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DIREITO DOS

CONTRATOSAUTOR: JOS GUILHERME VASI WERNER

GRADUAO
2014.2
Sumrio
Direito dos Contratos

I RESUMO DOS TEMAS ......................................................................................................................................... 4


Introduo ..................................................................................................................................................... 4
O papel da vontade na teoria geral dos contratos ............................................................................................ 6
Princpios da teoria geral dos contratos ......................................................................................................... 10
A funo social dos contratos ........................................................................................................................ 17
Pressupostos e requisitos ................................................................................................................................ 19
Formao dos contratos ................................................................................................................................ 23
Forma e prova do contrato ........................................................................................................................... 31
Interpretao dos contratos ........................................................................................................................... 32
Classificao dos contratos ............................................................................................................................ 34
11) Contratos de consumo ............................................................................................................................ 45
Efeitos dos contratos ..................................................................................................................................... 45
Estipulao em favor de terceiro ................................................................................................................... 48
Exceo de contrato no cumprido ............................................................................................................... 50
Clusula resolutiva tcita ............................................................................................................................ 53
Arras ou sinal (arts. 417 A 420 do cdigo civil) ........................................................................................... 55
Arras penitenciais ........................................................................................................................................ 58
Vcios redibitrios ........................................................................................................................................ 61
Evico ........................................................................................................................................................ 66
Inviabilidade dos contratos .......................................................................................................................... 68
Inviabilidade por causas anteriores ou concomitantes ................................................................................... 69
Histrico ..................................................................................................................................................... 70
Do conceito da leso antes e depois do novo cdigo civil ................................................................................ 75
Introduo ................................................................................................................................................... 75
Tarifao ..................................................................................................................................................... 80
Natureza ..................................................................................................................................................... 81
Efeitos ......................................................................................................................................................... 86
Momento da aferio ................................................................................................................................... 88
Aplicao ..................................................................................................................................................... 88
Leso no cdigo de defesa do consumidor ...................................................................................................... 89
3) Estado de perigo: ..................................................................................................................................... 90
Inviabilidade por causas supervenientes ........................................................................................................ 91
1) Impossibilidade: ...................................................................................................................................... 91
2) Onerosidade excessiva .............................................................................................................................. 92
3)Impossibilidade com culpa: inadimplemento/ inexecuo/ falta de cumprimento culposo ........................... 95
4) Vontade: ................................................................................................................................................ 100
Doao ...................................................................................................................................................... 101
Emprstimo ............................................................................................................................................... 107
Mtuo (mutuante e muturio)................................................................................................................... 110
Depsito .................................................................................................................................................... 118
Mandato ................................................................................................................................................... 133
Fiana ....................................................................................................................................................... 151
Compra e venda ........................................................................................................................................ 158
Pactos adjetos compra & venda ............................................................................................................... 168
2) Venda a contento ................................................................................................................................... 171
3) Preempo ou preferncia ...................................................................................................................... 173
4) Pacto comissrio .................................................................................................................................... 173
Promessa de compra e venda (compromisso de compra e venda) .................................................................. 174
Promessa de compra e venda ...................................................................................................................... 174
Compromisso de compra e venda ................................................................................................................ 176
Contrato preliminar .................................................................................................................................. 179
Troca ......................................................................................................................................................... 182
Locao ..................................................................................................................................................... 182
Locao de coisas ....................................................................................................................................... 183
Locao de imveis urbanos (lei 8245/91) ................................................................................................. 189
Prestao de servio .................................................................................................................................... 192
Empreitada (empreiteiro e dono da obra) ................................................................................................... 196
Seguro ....................................................................................................................................................... 203

BIBLIOGRAFIA BSICA E COMPLEMENTAR ............................................................................................................. 224


DIREITO DOS CONTRATOS

I RESUMO DOS TEMAS

INTRODUO

Antes de iniciarmos o estudo dos contratos, interessante que nos in-


daguemos acerca da noo que originariamente temos do termo contrato.
Sobre o que pensamos quando falamos de contrato?
Podemos pensar: (i) no papel, no conjunto de disposies, de clusulas ou
artigos escritos; (ii) na combinao, no acerto, na negociao para regular in-
teresses comuns atravs da criao de direitos e obrigaes; ou (iii) na relao,
no relacionamento entre as partes que surge dessa combinao.
Devemos deixar claro que o contrato no pode ser associado quela pri-
meira impresso. O escrito, o papel, quando muito instrumento do con-
trato, ou seja, to somente uma das formas pela qual a vontade das partes se
materializou, se exteriorizou. Um contrato pode mesmo ser verbal, sem que
a ele esteja associado qualquer instrumento.
O contrato , na verdade, acordo, consenso. Na idia cannica: contractus
est duorum vel plurium in idem placitum consensus ( o consentimento de
dois ou mais no mesmo lugar; vontades que se encontram).
Mas no se pode deixar de reconhecer que esse acordo, esse consenso, gera
uma srie de obrigaes e direitos entre aqueles que o celebram e da tambm
se falar em contrato como toda a relao, como o conjunto de relaes jur-
dicas que deriva do consenso.
Alis, Judith Martins-Costa menciona que para os romanos, o contrato
era visualizado como um vnculo objetivo, mais propriamente servindo para
designar as conseqncias do acordo, vale dizer, a vinculao obrigacional da
decorrente, e no como a manifestao de vontades opostas e convergentes ou a
expresso da liberdade e autodeterminao individual: nada mais distante, por-
tanto, da concepo subjetiva ou voluntarista acolhida no primeiro cdigo mo-
derno, o Code Napolon, ao qual subjazia o brocardo qui dit contractuel dit
juste, com a fora de uma verdade indiscutvel, colocado a, em primeiro plano,
o aspecto subjetivo do indivduo (Crise e Modificao da Idia de Contrato no
Direito Brasileiro, Revista Direito do Consumidor, Ed. RT, v. 3, p.127-154).
Acordo, encontro de vontades, consentimento, consenso.
Vontade: essa em verdade uma palavra chave no entendimento da teoria
dos contratos.
Por que esse destaque dado vontade? Por que o contrato entendido
como encontro de vontades? O que faz essa vontade (ou vontades)? Qual o
papel que ela desempenha?

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Na verdade, a vontade tem papel relevante na teoria contratual pois a ela


reconhecido o poder de criao, modificao e extino de relaes jurdicas/
direitos.
Essa idia foi consolidada por volta dos sculos XVII e XVIII, quando se
formulou a teoria tradicional dos contratos1, influenciada essa formulao
por idias filosficas prevalentes na poca que consideravam a vontade do
indivduo como o motor do mundo.
E se vontade a vontade do indivduo, a ele se permite a autorregulao
de interesses. Se pela sua vontade o indivduo pode criar, modificar e extin-
guir relaes jurdicas porque a ele dada certa autonomia no mbito do
ordenamento jurdico.
E para continuar o estudo dos contratos preciso que dominemos a no-
o de autonomia privada ou autonomia da vontade como ainda preferem
alguns.
Segundo Orlando Gomes, a autonomia privada a esfera de liberdade da
pessoa que lhe reservada para o exerccio dos direitos e a formao das relaes
jurdicas do seu interesse ou convenincia.
o reconhecimento do poder da vontade para o uso, gozo e disposio
dos direitos (exerccio dos direitos) e para a criao, modificao ou extino
das relaes jurdicas.
, em suma, o poder de autodeterminao de uma pessoa.

Autonomia = auto (prprio) + nomos (norma/regra) = autorregulao

Eu estou dizendo isso porque no s aos fatos que encontram previso


expressa no ordenamento reconhecida a funo de geradores desses efeitos.
Toda e qualquer ordem jurdica, de qualquer pas que seja, em maior ou
menor grau, concede a seus sditos um espao livre de imposies, de nor-
mas imperativas, em que reconhecida (e portanto tutelada) a possibilidade
ou o poder do indivduo para gerar efeitos especficos por meio de determi-
nados atos.
Lembrem-se da distino entre normas imperativas de conduta, que obri-
gam a determinado comportamento (jus cogens imperativas e proibitivas),
e as normas dispositivas, que deixam vontade da parte a possibilidade ou
no de sua aplicao (jus dispositivum).
As relaes humanas no vm com programao fornecida pela norma
jurdica.
Os homens no podem ter toda sua vida regulada pelo Direito, o que nem
mesmo se mostraria possvel. 1
Renato Jos de Moraes (Clusula Re-
bus Sic Stantibus, p. 2) chama a aten-
H um campo aberto para que eles possam agir da forma que melhor lhes o para a impropriedade na referncia
geralmente feita a essa teoria como
aprouver. teoria clssica dos contratos pelo fato
de ter se desenvolvido na Idade Moder-
na e no na Antiguidade Clssica.

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E nesse campo que vivem os negcios jurdicos, nos quais se insere o


contrato.
Segundo Orlando Gomes, o negcio jurdico o instrumento prprio de
circulao dos direitos, isto , de modificao intencional das relaes jurdicas.
E ele quer dizer com isso que atravs do negcio jurdico que os homens
vo movimentar seus direitos, adquirindo-os, desfazendo-se deles e transfe-
rindo-os para outros. No fosse pelo negcio jurdico, os homens s pode-
riam fazer aquilo que estivesse previsto na lei, aquilo cujos efeitos j estariam
previstos na lei, sendo quase como autmatos.
Orlando Gomes ainda diz: se a autonomia privada o poder de autodeter-
minao, o negcio jurdico o instrumento atravs do qual o poder de autode-
terminao se concretiza.
Poderamos dizer que o negcio jurdico o instrumento para a autorre-
gulamentao dos interesses privados.
O contrato nada mais que um negcio jurdico (bilateral sempre) e que,
por isso, um instrumento atravs do qual os indivduos podem fazer ex-
pressar suas vontades e determinar os efeitos que querem produzir, ou seja,
determinar qual a criao, modificao ou extino de relaes jurdicas que
desejam.
E a vontade (do indivduo) que, em ltima anlise, gera esses efeitos.
O contrato fonte de obrigaes. A gerao de obrigaes a principal
funo reconhecida no contrato e, por isso, ele se situa dentre as fontes das
obrigaes no sistema dos Cdigos.
E a vontade que gera essas obrigaes.
Hoje em dia at intuitivo que liguemos o contrato ao consenso.
Mas nem sempre foi assim.

O PAPEL DA VONTADE NA TEORIA GERAL DOS CONTRATOS

Papel Inexistente ou Secundrio:

Na poca de Roma, o papel da vontade era inexistente, pelo menos secun-


drio. Era o vnculo entre duas pessoas que gerava obrigaes, no a vontade
em si.
Os romanos tinham um grande senso de comunidade, arraigado desde
os primrdios de sua histria na luta contra os demais povos dos lcio e da
pennsula dos apeninos. Por isso, entendiam que a validade dos atos da cida-
dania dependia da publicidade, do conhecimento geral. Era essa publicidade
que legitimava o status do cidado, do pai de famlia, do proprietrio, do
credor.

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Assim, pouco importava a vontade das partes em um negcio qualquer,


mas a ritualidade de sua consagrao, de sua exteriorizao pblica. Esta, sim,
era vista como a matriz dos efeitos e a causa do vnculo que se formava. A
solenidade tinha suma importncia.
Os romanos no admitiam que o mero consenso pudesse alterar uma situ-
ao jurdica, enfim, que pudesse criar, modificar ou extinguir direitos. Para
tanto, o Direito de Roma s admitia uma solenidade pblica e presenciada
por todos os membros da cidade, como uma troca de smbolos (no ingls:
tokens), uma entrega ou um pacto de sangue.
Mesmo o emprstimo, o mtuo, no era visto como uma conseqncia da
vontade. O que prevalecia, na figura que se chamou de nexum, era a vincu-
lao que surgia entre aquele que emprestava e aquele que tomava o emprs-
timo, um verdadeiro liame de natureza pessoal que colocava o devedor, seu
corpo e sua liberdade, merc do credor.
Essa idia de certa forma se confirma na constatao de que os romanos,
embora tenham elaborado a primorosa obra tcnica que foi a teoria das obri-
gaes, pouco tenham se importado com as suas fontes.
Existia ainda a figura da sponsio que consistia em um juramento perante os
smbolos da religio da cidade, as divindades, de realizao de um benefcio
em favor de algum. Sua quebra, porm, no tinha consequncias jurdicas,
apenas religiosas. Da sponsio nascia vnculo entre o prestador do juramento e
a divindade. O beneficirio no tinha como faz-la cumprir. Dela, contudo,
posteriormente derivou a stipulatio em que j se admitia a ao do credor pela
quebra do juramento.

Desenvolvimento da Importncia:

Somente com o desenvolvimento da cidade e das transaes comerciais,


sempre avessas aos formalismos, que surgiram quatro figuras que obriga-
vam por si ss, independentemente de solenidade: eram a venda, a locao, a
sociedade e o mandato. Eram chamadas de pacta. Os demais contratos ainda
exigiam as solenidades.
De todo modo, essa foi a primeira brecha que se abriu no formalismo
dos contratos, o que permitiu que os canonistas, que eram os intrpretes e
elaboradores dos cnones do Direito da Igreja (Direito Cannico) passassem
a entender, sob a inspirao da idia espiritualista crist, que a quebra de
um compromisso firmado era um atentado verdade, era um pecado, uma
mentira, uma fraude.
A prpria palavra, o assentimento dado, por isso, passava a ter, por si s,
fora vinculante, contribuindo para que se afastasse a importncia das for-
malidades.

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Segundo se infere de Ripert, contudo, a evoluo do Direito Cannico


no levaria ao absolutismo da vontade que caracterizou a teoria clssica dos
contratos. A aplicao da tica crist aos preceitos da lei talvez no permitisse
as aberraes que se verificaram no auge do primado liberal.
A revitalizao do direito romano na idade mdia tardia, com os glosado-
res e comentadores, de certa forma interrompeu o processo de moralizao
do direito e ensejou o retorno da tcnica estrita:

Peut-tre mme, si lon faisait une compte exact de ce que nous devons
sur ce point au droit romain, faudrait-il, tout em reconaissant les services
que nous a rendu sa savante technique, lui imputer une conception trop
rigide de la thorie de lobligation. Il est possible que la renaissance romai-
ne ait arrt les canonistes dans lelaboration dune conception plus souple
du contrat et de la responsabilit civile (Geoges Ripert, La Rgle Morale
Dans les Obligations Civiles, LGDJ, 1949, p.33).

E a importncia do simples compromisso, do mero consenso na gerao


dos efeitos obrigacionais ganhou fora com o advento do humanismo e do
renascimento (e em boa parte da reforma e de seu contrapeso, a contrarre-
forma), na medida em que promoveram o indivduo, ressaltando seu papel
no mundo.
De acordo com o ideal humanista, nada poderia derivar seno do homem,
seno do indivduo e, portanto, sua vontade individual, seu livre arbtrio, era
o motor do mundo. Nada estaria legitimado se no contasse com seu aval. E
ao indivduo foi dada a supremacia no ordenamento das coisas, que ele co-
mandava a partir de sua vontade, abrindo espao para a propagao do con-
sensualismo (solu consensus obligat). Ressuscitou-se o lema de Protgoras: o
homem a medida de todas as coisas.
E isso at compreensvel quando se toma tais movimentos como parte de
uma reao (em tpica viso dialtica), tendo em conta que na Idade Mdia
a sociedade era dividia em grupos, em castas (guildas, mercadores, corpora-
es de ofcios, nobreza, vassalos, Igreja) e somente eles tinham importncia.
Somente aos grupos era dada considerao. Fora deles, o indivduo no era
nada.
R.C. van Caenegem resume bem as principais causas da crtica ao antigo
regime, colocando em destaque essas desigualdades: em primeiro lugar, na
desigualdade diante da lei, que era mantida pelo sistema poltico dos Estados
com seus privilgios fiscais para as ordens da nobreza e do clero e o acesso limitado
ao cargo pblico (Uma Introduo Histrica ao Direito Privado; 2 ed.; Mar-
tins Fontes: So Paulo; 2000, p.162).

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Elevao a Dogma:

E de fato o antigo regime acabou caindo por completo com a Revoluo


Francesa de 1789, que bem representa sua deposio. Se o renascimento, o
humanismo e a reforma foram a reao Idade Mdia no campo das artes e
do pensamento, a Revoluo Francesa o foi no campo poltico-institucional.
Foi a aplicao prtica da supremacia individual sobre as antigas instituies
corporativas, ainda que capitaneada por uma peculiar parcela de cidados: a
burguesia. Como se d com toda reao vitoriosa, o indivduo, que passou
a ser ento a nica medida do mundo, foi considerado acima de tudo e de
todos os grupos. S ele agora importava. Tudo deveria nele se legitimar. E em
sua vontade. Os contratos no precisavam de mais nada para criar efeitos,
para criar obrigaes. Bastava a vontade, o consenso de dois indivduos.

Note-se que tudo passou a se explicar com base na vontade, at as organi-


zaes sociais (os Estados e os governos somente se constituam por fora da
vontade de seus sditos, melhor dizendo, atravs do consenso de seus sditos:
e a noo moderna de contrato, de to natural que passou a ser considerada
passou para alm do Direito; e se falou em contrato social).
La doctrine de droit naturel enseignt la superiorit du contrat en fondant la
societ mme sur le contrat (Georges Ripert, La Rgle Morale dans les Obli-
gations Civiles, LGJD, 1949, p.37).
E a legitimao da vontade, do consenso, enfim, do contrato, como fonte
de obrigaes, se tornou plena no momento em que os indivduos passaram
a ser tomados por iguais. E iguais no s em sua condio, mas em sua liber-
dade.
Todos sabem que a Revoluo Francesa foi o marco da superao poltica
do Antigo Regime que ainda dividia a sociedade em estratos, com privilgios
para alguns grupos e a discriminao de outros. A Revoluo foi a reao da
burguesia perpetuao dessa condio medieval nas instituies polticas
(pas des diferences, pas des privilges) e suas conseqncias mais imediatas
foram o fim das diferenas, a garantia da igualdade de tratamento a todos os
indivduos (egalit) e o levantamento das restries impostas aos cidados
comuns (libert). No toa que liberdade e igualdade tenham sido os dois
primeiros brados do lema revolucionrio.
Foi precisamente a partir desse ponto, assegurada a liberdade para a reali-
zao dos interesses econmicos da burguesia, aliada igualdade presumida
de condies entre os indivduos, que pode florescer a idia, transformada em
dogma, da autonomia da vontade, ou seja, o dogma da liberdade incondicio-
nada do indivduo para situar-se como bem lhe aprouvesse perante o mundo.
E as filosofias da poca legitimaram essa condio ao conceber a conclu-
so lgica da fuso entre essas ento premissas bsicas da sociedade: se todos

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os homens so livres e todos os homens so iguais; e se cada um tem na sua


vontade o poder de legitimar o mundo, somente na vontade de outrem en-
contram restrio.
Fixou-se o limite da vontade individual: outra vontade individual.
E vinha fcil a concluso: se as vontades se unem, o poder por elas criado
logicamente maior que a vontade de um s e, portanto, a ela apenas no
pode sucumbir.
A est o fundamento da obrigatoriedade, verdadeiro mandamento da ti-
ca contratualista liberal.
E a se fundem em uma s as justificativas do consensualismo (basta o
consenso para obrigar) e da obrigatoriedade dos contratos.
Com a escola do Direito Natural, sob os princpios do individualismo e
racionalismo ento dominantes, consolidou-se finalmente a idia de que o
fundamento racional do nascimento das obrigaes se encontrava na vontade
livre dos contratantes (Orlando Gomes) e que, portanto, no caso especfico
dos contratos, era o consentimento (o acordo de vontades livres) que bastava
para obrigar.
Quand quelquun dcide quelque chose lgard dun autre, dira Kant,
il est toujours possible quil lui fasse quelque injustice, mais toute injustice est
impossible quand il dcide pour lui mme (Georges Ripert, La Rgle Morale
dans les Obligations Civiles, LGJD, 1949, p.38).
E um trecho da obra de Jos Renato de Moraes resume a tica contratu-
alista:
Nessa viso clssica, o contrato sempre justo, pois seu contedo o resultado
da livre (liberdade) manifestao de vontade (vontade) dos prprios contratantes
(que eram iguais). O equilbrio entre as prestaes das partes de se presumir.
Portanto, a nica coisa que necessita ser examinada se as partes exprimiram seu
consentimento de maneira livre e consciente... A lei no intervm no processo se-
no para garantir a concretizao do que as vontades dos contratantes, de manei-
ra livre e consciente, determinaram (Clusula Rebus Sic Stantibus, p. 9-10).
A partir de sua igualdade e de sua liberdade, os indivduos poderiam di-
rigir suas vontades no sentido que quisessem, relacionar-se com o mundo
como e quando desejassem e criar, modificar e extinguir as relaes jurdicas
que preferissem.

PRINCPIOS DA TEORIA GERAL DOS CONTRATOS

E de tudo o que se disse at agora, extramos os primeiros princpios que


regem toda a teoria dos contratos:

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1) CONSENSUALISMO

Os contratos formam-se to somente pela vontade, ou melhor, pelo acor-


do de vontades, o consenso.
No preciso haver qualquer incio de execuo da prestao, forma, sinal,
ou causa para que o contrato seja eficaz entre as partes: suficiente o acordo de
vontades despido, o chamado nudum pactum (Renato Jos de Moraes; Clu-
sula Rebus Sic Stantibus, p. 6-7).
Solu consensus obligat.

2) AUTONOMIA DA VONTADE

Supondo que as partes so livres em sua vontade e que so iguais, colo-


cadas em um mesmo plano, podem regular seus interesses da maneira que
quiserem.
A autonomia da vontade a liberdade de contratar que se divide em:
Liberdade de Contratar propriamente dita: consenso de vontades na au-
torregulao dos interesses privados, o poder conferido s partes abstrata-
mente de produzir os efeitos que quiser; e
Liberdade Contratual: liberdade de estipular o contrato e determinar seu
contedo. Afinal, se as partes so livres e iguais, elas em conjunto podem
estipular o que bem quiserem.
Com base nesta, afirmava-se que a concluso dos contratos, de qualquer con-
trato, devia ser uma operao absolutamente livre para os contraentes interessa-
dos: deviam ser estes, na sua soberania individual de juzo e de escolha, a decidir
se estipular um certo contrato, a estabelecer se conclu-lo com esta ou aquela con-
traparte, a determinar com plena autonomia seu contedo, inserindo-lhe estas ou
aquelas clusulas, convencionando este ou aquele preo (Enzo Roppo, p. 32).
Liberdade de contratar e igualdade formal das partes eram portanto os pilares
que se completavam reciprocamente sobre os quais se formava a assero
peremptria segundo a qual dizer contratual equivale a dizer justo (qui dit
contractuel dit juste) (Fuill, aps Kant, cit. em Enzo Roppo, p. 35).
Esse princpio encontra origem, segundo se conta, no voluntarismo, dou-
trina filosfica defendida por Bocio e desenvolvida por Duns Scotus e Gui-
lherme de Ockham, segundo a qual a vontade (o querer) era o motor das
aes e no a razo ou conhecimento (Dicionrio Oxford de Filosofia; Dicio-
nrio de Obras Filosficas). Embora Scotus e Ockham tenham elaborado a
doutrina para referir-se s aes e prescries de Deus, acabou sendo aplicada
na explicao das aes humanas:

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...quando a secularizao e o laicismo tirarem a idia de um querer divi-


no que justifique a bondade das coisas e sirva de parmetro para descobrir
o bem e o mal, a base da conduta humana ser apenas o consenso volun-
trio das pessoas, que decidiro, por meio da lei e do contrato, o que bom
ou ruim, sem precisarem fazer qualquer referncia natureza das coisas.
Tendo sido algo querido, ele bom para as partes e no h critrio obje-
tivo, externo vontade das partes, que possa ser utilizado para contestar
o contedo do querer. A est totalmente desenhado o voluntarismo, to
fundamental para explicar a noo clssica do contrato (Renato Jos de
Moraes, p.6).

3) FORA OBRIGATRIA

Enuncia que j que as partes livremente com sua vontade aceitaram o con-
trato, livremente se vincularam, tambm livre e voluntariamente restringiram
sua liberdade, pelo que no haveria razo para no cumprirem o acordo.
Essa era a verdadeira tica contida em todo o sistema e por isso to arrai-
gada:

Cada um absolutamente livre de comprometer-se ou no, mas, uma


vez que se comprometa, fica ligado de modo irrevogvel palavra dada:
pacta sunt servanda. Um princpio que, alm da indiscutvel substncia
tica, apresenta tambm um relevante significado econmico: o respeito ri-
goroso pelos compromissos assumidos , de facto, condio para que as trocas
e outras operaes de circulao da riqueza se desenvolvam de modo correto
e eficiente segundo a lgica que lhes prpria, para que no se frustrem as
previses e os clculos dos operadores (Enzo Roppo, p. 34).

Mas ningum pode impedir que um contratante, por arrependimento, ou


por qualquer outra razo, deixe de cumprir o avenado, pelo que a simples
vontade na ocasio da pactuao no vincula. O contrato obriga porque a lei
o garante. A atitude do contratante que no cumpre fica isolada, pressionada
pela norma ao cumprimento atravs dos meios garantidos ao credor e aos
interessados para exigir a execuo do contrato que nada mais seria que o
cumprimento das respectivas obrigaes.
E a lei reconhece a obrigatoriedade do vnculo ao assumir a posio liberal
de no interveno na autonomia dos indivduos, pois se o fizesse ou se per-
mitisse que se o fizesse, estaria interferindo na vontade dos contratantes, em
sua liberdade de contratar.
O fundamento filosfico dessa opo legal era a lgica quase matemtica
que se extraa do princpio do absolutismo da vontade:

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Se todos os homens so livres e todos os homens so iguais; e se cada um


tem na sua vontade o poder de legitimar o mundo e somente na vontade de
outrem encontram restrio, quando duas dessas vontades se unem, ainda
que por um timo, o poder por elas criado logicamente maior que aquele
da vontade de um s e, portanto, a ela apenas no pode sucumbir.
O princpio da obrigatoriedade (enunciado na regra clssica pacta sunt
servanda) de origem liberal, tem sua histria no iderio liberal que aceitava
a soberania, o absolutismo da vontade. Pode-se dizer que o princpio da obri-
gatoriedade refora a liberdade de contratar, garantindo-a no tempo.
Reflete-se no art. 1.134 do Code: Les conventions lgalement formes tien-
nent lieu de loi ceux qui les ont faites.
Segundo Caio Mario, Messineo j dizia que a obrigatoriedade seria um
consectrio da liberdade de contratar afirmando que o contrato obriga por-
que as partes livremente o aceitaram.
Dizer que o princpio da obrigatoriedade se reflete na intangibilidade do
contrato (intocabilidade do contrato), impossibilidade de sua alterao ou
modificao posterior de uma s das partes ou pelo Juiz (provocado por ela).
Vale dizer que qualquer modificao ou ajuste passaria pela desconsiderao
do acerto original, feito livremente, o que seria um atentado soberania da
vontade. O que foi feito livremente s livremente poderia ser desfeito.

4) BOA-F

5) RELATIVIDADE

Excees ao Princpios:

Toda a teoria dos contratos, como vimos, que enxergava neles o produ-
to de vontades livres se firmou no contexto liberal e racionalista do sculos
XVIII e XIX, quando se propunha a igualdade e a liberdade total dos indiv-
duos, bem como que o mercado de trabalho e de capitais deveriam ser livres,
concepes essas que, se podem estar voltando ordem do dia atualmente,
no mais so consideradas absolutas em face das desigualdades que se fizeram
surgir.
Pour la formation du contrat la loi xige deux consentements; elle ne mesure
ps au dynamomtre la force des volonts (...) Pendant longtemps on sest con-
tent de lgalit thorique et abstraite, revele pour lchange des consentements
(Georges Ripert, La Rgle Morale dans les Obligations Civiles, LGJD, 1949,
p.100).
A felicidade e confiana que certamente caracterizaram aquela poca plena
de certezas e cheia de si duraram no mais que o sc. XIX. A desiluso bur-

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DIREITO DOS CONTRATOS

guesa com a constatao das desigualdades reais, presentes no seio de toda


sociedade industrial, fizeram desmoronar as bases filosficas sobre as quais se
assentava o imprio burgus.
Sua reivindicao (da razo) era estabelecer certezas objetivas e universais,
que fossem vlidas para toda humanidade. Mas tais ambies nunca se realiza-
ram. O que parecia justo em todas as circunstncias a um estudioso, um povo,
uma poca ou civilizao, no era visto da mesma maneira por outros (R.C.
van Caenegem, Uma Introduo Histrica ao Direito Privado; 2 ed.; Martins
Fontes: So Paulo; 2000, p.162).
Abriu-se espao para a propagao das doutrinas socialistas e de seu con-
traponto eclesistico mais moderado, a Rerum Novarum.
O Estado, at ento, mero assegurador da igualdade formal, passou a in-
tervir diretamente nas relaes interindividuais de modo a proteger os inte-
resses coletivos recm-reconhecidos (direitos de 3a gerao), buscando asse-
gurar uma igualdade material.
Os princpios da teoria contratual, antes absolutos, pois produtos diretos
de uma certeza primordial, o poder ilimitado da vontade individual, assenta-
do na razo, foram mitigados e enfraquecidos pelo necessrio reconhecimen-
to de diversas situaes excepcionais s quais no se aplicavam.
Mas no quer dizer que tenham perdido sua importncia. Ainda so es-
senciais ao estudo da teoria contratual tal qual hoje entendida e de certa
forma ainda embasam a noo que hoje temos do contrato.
Seu estudo ainda essencial, pois somente a partir de uma viso histrica
do contrato e do iderio que esteve por trs dele que podemos compreender
e melhor entender a evoluo do tratamento jurdico que ele vem receben-
do nos ltimos sculos e, particularmente, as ltimas alteraes e modifica-
es (que s vezes mais adequado tratar como uma verdadeira revoluo do
modo de pens-los) que a teoria contratual vem refletindo.
Ao mencionar a importncia da anlise desses princpios histricos, Enzo
Roppo j dizia: uma anlise que se nos afigura de particular interesse e impor-
tncia, seja porque aqueles princpios constituem, historicamente, uma das m-
ximas e mais significativas expresses de todo o direito burgus, amadurecida de
forma plena justamente no momento mais alto da hegemonia poltica, econmica
e cultural da burguesia, seja porque como j se assinalou a sua herana,
continua em vria medida a estar presente nos textos legais e nas doutrinas jur-
dicas de que hoje dispomos (p. 32).
Judith Martins-Costa sugere tratemos o conceito de histria mais como
uma inigualvel fonte de compreenso do presente do que um nostlgico olhar
sobre um passado congelado nos compndios e manuais acadmicos (Crise e Mo-
dificao da Idia de Contrato no Direito Brasileiro, Revista Direito do Consu-
midor, Ed. RT, v. 3, p.127-154).
Contar a histria do liberalismo, sua ascenso e queda (soerguimento?)

FGV DIREITO RIO 14


DIREITO DOS CONTRATOS

Comear com as excees liberdade de contratar, dizendo que a igualda-


de pregada na revoluo francesa na verdade no existia, era apenas formal;
que, portanto, a principal premissa liberal nos contratos a de que as
partes contratavam em p de equidade, que eram livres e iguais caiu
por terra.
A liberdade de contratar, bvio que no foi sempre desenfreada. Mesmo
nas pocas mais libertinas, sempre encontrou restries nos limites da ordem
pblica e nos bons costumes. J comeo destacando aqui que nem por isso se
levantou que os homens no seriam livres ao contratar.
O que aconteceu que mesmo diante dessas restries, ainda havia ampla
liberdade de se estipular o que quisesse e tais restries passaram a no ser
suficientes para evitar abusos.
De fato, a liberdade de contratar presumia a igualdade das partes para
discutir os termos do contrato e contra-lo. Partindo dessa premissa no havia
porque estabelecer qualquer controle sobre a vontade soberana das partes.
Ocorre que a igualdade das partes era apenas jurdica e no real. A supe-
rioridade econmica de uma parte significa presso sobre a outra e imposio
de termos do contrato.
Nesse ponto foi necessria a interveno do Estado na formao dos con-
tratos. O resultado negativo do exerccio da liberdade contratual foi conden-
sado magnificamente por Lacordaire: entre o fraco e o forte a liberdade que
escraviza e a lei que liberta.
E a interveno do Estado para evitar essa escravizao se deu de vrias
formas:

a) pelo controle da atividade de determinadas empresas economicamen-


te poderosas ou prestadoras de servios ou produtos essenciais, at
mesmo obrigando-as a contratar (a vender, no esconder estoques,
etc.) = exceo liberdade de contratar propriamente dita.
b) pelo nivelamento do poder das partes para sua equalizao, restau-
rando-se a igualdade real (contratos coletivos de trabalho) = exceo
liberdade de contratar propriamente dita ao impor a contratao
com determinada parte.
c) pelo dirigismo contratual, que a interferncia do Estado no conte-
do do contrato e na sua vida (vida do contrato). O Estado toma a
direo dos termos do contrato, restringindo a liberdade das partes
ao impor-lhes determinada atuao (ex.: o contrato deve ter pelo
menos dois anos e meio, etc.). uma interferncia na estipulao
do contrato que afasta a atuao da vontade, a soberania da vonta-
de em determinada zona do contrato. uma exceo liberdade
contratual.

