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Turma e Ano: Flex A (2014)

Matria / Aula: Direito Civil (Sucesses e Famlia) / Aula 19


Professora: Andra Amim

AULA 19
CONTEDO DA AULA: Sucesso Legtima Descente em Concorrncia e sem Concorrncia. Ascendente
Concorrendo ou no do Cnjuge.

Teoria Geral do Direito da Sucesso (cont.)

Herana jacente e vacante (cont.)

Com relao excluso dos colaterais que no se habilitam at a declarao de


vacncia, existem autores que entendem ser inconstitucional a previso do art.1.822, pargrafo
nico do CC. Isso porque, afirmam que o direito herana direito fundamental, previsto na
Constituio. Ademais, por serem sucessores elencados pela lei (legtimos), se eles forem os
nicos herdeiros a herana ingressa em seu patrimnio por conta de saisine. Para quem
sustenta a inconstitucionalidade do dispositivo, uma lei nova no pode retirar um direito j
reconhecido como fundamental e que j foi adquirido no momento da abertura da sucesso
(em razo do direito de saisine).

Sucesso legtima

Aberta a sucesso, inexistindo testamento, convocam-se aqueles indicados pela lei


como os destinatrios da herana (sucessores legtimos), na forma do art.1.829 do CC. Se o
autor da herana vivia em unio estvel, deve-se somar o art.1.790 do CC.

O descendente de grau mais prximo exclui o mais remoto, salvo quando ocorrer
direito de representao. A lei permite, excepcionalmente, que descendentes de graus distintos
venham a concorrer na mesma sucesso no caso de pr-morte ou de equiparao a uma pr-
morte. A representao se d em relao ao exato direito que teria o pr-morto.
Imagine-se a seguinte situao:

A F1: pr-morto
F2: renuncia a herana
F1 F2

N1 N2 N3

Se F1 for pr-morto e F2 renunciar no haver mais descendente de primeiro grau.


A renncia vai fazer com que no haja mais descendente de primeiro grau (j que F1 pr-
morto), logo no haver a quem devolver a herana. Na classe de descendentes de primeiro
grau no sobrou ningum. Assim, chama-se a classe seguinte, dos descendentes de 2o grau
(os netos). A tem 03 netos que sero convocados a receber a herana por direito prprio, pois
no existem mais filhos. A partilha se dar por cabea, irmmente. ( Cuidado, pois em um
primeiro momento, o aluno pode pensar que a renncia de F2 far com que N1 e N2 recebam
toda a herana).

Cnjuge

A Cnjuge

F1 F2 F3

Legitimidade. O cnjuge concorre com os descendentes na sucesso


representada acima? Depende. Em primeiro lugar, importante saber se o cnjuge tem
legitimidade para herdar.

Dispe o art.1.830 do CC:

Art. 1.830. Somente reconhecido direito sucessrio ao cnjuge sobrevivente se, ao tempo da
morte do outro, no estavam separados judicialmente, nem separados de fato h mais de dois
anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivncia se tornara impossvel sem culpa
do sobrevivente.

O prazo de dois anos de separao de fato mencionado no artigo transcrito era


exatamente o mesmo prazo que o art.226, 6o, da CF, trazia para o divrcio. No entanto,
referido dispositivo no traz mais prazo para o divrcio. Assim, o primeiro questionamento
quanto ao art.1830 se houve recepo pela Constituio. Segundo a professora, deve ser
feita uma interpretao conjunta entre a CF e o CC. Logo, existindo separao de fato no h
se falar em legitimidade sucessria, independentemente de prazo. Essa questo, todavia, no
pacfica.
Sobre a parte final do dispositivo, se h filiao corrente de que o prazo de dois
anos permanece, o cnjuge sobrevivente pode entrar na discusso de que a convivncia se
tornou impossvel por culpa do cnjuge falecido. Noutro lado, se h reconhecimento de que o
prazo de dois anos no permanece, o fato de ter sado de casa por culpa do cnjuge falecido
ou no, perde a relevncia.

Pois bem. A esposa, no exemplo, separada de fato se habilita na sucesso para


concorrer com os filhos, F1, F2 e F3. No entanto, um deles impugna a habilitao. O juiz,
reconhecendo que a legitimidade da esposa duvidosa, pode reservar a parte que em tese
caberia ao cnjuge sobrevivente para que seja discutido no Juzo competente a sua
legitimidade.

