DERECHO ROMANO Y SEDE SUCESORIA TESTAMENTARIA

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Lic. Ivn Cols Carls

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"Con pueblos diversos hiciste una patria nica....;

y ofreciendo a los vencidos el participar de tus derechos, del mundo entero hiciste una sola
nacin".

INDICE

Prembulo

Introduccin

Formas de Testar y Evolucin Testamentaria.

Formas Testamentarias Extraordinem

El Codicilo

Legados y Fideicomisos

Sustituciones Testamentarias

Institucin de Heredero y Limitaciones Accidentales

La Desheredacin, El Testamento Inoficioso y la Legtima.

De las Causas de invalidez de los Testamentos

Conclusiones

Recomendacin

Bibliografa

Prembulo:

Para nadie resulta un secreto la importancia que representa para nuestra ciencia el estudio de
aquel vetusto derecho, no tan solo histrico; como suele llamrsele pasivamente en
contraposicin cuasi peyorativa con el derecho positivo o moderno. Pues lo aceptemos o no,
viene a ser el Romanista una suerte de genetista del derecho, toda vez que la cepa de este
ordenamiento positivo, y hasta el PSORA, o defectos de los que adolecen sus instituciones al
ser trasplantadas y atemperadas, ya sea en su interpretacin errtica, en su inconsecuente
aplicacin equvoca, como en las contradictorias posiciones que adoptan muchos tratadistas
en sus disquisiciones doctrinales o hasta en ambiguas soluciones Jurisprudenciales; lo cierto es
que no tienen muchas veces otra causa que la de tomar como punto de partida de sus anlisis,
presupuestos absolutamente hipotticos, con franco olvido o mero descuido de los estados
embrionarios de sus especulaciones y de sus vnculos con la Gaya Ciencia, donde yace, unas
veces ms oculta y otras de forma ms evidente, la verdadera gnesis de casi todos los
ordenamientos modernos.

Mancalioni, connotado Romanista; haciendo un anlisis de las diferentes etapas evolutivas por
las que haba transitado el Derecho en Roma advirti que en ocasiones tenia lugar una especie
de retroceso jurdico.

Segn el citado autor en aquel ordenamiento nacan instituciones que luego cobraban un
vigor considerable, instituciones decadentes que terminaban extinguindose, unas veces
violentamente y otras de modo lento, al igual que un organismo que se agota.

Para Mancalioni existan casos en los que la regresin tena lugar en una nica arista de la
institucin; igualmente es posible reconocer categoras conexas de regresiones paralelas de
diversas instituciones y otros casos en los que se extingue por completo una institucin
jurdica. Pero no necesariamente esto implica que al regresar a las instituciones se vuelva a
determinadas relaciones superadas en el curso de la historia. Solo que como se suele decir
muchas veces Siempre que ocurre igual, sucede lo mismo.

De ah la necesidad de que no solo se vea al Derecho Romano como una asignatura bsica,
cuya nica finalidad resulte ser la de un primer encuentro con el derecho, una especie de
coqueteo jurdico, o de avance comercial cinematogrfico de la pelcula que ms adelante
tendrn la oportunidad de ver (los que por entonces resulten ser ius-nefitos), sino que
mucho ms all de su valor meramente histrico, se tome de una buena vez conciencia de su
utilidad prctica en lo que respecta al estudio de la esencia de las instituciones del derecho
moderno y se haga ms regular, constante y seria la respetuosa e ineludible consulta al
Derecho Romano; de tal suerte que podamos desentraar el verdadero espritu que anima
nuestro sistema regular, ciertamente ms modernizado que moderno.

De ah tambin la razn por la cual el compromiso de quienes lo imparten y lo estudian de

manera consecuente y estable resulte insoslayable, pues lo contraen con el pasado y con el
futuro, con sus colegas y con sus alumnos.

Es por ello que tambin la literatura destinada al estudio del Derecho Romano debe ser mucho
ms exhaustiva en cada tema; sin necesidad de resultar por ello cargante y densa para los
alumnos o para quienes precisen consultarla.

Uno de los escollos que con pesar he notado en el texto bsico de la asignatura; el conocido y
familiar Manual de Derecho Romano, es precisamente que si bien es portador de suficiente,
podra decirse, contenido en lo que a sucesin abintestato se refiere, no parece igualmente
generoso en torno al tema de la no menos importante sucesin testamentaria. Lo que cierto
da, comentndolo con un colega, me atrev a bautizar como la desheredacin literaria del
testamento en Roma.

Sirva pues este modestsimo trabajo de homenaje primero, y de humilde complemento al

conocimiento y estudio del derecho sucesorio Romano despus.
Introduccin

Algunos consideran la evolucin como una lnea recta o ascendente, sin admitir la existencia, a
veces necesaria y no siempre absoluta, de un solo vestigio de regresin en este complejo
proceso. Tales concepciones se desmoronan con el ms mnimo contacto con la realidad
puesto que subsisten de espaldas al complejo y dinmico tejido social que supuestamente las
fundamenta.

Ihering, destacado jurista, refut enrgicamente esas posturas de corte logicista pues
consideraba que degradaban la jurisprudencia convirtindola en una especie de matemtica.
En el derecho hereditario resultan estar ntimamente imbricadas y conjugadas dos
instituciones vitales y por ello mismo dos elementos inseparables de la sociedad, una es la
familia, que la compone de manera singular; siendo la otra la propiedad. La sucesin
hereditaria ciertamente sostiene y da continuidad material a la familia pues implica un modo
sui gneris de adquirir a ttulo universal per universitatem.

La sucesin testamentaria supone una mera consecuencia del ius disponendi, en tanto
que la legal, o abintestato, hunde sustratos en las relaciones propiamente familiares, partiendo
de los vnculos que presuponen las relaciones civiles o naturales que conforman la familia.

Partiendo del estudio histrico, doctrinal y comparativo de esta rama especialsima del
Derecho Romano consideramos que la primera sucesin en aparecer fue la abintestato,
mediante la cual se transmitan los bienes automticamente a la comunidad familiar; pero a
medida que se le reconoce al individuo el derecho de disponer fuera del radio de la misma,
aparece paulatinamente el derecho de testar, prevaleciendo sobre su predecesora.

En el Cdigo Decenviral, sucedan primero los sui iuris, despus los agnados y por ltimo los
Gentiles. El acto Testamentario como expresin de la libre voluntad individual, aparece en
poca muy posterior, como producto perfeccionado por una sociedad ms desarrollada con un
pensamiento jurdico ms elaborado y completo. El derecho Germnico antiguo, por ejemplo,
no conoci la institucin testamentaria pues predominaron siempre los derechos del
parentesco familiar; por lo que no pasaron de concebir e instrumentar la sucesin en bienes
determinados, en cambio los romanos lograron una concepcin mucho ms perfecta e
indudablemente ms prctica, como es la sucesin in omne o universus ius defuncti.

Ya en el derecho post-clsico, la reforma de Teodosio, primero, y la legislacin de Justiniano

ms tarde, determinan de manera definitiva en la nueva fisonoma de la institucin
testamentaria, fundamentalmente en lo tocante al derecho absoluto de testar. Mxime en un
momento declinante para la moral de la sociedad romana, que se tradujo jurdicamente en
una merma del radio de amplitud de las facultades implcitas en la testamentifactio activa.
Este paso evolutivo devino en el reconocimiento del derecho a una porcin de la herencia a
ciertos parientes cognados, conocida como portio legitima, para cuya actuacin y declaracin
se cre una actio conocida entonces como querela inofficiosi testamenti. Se consagraba de
este modo, en aquel derecho, la existencia de vnculos afectivos que no podan ser vulnerados
ni por la supremaca voluntaria del testador. Quedando as demostrado cmo fue el derecho
hereditario de un extremo a otro, partiendo de la sucesin legtima, llegando a la
testamentaria, para despus conseguir un equilibrio que conciliara el inters individual con el
familiar, mediante la herencia forzosa o necesaria.

Surge sin embargo por este mismo tiempo la figura de la desheredacin, que, segn expresan
varios autores, transit primero por una fase formal y luego por otra material (o real).
Es indudable que el testamento, por su importancia econmica, jurdica y hasta moral, ha ido
labrndose un camino propio hasta ocupar su lugar en las legislaciones contemporneas.

En aquel genial ordenamiento Romano se suceda de manera omnmoda, tanto en los

beneficios como en los gravmenes, o lo que es lo mismo tanto el activo como el pasivo de la
relacin jurdica; debido al carcter personal que desde sus comienzos tuvo la herencia en el
derecho romano. Esta responsabilidad era ultra vires hereditas; pues debido al desarrollo
econmico y mercantil alcanzado por Roma, se hizo necesario fomentar el crdito ms all de
la vida biolgica del individuo.

Por el contrario en el derecho Germano la responsabilidad del heredero se limita a la parte

activa del caudal, resultando ser (intra vires hereditas).

La situacin de jefe de familia es la que determina la adquisicin de los derechos hereditarios.

Varios son los autores que coinciden en que este elemento subjetivo predomin en aquel
ordenamiento sobre el elemento objetivo (patrimonio), al menos cuando aun no se haba
gestado en el pensamiento jurdico Romano la idea de la universitas o el concepto
del universum ius, muy posterior y propio del derecho post-clsico. Solo con el transcurso del
tiempo se fue conformando la concepcin del patrimonio como un todo ideal, integrado por
activo y pasivo.

Respecto a la eterna pregunta de cual de las dos herencias (Testamentaria o abintestato)

apareci primero; se han mantenido criterios contradictorios, aunque parece ser que el orden
de su aplicacin resulta ser inverso al orden de su aparicin.

Bonfante, por ejemplo basndose en un texto de la ley de las XII Tablas asegura que la primera
herencia en aparecer fue la testamentaria; puesto que dicho texto, refirindose al orden de
suceder, dice: Si intestato moritur, cui suus heres, nec escit agnatus proximus familiam
habeto. Si agnatus nec escit, gentiles familiam avento. De donde a su vez debi nacer el
principio: nemo pro parte testatus, pro parte intestatus decedere potest

Es decir que primero heredara el sui heredes, de no existir este le sustituira el segundo ms
prximo y por ltimo los Gentiles. Por lo que de la interpretacin, ms bien exegtica, de ese
fragmento legal (si intestato moritur) se concluy que fue la sucesin testamentaria la que
tuvo la primicia en el escenario histrico-jurdico.

A nuestro juicio, de lo que en aquella antiqusima legislacin se hablaba era de la institucin

testamentaria en su ms primitiva gnesis (el testamento comicial) y no del verdadero
instrumento en que ms tarde devino esta figura sucesoria. Constituyendo una verdadera
excepcin concebida de manera extraordinaria.

Scialoja, sin embargo, es uno de los autores que estiman que la primera sucesin fue la
legtima en lugar de la testamentaria. Ciertamente inferimos que el testamento, tal cual hoy lo
conocemos y nombramos, precis para su nacimiento y posterior evolucin de una cultura
jurdica mucho ms madura, que en los tiempos mencionados por Bonfante Roma aun no
posea. De hecho muchos pueblos ni siquiera concibieron la sucesin testamentaria y en otros
tantos apareci por reflejo en pocas posteriores a la destruccin del imperio.
En cambio Lambert, que concentr en el tema ingentes esfuerzos, asevera que el testamento,
como institucin en s, aparece al final de la primera mitad del siglo segundo de nuestra era,
mediante la forma per aes et libram, que esta se desgaja de la mancipio familiae, o ejecucin
testamentaria, y que este instituto a su vez se fue desprendiendo lentamente de su primitiva
forma como acto inter vivos, hasta llegar a adquirir su morfologa y carcter actual como acto
de ltima voluntad.