FGV DIREITO RIO 15


DIREITO DOS CONTRATOS

- tecnicamente se d atravs da invaso de normas imperativas ou


proibitivas (jus cogens) no campo onde viviam normas supleti-
vas ou dispositivas (jus dispositivum).

Dois exemplos recentes e excelentes desse dirigismo se encontram no C-


digo do Consumidor (Lei 8.078/90) e na Lei do Inquilinato (Lei 8.245/91).
preciso notar que o dirigismo estatal (atravs das normas de ordem p-
blica), embora visando o interesse coletivo, no pode, por fora da proteo
constitucional, atingir ao ato jurdico perfeito e o direito adquirido.
A liberdade contratual tambm pode ser restringida. o que se d, por
exemplo, no caso dos contratos por adeso. Como suas clusulas j so es-
tabelecidas, de antemo, por uma das partes, a outra parte no teria como
discutir o contedo do contrato.
O Cdigo do Consumidor tratou dos contratos de adeso:
Art. 54: Contrato de adeso aquele cujas clusulas tenham sido apro-
vadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo for-
necedor de produtos ou servios, sem que o consumidor possa discutir ou
modificar substancialmente seu contedo.
Por conta disso, j se entendeu que o contrato por adeso no seria real-
mente um contrato, por faltar a liberdade contratual.
Ocorre que ( exceo de alguns exemplos que fazem jus crtica) mesmo
tendo restringido a liberdade contratual, ainda restaria a liberdade de contra-
tar e, a partir do momento em que a parte aceita celebrar naqueles termos,
teria nascido o contrato.
Mesmo assim, a legislao tenta amenizar ao mximo a inferioridade da
parte que adere a esses contratos:
Art. 54, 3: Os contratos de adeso escritos sero redigidos em termos
claros e com caracteres ostensivos e legveis, de modo a facilitar sua compre-
enso pelo consumidor.
Art. 54, 4: As clusulas que implicarem limitao de direito do con-
sumidor devero ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fcil
compreenso.
Art. 18, 2: Podero as partes convencionar a reduo ou ampliao do
prazo previsto no pargrafo anterior (reclamao de vcios).... Nos contratos
de adeso, a clusula de prazo dever ser convencionada em separado, por
meio de manifestao expressa do consumidor.
Depois de tudo o que falei sobre as excees ao princpio da liberdade de
contratar vocs vo perguntar: e agora, qual a exceo ao princpio da fora
obrigatria depois desse dirigismo? Afinal, se o contrato foi criado em aten-
o determinao estatal que espelha o bem comum, como esse contrato
pode ser modificado, deixando de ser obrigatrio?
uma bela pergunta. Mas a resposta simples.

FGV DIREITO RIO 16


DIREITO DOS CONTRATOS

O mesmo princpio de proteo e equidade que inspira a interferncia do


Estado no momento da formao do contrato, o obrigam em determinadas
situaes (excepcionais) a intervir na vida do contrato, na sua execuo nor-
mal.
Essa interferncia sempre foi polmica, exatamente pela violncia na viola-
o soberania da vontade (mexer em um ato jurdico j formado, j acerta-
do), ou seja, uma violao intangibilidade e obrigatoriedade do contrato.
O princpio da obrigatoriedade, originalmente absoluto, teve de ceder,
por razes de equidade, ante os casos em que um acontecimento imprevisvel
alterasse a situao econmica vigente na poca da celebrao de tal modo
que uma das partes ficasse em posio de extremo desequilbrio em relao
outra.

A FUNO SOCIAL DOS CONTRATOS

Enzo Roppo j dizia que os contratos no podem ser enxergados exclusi-


vamente sob a tica jurdica. Como todos os conceitos jurdicos, reflectem
sempre uma realidade exterior a si prprios, uma realidade de interesses, de re-
laes, de situaes econmico-sociais, relativamente aos quais cumprem, de di-
versas maneiras, uma funo instrumental (O contrato. Coimbra: Almedina,
1988. p.7).
No contexto, o autor pretendia demonstrar a importncia da expresso
econmica do contrato na sua interpretao e no seu tratamento jurdico,
lembrando que este tem sempre uma funo econmica (aprecivel objeti-
vamente, ou seja, independentemente da inteno que moveu cada uma das
partes), sendo a mais bvia a circulao de riquezas.
Ora, a circulao de riquezas no s uma conseqncia econmica do
contrato. Exerce presso sobre a esfera social. E sendo esta formada pela con-
jugao de todas as expresses da vida humana (religiosa, poltica, econmica,
jurdica), a presso que exerce pode influenciar intensamente a configurao
do estrato social. Basta que se associe a circulao de riquezas possibilidade
de sua melhor distribuio.
De todo modo, independentemente da efetiva distribuio de riquezas e
exatamente por conta da necessria interferncia da esfera econmica no es-
trato social (eis que aquela integra este), a mera circulao de riquezas j seria
uma funo social do contrato.
claro que essa funo exponenciada se a circulao se transforma em
distribuio, servindo ento para atender a um dos objetivos fundamentais
de nossa sociedade organizada:

FGV DIREITO RIO 17


DIREITO DOS CONTRATOS

Art. 3, III, CR/88: Constituem objetivos fundamentais da Repblica


Federativa do Brasil: erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desi-
gualdades sociais e regionais.
O mesmo se d quando a riqueza constitui em bens ou servios de impor-
tncia vital. O contrato servir, ento, para garantir a sua obteno. Nessa
idia, o que o Cdigo de Defesa do Consumidor chamaria de servio essen-
cial (artigo 22, Lei 8.078/90).
expresso da operao da funo social dos contratos as decises no
sentido de garantir o fornecimento de servios de gua, luz e telefonia, por
exemplo, mesmo ao cidado inadimplente, impedindo a interrupo da pres-
tao como forma de coero ao pagamento.
Verifica-se, nesse ponto, um conflito entre o interesse coletivo-social por
detrs do contrato em assegurar a continuidade dos servios necessrios para
garantir a existncia hgida do cidado e o interesse individual meramente
patrimonial.
Ainda quando no se cuida de um bem ou servio de importncia vital
mas de uma prestao que possa assegurar o acesso a meios de uma existncia
mais digna ou confortvel (lembrando que a dignidade da pessoa humana
fundamento constitutivo da Repblica Federativa do Brasil artigo 1, III,
CR/88), essa funo social do contrato vai justificar a preterio do princpio
da liberdade contratual:
o caso dos negcios de concesso de crdito, por exemplo, que no
podem ser vedados queles que se dispem a contrat-los e no possuam ne-
nhuma restrio econmico-financeira para tanto. Entende-se que, em honra
a uma plena operacionalizao desse princpio, deva ser apresentada, em caso
de recusa, uma razo objetiva que a justifique.
A funo social dos contratos foi descoberta na medida em que a vontade
individual (e portanto o jogo de interesses individuais) foi perdendo impor-
tncia em face da maior relevncia do que se chamaria de uma vontade
coletiva, ligada a interesses sociais.
No no primeiro momento desse processo, que se identifica na preteri-
o da garantia de satisfao das intenes individuais por uma proteo da
segurana das relaes contratuais (transio da teoria da vontade para a te-
oria da declarao). Mas numa fase seguinte, quando a anlise do negcio
desvencilhou-se do ponto de vista dos anseios individuais para prender-se
considerao das expectativas objetivas das partes, isto , extradas de uma
conscincia comum, relativa sociedade como um todo ( o que se tem cha-
mado de expectativas legtimas).
Aps uma leitura do excelente captulo de Judith Martins-Costa, O Novo
Cdigo Civil Brasileiro: Em Busca da tica da Situao, in Diretrizes Teri-
cas do Novo Cdigo Civil Brasileiro, So Paulo: Saraiva, 2002, no se pode

FGV DIREITO RIO 18


DIREITO DOS CONTRATOS

olvidar do alerta contra uma interpretao literal e leviana do dispositivo do


artigo 421 do novo estatuto:
Art. 421: A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da
funo social do contrato.
No se pode querer enxergar na disposio a imposio da funo social
dos contratos como uma mera exceo ao princpio da liberdade contratual.
A funo social tem hierarquia de princpio, no mesmo patamar do prin-
cpio da liberdade contratual servindo de contraponto, de limite, no poden-
do ser entendida como aplicvel de forma meramente excepcional.
expresso da perspectiva da socialidade, presente em todo o novo Cdi-
go Civil segundo o prprio redator (Exposio de Motivos) que, juntamente
com a eticidade (refletida no princpio da boa-f), caracteriza o estatuto de
uma sociedade que tenta ultrapassar o individualismo (Judith, p.131).

PRESSUPOSTOS E REQUISITOS

Muito embora o programa da faculdade fale em pressupostos e requisitos


do contrato, dividindo-os em subjetivos, objetivos e formais, eu prefiro usar
a estruturao dada pelo Orlando Gomes para os negcios jurdicos, j que o
contrato nada mais que um negcio jurdico bilateral, como vimos, ou seja,
realizado entre duas partes.
Mas cabe alertar que o Orlando Gomes em sua obra, ao discorrer sobre
os elementos dos contratos, divide-os em elementos intrnsecos e extrnsecos,
de maneira diversa da que aqui propomos, ainda acrescentando a causa e o
consentimento.
Para Orlando Gomes, que nada mais faz que basear sua estruturao no
sistema do Cdigo Civil, todo negcio jurdico deve ter como elementos:

(a) a capacidade do agente (extrnseco, pressuposto, subjetivo);


(b) a legitimidade do agente (extrnseco, pressuposto, subjetivo);
(c) um objeto possvel (fsica e juridicamente) (extrnseco, pressuposto,
objetivo);

Aqui, antes de mais nada, cabe a indagao: o que se entende por objeto
do ato ou negcio jurdico e, portanto, do contrato? Certamente no o
mesmo que o objeto do Direito que, como vocs devem saber, tudo aquilo
em que recai o interesse do titular, aquilo que imediatamente lhe servir.
O objeto do direito real uma coisa que o titular desfruta sem a necessida-
de da participao ou colaborao de outrem. diferente do direito pessoal,
que tem por objeto um comportamento. o comportamento do devedor
que interessa imediatamente ao titular do direito pessoal, ainda que, atravs

FGV DIREITO RIO 19


DIREITO DOS CONTRATOS

dele, este consiga usufruir ou aproveitar de uma coisa (aqui cabe anotar que
no direito real o objeto do direito no coincide com o objeto da relao jur-
dica respectiva, enquanto que no direito pessoal o objeto do direito e o objeto
da relao jurdica so o comportamento).
O objeto do direito tambm no se confunde com o objeto da obrigao
que se insere em um direito subjetivo de crdito, da espcie pessoal. O ob-
jeto da obrigao, que se confunde com a relao jurdica do direito, uma
prestao de carter patrimonial. Por sua vez, o objeto da prestao uma
atividade ou uma coisa (obrigaes/prestaes de fazer/no fazer e dar); o
que atravs da prestao se obtm.
E o objeto do ato jurdico ou negcio jurdico? O negcio jurdico a de-
clarao de vontade dirigida produo de efeitos jurdicos correspondentes
a um intento prtico pretendido pelo agente. Seria, ento, o objeto do neg-
cio jurdico o fim, o objetivo, os efeitos perseguidos? So ento esses efeitos
que no podem ser impossveis e ilcitos e que devem ser determinados ou
pelo menos determinveis? Para Orlando Gomes, o objeto se constitui de
vantagens patrimoniais ou extrapatrimoniais, consistentes em coisas ou servios
que interessam aos indivduos. Parece dizer que seria o mesmo objeto da pres-
tao, no caso de direito de crdito.
Mas se for isso, esse objeto considerado de uma posio de mediatidade.
Depois ele diz que o objeto em uma relao jurdica o comportamento a que
se obrigam as partes, considerado isoladamente, no na sua conexo teleolgica.
Assim que o negcio pelo qual se atribui uma recompensa pela absteno de um
delito tem causa ilcita no objeto ilcito...
Antes ele ainda diz que o objeto nos contratos, tanto pode ser uma presta-
o de dar, como de fazer ou no fazer, pelo que se depreende que para ele
o objeto do contrato o mesmo objeto das obrigaes nele nascidas (Intro-
duo, pgs. 367-369). No volume sobre contratos, ele parece reafirmar essa
vinculao quando diz que o objeto do contrato no a prestao nem o objeto
desta. A prestao o objeto da obrigao e seu objeto tanto pode ser a entrega
de uma coisa como o exerccio de uma atividade ou a transmisso de um direito.
Objeto do contrato o conjunto dos atos que as partes se comprometem a praticar,
singularmente considerados, no no seu entrosamento finalstico, ou, por outras
palavras, as prestaes das parte, no o intercmbio entre elas, pois este a causa.
J para Trabucchi, o objeto do contrato deve ser o objeto da prestao,
ainda que admita que o Cdigo Civil Italiano o considera como sendo
igual ao objeto da obrigao: In ogni caso non si devere confondere loggetto
dellobligazioni, che noi abbiamo chiamato il contenuto comportamento do-
vuto come prestazione con quello che a sua volta il bene dedotto nel rapporto,
cio la materia sulla qualle incide lobbligazione, con loggeto della prestazione
o del contratto. Per esempio, nel contratto di locazione di una casa, limmobile
locato loggeto della protezione e del contratto, mentre loggeto dellobligazione

FGV DIREITO RIO 20


DIREITO DOS CONTRATOS

il comportamento del locatore che deve lasciar godere la casa al conduttore...


Nella terminologia del Codice oggeto del contratto corrisponde al contenuto
dellobligazione.
E eu pergunto de novo: mas sendo o objeto do contrato a soma das pres-
taes ele no um objeto por demais mediato? No, na verdade, mais
prximo que os efeitos jurdicos perseguidos. O que o sujeito quer algo
mais prximo, mais palpvel (mais prximo de sua realidade). Como diz San
Tiago Dantas, s vezes ele nem sabe quais os feitos jurdicos que o negcio
vai produzir.
O objeto do negcio o mesmo objeto que as obrigaes dele nascidas?
Sim, quando esse negcio tem carter patrimonial segundo Orlando Go-
mes que o nico autor que o diz com preciso. E se no tem? Qual o objeto?
Quer dizer: e se do negcio no nascem obrigaes?

- Uma adoo por exemplo. um ato jurdico, no um negcio ju-


rdico. Nesse caso, o objeto querer dar ao adotado a condio de
filho ou essa a causa? Para mim, a causa sim. Mas qual seria o
objeto? Um comportamento do adotante, dele mesmo? No. Uma
situao? Um reconhecimento, uma declarao de estado?
- Em um contrato de compra e venda, por exemplo, h uma colabo-
rao necessria mas que, por si s, quando cumprida, j atingir,
alcanar, o interesse desse agente. Uma declarao de Estado? No
acho que haja muita diferena entre essa declarao e a causa, o fim
perseguido. Acho que o objeto dos atos jurdicos em geral tem que
ser determinados do mesmo modo que o objeto dos direitos. Na
verdade, os atos jurdicos tm como conseqncia a criao, modi-
ficao conservao ou extino do direito.
- Assim, para buscarmos o objeto de um ato jurdico, temos que in-
dagar qual o interesse do agente ao realiz-lo. Parece lgico que o
interesse de algum a realizar um ato jurdico que tenha por fim
adquirir o direito de propriedade seja a coisa, que o mesmo objeto
do direito de propriedade. E isso, ao contrrio da idia de Orlando
Gomes, que diz que o objeto do contrato o objeto das obrigaes
nascidas do contrato, serve tambm para qualquer ato jurdico em
geral.
- Assim eu diria que em uma adoo, por exemplo, o objeto do ato
jurdico a criana mesmo, a pessoa a ser adotada. Nela recai o in-
teresse do adotante e em mais nada.
- J em um contrato, o objeto seria o bem a ser adquirido ou trans-
ferido por esse negcio. Quem celebra um contrato de compra e
venda de um carro. Onde recai o interesse do comprador? No ato
do vendedor, de tradio do carro? que a pergunta diferente.

FGV DIREITO RIO 21


DIREITO DOS CONTRATOS

Quando se pergunta qual o objeto da obrigao, pergunta-se qual


o bem onde recai o interesse direto do credor. No caso do contrato
do carro, o carro?

No, pois o credor, para ter o carro, primeiro tem que esperar o
devedor entreg-lo. Ento, o enfoque deve ser frio. O interesse
do credor est no comportamento do devedor, na prestao do
devedor quanto entrega do carro, da qual ele depende para
satisfazer seu interesse econmico. Somente depois de ter rece-
bido o carro que ele vai iniciar o seu aproveitamento quanto a
ele e o seu interesse vai passar a recair diretamente sobre o carro.
Agora, no caso do contrato, o enfoque, o ponto de vista um
pouco diferente. que o contrato no tem a fase de tenso que
caracteriza a obrigao. O contrato mesmo a fonte das obri-
gaes; anterior a elas. Primeiro vem o contrato, celebrado,
nascem as obrigaes. O contrato um ponto, a obrigao
um trao. O contrato o ponto apenas de partida.

- O que se deve indagar para descobrir o objeto do contrato mesmo


o que interessa ao contratante. No diretamente, mas mesmo indi-
retamente (pois no se pode falar ainda em comportamento, j que
no nasceram obrigaes), o bem sobre o qual recai seu interesse,
que lhe move a contratar: no caso de compra e venda do carro, o
que quer o vendedor? O dinheiro. E o comprador? O carro.

J a causa do contrato seria aquisio da propriedade em troca do preo.


Tambm deve ser vista de um enfoque englobante das duas partes. Por isso,
que concordo com Trabucchi quando diz que, no contrato, o objeto o
mesmo das prestaes das obrigaes dele nascidas. Esse enfoque no trata
de modo distinto o contrato de outros negcios ou de outros atos jurdicos
lato sensu.

- Ento, podemos dizer que o contrato no pode ter por objeto algo
ilcito, como herana de pessoa viva (pacta corvina).
- O contrato tambm no pode ter por objeto algo impossvel fisica-
mente, como locao de um terreno em Pluto. A impossibilidade
jurdica se insere na ilicitude. Lembrem que tudo que no proibi-
do, vedado pelo ordenamento, lcito. Outro exemplo de impos-
sibilidade jurdica seria a venda de remdios proscritos. A venda
fisicamente possvel mas no juridicamente.
- Deve se dizer que a impossibilidade no deve ser confundida com
a falta de atualidade. Nada impede, como veremos, que eu venda

FGV DIREITO RIO 22


DIREITO DOS CONTRATOS

uma coisa que do Neymar. Posso vender uma coisa prometendo


entreg-la em dez dias sem t-la ainda adquirido. a venda de coisa
futura.
- O objeto deve ser tambm determinvel pelo menos. Aquele deve
ser determinado s na hora do cumprimento, na execuo. Posso
vender coisas de um gnero qualquer, como por exemplo, dois ca-
valos de minha criao, sem determin-los, o que somente se far
na entrega.
- Por fim, deve o objeto ser economicamente aprecivel, deve ter pa-
trimonialidade.

(d) Forma prescrita ou no-defesa em lei (intrnseco, requisito, objetivo).


(e) Consenso de vontades, acordo, conjugao de vontades. Esta deve
sempre existir, no pode ser viciada ou obtida com vcio. Vontades
no mesmo lugar, que se encontram (in idem placitum consensus)
(intrnseco, requisito, objetivo).

Como esses elementos so comuns e necessrios, que devem estar presen-


tes em todo e qualquer ato jurdico, eles so os ELEMENTOS ESSENCIAIS.

Por outro lado, todos os atos jurdicos podem ter como elementos:

(f ) um termo;
(g) uma condio;
(h) um encargo.

So, por no serem necessrios, mas apenas facultativos, os ELEMEN-


TOS NO ESSENCIAIS.
Como os contratos so atos jurdicos/negcios jurdicos, com eles no
pode ser diferente. Por isso que no se deve usar uma estruturao para os
atos e outra para os contratos. Pode confundir.

FORMAO DOS CONTRATOS

A base do contrato a vontade, j dissemos, e nos contratos, negcios


jurdicos bilaterais que so, concorrem duas vontades, sempre, a de cada uma
das partes. Nada mais lgico que dizer ento que o contrato se forma quando
as vontades se encontram, quando h o consenso de vontades. E esse exata-
mente o princpio do consensualismo.
Mas quando h o consenso das vontades?

FGV DIREITO RIO 23


DIREITO DOS CONTRATOS

Quando a proposta de um aceita pelo outro.


Podemos dizer que o contrato nasce com a aceitao.

Fase Preliminar (fase das tratativas)

Sabe-se que antes da celebrao do contrato pode haver muitas e demora-


das negociaes para discusso de seus termos. Quem trabalha em escritrio
na parte empresarial societria j viu isso. So as chamadas negociaes pre-
liminares. A fase das minutas, das tratativas. Essa fase no prevista na lei
mas nem por isso pode deixar de gerar consequncias. Na fase das tratativas,
a princpio, nenhuma das partes se obriga, e pode-se mudar de idia e desistir
de contratar sem problemas:
Muitas vezes os contratos mais complexos precisam de uma fase de pr-ce-
lebrao. Se algum algum dia for trabalhar em escritrio de direito societrio
ou empresarial ver que por vrias vezes alguns contratos levam meses em
discusso at que se chegue a um consenso sobre todos os pontos envolvidos.
Quando o contrato envolve a venda, por exemplo, de alguma participao
societria ou controle acionrio, comum que seja prescindido de uma audi-
toria (due diligence) at para que se verifique o estado real da empresa. Essa
seria uma fase da contratao chamada de fase de negociaes preliminares
ou tratativas.
Alm das minutas, podem ser lembrados: letters of intent, heads of agre-
ement, instructions to proceed, acordos de base, memorandos de entendi-
mento etc.
Essa fase no recebe ateno especfica do Direito. O Cdigo Civil no
trata dela em particular. Ento, a princpio, poderamos dizer que essas nego-
ciaes no merecem a ateno do Direito e que tudo que ocorra nelas no
pode ser conhecido e, portanto, protegido pelo Direito.
Na verdade, no h nenhum direito ou obrigao de natureza contratual
que tenha nascimento ou fonte nessa fase, que significa que se as negociaes
fracassam nenhum dos envolvidos ter qualquer responsabilidade, salvo o
que j falamos sobre o contato social.
Essa fase de negociaes a fase das minutas, da troca de esboos do texto
ou rascunho do instrumento idealizado pelos tratantes.
importante chamar a ateno para o fato de que s porque o direito no
cuida especificamente da fase das tratativas no significa que os envolvidos
estejam totalmente desprotegidos. claro que se algum deles, por exemplo,
leva o outro a uma expectativa fundada de concretizao do negcio que o
leva a despender at mesmo alguma quantia para iniciar a sua montagem, a
poder se caracterizar alguma responsabilidade.

FGV DIREITO RIO 24


DIREITO DOS CONTRATOS

Se uma das partes agiu de forma a levar a outra a crer que o contrato seria
celebrado, esta teria como alegar dano e pedir perdas e danos.
Neste caso, o dano alegado seria, obviamente, extracontratual, fundado na
culpa aquiliana ( a chamada culpa in contrahendo, visto que o contrato esta-
va ainda em fase de formao). Nesse sentido a situao de fato teria efeitos
reconhecidos na hiptese de caracterizar um ilcito extracontratual:
Art. 186: Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou im-
prudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente
moral, comete ato ilcito.
Haveria o que se chama de venire contra factum proprium, ou seja, a
atuao contrria a uma situao gerada pelo prprio agente (omisso em
manter comportamento coerente com o sinalizado;omisso em adotar pro-
vidncias necessrias correta formao do negcio; exigncia de requisitos
cuja informao foi omitida).
Aqui importante falar do conceito de boa-f objetiva que, segundo a
doutrina mais recente, inspiraria todas as relaes contratuais e tambm
aquelas em que haja um contato entre as partes, ainda que no necessaria-
mente atravs de contrato, mas que permita enxergar uma ligao que as
obrigue, mutuamente, a considerarem os interesses da outra.
A boa-f seria a fonte de deveres de conduta decorrentes desse contato
social, deveres que seriam gerados no somente da relao obrigacional mas
pela prpria proximidade entre as partes e, assim, independentes da formao
do contrato.
A diferena prtica com a soluo atravs do art. 186 a de que, neste l-
timo caso, bastaria a prova de que houve a violao do dever, no precisando
demonstrar a culpa do violador.
Diferena entre Fase Preliminar e Contrato Preliminar:
Mas no se pode confundir negociaes preliminares com o contrato pre-
liminar. O contrato preliminar, em sua concepo tradicional, um contrato
em que uma das partes, ou ambas, se obriga a contratar, a celebrar um con-
trato definitivo. Contrato preliminar seria um contrato preparatrio em que
as partes estabelecem as delimitaes e as clusulas do contrato definitivo,
obrigando-se a celebr-lo. o que os romanos chamavam de pactum de
contrahendo. Nessa concepo, tais contratos, que j so contratos, ao con-
trrio das negociaes preliminares, estabelecem uma obrigao de fazer, que
a obrigao de contratar, sendo que as partes tm que chegar a um outro
consentimento, formar um novo acordo ou, no caso do contrato preliminar
unilateral, que dar a declarao de vontade necessria para a formao do
contrato prometido.

FGV DIREITO RIO 25


DIREITO DOS CONTRATOS

Fase da Proposta ou Policitao

A Segunda fase na formao do contrato a fase da proposta. Se para que


exista o contrato necessria a concorrncia de duas vontades, a proposta
a vontade de uma parte buscando o encontro com a outra, de forma mais
concreta.
A proposta pode surgir por si s, diretamente, sem que tenha havido con-
tato prvio entre as partes (tratativas) e pode surgir aps a fase de negociaes
preliminares, como sua evoluo natural. Neste ltimo caso, s vezes muito
difcil distinguir quando termina a fase de tratativas e quando se est diante
da proposta, que dever ser estabelecido base em provas de uma e de outra.
Isso muito importante pois ao contrrio da fase das tratativas esta j
recebe uma ateno do direito, ateno especfica direcionada, sendo con-
siderada obrigatria em regra e to obrigatria que vincula os herdeiros do
proponente.
S no obriga caso se trate de contrato personalssimo.
A proposta pode ser feita de qualquer modo. No h forma especfica para
ela, mas importante que se tenha algum meio de prov-la, dado suas con-
sequncias. Algum pode fazer uma proposta oral e depois dizer que no fez.
E para que seja proposta deve conter todos os elementos do contrato que
se pretende formar.
A proposta deve ser clara, transparente, sem qualquer m inteno.
Pode ser verbal, escrita, gestual etc.
A proposta, ao contrrio do convite e da oferta ao pblico, deve conter
todos os elementos do contrato que se pretende firmar.
O que importa seu carter obrigatrio. Uma vez feita, no pode ser reti-
rada sob pena de perdas e danos.
Vejamos o artigo 427 do Cdigo Civil
Art. 427: A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrrio no
resultar dos termos dela, da natureza do negcio, ou das circunstncias do
caso.

Mas como vemos do prprio artigo, ele mesmo reconhece excees a essa
obrigatoriedade:

(i) se no resultar dos termos da prpria proposta essa no-obrigatorie-


dade;
(ii) se essa obrigatoriedade no combinar com a natureza do negcio; e

* Um bom exemplo o contrato de seguro. A proposta depende


da verificao dos riscos e do exame do objeto segurado.

FGV DIREITO RIO 26


DIREITO DOS CONTRATOS

* O contrato de emprstimo tambm pode depender da avalia-


o da situao financeira do oblato, daquele que pretende to-
mar o emprstimo.

(iii)se essa obrigatoriedade no combinar com as circunstncias do caso


(particularismos do caso).

* A doutrina se refere s circunstncias do caso como aquelas


apontadas no artigo 428. Mas h uma diferena ainda que t-
nue entre as excees do artigo 427 e as circunstncias do artigo
428.
* O artigo 427 trata, nas excees, dos casos em que a proposta
no obriga, ou seja, desde o comeo.
* J o artigo 428 fala dos casos em que a proposta era obrigatria
(pela regra geral) mas deixou de s-lo.

Art. 428: Deixa de ser obrigatria a proposta:

I. Se, feita sem prazo a uma pessoa presente, no foi imediatamente


aceita.

Presente a pessoa com quem se tem contato direto e imediato, em


tempo real.
Considera-se presente a pessoa que contrata por meio de telefone.
Poderia ser pela Internet, mas no por fax, pois no se pode dizer que
o oblato estar do outro lado ao mesmo tempo em que chegar a proposta.
Obviamente, se a proposta foi feita com prazo, tal prazo ser observa-
do. Se at o final do prazo no tiver sido aceita, perder a validade.

II. Se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo suficien-
te para chegar a resposta ao conhecimento do proponente.

Ausente a pessoa que no est em interlocuo com o proponente,


policitante, que no est em contato com ele. No confundir com o ausente
declarado pelo juiz que , nos termos do Cdigo, incapaz.
Se feita sem prazo a uma pessoa ausente, considera-se que perde a obri-
gatoriedade se tiver medrado tempo suficiente para o retorno da resposta. Vai
depender das particularidades de cada caso.

III. Se, feita a pessoa ausente, no tiver sido expedida a resposta dentro
no prazo dado.

FGV DIREITO RIO 27


DIREITO DOS CONTRATOS

Agora, se feita com prazo, deixa de ser obrigatria se a resposta no ti-


ver sido expedida dentro do prazo dado. Isso vale tanto para pessoas presentes
quanto para ausentes.

IV. Se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da


outra parte a retratao do proponente.

Daqui se extrai que a proposta no absolutamente obrigatria, po-


dendo, sem qualquer razo especial ser retirada desde que essa retirada seja
feita antes do conhecimento do oblato sobre ela.
Ao mesmo tempo que a lei confere ao proponente a faculdade de se
arrepender e retirar sua proposta, tambm confere ao aceitante a faculdade de
se arrepender e retirar sua aceitao:

= Art. 433: Considera-se inexistente a aceitao, se antes dela ou com ela


chegar ao proponente a retratao do aceitante.

O artigo 430 fala que se a resposta chegar tarde, isto , depois do tempo
mencionado no artigo 428, deve o proponente comunicar imediatamente a
situao, sob pena de responder por perdas e danos.

Art. 430: Se a aceitao, por circunstncia imprevista, chegar tarde ao co-


nhecimento do proponente, este comunic-lo- imediatamente ao aceitante,
sob pena de responder por perdas e danos.

Se o destinatrio, aps o decurso do tempo, d resposta afirmativa, mas


com modificaes, adies ou restries, o mesmo que ele estivesse fazendo
nova proposta, que vai ser considerada como tal.

Fase da Aceitao

No com a proposta que nasce o contrato.


