Los derechos fundamentales.

CAPITULO 1: LAS TRES FUNDAMENTACIONES TEORICAS DE LAS

LIBERTADES.
Hay tres formas de fundamentar las libertades en el plano terico-doctrinal y, por lo tanto, de
propugnar su reconocimiento y las oportunas formas de garanta por parte del ordenamiento.
En sntesis, se puede decir que la aproximacin al problema de las libertades puede ser de
tipo historicista, individualista o estatalita.
Como veremos en los captulos sucesivos, en los acontecimientos que se desarrollan a partir
de las revoluciones de finales del siglo XVIII ninguno de los tres modelos tiende a
permanecer aislado respecto a los otros. Es ms, se puede precisar que cada uno de ellos
tiende a combinarse con uno de los otros dos, y que esto sucede excluyendo de la
combinacin al tercer modelo, que no es irrelevante, por tanto, sino ms bien objeto precisa
y constante referencia polmica. De esta manera, tenemos una doctrina individualista y
estatalita de las libertades, construida en clave anti historicista (en la revolucin francesa);
una doctrina individualista e historicista, construida en clave antiestatalista (en la revolucin
americana); y, finalmente, una doctrina historicista y estatalita, construida en clave
antindivindualista (en los juristas del Estado de derecho del siglo XIX).
Comprender estas combinaciones significa para nosotros comprender como se ha
desarrollado, desde la edad de las revoluciones hasta los umbrales de nuestro inmediato
presente, la cultura de las libertades de las que hablamos en el prefacio. Pero antes de estudiar
etas combinaciones debemos por evidentes razones lgicas estudiar individualmente los
elementos que las componen. A ello est dedicado este captulo, comenzando por el modelo
historicista.
EL MODELO HISTORICISTA.
Pensar histricamente las libertades significa situarlas en la historia y de este modo
sustraerlas los ms posible a las intromisiones arbitrarias de los poderes constituidos. En
este sentido, la aproximacin historicista tiende inevitablemente a privilegiar las libertades
civiles, las negativas, las libertades que se traducen en capacidad de obrar, en ausencia de
impedimentos o de obligaciones, dentro de una esfera claramente delimitada y autnoma,
sobre todo en relacin con el poder poltico. Se piensa aqu, sobre todo, en la libertad
persona y el poder poltico. Se pienso aqu, sobre todo, en la libertad personal y en la
propiedad privada, son sus correspondientes poderes de disposicin por parte del
propietario. No es casual que el pas en el que ms fuerte es desde siempre la cultura
historicista de las libertades sea el pas en el que ms fuerte es la tradicin de primaca de
las libertades civiles, las negativas: nos referimos obviamente a Inglaterra y al clebre
binomio liberty and porperty. En esta lnea explicativa, se pone en primer plano la fuerza
imperativo de los derechos adquiridos, es decir, de los derechos que el tiempo y el uso
precisamente la historia han confirmado de tal modo que los ha vuelto indisponibles para la
voluntad contingente de quienes ostentan el poder poltico. Por este motivo, la explicacin
historicista de las libertades privilegia los tiempos histricos largos, y en particular tiende a
mantener una relacin abierta y problemtica como en la edad media y la edad moderno;
tiende, esto es, a no acortar el tiempo histrico de las libertades en la edad que
generalmente sita, precisamente como edad moderna con el iusnaturalismo del siglo XVII
y con los Estados absolutos, que culmina despus con las revoluciones y con las
declaraciones de derechos, para extenderse finalmente en las estructuras del Estado de
derecho pos revolucionario.
En la reconstruccin historicista, limitarse a este tiempo histrico, entre el siglo XVII y el
XIX, significa implcitamente circunscribir la doctrina y la prctica de las libertades en un
horizonte delimitado, el de la construccin del Estado moderno; entre Estado absoluto y
Estado de derecho; es, decir el horizonte de un sujeto poltico que crecientemente se
sita como titular monopolista de las funciones de imperium y de la capacidad normativa, y
que como tal pretende definir, con mas o menos autoridad, de manera ms o menos
revolucionaria, las libertades, circunscribindolas y tutelndolas con instrumentos
normativos, diversos. La fascinacin en la edad media, para el pensamiento historicista, se
debe al hecho de que un sujeto poltico de este gnero est ausente en la poca; desde este
punto de vista, es precisamente en la edad media, y no despus, cuando se construye la
tradicin europea de la necesaria limitacin del poder poltico de imperium. Si es as, se
trata ahora de ver ms de cerca como nuestra aproximacin historicista logra individuar en
la edad media verdaderas y propias situaciones de libertad jurdicamente protegidas. Algo
que puede escapar a quien esta habituado como en efecto todos nosotros lo estamos a
pensar en los derecho y en su tutela exclusivamente en los trminos modernos de una
norma de garanta general y abstracta, de clara naturaleza pblica, proveniente del Estado y
de su autoridad.