La mancipatio familiae y el denominado testamento per aes et libram son sin dudas los
institutos a los que se debe la privatizacin del acto. Y por ltimo, al suprimirse por el pretor
los rancios formalismos del antiguo derecho civil, a los que estaba aun sujeta la institucin
sucesoria, es cuando realmente aparece en Roma la autntica forma de testar, con todos los
caracteres que le eran indispensables.

Puede afirmarse con toda certeza que la institucin familiar resultaba al comienzo tan esencial
como predominante hasta el punto de que antes de la aparicin del testamento, y aun cuando
el Pater familias, con todas sus prerrogativas, tomara por cualquier causa la decisin de
transmitir sus bienes a quienes no pertenecan al circulo agnaticio, tenia irremisiblemente que
hacerlos parte del clan familiar ya fuera mediante la adopcin o la arrogacin (segn fuera de
un sui o un alieni iuris).

A juicio del profesor Camus, los actos inter-vivos sealan la fase de transicin entre la herencia
abintestato y la testamentaria. Cuestin esta que por dems tambin vena a resolver el
testamento incluso sin necesidad de incorporar extraos a la comunidad familiar y como
devolviendo aquella porcin de la autoritas que a penas poda rebatir el ncleo.

En realidad no resulta raro el hecho de que en la misma medida en que fue desapareciendo en
roma la concepcin primordial de la familia, tambin se atenuaran y en algunos casos hasta se
deprimieran sus prerrogativas en el orden jurdico. Y en relacin a este punto tambin
observamos que inversamente se va fortaleciendo cada vez ms el instituto testamentario, es
decir, que fue en aumento el reconocimiento del derecho a disponer de los bienes que
formaban parte del patrimonio en favor de personas que no pertenecan al crculo familiar.

El testamento fue ciertamente un instrumento poderoso que la Ley concedi al pater

familias para cumplir deberes de orden moral, que de otro modo no hubiera podido concretar.
Por ejemplo, no se le conceda ningn derecho sobre el patrimonio hereditario al hijo fuera de
la patria potestad, ni a la mujer, si no se encontraba in manus, y eso como consecuencia de
la fictio iure que esta institucin supona (de considerar a la mujer como hija del marido y
hermana de sus hijos). El hijo no heredaba a la madre, ni la madre al hijo, como tampoco
aquella tena derechos sobre los bienes del marido.

Segn la lgica del profesor E.F.Camus, el patrimonio familiar deba necesariamente

comprender dos tipos de bienes, los que quedaban consagrados como un derecho posesorio
de la comunidad familiar y los que eran susceptibles de ser objeto de liberalidades por parte
del pater familias, en pos de la proteccin de los cuales estaba encaminada la conocida regla
Tabular. Con independencia de que a la libertad testamentaria como norma y punto de
partida, se opusieran ms tarde, por razones entendibles en nuestro parecer, ciertas
excepciones, reconociendo el derecho que forzosamente tenan a la herencia algunos
herederos legtimos; instituyndose a tales efectos lo que se denomin Testamento Inoficioso;
para cuando estos derechos eran vulnerados; excediendo el donatum del testador el marco de
la libre disposicin y transgrediendo as la portio legtima de los herederos forzosos.
FORMAS DE TESTAR Y EVOLUCION TESTAMENTARIA

Definiramos hoy al testamento como aquel acto jurdico intuitu personae, unilateral, solemne
y absolutamente revocable, en el que se le reconoce a la voluntad trascendencia post-vitam,
para que el testador capaz, pueda disponer la tradicin, de manera particular, universal o de
ambas, de los bienes de cuya titularidad goza en vida a aquellas personas tambin capaces, ya
sea que guarden o no un parentesco con el otorgante y a quienes tiene a bien el propio
testador deferir su patrimonio despus de su muerte. Todo ello con independencia, claro est,
de las restricciones que la ley imponga a dicha facultad o a los efectos que de ella puedan
derivarse.

Al decir de Ihering, con marcado sentido subjetivista, a nuestro parecer, es la voluntad pasada
del que en un momento dado no tiene voluntad. No obstante no ser los Romanos partidarios
de definiciones, como tantas veces hemos escuchado decir, encontramos algunos esfuerzos
por definir el acto testamentario en Jurisconsultos como Ulpiano, quien lo define como la
manifestacin legtima de nuestra voluntad declarada solemnemente para valer despus de
nuestra muerte. Y Modestino, segn el cual el testamento es la justa expresin de nuestra
voluntad respecto a lo que cada uno quiere que se haga despus de su muerte.

El Testamentum Calatis Comitiis, devino en una de las formas ms antiguas de testar,

conjuntamente con otra figura homloga conocida como testamentum in procinctu. El primero
se llevaba a cabo con la participacin del pueblo conglomerado en comitium, y mediante una
convocacin muy especial (calata). Se dice que dichas reuniones solan tener lugar solo dos
veces en el ao, primero el 24 de marzo y despus el 24 de mayo.

Hay autores que afirman que el papel del pueblo era ms bien simblico o pasivo y que no
pasaba de autenticar el acto testamentario con su sola presencia, pero que jams cuestionaba
la voluntad del testador.

Los trminos testari y testatum han sido esgrimidos por los que insisten en que se exclua la
voluntad del pueblo, pues los mismos aluden ms bien a su carcter de simple testigo.

Segn la tesis opuesta, la cual compartimos; la voluntad del testador s resultaba ser objeto de
cuestionamiento en dichas reuniones comiciales, pues no es difcil comprender lo extrao que
resulta que los romanos utilizaran un procedimiento tan incomodo para que el pueblo jugara
solo un papel pasivo.

Lo cierto es que constitua una excepcin respecto de la herencia abintestato, de ah que el

testador concurriera ante el pueblo, dado a lo extraordinario que resultaba y como para que
su voluntad fuera sustentada, confirmada y autorizada por el pueblo reunido en los comicios,
mediante una ley. Incluso segn Mommsen el pueblo a veces desaprobaba el acto.

Tambin la autoridad religiosa representada por los pontfices intervena en el acto comicial en
esta etapa del primitivo testamento pblico, considerndose como esenciales los elementos
necesarios para la aprobacin de una ley.

La unidad del acto (unitas contextus) es ya desde entonces un requisito de dicho

procedimiento como consecuencia de la necesidad de que se verificara dicho acto tanto en los
comicios como en el senado sin interrupcin alguna hasta su trmino; (exceptuando las que se
deban a circunstancias pasajeras y accidentales), antes de proceder a la celebracin de otro
acto.

No pocos autores afirman que la privacin de la testamenti factio pasiva a las personas
inciertas, fue tambin una consecuencia del testamento comicial. El pueblo deliberaba antes
de resolver sobre el acto de disposicin post-mortem sometido a su consideracin, por lo que
resultaba lgico que tuviera que conocer las caractersticas personales y circunstanciales que
concurran en el beneficiario. Cuando se perfecciona el testamento, despus de la inevitable
evolucin de esta institucin jurdica, se admiten como instituidas a las personas inciertas
incluyendo a los pstumos y a otras que como los caelibes, (no casados), y los orbi, (casados
que no tenan hijos); haban quedado incapacitados para heredar. Los primeros por una Lex
Julia, de maritandis ordinibus, (caelibes nihil capit) y los segundos pudiendo heredar solo la
mitad; por otra Lex Papia Poppaea (orbus dimidium capit).

Otra de las limitantes que era consustancial al testamento comicial era su irrevocabilidad,
cuestin que ciertamente entraba en contradiccin con la verdadera naturaleza de este acto.
Por lo que si el testador quera revocar lo dispuesto no poda hacerlo por s mismo, puesto que
si la disposicin en cuestin tomaba cuerpo y eficacia por medio de una ley, era lgicamente
necesario una nueva reunin de los comicios en los casos en que se pretendiera derogar el
testamento anterior. Este procedimiento resultaba en la prctica complicado y adems exista
la posibilidad de que los comicios no acordaran la revocacin del acto testamentario.

Igualmente la capacidad para testar se restringa notablemente en los testamentos de los

comicios, pues se declaraban incapaces a los peregrinos, mujeres, impberes y a los
sordomudos.

Otra especie testamentaria reconocida lo fue el Inprocinctu. Como en tiempo de guerra era
imposible que el que iba a testar concurriera a los comicios para hacerlo, fue preciso crear esta
modalidad de testamento en la que el testador, en tales circunstancias, testaba delante del
ejrcito y ms tarde se permiti que lo hiciera en presencia de varios compaeros de armas
por similares razones de evidente orden prctico. Aun as no se le consider propiamente un
testamento militar como su sucesor el Testamentum militis, de los tiempos de Trajano, con
privilegios excepcionales en cuanto a la forma y el contenido; exento de casi todas las
formalidades (ad pias causas) y que se extendi a los soldados de marina de las escuadras
imperiales y a los civiles que acompaaban al ejercito, pero para estos ltimos el testamento
dejaba de tener validez en cuanto regresaban a la patria.

A los militares, en cambio, se les mantiene el testamento durante un ao despus del

licenciamiento si este no se produca de manera deshonrosa.

Hay que agregar que los privilegios en cuanto al contenido del testamento eran muchos:
podan morir los militares parte testado y parte intestado; la condicin de heredero poda ser a
trmino o a condicin resolutoria; podan instituirse a ciertas personas aunque no gozaran
de testamentifactio pasiva y tampoco regan para ellos las disposiciones restrictivas referentes
a la legtima.

Ya hacia el siglo V aumenta el comercio en Roma, como consecuencia de sus enormes

conquistas, lo cual repercute enormemente en la vida y evolucin del instrumento en estudio y
es as como aparece la Mancipatio familiae.
La interpretatio de los jurisconsultos y la Mancipatio, van retocando y moldeando lentamente
la forma y el contenido de la institucin testamentaria. El testamento in calatis comotiis y
la mancipatio familiae compartieron un mismo mbito jurdico, pero lleg el momento en que
era no solo posible sino mucho ms expeditivo, testar mediante la mancipatio; es decir, vender
su patrimonio (familiae pecuniaque) a una suerte de comprador llamado (familiae emptor) que
en verdad resultaba ser un heredis locum obtiebat; mientras poda adems
el mancipante reservarse el usufructo de los bienes durante toda su vida. Aun as eran
exigibles, para la constitucin vlida del acto, la concurrencia de todas las solemnidades de
la mancipatio; entindase: el libripens que portaba la balanza, los cinco testigos,
el mancipante, y el familiae emptor que entregaba un precio simblico tocando la balanza con
una varilla de cobre y prometiendo cumplir cabalmente lo dispuesto por aquel. Es as como ya
no fue preciso recurrir a los comicios para otorgar testamento.

Como podr fcilmente apreciarse este, por su naturaleza, resultaba ser un acto nter vivos,
una extraordinaria especie contractual entre el mancipante y el familiae emptor. Y en cuanto
a si era obligatorio o no, que el familiae emptor cumpliera con lo que se haba obligado
solemnemente o si todo penda de la buena voluntad de este; algunos autores suponen, por
dos prrafos de las Institutas de Gayo donde se usa el trmino rogare, que el cumplimiento de
dichas disposiciones no era realmente obligatorio. Particularmente y estimando magro el
argumento que sustenta esta tesis, en ltima instancia nos afiliamos al criterio, de los que se
inclinan por la nuncupatio, que menciona la ley de las XII tablas: cum nexum faciet
mancipiumque, uti lingua nuncupassit, ita ius esto.

En cuanto a la revocabilidad del acto, desde luego que poda esta realizarse mucho ms
fcilmente en la mancipatio familiae, pues el mancipiante solo tena que contar con el familiae
emptor, para que le remancipara todos los bienes.