O contrato nasce com a aceitao da proposta:
A terceira fase do contrato a aceitao. Com ela se estabelece o consenso
das vontades. A vontade do proponente dirigida atravs da proposta encon-
trada pela vontade do oblato na aceitao.
Assim se forma o consenso, por isso a idia de espao comum dada pela
definio cannica: contractus est duorum vel plurium in idem placitum con-
sensus.
Diferena da formao dos contratos consensuais e reais:

FGV DIREITO RIO 28


DIREITO DOS CONTRATOS

Os contratos consensuais, alm de nascerem com a aceitao, se aperfei-


oam com ela.
J os contratos reais, s se aperfeioam com a tradio da coisa.
Nos contratos que dependem de forma escrita para sua validade, a aceita-
o a assinatura.
E nos contratos epistolares?
Contratos epistolares so os contratos por correspondncia, em que a pro-
posta enviada por via postal (ou assemelhada) ao oblato.
O Direito conhece vrias teorias para caracterizar a formao dos contra-
tos epistolares:

1) Teoria da Cognio:

Segundo essa teoria, considerar-se-ia aperfeioado o contrato epistolar


somente quando a aceitao chegasse ao conhecimento do proponente.
A proposta aqui deve percorrer o seu ciclo por completo para que o
contrato se considere formado:

(i) O proponente envia a proposta


(ii) A proposta chega ao oblato
(iii) O oblato toma conhecimento da proposta
(iv) O oblato aceita a proposta
(v) O oblato expede a aceitao
(vi) A aceitao chega ao proponente
(vii) O proponente toma conhecimento da aceitao.

O inconveniente dessa teoria deixar ao arbtrio do proponente a for-


mao e o momento da formao do contrato.
Poderia dizer que no recebeu a aceitao.

2) Teorias da Agnio:

2.1) Teoria da Agnio Pura:

Segundo essa teoria, considerar-se-ia aperfeioado o contrato epistolar


desde o momento em que o oblato aceitasse a proposta:
O ciclo percorrido apenas at sua quarta fase:

FGV DIREITO RIO 29


DIREITO DOS CONTRATOS

(i) O proponente envia a proposta


(ii) A proposta chega ao oblato
(iii) O oblato toma conhecimento da proposta
(iv) O oblato aceita a proposta

Essa teoria inverte o inconveniente em relao teoria da cognio. Deixa


ao arbtrio do aceitante a formao e o momento da formao do contrato.
Poderia dizer que no aceitou

2.2) Teoria da Expedio:

Segundo essa teoria, considerar-se-ia aperfeioado o contrato epistolar no


momento em que o oblato expedisse a aceitao:
O ciclo percorrido at sua quinta fase:

(i) O proponente envia a proposta


(ii) A proposta chega ao oblato
(iii) O oblato toma conhecimento da proposta
(iv) O oblato aceita a proposta
(v) O oblato expede a aceitao

a teoria adotada pelo Cdigo Civil brasileiro:

Art. 434: Os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a


aceitao expedida, exceto:

I. No caso do artigo antecedente:

Art. 433: Considera-se inexistente a aceitao, se antes dela ou com ela


chegar ao proponente a retratao do aceitante.

II. Se o proponente se houver comprometido a esperar resposta.

Nesse caso, os contratantes afastam a teoria da expedio, preferindo a


teoria da recepo (v. abaixo).

III. Se ela (aceitao) no chegar no prazo convencionado.

As excees previstas pelo Cdigo indicam a fragilidade e a imperfeio da


teoria da expedio.

FGV DIREITO RIO 30


DIREITO DOS CONTRATOS

Reconhecendo essa fragilidade, a doutrina desenvolveu a teoria da recep-


o, a mais moderna entre elas.

2.3) Teoria da Recepo:

Segundo essa teoria, o contrato s se aperfeioa com a chegada da aceita-


o ao proponente (no com o conhecimento da aceitao pelo proponente,
como queria a teoria da cognio):
O ciclo percorrido quase at o final:

(i) O proponente envia a proposta


(ii) A proposta chega ao oblato
(iii) O oblato toma conhecimento da proposta
(iv) O oblato aceita a proposta
(v) O oblato expede a aceitao
(vi) A aceitao chega ao proponente

FORMA E PROVA DO CONTRATO

A regra quanto forma a de que os contratos podem ser celebrados por


qualquer meio ou, melhor dizendo, que o consenso de vontades pode ser
expresso de qualquer forma: verbal, escrita, gestual:
Art. 107: A validade da declarao de vontade no depender de forma
especial, seno quando a lei expressamente a exigir (art. 104).
Art. 111. O silncio importa anuncia, quando as circunstncias ou os
usos o autorizarem, e no for necessria a declarao de vontade expressa.
As disposies sobre os contratos no trazem exigncia especial quanto
forma. Existem apenas as exigncias na Parte Geral, pelo que as regras sobre
isso nos contratos nada mais so que especificidades do geral:

Art. 109. No negcio jurdico celebrado com a clusula de no valer sem


instrumento pblico, este da substncia do ato.
Art. 108. No dispondo a lei em contrrio, a escritura pblica essen-
cial validade dos negcios jurdicos que visem constituio, transferncia,
modificao ou renncia valor superior a trinta vezes o maior salrio mnimo
vigente no Pas.

FGV DIREITO RIO 31


DIREITO DOS CONTRATOS

Ento, no pode a lei deixar de enunciar tambm como regra geral que os
contratos podem ser provados por qualquer meio e, nesse caso, tambm se
aplicam as regras gerais a todo ato jurdico, sendo que o instrumento particu-
lar capaz de provar qualquer contrato.
Art. 221. O instrumento particular, feito e assinado, ou somente assinado
por quem esteja na livre disposio e administrao de seus bens, prova as
obrigaes convencionais de qualquer valor; mas os seus efeitos, bem como
os da cesso, no se operam, a respeito de terceiros, antes de registrado no
registro pblico.
Mas tambm os provam:

Art. 212. Salvo o negcio a que se impe forma especial, o fato jurdico
pode ser provado mediante:
I confisso;
II documento;
III testemunha;
Restries da prova testemunhal.

Art. 228, Cdigo Civil e 402 do Cdigo de Processo Civil.

IV presuno;
V percia.

INTERPRETAO DOS CONTRATOS

Vejamos o que dispe o art. 112:


Art. 112. Nas declaraes de vontade se atender mais inteno nelas
consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem.
Esse artigo dever ser entendido hoje como contendo o equilbrio entre as
duas teorias histricas da interpretao da vontade: a Willenstheorie, teoria da
vontade, e a Erklarungtheorie, teoria da declarao. A primeira, elaborada no
auge do primado individualismo, pelos pandectistas, para quem o respeito ao
indivduo era supremo, considera que a vontade interior que importava. A
Erklarungtheorie, ao contrrio, a vontade declarada. O equilbrio foi alcan-
ado com a declarao sendo considerada uma pista, uma indicao para se
chegar vontade interna. Do mesmo modo que a lei interpretada com base
no texto legal, interpreta-se a vontade interna com base na sua exteriorizao.
A busca da vontade interna ou externa, em que pese a grande importncia
a que se d a ela na Common Law, fica em boa parte superada pela disposio
do art. 113 que em boa hora traz a nosso sistema a considerao da boa-f na
interpretao dos negcios.

FGV DIREITO RIO 32


DIREITO DOS CONTRATOS

A boa-f uma clusula geral e aberta e por isso mesmo seu conceito um
tanto vago (a vagueza semntica uma caracterstica dessas clusulas), mas
alcanvel e vem sendo delineado pela doutrina, especialmente a estrangeira.
Consulte-se Antunes Varela e Alberto Trabucchi. Entre ns, Judith Martins-
-Costa.
A boa-f, segundo se diz, inspira no s o cumprimento das obrigaes,
mas todo o seu processo (na viso dinmica do relacionamento obrigacional)
e at mesmo a fase pr-contratual, em uma idia de colaborao (que ope-se
concorrncia) entre credor e devedor.
A boa-f lembra idia do bonus pater familiae, do homem diligente. uma
atitude que devida e, portanto, pode ser cobrada, de retido, de lealdade, de
colaborao com a outra parte, de fidelidade ao combinado (no ao literal),
enfim, correttezza, que visa principalmente evitar o abuso do direito por
qualquer das partes.
Ela se faz presente e deve ser observada no relacionamento pr-contratual,
no momento da redao e da celebrao do acordo de vontades e durante o
relacionamento obrigacional, no cumprimento e at mesmo aps o cumpri-
mento da obrigao.
Diz respeito aos chamados deveres acessrios de conduta que, ao contrrio
dos deveres secundrios da prestao, no se ligam ao cumprimento em si da
prestao, mas a envolve, a facilitam ou a garantem, como, por exemplo, no
dever de um sujeito que vendeu um cavalo a outro para entrega posterior, de
cuidar dele com toda diligncia, no o submetendo a trabalho exagerado etc.
A gama dos deveres acessrios, inspirados na boa-f, bem ampla e se
espalha por diversas fases, como vimos, da obrigao, e se mostra em diversas
facetas.
Muitas vezes, porm, se reflete no dever de informar a outra parte acerca
de dados importantes para a formao de sua convico sobre o negcio e
para o seu posicionamento no decorrer da existncia da relao, de modo
que influi na interpretao do contrato, principalmente pela parte obrigada.
Alis, essa funo hermenutico-integradora a primeira das funes re-
conhecidas boa-f objetiva.
Desse modo, visa a evitar o cumprimento apenas literal ou meramente
formal do avenado. E o juiz, em casos de discusso judicial sobre a verda-
deira vontade das partes, deve levar em conta esse esprito de boa-f que deve
pairar sobre o contrato. Assim, no deixa de ser uma nuance dessas idias,
a regra adotada na maioria das legislaes no sentido que as declaraes de
vontade devem ser interpretadas no tanto pelo sentido literal, mas tendo em
vista real inteno das partes.
esse princpio de interpretao que est inscrito no artigo 113 do C-
digo Civil:

FGV DIREITO RIO 33


DIREITO DOS CONTRATOS

Art. 113. Os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-


-f e os usos do lugar de sua celebrao.
Outra regra de interpretao a do artigo 114 que diz que os contratos
benficos se interpretam restritivamente. Afinal, j h um desequilbrio entre
as partes (claro que desejado pelo que beneficia) e se sua vontade for interpre-
tada mais favoravelmente ao beneficirio o desequilbrio poder se agravar. O
direito prefere um benefcio menor a um prejuzo maior.

CLASSIFICAO DOS CONTRATOS

1) Bilaterais e Unilaterais

Para Clvis Bevilqua, os contratos bilaterais ou sinalagmticos so aqueles


em que as obrigaes so para ambas as partes contratantes, por cotas iguais ou no.
Orlando Gomes, aps relatar que alguns contratos geram obrigaes rec-
procas, enquanto outros criam obrigaes unicamente para uma das partes,
afirma no ser pacfica a noo. Diz que alguns autores assim consideram
todo contrato que produz obrigaes para as duas partes. Por outro lado,
outra corrente sustenta que deve haver interdependncia recproca entre as
prestaes, o que caracterizaria o sinalagma. Logo em seguida, afirma que
nesses contratos a obrigao de uma das partes a razo de ser da obrigao
da outra, parecendo adotar a tese do sinalagma.
V-se que, embora Clovis Bevilqua os equipare aos contratos sinalagm-
ticos, parece dizer que podem ter prestaes no equivalentes.
Para os Mazeaud, dans les contrats synallagmatiques ou bilatraux, les obli-
gations cres sont rciproques: chacun des contractants est, la fois, crancier et
dbiteur; ses obligations ont pour cause celles de son cocontractant.
Por isso, parecem considerar sinnimos os termos.
Os italianos evitam o uso do termo bilateral, preferindo falar em contratos
de prestaes correspectivas:
Trabbuchi explica a diferena entre o sinalagma gentico e o funcional,
falando sobre este ltimo: Il diritto segue anche la vita del rapporto, e per-
tanto il contratto pu venir risolto se inseguito una delle due obbligazioni viene
a mancare o non pu essere eseguita; qui hanno fondamento la risoluzione per
inadempimento e la risoluzione per impossibilit sopravevnuta. La prestazione di
una parte rimane legata, non solo allesistenza originaria, ma anche al perdurare
dellobbligazione corrispondente della controparte, e quindi alladempimento o
alla possibilit di adempimento (sinalagma funzionale).
Lembrem-se, para confundir um pouco, que todo contrato traz em si j
uma carga de bilateralidade. que todo contrato j um negcio jurdico
bilateral.

FGV DIREITO RIO 34


DIREITO DOS CONTRATOS

Assim, para os contratos, se fssemos dissecar o termo teramos que o


contrato unilateral seria um negcio jurdico bilateral unilateral e o contrato
um negcio jurdico bilateral. Como pode?
que o 1o bilateral refere-se participao de mais de uma parte e o
segundo bilateral diz respeito aos efeitos das obrigaes nascidas, isto , o
contrato bilateral aquele que faz nascer obrigaes para ambas as partes e
obrigaes que tenham certa equivalncia, certa correspondncia.
No se pode confundir essa equivalncia com uma exigibilidade depen-
dente, ou seja, com uma dependncia recproca entre as obrigaes de cada
uma das partes, de modo que a obrigao de um s ser exigvel se a de outro
for cumprida e vice-versa.
Isso o que se chama de sinalagma. Para que um contrato seja bilateral,
basta que ele faa nascer obrigaes equivalentes para ambas as partes. Por
sua vez, os contratos unilaterais seriam aqueles dos quais nasce obrigao para
apenas uma das partes ou que a obrigao de uma das partes seja insignifican-
te em relao outra, de modo que no haja uma correspondncia.

2) Onerosos e Gratuitos

A onerosidade de um contrato se faz presente quando se exige um sacrif-


cio de uma parte para que possa exigir a obrigao da outra. Note-se que no
necessrio que esse sacrifcio alcance equivalncia, correspectividade, cor-
relao com a obrigao da outra, pelo que pode haver um sacrifcio exigvel
para uma parte que no torne o contrato bilateral, exatamente porque para a
bilateralidade do contrato se exige a correlao, equivalncia.
Deve haver ateno para que no se confunda, como parecem fazer vrios
autores, a onerosidade de um contrato e a sua bilateralidade. Esta caracte-
rizada pela correspectividade das prestaes, das obrigaes nascidas do con-
trato; aquela carece dessa correspectividade, a dispensa:
Parecem fazer essa confuso Pontes de Miranda e Zeno Veloso, que o cita:
o modus de jeito nenhum faz oneroso o contrato de doao. H nus, mas sem
se estender ao contrato o elemento de onerosidade. Qualquer aluso a correspecti-
vidade seria absurda (p.114).
Para ele, contrato oneroso e contrato bilateral so conceitos que se con-
fundem.
Assim, o contrato de doao onerada com encargo um contrato one-
roso, pois o donatrio tem que realizar um sacrifcio para obter o benefcio
que advm da liberalidade do doador, mas no um contrato bilateral, j que
as prestaes no so equivalentes: o encargo no uma contraprestao da
obrigao de dar a coisa doada:

FGV DIREITO RIO 35


DIREITO DOS CONTRATOS

Alguns at mesmo reconhecem o sinalagma no caso de um contrato uni-


lateral oneroso, mas suspeito de que estejam tratando o sinalagma como bila-
teralidade e no sob uma tica causalista como a interdependncia recproca
entre as prestaes. E a consideram que pode haver um contrato bilateral
(que crie obrigaes para ambas as partes) e ao mesmo tempo gratuito, sem
que elas sejam equivalentes:

Mas a prestao imposta ao beneficiado (dar, fazer ou no fazer) no


constitui uma contraprestao ao benefcio recebido. Por exemplo, na do-
ao com encargo, estamos diante de um negcio jurdico sinalagmtico,
porm gratuito, porque no h relao de causalidade entre as obrigaes
do doador e do donatrio, porque o encargo no a contraprestao da
doao efetuada (Leoni, p. 797).
Os autores que para a caracterizao dos contratos sinalagmticos, exi-
gem o requisito da equivalncia das prestaes, excluem, obviamente, que
da natureza desses contratos possa participar a doao gravada; mas, os que
se satisfazem com o requisito da simples reciprocidade, sustentam que a do-
ao submodo um contrato sinalagmtico a ttulo gratuito (Demolombe,
Cours, v.XX, n.575; Laurent, Prncipes, v.XII, n.487; Baudry-Lacan-
tinerie et Colin, Des Donations entre Vifs et Testaments, v.I, n.1543;
Josserand, Cours, v. III, n.1618 etc) (Vicente Ro, p.372).

O contrato gratuito aquele em que ao proveito de uma das partes no


recebimento da prestao da outra no equivale qualquer sacrifcio de sua
parte.
Vejamos alguns exemplos:

Com toda certeza o contrato de compra e venda um contrato oneroso.


obrigao do vendedor de entregar a coisa, transferindo a propriedade,
ope-se o sacrifcio do comprador no pagamento do preo. um contrato
oneroso, no gratuito, pois o comprador no recebe a coisa sem qualquer
contrapartida.
claro que um contrato bilateral, pois o preo tem equivalncia, corre-
lao com a coisa a ser dada.
E um contrato de doao? O doador entrega a coisa sem qualquer con-
trapartida do donatrio. um contrato gratuito e tambm unilateral. Nesses
exemplos que vimos, sempre que o contrato foi oneroso, foi bilateral e sem-
pre que foi gratuito foi unilateral.
Mas existe sempre essa correspondncia? No. Na verdade, todo contrato
bilateral oneroso, mas nem todo contrato oneroso bilateral, exatamente
em razo do grau de contraprestao, do grau de sacrifcio exigido para um
e outro.

FGV DIREITO RIO 36


DIREITO DOS CONTRATOS

Vejam o mtuo feneratcio, que o emprstimo a juros (remunerao do


uso do capital). , com certeza, um contrato oneroso, pois para que o mu-
turio possa utilizar o dinheiro, por exemplo, deve pagar os juros. Mas um
contrato bilateral? No. um contrato unilateral to somente, pois s nasce
obrigao para uma das partes. A obrigao de disponibilizar o dinheiro no
obrigao, mas pr-requisito de formao do contrato.
Outro exemplo seria o depsito remunerado.

Consequncias:

(i) o contrato benfico interpreta-se restritivamente;


(ii)Os gratuitos so tratados diversamente no que diz respeito ao inte-
resse de terceiros:

* Fraude contra credores.


* Pagamento Indevido de imveis.

3) Consensuais e Reais

4) Comutativos e Aleatrios

A comutatividade pode dar uma idia de reciprocidade, mas o sentido do


termo no esse. A comutatividade, se vista assim, iria se confundir com a
bilateralidade. A comutatividade utilizada para identificar a caracterstica
dos contratos bilaterais e onerosos cuja reciprocidade vai sempre existir ou
nos quais haja certeza quanto troca da prestao.
O sentido de comutatividade exatamente a troca (se lembram do col-
gio, propriedade comutativa da adio, da multiplicao?).
Mas no seria assim em todo contrato bilateral, oneroso?
Nem sempre, porque existem contratos em que h incerteza quanto a essa
reciprocidade, quanto a essa troca, que exatamente o caso dos chamados
contratos aleatrios.
Aleatrio vem de lea = sorte ou incerteza.
Quem no conhece a clebre frase atribuda a Csar antes de cruzar o
Rubico para atacar Pompeu: alia jacta est. Quer dizer no os dados esto
lanados, mas a sorte est lanada.
Contratos aleatrios so aqueles em que a obrigao de uma das partes
incerta quanto sua existncia, est submetida a uma condio, a um evento
futuro e incerto e pode no vir a existir, a nascer, podendo vir a no ser exi-
gvel, portanto.

FGV DIREITO RIO 37


DIREITO DOS CONTRATOS

Note-se que nem por isso o contrato deixa de ser bilateral ou oneroso,
pois a incerteza da obrigao j era prevista pelas partes e a fixao da contra-
prestao, ou seja, da obrigao certa da outra parte, j levou em conta essa
incerteza. Assim no se pode dizer que no havia uma equivalncia entre as
obrigaes. Certamente o preo a ser pago por uma parte j foi estabelecido
levando-se em conta a incerteza e seu grau.
O que no existe na verdade a comutatividade, pois no h certeza quan-
to troca de uma obrigao pela outra.
Um exemplo seria um contrato em que algum se obrigue a comprar toda
a produo de um pescador em determinado dia. No se sabe se o pescador
vai ou no pescar alguma coisa, mas o sujeito paga por isso. E paga a mesma
coisa caso pegue um peixe ou 1.000 peixes. Essa a lea do contrato.
Agora, o que eu posso dizer quanto a esse contrato aleatrio que no
vai haver, ento, no caso em que a obrigao no nasa, ou melhor que a
condio de sua exigibilidade no se verifique, que seu objeto no venha a
existir, uma interdependncia recproca, pois uma vai ser exigvel e outra no,
embora houvesse interpendncia recproca no seu nascimento. Fala-se, ento,
que no h sinalagma funcional, embora tenha havido sinalagma gentico
(Trabucchi, pgs. 685/686).
Silvio Rodrigues diz que a troca poderia ser efetuada no momento mesmo
da celebrao do contrato no contrato comutativo, enquanto que no con-
trato aleatrio isso no seria possvel em vista da incerteza de uma prestao.
Falamos brevemente da teoria da impreviso, no falamos? Pois , com o
desenvolvimento dessa teoria, ficou claro que todos os contratos de trato su-
cessivo ou de execuo continuada tem sua lea normal, podem ser afetados
por eventos futuros e incertos. Mas nem por isso se transformam em contra-
tos aleatrios em que a lea da substncia do contrato.
Os contratos de jogo e aposta tambm seriam aleatrios.
Os contratos comutativos estariam sujeitos ao controle da leso e do esta-
do de perigo, enquanto que os aleatrios no.
No entanto, Anelise Becker afirma que, em certas situaes, mesmo os
contratos aleatrios poderiam se submeter reviso por conta da leso. que
haveria uma certa proporcionalidade entre a prestao certa de uma parte e a
prestao aleatria da outra, que permitira identificar eventuais casos de um
patente desequilbrio.

4) Contratos solenes e no solenes / formais e no formais

Solene a forma da substncia. O contrato s se forma quando o con-


sentimento expresso por determinada forma.

FGV DIREITO RIO 38


DIREITO DOS CONTRATOS

uma exceo, tanto quanto os contratos reais, ao princpio do consensu-


alismo (solus consensus obligat).
Um exemplo de contrato solene seria o contrato de compra e venda de
imveis acima da taxa legal, que simplesmente no vlida se no revestir a
forma de escritura pblica. Nesse caso no que a escritura prove o contrato.
Ela, na verdade, configura o contrato. Sem ela no h contrato e, portanto,
no h obrigao de transferir a propriedade por parte do vendedor.
Note-se que o contrato consensual quando a forma da substncia ad
substantiam. No ser consensual quando a forma seja to somente ad pro-
bationem para a prova da existncia do contrato.
Assim que um contrato de compra e venda de uma coisa mvel no pre-
cisa, para sua validade, ter forma especial, mas se for de uma coisa superior
a 10 salrios mnimos, no vai poder ser provado por somente testemunhas,
deve haver, pelo menos, um comeo de prova escrita.

5) Contratos principais e acessrios / Principais e dependentes

Acessrios so dependentes porque estabelecem disposies que au-


xiliam o cumprimento das estipulaes do outro ou, principalmente, que
garantem o cumprimento.
Em geral os contratos acessrios so contratos de garantia, como a fiana,
o penhor, a hipoteca. E eles so dependentes porque seguem a sorte do prin-
cipal. Se este se extingue, aqueles tambm so terminados exatamente porque
somente completavam ou complementavam.
importante para no confundir, que nem sempre eles tm que ser ela-
borados em um mesmo instrumento (por favor, no confundir contrato com
o instrumento do contrato), como a fiana em um contrato de locao, por
exemplo.

6) Contratos Instantneos e de Durao

Contratos Instantneos: so aqueles que a prestao, a obrigao pode


ser cumprida em um s ato (pagamento/entrega de uma coisa). Embora essa
obrigao possa ser cumprida em um s ato, as partes podem postergar o
cumprimento da obrigao para que se d no futuro.
Um exemplo seria o contrato de compra e venda para pagamento em
trinta dias.
O pagamento poderia ser feito na hora, mas passa para depois.
Vejam que no deixa de ser uma obrigao, na verdade um prestao que
pode ser cumprida imediatamente.

FGV DIREITO RIO 39


DIREITO DOS CONTRATOS

Ou mesmo o contrato de compra e venda para pagamento em prestaes:


o simples fato de terem as partes convencionado o pagamento do preo em
parcelas, no retira a instantaneidade da prestao.
Da se dividem os contratos instantneos em contratos instantneos de
execuo imediata (as obrigaes so cumpridas no mesmo momento, ime-
diatamente como na compra e venda vista); e contratos instantneos de
execuo diferida (embora a obrigao possa ser cumprir imediatamente, em
um nico momento, esse momento foi postergado, diferido).
J os contratos de durao (muitos se referem ainda a eles como contratos
de trato sucessivo contractus qui habent tractum successivum et dependen-
tiam de futuro, rebus sic stantibus intelliguntur) so aqueles em que a prestao
no pode ser cumprida imediatamente. Por sua prpria natureza, tem que ser
cumprida durante certo perodo de tempo.
Dividem-se em contratos de execuo continuada e de execuo sucessiva.
Os contratos de execuo continuada so aqueles em que a obrigao no
se cumpre em um s momento, mas se d em uma ao contnua, ininter-
rupta.
Uma prestao de servios, de manuteno, de trabalho ou o fornecimen-
to de energia eltrica ou telefonia, a prpria prestao do locador no sentido
de manter a coisa disponibilizada para o uso.
J os contratos de execuo sucessiva so aqueles de prestaes peridicas,
intermitentes, que, por sua prpria natureza, s interessam em conjunto.
So exemplos os contratos de assinaturas de jornais e revistas.
No se trata de diversas obrigaes singulares reunidas. Ningum melhor
que Orlando Gomes para explic-lo: a despeito de ter a execuo prolongada
no tempo, contnua, peridica ou salteada, o contrato de durao no se compe
de sucessivas obrigaes (a execuo que sucessiva inseri). Toda prestao
peridica e singular no constitui objeto de obrigao distinta. A obrigao
nica; fracionam-se as prestaes.
As diferenas entre os contratos instantneos e de durao so importantes
porque geram tratamentos diversos.
Nas prestaes de durao, a resciso do contrato no vai afetar, alcanar
os efeitos j produzidos, as prestaes j cumpridas, pois aquilo que j foi
feito, o servio, geralmente um atuar ininterrupto ou peridico, no pode ser
restitudo, devolvido.
J no contrato de execuo instantnea, as prestaes, objetos das obriga-
es, podem ser devolvidas, restituindo-se o estado anterior.
A teoria da impreviso atua sobre os contratos de durao.
Segundo Caio Mario, a prescrio da ao de resoluo do contrato, por
descumprimento, corre separadamente de cada uma das prestaes, podendo-se
acrescentar que a prescrio do direito de receber cada prestao independe das
anteriores como das posteriores (vol. III, pg. 49).

FGV DIREITO RIO 40


DIREITO DOS CONTRATOS

7) Tempo determinado e indeterminado

Falamos dos contratos instantneos e de durao. Agora falaremos dos


contratos por tempo determinado e tempo indeterminado.
Tanto os contratos de execuo instantnea diferida quanto aos contratos
de durao tm sua execuo dilatada no tempo. Os primeiros, claro, por
exclusiva vontade das partes, que resolvem postergar a execuo que poderia
ser imediata. Os segundos, por naturalmente pedirem uma dilao, j que as
prestaes tm que ser cumpridas de um modo contnuo, como o forneci-
mento de energia.
De qualquer forma, tanto aqueles quanto estes, encontram um fim, um
trmino, ou um momento em que cessam de todo seus efeitos.
Nos contratos de execuo instantnea diferida, sempre haver a determi-
nao desse momento, exatamente porque o diferimento decorreu da vonta-
de das partes e no da natureza da prestao.
O que realmente importa no estudo dos contratos por tempo determinado e
indeterminado (nessa classificao) so os contratos de durao, ou seja, aqueles
em que pelo menos a obrigao de uma das partes duradoura, contnua ou ao
menos sucessiva (exemplo: contratos de fornecimento de vinhos, de assinatura
de jornais, de revistas). Vejam que o contrato de assinatura de um jornal, ainda
que de um ms, considerado um contrato de execuo sucessiva, em razo
da necessidade de entrega do jornal todos os dias. Esses contratos, de execuo
continuada ou de fornecimento, podem ser determinados ou indeterminados.
Determinados so aqueles em que as partes estabelecem direta ou indire-
tamente a durao, o momento em que se extinguiro.
E qual a tcnica de se fazer isso?
Atravs da aposio de termo que evento futuro e certo. Mas no qual-
quer termo que transforma o contrato em determinado. necessrio que
o termo seja certus quando, no apenas certus an. A morte de algum
um evento que se caracteriza como um termo, pois embora incerta quanto
ao momento, certa quanto sua ocorrncia. um termo, mas um termo
certus an e incertus quando.
Todos os contratos em que as partes fixam um prazo para sua durao, so
contratos por tempo determinado, isto , que estabeleam que vigorar at
determinada data, por determinado perodo de tempo, at um evento futuro
certo e determinado (incio das Olimpadas).
Por outro lado, todos os outros contratos em que as partes no fixem um
prazo determinado para sua durao ou que estejam submetidos a condio
(evento futuro e incerto) ou termo incertus quando (evento futuro e certo
quanto ocorrncia mas incerto quanto ao momento) so contratos por tem-
po indeterminado (v. Arnoldo Wald, j que Orlando Gomes parece admitir
que contratos sob condio tambm seriam determinados).

FGV DIREITO RIO 41


DIREITO DOS CONTRATOS

Qual a importncia de se fazer essa distino? que, em regra, os con-


tratos por tempo indeterminado contm a possibilidade de serem extintos,
terminados, por vontade de qualquer das partes.
Essa faculdade exercida atravs da denncia e, para se ressaltar que no
depende de qualquer outro requisito seno a vontade, fala-se em denncia vazia.
Em alguns casos, a denncia deve obedecer a certas regras, como no con-
trato de trabalho, em que se exige o aviso prvio para evitar as consequncias
da ruptura brusca (Orlando Gomes pg. 131).
Essa faculdade se erige em verdadeiro direito potestativo da parte em um
contrato por tempo indeterminado.
J no contrato por tempo determinado, no possvel a denncia exata-
mente porque a clusula mediante a qual se ape o termo tem por fim, preci-
samente garantir a eficcia do contrato por certo tempo (Orlando Gomes, pg.
132).
Agora, h que se atentar para o fato de que no se impede que a parte, se
quiser, deixe de cumprir suas obrigaes antes do prazo, por arbitrariedade.
O que vai ocorrer, se no for possvel faz-la cumprir as obrigaes, que ela
certamente ser condenada a pagar perdas e danos pelo no-cumprimento.
Existem contratos que, por fora da interveno estatal, acabam sendo
obrigatrios para as partes durante pelo menos certo perodo de tempo. Um
exemplo o contrato de locao residencial urbana, em que no possvel
contratos por menos de 30 meses, o que impede qualquer trmino unilateral
por parte do locador.
Nos contratos com prazo determinado podem as partes estipular a sua
prorrogao por outro prazo determinado. a reconduo expressa. Mas a
reconduo pode ser tcita, isto , pode haver prorrogao do contrato pela
prpria atitude das partes, se continuarem cumprindo o contrato ou se os
usos, costumes a fazem presumir.
Os contratos prorrogados tacitamente tornam-se indeterminados, passan-
do a valer as regras quanto extino dos contratos indeterminados.
A prorrogao pode ser legal, isto , determinada em lei.

8) Contratos tpicos e atpicos (nominados / inominados)

9) Contratos mistos

10) Contratos de adeso

Como ensina Orlando Gomes, a compreenso dos chamados contratos


de adeso difcil pois sua estrutura no se ajusta bem no esquema clssico do
contrato.

