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Derecho a la autodeterminacin de los pueblos indgenas en el

ordenamiento jurdico colombiano*

Sorily Figuera Vargas** Andrea Ariza Lascarro***

Fecha de recepcin: 25 de octubre de 2014 Fecha de aceptacin: 11 de marzo de 2015 Fecha de modificacin: 14 de mayo de 2015
DOI: http://dx.doi.org/10.7440/res53.2015.05

R E S U M E N | El Derecho Internacional de los Derechos Humanos ha sufrido en los ltimos veinte aos una trans-
formacin y renovacin en lo que atae a los indgenas, adjudicndoles a stos una serie de prerrogativas,
como un estatus propio dentro del Derecho Internacional Pblico, bajo la categora de pueblos. De esta manera,
las implicaciones de ostentar la condicin y el reconocimiento como pueblo conducen necesariamente a la
autodeterminacin como derecho imputable a estos grupos humanos. Ahora bien, pese a este reconocimiento,
actualmente muchos pueblos indgenas continan siendo marginados dentro de los Estados latinoamericanos.
En algunos pases de la regin, por ejemplo, se continan otorgando cuantiosas concesiones a transnacionales
dentro de los territorios de sus pueblos indgenas, sin realizar el idneo procedimiento de Consulta Previa
que contemplan las legislaciones internacionales y nacionales, desconocindose, as, el derecho a la autode-
terminacin de estos colectivos. Frente a esta problemtica, se estim pertinente analizar hasta qu punto el
derecho a la libre determinacin de los pueblos indgenas est siendo protegido dentro del Estado colombiano,
para lo cual se desarroll una investigacin cualitativa con anlisis documental. En tal contexto, este estudio
arroj como conclusin fundamental la inexistencia de una verdadera regulacin que garantice eficazmente la
autodeterminacin de los pueblos indgenas en Colombia. Y resulta cuestionable, incluso, la existencia de un
verdadero pluralismo jurdico dentro de este Estado, en los trminos a los que parece referirse el Art. 1 de la
Constitucin Poltica de 1991.

PA L A B R A S C L AV E | Autodeterminacin, libre determinacin, pueblos indgenas, Colombia.

The Right of Indigenous Peoples to Self-Determination in the Colombian Legal System

A B S T R AC T | International Human Rights Law has undergone a transformation and renovation in the past
twenty years with respect to indigenous groups, awarding them a series of prerogatives such as a status of
their own in International Public Law, under the category of peoples. In this way, the implications of having the
condition of and being recognized as a people necessarily lead to establishing self-determination as a human
right of these groups. However, despite this recognition, many indigenous peoples continue to be marginalized
within Latin American states today. For example, some countries of the region continue to grant transnationals
large concessions within the territories of their indigenous peoples, without going through the procedure of
Prior Consultation as stipulated in international and as well as in national laws, thus ignoring the indigenous
peoples right to self-determination. In the face of this problem, it was considered important to analyze the
extent to which said right is being protected within the Colombian state, and a qualitative research project

* Este artculo hace parte de la agenda de investigacin sobre La autodeterminacin poltica y jurdica del pueblo indgena Mokan
del departamento del Atlntico (Barranquilla-Colombia): Anlisis, verificacin y propuestas, N 20140022. Aprobada su financiacin
en la XII convocatoria interna de investigacin: Modalidad Agendas de I+D+I de la Universidad del Norte. Julio 2014-septiembre 2015.
** Doctora en Derecho por la Universidad de Salamanca (Espaa). Profesora investigadora de la Divisin de Derecho, Ciencia Poltica y
Relaciones Internacionales de la Universidad del Norte (Colombia). Miembro del grupo de investigacin Derecho y Ciencia Poltica
(GIDECP) de la misma Universidad. Entre sus ltimas publicaciones se encuentran: La jurisdiccin especial indgena en Latinoamrica.
Una referencia especfica al sistema jurdico colombiano. Barranquilla: Editorial Universidad del Norte, 2015, y Los derechos humanos
y el inters superior de los nios indgenas en el marco de algunas sentencias de la Corte Constitucional de Colombia. En Derechos
Humanos: una mirada transdisciplinar. Barranquilla: Editorial Universidad del Norte, 2014. Correo electrnico: sorilyf@yahoo.com
*** Abogada de la Universidad del Norte (Colombia). Miembro del grupo de Litigio de Inters Pblico de Universidad del Norte (Colombia)
y del grupo de investigacin Derecho y Ciencia Poltica (GIDECP) de la misma Universidad. Entre sus ltimas publicaciones se
encuentran: La construccin del concepto de control de convencionalidad. Actualidad Jurdica 6 (2014): 23-32. Correo electrnico:
aaariza@uninorte.edu.co
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with documentary analysis was undertaken for that purpose. In this context, the the fundamental conclusion
reached in the study was the absence of any real regulation to effectively guarantee the self-determination
of indigenous peoples in Colombia. In fact, the very existence of true legal pluralism in the terms described in
Article 1 of the Political Constitution of 1991 comes into question.

K E Y W O R D S | Self-determination, free determination, indigenous peoples, Colombia.

Direito autodeterminao dos povos indgenas no ordenamento jurdico colombiano

R E S U M O | O Direito Internacional dos Direitos Humanos vem sofrendo, nos ltimos 20 anos, uma transfor-
mao e renovao no que refere aos indgenas, conferindo a estes uma srie de prerrogativas, como um status
prprio dentro do Direito Internacional Pblico, sob a categoria de povos. Dessa maneira, as implicaes de
ostentar a condio e o reconhecimento como povo levam necessariamente autodeterminao como direito
imputvel a esses grupos humanos. Embora haja esse reconhecimento, atualmente muitos povos indgenas
continuam sendo marginalizados dentro dos Estados latino-americanos. Em alguns pases da regio, por
exemplo, continuam sendo outorgadas concesses a transnacionais dentro dos territrios de seus povos
indgenas, sem realizar o idneo procedimento de Consulta Prvia que as legislaes internacionais e nacionais
preveem e desconhecido, assim, o direito autodeterminao desses grupos. Diante dessa problemtica,
estimou-se pertinente analisar at que ponto o direito livre determinao dos povos indgenas est sendo
protegido dentro do Estado colombiano; para isso, desenvolveu-se uma pesquisa qualitativa com anlise
documental. Nesse contexto, este estudo teve como concluso fundamental a inexistncia de uma verdadeira
regulamentao que garanta eficazmente a autodeterminao dos povos indgenas na Colmbia. Alm disso,
resulta questionvel a existncia de um verdadeiro pluralismo jurdico dentro deste Estado nos termos aos
quais parece referir-se o artigo 1o da Constituio Poltica de 1991.

PA L AV R A S - C H AV E | Autodeterminao, livre determinao, povos indgenas, Colmbia.

Introduccin nacin de los pueblos indgenas, dentro de un pas que

El presente documento tiene el propsito de ser una
pieza acadmica que aporte al debate sobre el alcance de
los derechos de los pueblos indgenas, en especial, como
sujetos de la prerrogativa a la libre determinacin en la
esfera internacional de los Derechos Humanos y dentro
de la legislacin del Estado colombiano. As las cosas,
consideramos importante establecer desde el inicio
que, a nuestro juicio, no existe un verdadero reconoci-
miento del derecho de autodeterminacin de los pueblos
en el Estado colombiano. Dicha postura ha sido tomada
fundamentalmente a partir de los siguientes puntos:
1) la denominacin de Colombia como una Repblica
pluralista es una idea insostenible, por cuanto existe un
principio de supremaca constitucional que ha limitado el
derecho de libre determinacin de los pueblos indgenas,
y 2) no se tiene una verdadera claridad conceptual sobre el
alcance del derecho de autodeterminacin de los pueblos,
y este concepto es usado a menudo como sinnimo de
autonoma y autogobierno de manera indiscriminada
y errnea, y conduce a la desacertada creencia que, por
el mero hecho de existir una jurisdiccin indgena, el
derecho est siendo respetado.
De esta manera, debemos entender que este documento
busca realizar una defensa del derecho de autodetermi-
advierte ser un Estado social de derecho y una Repblica
plural. En tal sentido, afirmamos que en Colombia s
coexisten varios sistemas jurdicos, lo que, en ltimas,
debera implicar el derecho mismo de los indgenas a
autodeterminar sus costumbres y devenir como un
pueblo autntico.
Del derecho de autodeterminacin de
los pueblos en Colombia como pilar del
pluralismo jurdico: una referencia a los
pueblos indgenas
El Derecho colombiano recibi en su historia reciente
un cambio radical en su esquema de fuentes de derecho.
La Carta Magna de 1991 supuso un cambio de norma
abrupto que cre y trajo consigo una serie de reformas
considerables a lo que se vena haciendo dentro del
Estado, con fundamento en la antigua Constitucin
de 1886. De esta manera, al ser la Constitucin un
instrumento poltico, es evidente sobre todo en el
caso colombiano la insercin de diversos conceptos
que implican a veces trminos excluyentes. Por
ejemplo, Bonilla (2006) considera que en el ncleo
de la constitucin de 1991 existe una tensin entre la

