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Dentre os principais objetivos dessa investigao defensiva, pode-se citar: a)

comprovao do libi, ou seja, a comprovao da presena de uma pessoa em local


diferente daquele em que se suponha que ela estivesse, para efeito de escusa de ato
criminoso, ou de outras razes demonstrativas da inocncia do imputado; b)
desresponsabilizao do imputado em virtude da ao de terceiros; c) explorao de
fatos que revelam a ocorrncia de causas excludentes de ilicitude ou de
culpabilidade; d) eliminao de possveis erros de raciocnio a quem possam induzir
determinados fatos; e) revelao da vulnerabilidade tcnica ou material de
determinadas diligncias realizadas na investigao pblica; f) exame do local e a
reconstituio do crime para demonstrar a impropriedade das teses acusatrias; g)
identificao e localizao de possveis peritos e testemunhas.

A ttulo de exemplo, possvel que a instruo probatria demonstre que o autor,


efetivamente, no poderia ter praticado o fato delituoso, seja porque outro o autor,
seja porque faticamente impossvel a sua realizao, vez que comprovada sua
localizao, temporal e espacial, em local diverso do crime (libi). Como se trata de
deciso absolutria baseada em um juzo de certeza, que reconhece categoricamente
que o acusado no concorreu para o cometimento do delito, esta absolvio faz coisa
julgada no cvel. Ora, se o juiz atestou estar provado que o acusado no concorreu
para a infrao penal, conclui-se que tal questo foi decidida no mbito criminal,
inviabilizando a propositura de ao indenizatria no cvel.

A ttulo de exemplo, em processo penal no qual seja imputada ao acusado a execuo


de um crime patrimonial, se a defesa apresentar um libi e o Ministrio Pblico no
conseguir provar a contento que o acusado encontrava-se efetivamente no local do
crime, deve o magistrado absolver o acusado com fundamento no art. 386, V, do
CPP.

libi: trata-se de exemplo de prova indireta. Etimologicamente, a palavra libi


significa a defesa que o ru apresenta quando pretende provar que no poderia ter
cometido o crime por, p. ex, encontrar-se em local diverso daquele em que o crime
de que o acusam foi praticado (Dicionrio Houaiss da lngua portuguesa. Rio de Janeiro:
Editora Objetiva, 2009. p. 95). Supondo, ento, que o suspeito consiga comprovar
que estava em outro local no exato momento em que o crime foi praticado, conclui-
se no ter sido ele o executor do crime.

Na verdade, por no existir o crime de perjrio no ordenamento ptrio, pode-se


dizer que o comportamento de dizer a verdade no exigvel do acusado, sendo a
mentira tolerada, porque dela no pode resultar nenhum prejuzo ao acusado. Logo,
como o dever de dizer a verdade no dotado de coercibilidade, j que no h
sano contra a mentira no Brasil, quando o acusado inventa um libi que no condiz
com a verdade, simplesmente para criar uma dvida na convico do rgo
julgador, conclui-se que essa mentira h de ser tolerada por fora do nemo tenetur se
detegere. Se essa mentira defensiva tolerada, especial ateno deve ser dispensada
s denominadas mentiras agressivas, quando o acusado imputa falsamente a terceiro
inocente a prtica do delito. Nessa hiptese, dando causa instaurao de
investigao policial, processo judicial, investigao administrativa, inqurito civil
ou ao de improbidade administrativa contra algum que o sabe inocente, o agente
responder normalmente pelo delito de denunciao caluniosa (CP, art. 339), porque
o direito de no produzir prova contra si mesmo esgota-se na proteo do ru, no
servindo de suporte para que possa cometer outros delitos. Tambm crime a
conduta de acusar-se, perante a autoridade, de crime inexistente ou praticado por outrem
(CP, art. 341, autoacusao falsa). Na mesma linha, tem prevalecido o entendimento
de que o direito ao silncio no abrange o direito de falsear a verdade quanto
identidade pessoal. Para o Supremo, tipifica o crime de falsa identidade o fato de o
agente, ao ser preso, identificar-se com nome falso, com o objetivo de esconder seus
maus antecedentes.