FGV DIREITO RIO 42


DIREITO DOS CONTRATOS

Caracteriza-se pela imposio da vontade de uma das partes a outra, a


quem s resta aceitar ou no contratar e, s vezes, modificar levemente al-
guma disposio (nesse caso, a insero ter prevalncia no que se refere
interpretao).
A parte aderente aceita em bloco as clusulas do contrato.
Formao:
A formao dos contratos de adeso permite identificar uma figura que
muitos autores pretendem equiparar ao prprio contrato de adeso e, toman-
do-a por perspectiva, elaborar a explicao de sua natureza e caractersticas.
1) que, em primeiro lugar, o contrato de adeso se caracteriza por ser
composto de clusulas e condies previamente redigidas ou estabelecidas,
formuladas de modo uniforme:
A elas quis se dar o nome de condies gerais de contrato, como so co-
nhecidas pelos escritores alemes, termo que vem sendo usado mais recente-
mente.
Orlando Gomes o critica, lembrando que condio termo j reservado
na tcnica jurdica e, por isso, prefere Clusulas Gerais de Contrato.
De qualquer forma, pouco importando o termo utilizado, elas refletem o
prprio contedo do contrato (ou parte dele) previamente elaborado e adap-
tado para o fenmeno da contratao em massa.

- Podem ser fruto:


(a) de regulamento administrativo (consrcios)
(b) da vontade de terceiro
(c) da prpria parte predominante
Essas clusulas gerais se caracterizam (e essas caractersticas se irradiam
como caractersticas do prprio contrato de adeso) por:
(i) Sua pr-determinao unilateral;
(ii) Sua rigidez;
(iii) Sua uniformidade (para que seja aplicvel a uma generalidade de
situaes).
E em razo da fora dessas clusulas estabelecidas unilateralmente, se che-
gou a dizer que os contratos de adeso trariam, nsito, sempre um vcio per-
manente de consentimento, reconhecvel em uma espcie de coao sofrida
pela parte mais forte (Ripert, La Rgle Morale dans les Obligations Civiles).
E em razo da fora dessas clusulas estabelecidas unilateralmente, se che-
gou a dizer que teriam carter normativo (Teoria Normativista), ou seja, que
se assemelhariam a regras de direito objetivo (lei) e que incidiriam quando o
contratante aderisse:

- Para os normativistas, o momento de formao da relao jurdica


individual e concreta tem tambm significado, porque constitui o pres-

FGV DIREITO RIO 43


DIREITO DOS CONTRATOS

suposto de eficcia do direito objetivo... e direta como sucede com as de-


mais, que independem sabidamente de qualquer declarao de vontade
dos destinatrios (Orlando Gomes, pg. 114).
- Da se chegou, logicamente, a concluir que o contrato de adeso
no seria contrato, mas verdadeiro ato unilateral.

Mas Orlando Gomes faz questo de chamar a ateno para o fato de que
as clusulas gerais de contrato no tem carter vinculatrio, lembrando que,
sem a aceitao no so mais que um pedao de papel (Stckpapier/Muster-
formulare) e que a relao s se forma com a aceitao e, portanto, a adeso.

- E para que sejam reconhecidas como obrigatrias, hoje se impe


no s um controle formal de sua existncia (arts. 46 e 54 do C-
digo de Defesa do Consumidor), pois que devem ter sido dadas ao
conhecimento do contratante e redigidas de acordo com algumas
regras, mas igualmente um controle material (de sua abusividade
art. 51 do Cdigo de Defesa do Consumidor).

2) J em um segundo momento, portanto, o contratante adere a esse con-


tedo (que lhe deve ser previamente disponibilizado).
essa adeso que permite o reconhecimento da natureza contratual da
figura, sendo a doutrina hoje predominante aquela que aceita essa natureza.

- No h liberdade contratual
- Mas h liberdade de contratar (ainda que em grau mnimo).

Como diz Orlando Gomes, Georges Ripert foi uma das mais importantes
vozes a ter-se levantado, em Frana, contra os anticontratualistas, criticando
a distino que era feita entre consentimento e adeso.

- Ripert criticava a idia de que nesses contratos sempre haveria uma


espcie de vcio de consentimento. Na verdade, ele chegou mesmo
a dizer que alguns contratos formados tradicionalmente eram mais
propensos a perpetrar injustias que os contratos de adeso, dada a
sua regulamentao, fiscalizao e ao nmero de contratantes que
acabavam igualando as partes.

Foi ele que permitiu inaugurar a idia de que os contratos de adeso eram
contratos como outros quaisquer, cuja nica diferena era na formao.
E hoje pacfica, como reporta Cludia Lima Marques, a natureza contra-
tual do contrato de adeso.
Suas caractersticas so, portanto:

FGV DIREITO RIO 44


DIREITO DOS CONTRATOS

(i) Sua pr-determinao unilateral;


(ii) Sua rigidez;
(iii) Sua uniformidade (para que seja aplicvel a uma generalidade de
situaes);
(iv) Seu modo de aceitao (formao).

Interpretao:
Ripert dizia no ser a desigualdade dos contratantes, por si s, que o torna
objeto de crticas, mas o abuso que poderia provir dessa desigualdade (Ce
nest pas parce quil nest pas de nature contractuelle que le contrat dadhesion est
suspect, cest au contraire parce quil est contrat pg. 103).
Ainda que, segundo ele, a interpretao no fosse o meio de solucionar a
questo dos contratos de adeso, entendendo que deveria ser assumido pelo
legislador o controle desse tipo de contrato, importante notar que hoje,
cinqenta anos depois, o legislador j estabeleceu, ele mesmo, algumas regras
que devem ser seguidas na interpretao.
Assim que a interpretao desses contratos deve ser, em caso de dvida:
(a) sempre contrria parte que redigiu as clusulas,
(b) no caso de clusula inserta no tipo datilografado ou pr-impresso,
deve ela prevalecer;
(c) art. 112 e boa-f (reporto ao captulo sobre interpretao).

Controle (Formal e Material).


Quanto nomenclatura, ainda se diferenciava os contratos DE adeso dos
contratos POR adeso, sendo que nos primeiros no haveria oportunidade
de recusa da contratao enquanto que nos segundos ela poderia se dar, com
a escolha entre contratar e no contratar. Humberto Theodoro Jr., em nota a
Orlando Gomes, d conta de que o Cdigo de Defesa do Consumidor no
adotou essa diferenciao.

11) CONTRATOS DE CONSUMO

EFEITOS DOS CONTRATOS

A matria envolve o princpio da relatividade dos contratos.


Se lembram? Segundo ele, os contratos produzem efeitos entre as parte e
somente entre as partes. E que efeitos so esses?

FGV DIREITO RIO 45


DIREITO DOS CONTRATOS

Criao de Obrigaes:

Ora, o principal efeito dos contratos a criao de obrigaes.


Ns no podemos esquecer que, se estudamos o contrato em separado,
por sua importncia, mas ele fonte de obrigaes e seu estudo se insere no
mbito das obrigaes.
E importante notar que toda e qualquer obrigao nascida do contrato
uma obrigao de dar, fazer ou no fazer algo.
Ento, ainda que a obrigao seja a de dar (strictu sensu) alguma coisa, que
diz respeito transferncia de direito real, pelo simples contrato o direito real
no se transfere.
O contrato no tem, em nosso sistema, efeito real, ou seja, o contrato no
pode produzir efeitos reais por si s, como a transferncia da propriedade.
O efeito do contrato to somente criar direito pessoal (obrigacional ou de
crdito), nunca um direito real.
O direito real se transfere com a tradio, cumprimento da obrigao, mas
o contrato por si s no produz direito real. Isso ao contrrio das legislaes
francesa, portuguesa e italiana, que admitem que o simples consenso possa
transmitir a propriedade, o que herana de Napoleo:
O direito romano queria que a translao da propriedade se effectuasse por
um acto externo, visvel e pblico, de modo que, sobre ella, convergissem as at-
tenes. A tradio acha-se nessas condies, e, portanto, antes della e pelo simples
effeito da obrigao de dar, se no transferia o domnio: Traditionibus et usuca-
pionibus, non nudis pactis, dominia rerum transferuntur.
Mas o Cdigo Civil francez trouxe uma innovao a esses princpios, que
tinham por si uma experincia muitas vezes secular, admittindo (arts, 711 e
1.138), que a propriedade se transmittisse por effeito immediato da conveno...
(Clvis Bevilqua, Direito das Obrigaes, pg. 87).
Ento, agora, podemos dizer que os contratos tm como principal efeito a
criao de obrigaes entre as partes.
Mas existem outros efeitos?

Irretratabilidade:

Sim, podemos dizer que os contratos tambm produzem os efeitos da ir-


retratabilidade, isto , a impossibilidade de serem revogados apenas por uma
das partes.
Se o contrato formado pelo consenso, apenas pelo consenso pode se
desfazer.
claro que acabamos de ver que o contrato pode acabar, terminar, com a
vontade de um s (contrato por tempo indeterminado) mas que, nesse caso,

FGV DIREITO RIO 46


DIREITO DOS CONTRATOS

como vimos, diz-se ter havido uma autorizao tcita para a denncia, no
chega a haver derrogao do princpio
Essa irrevogabilidade do contrato , em suma, um corolrio, uma decor-
rncia do princpio da obrigatoriedade dos contratos, que reforado por ele.
Nesse mesmo sentido, poderamos dizer que outro efeito dos contratos
sua intangibilidade.
Da mesma maneira que o contrato no pode ser revogado por vontade de
uma s das partes, tampouco pode ser modificado por vontade individual,
unilateral.
J vimos e ainda vamos retornar ao assunto, que circunstncias especiais,
podem autorizar a modificao das clusulas do contrato pelo Juiz, mesmo
sem a autorizao de uma das partes. uma Exceo.
Agora, nada impede que pelo mtuo consentimento, ambas as partes re-
solvam alterar o contrato, o que, quando por escrito, feito atravs de adi-
tamento.
O aditamento, a modificao em geral, significa um novo contrato?
Depende da profundidade da alterao.
Se o aditamento to somente para prorrogar a vigncia, no configura
novo contrato, mas o mesmo. Se a modificao profunda, a importa em
novao.

Relatividade:

Bom, o principal efeito a produo de obrigaes para as partes. E s


para as partes em razo da relatividade. S as pessoas que estipularam o con-
trato se obrigam (por isso se diz que o contrato lei entre as partes). O
contrato res inter alios acta.
Mas h excees, em que o contrato atinge terceiros com seus efeitos.
Como seria isso? Impondo-lhes obrigaes?
Em geral, um contrato celebrado pelas partes no pode impor obrigaes
a terceiros, o que, alis, seria um prejuzo para a segurana das relaes. Era
assim que pensavam os romanos (alteris stipulatio non potest).
(i) Mas h uma exceo: a dos sucessores a ttulo universal, que recebem
todos os direitos e obrigaes do de cujus (ainda que at as foras da herana).
Olhem bem. Um contrato pode perfeitamente prometer um fato de ter-
ceiro (fulano lhe entregar o livro no final da semana). Obviamente pressu-
pe que aquele que est contratando j tinha uma combinao com o fulano.
Mas mesmo nesse caso, no podemos dizer que o contrato atinja terceiros,
pois o que vai acontecer se o terceiro no cumprir? NADA contra o terceiro.
O contratante pode exigir do terceiro a entrega do livro? No, pois ele no
se obrigou pelo contrato. Ele no tinha qualquer obrigao.

FGV DIREITO RIO 47


DIREITO DOS CONTRATOS

Outra situao a venda de coisa de outra pessoa. Nada impede, como


veremos, que eu contrate vender para vocs uma coisa que pertence a outra
pessoa. Nesse caso, se a outra pessoa no entrega a coisa, no vo vocs poder
exigir a coisa dela, pois ela no se obrigou. Aqui tambm no h exceo ao
princpio da relatividade.
(ii) Outra situao em que h realmente exceo ao princpio da relati-
vidade a estipulao em favor de terceiro. Se o Direito no admite que os
contratos celebrados entre as partes obriguem a terceiros, acaba admitindo,
diante da necessidade da prtica, os contratos celebrados entre as partes que
beneficiem terceiros.

ESTIPULAO EM FAVOR DE TERCEIRO

Histrico:

O Direito Romano no aceitava a extenso dos efeitos a terceiros (alteri


stipulatio non potest; res inter alios acta tertius nec prodes, nec nocet):
Dizia-se que o terceiro no poderia exigir o cumprimento da obrigao
pois no teria direito de crdito; e, ao mesmo tempo,
Que o estipulante tambm no o poderia. No por no ter direito de cr-
dito, mas por no ter interesse (San Tiago Dantas, pg. 211).
No entanto, o Direito moderno admite expressamente a hiptese, a pos-
sibilidade de que o prprio beneficirio exija a prestao e admite que o
estipulante tambm o faa.

Como funcionam essas estipulaes?

Duas partes celebram negcio em que uma delas se obriga, a pedido da


outra, a entregar ou fazer algo em benefcio de terceira pessoa. A pessoa que
pede chama-se estipulante (ou promissrio) e a que se obriga, a pedido da
outra, a entregar ou fazer algo, promitente. O terceiro o beneficirio.

Exemplos:

Contrato de seguro de vida;


Doao com encargo em favor de uma terceira pessoa;
Contrato de transporte entrega em favor de terceiro.
Troca de um terreno por outro com a condio de dar passagem a terceiro.

FGV DIREITO RIO 48


DIREITO DOS CONTRATOS

Definio: o contrato em que um dos contratantes (promitente) atribui,


por conta e ordem do outro (promissrio), uma vantagem a um terceiro (bene-
ficirio), estranho relao contratual (Antunes Varela, pg. 421).
A estipulao em favor de terceiro no se confunde com outros contratos
em que h um beneficiado que, contudo, no dispe de qualquer direito de
crdito em face do devedor: exemplo: presente de casamento.
Os alemes chamam de contratos autorizativos da prestao a terceiro.
Para que haja contrato a favor de terceiro preciso que este seja titular do
crdito.

Efeitos:

Do contrato a favor de terceiro, nascem duas relaes distintas:


(i) a relao entre o promissrio e o promitente; e
Nesse sentido o contrato a favor de terceiro um meio de que se serve o
promissrio para fazer uma atribuio patrimonial indireta.
Relao de Cobertura ou de Proviso.
O promissrio tem direito de crdito quanto prestao:

- Art. 436: O que estipula em favor de terceiro pode exigir o cumpri-


mento da obrigao.
O promissrio continua a ter os direitos decorrentes do contrato (denn-
cia, anulao, resciso, exigir indenizao etc).
O promitente tambm.
O promitente s no pode invocar meios de defesa baseados na sua relao
com o terceiro ou na relao entre o terceiro e o promissrio.
(ii) a relao entre o promissrio e o terceiro:
Relao de Valuta.
O terceiro tem direito de crdito quanto prestao, a no ser que se trate
de benefcio sujeito revogao ou alterao em razo da prpria natureza
do contrato:
- Art. 436, pargrafo nico: Pargrafo nico. Ao terceiro, em favor
de quem se estipulou a obrigao, tambm permitido exigi-la,
ficando, todavia, sujeito s condies e normas do contrato, se a ele
anuir, e o estipulante no o inovar nos termos do art. 438.

- Art. 438: O estipulante pode reservar-se o direito de substituir o


terceiro designado no contrato, independentemente de sua anun-
cia e da do outro contratante.

Tem tambm direito quanto aos consectrios do contrato (redibio etc).

FGV DIREITO RIO 49


DIREITO DOS CONTRATOS

O promissrio/estipulante no pode exonerar o devedor:

- Art. 437: Se ao terceiro, em favor de quem se fez o contrato, se dei-


xar o direito de reclamar-lhe a execuo, no poder o estipulante
exonerar o devedor.

Se fssemos considerar o princpio tal qual era no mbito do Direito Ro-


mano, no poderamos aceitar que isso ocorresse, pois alteri stipulatio non
potest e res inter alios acta tertius nec prodes, nec nocet.
Isso consta expressamente dos arts. 436 e 437 do Cdigo Civil.

EXCEO DE CONTRATO NO CUMPRIDO

Quando falamos das classificaes dos contratos, vimos, dentre elas, aque-
la que diferencia os contratos unilaterais dos bilaterais. Essa uma das mais
importantes classificaes pois o fato de um contrato se unilateral ou bilateral
faz com que o legislador atribua a ele consequncias serias, principalmente
quanto interpretao e existncia de determinados mecanismos que a eles
se aplicam.
Ns vimos que o principal efeito de um contrato que ele cria obrigaes.
No contrato unilateral no nascem obrigaes equivalentes para as par-
tes, mas no contrato bilateral nascem obrigaes equivalentes para ambas as
partes. De acordo com o princpio da obrigatoriedade (pacta sunt servanda),
essas obrigaes devem ser cumpridas por cada uma das partes, no podendo
sofrer alterao ou serem desconsideradas por s uma delas.
Ora, em razo disso, essa obrigatoriedade que vincula as partes o que deve
acontecer se uma delas no cumpre sua obrigao?
Em um primeiro momento (e para o Direito Romano era assim), como
cada uma das partes estava restringida com o peso da obrigatoriedade, com
o peso da sua prpria obrigao, no era lgico que deixasse de cumpri-la se
a outra parte no cumprisse a sua, pois do contrato nasceram obrigaes es-
pecficas e isoladas para cada uma das partes e, considerando-as isoladamente
cada uma delas estaria adstrita ao cumprimento de sua obrigao.
Lembrem-se do Direito das Obrigaes que estudaram no perodo passa-
do: a partir do momento em que surge a obrigao, nasce o direito do credor
de exigir o cumprimento e esse deve ser feito sob pena de responsabilizao
por perdas e danos. Nessa idia tcnica, cada uma das partes de um contrato
estaria adstrita ao cumprimento de sua obrigao, no importando o que ocor-
resse. E essa era, ento, a soluo adotada pelos lgicos e tcnicos romanos.
No entanto, como reporta San Tiago Dantas (pg. 188, vol. 2), desde
cedo se percebeu que essa soluo lgica contrariava fortemente a equidade e o

FGV DIREITO RIO 50


DIREITO DOS CONTRATOS

prprio interesse que preside o funcionamento dos contratos. E eu acrescentaria:


especialmente o funcionamento dos contratos sinalagmticos, que, como vi-
mos, so aqueles contratos bilaterais em que h sempre uma interdependn-
cia recproca entre as prestaes (sinalagma gentico e funcional).
Nesses contratos, a obrigao de uma parte causa, a justificativa da
obrigao da outra parte; uma no existe sem a outra, no justifica sua exis-
tncia seno na outra.
Por isso, se uma das partes no cumpre sua obrigao, a outra pode recu-
sar-se a cumprir a sua, j que esse cumprimento, pelo contrato sinalagmtico,
somente se justificaria perante o outro. A parte compradora s paga o preo
para obter a coisa. Se no obtm a coisa visada, no precisa pagar o preo.
nisso que consiste a exceo de contrato no cumprido (exceptio non
adimpleti contractus), que se encontra prevista no artigo 476 do Cdigo Ci-
vil: Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua
obrigao, pode exigir o implemento da do outro.
Vejam que o dispositivo refere-se a contrato bilateral em que h obrigaes
equivalentes de ambas as partes. Mas isso no suficiente, pois, como vimos,
h contratos bilaterais em que uma parte mesmo se cumprida a sua obrigao
no poder exigir a do outro se a obrigao do outro for aleatria e a condio
no se tiver verificado.
Aqui h uma interdependncia inicial das obrigaes, mas pode no haver
troca entre elas.
Por isso que alm de bilateral, para que seja aplicada a exceo, o contra-
to tem que ser sinalagmtico, gentica e funcionalmente.
A exceo de contrato no cumprido exatamente a faculdade que tem
uma parte em um contrato bilateral, sinalagmtico, de recusar o cumprimen-
to de sua obrigao caso a outra parte no tenha cumprido a dele.

Nomenclatura:

Bom, exceo, por qu? Vejam que eu disse que inicialmente no se acei-
tava essa forma de opor-se pretenso da outra parte, mesmo que ela no
tivesse cumprido. Pois , a exceptio passou a ser admitida, com a evoluo do
Direito, precisamente em razo da equidade e do equilbrio entre as partes.
E ela s passou a ser admitida pois sua argumentao passou a ser insistente-
mente deduzida na defesa contra a outra parte cara de pau que mesmo sem
cumprir sua parte vinha exigir a do outro.
E exceo, na linguagem processual, defesa. Antigamente, defesa era
chamada de exceo.

FGV DIREITO RIO 51


DIREITO DOS CONTRATOS

E justamente por ter surgido como defesa contra a parte cara de pau,
passou a ser conhecida como exceo de contrato no cumprido que, na po-
ca, nada mais era, que defesa por contrato no cumprido.
Hoje em dia, no processo civil, o termo (exceo) usado como uma
espcie de defesa dilatria ou extintiva.
A exceo era ento utilizada para impedir, para bloquear o pedido do
autor evitando que ele conseguisse ver seu direito reconhecido.

Utilizao:

Agora, no por isso que a exceo, essa faculdade de recusar o cum-


primento diante do inadimplemento da outra parte, s possa ser usada por
algum que esteja na posio de ru. Comeou assim. Mas nada impede que
a faculdade seja usada em uma inicial pela parte na posio de autor.
s imaginar o caso em que a parte no cumpriu com sua obrigao esteja
exigindo, por exemplo, atravs de boletas bancrias o pagamento da outra
e inclusive com ameaas de levar seu nome ao SPC. A parte inocente no
precisa ficar esperando o cara de pau cobrar em Juzo para s ento se valer
da exceo como ru. Ela pode simplesmente ajuizar uma ao para que seja
reconhecido o seu direito de no pagar at que a outra cumpra.
E quais as condies para o uso da exceo?

(i) Ora, a primeira delas um tanto bvio. A princpio s se pode valer


da exceo a parte que teria que cumprir em segundo lugar, pois s
ela tem a seu favor o descumprimento da outra.

O uso da exceo raramente ser feito em contrato instantneo de execu-


o imediata. Neste, uma parte recebe a obrigao da outra ao mesmo tempo
em que cumpre a sua. Basta lembrar do contrato de compra e venda vista.
O vendedor entrega a coisa e o comprador paga o preo na mesma ocasio.
Mas se um comprador acerta com um vendedor para que este entregue
a mercadoria no dia 30.09, devendo pagar o preo s no dia 30.10 e o ven-
dedor, chegado o dia 30.09, no cumpre, deixando de entregar a coisa, e
mesmo assim, vem a exigir o pagamento do preo, o comprador poder opor
a exceo de contrato no cumprido, pois ele que teria de cumprir em se-
gundo lugar.
Assim, parece bvio que algum que tenha que cumprir em primeiro lugar
no possa invocar a exceo pois no poder alegar o descumprimento da
outra parte.
, mas no se assustem se eu disser que h uma exceo a essa regra.

FGV DIREITO RIO 52


DIREITO DOS CONTRATOS

O que vocs diriam se eu lhes contasse a seguinte histria: os mesmos


comprador e vendedor do exemplo acima celebram um contrato nas mesmas
condies. Agora imaginem que na data acordada para a entrega da coisa, dia
30.09, o vendedor fica sabendo que o comprador no poder cumprir com
sua obrigao, pagando o preo, por estar com sua falncia decretada ou em
outra situao qualquer que o impea de cumprir. O comprador deve mesmo
assim cumprir a dele?
No, pelas mesmas razes de equidade e de equilbrio, seria injusto obrig-
-lo a entregar a coisa sabendo de antemo que o comprador no poderia
pagar. Ento, nessa condio excepcional que se daria, por exemplo, com a
falncia do comprador, ele pode se valer da exceo.
o que diz o artigo 477 do Cdigo Civil. Mas claro que tem que haver
fundadas razes para a invocao:

- Art. 476: Nos contratos bilaterais, nenhum dos contraentes, antes


de cumprida a sua obrigao, pode exigir o implemento da do ou-
tro.
- Art. 477: Se, depois de concludo o contrato, sobrevier a uma das
partes contratantes diminuio em seu patrimnio capaz de com-
prometer ou tornar duvidosa a prestao pela qual se obrigou, pode
a outra recusar-se prestao que lhe incumbe, at que aquela satis-
faa a que lhe compete ou d garantia bastante de satisfaz-la.
(ii) exigida tambm certa equivalncia nas prestaes para que se pos-
sa invocar a exceo.

CLUSULA RESOLUTIVA TCITA

uma disposio que se aplica to somente aos contratos bilaterais. Em-


bora seja uma das hipteses de resciso do contrato, deve ser tratada aqui para
aproveitar a distino, feita quando da classificao dos contratos bilaterais.
E as mesmas consideraes feitas exceptio aplicam-se aqui. No basta que
o contrato seja bilateral, mas tem que ser tambm sinalagmtico.
J vimos que no Direito Romano a tcnica e a lgica no permitiam que
a parte se esquivasse do cumprimento de sua obrigao porque a outra no
o fez. As obrigaes eram consideradas de modo distinto e s podiam ser
influenciadas por fatores externos, especficos e fortuitos.
Mas pelos mesmos motivos que se passou a admitir a recusa de cumpri-
mento atravs da exceo, tambm se passou a admitir que a parte prejudi-
cada pelo inadimplemento da outra, ao invs de permanecer vinculada ao
contrato, pedisse logo a extino do vnculo, a resoluo, j que se o outro
no cumpriu ela tambm poderia ser exonerada do cumprimento.

FGV DIREITO RIO 53


DIREITO DOS CONTRATOS

Na verdade, por que manter a relao contratual estagnada pelo uso da


exceo indefinidamente? Essa indefinio quanto ao cumprimento da parte
que inicialmente inadimpliu geralmente faz com que no haja mais interesse
(por parte do prejudicado) no recebimento da prestao inicialmente recu-
sada e, portanto, na prpria manuteno do vnculo. Mais vale desfaze-lo de
pronto.
Inicialmente isso se deu atravs da imposio de um pacto comissrio
(pacto de extino), uma clusula inserida nos contratos.

Nomenclatura:

De acordo com a lio de Francisco Clementino de San Tiago Dantas, no


Direito francs antigo, a incluso dessa clusula era permitida mas seus efei-
tos s se davam aps declarada sua aplicao por sentena. E de to comum
a sua utilizao, chegou a um ponto em que passou a ser presumida existente
mesmo quando no expressa. E foi assim que foi incorporada tacitamente a
todos os contratos sinalagmticos (Mazeaud rechaa essa explicao, dizen-
do que a origem deve ser reconhecida nos contratos inominados do Direito
Romano: ver p.1139). Da clusula resolutiva tcita. Est prevista em nosso
Direito no artigo 475:
Art. 475: A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resoluo do
contrato, se no preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer
dos casos, indenizao por perdas e danos.

Efeitos:

(i) O sistema francs, que adotamos, considera que a clusula resolutiva


no opera de pleno direito (ipso iure), mas requer declarao judicial para
que opere seus efeitos (ope judice), exigindo a interveno judicial para que o
vnculo seja desfeito.

E por qu?

Porque se reconhece ainda haver para o prejudicado a faculdade de exi-


gir o cumprimento da obrigao, o que se saber com a interpelao judicial
(nesta o prejudicado dir se pretende a execuo ou o desfazimento).

(ii) A sentena tem natureza constitutiva (negativa).


(iii) As coisas se restituem ao estado em que antes se encontravam.

FGV DIREITO RIO 54


DIREITO DOS CONTRATOS

ARRAS OU SINAL (ARTS. 417 A 420 DO CDIGO CIVIL)

Art. 417. Se, por ocasio da concluso do contrato, uma parte der outra,
a ttulo de arras, dinheiro ou outro bem mvel, devero as arras, em caso de
execuo, ser restitudas ou computadas na prestao devida, se do mesmo
gnero da principal.
Art. 418. Se a parte que deu as arras no executar o contrato, poder a
outra t-lo por desfeito, retendo-as; se a inexecuo for de quem recebeu as
arras, poder quem as deu haver o contrato por desfeito, e exigir sua devolu-
o mais o equivalente, com atualizao monetria segundo ndices oficiais
regularmente estabelecidos, juros e honorrios de advogado.
Art. 419. A parte inocente pode pedir indenizao suplementar, se provar
maior prejuzo, valendo as arras como taxa mnima. Pode, tambm, a parte
inocente exigir a execuo do contrato, com as perdas e danos, valendo as
arras como o mnimo da indenizao.
Art. 420. Se no contrato for estipulado o direito de arrependimento para
qualquer das partes, as arras ou sinal tero funo unicamente indenizatria.
Neste caso, quem as deu perd-las- em benefcio da outra parte; e quem as
recebeu devolv-las-, mais o equivalente. Em ambos os casos no haver
direito a indenizao suplementar.

Nomenclatura e Origem:

A palavra vem, como reportam Caio Mrio e Darcy Arruda Miranda, do


latim arrha que teve talvez origem semtica, querendo significar garantia,
penhor.
No Direito Romano os contratos no se formavam pelo simples consen-
timento? Que as partes se valiam de determinados rituais e objetos para sim-
bolizar e solenizar o acordo a que haviam chegado? Pois bem, em diversas
situaes as partes trocavam objetos ou davam uma parcela daquilo sobre o
que contratavam exatamente para indicar, para comprovar a realizao do
consenso:
Surgiram no Direito Romano, num tempo em que o consenso, por si s e de-
sacompanhado de outras formalidades, no bastava para vincular o contratante
(Silvio Rodrigues, p. 83) e, por isso, tinham, historicamente, a funo de
confirmar, de reforar o vnculo.
Admite-se a existncia de arras, tambm, no Direito de Famlia (arras es-
ponsalcias) para confirmar o casamento.

FGV DIREITO RIO 55


DIREITO DOS CONTRATOS

Funo:

Foi mais ou menos com essa funo de comprovao que as arras chega-
ram ao Direito Moderno, sendo utilizadas mesmo sabendo-se que o con-
senso que basta para obrigar e vincular as partes (solu consensus obligat) para
reforar e confirmar a celebrao do contrato, isto , o alcance do consenti-
mento mtuo do consenso.
medida que as convenes se tornaram obrigatrias, pela prpria fora do
consentimento, as arras perderam esse carter de elemento reforador do vnculo,
para se tornarem instrumento probatrio, isto , uma demonstrao ostensiva da
realizao do contrato (Silvio Rodrigues, p. 84).
Servem para indicar, precisar e demarcar (facilitando a comprovao)
aquele especfico momento em que o consentimento de uma parte e de outra
se encontram, no mesmo lugar ficando (duorum vel plurium in idem placitum
consensus).
Tem-se ento que as arras chegaram at ns como uma confirmao do
acordo de vontades que dada exatamente no momento (concomitantemen-
te) ou posteriormente celebrao (muito embora Orlando Gomes reporte
existncia das chamadas arras assecuratrias que seriam prestadas anterior-
mente formao do vnculo contratual).
E nesse sentido, exatamente por servirem como marco ou sinal do mo-
mento da celebrao do consenso, dadas as arras por uma das partes, no h
dvida de que tal contrato est concludo, de modo que se uma das partes se
recusa a cumprir est quebrando o contrato.
essa idia que se encontrava no artigo 1.094 do Cdigo Civil de 1916:
o sinal, ou arras, dado por um dos contraentes firma a presuno do acordo final,
e torna obrigatrio o contrato (sem correspondente no cdigo civil novo).
Firma a presuno exatamente que atravs dela se reconhece o con-
senso. A presuno absoluta.
Nosso cdigo de 2002 no repete o texto, mas a ideia no se perdeu, tanto
que as aras so computadas na prestao devida se do mesmo gnero:
Art. 417. Se, por ocasio da concluso do contrato, uma parte der
outra, a ttulo de arras, dinheiro ou outro bem mvel, devero as arras, em
caso de execuo, ser restitudas ou computadas na prestao devida, se do
mesmo gnero da principal.
Vejam que a lei falava torna obrigatrio o contrato, mas na verdade no
so as arras que tornam o contrato obrigatrio. Como j sabemos, o contrato
obrigatrio pelo simples consentimento; o que torna o contrato obrigatrio
o consenso. Mas atravs das arras temos a certeza desse consenso.
por isso que as arras so dadas no momento ou aps a celebrao do
contrato, nunca antes. Essas arras, por tudo isso, recebem o nome de ARRAS

FGV DIREITO RIO 56


DIREITO DOS CONTRATOS

CONFIRMATRIAS em oposio s ARRAS PENITENCIAIS que j es-


tudaremos.

O que pode constituir arras:

Pode constituir arras qualquer coisa mvel, sendo geralmente uma quantia
em dinheiro. Nas origens, as arras consistiam em um objeto, geralmente de
valor de estimao (emocional) de uma das partes, por isso podem at hoje
ser assim constitudas.