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unidad y la diversidad cultural (Bonilla 2006, 31). A
nuestro entender, una evidencia de esas tensiones es la
definicin de Colombia como una Repblica pluralista,
en el artculo 1 de la Constitucin Poltica de 1991 (en
adelante, CN), y el Art. 4 de la CN, que establece el
principio de supremaca constitucional.
La palabra pluralista, dentro del artculo 1 de la
CN, alude sin duda alguna a la corriente del plura-
lismo jurdico, que, a su vez, sostiene Dupret ha sido
concebido como algo muy existencialista y culturalista
(2007, 15). Aadiendo Cabedo que en Amrica Latina,
sin perjuicio de no ser el nico continente, el tema del
pluralismo jurdico al menos en su visin clsica
viene representado por el Derecho de los pueblos
indgenas sobre lo que se impuso, primero en la poca
colonial, el Derecho de los espaoles y portugueses y,
tras la descolonizacin, el derecho oficial de los nuevos
Estados (Cabedo 2012, 16).
Pensar en el pluralismo jurdico como teora ha sido
una de los grandes debates de la sociologa del derecho
contempornea, ya que, en trminos de Griffiths (2007),
ste es el conjunto de ideas sobre la naturaleza del
derecho y su lugar en la vida social (2007, 148). Luego,
necesariamente la pregunta sobre el pluralismo lleva
de modo implcito a sentar posturas sobre el concepto
y naturaleza del derecho, as como sobre lo que puede o
no considerarse como pluralidad de sistemas jurdicos.
Respecto a la cuestin del pluralismo, Griffiths (2007)
nos ofrece una interesante propuesta, que vale la pena
resaltar, donde indica que se est en presencia del plura-
lismo jurdico cuando el derecho y las instituciones
jurdicas no son totalmente subsumibles dentro de un
sistema, sino que tienen sus orgenes en las actividades
autorregulatorias de los mltiples campos sociales
presentes (Griffiths 2007, 214). Autores como Yrigoyen
sostienen, adems, que este trmino representa la
coexistencia dentro de un mismo Estado de diversos
sistemas de regulacin social y resolucin de conflictos,
fundamentados en aspectos culturales, ideolgicos,
geogrficos, polticos, o por diversa ubicacin en la
conformacin de la estructura social que ocupan los
actores sociales (Yrigoyen 2004, 173-174).
As pues, en cuanto a la categora del pluralismo, para
diversos antroplogos y socilogos, como Engle,
existen a) un pluralismo dbil o clsico, desarrollado
en espacios coloniales, donde una nacin imperialista,
equiparaba con un sistema jurdico codificado y centra-
lizado, impona este sistema a sociedades de sistemas
jurdicos distintos (Engle 2007, 98) y b) un pluralismo
fuerte o contemporneo, que alude normalmente a
pases desarrollados, donde las discusiones se centran
en el rechazo a la atencin predominante a la ley que
prestan los estudios tradicionales de los fenmenos
jurdicos, argumentando que no todo derecho ocurre en
los tribunales (Engle 2007, 98). Nuestra idea de plura-
Derecho a la autodeterminacin de los pueblos indgenas en el ordenamiento jurdico colombiano | Sorily Figuera Vargas Andrea Ariza Lascarro
TEMAS VARIOS 67
lismo, nos referimos al del artculo 1 de la CN, obedece
a un concepto clsico del mismo, dado que la discrimi-
nacin en pases como los de Amrica Latina responden
a una perpetracin histrica de la cual fueron vctimas
los aborgenes en el perodo colonial (Hernndez 2012).
Se ha llegado a afirmar que si algo define al pluralismo
jurdico clsico, repitindose con mayor frecuencia,
es la idea de multiculturalidad. sta, junto al concepto
de etnicidad, se conjuga para establecer que dadas
las particularidad raciales, culturales y religiosas,
los sujetos o actores sociales se definen y definen los
sistemas de organizacin normativa y social, lo que
hace que se presenten fenmenos como la aceptacin
o aparente legitimacin del uso del derecho tradi-
cional o nativo en algunas instancias de cotidianidad
(Hernndez 2012, 155-157).
Lo anteriormente descrito es consonante con nuestro
ordenamiento jurdico, donde, en razn de ese plura-
lismo al que se hizo alusin en el artculo 1 de la CN,
encuentra su asidero el reconocimiento de la juris-
diccin especial indgena previsto en el Art. 246 de
la CN, y dems derechos otorgados a estos pueblos.1
No obstante, siguiendo a Hernndez, cuando se da
este tipo de legitimaciones aparentes, no supone la
entrega del poder jurdico-normativo a los grupos y sus
actores sociales, sino una subordinacin de las prcticas
cotidianas a una doble normatividad. Por una parte el
derecho tradicional y por otra el impuesto por el actor
hegemnico (Hernndez 2012, 157). Un claro ejemplo,
es el hecho de que, pese a existir un reconocimiento de
la jurisdiccin especial indgena, sta se encuentra, a su
vez, supeditada a lo dicho en la Constitucin y la ley.2
Acadmicos como De Sousa Santos (2009) plantean la
existencia del pluralismo jurdico como una realidad
innegable, al establecer que, pese a lo que la teora
liberal hace suponer, las sociedades contemporneas
son jurdica y judicialmente plurales (De Sousa 2009,
51). Luego, de acuerdo con este autor, habra que admitir
que el pluralismo es una realidad constitutiva y no decla-
rativa por parte del Estado, dado que no es el recono-
cimiento oficial lo que en ltimas permite la pluralidad
de sistemas jurdicos, sino su inminente existencia.
Aunque, en sociedades como la colombiana, para la admisin
de otro tipo de jurisdiccin diferente, como la indgena,
fue necesario que se consagrar constitucionalmente, y
con ciertas limitaciones. As lo ha admitido Figuera al
1 En este sentido, podemos tomar en cuenta lo dicho por la
Corte Constitucional colombiana, mximo intrprete y
guardin de la Constitucin colombiana, en sentencias como
la T-236 de 2012 y la T-903 de 2009.
2 Al respecto, el mismo artculo 246 expresa esta limitacin;
de igual manera, el Art. 330 de la CN establece que el gobierno
indgena se har de conformidad con la Constitucin y la ley,
as como el Art. 4 de la Carta, donde se establece el principio
de supremaca constitucional.
68 TEMAS VARIOS
establecer que el reconocimiento legal ser el preludio
para una coyuntura democrtica (2015, 28) dentro de la
estructura de los pases latinoamericanos.
Es cierto que podemos establecer la existencia de diversos
sistemas jurdicos subyacentes en el Estado colombiano.
No obstante, la prohibicin de ir en contra de la norma
constitucional, puntualmente, en el Art. 4 de la CN, donde
se pregona el principio de supremaca constitucional, se
traduce en una restriccin al reconocimiento del plura-
lismo dentro de la Repblica, que pregona el Art. 1 de la CN.
Dnde se encuentra entonces aquel pluralismo? En
el caso de la jurisdiccin indgena, al parecer queda en
una mera aspiracin normativa y programtica. As lo
ha entendido Snchez (2001), que con respecto al enten-
dimiento de la diversidad en el ordenamiento jurdico
colombiano plantea que se acepta lo diferente siempre
y cuando no contrare unos principios universalmente
vlidos que han sido definidos por una sociedad mayor
desde su propia cultura y que nunca han sido consultados
con las sociedades minoritarias (Snchez 2001, 79).
Sarmiento (2013), en esa misma lnea, propone que las
prcticas ancestrales son objeto de proteccin siempre
que guarden coherencia con el sistema de pensamiento
y las instituciones jurdicas, que lo contienen, que por
definicin son identitarias con el mundo occidental
contemporneo (Sarmiento 2013, 239).
De esta manera, la falsa coexistencia de sistemas
jurdicos diferentes se vuelve un instrumento de perpe-
tracin de la discriminacin y la marginalidad, puesto
que, en ltimas, la autonoma dada en pro de ese plura-
lismo, supuestamente reconocido siempre, se ver
refrenada, al menos, por la norma constitucional.
Es en este punto donde debemos hacer una especial
referencia, dado que la idea de una jurisdiccin indgena
propia y, en trminos generales, la potestad de regular
su vida en comn en cuanto pueblos indgenas, si bien
implican la coexistencia de sistemas jurdicos distintos
lo que evidencia lo dicho por De Sousa acerca del
pluralismo como realidad, no han de ser atribuidas en
razn de un reconocimiento pluralista que se desprende
del texto constitucional.
La capacidad de autogobernarse, de ser autnomas,
y en general de elegir su propio devenir, no debera
necesitar de la legitimacin estatal para erigirse en un
derecho propio de las comunidades indgenas. Es aqu,
entonces, donde el derecho de autodeterminacin o
libre determinacin se plantea como la razn de ser
de la jurisdiccin indgena. Luego, pues, el desconoci-
miento de esto implica un menoscabo de la integridad
cultural de las comunidades indgenas y, en ltimas, de
su autodeterminacin como pueblos.
Por todo lo anterior, consideramos que, en busca de una
proteccin que garantice los derechos de las comunidades
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indgenas presentes en nuestro pas, es necesario clarificar
el alcance del derecho a la autodeterminacin y dilucidar
cmo ste debe ser respetado, ya que emana principal-
mente de instrumentos de carcter internacional.
La Autodeterminacin de los Pueblos
y Derecho Internacional
El discurso de los derechos humanos contemporneo,
en particular el de derechos relativos a las libertades
civiles y polticas, ha tenido desde siempre un compo-
nente bsico y una titularidad de carcter personal,3
que ha implicado la aceptacin de esta tesis por la gran
mayora de los Estados, y se materializa en instru-
mentos de carcter universal, como el Pacto Interna-
cional de Derechos Civiles y Polticos (en adelante, el
Pacto), y, por supuesto, la Carta de las Naciones Unidas.
No obstante lo anterior, existen derechos cuya titula-
ridad no atae exclusivamente a las personas, sino a
categoras de compleja definicin dentro del Derecho
Internacional, como es el caso del derecho a la libre
determinacin de los pueblos.
El derecho a la libre determinacin de los pueblos es
de aquellos de ardua definicin y cuestin. Las malas
interpretaciones de las que ha sido objeto, y su utili-
zacin selectiva para la legitimacin de causas normal-
mente polticas y secesionistas, han implicado que
este derecho se torne confuso y genere sinsabores por
doquier. Por esto, es importante reivindicarlo y darle
un tratamiento especial, debido a que constituye la base
del reconocimiento de las poblaciones indgenas como
pueblos capaces de elegir su devenir.
As las cosas, es cierto que el derecho a la autodeter-
minacin, en su momento, implic un componente de
contenido poltico. Su antecedente inmediato que se
remonta a 1918, antes de integrar textos de derechos
humanos, fue el Principio de las Nacionalidades,4 que
encontr su asidero en las ideologas nacionalistas
propias del perodo de entreguerras, y tambin, en
la imposibilidad de reconciliar al Estado con la nacin
cultural, por lo que se considerara lgico que las
nacionalidades, entendidas como naciones no reali-
zadas polticamente, reclamasen el acceso a su propia
categora de Estado (De Blas 1994). Sin embargo, la
imposibilidad de definir el contenido del Principio, y su
3 No por nada, la Carta de la ONU, en su Prembulo, establece
que los pueblos firmantes se comprometen a reafirmar la fe
en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y
el valor de la persona humana [], y as mismo, el Prembulo
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
establece que dichos derechos se desprenden de la dignidad
inherente a las personas.
4 De dicho principio se dice que permeaba los catorce puntos
del presidente Wilson promoviendo la independencia de las
naciones de los Imperios Centrales que perdieron la Primera
Guerra Mundial.