Otro signo de transicin inequvoco, auque casi imperceptible, es que la testamentifactio que
se derivaba antes del Derecho pblico, (en el viejo testamento comicial), comienza ahora a
mutar de su antigua naturaleza hacia una nueva de esencia contractual y definitivamente
privada bajo esta nueva forma por derivarse del ius commercii.

El testamento Per aes et libram, como sntesis resultante de las dos entidades anteriores, vino
a ser la forma civil que predomin durante todo el periodo clsico, o sea desde el final de la
Repblica y hasta los primeros siglos del imperio.

Surge con esta denominacin debido a los medios de que se vale para su constitucin formal
pero en realidad aunque se mantienen los estereotipos de la mancipatio en su exagerado
ritualismo; el acto en su esencia misma haba variado, advirtindose ya en este testamento,
una mancipatio ficticia que en realidad haba devenido en una solemne nuncupatio.

La mancipatio familiae, considerada por algunos una forma de otorgar los bienes a travs de
legados; fue metamorfoseando hasta conseguir la verdadera y propia esencia testamentaria. El
testamento per aes et libram es, a su vez, la nueva etapa del testamento mancipatorio.

El familiae emptor, por ejemplo, no era ya un comprador de los bienes hereditarios, sino el
custodio e intermediario de la herencia para despus distribuirla entre los instituidos y el resto
de las personas beneficiadas. Digamos que una especie de Albaceas.
Casi todas las restricciones de la capacidad de testar consustanciales a las formas ya vistas
desaparecen. La situacin del familiae emptor resulta ahora la de un simple testigo, perdiendo
as el testamento su antigua esencia contractual.

Aparece tambin otro rasgo que lo identificar definitivamente como lo es el secreto de las
disposiciones testamentarias, puesto que comenz adems a redactarse por escrito el
testamento en unas tablas que se presentaban a los testigos los que deban
sellarlas (obsignatio) consignando su nombre, (superscriptio).

Y en cuanto a la revocabilidad del acto, el testador, que conservaba las tablas y que no haba
revelado el contenido de las mismas; poda modificarlas o simplemente destruirlas en
cualquier momento antes de su muerte.

El pretor aunque conoca de las lagunas y torpezas que en la prctica afectaban a aquel
hiertico ordenamiento civil; al no tener facultades expresamente legislativas, no poda crear
un nuevo tipo testamentario, pero s modificar las solemnidades excesivas y carentes de
sentido que tornaban agobiante el acto. Y fue as que valindose de ficciones, acciones tiles y
procedimientos indirectos consigui proveer las mismas ventajas que a los sui heredes confera
el derecho civil, a los que buscaban amparo bajo sus edictos.

La ductilidad del edicto le permiti la creacin de un nuevo orden jurdico que si bien no
rompa definitivamente con las normas anteriores, lo cual no resultaba del todo conveniente,
al menos s dotaba de nuevas reglas y principios a aquel derecho formalista y luego fueron
conformando lo que hoy conocemos como ius honorarium, mucho ms equitativo, prctico y
viable.

La institucin conocida como bonorum possessio fue la eficaz creacin pretoriana que actu
como contrapartida de la herencia del derecho civil, atenuando los efectos de sus excesivos
rigores y atemperndola a las nuevas exigencias.

Al que se encontraba dentro de las normas prefijadas en su edicto, el Pretor le conceda

la borum possessio secundum tabulas que al principio era sine re y por ello solo era efectiva en
ausencia de un heredero civil. Hasta que el rescripto de Antonio Po le otorg eficacia cum
re frente a los herederos civiles por medio de una exceptio doli, y desde entonces la bonorum
possessio fue otorgando al heredero pretoriano las mismas prerrogativas y medios de defensa
que emanaban del derecho civil.

El testamento pretoriano se poda otorgar en forma verbal ante siete testigos, dando lugar a
la bonorum possessio secundum numcupationem. De esta manera en el derecho pretoriano se
regularon dos formas de testar, la escrita y la oral.

La nueva fuente de que se nutri el testamento result ser el derecho imperial que aadi la
exigencia formal de que la subscriptio de los siete testigos y del otorgante deban aparecer en
el interior del testamento, dando con ello lugar a la aparicin de un nuevo tipo de testamento
que se denomin Tripertitum, por las tres fuentes a las que deba su nacimiento; al Derecho
civil, de donde provenan los testigos y la unidad del acto; del pretoriano naci el sello y el
nmero de testigos y por ultimo a las constituciones imperiales se deban la subscriptio del
testador y las firmas de los testigos en el interior del testamento.
Antes de la compilacin Justinianea existe un periodo semi-esttico en la vida del testamento,
donde no parece aadirse ningn elemento novedoso al mismo y en el que se entremezclan
los viejos principios del derecho con los nuevos, para la constitucin del acto testamentario;
hasta el ao 439 d.c. en que una constitucin de Teodosio y Valentiniano III establece los
fundamentos bsicos para la constitucin del testamento Justinianeo. Mediante las
disposiciones de esta novela fueron consagrados varios requisitos como por ejemplo que
deba, con unidad de contexto, tomar cuerpo mediante escrito del testador, o de otra
persona, ya fuera libre o esclava, y en lengua latina o griega; se exigan siete testigos que
tenan que ser ciudadanos romanos capaces, convocados especialmente para ese acto, a los
que se les presentaba el pliego contentivo de la voluntad del testador declarando que ese era
el testamento; debiendo firmarlo el testador y los testigos, y en caso de que el otorgante no
supiera firmar deba adems ser firmado por un octavo subscriptor. Por ltimo, despus de
cerrado el testamento, se proceda a la firma y sello en el exterior del documento. Aunque
debemos aadir que se reconoca tambin el testamento oral ante siete testigos.

Los testamentos en la legislacin Justinianea podan ser ordinarios y extraordinarios. Y el

testamento ordinario se dividi a su vez en pblico y privado.

El testamento pblico consista en una manifestacin de voluntad que se haca de manera

verbal ante una autoridad municipal o judicial, que ms tarde era protocolizada. Este era el
conocido como Testamentum apud acta conditum.

Aunque poda tambin llevarse a cabo mediante escrito dirigido al prncipe para que lo
archivara. Esta otra forma pblica de testar fue conocida con el nombre de Testamentum
principi oblatum.

FORMAS TESTAMENTARIAS EXTRAORDINEM

Tambin poda el testador hacer constar su voluntad por escrito hacindolo por entero de su
puo y letra, dejando constancia de este particular y debiendo presentarlo luego para el sello y
la firma de los testigos, naciendo de este modo lo que aun hoy conocemos con el nombre de
testamento olgrafo, aunque con requisitos diferentes.

En el supuesto de que lo redactara una persona distinta del testador adoptaba el nombre
de allografo. Solo que en este caso el testador declaraba a los testigos que esa era su voluntad,
suscribindolo conjuntamente con estos, y, como ya se dijo, en caso de que no pudiera
firmarlo por s mismo, se requera entonces la presencia de un octavo suscriptor.

Existan tambin otras formas testamentarias para otros casos especiales que por esa misma
razn requeran menos formalidades para su validez, como es el caso deltestamentum ruri
conditum, el cual en atencin al lugar, poda ser validamente otorgado con la presencia de
solo cinco testigos, en caso de que no fuera posible reunir ms; y si acaso alguno no sabia
escribir, poda otro redactar el testamento por l, sin que se precisara por ello la concurrencia
de otro requisito.

Igualmente encontramos el testamentum tempore pestis conditum, llamado as por ser el

indicado para los casos en que el lugar del otorgamiento se encontraba afectado por una
determinada epidemia por lo que no poda exigirse la concurrencia simultanea de los testigos
como en los casos anteriormente estudiados.
Y por una cuestin ms de orden lgico que circunstancial, exista tambin el testamentum
parentum inter libros el cual careca de formalidades en atencin a su contenido. Esta forma
estaba prevista para los casos en que coincidentemente el ascendiente testaba verbalmente
en favor de sus descendientes, que resultaban ser al mismo tiempo sus herederos en la
sucesin abintestato. Bastaba entonces la concurrencia de los testigos y si lo hacia por escrito,
no se exiga la presencia de testigo alguno, como tampoco la subscriptio del testador. En tales
casos el otorgante solo deba consignar la fecha en que se haca el otorgamiento del
testamento, el nombre del instituido y la porcin que concretamente le dejaba.

EL CODICILO

Independientemente de la institucin testamentaria y por supuesto que sin desplazarla,

comenz a hacerse bastante frecuente en Roma el uso de los codicilos (codicilli), que eran
tablillas de cera utilizadas inicialmente para cartas. Aunque se dice que no solo existan los
codicilos escritos, sino que tambin podan ser nuncupativos, que se hacan de viva voz.

Su trascendencia de acto mortis causa le fue otorgada con posterioridad y con un carcter por
su puesto que mucho menos solemne que el del testamento en cuanto a sus formalidades y a
su trascendencia jurdica. Para algunos autores y quizs haya sido as en un su etapa ms
primitiva, antes de que alcanzara su mximo esplendor y fuerza jurdica, solo servan para
explicar, aadir o quitar alguna cosa del testamento no referida directamente a la institucin
de heredero; fundamentalmente para instituir legatarios y fiduciarios.

El contenido de los mismos se limitaba a disposiciones tambin de ltima voluntad en lo

atinente a manumisiones indirectas, legados y especialmente a los fideicomisos; siempre y
cuando no se instituyera heredero, ni se dispusieran desheredaciones o sustituciones de
ninguna clase.

Cuando aun no se exigan formalidades para la validez de los codicilos, era posible alertar al
testador contra la invalidez de los mismos por medio de la clusula codicilar en la que se poda
disponer que en caso de nulidad del testamento, se le reconociera plena validez como codicilo,
lo cual era posible si este no contena tambin algn vicio sustancial.

Sin embargo, a medida que se increment el uso de los mismos por los ciudadanos, debido a lo
prctico que resultaban para disponer de sus bienes despus de la vida, se comenz a exigir el
cumplimiento de ciertos requisitos, y finalmente Justiniano decidi para la validez de estos la
concurrencia de cinco testigos.

Por ltimo, otro aspecto de distincin respecto al testamento y esta institucin anloga es el
hecho de que cuando hay testamento vlido no suceden como es lgico los
herederos abintestatos, pero los codicilos pueden hacerse tanto por el que muere testado
como intestado.

LEGADOS Y FIDEICOMISOS

Legados: Ni el legado ni el fideicomiso singular implican, como la herencia, una representacin

de la personalidad del de cuyus, sino una sucesin en bienes determinados. Son actos de
disposicin mortis causa a titulo singular, que se contraponen a la institucin de heredero
donde, como se sabe, se hereda en bloque todo el patrimonio hereditario.
Modestito en las Institutas considera al legado como una especie de donacin dejada por el
difunto. Aunque existe tambin otra definicin hecha por Florentino y que resulta
visiblemente ms pormenorizada; definindolo como una disminucin de la herencia por la
cual el testador dispone que su heredero universal entregue lo que manda al legatario, que
devena en una suerte de heredero estricto a ttulo particular.

En suma que resulta ser una disposicin unilateral y gratuita de ltima voluntad para que surta
plenos efectos despus de la muerte de quien dispone y con cargo a la herencia, mediante la
cual se destina a una persona un beneficio patrimonial determinado o varios.