Destino das Arras em Dinheiro ou outro bem fungvel em relao obrigao:

O artigo 1.096 do Cdigo Civil de 1916 dizia que: salvo estipulao em


contrrio, as arras em dinheiro consideram-se princpio de pagamento. A dispo-
sio no tem correspondente no cdigo civil novo, mas, como vimos, ainda
a ideia do art. 417.
O que se quer dizer que elas so computadas no preo total a ser pago ao
se cumprir finalmente o contrato. Elas entraro como parte do preo pago.
No constituem um valor a mais.
A doutrina aponta uma imperfeio nesse ponto (ao se referir apenas a di-
nheiro), pois se o objeto a ser dado for uma coisa fungvel, as arras podem ser
dadas em outras coisas da mesma espcie e, assim tambm podem consistir na
parte ou parcela inicial do pagamento (v. Carvalho Santos, pg. 277, vol. XV).

Destino das Arras que No Dinheiro ou Bem Fungvel com o Objeto do Contrato:

Se no forem dinheiro ou uma outra coisa fungvel, da mesma natureza do


objeto do contrato, no podem ser consideradas princpio de pagamento e,
conforme determina o artigo 417, devem ser restitudas, seja quando:

(i) o contrato for concludo (e concludo aqui foi colocado equivoca-


damente, pois no quer dizer celebrado, mas cumprido, executado,
como o prprio Clvis Bevilqua observa), posto que a coisa s
fora dada como prova, no poderia ser aproveitada como parte do
pagamento; ou
(ii) ficar desfeito (e com isso quer dizer resolvido sem culpa de qualquer
das partes, como por exemplo, ficar impossibilitado por motivo de
fora maior ou caso fortuito).

FGV DIREITO RIO 57


DIREITO DOS CONTRATOS

Agora, o que ocorre se o contrato em que foi dado um sinal confirmatrio


se impossibilitar por culpa de uma das partes?
O Cdigo Civil de 1916 tratava do assunto no artigo 1.097 que era um
dos mais discutidos e criticados do Livro das Obrigaes.
Art. 1.097: Se o que deu arras der causa a se impossibilitar a prestao ou
a se rescindir o contrato, perd-las- em benefcio do outro. (sem correspon-
dente no cdigo civil novo).

- Esse artigo trata da culpa daquele que deu arras.


- Seria a punio do Cdigo ao inadimplente ou culpado que deu ar-
ras que no obedeceu ou prejudicou a obrigatoriedade do contrato.
- Mas e a? s isso?
- Se o que deu o sinal, d causa impossibilidade, por exemplo, o
outro, prejudicado, ficar com as arras. E s?

No tem direito a perdas e danos?


O art. 419 o responde:
- Art. 419. A parte inocente pode pedir indenizao suplementar, se
provar maior prejuzo, valendo as arras como taxa mnima. Pode,
tambm, a parte inocente exigir a execuo do contrato, com as
perdas e danos, valendo as arras como o mnimo da indenizao.

ARRAS PENITENCIAIS

As arras confirmatrias que existiam originalmente, como falamos. As


arras confirmatrias que preenchem a funo de prova do consenso cele-
brado. Mas na fase de codificao do Direito Romano, na era de Justiniano,
talvez por uma confuso na interpretao das fontes, passou-se a admitir a
possibilidade de arrependimento mesmo aps dadas as arras ou o sinal. De-
senvolveu-se, ento, a idia de que as arras poderiam ser dadas anteriormente
celebrao do contrato (e obviamente antes do nascimento do vnculo e da
obrigatoriedade), pelo que perderiam a sua funo confirmatria, passando a
servir como compensao pelo arrependimento, de modo que se o arrependi-
do fosse o que deu arras, perd-las-ia e se fosse o que as recebeu, devolv-las-ia
em dobro. No haveria, portanto, j que dadas antes do consenso, que se falar
em quebra do contrato que ainda no fora celebrado.
No entanto, passou-se a admitir tambm que as arras, mesmo dadas aps a
celebrao ou junto a com a celebrao, poderiam ter essa funo de autorizar
o arrependimento stricto sensu e, mesmo o inadimplemento.
Algumas legislaes, como a francesa, adotaram essas arras, que se chama-
vam ARRAS PENITENCIAIS (de pena em razo da desistncia) como regra.

FGV DIREITO RIO 58


DIREITO DOS CONTRATOS

Arras Confirmatrias como Regras:

Nosso Direito anteriormente seguia essa orientao, mas tanto o Cdigo


de 1916 quanto o atual adotaram o sistema alemo, voltando tradio e
consideram as arras confirmatrias como regra, embora admitam as peniten-
ciais por estipulao das partes.
o que dizia o artigo 1.095: Podem, porm, as partes estipular o direito
de se arrepender, no obstante as arras dadas. Em caso tal, se o arrependido for
o que as deu, perd-las- em proveito do outro; se o que as recebeu, restitui-las-
em dobro.
Veja que o dispositivo falava em no obstante as arras dadas que, de regra,
teriam o carter confirmatrio.
No Cdigo de 2002, o artigo 420 regula a questo:
Art. 420. Se no contrato for estipulado o direito de arrependimento para
qualquer das partes, as arras ou sinal tero funo unicamente indenizatria.
Neste caso, quem as deu perd-las- em benefcio da outra parte; e quem as
recebeu devolv-las-, mais o equivalente. Em ambos os casos no haver
direito a indenizao suplementar.
Nosso Direito, quis, ento, afastar a possibilidade de arrependimento na
regra das arras, estabelecendo a presuno de arras confirmatrias o que im-
pede a recusa de cumprimento do contrato aps esse tipo de arras dadas.

Funo:

Ao contrrio, as arras penitenciais do conta da possibilidade de arrepen-


dimento e funcionam semelhana de uma clusula penal, pr-fixando as
perdas e danos ou pela no-celebrao do contrato ou pelo prprio desfazi-
mento do contrato.

Diferenas com Outras Figuras:

Mas importante frisar que as arras penitenciais no se confundem com


a clusula penal. Tm carter real (dependendo da entrega da coisa para pro-
duzir os efeitos) e so prestadas com antecipao, ao contrrio desta que
meramente consensual e so devidas posteriormente.
Alm disso, a clusula penal est vinculada ao inadimplemento, quebra
do contrato, enquanto que as arras relacionam-se a uma simples desfazimen-
to, no mximo uma resilio. Relacionam-se no a um ilcito contratual, mas
ao exerccio de um Direito.

FGV DIREITO RIO 59


DIREITO DOS CONTRATOS

Voltando ao art. 419:

Bom, exatamente porque nosso Direito quis evitar o arrependimento


como regra, dando, salvo clusula em contrrio, s arras a funo de com-
provao do vnculo, no poderia o artigo 1.097 ter dado soluo igual do
artigo 420 (arras penitenciais).
Isso seria o mesmo que admitir o arrependimento, pois d parte a facul-
dade de escolher, de trocar o cumprimento da obrigao pelas arras dadas!!!
Neste caso, as arras confirmatrias tambm teriam o significado de uma
pr-fixao das perdas e danos! e a estariam relacionadas quebra do contra-
to, embora tambm no se erigissem em clusula penal.
Com efeito, se a lei dispe que o inadimplente perde as arras dadas ao no cumprir
o ajuste, deve-se entender que esta a nica pena que o legislador impe, donde deriva
a necessidade de se interpretar o texto no sentido de ser sempre lcito o arrependimento,
mesmo na falta de conveno expressa, mediante perda do sinal. Ora, atravs dessa
exegese, de resto a mais literal, estaria o legislador de 1916 reinstalando no Cdigo,
pelo art. 1.097, o entendimento penitencial das arras, que ele mesmo banira com o
art. 1.094 (Silvio Rodrigues, p. 90, comentando o regime do Cdigo de 1916).
Por isso que muitos vinham entendendo que no se fica restrito s reten-
o das arras, mas admitem pleitear tambm perdas e danos (J.X. Carvalho
de Mendona e Joo Luiz Alves).
O que outros, como Silvio Rodrigues, entendiam ser uma soluo inqua, pois
permitiria o enriquecimento da parte prejudicada que, mesmo tendo recebido a
reparao atravs das perdas e danos, ainda reteria as arras. Segundo ele, que com-
para a redao de nosso Cdigo com aquela do art. 338 do BGB, sua eventual
fonte de inspirao, a soluo alternativa: ou a parte escolhe ficar com as arras ou
pede perdas e danos, caso em que as arras devem ser imputadas na indenizao.
Caio Mrio, aps dar conta de que a tendncia era afastar a caracterstica
limitativa das perdas e danos (p.68), dizia que a soluo variaria de acordo
com o exame do contrato concreto, donde se poderia determinar se as partes
tiveram ou no a inteno de, atravs das arras, pr-fixar as perdas e danos.
Resumindo, quatro eram as posies:

(i) as arras cumprem a funo de indenizao; nada mais devido (Or-


lando Gomes (p.100), WBM (p.44), Arnaldo Rizzardo (p.192) e
Clvis Bevilqua);
(ii) as arras podem ser cumuladas com as perdas e danos (J.X. Carvalho
de Mendona, Joo Luiz Alves e J.M. Carvalho Santos (p.280));
(iii) a parte prejudicada deve escolher entre ficar com as arras ou pedir
perdas e danos, descontadas as arras (Silvio Rodrigues (p.92));
(iv) a soluo vai depender do caso concreto (Caio Mario (p.68)).

Com o art. 419, a problemtica se desfez.

FGV DIREITO RIO 60


DIREITO DOS CONTRATOS

VCIOS REDIBITRIOS

Conceito:

So vcios ocultos em uma coisa que a tornam imprpria ao uso normal


ou diminuem seu valor. Isso se verifica da anlise do artigo 441, caput do
Cdigo Civil.
Qual a importncia dessa conceituao? que a descoberta de um vcio
oculto tem importante consequncia que a de permitir ao adquirente da
coisa viciada enjeit-la: a coisa recebida em virtude de contrato comutativo
pode ser enjeitada por vcios ou defeitos....
O que enjeitar? Enjeitar vem do latim ejectare que quer dizer recusar/
devolver.
O adquirente de uma coisa com vcio oculto que a tenha tornado impr-
pria ao uso a que destinada ou lhe diminua o valor pode devolv-la pedin-
do, obviamente, a devoluo do preo que tenha pago, com o desfazimento
do vnculo.
Essa rejeio importa em que? Se o vcio redibitrio, na redibio do
negcio? , mas o que redibio? Redibir vem do latim redhibere, anular
judicialmente.
E os vcios redibitrios ensejam mesmo a anulao do contrato at
resciso, ento?
No, no resciso pois esta depende do inadimplemento, ou seja, da
culpa da parte e a soluo na teoria dos vcios redibitrios no depende de
culpa. Aplica-se mesmo sem a falta da parte transferinte.
Trata-se de qu, ento, j que no nem anulao nem resciso?
hiptese de resilio, em razo do direito potestativo concedido pela lei
quando h vcio oculto. Basta que o adquirente queira a redibio.
Agora, voltando primeira pergunta: o que enjeitar? Rejeitar, devolver.
s isso que o adquirente pode fazer, devolver a coisa viciada?
No, a lei d a ele a oportunidade de escolher entre:

(i) a redibio;
(ii) e o abatimento do preo. Nessa ltima hiptese, a lei reconhece que
a ele pode interessar ficar com a coisa mesmo, dando-lhe o direito
de pedir o abatimento do preo.

A soluo similar depreciao na obrigao de dar coisa certa. E vejam


que de certa forma h uma semelhana de situao, pois a coisa que foi re-
cebida com vcio o foi em virtude de uma obrigao de dar ou entregar que,
a partir da escolha, invariavelmente tornou-se certa, podendo ser aplicada as
mesmas solues.

FGV DIREITO RIO 61


DIREITO DOS CONTRATOS

Art. 442: Em vez de rejeitar a coisa, redibindo o contrato (art. 441), pode
o adquirente reclamar abatimento no preo.
Para cada uma dessas alternativas, o recebedor da coisa tem uma ao dis-
tinta. So as chamadas aes edilcias.
Porque elas tm esse nome?
Pois so o resultado de criao dos edis curules (singular edil curul)
que eram os fiscais dos mercados romanos que tinham poder de pretores (ju-
zes) na soluo de conflitos entre mercadores e clientes. Foram eles quem pri-
meiro desenvolveram a teoria dos vcios, elaborando dois tipos de ao, que
passaram a aceitar conforme o prejudicado quisesse devolver a coisa ou ficar
com ela. No primeiro caso, utilizava-se a ao redibitria, para desfazer o vncu-
lo e possibilitar a devoluo da coisa e do preo pago plenamente. No segundo
caso, valia-se da ao quanti minoris, ficando consolidado o vnculo, o con-
trato, mas dando-se a oportunidade do abatimento do preo em razo do vcio.
Tais aes chegaram at nos, preservando sua funo original. Se o adquirente
quer rejeitar a coisa (artigo 441, caput), usa a ao redibitria e se quer continuar
com ela, mas abater o preo pago, usa a ao estimatria (para estimar o valor da
diminuio causada pelo vcio) que nada mais que a ao quanti minoris.
Vale notar que uma vez escolhido o caminho, o adquirente no pode mu-
dar de idia. A escolha entre uma e outra irrevogvel.
O que se pode nas aes edilcias? Vimos que a soluo no depende de
culpa, devendo o transferente restituir o preo pago (na redibitria) ou resti-
tuir parte dele (na estimatria).
Mas a soluo pode variar de acordo com outro fator: o conhecimento ou
desconhecimento do vcio pelo transferente, isto , sua m-f ou boa-f.
Se h boa-f, ou seja, se ele no conhecia o vcio, ele s restitui isso que
dissemos.
J se ele conhecia o vcio (e isso caracteriza sua m-f ao no informar o
adquirente de sua existncia), tem que restituir isso e ainda responde por
perdas e danos.

Caractersticas:

Agora que j estudamos o que so e o que acarretam. J podemos, para


consolidar nosso estudo, enumerar as caractersticas vcios redibitrios:

(i) devem ser ocultos;


(ii) devem ser desconhecidos pelo adquirente:
(iii) devem ser pelo menos existentes ao tempo da transferncia;
(iv) devem tornar a coisa imprpria para o uso a que se destina ou dimi-
nuir-lhe o valor de modo significante.

FGV DIREITO RIO 62


DIREITO DOS CONTRATOS

Fundamentos:

Qual o fundamento das regras sobre os vcios redibitrios?


Orlando Gomes aponta trs teorias que o tentaram explicar:

(i) A primeira fundava a proteo no inadimplemento pela entrega


de coisa viciada. No entanto, tal teoria no leva em conta que o
inadimplemento decorre de culpa e a proteo no caso dos vcios
dispensa a existncia de culpa.
(ii) A segunda justifica o mecanismo no erro: o adquirente no teria
adquirido a coisa se soubesse da existncia do vcio ou, pelo menos,
teria pago menor valor. No se encaixa, pois o erro leva anulao
do negcio e o vcio redibitrio, como vimos, no sempre. O ad-
quirente pode escolher o abatimento.
(iii) Por fim, a soluo se firmaria na teoria dos riscos. Mas o equvoco
flagrante. Afinal, a teoria dos riscos estuda as consequncias da
perda e da deteriorao causadas por evento fortuito e futuro e os
vcios redibitrios no so nem um nem outro. Ao contrrio, exis-
tem desde antes da contratao.

De certa forma, porm, h semelhana nos fundamentos da teoria dos ris-


cos e dos vcios redibitrios que as aproximam. que, no obstante a teoria
dos vcios redibitrios se inclua na matria dos contratos e a dos riscos mais
intensamente no Direito das Obrigaes, onde mais especificamente disci-
plinada, as consequncias desta ltima tambm dizem respeito a relaes em
que h obrigaes de ambas as partes. s nos lembrarmos que no caso, por
exemplo, de uma obrigao de dar coisa certa em que ocorra a deteriorao
da coisa a obrigao pode persistir e ser exigida pelo credor que, ento, ter
direito ao abatimento no preo.
Veja-se pois que se est considerando a soluo no mbito da teoria dos
riscos em ateno correlativa obrigao de pagar o preo. A matria poder
perfeitamente estar inserida no tpico dos contratos.
Qual o fundamento dessa faculdade de se exigir o abatimento? Se pen-
sssemos apenas na obrigao de dar a coisa certa, teramos que considerar
apenas o dever da parte em entregar a coisa certa outra (independentemente
do abatimento), j que a coisa certa ainda existe, no havendo motivo para
que a obrigao no fosse cumprida.
A faculdade de exigir o abatimento do preo s dada pelo legislador por-
que ele considera que correspectivamente obrigao de entrega havia (ou
poderia haver) uma obrigao de troc-la por um preo (quantia equivalen-
te). Veja-se que no deixa de ser uma expectativa de haver a coisa sem defeito.

FGV DIREITO RIO 63


DIREITO DOS CONTRATOS

Quando ocorreu a deteriorao, houve uma diminuio do valor da coi-


sa e como essa coisa estava no patrimnio do devedor, foi este que sofreu a
diminuio. No h que se falar em responsabilidade pois o patrimnio do
devedor no foi chamado a responder com seus elementos integrantes. Ele
simplesmente foi diretamente atingido (um de seus elementos o foi). Se a
coisa ainda vai ser transferida pelo devedor, o vai diminuda. Se no houvesse
considerao com a obrigao de pagar o preo, o credor pagaria o mesmo
preo anteriormente estabelecido para a coisa no deteriorada e o que estaria
ocorrendo seria uma transferncia da diminuio patrimonial do devedor
para o credor j que este estaria entregando o valor total da coisa e no o valor
abatido.
No h explicao jurdica (tcnica, obrigacional, tradicional, pois a boa-
-f o explicaria) para essa faculdade de abatimento. Assim como no h para a
faculdade de opor a exceo do contrato no cumprido j que, tecnicamente,
logicamente, cada obrigao teria de ser considerada de per si, isto , sem a
interferncia da outra como, alis, entendiam os romanos.
Mas essa lgica no se mostra justa, fere o equilbrio entre as partes j
que suas obrigaes eram equivalentes ou, pelo menos, amparados uma na
outra. O patrimnio do devedor sofreu a deteriorao, no garantiu nada.
Se se continuasse a exigir o pagamento do preo total, a diminuio seria
transferida para o patrimnio do credor. O mecanismo legal visa, ento, a
impedir o desequilbrio. uma medida de eqidade que s pode ser adotada
aps vislumbrar-se as obrigaes das partes como um sistema fechado que s
admite correes e balanceamentos internos. O balano se d entre as obri-
gaes correlatas.
Mas e o caso dos vcios redibitrios? Aqui tambm h diminuio patri-
monial pelo defeito que impede o uso normal ou diminui o valor.
Orlando Gomes fala em garantia legal atravs do patrimnio do alienante
ou transferidor da coisa que acaba colocando o patrimnio dele para respon-
der pelos vcios. isso mesmo? Eu ouso considerar que no h que se falar em
responsabilidade (respondabilidade) do transferidor. Se analisarmos bem, j
que o vcio era anterior transferncia, o patrimnio do transferidor j sofre-
ra efetivamente a diminuio consubstanciada no vcio (independentemente
dele diminuir o valor da venda ou no). O que ocorreu que, depois, essa
diminuio foi transferida ao adquirente que recebeu a coisa com vcio mas
pagou seu valor pleno (valor de uma coisa perfeita). A soluo que a lei d
no faz com que o patrimnio do transferidor responda pelo vcio, pois ele j
havia sofrido a diminuio.
A soluo que o legislador traz serve para restabelecer, para restaurar o ba-
lano, o equilbrio entre as obrigaes, dando ao adquirente a possibilidade
de conseguir abatimento ou a devoluo da coisa, contra o enriquecimento
indevido do transferidor Na verdade, no vai responder pelos vcios, nem pela

FGV DIREITO RIO 64


DIREITO DOS CONTRATOS

diminuio causada por ele e pelo pagamento do preo pleno que instaurou
o desequilbrio. Ele vai ter que sofrer a diminuio. No vai haver indeni-
zao, mas restituio de algo que era do credor. Seu fundamento mesmo a
equidade, mais precisamente a vedao do enriquecimento indevido.
O fundamento no a garantia legal; a lei torna o patrimnio do trans-
feridor responsvel, mas porqu? A idia de Orlando Gomes no responde a
pergunta.
Cludia Lima Marques d conta da Teoria da Qualidade, de Antonio Her-
mann Benjamim, que encontraria a soluo do dever anexo de qualidade a
ser cumprido por qualquer fornecedor, com base na boa-f.

Aplicao:

Qual a aplicao da teoria dos vcios redibitrios? Segundo o artigo 441, caput,
se aplica a todo contrato comutativo. Se lembram o que um contrato comutati-
vo? aquele em que vai haver a troca das prestaes, das obrigaes de uma parte,
tanto por tanto. A obrigao de uma parte ser cumprida em troca da obrigao
da outra e h certeza quanto a isso, ao contrrio dos contratos aleatrios.
Mas essa comutatividade mesmo necessria? Entendo que no. Se eu
prometo a entrega de meu vdeo-cassete em troca de um lano de rede, inde-
pendentemente do que acontecer no lano (ainda que o pescador no pegue
nenhum peixe), se o vdeo-cassete est com vcio oculto, porque no permitir
a aplicao? O que indica a possibilidade a equidade; o restabelecimento
do equilbrio e esse equilbrio pode-se encontrar at mesmo em alguns con-
tratos apenas onerosos para uma das partes. Mas Carvalho Santos diz expres-
samente que no se aplicariam aos aleatrios.
De qualquer forma o pargrafo nico do artigo 441 faz exceo ao dispos-
to, admitindo a aplicao doao com encargo. A doutrina e jurisprudncia
estendem ao comodato modal.
Por fim, h que se lembrar que o mecanismo aplica-se inclusive se a coisa
se perde em poder do adquirente, o que, pela teoria dos riscos no acontece-
ria (res perit domino).
Mas no se aplica nas vendas em hasta pblica.

Diferena entre Erro e Vcio Redibitrio

diferena conceitual
conseqncias
prazos
exemplos (jia dourada x livro faltando pginas)

FGV DIREITO RIO 65


DIREITO DOS CONTRATOS

Diferena entre Inadimplemento e Vcio Redibitrio

exemplos (pedido carro com motor 1.8 vem com 1.6 x carro com defeito
irreparvel)
conseqncias

EVICO

claro que vocs lembram que eu acabei de comparar a soluo adotada


nos vcios redibitrios com aquela da deteriorao na obrigao de dar coisa
certa e que a soluo a mesma pois o fundamento o mesmo, isto , a ma-
nuteno do equilbrio na relao entre as partes, balanceando uma e outra
obrigao entre si. Pois bem. A evico, ou melhor, o mecanismo adotado
pelo legislador para o caso de evico tambm se funda nessa mesma idia de
eqidade.
Evico vem do latim evictio = perda judicial de uma coisa. Na evic-
o, a coisa recebida pelo adquirente no se deteriorou nem apresentou vcio
oculto. Mas tambm no se perdeu, no sentido de perecimento. Ela se perde
para o adquirente, para seu patrimnio, deixa de figurar em seu patrimnio
pois foi tomada judicialmente por um terceiro em razo de direito anterior
alienao. Esse direito do terceiro sobre a coisa (reconhecido agora) fazia com
que o alienante tivesse menos direito ou um menor direito do que parecia ter.
Diante disso, vrios autores fazem uma analogia com os vcios redibitrios
para dizer que o defeito no estava na coisa como nestes, mas no direito que
o alienante tinha sobre aquela coisa.
Um caso seria o de algum que vende uma coisa que estava sendo reivin-
dicada por terceiro e aps concretizado o negcio, esse terceiro acaba conse-
guindo obter a coisa, tomando-a do adquirente.
Veja-se que assim como no caso dos vcios redibitrios, o adquirente (alie-
nante) no tinha o que parecia ter ou tinha um direito menor que o que
pensou ter transferido. Ele que detinha a reduo patrimonial, o passivo
em seu patrimnio. S que quando vendeu a coisa pelo preo pleno, trocou
aquela coisa com direito viciado pelo valor de uma coisa com direito perfeito,
transferindo o revs patrimonial ao adquirente.
Se a diminuio ou o passivo fora sofrido pelo alienante, no poderia este
ter transferido isso para o adquirente como se tudo estivesse perfeito. A essa
tomada da coisa recebida por parte de um terceiro em razo de direito ante-
rior alienao que configura a evico.
Imaginemos o caso de algum que vende um terreno para outro, mas
naquele terreno j havia outra pessoa h mais de trinta anos, caracterizando
o usucapio. Esse terceiro resolveu, ento, aps a venda ingressar com ao

FGV DIREITO RIO 66


DIREITO DOS CONTRATOS

de usucapio e ganha, vendo reconhecido seu direito propriedade sobre


o terreno. Ele, ento, retoma o terreno. Seu direito era anterior alienao
(venda) pois j houve usucapio h pelos menos dez anos atrs. O adquirente
fica a ver navios? No, graas a regra do Cdigo sobre evico que devolve ao
patrimnio do alienante a responsabilidade, a respondabilidade, a assuno
da diminuio que seria sofrida pelo adquirente:
Art. 447: Nos contratos onerosos, o alienante responde pela evico. Sub-
siste esta garantia ainda que a aquisio se tenha realizado em hasta pblica.
Aqui desse artigo se v que as partes podem excluir essa responsabilidade.
territrio de jus dispositivum.
Mas o pargrafo nico diz que, por outro lado, as partes podem reforar a
garantia estabelecendo, por exemplo, uma multa, uma clusula penal em caso
de evico. Agora, no obstando a clusula que exclui a garantia da evico,
se esta se der, tem direito o evicto (quem sofre a evico) a recobrar o preo que
pagou pela coisa evicta se no soube do risco ou, dele informado, no o assumiu.
O que o Cdigo quer dizer com isso? Que de nada adianta a clusula exclu-
dente da garantia? No, pois, de qualquer maneira, o alienante fica, mesmo
que se dem essas hipteses, isento de responder por perdas e outras verbas.
J voltaremos a isso. Mas primeiro, falemos das verbas devidas pela evic-
o, que esto no artigo 450 e outras perdas (no perdas e danos). Se h
clusula exonerativa de qualquer maneira ele fica isento das verbas de perdas,
podendo responder s pelo preo.
O que o Cdigo quis evitar com a regra do artigo 449 que os contratos
no passem a ter clusula genrica contra a evico que chancelaria eventual
enriquecimento sem causa. O que se quer que a clusula da evico men-
cione o risco especfico que pesa sobre a coisa e que este tenha sido assumido
pelo adquirente. S assim que o alienante se isenta da responsabilidade.
Pode acontecer ento que:

(i) no h clusula excludente responde por tudo


(ii) h clusula excludente mas o adquirente no tinha conhecimento
do especfico risco responde pelo preo
(iii) h clusula excludente, o adquirente tinha conhecimento do risco
mas no o assumiu responde pelo preo
(iv) h clusula excludente, o adquirente tinha conhecimento do risco e
o assumiu no h responsabilidade.

A responsabilidade do alienante subsiste mesmo se a coisa estiver deterio-


rada. Se o imvel, por exemplo, valia 100 e apenas 30 na poca da evico, a
responsabilidade pelos 100.
Artigo 453 As benfeitorias necessrias ou teis, no abonadas ao que
sofreu a evico, sero pagas pelo alienante. O que ocorre aqui que mesmo

FGV DIREITO RIO 67


DIREITO DOS CONTRATOS

estando o terceiro a retomar uma coisa sua, h casos em que ele tem que inde-
nizar o possuidor ( questo atinente s regras sobre posse). Se ele o faz, tudo
bem. Mas se no indeniza, quem tem que indenizar o alienante.
Os nicos casos em que vai haver deduo no valor da indenizao so os
dos artigos 452 e 454. Em primeiro lugar quando o adquirente tiver auferido
vantagem da deteriorao (o exemplo dado por San Tiago Dantas mui-
to bom, diz respeito alienao de uma pedreira que tenha sido explorada
pelo adquirente at a data da evico. Se o evicto no tiver sido condenado
a indenizar o evictor, o alienante pode deduzir o valor das vantagens. Em
segundo lugar, se as benfeitorias indenizadas pelo evictor tiverem sido feitas
pelo prprio alienante ou as custas. Esse valor ser deduzido da indenizao
por ele devida.
Evico parcial a evico pode ser parcial, atingindo apenas parte da
coisa, sendo as indenizaes calculadas proporcionalmente.

Caractersticas:

Da definio que demos inicialmente, podemos extrair as caractersticas


necessrias para a configurao da evico:

(i) perda da coisa


(ii) por direito anterior de terceiro
(iii) reconhecido judicialmente

Indenizao

Verbas
Dedues (exemplos: mina; salineira; vaca leiteira, txi)

INVIABILIDADE DOS CONTRATOS

Passei a usar esse ttulo para tratar da matria que veremos nesta aula ao
verificar que o termo extino dos contratos, por alguns utilizado, adequa-
do to somente a algumas hipteses, notadamente aquelas em que se verifi-
cam causas de ruptura supervenientes formao do vnculo entre as partes.
O termo inviabilidade, aqui utilizado se refere inviabilidade quanto aos
fins, s funes normais dos contratos, tal qual objetivamente reconhecidas.
Pois bem, o contrato ou a relao contratual, como um processo dirigido
a uma finalidade (e a se vislumbra a idia causalista e a noo das prprias

FGV DIREITO RIO 68


DIREITO DOS CONTRATOS

obrigaes como processo) pode entrar em crise2, antes ou durante sua for-
malizao, com a presena de um bice; ou havendo uma ruptura no equil-
brio entre as partes, durante ou aps sua formalizao. Nesses casos, verifica-
-se uma inviabilizao do contrato.
Antes de mais nada, meu dever alertar que a matria palco de inmeras
divergncias em sua nomenclatura, discrepncia essa que pode ser imputada
aos legisladores e prpria doutrina, que por vezes afastou-se do sentido ori-
ginal e histrico dos termos (Ver Araken de Assis, Resoluo do Contrato por
Inadimplemento, RT, 3a Ed., 1999).
Embora no se chegue a discordar integralmente quanto s situaes que
de fato geram ou causam a inviabilidade dos contratos, d-se a elas nomes
diversos o que, com certeza, atrapalha o entendimento.
A idia da doutrina sistematizar essas causas, apontando-lhes os efeitos
na relao entre as partes.
Em razo da divergncia doutrinria, como o veculo para um primeiro
contato de vocs com a matria, procurarei dar nfase na forma como se d
inviabilidade dos contratos sem, contudo, passar a vocs a nomenclatura que
adoto, seguindo, em geral, a orientao de Orlando Gomes.
A inviabilidade dos contratos pode se dar mesmo com a inviabilidade
do prprio ato e a se fala em causas ou fatores relativos sua formao; ou
decorre mais indiretamente das obrigaes ou da relao obrigacional de que
o contrato fonte (ver Antunes Varela, pg. 273, vol. II e Orlando Gomes,
pg. 170).
Pode ocorrer, ento, a destruio, o desfazimento do vnculo, da relao;
ou mesmo o impedimento sua formao.
E a podemos falar de inviabilidade derivada de causas anteriores ou su-
pervenientes formao do contrato (que se incluiriam na hiptese de impe-
dimento formao) e inviabilidade por causas supervenientes.

INVIABILIDADE POR CAUSAS ANTERIORES OU CONCOMITANTES

1) Nulidade e Anulabilidade:

Pode acontecer que alguns dos elementos necessrios formao do con-


trato (como negcio jurdico que ) estejam viciados, inquinados de algum
vcio ou defeito. O que acontece ento? 2
O termo crise, segundo Aurlio, em
Esses vcios podem ser irregularidades to graves que no permitem a re- sentido genrico a manifestao
violenta e repentina de ruptura de
gularizao, a sano, e fazem com que o negcio no possa ter a capacidade equilbrio. Segundo Hlio Jaguaribe
ruptura, conflito, luta, em seu sen-
de produzir efeitos, no possa ter validade. Essa a sano civil para o desres- tido etimolgico oriundo do grego;
uma desconformidade estrutural entre
peito s normas que protegem interesses tidos como superiores. um processo e seu princpio regulador
(Sociedade e Cultura, Ed. RT, Edies
Vrtice, pg. 105).