falta de consagracin expresa en el Pacto de la Sociedad
de Naciones, implicaron que la aplicacin del principio
de las nacionalidades se centr exclusivamente en las
naciones encuadradas en los Estados vencidos (Ruiz
Rodrguez 1998, 68), y lo que, en ltimas, fue una de las
causas de las segunda guerra mundial (Merladet 2011,
59). No obstante, el derecho de autodeterminacin tiene
una dimensin mucho ms amplia, que ha superado
estos tintes nacionalistas.
Uno de los grandes desafos que enfrenta la definicin
de autodeterminacin, como derecho, es precisamente
que, pese a existir como un derecho formal protegido
por el Derecho Internacional, la antigua relacin de
tintes nacionalistas degener en un entendimiento de
la autodeterminacin como una prerrogativa dada en
el proceso de descolonizacin que sucedi a la Segunda
Guerra Mundial, llevada al extremo de implicar la idea
equvoca de secesin en todos los casos en los que se
aplica. Esto lo podemos ver en los ejemplos ofrecidos por
Ruiz Rodrguez (1998), a saber: la Carta de las Naciones
Unidas (1945), en el prrafo 2 del Art. 1 y en el Art. 55;5
la Declaracin sobre la Concesin de la Independencia
a los Pases y Pueblos Coloniales6 (1960), en sus Art. 2 y
6; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
(1966), Art. 1; a la par del Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales (1966), cuyo Art. 1 es
idntico al anterior; la Declaracin sobre los Principios
de Derecho Internacional, referentes a las Relaciones de
Amistad y a la Cooperacin entre los Estados (1970).7
Vale la pena entonces mencionar que, si bien es cierto
que (atendiendo al derecho de autodeterminacin
contenido en el artculo 1 comn al Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos, y el Pacto Interna-
cional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales)
engloba la posibilidad de secesin, debemos entender
en trminos de Aparicio que, en cuanto a lo que se
refiere a los pueblos indgenas, ste no es el nimo de
los reclamos por este derecho; al contrario, las manifes-
taciones por lo regular pugnan por el respeto de las
fronteras estatales, demandando su derecho dentro del
Estado (Aparicio 2009).
De esta manera, es evidente, con base en todo lo
anterior, que el ejercicio de la autodeterminacin
5 Consultar Documento explicativo de la Carta de las Naciones
Unidas (Doc. 343 I/1/16. Vol. VI, p. 296).
6 Ver Resolucin 1514/15/ de la Asamblea General de las
Naciones Unidas del 14 de diciembre de 1960.
7 Consultar Resolucin 2625 de la Asamblea General de
Naciones Unidas del 24 de octubre de 1970. Otros ejemplos
de dicho derecho que no son ofrecidos por el autor, y que
podran researse, son: la Carta Africana de Derechos
Humanos (1981), la Declaracin y el Programa de Accin de
Viena (1993), e incluso, la Declaracin de las Naciones Unidas
sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas (2007) habla de
la autodeterminacin de los pueblos.
Derecho a la autodeterminacin de los pueblos indgenas en el ordenamiento jurdico colombiano | Sorily Figuera Vargas Andrea Ariza Lascarro
TEMAS VARIOS 69
va mucho ms all, incluyendo a todos los pueblos
(Figuera 2010). Es decir, que no slo se predica de
aquellos pueblos entendidos como naciones capaces
de seccionarse de un Estado determinado, sino de
todos los pueblos en general. Un ejemplo de esto es
el Art. 3 de la Declaracin de las Naciones Unidas
sobre los Pueblos Indgenas (en adelante la Decla-
racin de los Pueblos Indgenas), donde se establece
la titularidad del derecho a la libre determinacin de
los pueblos indgenas.
Consideramos, entonces, que se nos ofrece una
definicin razonable de la libre determinacin como un
derecho de un tipo especfico de colectividad humana,
unida por la conciencia y la voluntad de construir una
unidad capaz de actuar en funcin de un futuro comn
(Daz Mller 1991, 58), por lo que es posible identificar
dos tipos de aristas dentro de este derecho complejo:
a) la autodeterminacin interna, que consiste en
el derecho de los pueblos a decidir libremente su
estatuto poltico en el plano del derecho interno;
b) la autodeterminacin externa, que consiste
en el mismo derecho en el plano internacional,
as como el derecho de los pueblos al desarrollo
y a la libre disponibilidad de sus propias riquezas.
(Ferrajoli 2006, 120)
Ambas caras de la autodeterminacin comportan, por
descontado, un reconocimiento de la capacidad de dispo-
sicin, es decir, en los distintos mbitos que afectan
su identidad y existencia como pueblo (Jaramillo
2012, 50-51). Dicha disposicin, a su vez, implica a) un
componente poltico, expresado en la necesidad de
tener libertad para decidir su propia forma de gestin
y el reconocimiento del mismo dentro de los Estados,
y b) un componente econmico, que se dar slo en la
medida en que dichos pueblos dispongan libremente de
la administracin de sus recursos y sean responsables
de su propio desarrollo.
No obstante, el reto est no slo en la materializacin
de lo anterior, sino, adems, en la determinacin de
los sujetos que pueden acogerse a este derecho, dado
que actualmente es posible establecer atendiendo
a lo dicho por la Corte Internacional de Justicia en las
Opiniones Consultivas del 21 de junio de 1971,8 del 16
de octubre de 19759 y del 9 de julio de 2004,10 as como
en el Caso de Timor Oriental (Portugal vs. Australia),
8 Opinin consultiva del 21 de junio de 1971. Consecuencias
jurdicas que tiene para los Estados la continuacin de la
presencia de Sudfrica en Namibia (frica Suroriental),
Prrs. 53 y 52.
9 Opinin consultiva del 16 de octubre de 1975. Caso relativo al
Shara Occidental, Prr. 162.
10 Opinin consultiva del 9 de julio de 2004. Consecuencias
jurdicas de la construccin de un muro en territorio
palestino ocupado. Prr. 88.
70 TEMAS VARIOS
en 199511que la libre determinacin de los pueblos
obedece a un verdadero derecho de carcter erga omnes.
El problema conceptual del trmino pueblo:
concepto dinmico vs. concepto esttico
La discusin acadmica sobre el concepto pueblo supone
un especial inters, porque engloba en s la potestad
de ser titular de autodeterminacin. Algunos autores
han planteado la relacin entre el concepto pueblo y la
dimensin externa de la autodeterminacin, y, a su vez,
han establecido la dificultad que supone la definicin del
trmino pueblo, dado que es un concepto camalenico
(Jaramillo 2012).
A ciencia cierta, el concepto pueblo nunca ha sido
definido con precisin dentro del Derecho Interna-
cional. Su primera irrupcin en esta disciplina hemos
reseado con anterioridad se produjo con ocasin de
la promulgacin de la Carta de las Naciones Unidas, en
los Arts. 1.2 y 55; no obstante, slo despus del Pacto se
convirti en un verdadero derecho.
Martn Lpez (2007) comulga con las mismas tesis que
Jaramillo, al establecer que, en su concepto, pueblo
es un trmino polismico. As las cosas, este autor trae
a colacin dos aproximaciones de lo que podra ser
entendido como pueblo: 1) grupo social con caracters-
ticas comunes y una identidad singular que lo hacen
diferente a los otros o 2) comunidad humana que suma
a la poblacin de un Estado (Martn Lpez 2007).
A nuestro entender, la primera definicin resulta
idnea, por cuanto rene componentes necesarios para
la identificacin de este tipo de poblaciones; no obstante,
entendemos que ciertamente esto podra implicar una
confusin con el concepto de minoras, error en el que
tradicionalmente se haba incurrido para el caso puntual
de los pueblos indgenas. De esta manera, comulgando
con los anteriores autores,12 consideramos que el
trmino pueblo no obedece a un concepto esttico que
suponga una definicin acertada dentro del Derecho,
sino a un concepto cambiante, dinmico y polismico.
De la misma manera, coincidimos con el profesor Anaya
en cuanto a que el trmino pueblos debe tener en cuenta
el amplio espectro de parmetros culturales y pautas
de sociabilidad que se dan de hecho en la experiencia
humana (Anaya 2005, 145). Por lo tanto, tambin consi-
deramos, como l, que el trmino pueblo inmerso en
los instrumentos de derechos humanos anteriormente
reseados, en virtud de la Convencin de Viena de 1969
sobre el Derecho de los Tratados, Art. 31, debe ser inter-
11 Caso de Timor Oriental (Portugal vs. Australia). Fallo del 30
de octubre de 1995, Prr. 29.
12 Nos referimos a Lpez y a Jaramillo, citados anteriormente.
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pretado de acuerdo con la buena fe, de conformidad con
su objeto y su fin, que no son otros que la proteccin
de derechos humanos, por lo que aceptar que las pobla-
ciones indgenas pueden constituir pueblos no implica
un desacierto, sino una garanta.
Los indgenas como pueblo en el Derecho
Internacional
A propsito de la Declaracin de los Pueblos Indgenas
de 2007, y la discusin de si los grupos humanos en
estudio son o no un pueblo, sta perdi valor cuando
dicho documento proclam, en su artculo 3, el derecho
a la libre determinacin que les asiste, por el solo hecho
de ser indgenas (Figuera 2010, 106-112).
De igual manera, considera Anaya (2005) que dentro
del Derecho Internacional existe un conglomerado de
normas relativas a pueblos indgenas, que encuentran
su fundamento en la autodeterminacin. Sin embargo,
si se trata de resear, fue en 1989 que el Convenio
169 de la Organizacin Internacional del Trabajo (en
adelante, la OIT) por primera vez emple el vocablo
pueblos para referirse a las poblaciones indgenas, e
incluso poblaciones denominadas tribales, llegando a
proponer criterios para su identificacin (Anaya 2005).
Vocablos que han sido acogidos por tribunales interna-
cionales,13 al fallar sobre casos en donde se vulneraban
los derechos de estos grupos humanos.14 Sin embargo,
es pertinente acotar que la aparicin de los pueblos
indgenas, en el mbito internacional, como sujetos de
proteccin, no se ha producido siempre bajo el rtulo
de pueblos.
Antiguamente, refirindonos al tiempo en el que fueron
promulgados los Pactos, los pueblos indgenas quedaban
incluidos en el mbito de proteccin de las minoras
(Pigrau 2013, 74), en tanto que para la proteccin de sus
derechos acudan, fundamentalmente, a los derechos
a la igualdad y la libertad de culto; no obstante, si bien
an se amparan en este tipo de derechos para exigir
ciertas prerrogativas, esta tradicin ha sido superada
al habrseles dado un tratamiento diferenciado dentro
del Derecho Internacional. Por lo cual es necesario
sealar, como hemos expresado con anterioridad,
que los pueblos indgenas y las minoras obedecen a
categoras diferentes, que, si bien es cierto requieren
una proteccin especial reforzada tanto para los unos
como para las otras, no parten de las mismas realidades.
13 Al respecto, pueden researse la Corte Interamericana
de Derechos Humanos y el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos.
14 Pueden researse en el Sistema Interamericano casos como
Pueblo Saramaka vs. Surinam, Yakye Axa vs. Paraguay,
Sawhoyamaxa vs. Paraguay, Comunidad indgena Xkmok
Ksek vs. Paraguay, entre otros.