De outro lado, valendo-se do quanto disposto no Cdigo de Processo Civil, que


dispe que incumbe ao ru o nus da prova quanto existncia de fato impeditivo,
modificativo ou extintivo do direito do autor (art. 373, II, do CPC/2015), defesa no
processo penal compete o nus da prova quanto s excludentes da ilicitude, da
culpabilidade, ou acerca da presena de causa extintiva da punibilidade. Assim, se
o ru alegar, por exemplo, que se encontrava sob coao moral irresistvel, caber a
ele o nus da prova. De modo semelhante, se o acusado alegar que houve renncia
tcita ao direito de queixa, caber a ele o nus da prova quanto referida causa
extintiva da punibilidade (CP, art. 107, inciso V). Nos mesmos moldes, se o acusado
apontar a existncia de um libi, caber a ele fazer prova de sua alegao. Se o nus
da prova da acusao recai sobre o fato tpico, autoria ou participao, nexo causal
e elemento subjetivo, incumbindo defesa a prova acerca da presena de uma causa
excludente da ilicitude, da culpabilidade ou de uma causa extintiva da
punibilidade, questiona-se acerca do grau de convencimento que acusao e defesa
devem produzir na convico do magistrado. Do lado do nus da prova da
acusao, dvidas no restam quanto necessidade de um juzo de certeza por
parte do magistrado. Afinal, em virtude da regra probatria que deriva do princpio
da presuno de inocncia, tem-se que somente possvel um decreto condenatrio
quando o magistrado estiver convencido da prtica do delito por parte do acusado.
No que toca defesa, todavia, sempre se discutiu se seria necessrio que a defesa
produzisse no magistrado um juzo de certeza, ou se bastaria produzir uma dvida
razovel. Apesar de a primeira parte do art. 156 do CPP no ter sido alterada com a
entrada em vigor da Lei n. 11.690/08 (a prova da alegao incumbir a quem a
fizer...), h de se dispensar especial ateno nova redao do art. 386, inciso VI,
do CPP, o qual autoriza uma sentena absolutria na seguinte hiptese: (...)
existirem circunstncias que excluam o crime ou isentem o ru de pena (arts.
20,21,22,23,26 e 1 do art. 28, todos do Cdigo Penal), ou mesmo se houver fundada dvida
sobre sua existncia (nosso grifo).

Ora, se a fundada dvida acerca de uma causa excludente da ilicitude ou da


culpabilidade autoriza um decreto absolutrio, pode-se concluir que no se exige
da defesa uma prova cabal acerca de tais teses, bastando que produza um estado de
dvida para que o acusado possa ser absolvido. Em suma, enquanto o Ministrio
Pblico e o querelante tm o nus de provar os fatos delituosos alm de qualquer
dvida razovel, produzindo no magistrado um juzo de certeza em relao ao fato
delituoso imputado ao acusado, defesa suficiente gerar apenas uma fundada
dvida sobre causas excludentes da ilicitude, causas excludentes da culpabilidade,
causas extintivas da punibilidade ou acerca de eventual libi. H, inegavelmente,
uma distino em relao ao quantum de prova necessrio para cumprir o nus da
prova: para a acusao, exige-se prova alm de qualquer dvida razovel; para a
defesa, basta criar um estado de dvida.

Por fim, quanto ao nus da prova em relao ao libi do acusado, por se tratar de
uma forma de se negar indiretamente a participao no delito, com a afirmao de
que se encontrava em outro lugar, no momento em que o crime foi cometido,
tambm tem plena aplicao o in dubio pro reo. Em outras palavras, se o acusado
conseguiu produzir uma dvida razovel de que estava em local diverso, quando
da prtica delitiva, recai sobre a parte acusatria o nus de dissipar qualquer
dvida acerca do libi, comprovando a presena do acusado no local do delito. H
poucos precedentes jurisprudenciais nesse sentido.