FGV DIREITO RIO 69


DIREITO DOS CONTRATOS

Nesse caso, os vcios tornam o contrato nulo e este nem vem a produzir
efeitos pois como se no existisse. No se forma. No gera a relao con-
tratual entre as partes. Mas pode gerar outra relao, dependendo das conse-
qncias da nulidade.
Por outro lado, se os vcios no forem to graves assim, a ordem jurdica
permite que o negcio viciado, o negcio irregular, tenha um princpio de
validade e possa ser sanado, corrigido expressa ou tacitamente, neste caso
bastando que as partes no se manifestem os levantando.
E assim o negcio se consolida, torna-se plena e definitivamente vlido.
Trata-se da nulidade relativa ou anulabilidade.
Tal se d nos casos de incapacidade relativa das partes ou vcios de consen-
timento, lembram?
Pois bem, neste caso, se uma das partes levanta a existncia do vcio e pede
a anulao do contrato e esta reconhecida judicialmente, d-se a ruptura do
vnculo entre as partes e o processo contratual se encerra, ainda que depois de
este ter sido vlido durante algum tempo. O contrato se inviabiliza.
O que deve ficar claro que mesmo o contrato tendo vigorado por algum
tempo, ele se rompeu por uma causa anterior ou concomitante sua forma-
lizao.

2) Leso

Algum vende a outrem, por cem mil, uma determinada coisa cujo valor
normalmente estimado em um milho. Indaga-se se um tal contrato deve
prevalecer.

HISTRICO

Tratamento Romano:

Se fosse tratado sob a tica desenvolvida pelos romanos, especialmente na


fase ps-clssica, justiniania, e envolvesse um imvel, um fundo, aquele
que vendeu poderia pleitear a resciso do contrato por envolver um negcio
lesivo, assim entendida toda venda efetuada por um preo inferior metade
do valor justo. Era o que decorria da Lei Segunda, fragmento do Codex
oriundo, segundo os doutos, das Constituies de Diocleciano e Maximilia-
no, de 285 e 294, respectivamente:

Se tu ou teu pai houver vendido por preo menor uma coisa de maior
preo, eqitativo que, restituindo tu o preo aos compradores, recebas o

FGV DIREITO RIO 70


DIREITO DOS CONTRATOS

fundo vendido, intercedendo a autoridade do juiz, ou, se o comprador o


preferir, recebas o que falta para o justo preo. Menor porm presume-se ser
o preo, se nem a metade do verdadeiro preo foi paga3.

De fato, o povo que erigiu e consolidou seu direito como a arte do bom
e do justo-equivalente (jus est ars bonii et aequi D.1.1.1), no poderia
deixar prevalecer um contrato que no observasse a mnima equivalncia en-
tre as prestaes das partes. Era eqitativo (humanum est) que esse contrato
fosse desfeito ou corrigido.
E embora aplicvel apenas aos contratos de compra e venda de imveis
(fundos) e invocvel somente pelo vendedor, o conceito de leso extrado
da Lei Segunda (venda efetuada por preo inferior metade do preo justo)
ganhou o mundo e passou, desde ento, salvo pequenos perodos de radica-
lismo, a ser observado (s vezes mais, s vezes menos intensamente) como
verdadeiro critrio moral-eqitativo de tratamento dos contratos (veja-se que
a ao de resciso por leso era instrumento do julgamento por eqidade).

Tratamento Medieval-Cannico:

A Idade Mdia, insuflada pela espiritualidade crist, viu o direito estrito


desenvolver, sob a tica dos glosadores inspirados na tica crist e nos precei-
tos do catolicismo e atravs das lies de Aristteles por So Toms de Aqui-
no, como nunca dantes, um contraponto moral, sempre atento eqidade
nos contratos.
O conceito de leso alargou-se e espalhou-se, incorporando-se figura da
usura (na modalidade de usura real em conjunto com a usura pecuniria).
Transformou-se a leso ultra-dimidium na leso enorme e idealizou-se
a leso enormssima (desvantagem de 2/3 em relao ao preo justo).
O prprio conceito de preo justo foi desenvolvido, objeto que foi de
invejvel esforo intelectual que muito contribuiu para o aperfeioamento
da noo de comutatividade. Sua inobservncia, aproveitada por uma das
partes, passava a ser tomada como uma afronta, uma violao, aos preceitos
cristos, enfim, como uma fraude, um pecado.
Como resultado (dessa extenso e do desenvolvimento da noo de preo
justo), caram as restries aplicao do instituto, agora admissvel para
todo e qualquer contrato comutativo (como o da hiptese supra) e no mais
invocvel apenas pelo vendedor: qualquer das partes prejudicada pela desvan-
tagem poderia pleitear a resciso ou a correo do contrato.
Ao mesmo tempo, inaugurou-se uma tica subjetiva no exame da leso.
Passou-se a buscar um comportamento reprovvel pela parte que obteve a 3
A traduo de Caio Mario da Silva
Pereira. Leso nos Contratos. 6ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1999, p.11.

FGV DIREITO RIO 71


DIREITO DOS CONTRATOS

vantagem, presumindo-se um dolo de aproveitamento da situao peculiar da


outra parte que, exatamente por sua condio, no alcanou o preo justo.
Embora ainda se extrasse, do direito medieval, um conceito objetivo de
leso, a descoberta da tica subjetiva mudou a maneira de se estudar e identi-
ficar o instituto. E se poderia dizer que, a partir da, a histria da leso mostra
o embate entre as vises objetiva e subjetiva4.
Tratamento Moderno:
J foi dito que proteo da leso deixou de ser observada em determi-
nadas fases da histria como paradigma e critrio moral no tratamento dos
contratos. Pois foi a viso de mundo moderna, calcada no idealismo, no vo-
luntarismo e no individualismo, que mais contribuiu para a restrio e quase
desaparecimento do instituto:

O ideal de Justia comutativa, que ele (o instituto da leso) se props


realizar, depois de ter ganho toda a plenitude (na Idade Mdia), anima-
do pela moral crist que o levou muito alm das fronteiras traadas pelas
leis do Cdigo de Justiniano, perde pouco a pouco a intensidade, abalado
por vrias ordens de ataques. De um lado, fruto de evoluo social, a au-
tonomia da vontade defendida cada dia com mais ardor. Entendem os
juristas dispensvel qualquer proteo ao indivduo que contrata, fundados
no pressuposto de que livre todo aquele que realize um negcio, amalga-
mando a liberdade civil econmica e confundindo-as5.

Afinal, na reao que moveu contra o emperramento das instituies me-


dievais, ainda ligadas economia feudal, encontraram campo frtil para pro-
pagao, as filosofias que enalteciam o papel do indivduo. 4
E a transio do conceito do modelo
antigo-medieval (objetivo) para o mo-
Este precisava desvencilhar-se e libertar-se dos grilhes (Rousseau) que o delo misto (que rene os elementos
objetivo: desproporo; e subjetivo:
mantinham como mera parte de um conjunto que s assim era considerado. aproveitamento e inferioridade) permi-
tia: (i)uma desvinculao da tarifao
Somente os grupos, classes, guildas, estados, eram representativos. O indiv- (pois serviria para o controle genrico
duo, no pertencesse a algum desses grupamentos, de nada valia. de todo tipo de contrato, sendo que a
tarifao poderia se mostrar justa para
As doutrinas que acompanharam e secundaram o movimento humanista um contrato e inadequada para outro);
e, principalmente,(ii) melhor aten-
(no renascimento do lema de Protgoras: o homem a medida de todas as dimento s exigncias da segurana
coisas) buscaram fortalecer seu papel, reconhecendo em sua vontade o motor das relaes jurdicas (esta to cara ao
direito ps-revolucionrio e necessi-
do mundo e a fonte de legitimao de toda obra da sociedade. dade de manuteno do status quo
burgus), evitando que todo aquele
A reao contra a cultura e as estruturas feudais exigia no s a libertao que entendesse ter realizado um mau
negcio, pela mera desproporo pu-
do indivduo daquelas estruturas em um primeiro momento, mas, em segui- desse atac-lo: Na verdade, por muito
da, a reduo de todos eles a um patamar de igualdade, com o fim dos privil- tempo o debate entre a admisso e a
rejeio de remdios para a leso girou
gios de classe, entraves ascenso social da burguesia emergente. No toa em torno da escolha entre a injustia do
contrato lesionrio e os inconvenientes
que os dois primeiros brados do lema revolucionrio so libert e galit. que a sua reviso traria ao trfico jur-
dico (BECKER, Anelise. Teoria Geral da
R.C. van Caenegem resume bem as principais causas da crtica ao antigo Leso nos Contratos. So Paulo: Saraiva.
regime, colocando em destaque essas desigualdades: em primeiro lugar, na 2000, p.148).

desigualdade diante da lei, que era mantida pelo sistema poltico dos Estados 5
PEREIRA, Caio Mario da Silva. ob.cit.,
p.54 (inseriu-se).

FGV DIREITO RIO 72


DIREITO DOS CONTRATOS

com seus privilgios fiscais para as ordens da nobreza e do clero e o acesso limitado
ao cargo pblico. Em segundo lugar, nas limitaes s pessoas e propriedade6.
E a Revoluo e a Declarao Universal dos Direitos do Homem as asse-
guraram.
O indivduo, com isso senhor de uma vontade absoluta, s encontrou
limites para sua atuao na vontade e na liberdade de outro indivduo, seu
par. Foi essa (a identificao de um parmetro de conduta individual) a maior
herana do perodo.
E o contrato, modelo bsico da interao individual, passou (com as con-
tribuies filosficas posteriores) a ser visto como o instrumento da justia
social (e at fundamentou a construo estatal). Afinal, se todos os homens
so livres e todos os homens so iguais; e se cada um tem na sua vontade o po-
der de legitimar o mundo, o contrato, resultado do consenso entre tais vonta-
des, s pode ter como conseqncia a satisfao mtua e o equilbrio:Quand
quelquun dcide quelque chose lgard dun autre, dira Kant, il est toujours
possible quil lui fasse quelque injustice, mais toute injustice est impossible quand
il dcide pour lui mme (RIPERT, Georges. La Rgle Morale dans les Obliga-
tions Civiles. 4ed. Paris: LGJD. 1949, p.38).
Era um tanto estranho, por conseguinte, para os voluntaristas, um contro-
le da proporcionalidade nos contratos, j que estes eram justos por si s (qui
dit contractuel dit juste).
Se a prestao de uma das partes era intensamente inferior, em proporo,
da outra, decorria do fato de que as partes assim o quiseram por alguma
razo que a ningum, a nenhuma outra pessoa, muito menos ao juiz, era
dado discutir: 6
Uma Introduo Histrica ao Direito
Privado. 2 ed. So Paulo: Martins Fon-
tes. 2000, p.162.

Nessa viso clssica, o contrato sempre justo, pois seu contedo o 7


Moraes, Jos Renato de. Clusula Re-
bus Sic Stantibus. So Paulo: Saraiva.
resultado da livre (liberdade) manifestao de vontade (vontade) dos pr- 2001. p. 9-10 (inseriu-se).
prios contratantes (que eram iguais). O equilbrio entre as prestaes das 8
Ripert faz questo de afirmar que a
noo de eqidade, de equilbrio, nos
partes de se presumir. Portanto, a nica coisa que necessita ser examinada contratos, poderia ter sido facilmente
se as partes exprimiram seu consentimento de maneira livre e consciente... extrada da obra de Pothier: Il ny avait
qu ouvrir le trait des obligations de
A lei no intervm no processo seno para garantir a concretizao do que Pothier. On y lisait cette belle dclara-
tion: Lquit doit reigner dans les
as vontades dos contratantes, de maneira livre e consciente, determinaram7. conventions, do il suit que dans les
contrats intrresss dans lesquels lun
des contractants donne ou fait quel-
A apreciao da desproporcionalidade dos contratos foi, ento, proscrita. que chose pour recevoir quelque autre
chose comme le prix de ce quil donne
Contudo, mesmo no Code, obra prima da filosofia individualista no direi- ou de ce quil fait, la lsion que soffre
lun des contractants, quand mme
to, sobreviveu a leso. Amputada, combalida e limitada, mas ainda portadora lautre naurait recours aucun artifice
da regra moral (Ripert). pour le tromper, est seule suffisante par
elle-mme por rendre des contrats vi-
Mas sobreviveu to somente pela fora da tradio romana, atravs das cieux. Car lquit en fait de commerce
consistant dans lgalit, ds que cette
obras de Domat e do grande Pothier8 que nem mesmo o poder de Bonaparte galit est bless et que lum des con-
tractants donne plus quil ne reoit, le
pode destruir inteiramente (como se v dos relatos da comisso de elaborao contrat est vicieux parce quil pche
contre lquit qui y doit rgner (op.
cit. p.107)

FGV DIREITO RIO 73


DIREITO DOS CONTRATOS

do Code na qual interferiu o Primeiro Cnsul, tornando a reduzir a aplicao


da leso s vendas de imveis por menos de 7/12 do preo justo9).
E mesmo assim foi reduzida a um vcio do consentimento, eis que s as-
sim era explicvel pela teoria dos contratos baseada na vontade:

A antinomia entre a leso, em sua armadura clssica, e o princpio da


autonomia da vontade, ento triunfante na sua plenitude, leva os redatores
do Cdigo Civil a uma tentativa de conciliao que lhe sacrifica a nature-
za, reduzindo-a a um vcio do consentimento equiparado ao erro para que
tornasse admissvel a resciso do contrato, sem sacrifcio da fora vinculante
da vontade, nem do seu poder criador. Outro recurso no havia para pre-
servar, em essncia, o princpio de que os contratos devem ser preservados10.

Nosso Cdigo Civil, quase um sculo mais velho (o projeto de Bevilqua


datado dos ltimos anos do sculo dezenove), libertou-se da tradio romana
e adotou radicalmente a filosofia voluntarista. E foi sua poca que se referiu
quando se mencionou as excees pervivncia da leso. Isso porque nosso
cdigo, afastando-se da herana das Ordenaes, deixou de prever a leso 9
ver MAZEAUD, MAZEAUD et CHABAS.
Leons de Droit Civil. 9ed. Paris: Mon-
como causa de discusso do contrato. Nosso Cdigo Comercial j a rejeitara tchrestien, 1998.
expressamente (art. 220). 10
GOMES, Orlando. Transformaes Ge-
rais do Direito das Obrigaes. 2ed. aum.
So Paulo: RT. 1980, p. 29. importante
registrar que o autor citado insurge-se
contra a concepo que a doutrina e as
Tratamento Recente: legislaes vm construindo sobre a le-
so e que, em termos gerais, seguida
por este trabalho.
Mas, felizmente, foi uma fase de curta durao. 11
interessante a viso de Eric Hobs-
As felicidade e confiana que certamente caracterizaram aquela poca ple- bawm ao propor a desmarcao dos
limites convencionais do sculo XX,
na de certezas e cheia de si duraram no mais que o sculo dezenove e princ- substituindo os cronolgicos por even-
tos representativos de suas configura-
pios do vinte11. Verificou-se que a igualdade dos indivduos que fundamenta- es histrico-sociais. Assim, deveria
se iniciar ao final da Primeira Grande
va toda a teoria contratual vigente era uma fico, reconhecida apenas na lei Guerra e encerrar-se com a queda dos
e para fins de imposio ao Estado. A desiluso burguesa com a constatao regimes totalitrios comunistas euro-
peus em 1989 (A Era dos Extremos O
das desigualdades reais, presentes no seio de toda sociedade industrial, fez Breve Sculo XX. So Paulo: Cia. Das
Letras, 1997).
desmoronar as bases filosficas sobre as quais se assentava o imprio burgus,
12
O relativismo ganhou fora e passou
viu o ocaso da razo como fora suprema no ordenamento do mundo12. a ser um dos motes inspiradores da fase
que alguns pretendem identificar como
As alteraes posteriores, feitas atravs de leis especiais, tornaram a esten- ps-moderna, alheia s grandes nar-
der a aplicao do controle da proporcionalidade das prestaes nos contra- rativas, na linguagem de Jean-Franois
Lyotard. Ao discorrer sobre as transfor-
tos, assim na Frana como em outras naes. Mesmo entre ns, j em 1938, maes da era moderna, Richard Tarnas
avisava: Toda a experincia humana
com o Decreto-Lei n 869, ao qual seguiu-se a Lei n 1.521/51, que tratou era realmente estruturada por princ-
dos crimes contra a economia popular, foi proibida a obteno de lucro patri- pios em grande parte inconscientes, que
no eram absolutos e atemporais. Ao
monial de mais de 1/5 do preo justo com o aproveitamento da inferioridade contrrio, fundamentalmente variavam
em diferentes eras, diferentes culturas,
de outra parte. diferentes classes, diferentes lnguas,
diferentes pessoas e em contextos
existenciais diferentes (A Epopia do
Pensamento Ocidental. Rio de Janeiro:
Bertrand Brasil, 1999).

FGV DIREITO RIO 74


DIREITO DOS CONTRATOS

DO CONCEITO DA LESO ANTES E DEPOIS DO NOVO CDIGO CIVIL

INTRODUO

Proscrita de nosso direito civil, em 1916, pelo Cdigo de Bevilqua; in-


gressa clandestina atravs de norma penal, em 1938 e 1951, pelos Decreto-
-Lei 869 e Lei 1.521, respectivamente; e anistiada parcialmente, em 1990,
para exercer suas funes nas relaes de consumo, a leso conquistar, em
2003, com a vigncia da Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Novo Cdigo
Civil), plena cidadania.
A Parte Geral do novo estatuto a situa dentre os defeitos dos negcios jur-
dicos. E assim definida pelo artigo 157: ocorre a leso quando uma pessoa, sob
premente necessidade, ou por inexperincia, se obriga a prestao manifestamente
desproporcional ao valor da prestao oposta
A redao, de certa forma, consagra os esforos da doutrina para v-la no-
vamente positivada. Mas o texto destoa da configurao adotada pela maior
parte dos autores, com base em um elemento subjetivo de carter duplo (es-
tado de inferioridade de uma parte e aproveitamento, pela outra parte, desse
estado).
O texto no cuida
Segundo o relato dos doutos, o instituto da leso originou-se do texto da
Lei Segunda, nome que recebeu um fragmento do Codex oriundo das Cons-
tituies de Diocleciano e Maximiliano. (INCLUIR SOBRE ORLANDO
GOMES)
Era, no Direito Romano, a desproporo entre as prestaes de um con-
trato de compra e venda de um fundo (propriedade rural) decorrente de um
preo inferior metade do preo justo. Era invocvel somente pelo vendedor,
ento considerada a parte carente de proteo.
Nessa idia, o nico elemento exigido para a configurao da leso era a
desproporo. A caracterizao de um contrato lesivo, portanto, dependia
to somente de uma verificao objetiva. O que, de certa forma compatibili-
zava-se com a origem etimolgica do termo leso: laesio, laedere.
Parte da doutrina, ao tratar do tema, ainda faz uso dessa conotao e de-
fine o instituto como a mera desproporo entre as prestaes de um con-
trato comutativo. Com exemplo, podemos citar Demonts, Silvio Rodrigues
e Darcy Bessone, valendo transcrever o conceito concebido pelo segundo: o
prejuzo que um contratante experimenta quando, em contrato comutativo, no
recebe, da outra parte, valor igual ao da prestao que forneceu13.
o que se chamaria de um conceito objetivo de leso. Historicamente fiel,
mas alheio aos avanos da cincia jurdica e especializao dos institutos.
13
Direito Civil. v.3. So Paulo: Saraiva.
1995, p. 216.

FGV DIREITO RIO 75


DIREITO DOS CONTRATOS

Enseja a definio da figura em um sentido bem amplo, genrico. Alm


de colocar todo e qualquer contrato em que haja prestaes desproporcionais
merc de um contratante insatisfeito com os resultados de sua negociao,
acaba servindo para englobar uma outra situao j suficientemente indivi-
dualizada, a onerosidade excessiva:

(...) bem pode acontecer que a desconformidade do ganho se prenda ao


momento de sua formao, como venha a resultar de eventos futuros, que,
alterando fundamentalmente as condies das partes, proporcionem a uma
delas maior lucro e levem runa a outra (...) Aqui temos uma categoria
especial de leso, no decorrente do contrato naquilo que diz respeito ao
momento de sua formao (...) leso superveniente...14.

Por desprezarem essa distino, alguns venerandos julgados do Tribunal


de Justia do Estado do Rio de Janeiro utilizaram o termo leso para justi-
ficar a reviso dos contratos de arrendamento mercantil com prestaes atre-
ladas variao cambial, amparados no art. 6, V, do Cdigo de Defesa do
Consumidor15.
Mas o conceito de leso no pode mais ser reduzido ao elemento objetivo.
J na Idade Mdia que manteve a definio justiniania com base na
desproporo, estendendo, todavia, a extenso de sua aplicao para todo e
qualquer contrato comutativo delineou-se um elemento de cunho subje-
tivo, que serviria para justificar a sano operada contra a leso.
A desproporo, por si s, no ofenderia os valores tico-religiosos que ins-
piravam o direito vigente. Em conformidade com a viso de mundo da po-
ca, imbuda do espiritualismo cristo, o controle do trfego jurdico fazia-se
com base no exame da condio subjetiva das partes. E assim a leso passou a
ser enxergada. A desproporo, em verdade, encobriria um comportamento
reprovvel da parte que se avantajou: um ilcito, uma fraude, um pecado. Se
algum, em um contrato comutativo, obtinha vantagem exagerada, porque
se valera de uma condio de fragilidade da outra parte (a esse oportunismo
chamou-se dolo de aproveitamento). Era um atuar contrrio aos preceitos
da religio e da tica humanitria que devia ser coibido nessa esfera. E dessa
forma tornou-se alvo de repulsa e de veemente represso pela Igreja (FALAR
DA USURA PECUNIRiA).
Uma vez delineado, o elemento subjetivo passou a integrar, de um modo
geral, o conceito da leso. E seu sucesso se deveu, em muito, aos prstimos
oferecidos segurana das relaes jurdicas, to cara ao direito burgus. Afi- 14
PEREIRA, op.cit. p.109.

nal, impedia que os contratos pudessem ser atacados unicamente com base 15
Os seguintes acrdos, dentre v-
rios outros, refletem essa posio:
na desproporo. A reviso passava a depender do exame da condio sub- 2001.001.13342 (Des. Ronald Valla-
dares); 2000.001.00967 (Des. Celso
jetiva das partes. Diga-se, ademais, que o elemento subjetivo permitia uma Guedes); 2000.001.18583 (Des. Milton
Fernandes); e 2000.001.01515 (Des.
Sylvio Capanema).

FGV DIREITO RIO 76


DIREITO DOS CONTRATOS

desvinculao da tarifao que, at ento, era a forma usual de impor limites


aplicao do instituto.
Chegou-se a um conceito misto de leso, englobando elementos de cunho
objetivo e subjetivo.
Esse conceito se fez presente na maior parte das legislaes mais recentes.
O BGB16, o Cdigo italiano de 1942 (art. 1.448) e o portugus de 1966 (art.
282, sob o nomen juris usura) incorporam essa noo. E foi nesse sentido
que a leso reingressou em nosso ordenamento pelos Decreto-Lei 869/38 e
Lei 1.521/5117, ao menos at o advento do Cdigo de Defesa do Consumidor
(Lei n 8.078/90) e do iminente Novo Cdigo Civil (Lei n 10.406/2002).
A maior parte da doutrina, por conta da insuflao do elemento subjetivo,
passou a enumerar, na caracterizao da leso, trs requisitos: (i) des-
proporo entre as prestaes; (ii) inexperincia, ignorncia ou necessidade
de uma das partes (onde se vislumbra o estado de fragilidade, de inferiorida-
de); e (iii)aproveitamento, pela outra parte, dessa inexperincia, ignorncia
ou necessidade, sendo que o primeiro formava o elemento objetivo e os dois
outros, em conjunto, o elemento subjetivo. Era, desse modo, um elemento
subjetivo duplo.
Provavelmente atenta a essa configurao, a Ministra Nancy Andrighi,
do egrgio Superior Tribunal de Justia (STJ), ao julgar o tema dos contra-
tos de arrendamento mercantil vinculados variao cambial, no seguiu
a linha do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. Viu, no caso,
hiptese de aplicao do art. 6, V do Cdigo de Defesa do Consumidor.
Mas no vislumbrou a sombra da leso, preferindo identificar a onerosidade
excessiva como fundamento da reviso (ver acrdo no Recurso Especial n
2001/0003354-7).
A deciso acabou mostrando coerncia com julgamento anterior daque-
le tribunal superior que, a partir do relatrio do Ministro Claudio Santos,
decidira: a s circunstncia de o lucro exceder um quinto do valor do contrato
no o torna usurrio. Para que assim se caracterize, mister que haja abuso 16
138: em especial nulo um neg-
de premente necessidade, inexperincia ou leviandade da outra parte (Recurso cio jurdico pelo qual algum, exploran-
do a necessidade, a ligeireza ou a inex-
Especial n 33.883-2). Como se v, prestigiou o STJ, a exemplo da doutrina perincia do outro, lhe faa prometer
e legislaes recentes, a exigncia do elemento subjetivo duplo (estado de ou procure para si ou para um terceiro,
em troca de uma prestao, vantagens
inferioridade e aproveitamento). patrimoniais que ultrapassem de tal
forma o valor da prestao que, segun-
Mas embora nunca se tenha requerido a comprovao cabal do aprovei- do as circunstncias, estejam em mani-
festa desproporo com dita prestao
tamento (era presumido juris tantum diante da desproporo e do estado (A traduo de Souza Diniz, Cdigo
de inferioridade), a necessria exigncia desse elemento na configurao da Civil Alemo, in BECKER, op.cit. p. 37).

leso, importa em tolher sua plena operao, prejudicando a efetiva proteo 17


Art. 4, L. 1.521/51: Constitui crime da
mesma natureza a usura pecuniria ou
do equilbrio entre as partes e da proporcionalidade em todos os contratos real, assim se considerando: (...)
(b) obter ou estipular, em qualquer
comutativos. contrato, abusando da premente neces-
sidade, inexperincia ou leviandade de
Afinal, em um negcio em que exista uma situao de inferioridade de al- outra parte, lucro patrimonial que exce-
gum e uma desproporo dela decorrente, sem que haja um aproveitamento da o quinto do valor corrente ou justo da
prestao feita ou prometida.

FGV DIREITO RIO 77


DIREITO DOS CONTRATOS

de outrem, invivel o reconhecimento da leso ( possvel, face presuno


juris tantum, a prova de que no houve aproveitamento ou de que era deso-
nhecida a situao de inferioridade). Mas a injustia permanece.
Essa conseqncia pode ser evitada, no s nas relaes de consumo o
legislador do Cdigo de Defesa do Consumidor desvinculou a proteo-da-
-desproporo do aproveitamento , mas tambm nas relaes civis interin-
dividuais, a partir de uma nova configurao do instituto, a ser extrada da
redao do art. 157 da Lei n 10.406/2002:

Art. 157: Ocorre a leso quando uma pessoa, sob premente necessidade,
ou por inexperincia, se obriga a prestao manifestamente desproporcional
ao valor da prestao oposta.

Note-se que o texto no faz qualquer aluso ao aproveitamento. Dele no


se infere um elemento subjetivo duplo. Segundo sua literalidade, o reconhe-
cimento da leso no mais depender do efetivo ou sequer presumido apro-
veitamento da situao peculiar da outra parte. Bastar que se verifique uma
desproporo e um estado de inferioridade da parte que com ela se prejudi-
cou, permitindo que, no sistema do Novo Cdigo Civil, se configure apenas
com: (i) a desproporo entre as prestaes; e (ii) a inexperincia ou necessi-
dade da parte prejudicada18.
Essa alterao, embora vista por muitos como uma omisso do legislador,
perfaz a verdadeira libertao do conceito e o efetivo alargamento da prote-
o do equilbrio nos contratos.
A dispensa do requisito do aproveitamento na conceituao da leso
que se prope a partir da redao do novo estatuto signo da definitiva
desvinculao do instituto da tica individualista, que buscava encontrar o
fundamento da proteo no mbito interno do contrato, seja como vcio na 18
O novo estatuto no mais alude le-
vontade do lesado, seja como abuso do lesante. viandade que anteriormente se fazia
presente, em nosso direito, a exemplo
Tal concepo permite, como se viu, por meio de uma singela comprova- de outras legislaes, no texto da Lei
o de que no houve aproveitamento de uma situao de inferioridade ou de 1.521/51 (era a incria, indiferena,
descaso com as consequncias do ne-
que esta era desconhecida, o trancamento da proteo judicial dos mais fra- gcio).Com ele, apenas a inexperincia
(entendida com relativa ao negcio
cos, dos inferiorizados, sendo eles a maioria ou minoria de uma populao. celebrado) e a necessidade podem
configurar o estado de inferioridade.
ultrapassada; produto de um apego inconsciente e injustificado a uma No que se refere a esta ltima, no se
peculiaridade relativa a um determinado estgio na evoluo do instituto, cuida de uma miserabilidade da par-
te. A necessidade se dirige ao negcio
que despreza as conquistas sociais do direito atual. lesivo especificamente e no a uma
condio genrica de carncia da par-
Quando o direito medieval elaborou a noo de dolo de aproveitamen- te. O lesado precisa realizar o negcio
to, que pretendia subjacente em todo negcio desproporcional, buscava a por algum motivo, ainda que, de um
modo geral, no esteja em situao de
fundamentao para o seu controle. Assim como o direito individualista pre- penria patrimonial e social. por isso
que Caio Mario da Silva Pereira formula
cisou enquadrar a leso nos vcios do consentimento para justificar sua fun- a hiptese terica em que um indivduo
abastado, sem caixa para cobrir suas
o segundo a filosofia dominante, os canonistas foram levados a identificar despesas cotidianas, desfaz-se de uma
nos contratos lesivos a sombra de uma conduta pecaminosa. Era dessa forma coisa por preo bastante inferior ao que
valia, de modo a poder sustentar-se.

FGV DIREITO RIO 78


DIREITO DOS CONTRATOS

que, em sua poca, entendiam poder melhor garantir sua condenao pelos
homens.
E a exigncia do aproveitamento, que juntamente com a situao de infe-
rioridade se tornou mais um fator em prol da segurana das relaes jurdicas
(na medida em que reduzia ainda mais as hipteses de reviso dos contratos),
integrou-se ao conceito desenvolvido pela doutrina mais recente, embora
mais nenhuma relao direta guardasse com a proteo da comutatividade.
Em uma fria apreciao, serve apenas para privilegiar o interesse daquela par-
te que atuou com boa-f (subjetiva) em um negcio lesivo, em detrimento
do interesse da parte em situao de inferioridade, que restou lesada sem que
tenha havido aproveitamento. Ante o certat de damno vitando, prefere-se o
certat de lucro capiendo!
Os monografistas do tema da leso, mesmo os que trazem as lies mais
atuais, continuam insistindo (talvez em respeito s conquistas medievais),
em configurar a leso como o contrato comutativo em que a desproporo
objetiva entre as prestaes seja proveniente de um aproveitamento, por parte
do beneficiado, de uma situao peculiar de inferioridade da outra parte19.
O que se prope a dispensa do elemento subjetivo duplo, bastando a
existncia de um estado de inferioridade, para que a proteo legal se exera
no mais com base na interao (ou na existncia de falha nessa interao)
entre as partes de um contrato.Em fatores externos ao contrato, a ele ante-
riores ou concomitantes, que se prope seja buscado o fundamento para
sua operao.
No apenas o aproveitamento de uma situao de inferioridade que jus-
tifica a proteo. a prpria e s situao de inferioridade que enseja a apli-
cao do instituto em caso de desproporo das prestaes. ela a principal
condio da desproporo, que pode se configurar mesmo que no haja uma
atitude subjetiva particular de aproveitamento da parte que se beneficia.
E no se diga que exigir apenas o estado de inferioridade (necessidade ou
inexperincia segundo o novo cdigo) significaria continuar submetendo a
operao da proteo legal a uma tica individualista, j que, de qualquer
forma, requereria um exame de uma situao subjetiva da parte que levou
desvantagem. De fato o requer, mas no um exame que envolva a captao
de um querer interno, de uma inteno, de um estado mental de qualquer
das partes (do prejudicado buscando o erro ou do avantajado buscando o 19
Nesse sentido, PEREIRA. op.cit.; BE-
aproveitamento). CKER. op.cit.; e MARTINS, Marcelo Guer-
ra. Leso Contratual no Direito Brasileiro.
Em um conceito que dependa to s da figurao da situao de inferiori- Rio de Janeiro: Renovar, 2001. Tambm
dade (no elemento subjetivo), bastar um exame das condies que envolvam assim diversos doutrinadores no tema
dos contratos, p.ex.: RIZZARDO, Arnal-
o contrato desproporcional e o prejudicado, para que se chegue a uma con- do. Contratos. Rio de Janeiro: Forense,
2000; OLIVEIRA, J.M. Leoni Lopes de.
cluso quanto aplicao do instituto. Direito Civil Teoria Geral do Direito
Civil. v.2. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
Os benefcios sociais de uma tal concepo so bvios e dispensam maio- 1999; TRABUCCHI, Alberto. Istituzioni
res consideraes. Apenas se diga que permitir uma proteo efetiva de todo di Diritto Civile. Padova: Cedam, 1998;
RIPERT, op.cit.