Existe una gran diferencia entre un pueblo y una
minora; se establece que, en esencia, el contraste radica
precisamente en el derecho de autodeterminacin que
atae exclusivamente a los pueblos. Si bien las minoras
que es otra de esas categoras cuyo concepto an se
debate en el Derecho Internacional poseen derechos
a la conservacin de ciertos caracteres como su lengua,
esto no engloba como tal todo el contenido de la autode-
terminacin (Summers 2007).
As pues, la superacin de la etapa de minora cultural
respecto a los pueblos indgenas se produjo gracias
a instrumentos tales como el antiguo Convenio 107
de la OIT de 1957, y la Recomendacin 104 de la LX
Conferencia Internacional del Trabajo; que si bien
contiene, en trminos de Anaya (2005), tintes de
polticas asimilacionistas, trajo consigo la idea
de promocin del mejoramiento de las condiciones de
las comunidades indgenas.
El derecho a la libre determinacin referido a
pueblos indgenas
Habiendo presentado el contexto sobre la evolucin
del derecho de autodeterminacin, y su potestad de ser
adjudicado o predicado respecto a los pueblos indgenas,
es necesario referirnos a lo que implica este derecho
para este tipo de grupos humanos, con el nimo de
establecer qu lo compone, para su correcto ejercicio
dentro de los Estados.
Con anterioridad, se expres que la autodeterminacin
externa implicaba el ejercicio de dos potestades: econ-
micas y polticas. Empero, consideramos que la libre
determinacin de poblaciones indgenas debe incluir
necesariamente elementos culturales y, en vista de su
estrecha relacin con stos, tambin elementos terri-
toriales, para lograr un verdadero ejercicio. Dichos
elementos fueron a su vez contemplados por la Decla-
racin de los Pueblos Indgenas, en el artculo 5, como
derechos que tienen los pueblos indgenas.
Oliva y Blzquez (2007) consideran que el derecho de
autodeterminacin es el sustento jurdico de todos
los derechos colectivos de los pueblos indgenas. Esto,
en razn a que, sin la posibilidad de escoger su propio
devenir y el de su comunidad, no es posible ejercer los
derechos que se tienen en conjunto. As, estos autores
identifican cinco aristas del derecho de autodetermi-
nacin que implican a su vez deberes colectivos que el
Estado debe tutelar. Dichas dimensiones son: poltica,
econmica, cultural, territorial, y la propia del
derecho, que abordaremos a lo largo de este aparte y
que, veremos, estn ntimamente ligadas entre s (Oliva
y Blzquez 2007).
La dimensin poltica del derecho a la libre deter-
minacin se encuentra tambin contemplada en la
Derecho a la autodeterminacin de los pueblos indgenas en el ordenamiento jurdico colombiano | Sorily Figuera Vargas Andrea Ariza Lascarro
TEMAS VARIOS 71
Declaracin de los Pueblos Indgenas, puntualmente,
en el Art. 5 de la misma, y relacionada hasta cierto
punto con el Art. 18. Su dimensin viene dada por la
capacidad de las comunidades de autogobernarse, y
su orientacin, de acuerdo con los gobernados (Anaya
2005). Cornell (2006), al referirse al autogobierno como
forma de superacin de la pobreza, considera necesario
que los indgenas puedan ejercitar la facultad de tomar
decisiones, lo cual es un componente bsico que inculca,
tambin, la nocin de responsabilidad dentro del pueblo
indgena, supeditados a las consecuencias de normas
que han establecido (Cornell 2006).
Si hablamos del componente econmico del derecho de
autodeterminacin, varias son las disposiciones15 de la
Declaracin de los Pueblos Indgenas que protegen esta
potestad, que van de la mano con la dimensin territorial
del derecho, que tambin se encuentra regulada16 por el
mismo instrumento. Esta arista contiene las potestades
de ejercer las actividades que estimen pertinentes en su
territorio, y, al mismo tiempo, los derechos a la consulta
previa17 y al consentimiento informado.18
No obstante, la ms importante arista de todas las que
componen la libre determinacin, es, sin duda alguna, la
dimensin cultural de dicho derecho, en razn a que
la misma permea todas las anteriores, dando el carcter
diferencial al pueblo indgena. De esa manera qued
estipulado de forma positiva dentro de la Declaracin
de los Pueblos Indgenas, en los Arts. 5, 8, 9, 11, 12, 13,
14, 15, 16, 24, 25, 26.3, 27, 31, 33, 34, 36 y 40, una clara
referencia a la proteccin de sus costumbres, tradi-
ciones y rituales, para la conservacin de su integridad
como pueblo. De la misma manera, ilustran el vnculo
indisoluble que tienen la tierra y la cultura para los
pueblos indgenas.
Sobre el vnculo anteriormente expuesto, es importante
traer a colacin lo dicho por el Comit de Derechos
Humanos en 1994, en relacin con el valor cultural de
la tierra, cuando establece en la Observacin General
No. 2319 que la cultura se manifiesta de muchas formas,
inclusive un modo particular de vida relacionado con
el uso de recursos terrestres, especialmente en el caso
de los pueblos indgenas. Ese derecho puede incluir
actividades tradicionales tales como la pesca o la caza
y el derecho a vivir en reservas protegidas por la ley
(Observacin General No. 23, Prr. 7).
15 Pueden establecerse como tales los Arts. 20, 21, 32 y 39 de la
Declaracin de los Pueblos Indgenas.
16 Se resean los Arts. 24, 25, 26, 28 y 29 de la Declaracin de
los Pueblos Indgenas.
17 Al respecto, los Arts. 30 y 32 de la Declaracin de los Pueblos
Indgenas.
18 Podemos observar los Arts. 19 y 32 de la Declaracin de los
Pueblos Indgenas.
19 V. et. U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at 183 (1994).
72 TEMAS VARIOS
De esta manera, a nivel regional la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos (en adelante, Corte
IDH) ha hecho claridad respecto de esta relacin
entre la proteccin de la integridad cultural y las
tierras, entendiendo que estas ltimas hacen parte de