STF:"(...) A exigncia de comprovao plena dos ele mentos que do suporte acusao penal recai por
inteiro, e com exclusividade, sobre o Ministrio Pblico. Essa imposio do nus processual concernente
demonstrao da ocorrncia do ilcito penal reflete, na realidade, e dentro de nosso sistema positivo,
uma expressiva garantia jurdica que tutela e protege o pr prio estado de liberdade que se reconhece s
pessoas em geral. Somente a prova penal produzida em juzo pelo rgo da acusao penal, sob a gide
da garantia constitucional do contraditrio, pode revestir-se de eficcia jurdica bastante para legitimar
a prolao de um decreto condenatrio. (...) Nenhuma acusao penal se presume provada. No compete
ao ru de monstrar a sua inocncia. Cabe ao Ministrio Pblico comprovar, de forma inequvoca, a
culpabilidade do acusado". (STF, I aTurma, HC 73.338/RJ, Rei. Min. Celso de Mello, DJ 19/12/1996).

(b) Indireta, negativa ou contrria: refere-se a um outro acontecimento que, por ilao,
nos leva ao fato principal. Tem o fito de negar que o fato aconteceu, a partir de outro fato
que logicamente incompatvel com aquele que a acusao tem a incumbncia de provar.
Trata-se de prova contrria ou prova com sinal negativo, eis que se ope quela assero
que objeto de prova. Ex.: um libi (cujo sentido o de argumento utilizado pelo indiciado
ou acusado consistente em afirmar que estava em local diverso quando certa infrao penal
aconteceu). No se confunde com a contraprova, que tem espectro menor que o da prova
contrria, porquanto aquela decorrncia do contraditrio, tendente a oportunizar que a
parte adversria possa impugnar prova produzida pela outra. A contraprova tem o cunho
especfico de mitigar a credibilidade da prova inicialmente produzida pela parte oponente,
tal como se d com a resposta preliminar acusao do art. 396-A, caput, CPP, no ponto
em que o denunciado poder oferecer documentos':

A prova da alegao incumbida a quem a fizer (art. 156, primeira parte, CPP), e se tem
indicado que a diviso do nus da prova entre acusao e defesa levaria a que a primeira
demonstrasse a autoria; materialidade (existncia da infrao); dolo ou culpa e eventuais
circunstncias que influam na exasperao da pena. J a defesa estaria preocupada na de-
monstrao de eventuais excludentes de ilicitude; de culpabilidade; causas de extino da
punibilidade e circunstncias que venham a mitigar a pena4

necessrio que enxerguemos o nus da prova em matria penal luz do princpio da


presuno de inocncia, e tambm do favor ru. Se a defesa quedar-se inerte durante todo o
processo, tendo pfia atividade probatria, ao final do feito, estando o magistrado em
dvida, ele deve absolver o infrator. A responsabilidade probatria integralmente
conferida acusao, j que a dvida milita em favor do demandado. A balana pende em
prol deste, j que o art. 386 do CPP, nos incisos II, V e VII, indica que a debilidade
probatria implica na absolvio.

Demonstrando a acusao, de forma eficiente, todos os elementos que justificam a


condenao, por via indireta acabaria evidenciando a incompatibilidade de eventuais
excludentes de ilicitude ou de culpabilidade. Como salienta Afrnio Silva Jardim, quando o
Ministrio Pblico descreve na denncia, por exemplo, que o ru matou o ofendido com I'
dois tiros, pelas costas, est assumindo o nus de provar que assim foi cometido o
homicdio. Ao prov-lo, est tambm demonstrando que a conduta no foi praticada em
legtima defesa, por absoluta incompatibilidade", ressaltando que"a ilicitude ou a
culpabilidade devem ser depreendidas das circunstncias do fato principal, narradas
necessariamente na pea acusatria, sendo nus do autor provar suficientemente a
existncia destas circunstncias que afirmou': j que "o nus da prova, na ao penal
condenatria, todo da acusao e relaciona-se com todos os fatos constitutivos do poder-
dever de punir do Estado, afirmado na denncia ou queixa; concluso esta que harmoniza
a regra do art. 156, primeira parte, do Cdigo de Processo Penal com o salutar princpio
in dubio por reo".