FGV DIREITO RIO 79


DIREITO DOS CONTRATOS

e qualquer contrato desproporcional que decorra de uma situao de inferio-


ridade de uma das partes.
Dogmaticamente, a contribuio notvel. Permite, pela primeira vez,
que se unifique os tratamentos tratamentos civil e consumerista da leso20,
bastando lembrar que, neste ltimo, a situao de inferioridade prvia e
objetivamente reconhecida (princpio da vulnerabilidade), o que dispensa
exame da condio subjetiva do consumidor, da existncia de necessidade ou
inexperincia de sua parte.
Nesse ponto, sugere-se finalmente que o conceito de leso em nosso direito
seja tomado a partir do texto do cdigo em que reinserida: desproporo mani-
festa de prestaes em um contrato comutativo, decorrente de um estado de infe-
rioridade de uma das partes, causado por premente necessidade ou inexperincia.

TARIFAO

A tarifao, na origem, era essencial na caracterizao do instituto. Deve-


ria servir como base para a apreciao do justum contrapassum.
Os romanos consideravam que o contrato era lesivo se o preo fosse infe-
rior a 50% do preo justo.
A Idade Mdia conservou essa proporo e elaborou a figura da leso enor-
mssima, em que a desproporo era de 2/3.
As Ordenaes conservaram a leso enorme (50%).
O Code Civil estabeleceu uma esquisita relao (7/12).
Nossa lei da economia popular fixou o limite em 1/5.
Ensina Caio Mario da Silva Pereira que a tarifao era inconveniente na
determinao de um conceito genrico de leso, aplicvel a todo contrato
comutativo. O que era uma proporo justa para um tipo de contrato pode-
ria no ser adequado para outro. Alm disso, a tarifao rigidamente fixada
podia levar a formalismos e radicalismos inaceitveis (e s lembrar do para-
doxo dos sorites). Veja-se, nesse ponto, a lio daquele civilista:

No h dvida de que o legislador, ao instituir um tabelamento, qual-


quer que seja, est munido de uma dose de arbtrio, que usar no exerccio
de seu poder de polcia, tomando em considerao os fatores especficos do
fenmeno econmico que pretende equacionar (...). Ora, bem de ver que
este limite percentual exagerado. Quando algum vende por 4 o que vale
10, sem dvida que est sofrendo um grande dano. Mas no despiciendo
o prejuzo suportado por aquele que aliena por 5 ou 6 o que se estima em 20
Sem que seja necessrio tom-los
como reflexos de espcies distintas, a
10, e, dentro do conceito clssico da leso enorme, lcito, legtimo, e legal- exemplo do que sugere a organizao
mente honesto o negcio, muito embora a justia no contrato tenha ficado da obra de MARTINS, ao discorrer sepa-
radamente sobre cada um deles.
profundamente sacrificada21 21
Op.cit. p. 114-5.

FGV DIREITO RIO 80


DIREITO DOS CONTRATOS

E ainda:
Imaginemos um limite mais largo 50% , e figuremos o que pode
ocorrer: ataca-se um contrato, e na fase probatria da ao verifica-se que
uma das partes se avantajou em ganho, ficando as prestaes fora daquele
iustum contrapassum ideal. Mas, na avaliao a que proceda uma per-
cia, apura-se que a desproporo no ultrapassa 49%. Sob critrio de tarifa
legal rgida, o juiz no poder restabelecer o equilbrio, por ter faltado a
diferena mnima de um por cento22.

A contribuio de Ripert igualmente conclusiva

Quand il sest agi de dterminer le justum contrapassum les canonistes


ont t bien embarrasss. Fallait-il se fier au cut de la production ou
la valeur dusage? Sur ce point ils se sont separs dAristote. Ny avait-il
quun juste prix ou ne fallait-il pas faire trois classes de prix: summum,
medium et infimum? Les canonistes ont puis leur dialectique dans cette
recherche et il semble quils aient regard comme lidal la tarification l-
gale qui permettrait de reconnatre la lesion du premier coup. Les dernires
expriences conomiques nont pas t favorables ces tarifications lgales
qui, ou bien favorisent le vendeur par le chiffre relativement lev, ou bien
font disparatre la marchandise. Il nest dailleurs possible duser de ce
procd que pour les denres usuelles; pour tous autres objets, pour tous les
services, il est impossible de fixer les prix23.

Deixar apreciao judicial a medida da desproporo mais adequado


a um controle por casos, evitando tratar igualmente situaes desiguais. Foi
essa a opo do legislador do novo Cdigo Civil.

NATUREZA

preciso determinar a natureza da leso para melhor situ-la no conjunto


das instituies jurdicas e estabelecer o tratamento que ter por parte do
sistema.
No seria demais arriscar-se a dizer que a leso iniciou sua existncia como
uma medida de eqidade. Afinal, era no julgamento segundo a eqidade que
os pretores interferiam no negcio lesivo para rescindi-lo ou corrigi-lo.
Para os voluntaristas, como j se viu, s tinha sentido admitir a figura da
leso se esta fosse vista como um vcio do consentimento, tal qual o erro, o
dolo e a coao. Na sua viso de mundo, em que o contrato era o instrumen- 22
Idem. p.188.
to, por excelncia, da justia, o reflexo do mais absoluto equilbrio, somente 23
op.cit. p.118.

FGV DIREITO RIO 81


DIREITO DOS CONTRATOS

a distoro da vontade, somente a interferncia no processo de formao do


convencimento podia justificar um ataque e a interveno do juiz:

La lsion dans le contrat nest, pour le dfenseur de lautonomie de la


volont, que la consquence fatale de la lutte des intrts. Le legislateur a
donn sa protection aux incapables et relev ceux dont le consentement a
t vici. Que les autres se defendent eux-mmes. Le danger de la lesion est
la ranon de la libert.24

Mas era, exatamente pela necessidade de acomodar o instituto na nica


categoria que permitia a discusso do vnculo contratual, bastante inadequa-
da essa concepo.
Se, em algumas situaes possvel aproximar a leso do erro, do dolo ou
mesmo da coao, ela no se confunde com estes, principalmente porque a
essncia de sua configurao no resta no trancamento de um processo de de-
clarao da vontade conforme o querer real do agente, na interferncia nessa
declarao, desviando-a da vontade real do agente.
Cabe, ento, ainda que de forma breve, diferenciar a leso de cada um
daqueles vcios.

Leso e erro:

A leso no se confunde com o erro. Este se verifica quando a declarao


de vontade de uma das partes obtida a partir de um desconhecimento do
verdadeiro estado de fato das coisas; em funo de distoro, de percepo
equivocada da realidade, desviando a declarao de vontade do resultado ide-
almente buscado.
Embora em alguns casos possa ocorrer por fora da participao de uma
distoro da percepo do prejudicado, dela no depende a leso. A vtima
da desproporo pode estar plenamente ciente das caractersticas e do valor
da coisa-objeto-do-negcio e, ainda assim, preferir realiz-lo para atender a
uma necessidade momentnea. Assim , por exemplo, quando uma das par-
tes, por conta de uma dificuldade financeira temporria, prefere, a tomar um
emprstimo em instituio financeira (alternativa que poderia ter escolhido),
desfazer-se de um bem por valor em muito inferior ao real, de modo a esca-
par s altas taxas de juros que lhe seriam cobradas, restando satisfeito com a
alternativa adotada.
Mesmo quando exista uma percepo equivocada da realidade que venha
a se erigir na razo determinante do negcio desproporcional, pode no haver
erro a vici-lo. Basta lembrar que nem toda falsa percepo da realidade leva
caracterizao daquele vcio do consentimento. Para tanto, deve dizer respei- 24
idem, p.109-10.

FGV DIREITO RIO 82


DIREITO DOS CONTRATOS

to a um elemento essencial do negcio e no a qualquer circunstncia que o


envolva. Para que o erro vicie o negcio, deve ser substancial.
Por isso, se algum tem seu automvel enguiado, noite, em uma estrada
aparentemente deserta e, pensando encontrar-se sob a ameaa de um prov-
vel assalto quando, em verdade, encontra-se em uma estrada privatizada, in-
tensamente vigiada por segurana eletrnica e por pessoal contratado, ao ver
passar um caminho-reboque, oferece a seu motorista quantia exorbitante
para retirar logo seu carro dali, pode haver leso, mas nunca erro. No se trata
de um equvoco envolvendo um elemento essencial, uma faceta substancial
do negcio e, portanto, no o vicia.
E no se diga que seria um erro quanto ao motivo. Este, para atacar a va-
lidade do negcio, precisa ser erigido expressamente como sua condio de-
terminante (artigos 90 e 140, respectivamente, dos cdigos de 1916 e 2002).
Uma outra distino decorre de que, para viciar o negcio, o erro deve
ser escusvel, o que reconhecido por toda a doutrina e jurisprudncia.
por isso que mesmo um equvoco gerado pela condio de inexperincia,
por exemplo, e que levasse a prestaes desproporcionais, no poderia levar a
dvida quanto ao instituto a ser aplicado. Se o equvoco que levou ao negcio
foi causado pela inexperincia, ele no escusvel por essa razo. No se pode
tomar por desculpvel o equvoco por parte de quem no buscou informa-
es sobre o negcio quando lhe cabia faz-lo25.
Que se diga da leviandade, ainda mencionada por alguns ordenamentos
estrangeiros. O leviano age, por definio, de forma inescusvel.
Por fim, lembre-se que o erro, para sua configurao, no depende de uma 25
Note-se que em caso de partes em
situao de desigualdade quando da
desproporo objetiva das prestaes. formao do vnculo (como nas rela-
es de consumo), o nus quanto
busca da informao invertido mas,
ainda assim, no o erro que funda-
menta o controle de um contrato que
Leso e dolo: tenha sido realizado (ou realizado de
certo modo) por conta da insuficincia
de informaes. a prpria disparidade
Embora o dolo, em ltima anlise, tambm envolva um erro do declaran- que o justificar.

te, desta vez provocado, induzido por outrem, no da mesma maneira que 26
Em todo dolo h, ento, uma emis-
so volitiva enganosa ou eivada de
se diferencia da leso. As distines entre esta e o dolo so muito mais tnues erro, na qual, porm, este relegado
a segundo plano, com defeito em si,
e por vezes h situaes de interseo ( significativo que na leso tenha sido uma vez que sobreleva aqui a causa
geradora do negcio jurdico, e por
por muito tempo identificado um elemento que se chamou de dolo de isso que o procedimento doloso de uma
aproveitamento). Cabe lembrar, para desde j afastar qualquer aparente si- parte leva ineficcia do ato, ainda que
atinja seus elementos no essenciais
militude, que, no dolo, ao contrrio do erro, a falsa percepo da realidade ou a motivao interna. No se pode,
pois, confundir o erro vcio de consen-
no precisa dizer respeito a elemento essencial para viciar o negcio26, poden- timento, que somente atinge a eficcia
do mesmo envolver elementos secundrios. do ato quando revestido das circuns-
tncias estudadas (...) com o erro ge-
O que muito contribui para uma aproximao das figuras do dolo e da rado pela manobra do interessado, o
qual causa eficiente da anulao sob
leso aquela noo (que aqui encontra repdio) de que esta depende de condio apenas de ser determinante
do negcio (PEREIRA, Caio Mario da
uma atuao intencional ou pelo menos eventual da parte que negociou com Silva. Instituies de Direito Civil, v.1.
a vtima. Em sendo assim, se h uma situao de inferioridade de uma das ed.universitria. Rio de Janeiro: Foren-
se. 1989, p.333).

FGV DIREITO RIO 83


DIREITO DOS CONTRATOS

partes e a outra dela se aproveita para induzir a celebrao de um negcio de


prestaes desproporcionais, o caso pode refletir, em tese, tanto dolo quan-
to leso27. A confuso no se dissipa ao se dispensar o aproveitamento da
identificao da leso. Esta se identificaria na desproporo e na situao de 27
Pode ter sido o que ocorreu na situ-
ao apreciada pelo Colendo Superior
inferioridade; e o dolo na induo determinante do negcio. Tribunal de Justia no Recurso Especial
n 1996/0058493-1, cujo acrdo de
Mesmo um posicionamento passivo da parte que se beneficia da despro- lavra do Min. Barros Monteiro. Uma
poro no serve exclusivamente para diferenciar os institutos. que o dolo das partes pode ter se aproveitado de
uma situao de inferioridade (dado o
pode ser reconhecido mesmo na omisso (artigos 94 e 147, respectivamente, analfabetismo e inexperincia no trato
jurdico) da outra para lhe conduzir a
dos cdigos de 1916 e 2002). Portanto, um mero aproveitamento de uma si- um negcio de prestaes despropor-
tuao de inexperincia ou necessidade, que se fizesse por uma omisso sobre cionais. curioso que o caso tenha sido
tratado ora como leso, ora como dolo.
uma informao essencial hgida realizao do negcio, poderia ensejar o 28
Ao se dispensar o aproveitamento,
reconhecimento de ambas as figuras28. ao menos essa confuso desapareceria.

Tudo isso no significa que uma situao de dolo seja sempre uma situao 29
Para a doutrina que impe o requisito
do aproveitamento, ainda que no exija
de leso e muito menos que uma situao de leso seja sempre uma situao sua prova cabal, sendo meramente pre-
sumido, o conhecimento da situao de
de dolo. Primeiro, pela singela razo de que o dolo no depende de uma des- inferioridade da outra parte essencial.
ele que gera a presuno relativa do
proporo. Algum pode induzir outrem a celebrar um negcio que no cele- aproveitamento. No custa transcrever
braria no fosse o erro provocado, sem que esse negcio estabelea prestaes as opinies nessa direo: A dificuldade
em conceber uma ao de aproveita-
desproporcionais. Segundo, porque, na leso, no precisa haver, conforme mento, distinta do dolo e da coao, no
entanto, tem levado negao da neces-
o entendimento aqui proposto, um posicionamento subjetivo daquele que sidade de um particular comportamento
obtm a vantagem acerca da situao de inferioridade. Mesmo que se exija o do aproveitador para configurar a leso,
tendo-se formado, na Alemanha, a com-
aproveitamento para a configurao da leso, este no est necessariamente munis opinio de que o aproveitamento
consistiria em mero estado subjetivo
vinculado a um ardil para conduzir ao negcio. de conhecimento da situao de infe-
rioridade do prejudicado, de modo que a
A reforar a diferenciao entre essas figuras, o fato de que, na leso, a situ- oferta espontnea deste seria suficiente
ao da outra parte pode mesmo ser desconhecida daquele que se beneficiou para configur-lo. O maior relevo que,
sob esta perspectiva, adquiriu a despro-
da desproporo, o que afastaria a possibilidade de um atuar de sua parte na poro entre as prestaes fez com que,
de estado psquico, o aproveitamento
induo ao negcio29. passasse a assumir uma colorao ob-
jetiva, consistente na circunstncia de
que aquele que aproveita recebe uma
vantagem desproporcional. No se v,
nesta circunstncia, uma atividade do
Leso e coao: aproveitador, mas comente a objetiva
existncia de uma desproporo, o que
parece haver determinado a defesa da
Para que seja feita a distino entre essas figuras, preciso tratar de um idia de que, uma vez presente esta l-
tima, h que se presumir a explorao
instituto ontologicamente idntico leso e que dela somente se separa por (Becker, op.cit. p.116-7). Para Caio Ma-
rio da Silva Pereira, O requisito subjetivo
fora de uma especializao legislativa: o estado de perigo, que tambm se faz estar no aproveitamento das condies
do contratante, que tenha sido levado a
presente no novo Cdigo Civil: suportar as clusulas lesionrias em ra-
zo de sua prpria inexperincia, de sua
leviandade ou do estado de necessidade
Art. 156: Configura-se o estado de perigo quando algum, premido pela em que se encontra no momento de con-
tratar. No bastar, assim, que um dos
necessidade de salvar-se ou a pessoa de sua famlia, de grave dano conhecido contratantes se avantaje no lucro con-
pela outra parte, assume obrigao excessivamente onerosa. seguido, mas incidir na falta se o tiver
conseguido por se aproveitar daquelas
circunstncias. Mas, como assinala Oert-
mann, este fator subjetivo situa-se no
Tambm envolve um estado de inferioridade, decorrente de uma necessi- aproveitamento consciente da situao
anormal da outra parte para fins lucra-
dade, mas uma necessidade peculiar, determinada por circunstncias de fato tivos, ainda que no haja a inteno es-
pecfica de explorar tais circunstncias
(op.cit., p.189).

FGV DIREITO RIO 84


DIREITO DOS CONTRATOS

que colocam a vtima da desproporo (ou pessoa de sua famlia) em perigo


de dano grave.
Por outro lado, se o que est em perigo de dano grave um bem e no a
pessoa do prejudicado ou algum de sua famlia, o caso de leso.
Tendo em vista a abrangncia da ameaa na coao (pessoa, famlia e bens),
pode ser confundida com a leso ou o estado de perigo, quando houver uma
desproporo. Por conseguinte, as mesmas razes que a diferenciam de uma,
servem para afast-la do outro: no estado de perigo o perigo que atormen-
ta a vtima no foi criado com a inteno de extorquir desta a manifestao de
vontade de celebrar o negcio sob as condies exigidas. No estado de perigo no
h a inteno de coagir (OLIVEIRA, op.cit., p. 849).
Ainda que da citao possa parecer que se ameaa no se faz com o intuito
especfico de obter a declarao de vontade que leva ao negcio no h coa-
o, no assim que deve ser entendida. Nesse caso, a diferena entre coao
e leso ou estado de perigo dependeria de uma investigao da situao sub-
jetiva do aproveitador: se quis a declarao e por isso ameaou; ou se, embora
tenha criado a ameaa de uma mal caso o negcio no se concretizasse, lhe
era indiferente obter ou no a declarao.
Em verdade, na leso e no estado de perigo o negcio desproporcional
realizado em face de um perigo cuja existncia no fora originada pela inten-
o, da contraparte ou de terceiro, de impor o negcio.
Na coao, o negcio realizado por fora do perigo criado pela contra-
parte ou por terceiro para obt-lo, pouco importando, para sua caracteriza-
o, que o coator queira efetivamente o negcio. Pouco importa, igualmente,
que a ameaa venha de uma atuao positiva ou negativa daquele que cria
o perigo. Se uma casa de sade, sob cujos cuidados se encontrava algum fa-
miliar da vtima, desta exige vantagem desproporcional para que mantenha
o tratamento, age atravs de coao se consegue obter a vantagem, j que se
cuida de ameaa por ela mesma criada: a interrupo do tratamento.
As distines so importantes: o prazo de prescrio (nos termos do novo
Cdigo Civil) da ao para anulao do negcio defeituoso por leso conta-se
da data de sua realizao; por coao, da data em que tenha cessado a ameaa.
Cumpre concluir que a leso embora no se insira dentre os vcios do con-
sentimento, pode ser enquadrada na categoria mais abrangente dos defeitos
do negcio jurdico. E interessante que se considere tais defeitos, no a par-
tir de uma tica voluntarista, que tudo pretenda justificar e legitimar atravs
da vontade, mas como situaes colocadas pelo legislador como balizamento,
como limite, para o exerccio da autonomia privada, o que s assim permitir
uma unidade de tratamento.

FGV DIREITO RIO 85


DIREITO DOS CONTRATOS

EFEITOS

Sendo a leso um dos defeitos dos negcios jurdicos, nada mais lgico
que sua verificao enseje o mesmo tratamento dispensado queles. E de fato
nessa forma que o Novo Cdigo Civil a tomar (artigo 171), considerando
o negcio lesivo anulvel.
Admite-se, contudo, a possibilidade de uma sanao. o que decorre do
2 do artigo 157, com a possibilidade da oferta da complementao do preo
ou da reduo do proveito.Note-se que no dada ao juiz a prerrogativa de
preservar o negcio, deixando-se a iniciativa a cargo da parte beneficiada.
Durante a vigncia do Cdigo Civil de 1916, a leso s era admitida na
forma dos Decreto-Lei 869/38 e Lei 1521/51, esta ltima tipificando-a como
crime. Foi a relao que Caio Mario da Silva Pereira enxergou entre os dispo-
sitivos legais e a antiga figura. Desse modo, o comportamento lesivo deveria
30
E a identificao de duas possibilida-
se enquadrar na hiptese do art. 145, II (nulidade absoluta). des claramente distintas na disposio
Mas o legislador dava soluo contraditria: a estipulao de juros ou lucros do inciso V do art. 6 mais um indcio
contra a integrao da leso e da onero-
usurrios ser nula, devendo o juiz ajusta-los medida legal, ou caso tenha sido sidade excessiva em um mesmo concei-
to objetivo: a primeira parte do inciso
cumprida, ordenar a restituio da quantia paga em excesso, com os juros legais a (modificao das clusulas contratuais
que estabeleam prestaes despropor-
contar da data do pagamento indevido (art. 4, 2, Lei n 1.521/51). cionais) referncia leso; a segunda
Nessa fase, era dado ao juiz o poder de preservar o negcio, revendo as (reviso em razo de fatos supervenien-
tes que as tornem onerosamente exces-
prestaes estipuladas e integrando-o segundo a medida legal. Ao que parece, sivas), s teorias herdeiras da clusula
rebus sic stantibus. Fazendo aluso s
no era uma soluo de eqidade. Se havia medida legal, era aquela a ser ado- noes de sinalagma gentico e funcio-
nal, possvel dizer que a leso ocorre
tada (como no caso de uma estipulao nula de taxa de juros na vigncia do com a quebra da equivalncia original
cdigo de 1916: aplica-se a regra geral dos artigos 1.062 e 1.063 do Cdigo das prestaes, no se identificando
um sinalagma gentico objetivo; e a
Civil). Se no havia, no se abria espao para a criao judicial. onerosidade excessiva com a quebra
da equivalncia na fase de execuo do
No sistema do Cdigo de Defesa do Consumidor, os negcios lesivos tam- contrato, quando no mais se identifica
bm recebem tratamento aparentemente contraditrio. Enquanto a primeira um sinalagma funcional objetivo.
31
Art. 6o: So direitos bsicos do con-
parte do inciso V do art. 6 estabelece como direito bsico do consumidor sumidor:
a modificao das clusulas que estabeleam prestaes lesivas30, o art. 51 V - a modificao das clusulas con-
tratuais que estabeleam prestaes
comina de nulidade de pleno direito uma tal clusula31: desproporcionais ou sua reviso em
razo de fatos supervenientes que as
Ora, em princpio, se a clusula nula de pleno direito, no poderia gerar tornem onerosamente excessivas;
nenhum efeito. Ou se a considera nula ou se permite sua modificao. Art. 51: So nulas de pleno direito,
entre outras, as clusulas contratuais
Ocorre que, embora o caput do art. 51 se refira a nulidade de pleno relativas ao fornecimento de produtos e
servios que:
direito, o inciso IV dela no cuida.A nulidade de pleno direito, segundo a IV - estabeleam obrigaes consi-
deradas inquas, abusivas, que colo-
concepo histrica32 e embora os comentadores do cdigo queiram des- quem o consumidor em desvantagem
vincular o sistema das nulidades ali previsto daquele do direito civil tradicio- exagerada, ou sejam incompatveis
com a boa-f ou a equidade.
nal33 , aquela visvel a um primeiro exame, aquela em que a infrao resta 32
Aqui o trabalho reporta s lies de
patente, sem que o vcio requeira demonstrao pelas partes. Por isso, enseja Martinho Garcez em sua obra Das Nu-
lidades dos Atos Jurdicos. 5ed. Rio de
o reconhecimento de ofcio. Janeiro, Renovar, 1997.
Nessa concepo, o texto do inciso IV no pode nunca ser visto como 33
Ada Pelegrini Grinover et alii. Cdigo
Brasileiro de Defesa do Consumidor
referente a um caso de nulidade desse tipo. Da apreciao judicial no caso Comentado Pelos Autores do Anteproje-
concreto depender a constatao de que a clusula fere a eqidade e coloca to. Rio de Janeiro: Forense Universit-
ria, 5ed. p.401)

FGV DIREITO RIO 86


DIREITO DOS CONTRATOS

o consumidor em desvantagem exagerada. o que se chamaria de nulidade


dependente de resciso, que requereria a apreciao judicial para ser decla-
rada34.
Se o juiz entende que uma determinada clusula contratual, de cuja vali-
dade dependa o julgamento da pretenso da parte autora, viola o disposto no
inciso IV do artigo 51 acima mencionado, pode essa violao ser reconhecida
de ofcio por se tratar de norma de ordem pblica. E mesmo se tratando de
nulidade dependente de resciso. No poder, claro, o juiz, sob pena de
violao de regra processual, declar-la. A declarao somente poder advir
de pedido expresso e formal do consumidor nesse sentido.
Mas este poder preferir que seja operada a modificao da clusula para
que esta venha a refletir o equilbrio que originalmente no observara (art. 6,
V, primeira parte). Nesse caso, a pretenso dirigida manuteno do negcio
prevalecer em face do mero reconhecimento da nulidade.
assim que se entende deva ser feita a conciliao entre os artigos do
Cdigo de Defesa do Consumidor acima mencionados. Se h desproporo
manifesta em um contrato de consumo, da qual dependa o julgamento da
pretenso formulada, poder o juiz reconhecer a nulidade de ofcio e aplic-
-la, sempre que no houver pedido formalizado de modificao. 34
Isso no quer dizer que a nulidade
claro que, no havendo pedido formal do consumidor nesse sentido, dependente de resciso nunca possa
ser reconhecida de ofcio. E aqui se des-
no poder o juiz modificar a clusula. Seria verdadeiro julgamento extra taca a distino entre reconhecimento
da nulidade pelo juiz e declarao da
petita. Claudia Lima Marques cuida do assunto e assim que ensina: nulidade pelo juiz. Tambm no se
confunda a necessidade de apreciao
judicial com a necessidade de provoca-
Autorizao excepcional de modificao de clusulas O art. 6, inci- o especfica das partes. claro que a
apreciao judicial, em ltima anlise,
so V, CDC abre uma exceo no sistema de nulidade absoluta das clusu- somente se far aps a provocao
las, permitindo que o juiz revise ou modifique, a pedido do consumidor, (princpio da inrcia). Mas ela pode
decorrer de um exame indireto, atra-
as clusulas que estabeleam prestaes desproporcionais ou que sejam ex- vs de elementos apresentados pelas
partes em uma ao que no se dirija
cessivamente onerosas para ele em razo de fatos supervenientes (...) No precisamente declarao da nulidade.
E levar ao reconhecimento pelo juiz. E
desconhecemos o fato de que, ao retirar-se de um contrato a clusula con- o reconhecimento de ofcio pode ser
siderada abusiva e substituir seu contedo pelo regramento legal na ma- determinado pela prpria natureza da
norma em cotejo, o que exatamente
tria, j estamos modificando o texto contratual, colmatando a lacuna, o caso das normas do Cdigo de Defe-
sa do Consumidor: Art. 1: O presente
integrando o contrato de forma a que se possa dar execuo aeste, segundo os Cdigo estabelece normas de proteo e
novos princpios de boa-f e equilbrio contratual. Queremos aqui chamar defesa do consumidor, de ordem pblica
e interesse social, nos termos dos arts.
a ateno para o fato do CDC autorizar uma modificao nas clusulas de 5, XXXII, 170, inc. V, da Constituio
federal e art. 48 das Disposies Transi-
preo, onde geralmente no h regra supletiva apta a preencher a lacuna35. trias.Como bem ensina Anelise Becker
(op. cit.), a nulidade de pleno direito
no pode ser confundida com a nulida-
imperativo registrar que a nulidade, quando reconhecida ou aplicada de absoluta diz respeito a um vcio
que guarda relao com a violao de
pelo juiz, meramente parcial, ou seja, se impe exclusivamente sobre a clu- um interesse coletivo, geral, podendo
ser apontado por qualquer um e deven-
sula que permita a prestao desproporcional. No contamina todo o negcio. do ser reconhecido de ofcio , pois
que a primeira pode s vezes referir-se
O Cdigo de Defesa do Consumidor adotou o princpio da conservao a um interesse meramente particular.
dos contratos, optando o legislador por preservar o vnculo contratual (at 35
Contratos no Cdigo de Defesa do
porque reconhecida sua funo social) ao invs de desconstitu-lo juntamente Consumidor. 3 ed. So Paulo: RT, 1999,
p.412 grifou-se.

FGV DIREITO RIO 87


DIREITO DOS CONTRATOS

com a sua parte viciada. o que decorre da interpretao teleolgica do art.


6, V e do disposto no 2 do art. 51: A nulidade de uma clusula contratual
abusiva no invalida o contrato, exceto quando de sua ausncia, apesar dos esfor-
os de integrao, decorrer nus excessivo a qualquer das partes.

MOMENTO DA AFERIO

A leso h de ser aferida no momento da celebrao do contrato. E pelos


valores da poca. No no momento de sua execuo. Se no houve despro-
poro na ocasio da formao do contrato, ainda que existisse estado de
inferioridade e, somente aps algum tempo, na execuo das prestaes, uma
se torna excessivamente onerosa em relao outra, no h leso.
E nisso que difere da excessiva onerosidade por fatos supervenientes, que
tambm enseja a reviso, seja no sistema do Cdigo de Defesa do Consumi-
dor, pelo prprio art. 6, V (agora em sua segunda parte); seja no sistema do
Novo Cdigo Civil, atravs do disposto no art. 478, dependendo, contudo,
nesta ltima hiptese, de uma imprevisibilidade.
Permite-se, assim, separar com clareza os dois institutos e verificar a im-
propriedade de tratar a ambos como reflexos de uma teoria da leso.
Mas discutido se, para que se invoque a leso, deve a desproporo per-
durar at o momento da propositura da ao.

APLICAO

Sendo a finalidade reconhecida do instituto a proteo da comutatividade,


da equivalncia das prestaes, aplica-se, sem qualquer dvida, aos contratos
bilaterais comutativos.
Mas discute-se se poderia ser aplicada aos contratos aleatrios. Anelise
Becker defende que sim, sempre que desde o momento da formao do con-
trato, independentemente do valor, quantidade ou intensidade da prestao
sujeita lea, fosse patente o desequilbrio entre a expectativa e a prestao
certa, a ela correspectiva.
No se aplica aos contratos unilaterais, ainda que onerosos, devendo, contu-
do, atentar-se para o caso do mtuo feneratcio, contrato em que incide o contro-
le da usura pecuniria, espcie do mesmo gnero (usura) que a leso (usura real).