la nocin de cultura indgena. El caso Mayagna (Sumo)
Awas Tingni vs. Nicaragua (2001) es un buen ejemplo
de la forma como se cristaliza dicha relacin, cuando la
Corte IDH expres:
Los indgenas por el hecho de su propia existencia
tienen derecho a vivir libremente en sus propios
territorios; la estrecha relacin que los indgenas
mantienen con la tierra debe ser reconocida y
comprendida como base fundamental de sus
culturas, su vida espiritual, su integridad y su
supervivencia econmica. Para las comunidades
indgenas la relacin con la tierra no es meramente
una cuestin de posesin y produccin sino un
elemento material y espiritual del que deben gozar
plenamente, inclusive para preservar su legado
cultural y transmitirlo a las generaciones futuras.
(Prr. 149)
Ahora bien, finalmente estudiaremos la dimensin
como tal del derecho a la autodeterminacin que asiste
a los pueblos indgenas. Consideramos que implica, en
trminos generales, adems de todas las anteriores
caractersticas dadas, una obligacin puntual de no
discriminacin por parte de los Estados donde se
encuentran asentados estos pueblos.
El profesor Anaya (2005) considera que la no discrimi-
nacin de los pueblos indgenas es la condicin mnima
para el ejercicio correcto de la libre determinacin.
Seala que, pese a que estos pueblos han sido tradicio-
nalmente marginados, despus del Convenio 169 de
la OIT ya no es aceptable que se incorporen prcticas
o instituciones que discriminen de manera negativa
a estos sujetos, ni que los rotulen bajo el estatus de
inferiores (Anaya 2005).
Frente al contexto antes sealado, concordamos con la
visin de garanta mnima para el ejercicio de la autode-
terminacin y, asimismo, consideramos que existen
dentro de la Declaracin de los Pueblos Indgenas20
normas que dan asidero a este estndar mnimo. As
pues, compartimos firmemente lo expresado por Oliva
y Blzquez al establecer que los pueblos indgenas
empiezan a ser contemplados como sujetos activos,
como agentes de cambio y participacin social, como
elementos valiosos e indispensables de una sociedad
que reconoce la multiculturalidad (2007, 243).
20 Al respecto, podemos resear las frases operativas 5, 9 y 18
y los Arts. 1, 2, 3, 8, 9, 14, 15, 16, 21, 22.2, 24.1, 29.1 y 46 de la
Declaracin de los Pueblos Indgenas.
rev.estud.soc. No. 53 julio-septiembre Pp. 65-76 ISSN 0123-885X eISSN 1900-5180 DOI: http://dx.doi.org/10.7440/res53.2015.05
Reconocimiento constitucional a los pueblos
indgenas de la autodeterminacin en
Colombia
Habiendo ilustrado 1) sus implicaciones, 2) su carcter
internacional, 3) los sujetos a los que les imputable y 4) sus
cinco dimensiones en torno a la problemtica indgena,
es necesario adecuar la aplicacin del derecho a la libre
determinacin a la realidad colombiana, particularmente
porque es un pas donde al menos el 3,43%21 de su poblacin
es indgena, donde existen alrededor de 710 resguardos
legalmente reconocidos, en 27 de sus 32 departamentos,
y, adems, es un Estado sobre el que diversos organismos
internacionales han expresado su preocupacin por la
situacin de los pueblos indgenas,22 lo que eventualmente
podra generarle responsabilidad internacional.23
El derecho a la autodeterminacin de los pueblos, en
trminos genricos, se encuentra garantizado en el
artculo 9 de la CN; no obstante, el mismo parece estar
slo referido al antiguo concepto de pueblo, es decir, se
igualan los pueblos a las naciones, toda vez que dicho
articulado slo se encuentra referido a los principios que
gobiernan las relaciones exteriores del Estado colom-
biano. Empero, los artculos 7, 8 y 10 de la CN reconocen
la diversidad tnica y la necesidad de proteccin de la
misma, as como la proteccin de la riqueza cultural.
21 Segn cifras oficiales del ltimo censo nacional realizado
por el Departamento Administrativo Nacional de Estadstica
(DANE), en 2005. <http://www.dane.gov.co/files/censo2005/
etnia/sys/visibilidad_estadistica_ etnicos.pdf>.
22 Al respecto, pueden researse el Informe de la Alta
Comisionada de Naciones Unidas para los Derechos Humanos
sobre la Oficina en Colombia del 16 de marzo de 1999, en el
marco del 55 perodo de sesiones de la Comisin de Derechos
Humanos. E/CN.4/1999/8; Captulo X del 3er Informe de
Comisin Interamericana de Derechos Humanos sobre la
Situacin de Derechos Humanos en Colombia del 26 de febrero
de 1999, OEA/Ser.L/V/II.102; Informe de la Alta Comisionada de
Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre la situacin
de los derechos humanos en Colombia del 20 de enero de 2006.
E/CN.4/2006/9; Informe de la Alta Comisionada para las
Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre la situacin
de los derechos humanos en Colombia del 5 de marzo de 2007.
A/HRC/4/48; el Captulo IV del Informe Anual de la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos del ao 2008, Prr. 62,
87-101. OEA/Ser.L/V/II.134; Informe de la Alta Comisionada
de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre
la situacin de los derechos humanos en Colombia del 28 de
febrero de 2009. A/HRC/7/39.
23 Colombia se encuentra sometida a la Competencia
Contenciosa de la Corte IDH por violaciones a los
instrumentos del Sistema Interamericano. Si bien es cierto
que la Convencin Americana no reconoce el derecho
de autodeterminacin dentro de su articulado, hemos
expresado que este derecho contiene diversas aristas que
deben garantizarse, que eventualmente s podran encajar
dentro de los supuestos para la configuracin de una
violacin a la Convencin. Podran vulnerarse, por ejemplo,
si no se da un efectivo goce sobre el territorio; una violacin
al Art. 21 (Derecho a la Propiedad), si no se preservan sus
tradiciones, rituales y dems manifestaciones culturales;
Art. 5 (Derecho a la Integridad), etctera.