Es probable y hasta lgico que la herencia apareciera primero y el legado despus, (segn
algunos tratadistas con el testamento in calatis comitiis), pues tanto a las disposiciones
universales como a las singulares que se hacan ante aquella asamblea popular se les
denomin legare, pero ms tarde, al parecer con el testamento per aes et libram, se reserv el
trmino de legare o legatum solo a los actos donde se dispona a titulo particular y todo ello al
parecer sin motivo aparente. Lo que s est claro es que en el derecho clsico deban dejarse
los legados a travs de testamento, pero mucho despus Justiniano permiti imponerlo a
travs de Codicilos mediante la utilizacin de palabras solemnes e imperativas; aun cuando
deba siempre ser confirmado mediante un acto testamentario. As mismo dispuso que
pudieran gravarse a los legatarios; ya que en sus orgenes deban imponerse los legados a los
herederos testamentarios y esto observando el testador formas realmente rigurosas pues de
lo contrario el legado resultaba ser nulo y en consecuencia ineficaz.

Finalmente aboli por entero las formas de legar disponiendo que todos los legados tuvieran la
misma forma por tener exacta naturaleza e idnticos propsitos. Y, segn fuera el caso
concedi al legatario, para hacer efectivos sus derechos, una accin real, una personal y otra
hipotecaria; la cual constitua una creacin de Justiniano al reconocerle al legatario una
hipoteca tcita para garantizar sus derechos.

Este formalismo estricto se atena por primera vez en tiempos de Nern, ao 64 de nuestra
era, mediante un senadoconsulto (Senatus Consultus Neroniano).

Se recurri a una ficcin para impedir las mltiples nulidades de los legados cuando el testador
por cualquier causa no se atena a las rgidas formalidades del rancio derecho quiritario;
establecindose que si un legado era nulo debido a la forma, deba presumirse que se haba
legado por los trminos per damnationem, tambin llamado optimo iure legatum, que era la
forma de legado modelo en la que se impona al heredero la obligacin de transmitir al
legatario la propiedad de todo lo legado aunque desprovista de accin reivindicatoria y dentro
del cual caban todas las otras formas de legar, a saber: per vindicationem, (para transmitir al
legatario el dominio de las cosas que en propiedad quiritaria haban pertenecido al testador
tanto en el momento de otorgar el legado como en el de la muerte, pudiendo ejercitar el
legatario la accin reivindicatoria u otra accin real cualquiera), sinendi modo, (que permita al
legatario tomar la cosa legada debiendo permitirlo el heredero, confirindosele al primero
accin personal contra el ltimo, conocida esta como actio incerte extestamento) y la per
praeceptionem (que era un prelegado y solo poda hacerse a favor de un coheredero,
permitiendo que tomara el bien objeto del legado del patrimonio de la herencia incluso antes
de la divisin de la misma).
En contraposicin y con motivo de permitirse a los testadores que distribuyeran sus bienes en
legados o mandas, debe agregarse que muchas veces no quedaba nada que transmitir a los
herederos instituidos o quedaba muy poco, no queriendo muchos, por este motivo, aceptar la
herencia. Esto dio lugar a que entre los romanos se establecieran varias leyes para intentar
impedir este fenmeno, pero ninguna de estas hubo de poner remedio al asunto del modo en
que lo hizo la Lex Falcidia en tiempos del Emperador Augusto, ao 714 de Roma y llamada as
por el Tribuno de la Plebe Publio Falcidio; mediante ella se dispuso que ninguno pudiera legar
ms de las tres partes de sus bienes y que en caso de que se legara ms, de manera que le
quedara al heredero menos de la cuarta parte de la herencia, pudiese este sacarla de cada
legado y retenerla para s. Este derecho que ha tendido su origen cierto entre los romanos ha
pasado a muchas de las legislaciones modernas.

Volviendo al legado mismo, hay que distinguir la naturaleza de este para determinar algo tan
importante como el momento de la adquisicin; pudiendo ser estos puros y simples, caso en
que el legatario adquiere el derecho al legado a la muerte del testador, coincidiendo con la
delacin, dies legati cedit, al igual que ocurrira con los legados a trmino cierto.

O, en el caso de los legados condicionales, si son a condicin suspensiva, es preciso que se

realice la condicin que es el elemento accidental al cual viene sujeto el derecho del legatario
prefijado por el testador.

El dies legatis venit es el momento en que el legatario adquiere realmente el legado, el cual es
posible exigirlo despus de la adicin de la herencia.

Respecto al objeto del legado puede ser todo lo que est en el comercio de los hombres
siempre que sea determinable, realizable, lcito y tenga adems un inters para el legatario.

Si la cosa que se lega estuviera en el dominio del legatario el legado es nulo, aun cuando en el
momento en que tuviera que surtir efectos jurdicos hubiese salido del patrimonio de este.

As mismo se poda legar una cosa ajena. En el Derecho primitivo; la formula para legar estas
cosas era la per damnationem; pero esto fue modificado por el mencionado senadoconsulto
Neroniano, siendo finalmente, como ya apuntamos, suprimida por Justiniano. En este caso
debe valorarse ante todo si era o no del conocimiento del testador que la cosa perteneca a
otro. El legado era valido si el testador conoca que la cosa era de un tercero. Caso contrario
era nulo.

Tambin en cuanto al objeto el legado poda ser indeterminado que era el caso del legado
alternativo, pudiendo elegir el legatario o un tercero, siempre antes de la adicin de la
herencia, una cosa entre varias ms nunca parte de una cosa y parte de otra; dado el carcter
indivisible con el que se concibi este derecho desde su inicio. En el derecho clsico en
el legatum per vindicationem la eleccin corresponda al legatario, pero si
era per damnationem la eleccin corresponda al heredero que era el deudor en la figura del
legado; rigiendo siempre la regla de que el legatario no puede elegir lo mejor ni el heredero
ofrecer lo peor. En el derecho Justinianeo en cambio se estipulaba que si otra cosa no dispone
expresamente el testador, la eleccin correspondera siempre al legatario. O poda ser
indeterminado porque se indicara solamente el gnero, aunque era necesario en tales casos
que se indicara la cosa de alguna manera de modo que fuera posible su cumplimiento (genus
per legatum relictum tambin llamado legatus generis).
Fideicomisos: En sus comienzos el fideicomiso nace como una especie de respuesta al
sinnmero de incapacidades que existan para recibir por herencia de manera directa dada la
severidad del derecho civil. Pues quien deseaba favorecer a personas privadas de testamenti
factio passiva por algn tipo de incapacidad no poda hacerlo, como muchas veces ha quedado
dicho, mediante el testamento; sino que deba encargar al heredero o a otra persona que
reciba algo de la herencia, llamado en este caso fiduciario, que le entregara a un tercero
beneficiario, llamado por dems fideicomisario, una parte alcuota de la herencia o toda ella
(fideicomiso universal) o bienes determinados (fideicomiso particular).

El fideicomiso singular, como su nombre lo indica comporta una liberalidad a titulo singular, al
igual que el legado, sin embargo se diferencia fundamentalmente de este por su forma y sus
efectos, as como por la persona que se gravaba, que poda ser cualquiera y no precisamente
el heredero. El fideicomiso se puede ordenar sin formalidades, verbalmente, a travs de
palabras solemnes, o por escrito, en testamento o en codicilo testamentario confirmado. E
incluso, segn afirman algunos autores, por signos. Solo era preciso que pudiera probarse la
voluntad del fideicomitente.

De modo que as como el legado era una disposicin de carcter imperativo, pues tanto el
heredero quedaba obligado a cumplirla como el legatario estaba provisto de acciones eficaces
para defender su derecho ante un eventual incumplimiento de este; el fideicomiso sin
embargo no tena un carcter necesariamente obligatorio en los primeros tiempos.

Al principio estas dos instituciones difieren, pero durante la poca clsica y post-clsica se
aproximan tanto que prcticamente se funden en una sola institucin. Justiniano en una
constitucin del ao 529 es quien suprime toda distincin entre legado y fideicomiso, pues
para entonces ambos producan las mismas consecuencias y efectos jurdicos. Demostrndose
as, a nuestro entender, que ambos estaban dotados de la misma naturaleza jurdica en cuanto
a su esencia, aun cuando diferan en cuanto a su cobertura externa. Esto se explica porque por
su parte el legado se fue despojando de solemnidades a travs de normativas tales como
el Senatus consultus Neroniano a dems de la constitucin de Constantino, y el fideicomiso en
cambio, en su trayectoria constitutiva sigue por oposicin una especie de espiral ascendente
en lo que a formalismos se refiere; es as que en tiempos del Emperador Adriano el Senado
prohibi que se dejaran fideicomisos a los peregrinos y de igual modo el Senadoconsulto
Pegasiano extendi la prohibicin de los fideicomisos a los clibes y a los orbi, siguiendo la
misma sistemtica regulada en la Lex Julia (De maritandis ordinibus) y en la Lex Papia
Poppaea. Sancionndose esta institucin en los comienzos del imperio pues nos encontramos
con que Augusto ordena a los cnsules que hicieran cumplir ciertos fideicomisos y as se fue
regulando por el Derecho nuevo hasta llegar a convertirse en una verdadera institucin
jurdica, paralela a los legados y a la herencia.

No debe perderse de vista que en sus orgenes este instituto nace despejado de formas y que
solo a travs del uso frecuente se va haciendo necesaria la concurrencia de algunos
requerimientos formales para su consecuente sistematizacin con vistas a garantizar su
eficacia vinculante en el trfico jurdico, todo lo cual fue desnaturalizando la institucin en
estudio desde su propia esencia puesto que su nombre proviene de la palabra latina fidei
commitare, o lo que es lo mismo, apelar a la buena fe del otro, lo cual entraaba una suerte de
encomienda o favor con un carcter ms bien tico pero jams implic obligacin alguna. De
modo que al menos en sus comienzos estaba ms ligado a la moral que al derecho.
A diferencia del legado que en sus orgenes se impona al heredero testamentario; el
fideicomiso puede gravar al heredero, al legatario o incluso al propio fideicomisario, en fin, a
cualquiera que se beneficie con la herencia.

Por ltimo, y de cara a su objetivizacin procesal primaria hay que decir que el fideicomiso, al
no tener la misma fuerza obligatoria que el legado, dotaba de una accin al fideicomisario que
se ejercitaba per extraordiariam cognitionem, por ello solo se actuaba ante el pretor o el
presidente de las provincias. Ms tarde y en la misma medida que se fue robusteciendo como
institucin se crearon magistrados especiales, praetor fideicommissarius, para que conocieran
especialmente de estas liberalidades.

SUSTITUCIONES TESTAMENTARIAS

La palabra sustitucin proviene del latn (sub instituere) implica por tanto una persona
instituida para heredar en primer trmino de un modo preferente, y otra especialmente
designada para recibir el patrimonio hereditario en caso de que el heredero designado con
ponderacin no llegue a serlo. De modo que presupone una relacin de subordinacin y al
mismo tiempo el que una persona se subrogue en el lugar de otra si se produce el hecho
previsto por el testador (devenido, gracias a la institucin en estudio, en cuasi legislador).

Como tantas veces ha quedado dicho, debido necesidades espirituales, religiosas y familiares;
asi como a exigencias de naturaleza econmico-mercantiles, para garantizar el crdito se fue
haciendo cada vez ms imperiosa la necesidad de perpetuar el patrimonio de quien falleca a
travs de la persona del heredero preferiblemente instituido por el testador antes que por
presunciones o abstracciones de mandatos legales necesariamente generalizadores y en la
prctica muchas veces inconvenientes. Las sustituciones testamentarias se encargaran de
asegurarlo con mayor acierto especfico y conveniencia familiar al menos en principio.