Ya heos subrayado que en la edad media falta un poder publico rgidamente
institucionalizado, capaz de ejercitar el monopolio de las funciones de imperium y
normativas sobre un cieryto territorio el subordinado. De aqu se sigue el mismo imperium
que mas o menos podemos describir como pofer de imponerse a las controversias como un
tercero neutral con aut
oridad para hacer cumplir la sentencia, como poder de imponer tributode distinto genero y
naturaleza, y finalmente como poder de pedir el sacrificio de la vida con la llamada a las
amras esta fraccionado y dividido entre un ggran numero de suetos a lo largo de la escala
jerarquica , que va desde los seores feudales de mas alto rango hasta cada uno de los
caballero armados y, luego, hasta zonas de aplicacin el mismo imperium estrechamente
limitadas y circunscritas.
Todos estos sujetos estn ligados por una reacion de intercambio, que es fundamentalmente
la relacin de fidelidad y preoteccion. En este contexto, la reconstruccin historicista
subraya con uerza la dimensin contractual d reciprocidad inherente a tal realcion. Quien
est obligado desde su nacimiento y desde su condicin a ser fiel a un seor oncreto sabe
que este esta obligado a su vez a proteggerle a el mismo, asus bienes y asu familia.
Ciertamente, del contrato en sentido moderno falta en estos casos al aspecto de la seguridad
del cumplimiento normativamente prefijado y detemrinado. En otras palabras, falta para
aaquellos que ocupan los grados mas bajos de la escala jerarquica la posibilidad de recurrir,
sobre la base de una norma cierta y conocida, a un tercero neutrla que juzgue como ha
ejercigado el seor sus poderes de imperium, como ha cumplido el seor sus debberes de
proteccin. Sin embargo, la rconstruccion historicista subraya que todo esto no implica por
si ausencia de derecho. Ya que no se debe cometer el error de buscar derech en la edad
meia utilizando las cateogrias del derecho moderno; si se hace esta manera fcilmente se
concluye con la ausencia de derech en el medievo, precisamente porque asi no se busca de
ningn modo el derecho propio y especidfico de la edad media, sino el mismo derech
moderno , s decir, algo que se ha afirmado mas tardamente.
Si por el ontrario aceptamos sumergirnos de erdad y completamente en una realidad
diferente de la nuestra, advertimos que el medievo tenia sin duda u propio modo de
garantizar iura y libertades, derecho y librtades. Seremos asi capaces de individualizar no
una poco probable norma general y abstarcta de garanta, sino mas bien la presencia de un
derech objetivo, radicado en la costumre y en la naturaleza de las cosas, que asigna a cada
uno su propio lugar, es decir, sus derecho y sus deberes, comenzando por los mas
poderosos, los que estn en la cspide de la escala jerarquica.
Se trata de un derecho que es sustancialmente ius invountarium; que ningn pder fue capaz
de definir y de sistemtizar por escito. Por lo tnto, si ien es cierto que los poderosos puededn
infringir las reglas existentes con mauor facilidad respecto al derecho moderno pero sin
olvidar el temor, en este mundo medieval, a convertirse en tiranos, provocando asi la
desagradable conseuencia del ejercicio de un legitimo derecho de resistencia, es tambin
cierto que con muchoa mas dificultad, siempre respecto al derecho moderno, los mismos
dominantes pueden definir con autoridad de manera sistematica el catalogo de derechos y
libertades, en una situacin en la que ninguno tiene el poder supremo de interpretar los
deseos de lpueblo de la nacin, sino que cada uno reclmaa para si su esfera de autonoma,
sus derecho adquiridos, confirmados y establecidos por el uso y el tiempo, precismanete
por a fuerza normativa de la costumbre.}a esto se debe aadir que, en toda aeurotpa a partir
de lsiglo XIII aproximadamente, esta complea realidad tinede en alguna medida a
racionalizarse, a ordenarse en mbitos territoriales de dominio mas vastos y simplificados
en ello, los seores territoriales poenne por escrito, con verdaderos y propios contratos de
dominacin, las ormas destinadas a regular, tamien bajo e perfil de los derech y libertades,
las relaciones con lso estamentos, es decir, con las fuerzas coporrativamente organizadas
con lo mas fuertes en el mbito de poder feudal, pero tambin con las uerza agentes de la
nueva realidad urbana y ciudadana que comienza a destacar, en este momento del conjunto
de relaciones tradicionalmente prediomantes en la edad meia.
Cierta historiografa considera que, en realidad, con este nuevo arreglo poltico se esta
frente a una primera fase de la historia del Estado moderno que comportara desde ahora
una cierta dialctica precisamente moderna entre el domonio poltico y el territorio, entre el
ulitmo entnedido cada ve mas como realidad poltica artificialmente aunificada de manera
creciente bajo el dominio del seor. Sin embargo, debemos sr mas cautos respecto a esto.
En efecto, en lo que a