De igual manera, el artculo 93 de la CN establece
tambin la prevalencia de los tratados de derechos
humanos en el orden interno, por lo que acuerdos
debidamente ratificados por el Estado colombiano, como
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y
el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales
y Culturales, son plenamente aplicables en todos sus
artculos, as como a lo que se refiere en el derecho a
la autodeterminacin. As pues, tambin es impor-
tante acotar que Colombia, como Estado miembro de la
Asamblea de las Naciones Unidas, aprob la Resolucin
que dio origen a la Declaracin de los Pueblos Indgenas,
y adems ratific el Convenio No. 169 de la OIT, por
medio de la Ley 21 de 1991.
Adems, existen dentro de la Carta Poltica colombiana
otras normas con disposiciones respecto a elementos
que tradicionalmente obedecen a componentes
del derecho a la autodeterminacin anteriormente
descrito. Podemos traer a colacin el artculo 171 de
la CN, donde se da la posibilidad de tener senadores
indgenas; el artculo 286 de la CN, donde se establecen
los territorios indgenas como entidades territoriales;
as como el 321 de la CN, que establece la posibilidad
de que los territorios indgenas o municipios circun-
vecinos puedan constituir provincias; el 329 de la CN,
que da la posibilidad de crear entidades territoriales
indgenas, as como la categorizacin de los resguardos
como propiedad colectiva y no enajenable, y, final-
mente, el artculo 330 de la CN, que dispone la organi-
zacin territorial indgena, as como su posibilidad de
elegir sus gobernantes. Empero, es necesario acotar
que todos estos artculos se encuentran limitados por
las garantas que establezcan la Constitucin y la ley, lo
que tiene su asidero al menos, la limitacin respecto a
la Carta Magna en el artculo 4 de la CN, que contiene
el principio de supremaca constitucional.
Si hablamos en trminos de normas, a manera de resea,
la Ley 89 de 1890 fue la primera en regular el tema de
los cabildos y resguardos indgenas, siendo una ley de
carcter especial, de la que an siguen vigentes algunas
de sus disposiciones, y que adems sigue rigiendo, tal y
como seala Figuera (2015), debido a la ausencia de una
ley que establezca reglas de competencia en materias
internas de los pueblos indgenas (Figuera 2015, 180).24
En este sentido, luego de la Carta de 1991, una serie
de regulaciones han aparecido, tales como el Decreto
1088 de 1993, donde se establece la potestad de formar
asociaciones por parte de los Cabildos; el Decreto 804 de
1995, donde se disponen algunas normas relativas a la
etnoeducacin; el Decreto 2164 de 1995, donde se regla-
menta la titulacin de tierras indgenas; el Decreto 1396
24 Vale sealar que la ltima modificacin a dicha ley vino
con ocasin de la sentencia C-463 de 2014, que declar
inexequible el Art. 11 restringiendo la potestad de los alcaldes
municipales para dirimir controversias entre indgenas de
una misma comunidad, o entre stos y sus cabildos.
Derecho a la autodeterminacin de los pueblos indgenas en el ordenamiento jurdico colombiano | Sorily Figuera Vargas Andrea Ariza Lascarro
TEMAS VARIOS 73
de 1996, que crea la Comisin de Derechos Humanos
de los Pueblos Indgenas; el Decreto 1397 de 1996,
mediante el cual se crean la Comisin Nacional de Terri-
torios Indgenas y la Mesa Permanente de Concertacin
con los pueblos y organizaciones indgenas; el Decreto
1320 de 1998, relativo a la consulta previa; el Decreto
982 de 1999, por medio del cual se crea la Comisin
para el desarrollo integral de la poltica indgena; el
Art. 2 de la Ley 649 de 2001, donde se establecen las
calidades para ser escogidos candidatos a la Cmara
de Representantes por las Comunidades Indgenas; el
Art. 82 de la Ley 715 de 2001, donde se establece que los
resguardos indgenas sern beneficiarios del sistema
general de particiones; los Arts. 3 y 4 del Decreto 159
de 2002, que dictan disposiciones relativas al acceso al
sistema general de particiones de los resguardos; el Art.
1 del Decreto 1745 de 2002, donde se dispone el acceso
al sistema general de particiones para los resguardos
que no se encuentren en divisiones municipales; el Art.
35 de la Ley 962 de 2005, que simplifica el trmite de
asociaciones de cabildos; y la Ley 1381 de 2010, relativa
a la proteccin de las lenguas y los dialectos de los
pueblos tnicos.
Dicho esto, es cierto que en Colombia existe un
amplio nmero de normas que regulan temas de los
indgenas. No obstante, no existe una norma que
afirme y contemple la autodeterminacin de manera
concreta. Incluso, podemos encontrar normas de las
citadas anteriormente que ofrecen diversos ejemplos
sobre cmo este derecho, adems de no ser regulado
de manera expresa, se ve diezmado en pro del citado
principio de supremaca constitucional, y tambin,
por el mismo articulado, como es el caso del Art. 330,
en relacin con el tema del diseo e implementacin
de planes de desarrollo econmico, siempre y cuando
stos concuerden con el Plan Nacional de Desarrollo.
Otra de aquellas formas donde pueden evidenciarse
la ausencia y confusin en lo concerniente al derecho
de autodeterminacin es, por ejemplo, lo referido al
tema del derecho a la Consulta Previa, que se manifiesta
como un derecho que es consecuencia de la potestad
que tienen los pueblos indgenas de elegir su propio
devenir. Como tal, es evidente, la inseguridad jurdica
que se ha generado en torno a ese tema en Colombia,
del cual podemos tener un referente desde la incor-
poracin del Convenio 169 de la OIT. En dicho instru-
mento, la Consulta Previa se erige en un derecho de las
comunidades indgenas de remarcada importancia, a
efectos de evitar la asimilacin y la discriminacin de
las que fueron vctimas los pueblos indgenas.
La Fundacin para el Debido Proceso Legal (2011),