De ah que se crearan instituciones que combinaran a ciertos herederos instituidos tambin

por voluntad del testador y que protegieran la querencia de este manifiesta a travs del
testamento antes de apelar a rgidos llamados legales que no aseguraban en lo absoluto el
temor de morir sin heredero. Lo cual podra resultar inminente sobre todo en presencia de
patrimonios ruinosos, es decir, con ms pasivo que activo; no pudiendo los acreedores
recompensar sus crditos y tachndose por ello con la nota de infamia al difunto cuyo
patrimonio quedara en tal estado.

Otra cuestin que se evitaba con las sustituciones; que el Derecho Romano dividi, de manera
general, en tres clases: Vulgar, Pupilar y Cuasi-pupilar o Ejemplar; era el hecho de que las
herencias quedaran vacantes durante mucho tiempo; sobre todo si se tiene en cuenta que la
aceptacin de la herencia no tena en el primitivo Derecho romano un plazo fijo.

La sustitucin Vulgar: En realidad se utiliz mucho en la prctica para impedir las caducidades
de los testamentos cuando estaban en vigor las famosas leyes caducarias y se poda realizar
fcilmente en este instrumento adicionndose las mutuas sustituciones a continuacin de la
clusula en que se haban instituido varios herederos.

La sustitucin Vulgar (vulgaris substitutio) consiste en la designacin de uno o varios herederos

con carcter de sustitutos, para el caso de que los primeros no sean herederos por causas
dependientes de su voluntad o por otros motivos. A lo que los tratadistas han
denominado casus voluntatis y casus impotentie.

El Derecho permita al testador designar o bien un sustituto para cada heredero, o un solo
sustituto para varios herederos, e igualmente varios sustitutos a un instituido.

As mismo poda darse el caso incluso de que se nombrara heredero a un esclavo

manumitindolo, convirtindose entonces en heredero necesario a los efectos de la
adquisicin de la herencia. La naturaleza jurdica de esta figura radica en la institucin
condicional, sub conditione. El sustituto figura como heredero solo en caso de que falte el
instituido, es decir, solo si tiene lugar en el plano fctico la condicin consistente en que el
heredero no quiera aceptar la herencia o no pueda por causas independientes a su voluntad.

Igualmente fue importante determinar si el sustituto quedaba o no afectado con todos los
gravmenes al recibir una herencia pignorada. La doctrina clsica distingue entre los legados y
fideicomisos que gravaban estrictamente al instituido y los que se imponan genricamente
alcanzando tambin al sustituto. En el primer caso cuando los gravmenes eran personales
solo el instituido deba cumplirlos. Pero si no se imponan nominativamente los gravmenes a
la persona del instituido, se entenda que los mismos eran extensivos tambin al sustituto,
pues no se pignoraba de este modo al instituido sino a la herencia y por tanto a cualquiera que
materializara la adicin de la misma. Ms tarde un rescripto de SEVERO y CARACALLA
estableci la regla general de que el sustituto estaba obligado a cumplir los gravmenes
inherentes a la herencia.

Aunque un pasaje contenido en el Cdigo Justinianeo (de caducis tollendis) induce a pensar
que las sustituciones tuvieran su origen, como ya se ha dicho, en la necesidad de evitar las
mltiples caducidades que originaban la aplicacin de las leyes caducarias Julia (De maritandis
ordinibus) et Papia Poppaea. Lo cierto es que est ms que demostrada la antigedad de esta
institucin, superando la de las llamadas leyes caducarias, por lo que es presumible que
responda ms bien a una lgica predileccin por la herencia testamentaria.

La frmula usualmente consagrada para esta sustitucin era la siguiente: Titus heres esto; si
Titus heres non erit, Gaius heres esto.

La sustitucin Pupilar (substitutio pupillaris): Es una sustitucin directa, consiste en la eleccin

de un sustituto para el hijo impber instituido por el padre o abuelo, que tenga sobre l la
patria potestad, para el caso en que muera despus de ellos sin que pueda otorgar testamento
antes de llegar a la pubertad.

La distincin entre la sustitucin vulgar y la pupilar es en extremo evidente pues en la primera

es preciso que el instituido falte de manera absoluta, mientras que en esta el instituido, que
resulta ser el hijo impber, puede haber llegado a adquirir la herencia. Lo que el derecho
contempla como premisa condicional es que el impber no haya podido disponer de los bienes
por testamento en virtud de su corta edad.

Es decir que permite al pater subrogarse en el lugar del hijo nombrndole un heredero. La
razn ms aceptada por los tratadistas, es que la sustitucin pupilar permite elegir un
heredero evitando que pasara la herencia a los sucesores abintestato. Al mismo tiempo se
evitaba que sus herederos legales, es decir los agnados, actuaran con animadversin en su
contra.
Segn reflexiones del profesor Camus la naturaleza de la familia primitiva y de la patria
potestad aclara la sustitucin pupilar desde sus orgenes pues en tiempos ms remotos,
cuando los que integraban la familia estaban sometidos de un modo ms absoluto a la frrea
institucin de la patria potestad; no se les reconoca capacidad patrimonial alguna, por
considerarse instrumentos de adquisicin del pater familias; es por eso que este, al nombrar
heredero a su hijo impber, no hacia otra cosa que disponer de sus propios bienes y no de los
del hijo.

Por supuesto que el hecho de que los descendientes pudieran tener bienes propios tuvo gran
trascendencia en el Derecho romano, especialmente, como es de suponer, en esta institucin.
Los peculios se fueron imponiendo paulatinamente rompindose as la unidad patrimonial
primitiva. La sustitucin pupilar tuvo desde este momento un carcter diferente, pues
el pater dispona no solo de sus bienes, sino tambin de los de sus hijos. Por su puesto que
debi regularse la sustitucin pupilar de distinto modo, segn se refiriera a los bienes del
padre o a los del impber, pero no fue as.

Ya desde entonces era normal que el pater familias sustituyera a su hijo heredero, realizando
en el mismo acto una sustitucin vulgar y otra pupilar a favor de una misma persona, o sea,
una sustitucin doble en la que ms adelante nos detendremos un poco.

Por Cicern, sabemos, que en su tiempo se consideraba que la sustitucin pupilar se estimaba
tambin vulgar.

No sera ocioso agregar que al desprenderse esta institucin de la patria

potestad precisamente, la madre no puede instituir pupilarmente pues no tiene a sus hijos en
potestad, ni el padre podr hacerlo respecto de sus hijos emancipados puesto que han salido
de ella; aunque s a un hijo desheredado pues no pierde la patria potestad por causa de la
desheredacin. Adems de que en el caso de que el hijo se emancipara despus de hecha la
sustitucin esta se extingua ipso-iure.

Algunos afirman que cuando se sustituye pupilarmente hay dos testamentos; pero no por
razn de la forma y de las solemnidades relativas al acto, pues ciertamente no se requieren
ms testigos que los necesarios en cualquier testamento, sino por la doble institucin de
heredero que la misma comporta.

En la sustitucin pupilar es posible hallar tambin un elemento accidental como la condicin,

tema en el que reflexionaremos prximamente aunque desde otra perspectiva, por ser
necesario que el pupilo muera durante el periodo de la impubertad para que la institucin
surta plenos efectos jurdicos. Para que el sustituto adquiera plenos derechos sobre la herencia
es preciso que se cumpla la condicin mencionada, pudiendo solo entonces aceptar o repudiar
libremente la herencia.

La sustitucin pupilar resulta ineficaz y en consecuencia se extinguen todos los derechos del
sustituto, en primer lugar si el descendiente arriba a la pubertad, es decir, a los 12 o 14 aos,
(segn sea varn o hembra), por adquirir en tal caso la capacidad para testar; tambin si el
descendiente se emancipa antes de la muerte del testador; otro supuesto lo constituira la
nulidad del instrumento testamentario en que la misma se disponga, por ser la sustitucin una
mera consecuencia del acto testamentario. Y por ltimo si el sustituto no pidiera la
designacin de un tutor para el pupilo durante el ao siguiente al de la muerte del testador.
De modo que en resumen podra decirse que tres diferencias fundamentales distinguen las
especies en estudio. Y es que sustituir vulgarmente pueden todos los testadores; pupilarmente
solo los padres de familia. Vulgarmente se sustituye a cualquier heredero, de ah su nombre;
pupilarmente solo a los hijos impberes. En la vulgar se sustituye para un caso negativo, es
decir, si el instituido no fuere heredero. En la pupilar para uno afirmativo, o sea, si mi hijo
fuere heredero y muriera antes de la pubertad (antes de 14 o 12 aos).

Sustitucin Cuasi-Pupilar: Se llama a esta nueva sustitucin Cuasi-Pupilar o Ejemplar (Cuasi

pupilliaris o ad exemplum pupillaris substitutione). Esta institucin que aparece como
resultante de una excepcin y se extiende de un modo bastante ntegro hacia la legislacin
Justinianea; le permite al ascendiente hacer testamento por el descendiente incapaz
mentalmente (fatuo, loco o desmemoriado aunque sea mayor de 25 aos) que mantuviera
este estado hasta el instante de su muerte. Como no tiene por fundamento esta institucin, a
diferencia de la anterior, la patria potestad sino la falta de un estado mental optimo de un
descendiente, no le est vedada dicha facultad solo al pater; sino que tambin podan hacer
uso de ella la madre y los abuelos a sus hijos legtimos de ambos sexos, aun cuando estos
estn casados o emancipados

Eran consideradas limitaciones esenciales el hecho de que se le dejara al incapacitado la

porcin legtima, la cual no poda limitarse en ningn sentido, otra cuestin a tomar en cuenta
es que la eleccin del sustituto estaba limitada, pues se le daba preferencia en esta institucin
primero a los hijos del incapacitado, en caso de que los tuviera y en defecto de estos a los
hermanos y hermanas. Solamente cuando faltaban estos herederos legales poda libremente el
testador elegir al sustituto cual si se tratara de una sustitucin vulgar. Debe tenerse en cuenta
que en la pupilar el impber por una cuestin de orden lgico y biolgico no puede tener
familia y en consecuencia no se lesiona ningn derecho familiar al designarse un heredero,
pero esto puede no ocurrir en el caso del loco o demente, por las probabilidades de que este
tenga descendencia, y por esta razn la ley establece que el sustituto se elija en primer lugar
de entre los descendientes en caso de que existan.

Esta sustitucin no surte efectos si el loco recobra la razn totalmente, o en un intervalo de

lucidez otorga testamento vlido.

En los textos Justinianeos la regulacin de esta institucin tiene grandes lagunas, por lo que
existen dentro de la legislacin romana una serie de problemas con respecto a la misma y
sobre todo en lo referente a los bienes que serian transmitidos al sustituto en esta sustitucin
derivativa. Algunos consideran que en la sustitucin cuasi-pupliar solo se puede disponer de
los bienes que el testador expresamente ha dejado al instituido ms no de los suyos propios.
Otra opinin ms generalizada, que a nuestro juicio concuerda ms con la naturaleza de este
instituto se sustenta en la tesis de que el instituido sustituto es un verdadero heredero que se
le designa al incapaz y que por ello esta sucesin subsidiaria abarca ntegramente todos los
bienes del mismo.

Sustitucin Compendiosa: Es una sustitucin mltiple que comprende o puede comprender a

todos los herederos y sustitutos en los tiempos, edades y bienes que el testador dispone. En
fin que se trata de un tipo de sustitucin que a partir de un compendio o concentracin
resumida de palabras comprende diferentes sustituciones segn la multitud y variedad de
tiempos en que deben sustituir los instituidos.