Apesar da posio aqui assumida ser a mais consentnea com a atual ordem consti-
tucional, atribuindo-se o nus de provar por completo acusao, a posio em contrrio
tem prevalecido, distribuindo-se o nus da prova entre acusao e defesa. (STJ- 6a T .- RHC
1330/RJ -Rei. Min. Luiz Vicente Cernlcchiara DJ 9/9/1991. p. 12214)

Em primeiro lugar, cumpre observar que o nus da prova da materialidade e


da autoria incumbe ao Ministrio Pblico, rgo estatal responsvel pela
persecuo penal. No comprovadas estas, por inrcia na atuao
ministerial, e tendo o juiz de
primeira instncia se convencido da inexistncia de provas suficientes para
a condenao, a manuteno da absolvio parece- nos imperativa.

Em segundo lugar, no tendo o Ministrio Pblico cumprido a contento a


sua funo constitucional, pensamos no ser possvel deferir-se ao juiz o
exerccio supletivo de atividade exclusivamente acusatria. A objeo, de
ordem estrutural, funda- se na configurao atual de nosso modelo
acusatrio de processo, no qual no se pode permitir que o juiz possa
exercer funes ou adotar posies nitidamente acusatrias.

De tal perspectiva, parece-nos que a tanto no haver de chegar a regra do


livre convencimento motivado, pela qual se reserva ao juiz a possibilidade
da iniciativa probatria no como atividade substitutiva daquela atribuda
por lei acusao, mas apenas quando necessria ao esclarecimento de
dvidas sobre pontos relevantes e controvertidos da prova. , alis, o que se
encontra no art. 156, II, do CPP. No havendo, portanto, qualquer dvida
relevante, mas apenas insuficincia da atividade probatria do Ministrio
Pblico, o caso de manuteno da deciso absolutria, e no de
declarao da nulidade do processo.

Entretanto, h algumas questes que devem ser esclarecidas.


O exerccio do direito ao silncio pode ser caracterizado como uma
interveno passiva do acusado, no sentido de uma manifestao defensiva
no impugnativa dos fatos articulados na acusao, j que os nus de sua
prova so exclusivos do Ministrio Pblico, na ao pblica, e do
querelante, na ao privada. Diz-se passiva pela ausncia de impugnao
expressa.
Quando, porm, o ru preferir manifestar-se oralmente durante o
interrogatrio, submetendo-se s perguntas das partes e eventualmente do
juiz, ele estar exercitando o que se denomina autodefesa ativa, assim
caracterizada pela atuao efetiva do acusado em relao aos fatos a ele
imputados.
Seja como for, o que estar em cena o exerccio de uma das vrias
modalidades de participao da defesa no processo, isto , o que se estar
exercendo (a autodefesa) um dos atributos do princpio da ampla
defesa. E, por isso, fazia-se necessria a nomeao de um defensor, o que
veio a ser corrigido (ou explicitado) com a Lei no 10.792/03.
E exercido que seja o direito de autodefesa ativa, ou seja, tendo optado o
acusado pela manifestao em interrogatrio, submetendo-se s perguntas
que lhe forem dirigidas, parece-nos irrecusvel a concluso no sentido de
que a verso dos fatos por ele apresentada poder ser livremente valorada
pelo juiz, no que se refere consistncia lgica e verossimilhana das
alegaes, do mesmssimo modo que ocorre em relao valorao de
qualquer pea defensiva escrita.
No h, obviamente, nenhuma exigncia legal de aceitao, pelo juiz, da
veracidade do que alegado pelo acusado. No h dvida de que os nus da
prova da ocorrncia de um fato criminoso recaem todos sobre a acusao.
Mas no menos verdadeira a concluso de que a qualidade probatria de
determinado meio de prova poder ser robustecida pela fragilidade ou
inconsistncia de uma alegao articulada pela defesa. Dizer, em um
primeiro momento, que o ru no estava no local do crime, para, depois,
assegurar que, se ele estivesse, os tiros teriam sido disparados em legtima
defesa, pode tornar efetivamente inconsistente a primeira alegao, ainda
que explicvel pela regra (processual) da eventualidade.