Regime de bens. Ultrapassada a primeira discusso quanto legitimidade, o


cnjuge sobrevivente j pode concorrer com os descendentes? Mais uma vez, depende.

Prev o art.1829, I, do CC:

Art. 1.829. A sucesso legtima defere-se na ordem seguinte:

I - aos descendentes, em concorrncia com o cnjuge sobrevivente, salvo se casado este com o
falecido no regime da comunho universal, ou no da separao obrigatria de bens (art. 1.640,
pargrafo nico erro material do Cdigo, pois a separao obrigatria de bens encontra-se no
art.1641); ou se, no regime da comunho parcial, o autor da herana no houver deixado bens
particulares.

Em uma leitura literal do dispositivo e a contrario sensu, para que o cnjuge possa
concorrer com os descendentes, o regime de unio deve ser de separao convencional,
participao final nos aquestos ou, ainda, comunho parcial com bens particulares.

A discusso maior com relao comunho parcial com bens particulares. Se for
entendido que a concorrncia se dar apenas sobre os bens particulares esse mesmo
entendimento deveria ser aplicado na participao final dos aquestos. Da mesma forma se for
entendido que o cnjuge concorre com relao ao todo.

Surgiram inicialmente duas correntes sobre o tema:

(i) A primeira dizia que a existncia de bens particulares mero critrio de


concorrncia. A herana um todo unitrio e por ser um todo unitrio,
satisfeito o critrio para concorrer (existncia de bens particulares em regime
de comunho parcial), o cnjuge concorre com os descendentes sobre a
totalidade da herana.

(ii) A segunda tese entedia que quando o legislador mencionou os bens


particulares era porque quis dar proteo ao cnjuge. s vezes, a meao
com relao aos bens comuns do casal pode ser pequena e a famlia vive
dos bens particulares e dos frutos desses bens. Ento, a melhor forma de
proteger o cnjuge permitir que ele concorra sobre os bens particulares,
pois com relao aos bens comuns ele j tem direito prprio, que seria a
meao. Essa tese era vencedora, tendo sido publicado o enunciado 270 da
III Jornada de Direito Civil, nos seguintes termos:

Art. 1.829: O art. 1.829, inc. I, s assegura ao cnjuge sobrevivente o direito de


concorrncia com os descendentes do autor da herana quando casados no regime da
separao convencional de bens ou, se casados nos regimes da comunho parcial ou
participao final nos aqestos, o falecido possusse bens particulares, hipteses em
que a concorrncia se restringe a tais bens, devendo os bens comuns (meao) ser
partilhados exclusivamente entre os descendentes.

Maria Berenice Dias, por sua vez, afirma que a concorrncia s se daria sobre bens
comuns e no sobre particulares, pois, em verdade, o regime de bens escolhido pelo casal no
inclua bens particulares, mas apenas os comuns, amealhados ao longo da vida do casal. Nada
mais razovel que a herana seguisse essa lgica.

Em 2010, o STJ julgou um caso de concorrncia do cnjuge, em que a unio do


casal observava o regime de separao convencional de bens. A min. Nancy Andrighi se
debruou sobre o tema e fez todo um raciocnio lgico reconhecendo que a autonomia dos
cnjuges quando escolheram o regime de bens deveria ser mantida aps a morte. Ou seja, o
regime teria efeitos durante a vida e aps a morte, at porque o direito sucessrio decorre do
prprio casamento, devendo seguir as mesmas normas pr-escolhidas para o casamento.
Existia um obstculo grande quanto ao texto da lei, no entanto, afirmou a ministra nesse ponto
que quando o legislador faz a exceo da separao ele fala s em separao legal. Pontuou a
relatora que a separao legal um gnero, pois ela pode ser escolhida pela vontade e os
efeitos sero os da lei como tambm pode ser imposta pela lei e os efeitos so da lei (assim, a
separao legal gnero compreende tanto a convencional quanto a legal).