Sustitucin Brevilocua: Esta sustitucin, a la que tambin llaman recproca, es una sustitucin
directa que se hace especficamente a algunos herederos instituidos para en caso en que
muera alguno, le sustituya el otro indistintamente. Esta sustitucin solo puede hacerla el padre
y se incluyen cuatro, dos vulgares y dos pupilares, por si alguno de ellos muere dentro de la
edad pupilar o si habiendo salido de ella no quisiera aceptar la herencia, la percibir toda el
otro instituido. Se llama brevilocua porque se hace brevemente o con pocas palabras;
operando aproximadamente del modo en que sigue: Instituyo como mis herederos a Ticio y a
Cayo, mis dos hijos legtimos menores de catorce aos, y los hago mutuamente sustitutos.

Estas dos ltimas figuras no son sino formas en las que pueden instituirse o tener lugar algunas
de las anteriores.

INSTITUCIN DE HEREDERO Y LIMITACIONES ACCIDENTALES (Condicin suspensiva y

resolutoria, Condiciones imposibles o ilcitas, la Caucin Muciana, el Trmino y el Modo)

La Condicin: El acto testamentario no estaba exento de ser objeto de determinadas adiciones

por parte del testador que modificaran sustancialmente sus efectos normales. Las
modalidades o elementos accidentales que podan acompaar la institucin de heredero, al
igual que en las relaciones nter vivos, eran la condicin, el trmino y el modo.

Para los romanos la condicin siempre consiste en un evento futuro, pues con independencia
de que sean ignorados por las partes, los hechos presentes o pasados no pueden considerarse
realmente como condiciones o condicionantes puesto que ya ocurrieron o estn teniendo
lugar en el momento; careciendo de relevancia futura que permita condicionar los efectos de
una relacin jurdica cualquiera. El elemento esencial que caracteriza esta categora o especie
accidental es precisamente la incertidumbre; al tiempo que la distingue radicalmente del
trmino o plazo, que aunque es tambin futuro, se tiene la certeza de que llegar.

La institucin sub condicione ha sido objeto de una particular regulacin en las fuentes
romanas dedicndosele varios ttulos y proponindose en este sentido soluciones de una
trascendencia jurdica realmente significativa, muchas de las cuales sobreviven en las
legislaciones contemporneas aunque no en la nuestra, al menos en lo que a relacin mortis
causa se refiere.

La condicin como modalidad de los actos jurdicos, es un evento necesariamente futuro y

adems incierto, al cual subordinaran las partes el nacimiento (en el caso de la condicin
suspensiva) o la extincin (en el caso de la condicin resolutoria) de determinados efectos
jurdicos dentro de una relacin jurdica preexistente; resultando por dems intrasmisibles los
derechos derivados de una institucin de heredero o legado que se encuentre bajo condicin
mientras esta no se cumpla.

De la misma manera que en el derecho de contratos, la condicin suspensiva (del die cedit),
como su nombre lo indica, suspende el nacimiento del derecho, supeditando sus efectos a la
ocurrencia de un determinado evento que, por supuesto, en esta rama tendra que cumplir
adems el requisito de que tenga lugar despus de la muerte del otorgante,por lo que siendo
as, segn algunos autores, se tiene solo un derecho expectante, el cual dara lugar a
determinadas consecuencias jurdicas, las cuales aguardan a que la condicin tome cuerpo en
el plano objetivo despus de la muerte del Testador.

Segn el profesor Camus el derecho en estos casos no nace en el acto jurdico sujeto a dicha
condicin suspensiva, sino solo despus de la ocurrencia del evento condicionante. En lo
particular disentimos en este punto acogindonos en cambio al criterio anteriormente
expuesto, ya que el derecho ha de nacer junto con el acto, solo que de manera sui generis o
expectante; pues son los efectos jurdicos que se espera que emanen de este los que
verdaderamente quedan suspendidos o sujetos a la condicin interpuesta, o lo que es lo
mismo, quedan pendente condicione.

Por el contrario de la anterior, en la condicin resolutoria, cuya naturaleza ha sido muy

discutida, se extingue la relacin jurdica cuando consigue concretarse el evento invocado.

Entendemos que como se llegan a conocer mejor las diferencias radicales entre ambas
especies accidentales es analizando ambas categoras a travs de los tres momentos diferentes
por los que estas pueden atravesar, que son: pendente condicione (cuando se est a la espera
de que se produzca o no el acontecimiento al cual se sujetan los efectos jurdicos del
acto), existente condicione (una vez realizada la condicin esperada)
y deficiente condicione (cuando por cualquier causa frustrante no logra concretarse dicha
condicin).

En ocasiones tambin existen varias condiciones, debiendo en tales circunstancias cumplirse

todas, a no ser que se impongan de modo alternativo, en cuyo caso bastara el cumplimiento
de una sola de ellas.

Tambin la condicin puede ser positiva (potestativa) o negativa respecto al hecho en s, es

decir, hasta que ocurra determinado evento o hasta que el mismo deje de ocurrir; pudiendo
as mismo ser por el motivo de su cumplimiento potestativa, causal y mixta; y segn sean
contrarias a la naturaleza, a la ley o a la moral y a las buenas costumbres tambin pueden ser
imposibles e ilcitas respectivamente.

La condicin suspensiva: Como qued dicho, esta categora es tambin aplicable a la

institucin de heredero, aunque no produce los mismos efectos que en los dems actos
jurdicos, debido a la naturaleza mortis causa que adquiere este tipo de liberalidad bajo tales
circunstancias.

Mientras est pendiente de ocurrir el acontecimiento objeto de la condicin suspensiva no es

posible hacer la delacin de la herencia; de modo que esta quedara abierta aunque sin poder
deferirse, por lo que mientras tanto permanecer yacente, adquiriendo indudablemente el
heredero un derecho eventual. En este caso el Pretor poda incluso otorgarle al heredero
instituido bajo condicin, la posesin de los bienes, aunque prestando una garanta, para el
caso de que esta modalidad no se verifique, o el instituido muera antes de adquirir el
derecho.

Realizada la condicin, o sea, existente condicione, se puede llamar al heredero instituido para
que acepte o renuncie la herencia. En este momento es cuando despertara ese derecho
expectante en la plenitud de su contenido actuando con todos los efectos que le son propios.
Caso contrario, es decir deficiente conditione, pierde el instituido en absoluto sus derechos,
pasando el patrimonio hereditario a los herederos abintestatos, al sustituto o acreciendo la
porcin vacante del resto de los coherederos segn sea el caso.

Es cierto que a veces resultaba un verdadero problema determinar si se haba realizado o no la

condicin impuesta; tanto, que existen supuestos incluso en los que el derecho tiene que
considerar realizada la condicin aun cuando no sea posible verificar la materializacin del
hecho. Un ejemplo de ello lo tenemos cuando ocurre un hecho contrario a la condicin, o se
tiene la absoluta certidumbre de que no ser posible. As mismo ocurre cuando la parte que
tiene inters en que no se cumpla la misma impida su verificacin.

La Condicin resolutoria: Esta modalidad, cuya esencia ciertamente ha sido muy discutida,
produce en la institucin de heredero efectos diversos.

En la Condicin resolutoria la extincin del derecho depende del evento; por ejemplo, se
instituye heredero a Ticio, pero si Gayo regresa de Cartago le corresponde la herencia a este
ltimo.

La eficacia de la condicin resolutoria en la institucin de heredero contradeca el

principio semel heres semper heres, considerndose la institucin de heredero por regla
general como pura y simple, y por ello sostienen varios autores que deba siempre tenerse por
no puesta. Durante el periodo que media entre la institucin de heredero a condicin
resolutoria y la adicin de la herencia, era posible que surtiera todos sus efectos dicha
modalidad sin contravenir la regla mencionada (no ocurriendo el evento que obligara a
contradecir el principio) y en consecuencia no era preciso acudir a la solucin externa (y
extrema) de tenerla como no escrita. Pero si por el contrario se verificaba la condicin despus
de la adicin, la solucin tena por obligacin que ser distinta, y entonces era posible y hasta
necesario mantener el criterio anterior, continuando el heredero en posesin de la herencia,
ya que esta cualidad no poda dejarse de tener, aunque fuera verificado el evento contenido
en la condicin.

Los Pandectistas analizando este caso han querido ir ms all, sosteniendo que se puede
reconocer la existencia de un fideicomiso a favor de la persona a quien le corresponda la
herencia en el caso de que se verifique la condicin resolutoria.

Condiciones imposibles o ilcitas: Las condiciones imposibles o ilcitas fueron consideradas

por los juristas romanos de distintas maneras, segn se unieran a una institucin de heredero,
un legado o a una obligacin comn. Distinguindose as en actos inter vivos y mortis causa a
los efectos de las condiciones imposibles o ilcitas. En el caso especfico de la obligacin, a
diferencia de los otros casos, la condicin imposible o ilcita produca el efecto de anularla.

El jurista Gayo nos refiere una pugna entre Proculeyanos y Sabinianos respecto a la validez del
legado a condicin imposible o ilcita. Los Proculeyanos se aferraban al criterio de que el
legado en tales condiciones era nulo por no haber razn para distinguirlo de las obligaciones
sujetas a los mismos accidentes. La escuela de los Sabinianos en cambio, respetando ms la
conveniencia de mantener la validez del acto aun a costa de la integridad literal y jurdica del
mismo, fue partidaria de la validez del legado a condicin imposible, al tenerla como no
puesta; estableciendo as la regla Conditio impossibilis pro non scripta habet. Este criterio se
fue generalizando, y se aplic a la institucin de herederos y a los dems actos mortis causa.
Justiniano por su parte mantuvo en su legislacin la opinin de los Sabinianos as como su
famosa regla.

En este caso, solo por error, puede admitirse que se ha sometido su voluntad a una modalidad
que hace imposible su realizacin, ya sea de acuerdo con los principios naturales, legales o de
ndole moral. De este modo se atiende tanto a la voluntas testatium como al favor testamenti,
que son principios que se conjugan en el derecho hereditario romano incesantemente. En la
relacin jurdica obligatoria en cambio no pueden argirse las mismas razones puesto que el
crdito tiene exigencias de naturaleza y carcter muy diverso a los de los actos mortis causa.

La Caucin Muciana: Como ya se sabe el heredero puede ser instituido a condicin suspensiva;
la cual a su vez puede ser potestativa, modalidad ms comn de esta figura; as como tambin
negativa, que es la menos frecuente, por ejemplo: Claudius heres esto si Capitolium non
ascenderit. Es obvio que por la propia naturaleza de esta condicin probablemente no
pueda cumplirse la disposicin testamentaria durante la vida del instituido, y por tanto, la
adquisicin de la herencia resulta imposible. Fue entonces necesario crear un procedimiento
que hiciera eficaz esta institucin de acuerdo con la voluntad del testador. El jurista Q. Mucius
Scaevola fue quien encontr el expediente prctico, que felizmente toma su nombre y de ah
que se le conozca a esta institucin como cautio muciana.

La institucin, en sntesis, posibilita la adicin de la herencia condicionada bajo tales

circunstancias al permitir que, prestando una garanta personal o real, pueda el heredero en
este caso adquirir inmediatamente el legado o la herencia, garantizando as la devolucin del
valor de dicha herencia o legado caso de que por cualquier causa se infrinja la clusula
condicional. Pudiendo exigir la prestacin de la caucin Muciana los sustitutos y los
coherederos, es decir, los que en caso de incumplimiento de la condicin tenan derecho a la
liberalidad.

Con independencia de que en la legislacin de Justiniano se encontr establecida la caucin

Muciana de manera general en todas las disposiciones mortis causa, lo cierto es que se aplic
en sus inicios a los legados, luego a los fideicomisos, y por ltimo a la institucin de heredero.
Como remedio excepcional que era, solo se utilizaba cuando no poda de otro modo cumplirse
la voluntad del disponente.