Hiptese mais complexa, todavia, poder ocorrer quando o acusado,


dispondo-se a participar ativamente do interrogatrio, se vir indagado sobre
determinada questo e pretender valer-se do direito ao silncio. dizer:
pode-se exercer o direito ao silncio parcial?
No Direito anglo-americano, o problema jamais se poria. Ou bem o acusado
exerce o direito a no ser interrogado, ou bem se submete, como qualquer
testemunha, ao dever de depor e ao dever de dizer a verdade. No Direito
alemo, tambm no se admite o silncio parcial, embora sob outra
fundamentao, conforme anota Claus Roxin (2000).
Nossa legislao, sobretudo com a Lei no 10.792/03, no resolve
definitivamente o problema. Mais que isso: deixa uma incgnita no ar...
ver.
O art. 186 do CPP afirma o direito ao silncio e o de no responder as
perguntas que lhe forem formuladas, assegurando tambm que o silncio
no importar confisso nem poder ser interpretado em prejuzo da defesa.
Ora, que o silncio no deve ser valorado explica-se pelo fato de que a
idoneidade probatria de semelhante postura, para fins da construo da
certeza judicial, de uma pobreza franciscana. Ademais ao assegurar-se o
direito ao silncio, preserva-se a integridade fsica e psquica do ru, na
medida em que este pode vir a ser constrangido, moral ou fisicamente, a
apresentar uma verso coerente com os interesses acusatrios, na hiptese
de inexistncia desse direito. Afinal, quem se v obrigado a dizer algo, pode
se ver compelido a dizer algo j determinado.
Mas tudo o que dissemos acerca da valorao da consistncia lgica e
verossimilhana das alegaes do acusado na autodefesa ativa pode ser aqui
reafirmado, com as seguintes restries:
. a) se h o direito a no responder perguntas (sem especificao, no que
se refere totalidade ou individualidade delas), o silncio em relao
a elas, ou a algumas delas, no poder ser valorado em prejuzo da
defesa;

. b) todavia, como no existe tambm uma obrigao legal aceitao da


veracidade do depoimento do acusado, o juiz poder livremente
desconsiderar a idoneidade probatria de uma verso defensiva que
se mostre desconectada de sentido ou de lgica argumentativa, o que
fatalmente ocorrer quando o ru passar a escolher as perguntas de
sua preferncia. Mais que isso: quando ele no conseguir,
satisfatoriamente, responder a uma indagao que esteja a questionar
uma afirmao anterior. Nesse caso, no se cuidar de valorao do
silncio, mas de reconhecimento da inconsistncia do conjunto da
autodefesa.

H j aqui uma questo. Afirmar que cabe acusao a prova da existncia


do crime significaria dizer que deve o Ministrio Pblico (ou o querelante)
comprovar a presena de todos os elementos que integram o conceito
analtico de crime, ou seja, a tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade?
Veremos que no. E veremos tambm que o Direito Processual Penal, como
acontece com todo o Direito, trabalha com presunes legais.
Em primeiro lugar, impende salientar que os exames da tipicidade e da
ilicitude do fato no dizem respeito matria de prova. Cuida-se, ao
contrrio, de mero juzo de abstrao, de valorao do fato (existente ou
no) em relao norma penal. Sobre tais questes no se produz prova, no
sentido de sua materializao, mas, unicamente, emite-se juzo de valor, no
plano abstrato das ideias.
Em relao especificamente prova da existncia do dolo, bem como de
alguns elementos subjetivos do injusto (elementos subjetivos do tipo, j
impregnado pela ilicitude), preciso uma boa dose de cautela. E isso ocorre
porque a matria localiza-se no mundo das intenes, em que no possvel
uma abordagem mais segura.

Por isso, a prova do dolo (tambm chamado de dolo genrico) e dos


elementos subjetivos do tipo (conhecidos como dolo especfico) so
aferidas pela via do conhecimento dedutivo, a partir do exame de todas as
circunstncias j devidamente provadas e utilizando-se como critrio de
referncia as regras da experincia comum do que ordinariamente acontece.
a via da racionalidade. Assim, quem desfere trs tiros na direo de
algum, em regra, quer produzir ou aceita o risco de produzir o resultado
morte. No se ir cogitar, em princpio, de conduta imprudente ou de
conduta negligente, que caracterizam o delito culposo.

Nesses casos, a prova ser obtida pelo que o Cdigo de Processo Penal
chama de indcios, ou seja, circunstncia conhecida e provada que, tendo
relao com o fato, autorize, por induo (trata-se, evidncia, de
deduo), concluir-se a existncia de outra ou de outras circunstncias (art.
239). Sobre o tema, ver item 9.2.9.
Quanto culpabilidade e, mais particularmente, em relao
imputabilidade do agente, isto , de sua responsabilidade penal, a questo
pode at exigir prova, qual seja, a de maioridade penal (18 anos), ou da
capacidade mental do autor do fato.