respecto de la problemtica de la Consulta Previa
en Colombia, resea diversos casos sobre cmo
este derecho se ha visto vulnerado, en el caso de las
comunidades indgenas. En efecto, por ejemplo, ste
el caso del Pueblo Embera-Kato del Alto Sin, a quien
74 TEMAS VARIOS
le fue vulnerado su derecho a la Consulta Previa, en
razn de la expedicin de una licencia ambiental
para la construccin de la hidroelctrica Urr I; en
este caso, la Corte Constitucional haba ordenado
al Estado adoptar una serie de medidas de reparacin
por los daos causados, como realizar consultas con la
comunidad para poder continuar con la realizacin de
la obra y suspender el llenado del embalse (Fundacin
para el Debido Proceso Legal 2011, 59).
Aunque los problemas persisten para esta comunidad,
es claro que la omisin del Estado colombiano de realizar
la Consulta Previa implica un verdadero desconoci-
miento del derecho de autodeterminacin del Pueblo
Embera-Kato, que, por ser el dueo de sus tierras, poda
ser el nico que determinara si la construccin de la
hidroelctrica Urr I era lo mejor para su comunidad.
Sumado a esto, otro de los problemas que posee la
definicin de libre determinacin en Colombia, y que
la Corte Constitucional en repetidas ocasiones ha
intentado clarificar, es el tema sobre quines son los
pueblos indgenas, y su derecho de autodeterminacin
en este pas,25 y para ello se ha acudido en todos los casos
a los criterios sealados por la OIT en el Convenio 169,
lo cual ha derivado en soluciones diversas. Para Ariza
(2009), la falta de definicin y lo cambiante de la juris-
prudencia constitucional han derivado en la escogencia
indiscriminada de criterios no del todo raciales, sino
en funcin de tpicos diferentes como la permanencia
en el territorio, la reproduccin y conservacin de un
pasado, as como la insercin de un linaje para la catego-
rizacin de indgena. A nuestro juicio, en ltimas, esto
representa un problema porque no podemos adjudicar
un derecho de libre determinacin a un pueblo si no
podemos individualizar ni siquiera a los sujetos que
lo conforman, por lo cual resulta urgente clarificar de
manera certera dentro del Estado la poltica pblica que
d una definicin puntual de lo indgena.
Ahora, si se tomase en cuenta el panorama actual, es
decir, si consideramos que los pueblos indgenas de
Colombia slo son aquellos legtimamente reconocidos
por el Estado, estaramos incurriendo en un yerro
sumamente grave. Esto, en vista de que una de las
mayores amenazas a las que se enfrentan estos pueblos,
precisamente, es el no reconocimiento de la calidad de
indgenas dentro del Estado colombiano26 (Ariza 2013).
25 Puede tomarse en cuanta lo dicho por la Corte Constitucional
en las sentencias T-254 de 1994, C-508 de 1994, T-934 de
1999, C-394 de 1995 y C-169 de 2001.
26 El autor, adems, trae otros problemas que afectan el
devenir de los pueblos indgenas que son interesantes
de anotar, como es el caso del aumento exponencial de la
locomotora minera, y el deseo de explotar las tierras de los
resguardos, las ejecuciones extrajudiciales, el etnocidio y el
desplazamiento forzado de estos pueblos.
rev.estud.soc. No. 53 julio-septiembre Pp. 65-76 ISSN 0123-885X eISSN 1900-5180 DOI: http://dx.doi.org/10.7440/res53.2015.05
Para Borda y Meja (2006), lo sealado anteriormente
se constituye en una controversia, no slo para quienes
no se les ha reconocido dicha calidad, sino tambin
para quienes la han perdido, lo cual pone de manifiesto
el caso de los indgenas Mokan, quienes perdieron su
calidad de indgenas en 2001, al considerar la Direccin
de Asuntos Indgenas del Ministerio del Interior que
era necesario realizar un nuevo estudio etnolgico,27 e
igualmente resulta interesante el caso de los indgenas
Zenes, en cuya poblacin, pese a gozar del reconoci-
miento estatal, sobrevive la necesidad de revindicar su
carcter de pueblo (Borda y Meja 2006).
Entonces, es posible ver que las implicaciones del
problema de falta de definicin son bastante significa-
tivas en torno al tema de la autodeterminacin, pero
a su vez, consideramos que la mayor dificultad que
enfrenta la autodeterminacin no es propiamente su
ausencia de regulacin, sino las confusiones en torno al
ejercicio de tal derecho.
Autonoma, autogobierno y autodeterminacin:
problemas de definicin en el Estado colombiano
De la misma manera como antes se habl del problema
que surgi en torno a lo variante de la jurisprudencia
constitucional respecto al tema de la definicin de
indgena, ello no parece ser diferente en lo que respecta
al tema de la autodeterminacin como derecho propio
de los pueblos indgenas colombianos.
Para empezar, a partir de sentencias como la T-324 de
1994 y la T-1022 de 2001, el discurso de multicultura-
lidad y la pluriculturalidad ha hecho parte del lenguaje
que se emplea cuando se estn atendiendo asuntos
relativos a derechos de indgenas. El reconocimiento
y la inclusin de la diversidad hacen parte de la Carta
de 1991, Art. 1, lo que no ha sido ajeno al Alto Tribunal
Constitucional.
En efecto, la Corte Constitucional colombiana ha
planteado en repetidas ocasiones que a los pueblos
indgenas los asiste un derecho de autodetermina-
cin.28 Aunque en otras mltiples ocasiones se refiere
a la autonoma y al autogobierno como derechos
independientes,29 que son imputables tambin a estos
grupos humanos, as como en otras tantas iguala las
27 Los Mokan recuperaron su calidad de indgenas el 25 de
mayo de 2006.
28 Pueden traerse a colacin sentencias como la T-428 de 1992,
la T-007 de 1995, la SU-510 de 1998 y la T-009 de 2013.
29 Con respecto a la autonoma, puede verse en la sentencia
T-428 de 1993, el salvamento de voto de la C-058 de 1994,
T-379 de 2003, T-1005 de 2008, T-049 de 2013. En lo que
concierne al autogobierno, se toman como referentes T-428
de 1993 y T-552 de 2003.