El trmino: El trmino difiere esencialmente de la condicin, puesto que deviene en un

acontecimiento futuro y cierto; siendo por dems una modalidad que no surte efectos en la
institucin de herederos; a no ser en la del heredero incierto. Es preciso sealar que la
certidumbre del trmino no tiene siempre la misma intensidad, es por eso que se sealan
diversos tipos, comenzando por el trmino absolutamente cierto, puesto que se sabe que
llegar y cuando, hasta el llamado trmino incierto (dies incertus). Pudiendo este ser
igualmente suspensivo (dies a quo) y resolutorio (y dies ad quem).

Otra cuestin a tener en cuenta resulta ser la institucin de heredero a trmino cierto, por
ejemplo, cuando se deca: Instituyo a Craso como mi heredero a partir del treinta de junio,
en tales casos no poda la modalidad surtir efecto alguno en derecho ya que se tena como no
puesta por ser contraria a la naturaleza misma del derecho de sucesiones; resultando pues
ms compatible con la relacin jurdica inter vivos. Lo mismo suceda con la institucin de
heredero ad diem o sea, hasta cierto da.

La solucin del Derecho romano en cuanto al trmino suspensivo resulta ser a nuestro juicio
racional, pues si se instituye heredero a partir de cierto da determinado, como por ejemplo,
Instituyo a Craso como mi heredero a partir del primer treinta de junio despus de mi
muerte no hay razn para aplazar el cumplimiento y mantener la herencia yacente. En
cuanto a la institucin de heredero ad diem o hasta cierto da, la solucin de las fuentes es
clara. El trmino resolutorio no puede surtir efectos en la institucin de herederos, pues
contradice el principio: semel heres semper heres.

Es preciso no olvidar que al no producir efectos en esta clase de institucin de herederos es

posible adir la herencia, tenindose por no puesta la referida modalidad ya que la situacin de
hecho creada por la aceptacin de una herencia con la consiguiente confusin de patrimonios
no debe alterarse por ningn evento posterior verbigracia el precitado principio.

El modo: La institucin de heredero puede tambin ser sub modo. El modo tambin se
distingue de la condicin de manera notable. La validez del acto jurdico sujeto al modo en
ningn sentido surte estos efectos, pues la eficacia de la liberalidad es independiente de esta
clusula accesoria. El modus implica la forma en que el heredero cumplir el encargo o
gravamen que pesa como condicin. O sea, que reside ms bien en determinar el
procedimiento que debe seguirse para exigir su cumplimiento. A veces el modo tiene un
carcter general, no hacindose necesaria su mencin expresa por lo obvio que esta resulta, y
en consecuencia nadie tiene particularmente un inters directo en la acentuacin o
verificacin del mismo. La solucin romana en el resto de los casos en que la realizacin
especial de este resultara vital, fue que los coherederos pudieran pedir su cumplimiento
mediante la actio familiae erciscundae. As como tambin la autoridad pblica, si de este
emanaba un inters pblico, poda hacer que se cumpliera la voluntad del testador del modo
especialmente indicado o previsto.

LA DESHEREDACION, EL TESTAMENTO INOFICIOSO Y LA LEGTIMA

Durante mucho tiempo se mantuvo el principio de libertad testamentaria en el derecho

romano, el testador gozaba plenamente del ius testamenti. Este derecho era ilimitado puesto
que subsista en una poca en que la propiedad tambin se ejercitaba del mismo modo. Pero
este rgimen no pudo mantenerse al carecer de un sustento jurdico lgico, por lo que en una
poca donde la corrupcin tomaba proporciones descomunales, fue preciso modificar la
legislacin de manera restrictiva.

El Derecho Civil, el ius honorarium y las leyes imperiales comienzan entonces muy despacio a
marcar un nuevo rgimen limitativo en el orden sucesorio de los poderes del pater familias. Y
comienza as a articularse el derecho de las legtimas; sistema que sirve tambin de sustento a
nuestra legislacin. Dicha sucesin necesaria, tambin llamada forzosa, ha sido dividida a su
vez, de manera imprecisa en dos clases: Sucesin necesaria formal y la Sucesin necesaria
material o real.
Por su parte la reforma del derecho civil consisti en imponerle al pater familias la obligacin
de instituir o desheredar de manera expresa en el testamento a los descendientes que se
mantenan en su radio de poder (sui heredes) y que conformaban su crculo familiar.

Como lo haba dicho Ulpiano en sus reglas: Sui heredes instituendi sunt vel exheredando. Es
decir que tenan que ser desheredados del mismo modo en que eran instituidos, o sea,
expresamente.

De cara a la desheredacin se hizo una distincin entre los hijos varones y el resto de los
descendientes. Los hijos, tenan que ser desheredados individualmente (nominatim). En
cambio las hijas y el resto de los descendientes de grado inferior podan desheredarse en
conjunto, o sea inter ceteros: ceteri omnes ex heres sunto. Que vendra a ser algo as como los
dems en conjunto desheredados resultarn por lo que no era preciso que fueran nominados
por el testador.

Para los casos en que la desheredacin de los sui heredes se omita, o simplemente se llevaba a
cabo sin observar los ritos consagratorios; el derecho civil estipulaba una sancin. La
pretericin (praeteritio) u omisin de un suus heres determinaba la nulidad ab initio del acto
testamentario, dando lugar a la herencia abintestato. Tambin poda ocurrir que el hijo
preterido hubiera premuerto al testador; en este caso, como el vicio determinante de la
nulidad no existe en el momento de abrir el testamento; este surte sus efectos de manera
plena, tal y como si nunca hubiera existido el defecto de constitucin.

Puede decirse con absoluta certeza que, aunque algo incipiente y con el merecido calificativo
de formal; este es el primer intento que hace el Derecho Civil para poner una brida a los casi
ilimitados poderes del testador. En cambio, como puede suponerse, la omisin de una hija o
de otro descendiente de grado inferior, no implicaba la nulidad del acto testamentario.

El nuevo rgimen, de manera discreta, afectaba la esfera moral del testador y, aunque no lo
parezca, no resultaba del todo ineficaz pues no es lo mismo pasar por alto a los descendientes
que tener que consignar en el testamento expresamente que se les exclua del mismo.

Con los pstumos suceda algo interesante y era que estos rompan el testamento por carecer
de tesamentifactio passiva sin que el testador ni nadie pudiera evitarlo. El derecho fue
lentamente permitiendo instituir o desheredar a los pstumos. Claro que al no estar previstos
todos los casos, se puso en prctica la frmula del jurista Aquilio Gallo, la cual hizo posible
instituir o desheredar a los descendientes de segundo grado que se convertan en herederos
directos del abuelo al premorir el padre, y por esto su nacimiento rompa tambin el
testamento de aquel.

Aproximadamente en el ao 763 se promulg la Ley Junia Velleia que permita la institucin o

desheredacin de los descendientes nacidos despus del otorgamiento del testamento, pero
antes de la muerte del testador. Los pstumos cuasi-velleianos eran pues los descendientes de
un hijo del testador que se convertan en herederos, al premorir este, despus del
otorgamiento del testamento.

Estas reglas fueron modificadas por las reformas del Pretor, que dicta nuevos preceptos en
esta materia, flexibilizndola al punto de priorizar a la familia natural por encima de la
agnaticia.
El derecho civil sustentado en el vnculo agnaticio limita la desheredacin a los sui heredes, de
tal manera que si en el testamento era omitido un hijo emancipado, no resultaba nulo y en
consecuencia no se le reconoca a ste medio alguno para reclamar su parte en la herencia. Era
obvio que el pretor, que haba llamado a la herencia en su edicto a los heredes sui y a los hijos
emancipados bajo la misma categora, deba proteger al emancipado que haba sido preterido
en el testamento. La sancin pretoriana en caso de pretericin no poda ser igual a la civil, pero
aun as el perjudicado poda reclamar la Bonorum possessio contra tabulas. De ese modo el
testamento no se anulaba, puesto que el Derecho pretoriano no poda llegar a tanto, pero s
perda toda su eficacia fctica, o sea que al instituido en el testamento donde se haba omitido
un hijo emancipado no se le discuta su condicin de heredero, pero tampoco se le permita
disfrutar del patrimonio hereditario.

Si el hijo emancipado premora al testador y por ello no ejercitaba la reclamacin ante el

pretor, el testamento era vlido ajustado a las reglas civiles. En cambio era obvio que cuando
omita a un sui heredes no suceda lo mismo pues la nulidad del testamento ab initio impeda
la convalidacin del mismo.

Aun as no se consideraron incluidos en dicha reforma a los descendientes por lnea materna.

Ya en los tiempos de Justiniano el carcter formal de la sucesin contra el testamento

desaparece, siendo absorbida por una nueva institucin que tiene un contenido real y que crea
verdaderos herederos forzosos; como existen en las legislaciones actuales.

En el ao 531 Justiniano dicta nuevas reglas sobre la desheredacin y en cuanto a las formas
de desheredar se establece que debe ser siempre nominativamente, desapareciendo el viejo
dualismo jurdico pues en esta poca el principio de cognacin predomin en las relaciones
familiares.

Justiniano adems suprimi el ius adcrescendi que derogaba la mxima: nemo pro parte
testatus pro parte intestatus decedere potest.

Desde luego, existan personas exceptuadas que por tanto no estaban sometidas las mismas
reglas de desheredacin; como era el caso de los soldados, los cuales podan omitir a sus
descendientes sin consecuencia alguna originaria de nulidad.

El Testamento inoficioso es otra institucin que viene a llenar en esta poca las lagunas en el
contenido de la desheredacin legadas por los sistemas formales anteriores, tanto en el
sistema seguido por el derecho civil como por el edicto del pretor.

Tiempo despus surge en el derecho romano una nueva idea que tutela eficazmente a ciertos
herederos legtimos concedindoles derechos efectivos sobre el patrimonio hereditario de los
que no podan ser privados a no ser que concurriera una justa causa. Esta sucesin se
denomina por los pandectistas sucesin necesaria material, dado a su carcter efectivo; de
ella se derivan los principios fundamentales que rigen el derecho sucesorio moderno de la
legtima y los herederos forzosos, o especialmente protegidos, como hoy los llamamos en
nuestro ordenamiento.

Se declara inoficioso, contrario a los deberes de afeccin, (contra officium pietatis

factum) todo testamento que no reconozca una parte, por lo menos, a determinados
parientes. Se crea la ficcin de que el testador que proceda de este modo no obraba en su
sano juicio.

Hay que decir que el trmino testamentum inofficiosum ha sido empleado en diversos
sentidos, pero indudablemente, ya desde el fin de la repblica, se logr centralizar la idea de
la querela inoficiosi testamenti, alrededor de la cual se van dictando normas que regulan
ampliamente dicha materia.

El Tribunal de los Centunviros,

como se les llamaba a cada uno de los 100 ciudadanos que en la antigua Roma asistan al
pretor urbano, encargado de fallar en juicios sobre asuntos civiles y ante el que se presentaban
los problemas de herencia, fue el que decidi, influido por el derecho Griego, que el testador
que otorgaba un testamento omitiendo, sin justas causas o razones legales, a sus
descendientes y ascendientes, no estaba en su sana razn (color insaniae) y en consecuencia el
testamento estaba viciado y deba anularse. Al principio estas justas causas las apreciaba el
tribunal libremente, pues no estaban fijadas; pero Justiniano las seal en la Novela 115 de
manera taxativa aunque guard silencio respecto a los hermanos y hermanas ya que no eran
herederos forzosos en puridad.

El Tribunal de los Centunviros ciertamente origin la nueva institucin, pero solo tenan
derecho de comparecer ante el mismo los herederos civiles, existiendo la necesidad de hacer
extensivo dicho beneficio a los que residan en las provincias y por supuesto a los herederos
pretorianos.