Entretanto, no se exige que a acusao, em todas as aes penais, faa


prova de se tratar de acusado capaz e mentalmente so. Parte-se da
presuno legal de que as pessoas maiores de idade, at prova em contrrio,
sejam efetivamente capazes. Por isso, como veremos, at a citao do
incapaz, de cuja incapacidade no se tem ainda notcia, feita
pessoalmente. Havendo, porm, quaisquer indcios de se tratar de acusado
portador de alguma enfermidade, dever o juiz, de ofcio, ou a
requerimento do Ministrio Pblico, do defensor, do curador, do
ascendente, descendente, irmo ou cnjuge do acusado (art. 149, CPP),
requerer o exame de insanidade mental.

Cabe, assim, acusao, diante do princpio da inocncia, a prova


quanto materialidade do fato (sua existncia) e de sua autoria, no se
impondo o nus de demonstrar a inexistncia de qualquer situao
excludente da ilicitude ou mesmo da culpabilidade. Por isso,
perfeitamente aceitvel a disposio do art. 156 do CPP, segundo a qual a
prova da alegao incumbir a quem a fizer.

No o caso, contudo, da atual redao do art. 156, I, CPP, dada pela Lei
no 11.690/08, ao prever que poder o juiz, de ofcio, ordenar, mesmo antes
de iniciada a ao penal, a produo antecipada de provas consideradas
urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequao e
proporcionalidade da medida. O retrocesso, quase inacreditvel, tambm
inaceitvel. A inconstitucionalidade patente.
O juiz no tutela e nem deve tutelar a investigao. A rigor, a jurisdio
criminal somente se inicia com a apreciao da pea acusatria (arts. 395 e
396, CPP). No curso do inqurito policial ou de qualquer outra investigao
a atuao da jurisdio no se justifica enquanto tutela dos respectivos
procedimentos. O juiz, quando defere uma priso cautelar, quando defere
uma interceptao telefnica ou a quebra de uma inviolabilidade pessoal,
no est, nem nesse momento, protegendo os interesses da investigao
criminal. Na verdade, como garantidor que das liberdades pblicas, ele
estar exercendo o controle constitucional das restries s inviolabilidades,
nos limites da Constituio da Repblica e do devido processo legal.

por isso que se instituem as chamadas clusulas da reserva da jurisdio,


segundo as quais somente ao juiz se defere o
tangenciamento de direitos e garantias individuais, como ocorre, por
exemplo, em relao inviolabilidade do domiclio (mandado de busca e
apreenso), da liberdade individual (priso cautelar), do direito intimidade
e privacidade (interceptao telefnica e ambiental etc.). Ver art. 5o, XI,
XII e LXI, da Constituio da Repblica.
Por isso, nenhuma providncia deve ser tomada de ofcio pelo magistrado,
para fins de preservao de material a ser colhido em fase de investigao
criminal. Nem priso de ofcio, nem qualquer outra medida acautelatria,
at porque o que deve ser acautelado, em tais situaes, a investigao e
dela no h de cuidar e nem por ela responder o rgo da jurisdio. Basta
lembrar, ainda, que o juiz sequer levar em considerao, por ocasio da
sentena, as provas ou elementos indicirios colhidos na fase de
investigao, consoante se v, agora do art. 155, CPP, exceo das provas
irrepetveis (periciais).

No ponto, merece registro importante julgado do Supremo Tribunal Federal


(HC 97.553, 1a Turma, Rel. Dias Toffoli), no qual se rejeitou a suspeio
de magistrado que participara de acordo de delao premiada, e,
posteriormente, recebera a denncia. No se viu a corretamente
violao ao sistema acusatrio, na medida em que a posio do juiz na fase
de investigao se limitara ao exame de legalidade do ajuste.