tres instituciones.30 Luego, son la autodeterminacin,
la autonoma y el autogobierno equivalentes o, por el
contrario, son independientes? Por descontado, nuestra
opinin es que dichos conceptos, si bien estn ntima-
mente relacionados, no son equiparables, pues sus
lgicas obedecen, en todo caso, a una jerarqua.
A nuestro juicio, el derecho por excelencia de los pueblos
indgenas es la libre determinacin o autodeterminacin;
de este derecho, hemos establecido que se manifiesta en
cinco dimensiones diferentes: territorial, econmica,
cultural, poltica, y la propia del derecho, las cuales ya
hemos desglosado en apartes anteriores, ubicando al
autogobierno como forma de desarrollo de la dimensin
poltica. De hecho, la Corte Constitucional as lo ha recono-
cido.31 Como tambin que la integridad cultural hace parte
de la dimensin cultural de la autodeterminacin.32
Ahora, si nos remitimos al campo de la autonoma,
la problemtica se agudiza. Tradicionalmente, se
pensara que ambos conceptos podran ser usados como
sinnimos. No obstante, su definicin obedece a lgicas
diferentes. La autonoma ha de entenderse como
una facultad, es decir, una potestad otorgada a una
comunidad o pueblo para autogestionarse, sin que ello
implique la autodeterminacin con todos sus compo-
nentes. La libre determinacin se predica respecto a los
pueblos como la capacidad de escoger su propio devenir.
Luego, la autogestin es un componente ms de aquella
llamada autodeterminacin, tal y como se dijo en los
apartes precedentes. Dado que es posible la existencia de
una comunidad con capacidades de autogestin, sin que
necesariamente pueda autodeterminarse, como tambin
puede concluirse entonces que si una comunidad puede
autodeterminarse, debe tener el derecho de autogestio-
narse o ser autnoma. Sin embargo, insistimos en que
ambas acepciones son diferentes, puesto que, si bien una
poblacin indgena puede autnomamente decidir sobre
su gobierno, territorio, cultura y poltica, dicha potestad
se est adjudicando en pro de un derecho, un derecho
que obedece a una necesidad de no discriminacin y de
libre ejercicio de escoger lo que a bien tengan; ste, por
supuesto, es el de la autodeterminacin. Esto se desprende
de sentencias como la T-514 de 2009 y T-903 de 2009 de la
Corte Constitucional de Colombia.
Conclusiones
A manera de conclusin, consideramos que no existe
una verdadera regulacin que garantice y establezca el
funcionamiento eficaz de la autodeterminacin de los
30 Puede verse reflejado en la T-973 de 2009.
31 Al respecto, T-601 de 2011.
32 Pueden tomarse en cuenta las sentencias SU- 383 de 2003 y
T-778 de 2005.
Derecho a la autodeterminacin de los pueblos indgenas en el ordenamiento jurdico colombiano | Sorily Figuera Vargas Andrea Ariza Lascarro
TEMAS VARIOS 75
pueblos indgenas en Colombia. Vale reiterar que resulta
cuestionable la existencia de un verdadero pluralismo
jurdico dentro de este Estado, por lo menos no en los
trminos a los que parece referirse el Art. 1 de la CN. As
pues, para estas comunidades existen limitantes consti-
tucionales y legales para el ejercicio de sus potestades
de autogobierno y autonoma, conceptos diferenciados
que integran el derecho de autodeterminacin.
Adems, estimamos que incluso algunos derechos que
se originan a partir de la misma libre determinacin,
como es el caso del derecho a la Consulta Previa, son
actualmente temas que generan inseguridad jurdica
y poltica para los pueblos indgenas dentro del terri-
torio colombiano. Ello se da no slo por la carencia de
regulacin del tema de la Consulta Previa, sino adems
porque la falta de reconocimiento formal y legal de
la autodeterminacin implica que las autoridades no
consideran que realmente los grupos indgenas son
pueblos, tal y como se ha explicado a lo largo de este
trabajo, valga decir, con todo lo que ello implica desde la
perspectiva del Derecho Internacional.
De la misma forma, creemos que en cuanto al derecho
a la autodeterminacin, si bien tuvo en su momento
una dimensin nacionalista y luego descolonizadora,
llegando incluso a englobar la idea de secesin, dichas
pretensiones se encuentran hoy superadas. Actual-
mente, el reconocimiento de la autodeterminacin es
un derecho que debe darse a todos los pueblos, entre
ellos los indgenas. Esto atendiendo a las tendencias
que se han adoptado en el Derecho internacional de los
derechos humanos, cristalizado en documentos como
el Convenio 169 de la OIT y en la Declaracin de las
Naciones Unidas sobre Pueblos Indgenas.
Referencias
1. Anaya, James. 2005. El derecho internacional contem-
porneo. Andaluca: Trotta Editorial.
2. Aparicio, Marco. 2009. La libre determinacin y
la autonoma de los pueblos indgenas. El caso de
Mxico.Boletn Mexicano de Derecho Comparado 124:
13-38.
3. Ariza, Libardo Jos. 2009. Derecho, saber e identidad
indgena. Bogot: Siglo del Hombre Editores Univer-
sidad de los Andes Pontificia Universidad Javeriana.
4. Ariza, Rosembert. 2013. Pueblos indgenas de Colombia
ante el sistema interamericano de derecho humanos.
Bogot: Universidad del Rosario Fundacin Konrad
Adenauer.
5. Bonilla, Daniel. 2006. La constitucin multicultural.
Bogot: Siglo del Hombre Editores.
6. Borda, Carolina y Daro Meja. 2006. Participacin
poltica y pobreza de las comunidades indgenas en
Colombia. EnPueblos indgenas y pobreza, coords.
Alberto Cimadomore, Robyn Eversole y John-Andrew
McNeish. Buenos Aires: Clacso, 71-87.
76 TEMAS VARIOS
7. Cabedo, Vicente. 2012. Pluralismo jurdico y pueblos
indgenas. Barcelona: Icaria.
8. Cornell, Stephen. 2006. Pueblos indgenas, pobreza
y autodeterminacin en Australia, Nueva Zelanda,
Canad y EE. UU. EnPueblos indgenas y pobreza, coords.
Alberto Cimadomore, Robyn Eversole y John-Andrew
McNeish. Buenos Aires: Clacso, 293-323.
9. De Blas, Andrs. 1994. A vueltas con el principio
de las nacionalidades y el derecho de autodetermi-
nacin.Revista Internacional de Filosofa Poltica 3: 60-80.
10. De Sousa, Boaventura. 2009. Sociologa jurdica crtica.
Para un nuevo sentido comn en el derecho. Bogot:
ILSA Colombia.
11. Daz Mller, Luis. 1991. Las minoras tnicas en sistemas
federales: Autodeterminacin o autonoma? EnAspectos
nacionales e internacionales sobre derecho indgena, ed.
Instituto de Investigaciones Jurdicas. Mxico: Universidad
Nacional Autnoma de Mxico, 47-80.
12. Dupret, Baudouin. 2007. Pluralismo jurdico, plura-
lidad de leyes y prcticas jurdicas: Teoras, crticas
y reespecificacin praxiolgica.European Journal of
Legal Studies 1. <http://www.ejls.eu/1/14ES.htm>.
13. Engle, Sally. 2007. Pluralismo jurdico. En Pluralismo
jurdico, ed. Daniel Bonilla. Bogot: Siglo del Hombre
Editores, 87-142.
14. Ferrajoli, Luigi. 2006. Sobre los derechos fundamen-
tales. Cuestiones Constitucionales 15: 113-136.
15. Figuera Vargas, Sorily. 2010. Los pueblos indgenas: libre
determinacin y subjetividad internacional. Revista
Jurdica de la Universidad Autnoma de Madrid 22:
105-123.
16. Figuera Vargas, Sorily. 2015. Jurisdiccin especial
indgena en Latinoamrica. Una referencia especfica
al sistema jurdico colombiano. Barranquilla: Editorial
Universidad del Norte Grupo Editorial Ibez.
17. Fundacin para el Debido Proceso Legal. 2011. El
derecho a la consulta previa, libre e informada de los
pueblos indgenas. La situacin de Bolivia, Colombia,
Ecuador y Per. Washington: Oxfam.
18. Griffiths, John. 2007. Qu es el pluralismo jurdico? En
rev.estud.soc. No. 53 julio-septiembre Pp. 65-76 ISSN 0123-885X eISSN 1900-5180 DOI: http://dx.doi.org/10.7440/res53.2015.05
Pluralismo jurdico, ed. Daniel Bonilla. Bogot: Siglo del
Hombre Editores, 143-220.
19. Hernndez, Carlos Arturo. 2012. Arquetipos de
pluralismo jurdico. Anlisis de sus visiones. Verba
Iuris 161: 153-161.
20. Jaramillo, lvaro. 2012. Pueblos y democracia en el
derecho internacional. Valencia: Tirant Lo Blanch.
21. Martn Lpez, Miguel. 2007. Soberana popular y
derecho internacional. Barcelona: Huygens.
22. Merladet, Jos Flix. 2011. La evolucin del derecho de
autodeterminacin de los pueblos en los ltimos cien
aos.Hermes: Revista de Pensamiento e Historia 38: 58-65.
23. Oliva, J. Daniel y Daniel Blzquez. 2007. Los derechos
humanos ante los desafos internacionales de la diver-
sidad cultural. Valencia: Tirant Lo Blanch.
24. Pigrau, Antoni. 2013. Los Pueblos Indgenas ante el
Derecho Internacional. En Pueblos indgenas, diver-
sidad cultural y justicia ambiental. Un estudio de las
nuevas constituciones de Ecuador y Bolivia, ed. Antoni
Pigrau. Valencia: Tirant Lo Blanch, 61-109.
25. Ruiz Rodrguez, Segundo. 1998.La teora del derecho de
autodeterminacin de los pueblos. Madrid: Centro de
Estudios Polticos y Constitucionales.
26. Snchez, Beatriz. 2001. El reto del multiculturalismo
jurdico. La justicia de la sociedad mayor y la justicia
indgena. En El caleidoscopio de las justicias en Colombia.
Tomo II, eds. Boaventura de Sousa y Mauricio Garca.
Bogot: Siglo del Hombre Editores, 5-142.
27. Sarmiento, Juan Pablo. 2013. Entidades territoriales
indgenas en Colombia, nacin sin territorio. En El
territorio. Un anlisis desde el derecho y la ciencia
poltica ed. ngel Tuirn. Barranquilla: Editorial
Universidad del Norte, 236-258.
28. Summers, James. 2007. Peoples and International
Law. How Nationalism and Self-Determination Shape
Contemporary Law in Nations. Leiden: Martinus
Nijhoff.
29. Yrigoyen, Raquel. 2004. Pluralismo jurdico, derecho
indgena y jurisdiccin especial en los pases andinos.
El Otro Derecho 30: 171-195.