La Lex Glitia, comentada por el Jurista Gayo, fue la que cre un tribunal extra ordinem con la
debida competencia para que ejercitaran sus derechos los excluidos por el derecho civil
mediante la qurela (o accusatio) inofficiosi testamenti.

Estas normas, que como ya expresamos tienen sus fuentes en las decisiones del tribunal de los
centunviros, abren el camino a un derecho ms equitativo reconociendo los derechos del
parentesco natural, a diferencia del rgimen anterior que pondera el parentesco civil
agnaticio.

Se consideraron herederos forzosos, y se les permiti el ejercicio de la querela, a los

ascendientes y descendientes (solo en lnea recta), y en la lnea colateral solo se incluyeron a
los hermanos y hermanas germanos y consanguneos, desechndose por ende a los uterinos y
al resto de los parientes que figuran en esta lnea.

Existan adems, para los casos en que se exclua de la herencia a los herederos legtimos
forzosos, catorce causas de desheredacin para el caso de los ascendentes y ocho en el caso
de los descendentes; solo que el testador deba invocarlas de manera expresa.

A veces les dejaban una parte imprecisa o irrisoria de la herencia, siendo necesario fijar la
ascendencia de la cuota a que tenan derecho. Esta porcin del patrimonio hereditario que la
ley le concede a determinados herederos con carcter obligatorio es llamada por su origen
legtima.

En un principio los centunviros decidan el monto en cada caso, pues no fijaba la ley lmite
alguno de cuota para los herederos forzosos. Ms tarde la Lex Falcidia dispuso como cuota de
la legtima la cuarta parte de la porcin intestada. Luego la legislacin Justinianea, en la novela
18, resolvi modificar la portio legtima para los que cuya prole ascendiera a un mximo de
cuatro hijos, hasta la tercera parte y si superaba este nmero ascenda entonces hasta la
mitad.

El valor de los bienes hereditarios deba fijarse en el momento de la muerte del testador,
deduciendo las deudas y dems gastos. La legtima tampoco poda estar afectada, por ser
contrario a su naturaleza misma, ni por los elementos accidentales de la condicin o el
trmino, ni en ningn otro sentido; pero s poda el testador imponer una carga a la legtima
dejando al legitimario otra liberalidad que dependiera del cumplimiento efectivo del encargo
pignorado, lo que se le conoci como Cautela Socini, en honor al jurisconsulto Mariano
Socinus.

Segn la ley Falcidia, el legitimario para saber si haba recibido la cuota cierta que le
corresponda, deba abonar a su porcin legtima todo lo que haba recibido a titulo de legado,
fideicomiso o donacin mortis-causa. En cambio, lo que adquira mediante actos Inter vivos no
era imputable o colacionable a los efectos de la legtima; a no ser, como se deduce de un texto
de Ulpiano, que en la donacin el testador lo hubiera determinado de manera expresa. Y en el
caso en que existiesen varios herederos legtimos, se reparte la porcin as calculada entre
todos.

El heredero forzoso que se senta lesionado en sus derechos a la legtima, poda accionar
mediante la querela inofficiosi testamenti, ms o menos equiparable a lo que hoy conocemos
como complemento de legtima, y distinta de la petitio hereditatis que le concierne en el
mismo supuesto al heredero.

En el derecho clsico la querela se equiparaba a la actio injuriarum, pues se sustentaba en la

injuria que supona el hecho de no atribuirle al pariente ms prximo la porcin de bienes que
a ttulo de legtima deba corresponderle.

Esta accin deba ejercitarse contra los beneficiarios del testamento inoficioso, directa o
indirectamente, aunque fueran herederos forzosos.

En cuanto a los efectos, si se acoga dicha accin, en un principio y en la mayora de los casos
eran absolutamente anulatorios, abarcando no solo la institucin de heredero sino tambin al
resto de las disposiciones testamentarias. Pero como el fundamento de la querela era el de no
estar en su sano juicio el testador, de no ser acogida la accin el liberado era declarado indigno
y perda el derecho al resto de las liberalidades contenidas en el testamento. Despus se
modific este aspecto restringindose la penalidad a la institucin de heredero.

As mismo se cre una accin complementaria a esta que se conoci como querela inofficiosae
donationis. Como las donaciones Inter vivos hechas por el testador podan lesionar
efectivamente los derechos de los legitimarios, se les reconoci a estos por los emperadores
una querela inofficiosae donationis. Los principios de esta nueva institucin fueron tomados de
la antigua doctrina del testamento inoficioso. Mediante esta accin se rescinda la donacin
inoficiosa en todo aquello que perjudicaba la legtima.

Se consider igualmente que las dotes tambin podan afectar la legtima, concedindose en
tales casos otra accin llamada querela inofficiosi dotis. Esta se regulaba con los mismos
principios generales de la querela inofficiosi testamenti y prescriba tambin a los cinco aos;
aunque su naturaleza jurdica no resultaba ser idntica.
No obstante, se dispuso que el testador poda dejar a sus hijos liberalidades imputables a la
legtima y expresar su voluntad de que si son inferiores a la misma se completen de acuerdo
con el arbitrio de un hombre bueno (boni viri arbitratu). Los herederos forzosos, en estos
casos, no deban ejercitar la querela contra el testamento; sino que, segn Justiniano, deban
limitarse al completamiento de la legtima. A esta accin se le llam ad supplendam
legitimam.

Se dice que este rgimen de la legtima posee la virtud de que coordina armnicamente los
intereses familiares e individuales, puesto que esta institucin parte del presupuesto doctrinal
de que tan importante resulta proteger los derechos a la libre disposicin del individuo, como
los de ciertos miembros de la familia al patrimonio una vez que este muera.

CAUSAS DE INVALIDEZ DE LOS TESTAMENTOS

Las causas de invalidez del testamento pueden afectar su mdula o esencia, y se conocen
como nulidades ab initio. O bien pueden aparecer con posterioridad a su otorgamiento.

La nulidad originaria, por ejemplo, consigue ser tan radical que el testamento no tiene
vitalidad jurdica y en consecuencia no puede despus convalidarse bajo ninguna circunstancia
por padecer de un vicio congnito en su constitucin orgnica; es cuasi inexistente en sus
efectos por ser enfermiza su esencia. Aplicndose entonces el principio: quod abinitio
vitiosum est non potest tractu temporis convalescere.

Las causas originarias de nulidad de un testamento tomaban cuerpo en el ordenamiento

Romano fundamentalmente cuando el testador careca de testamentifactio activa, si el
testamento se otorgaba sin observar las formalidades legalmente requeridas, que eran
causales de forma con trascendencia a la esencia del acto (pricipio de la actio pro forma), y
el testamentum iniustum o non iure factum que era cuando el testamento no contena
institucin de heredero vlida, o que las personas instituidas no gozaran en definitiva de
la testamentifactio pasiva.

Estos eran vicios relacionados ms bien con la capacidad y la forma; distinguindose adems
los vicios del consentimiento de cualquier otro acto jurdico de diferente naturaleza, como el
error, dolo, violencia e intimidacin. As como otro vicio propio de la institucin testamentaria,
puesto que naci con ella, conocido como institucin o voluntad captatoria; concepto que se a
ampliado mucho ms en la doctrina moderna, pero que por entonces estaba referido al hecho
concreto de que el testador pusiera como condicin suspensiva para instituir heredero que
este, a su vez, instituyera heredes sui al propio testador para el caso en que su heredero le
premuriera.

Tambin era posible, como ya apuntamos, que un testamento que haba sido perfecto en el
momento de su constitucin, se invalidara con posterioridad; estas causales secundarias o
postreras fueron conocidas como causas de nulidad ex post factum.

Encontramos para denominar estos casos los trminos de Irritum, ruptum y destitutum
(desertum).

Era irritum en virtud de la capitis diminutio del propio testador, pues de acuerdo con el
Derecho Civil Romano, si el testador capaz en el momento del otorgamiento del testamento
sufra luego del mismo una capitis diminutio, el acto testamentario se consideraba viciado de
nulidad irritum, aunque poda por su puesto recobrar el derecho de testar antes de su muerte.

Para el derecho pretoriano bastaba poseer la testamentifactio activa en el momento del

otorgamiento y en el de la muerte, no declarndose por ende irritum el testamento en el caso
de perderse la capacidad en el tiempo intermedio. Aunque s se mantuvo vigente la exigencia
de dicha capacidad en el momento del fallecimiento, (quizs apoyndose en la propia
naturaleza revocable del testamento) puesto que tal vez el testador hubiera querido revocar el
acto momentos antes de su muerte y alguna incapacidad podra habrselo impedido justo de
este instante.

El testamento se consideraba destitutum o desertum si faltaba la institucin de heredero, que

era nada menos que la razn de ser de este acto y sin la cual carecera de todo sentido.

Por ltimo, el testamento se declaraba ruptum; o bien si era revocado por el propio testador,
cuya decisin era libre en principio segn la regla: voluntas defuncti ambulatoria usque ad
vitae supremum exitum; o bien por agnacin de algn heredero suyo (adgnatio postumi).

Con todo, no sera ocioso, a mi juicio, aadir, o por mejor decir, recalcar, ya como sumum; lo
que de cierto se ha dejado entrever a lo largo de todo lo dicho. Y es el hecho de que el celo de
los romanos por proteger la libertad de la voluntad expresada mediante este acto
personalsimo fue tan grande (sacro), que llegaron incluso a declarar nulas las clusulas
testamentarias que quebrantaran el aludido principio. En otras palabras, que declararan o
insinuaran la irrevocabilidad de un testamento otorgado.

CONCLUSIONES

Bien sabemos que el tema no se agota donde lo hace este trabajo y que ameritan mucho ms
detenimiento y profundidad de alcance los pormenores de la institucin en estudio, as como
amplitud de radio en cuanto a aspectos relacionados con el mismo y que sin embargo no
fueron abordados en este sencillo estudio por las razones aducidas en su inicio y por no ser
este el medio ms idneo para profundizar de manera ms pormenorizada en el basto mundo
de la sucesin testamentaria desde el derecho romano; al igual que sus vestigios en los
ordenamientos modernos, las instituciones que de l se desprendieron y que le son afines; del
mismo modo que la solucin que los antiguos juristas supieron darle a las diferentes intrngulis
que su creacin supuso y su evolucin histrica demanda.

Al menos desempolvamos, eso creo, el tema y con ello esperamos mover voluntades hacia el
entendimiento y la investigacin seria de estudiosos y estudiantes sobre el mismo.

RECOMENDACIN

Abordar de un modo ms profundo en los textos bsicos de la asignatura de Derecho Romano

el importantsimo tema de la sucesin testamentaria.

BIBLIOGRAFIA
Camus, .E.F. Curso de Derecho romano. Derecho Sucesorio. Universidad se la Habana. Editorial
Cultural, S.A. 1940.

Dihigo Ernesto, Derecho Romano, T. I.

Fernndez Julio, Carreras Delio y Ynez Rosa Ma. Manual de Derecho Romano. Universidad de
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Bonfante, Pedro. Instituciones de Derecho romano. Madrid: Editorial Reus, 1979. Traduccin
de la 8 edicin italiana por Luis Bacci y Andrs Larrosa.

Fernndez Barreiro, Alejandrino y Paricio, Javier. Fundamentos de Derecho privado

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Garca Garrido, Manuel Jess. Derecho privado romano. Casos, acciones, instituciones. Madrid:
Dykinsson, 7 ed., 1997. Casos e instituciones del Derecho romano.

Iglesias Redondo, Juan. Derecho romano. Historia e Instituciones. Barcelona: Editorial Ariel, 11
ed., 1993. Obra clsica sobre el tema constantemente reeditada.

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