Direito civil. Famlia e Sucesses. Recurso especial. Inventrio e partilha. Cnjuge sobrevivente casado
pelo regime de separao convencional de bens, celebrado por meio de pacto antenupcial por escritura
pblica. Interpretao do art. 1.829, I, do CC/02. Direito de concorrncia hereditria com descendentes do
falecido. No ocorrncia.
- Impositiva a anlise do art. 1.829, I, do CC/02, dentro do contexto do sistema jurdico, interpretando o
dispositivo em harmonia com os demais que enfeixam a temtica, em atenta observncia dos princpios e
diretrizes tericas que lhe do forma, marcadamente, a dignidade da pessoa humana, que se espraia, no
plano da livre manifestao da vontade humana, por meio da autonomia da vontade, da autonomia privada
e da consequente autorresponsabilidade, bem como da confiana legtima, da qual brota a boa f; a
eticidade, por fim, vem complementar o sustentculo principiolgico que deve delinear os contornos da
norma jurdica.
- At o advento da Lei n. 6.515/77 (Lei do Divrcio), vigeu no Direito brasileiro, como regime legal de bens,
o da comunho universal, no qual o cnjuge sobrevivente no concorre herana, por j lhe ser conferida a
meao sobre a totalidade do patrimnio do casal; a partir da vigncia da Lei do Divrcio, contudo, o regime
legal de bens no casamento passou a ser o da comunho parcial, o que foi referendado pelo art. 1.640 do
CC/02.
- Preserva-se o regime da comunho parcial de bens, de acordo com o postulado da autodeterminao, ao
contemplar o cnjuge sobrevivente com o direito meao, alm da concorrncia hereditria sobre os bens
comuns, mesmo que haja bens particulares, os quais, em qualquer hiptese, so partilhados unicamente
entre os descendentes.
- O regime de separao obrigatria de bens, previsto no art. 1.829, inc. I, do CC/02, gnero que
congrega duas espcies: (i) separao legal; (ii) separao convencional. Uma decorre da lei e a outra da
vontade das partes, e ambas obrigam os cnjuges, uma vez estipulado o regime de separao de bens,
sua observncia.
- No remanesce, para o cnjuge casado mediante separao de bens, direito meao, tampouco
concorrncia sucessria, respeitando-se o regime de bens estipulado, que obriga as partes na vida e na
morte. Nos dois casos, portanto, o cnjuge sobrevivente no herdeiro necessrio.
- Entendimento em sentido diverso, suscitaria clara antinomia entre os arts. 1.829, inc. I, e 1.687, do CC/02,
o que geraria uma quebra da unidade sistemtica da lei codificada, e provocaria a morte do regime de
separao de bens. Por isso, deve prevalecer a interpretao que conjuga e torna complementares os
citados dispositivos.
- No processo analisado, a situao ftica vivenciada pelo casal declarada desde j a insuscetibilidade de
seu reexame nesta via recursal a seguinte: (i) no houve longa convivncia, mas um casamento que
durou meses, mais especificamente, 10 meses; (ii) quando desse segundo casamento, o autor da herana
j havia formado todo seu patrimnio e padecia de doena incapacitante; (iii) os nubentes escolheram
voluntariamente casar pelo regime da separao convencional, optando, por meio de pacto antenupcial
lavrado em escritura pblica, pela incomunicabilidade de todos os bens adquiridos antes e depois do
casamento, inclusive frutos e rendimentos.
- A ampla liberdade advinda da possibilidade de pactuao quanto ao regime matrimonial de bens, prevista
pelo Direito Patrimonial de Famlia, no pode ser toldada pela imposio fleumtica do Direito das
Sucesses, porque o fenmeno sucessrio traduz a continuao da personalidade do morto pela projeo
jurdica dos arranjos patrimoniais feitos em vida.
- Trata-se, pois, de um ato de liberdade conjuntamente exercido, ao qual o fenmeno sucessrio no pode
estabelecer limitaes..
- Se o casal firmou pacto no sentido de no ter patrimnio comum e, se no requereu a alterao do regime
estipulado, no houve doao de um cnjuge ao outro durante o casamento, tampouco foi deixado
testamento ou legado para o cnjuge sobrevivente, quando seria livre e lcita qualquer dessas providncias,
no deve o intrprete da lei alar o cnjuge sobrevivente condio de herdeiro necessrio, concorrendo
com os descendentes, sob pena de clara violao ao regime de bens pactuado.
- Haveria, induvidosamente, em tais situaes, a alterao do regime matrimonial de bens post mortem, ou
seja, com o fim do casamento pela morte de um dos cnjuges, seria alterado o regime de separao
convencional de bens pactuado em vida, permitindo ao cnjuge sobrevivente o recebimento de bens de
exclusiva propriedade do autor da herana, patrimnio ao qual recusou, quando do pacto antenupcial, por
vontade prpria.
- Por fim, cumpre invocar a boa f objetiva, como exigncia de lealdade e honestidade na conduta das
partes, no sentido de que o cnjuge sobrevivente, aps manifestar de forma livre e lcita a sua vontade, no
pode dela se esquivar e, por conseguinte, arvorar-se em direito do qual solenemente declinou, ao estipular,
no processo de habilitao para o casamento, conjuntamente com o autor da herana, o regime de
separao convencional de bens, em pacto antenupcial por escritura pblica.
- O princpio da exclusividade, que rege a vida do casal e veda a interferncia de terceiros ou do prprio
Estado nas opes feitas licitamente quanto aos aspectos patrimoniais e extrapatrimoniais da vida familiar,
robustece a nica interpretao vivel do art. 1.829, inc. I, do CC/02, em consonncia com o art. 1.687 do
mesmo cdigo, que assegura os efeitos prticos do regime de bens licitamente escolhido, bem como
preserva a autonomia privada guindada pela eticidade.
Recurso especial provido.
Pedido cautelar incidental julgado prejudicado.
(REsp 992.749/MS, Rel. MIN. NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/12/2009, DJe
05/02/2010)
Com base nesse entendimento do STJ o cnjuge casado em regime de separao
convencional de bens no teria direito a concorrer. Note-se que o acordo importante para
saber a atual declinao do STJ sobre o tema: o regime de comunho produz efeitos aps a
morte, razo pela qual ele deve ser observado quando da sucesso. Assim, a tese da prof.
Maria Berenice voltou a ganhar espao. Aplicando-se a linha de entendimento do STJ quanto
participao final dos aquestos tambm s haveria direito concorrncia quanto aos bens
comuns (aquestos).