No entanto, inconstitucional a mais no poder a regra do art. 156, I, CPP,


que dever ter a sua invalidade afirmada na Suprema Corte, como j
ocorreu, pelas mesmas razes, no julgamento da ADI no 1.570, Rel. Min.
Maurcio Corra, em 12.4.2004, relativamente j revogada Lei no
9.034/95.
Diz, mais, o art. 156, II, com redao dada pela Lei no 11.690/08, que
poder o juiz, de ofcio, determinar, no curso da instruo, ou antes de
proferir sentena, a realizao de diligncias para dirimir dvida sobre
ponto relevante. J veremos os limites em que se pode aceitar a medida.

Nesse ponto, o princpio acusatrio imposto pela Constituio Federal de


1988, no qual foram delimitadas as funes do juiz e as atribuies do
Ministrio Pblico, dever funcionar como um redutor e/ou controlador da
aplicao do mencionado dispositivo, em face da imparcialidade que deve
nortear a atuao judicial.
Quando falamos em imparcialidade, no estamos nos referindo unicamente
ausncia de interferncias externas que, segundo a lei, podem influir no
nimo do magistrado, como ocorre nos casos legais de impedimento,
suspeio ou incompatibilidade, previstos nos arts. 112, 252, 253, 254,
todos do CPP.
Falamos, agora, na imparcialidade no que se refere atuao concreta do
juiz no processo, de modo a impedir que este adote postura tipicamente
acusatria no processo, quando, por exemplo, entender deficiente a
atividade desenvolvida pelo Ministrio Pblico. O juiz no poder
desigualar as foras produtoras da prova no processo, sob pena de violao
dos princpios constitucionais do contraditrio e da ampla defesa, ambos
reunidos na exigncia de igualdade e isonomia de oportunidades e
faculdades processuais. Parece ser nesse sentido, tambm, a posio de
Tourinho Filho (1992, v. 3, p. 213).

Poder-se-ia argumentar que tal limitao atividade probatria do juiz


seria, terica e praticamente, impossvel. Assim no nos parece, todavia.
Pensamos ser perfeitamente possvel construir uma linha divisria entre o
que seja iniciativa probatria e iniciativa acusatria do juiz penal. A
iniciativa acusatria estar sempre presente quando o juiz, qualquer que
seja o argumento declinado, empreenda atividade probatria de iniciativa
da acusao. E mais: que tal atividade revele-se substitutiva ou mesmo
supletiva daquela que a prpria lei impe, como nus processual, ao
Ministrio Pblico (art. 156, CPP).

Um exemplo, a nosso aviso, suficiente para demonstrar a possibilidade de


se estabelecer um critrio objetivo, minimamente que seja.
O art. 564, III, b, do CPP, prev como nulidade a falta de exame de corpo
de delito nos crimes que deixam vestgios, quando ainda presentes os
vestgios. Acreditamos que, em tal situao, se o Ministrio Pblico no
requerer a produo da prova tcnica, quando exigida, o juiz no poder
faz-lo conta do princpio da verdade real, na medida em que ele estaria
atuando em substituio ao Ministrio Pblico, empreendendo atividade
tipicamente acusatria, supletivamente ao rgo estatal responsvel pela
sua produo.
Se, de um lado, assim deve ocorrer em relao ao nus probatrio imposto
acusao, de outro lado, a recproca no deve ser verdadeira. Provas no
requeridas pela defesa podero ser requeridas de ofcio pelo juiz, quando
vislumbrada a possibilidade de demonstrao da inocncia do ru. E no
vemos aqui qualquer dificuldade: quando se fala na exigncia de igualdade
de armas, tem-se em vista a realizao efetiva da igualdade, no plano
material, e no meramente formal. A construo da igualdade material
passa, necessariamente, como h muito ensinam os constitucionalistas, pelo
tratamento distinto entre iguais e desiguais.

E nesse campo nem sequer h divergncias: o Estado, no processo penal,


atua em posio de superioridade de foras, j que ele responsvel tanto
pela fase de investigao quanto pela de persecuo em juzo, quanto,
finalmente, pela de deciso.
Por mais surpreendente que possa parecer, no processo civil pode-se
perfeitamente aceitar uma posio mais atuante do juiz

Art. 156. A prova da alegao incumbir a quem a fizer, sendo, porm, facultado ao juiz de
ofcio:
(...)