Direito de habitao. Ao cnjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de


bens, assegura-se, sem prejuzo participao na herana, o direito de habitao no imvel
destinado residncia da famlia, desde que seja o nico daquela natureza a inventariar
(direito real de habitao):

Art. 1.831. Ao cnjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, ser assegurado, sem
prejuzo da participao que lhe caiba na herana, o direito real de habitao relativamente ao
imvel destinado residncia da famlia, desde que seja o nico daquela natureza a inventariar.

A maioria tem entendido que se trata de natureza residencial.

Partilha. Ainda sobre a concorrncia do cnjuge, h a questo da partilha e a


reserva de cota mnima, prevista no art.1832 do CC:

Art. 1.832. Em concorrncia com os descendentes (art. 1.829, inciso I) caber ao cnjuge
quinho igual ao dos que sucederem por cabea, no podendo a sua quota ser inferior quarta
parte da herana, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer.

Exemplo:

A Cnjuge 1\4

F1 F2 F3 F4 = cada filho recebera a sua cota do restante da herana: 3\4

A regra a partilha por cabea, mas se o cnjuge concorrer apenas com filhos
comuns lhe cabe uma cota separada mnima de da herana, sem prejuzo do que lhes cabe
se houver bem particular.

No entanto, digamos que o F4 seja filho apenas do autor da herana. Nesse caso
de filiao hibrida, o cnjuge continua com a sua cota de de reserva ou no? A maioria
entende que no, que ele s tem direito de reserva quando concorrer apenas com
descendentes comuns. Detalhe: existe uma posio (Maria Berenice faz meno a ela em seu
livro) que prope a fixao de uma cota proporcional (critrio da proporcionalidade).
Concorrncia do cnjuge com os descendentes. Se no existem
descendentes, o cnjuge passa a concorrer com os descendentes.

Exemplo:
(linha paterna) (linha materna)
Av av Av av

Pai Me

A Cnjuge

Na linha ascendente a primeira regra a de que o grau mais prximo exclui o mais
remoto, sem distino de linhas. A segunda regra que no h direito de representao na
linha ascendente (assim, se a me for pr-morta, seus pais no a representam).

Se o pai e a me estiverem mortos, caber metade da herana ao cnjuge quando


concorrer com ascendente em grau superior. A outra metade ser divida entre a linha paterna e
linha materna (1/4 para cada um de linha avs e avs maternos e paternos).

Se no houver descendente sucessvel nem ascendente sucessvel, toda a


herana devolvida ao cnjuge, independentemente do regime de bens, bastando que seja
cnjuge.

Sobre o tema em estudo, vale a leitura dos artigos 1829, I e II, at o 1837 do CC.

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