FGV DIREITO RIO 88


DIREITO DOS CONTRATOS

LESO NO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

J se viu que o instituto da leso est presente no Cdigo de Defesa do


Consumidor atravs dos artigos 6, V, primeira parte (que trata do direito de
modificao da clusula lesiva) e 51, IV (que cuida da nulidade da clusula
lesiva, a ser reconhecvel de ofcio e que leva nulidade parcial do negcio).
Outros dispositivos h, referentes ao controle do desequilibrio das pres-
taes em contratos de consumo (por exemplo, art. 51, incisos X, XI, XIII e
XIV), de carter especfico, que, por isso mesmo, no se prestam a represen-
tar a figura histrica.
No obstante, merecem ateno um pouco maior, pela aparente seme-
lhana, as disposies dos artigos 39, V e 53, caput.
A primeira estabelece, declara, a abusividade (e, conseqentemente, a ile-
galidade) da prtica de exigir vantagem manifestamente excessiva.
Indaga-se se dela se deve extrair que o legislador pretendeu firmar dupla-
mente a proteo contra as prestaes desproporcionais.A resposta deve ser
negativa. A vantagem manifestamente excessiva de que trata o dispositivo
no advm necessariamente da execuo, ou exigncia, de uma prestao de
origem contratual, como lembra Luiz Antonio Rizzatto Nunes. Pode decor-
rer de uma prtica de mercado, de marketing, anterior mesmo formalizao
do contrato ou at posterior ao trmino do vnculo de consumo. O inci-
so aplica-se tambm ao caso de onerosidade superveniente, desvinculada de
uma equivalncia gentica objetiva.
A segunda veda a clusula penal que estabelea a perda total das prestaes
pagas.No pode ser vista como reflexo da leso j que no trata de um con-
trole da comutatividade das prestaes do contrato. prestao, a se verificar
(o que depender do inadimplemento) no corresponder uma contrapres-
tao da outra parte: no h relao de reciprocidade de obrigaes. O caso
de uma prestao oriunda da operao de uma condio anteriormente
prevista e que teria como fundamento, em tese, a compensao pelos danos
que decorreriam do descumprimento.
o registro que basta. O mecanismo de proteo da comutatividade ob-
jetiva dos contratos est bem e suficientemente representado, no Cdigo de
Defesa do Consumidor, pelos artigos 6, V, primeira parte e 51, IV.

FGV DIREITO RIO 89


DIREITO DOS CONTRATOS

3) ESTADO DE PERIGO:

Paralelo leso, tambm reconhecido como um dos defeitos dos negcios


jurdicos est o estado de perigo.
O legislador e a doutrina acharam por bem separar o instituto embora
ontologicamente semelhantes.
Refere-se ao ato lesivo de quem tenha se aproveitado da necessidade de
salvar-se ou a algum de sua famlia para obter vantagem desproporcional
sua prestao.
Note-se que a diferena entre a necessidade no estado de perigo e na leso
est em que naquele, a necessidade de salvar-se a si ou a algum da famlia;
e nesta uma necessidade econmica qualquer (est necessitado do objeto do
negcio e no importa porque).
Requisitos:

(i) Perigo para a pessoa ou sua famlia


(ii) Perigo Atual e Iminente
- No pode ser perigo futuro, pois o agente pode encontrar meios
de dele se livrar.
(iii) Perigo Grave
(iv) Conhecimento desse perigo ela outra parte
(v) Desproporo

Ex.: Algum sofre um acidente e contrata um mdico para salvar-lhe por


R$100.000,00.

Efeitos:

Tendo a mesma natureza da leso, gera os mesmos efeitos desta.


Aqui se d tambm a resciso.
Note-se que em todos as causas de inviabilidade anteriores ou concomitantes
formao do contrato, so causas relativas ao ato, ao negcio jurdico em si.
Bom, o que realmente importa no estudo da inviabilidade dos contratos
so as causas supervenientes sua formao. Veremos como isso pode acon-
tecer e quais as suas conseqncias e, como falei, daremos os nomes para cada
uma das hipteses.

FGV DIREITO RIO 90


DIREITO DOS CONTRATOS

INVIABILIDADE POR CAUSAS SUPERVENIENTES

1) IMPOSSIBILIDADE:

Quando a obrigao devida se torna impossvel por causa no imputvel


ao devedor (caso fortuito ou fora maior), se resolve e, com ela, toda a relao
contratual (os efeitos obrigacionais transbordam para o contrato).
Se isso lgico em um contrato unilateral, a regra da eqidade, do equil-
brio, no poderia deixar de incidir nos contratos bilaterais, j que a prestao
de uma das partes a razo de ser da outra.
Se falta um dos termos da troca (ainda que por causas de fora maior, sem
que algum dos contratantes tenha culpa) falta a prpria operao econmica, o
contrato perde a sua funcionalidade (Enzo Roppo, p.255).

Efeitos:

O contrato se resolve.
Resoluo (ex tunc).

Caractersticas da Impossibilidade:

uma causa relativa relao obrigacional nascida do contrato, ao con-


trrio das nulidades ou leso.
A impossibilidade no pode ser temporria, deve ser permanente, a menos
que sua durao a faa desinteressante para o credor.
Tambm no aquela que advm de fortuito interno.
A impossibilidade no pode ser relativa somente ao devedor, mas absoluta,
genrica, no sentido de ser uma impossibilidade objetiva.
Mas no precisa ser uma impossibilidade fsica (incndio no apartamento
a ser entregue Roppo).
claro que uma dificuldade, ainda que sirva para tornar mais onerosa a
prestao no , em princpio, impossibilidade que seja causa de liberao do
vnculo.
Todo contrato tem sua lea natural.
Mas se tem admitido, como impossibilidade e, portanto, causa de libe-
rao e resoluo, quando situaes posteriores, embora no impedindo, em
sentido absoluto, a prestao, incidem nesta, de tal forma que o seu cumprimento
exigiria actividades e meios no razoavelmente compatveis com aquele tipo de

FGV DIREITO RIO 91


DIREITO DOS CONTRATOS

relao contratual, em termos de a transformar numa prestao substancialmente


diversa da acordada (Roppo, p. 256).
o que passaremos a estudar em seguida.

2) ONEROSIDADE EXCESSIVA

Quando estudamos os princpios da teoria dos contratos, vimos tambm


suas excees. Vimos que o dirigismo contratual foi uma necessidade imposta
pelas circunstncias sociais para tentar restabelecer o equilbrio entre as par-
tes, cuja igualdade mostrou-se uma iluso. O dirigismo a grande exceo ao
princpio da liberdade contratual, com a imposio de normas cogentes em
territrio at ento dominado por normas dispositivas.
No entanto, uma questo se colocou. Se um contrato formado sob a in-
fluncia do dirigismo contratual um contrato objetivamente considerado
equilibrado, sua obrigatoriedade seria indiscutvel.
Afinal, se o contrato foi criado em ateno determinao estatal que
espelha o bem comum, como esse contrato pode ser modificado, deixando
de ser obrigatrio?
uma bela pergunta. Mas a resposta simples.
O mesmo princpio de proteo e eqidade que inspira a interferncia do
Estado no momento da formao do contrato, o obriga, em determinadas si-
tuaes (excepcionais) a intervir na vida do contrato, na sua execuo normal.
Essa interferncia sempre foi polmica, exatamente pela violncia na viola-
o soberania da vontade (mexer em um ato jurdico j formado, j acerta-
do), ou seja, uma violao intangibilidade e obrigatoriedade do contrato.
O princpio da obrigatoriedade, originalmente absoluto, teve de ceder,
por razes de equidade, ante os casos em que um acontecimento imprevisvel
alterasse a situao econmica das partes no decorrer da relao contratual
(com relao quela vigente na poca da celebrao), de tal modo que uma
das partes ficasse em posio de extremo desequilbrio em relao outra.
A aplicao da interferncia se fazia necessria no mbito dos contratos
de durao, ou pelo menos, nos contratos instantneos de execuo diferida.
A doutrina estudou as situaes e os requisitos para se reconhecer e autori-
zar essa interveno, elaborando-se a teoria da impreviso ou da onerosidade
excessiva.

Histrico:

Os acontecimentos que marcaram a evoluo do Direito nesse sentido


foram, sobretudo, as duas grandes guerras deste sculo que influram signi-

FGV DIREITO RIO 92


DIREITO DOS CONTRATOS

ficantemente no equilbrio das partes nos contratos de trato sucessivo ou de


execuo diferida.
A chamada Lei Failliot, de 1918, inaugurou a possibilidade de reviso dos
contratos mercantis celebrados antes de agosto de 1914.
A doutrina e a jurisprudncia tentaram justificar a intromisso no mbito
dos contratos (que a princpio eram obrigatrios), inicialmente atravs da
aplicao da clusula cannica rebus sic stantibus (a situao deve permanecer
a mesma) que refletia um sentido de equidade entre as partes para determinar
que o estado de fato existente no momento da celebrao do contrato no de-
veria ser alterado (contractus qui habent tractum successivum et dependentiam
de futuro, rebus sic stantibus intelliguntur).
No entanto, desde logo se verificou que a aplicao pura e simples da clu-
sula ameaava a segurana das relaes jurdicas ao permitir que os contratos
fossem revistos por conta de qualquer alterao na situao de fato.
Passou-se, portanto, a exigir mais um requisito para a reviso dos contra-
tos: que a alterao fosse imprevisvel. Da a teoria ter passado a se chamar de
Teoria da Impreviso.
Exige-se que a alterao nas circunstncias seja de tal ordem que a excessiva
onerosidade da prestao no possa ser prevista (Orlando Gomes).
Se a alterao podia ser razoavelmente prevista, no h que se admitir a
resoluo do contrato ou a alterao de seu contedo.
H que se ter em mente que, ao celebrar o contrato em um determinado
momento econmico, os contratantes tambm levam em conta o futuro que
aquele momento lhes indica. Dentro desse quadro, o contrato tem que ser
cumprido. que cada contrato de trato sucessivo ou de execuo diferida j
traz em si uma lea, uma incerteza. Se essa lea se conserva dentro dos limites
da normalidade, mesmo que dela decorra uma onerosidade excessiva, no se
admite a reviso do contrato pela teoria da Impreviso.
Por esse motivo nos contratos do Brasil pr-real, no se admitia a invoca-
o da teoria com base na inflao. Esta j era uma infeliz realidade, como
concluiu o STF.

Conceito:

A onerosidade excessiva deve ter decorrido de acontecimento extraordin-


rio e imprevisvel.
Orlando Gomes sintetiza bem a caracterizao da teoria e de suas conse-
quncias:
quando acontecimentos extraordinrios determinam radical alterao no es-
tado de fato contemporneo celebrao do contrato, acarretando consequncias
imprevisveis, das quais decorre excessiva onerosidade no cumprimento da obriga-

FGV DIREITO RIO 93


DIREITO DOS CONTRATOS

o, o vnculo contratual pode ser resolvido ou, a requerimento do prejudicado, o


juiz altera o contedo do contrato, restaurando o equilbrio desfeito.

Fundamentos:

J se tentou fundar a aplicao da teoria da impreviso de vrias formas:


Abuso do direito de obter o cumprimento da obrigao
Enriquecimento sem causa
Equidade
Boa-f
Mas essas seriam justificativas da existncia da teoria, no fundamentos
jurdicos para sua aplicao.
Segundo Orlando Gomes, para Messineo, a aplicao da teoria da im-
previso deve ser encontrada na vontade contratual. Se a parte atingida pela
onerosidade excessiva tivesse conhecimento da situao futura no momento
da celebrao no teria declarado sua vontade ou, pelo menos, no teria de-
clarado sua vontade do modo como fez.

- dessa concepo que decorre a noo de que a reviso vai acarretar


no na substituio da vontade das partes pela do juiz, mas apenas
no reajuste, por ele, da declarao de vontade.

Requisitos:

Caio Mrio disseca os requisitos da teoria:

(i) contrato (comutativo) de execuo diferida ou sucessiva (ou conti-


nuada)
(ii) alterao radical do estado de fato em relao ao vigente no mo-
mento da celebrao
(iii) onerosidade excessiva para uma das partes em decorrncia dessa al-
terao
(iv) imprevisibilidade da alterao.

Quanto a este ponto, cabe mencionar a contribuio dada por Winds-


cheid (Teoria da Pressuposio), que acabou levando defesa do uso do ter-
mo onerosidade excessiva para denominar a teoria, por consider-la mais
fundamental para a justificao da reviso do que a prpria imprevisibilidade.

FGV DIREITO RIO 94


DIREITO DOS CONTRATOS

Ele alegava que poderia haver situaes que alterassem radicalmente o es-
tado de fato em relao ao vigente na celebrao, mas que no seriam exata-
mente imprevisveis, visto j estarem presentes naquela poca.
O melhor exemplo o da inflao, que, mesmo existindo na poca da ce-
lebrao, poderia levar onerosidade excessiva caso seus ndices se elevassem
de modo imprevisvel.
Ora, de fato, a inflao realmente j poderia existir, mas a imprevisibili-
dade no diria respeito a ela, e, sim, aos ndices. No acho que a impreviso
tenha perdido qualquer importncia.
No obstante essa minha crtica, o que certo (e quanto a isso no h
argumentos) que o Cdigo do Consumidor realmente dispensou a impre-
visibilidade. Assim, pelo menos nas relaes de consumo, o que importa a
onerosidade excessiva:
Art. 6, V: So direitos bsicos do consumidor: a modificao das clu-
sulas contratuais que estabeleam prestaes desproporcionais ou sua reviso
em razo de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas.

Efeitos:

Ocorrendo anormalidade da lea que todo contrato dependente de futuro


encerra, pode-se operar sua resoluo ou a reduo das prestaes.
Efeitos da aplicao da Teoria:
Alterao do contedo
Resoluo do contrato
Quando a alterao tamanha que exige o trmino da relao contratual,
d-se a resoluo.
O contrato desfeito a partir da alterao excessivamente onerosa (ex
nunc).

3)IMPOSSIBILIDADE COM CULPA: INADIMPLEMENTO/ INEXECUO/


FALTA DE CUMPRIMENTO CULPOSO

Embora o Cdigo Civil use o termo resciso, o que seguido pelos usos
comuns, este termo, como vimos, deve ser reservado leso.
Deve se falar em resoluo.
Efeitos ex tunc.
Resoluo legal e negocial

FGV DIREITO RIO 95


DIREITO DOS CONTRATOS

Resoluo Legal (Clusula Resolutiva Tcita):

Sabemos que no Direito Romano, as obrigaes eram consideradas como


sendo relaes estanques, separadas, incomunicveis, mesmo as obrigaes
de contratos comutativos. De modo que a situao de uma no interferia na
soluo da outra. Se uma das obrigaes no pudesse ser cumprida por algum
motivo, seja qual fosse, no por isso que a outra deixaria de s-lo:

...ainda na poca diocleciana, as nicas aes concedidas aos parceiros na


compra e venda, ou seja, no campo dos contratos nominados, buscavam a
prestao: a actio venditi (C, 4, 38, 8; C, 4, 64, 12; C, 4, 49, 6) e a actio
empti (C, 4, 44, 12) (Araken de Assis, p.38/39).
Existia, na poca, a chamada lex commissoria, ou pacto comissrio,
que, contudo, deveria ser previsto expressamente que, mesmo assim, s
foi erigido em condio resolutiva por Justiniano.

Como ressaltou San Tiago Dantas, desde cedo se vislumbrou a iniqidade


desse tratamento. E j no Direito Romano, como reporta Araken de Assis, ela-
borava-se o raciocnio da causa data, causa non secuta para algumas relaes.
Teria sido a Idade Mdia a poca da declarao expressa do instituto. Atri-
bui-se a Inocncio III a utilizao da faculdade, quando liberou os catlicos
do respeito aos bens e pessoa do Conde de Toulouse em face do assassinato
de um dignitrio do Papa. O brocardo fragenti fides non est fides servanda
foi ento cunhado. Considerou-se que a recusa a manter a palavra era verda-
deiro pecado, ofensa f. Nada era devido, pois, quele que no cumpre sua
prpria obrigao.
A faculdade foi plenamente reconhecida na modernidade ao ser incorpo-
rada ao Cdigo Civil francs, em seu art. 1.184: ...la partie envers laquelle
lengagemnent na point t execute, a le choix ou de forcer lautre a lexecution
de la convention lorsquelle est possible, ou den demander la rsolution avec
dommages-intrts.
Mas foi, de certa forma, esquecido seu verdadeiro fundamento, trocando-
-o pela justificativa na autonomia da vontade (Domat e Pothier).
Da sua insero como condio. Embora, como narra Mazeaud, mantida
a noo de sano, refletida na necessidade de declarao pelo juiz.
Segundo famosa lenda no meio jurdico, teria a possibilidade advindo da
aplicao recorrente da lex commissoria que, no direito costumeiro francs,
teria se tornado objeto de insero tcita.
Da sua invocao como condio ou clusula tcita, subentendida em
todo contrato comutativo
Mas Mazeaud afasta tal entendimento, assim como Araken de Assis, di-
zendo que, na verdade, a possibilidade de resoluo se originou nas aes de

FGV DIREITO RIO 96


DIREITO DOS CONTRATOS

repetio permitidas nos contratos inominados do direito romano. Previa-se


uma dupla sano: a repetio ou a exigncia da prestao.
uma condio?
No, pois se realmente o fosse, operaria automaticamente aps a notifi-
cao.
tcita?
O recurso alegao de que seria uma disposio inserida de forma tcita
pelas partes mera tentativa de buscar explicao segundo a tica do volun-
tarismo.
Pontes de Miranda afirma que seria verdadeira superfetao assim o en-
tender, diante da prescrio legal (eu diria que submeter a lei vontade
privada).
Teorias:
Algumas teorias tentaram explicar, fundamentar a possibilidade de resolu-
o ante o inadimplemento:

(i) teoria da condio implcita;


(ii) teoria da causa:
a resoluo se daria pelo fato de que, nos contratos comutati-
vos, uma obrigao a razo de ser da outra, a sua causa; faltan-
do uma, a outra no mais se justificaria;
no entanto, a causa relativa formao do contrato e no
sua execuo; no se pode dizer que um contrato resolvido no
tenha tido causa;
a falta de causa motivo de nulidade do contrato e no de re-
soluo;
(iii) teoria da reparao:
a resoluo se autorizaria como forma de reparao dos inte-
resses da parte fiel, na medida em que permitiria melhor salva-
guarda de sua posio, especialmente combinada com o pleito
de perdas e danos;
todavia, a demanda de cumprimento tambm autoriza a com-
binao com o pedido de perdas e danos;
(iv) teoria da interdependncia:
sustenta que a resoluo se baseia na interdependncia recpro-
ca das prestaes no contrato sinalagmtico;
embora mais firme que as demais, no permite a diferenciao
com a teoria dos riscos.
(v) teoria da equidade:
diz-se que no justificaria juridicamente (tecnicamente) o me-
canismo;

FGV DIREITO RIO 97


DIREITO DOS CONTRATOS

no h, contudo, razo mais nobre para a aplicao; imperativo


de equilbrio das posies das partes em um contrato dessa espcie;
com a boa-f positivada, ousaria sugerir sua fundamentao
nesse princpio tico-jurdico;
segundo Araken de Assis, comentando a disposio do Cdigo
Bevilqua, enquanto direito, posto no art. 1.092, pargrafo ni-
co do Cdigo Civil, a resoluo legal prescinde de fundamentao
diversa da equidade. No se trata de algo etreo e vago, e, sim, de
um remdio plausvel e especfico para corrigir vicissitude da vida
do contrato, que, de outra forma, restaria incompleta ou inade-
quadamente atendida. Esta a justia subjacente ao dispositivo
comentado (p.68).
Vantagens: dispensa o credor de executar e pedir o cumprimento e permi-
te retomar sua prestao sem que se submeta ao concurso de outros credores.
Cria verdadeiro privilgio ao credor, segundo Mazeaud.

Operatividade:
A resoluo legal (termo mais adequado que resoluo tcita) no opera de
forma automtica (ipso jure). Deve ser pronunciada pelo juiz (ope judice
da os franceses a chamarem de rsolution judiciaire).
A deciso judicial no constata (declara) a resoluo. A constitui.
Exige a interpelao prvia (constituio em mora).
O juiz pode ou no reconhec-la, o que se justifica por ser a ao de reso-
luo uma ao de responsabilidade, em que o se vai analisar o peso da obri-
gao descumprida no programa contratual e a existncia de culpa; pode at
determinar um prazo para que o devedor cumpra ou estipular outra forma
de reparao.
o que se denomina sistema francs, adotado por nosso Cdigo Civil.
Esse sistema permite que o juiz aprecie o descumprimento e seu grau, en-
sejando o entendimento de que a resoluo somente caberia diante da inutili-
dade da prestao, embora a escolha, tradicionalmente, caiba exclusivamente
ao credor.
No sistema alemo, ao contrrio, a resoluo se d automaticamente, de
pleno direito, sem necessidade de interpelao.

Efeitos:
Existe possibilidade de que o credor escolha entre a execuo da prestao
faltante e a resoluo.
H aqui um jus variandi? Ou eleita uma via no mais se permitir a
outra (electa una via non datur regressus ad alteram)?

FGV DIREITO RIO 98


DIREITO DOS CONTRATOS

- Reconhece-se o direito de variar a alternativa (ver Brando Proena)


desde que escolhida primeiro a execuo. Se inicialmente se preten-
deu a resoluo, no h espao para variao.
Escolhida a resoluo e reconhecida, opera-se ex tunc, restituindo as par-
tes ao estado de fato anterior.
Enseja-se as perdas e danos em cumulao, em qualquer das hipteses.

Aplicao:
O art. 476 se refere to somente aos contratos bilaterais.
A doutrina e jurisprudncia francesas j estendem a possibilidade aos con-
tratos bilaterais imperfeitos e a doutrina vem tendendo a admiti-la tambm
nos contratos unilaterais. Araken de Assis e Brando Proena tambm o re-
portam, referindo-se ao mtuo feneratcio, em que o credor ficaria preso
cobrana demorada dos juros a vencer.
E quanto aos contratos aleatrios? No h dvida de que os contratos de
seguro tem sido objeto de resoluo por inadimplemento.
Possibilidade de modificao? No. A modificao do contedo do con-
trato somente se justificaria diante de uma excessiva onerosidade da parte a
ser beneficiada com a modificao. Ao contrrio, na resoluo, a parte que
dela se pode beneficiar no tem qualquer problema com o cumprimento e,
por isso, estando quites com suas prestaes, pode figurar na posio de plei-
tear a execuo ou a resoluo.

Resoluo Negocial (Clusula Resolutiva Expressa):

Atravs dela, as partes fazem prever situao especfica que ensejar o tr-
mino, o fim da relao contratual.
Diante dessa previso, no cabe qualquer exame quanto ao equilbrio do
contrato, como se d na resoluo legal; uma vez verificada a hiptese previs-
ta no contrato, opera-se automaticamente a extino do contrato.
No h necessidade de que se constitua judicialmente a resoluo. Esta se
d de pleno direito.
Se o apontado inadimplente se vir abusado pela resoluo, caber a ele a
ao para pleitear eventual reparao.
Para todos os efeitos o contrato est resolvido e a parte fiel desde ento
dispensada de qualquer prestao.
Nada impede que venha a pleitear a declarao da resoluo em juzo.
A sentena tem carter declaratrio.
claro que, se encontrar resistncia na parte inadimplente para reaver sua
prestao ou indenizao, ter que ajuizar a respectiva ao.

FGV DIREITO RIO 99


DIREITO DOS CONTRATOS

A grande diferena com a resoluo legal na iniciativa. Na resoluo le-


gal, a parte fiel, de modo a assegurar sua posio, deve buscar a desconstitui-
o judicialmente. Na resoluo negocial desnecessria qualquer assistncia
judicial. Dependendo de sua posio, nada precisar fazer.

Contratos de Adeso:
Nos contratos de adeso, autorizada a aposio de clusula resolutiva (re-
soluo negocial) expressa, desde que alternativa e escolha do consumidor
(art. 54, 2o do CDC).
Significa que o fornecedor, diante da hiptese prevista para detonar a res-
ciso, deve assegurar ao consumidor a faculdade de escolher entre sana-la ou
ver resolvida a relao contratual.
No se trata de mera interpelao para constituio em mora, mas verda-
deira oferta da alternativa. No basta dizer que o consumidor no pagou.
preciso que diga que ele tem as duas opes e deve exerc-las.

4) VONTADE:

4.1) Vontade Bilateral:

As mesmas vontades que geram o consenso podem consentir em desfazer


a relao.
Os efeitos se do a partir do consenso em desfazer o contrato (ex nunc).
A figura que acarreta a resilio bilateral.
o distrato.

4.2) Vontade Unilateral:

Sendo um dos princpios dos contratos a obrigatoriedade de suas clusu-


las, que tem como corolrios a intangibilidade e a irrevogabilidade, no seria
de se admitir que apenas uma das partes pudesse pr fim relao.
Todavia, alguns casos com isso se compatibilizam; outros o justificam.

- Desde que seja prevista na lei ou no contrato, admitida.


- Geralmente se d atravs da denncia que pode exigir ou no aviso
prvio (Orlando Gomes):
No justificada (vazia).
Justificada (cheia).

FGV DIREITO RIO 100


DIREITO DOS CONTRATOS

- Revogao: em alguns contratos unilaterais, como na doao e no


mandato, dada sua natureza, pode a parte cujo interesse realizado
no contrato, mediante determinadas condies, desfazer o vnculo.
Isso se d pela perda da confiana (so negcios fiducirios).
A figura que acarreta a resilio unilateral.
Efeitos ex nunc.

DOAO

Estamos estudando a doao como um dos contratos tpicos, discrimina-


dos em nosso Cdigo Civil.
Mas a doao mesmo contrato?
Fao essa pergunta porque em algumas legislaes, a doao no vista
como tal, mas como uma das formas de aquisio da propriedade.
Essa idia surgiu pela primeira vez no Direito francs por graa e obra de
Napoleo Bonaparte que no conseguia compreender a natureza contratual
da doao se apenas uma das partes se obriga (no h bilateralidade das pres-
taes).
Mas para ns, assim como para a maioria dos estrangeiros, a doao ,
sim, um contrato e o em razo de ser um negcio jurdico bilateral, for-
mado pelo consenso de vontades, isto formado por duas declaraes de
vontade que se encontram (in idem placitum consensus).
O contrato deve ser reconhecido, pois a doao envolve o consenso quan-
to transferncia do bem. Tal transferncia deve receber a concordncia do
donatrio.

Causa:

Qual a causa da doao?


Lembrem-se que no falamos do motivo (causa final-inteno subjetiva),
mas da causa objetivada.
a causa a transferncia de um bem por liberalidade, isto , sem contra-
partida equivalente do donatrio.
Ou a transferncia de um bem por liberalidade ainda que com a exign-
cia de um encargo ou nus.
Art. 538: Considera-se doao o contrato em que uma pessoa, por libera-
lidade, transfere do seu patrimnio bens ou vantagens para o de outra.

FGV DIREITO RIO 101


DIREITO DOS CONTRATOS

- E tambm atravs deste artigo que encontramos uma definio


para o a doao, que o Cdigo faz questo de enfatizar ser um con-
trato.

Caractersticas:

So, portanto, como se v da definio do Cdigo, caractersticas da do-


ao:

(i) Ser um contrato;


(ii) decorrer de uma liberalidade (e aqui que se identifica a causa)
(iii) acarretar uma transferncia de bem ou vantagem:
preciso, contudo, cuidado com o colocar desta ltima caracterstica,
pois o contrato de doao tem meros efeitos obrigacionais, no reais.
No se transfere a propriedade pelo simples contrato.
Este apenas gera a obrigao de transferi-la.
A transferncia da propriedade depende da tradio no caso dos mveis e
do registro no caso de imveis. No pelo contrato que se faz.
Nesse ponto, a doao se distingue da renncia e da remisso, pois estas,
embora beneficiem, no importam em transferncia de bens ou vantagens
(na doao, o bem ou vantagem parte do patrimnio do doador, por vontade
deste, para o patrimnio do donatrio).
Somente a renncia translativa (a herana renunciada em favor de um
herdeiro determinado) importaria em transferncia.
Mas a causa no seria contratual. Pode haver coincidncia e compatibili-
dade de vontades, mas no consenso, no uma vontade em direo ao encon-
tro da outro (idem placitum consensus).
Tambm no h doao no abandono, ainda que as vontades sejam com-
patveis.

Elementos:

Quanto aos elementos dos contratos, o que podemos de encontrar de


particularidades na doao?

(i) Quanto capacidade, alguma particularidade?


Quanto capacidade ativa, no.
Quanto capacidade passiva, sim:

FGV DIREITO RIO 102


DIREITO DOS CONTRATOS

- possvel a doao ao nascituro:


Art. 542: A doao feita ao nascituro valer, sendo aceita pelo
seu representante legal.

- possvel a doao pura aos incapazes:


Art. 543: Se o donatrio for absolutamente incapaz, dispensa-
-se a aceitao, desde que se trate de doao pura.

- possvel a doao para pessoa indeterminada:


Art. 546: A doao feita em contemplao de casamento futu-
ro com certa e determinada pessoa, quer pelos nubentes entre
si, quer por terceiros a um deles, a ambos, ou aos filhos que, de
futuro, houverem um do outro, no pode ser impugnada por
falta de aceitao, e s ficar sem efeito se o casamento no se
realizar.

(ii) Quanto legitimao:


O ascendente pode doar para o descendente? Sim. E porqu diferente
da compra e venda? Porque no caso da doao, haver certamente a colao
do bem herana:

- Art. 544: A doao de ascendentes a descendentes, ou de um cn-


juge a outro, importa adiantamento do que lhes cabe por herana.
A doao entre marido e mulher s permitida se no for de encontro ao
regime matrimonial (226, 1647,IV, 242, I).
Tutor e curador.
Doao para concubina:

- Art. 550: A doao do cnjuge adltero ao seu cmplice pode ser


anulada pelo outro cnjuge, ou por seus herdeiros necessrios, at
dois anos depois de dissolvida a sociedade conjugal.

(iii) Quanto ao objeto:


No pode abranger todos os bens (doao universal):

- Art. 548: nula a doao de todos os bens, sem reserva de parte,


ou renda suficiente para a subsistncia do doador.
No pode abranger bens que ultrapassem a parte disponvel (doao ino-
ficiosa):

FGV DIREITO RIO 103


DIREITO DOS CONTRATOS

- Art. 549: Nula tambm a doao quanto parte que exceder


de que o doador, no momento da liberalidade, poderia dispor em
testamento.
Doao em forma de subveno peridica (penso):

- Art. 545: A doao em forma de subveno peridica ao beneficia-


do extingue-se morrendo o doador, salvo se este outra coisa dispu-
ser, mas no poder ultrapassar a vida do donatrio.

(iv) Quanto forma:


H divergncia na doutrina quanto classificao do contrato de doao
como um contrato formal ou no formal.
Caio Mario entende que seria um contrato formal pois exige sempre forma
escrita (pblica ou particular), podendo ser verbal se versar sobre bens de pe-
queno valor e se seguir a tradio. Outros entendem que seria de forma livre.
Estou com Caio Mario. que o contrato no tem forma livre. Ou verbal
(e mesmo assim para bens mveis de pequeno valor) ou escrito. S pode ser
verbal para bens de pequeno valor.
sempre por ato inter vivos, salvo no caso do art. 314.

Aceitao:

Sendo a doao um contrato, s se forma com o consenso das partes. Mas


a esse consenso s se chega se a parte beneficiada, isto , o donatrio, aceita
a liberalidade.
Com relao a essa aceitao tambm se colocam algumas peculiaridades.
Embora deva ser expressa em geral, at mesmo porque em regra o contrato
deve ser feito por escritura pblica ou instrumento particular, pode ser presu-
mida s vezes. o caso do art. 539:
Art. 539: O doador pode fixar prazo ao donatrio, para declarar se aceita
ou no a liberalidade. Desde que o donatrio, ciente do prazo, no faa, den-
tro dele, a declarao, entender-se- que aceitou, se a doao no for sujeita
a encargo.
Luiz Roldo de Freitas Gomes entende que, nesse caso, h verdadeira pro-
posta e no um contrato (e entendo tambm dessa forma, j que a doao
contrato e, portanto, depende de aceitao).
E o Cdigo fala mesmo em aceitao, sem a qual no h contrato.
De qualquer modo, ao se entender que a aceitao pode ser presumida, h
que se reconhecer mais uma exceo regra do caput do art. 541, pois nesse
caso, no haveria forma escrita do contrato, mas apenas forma da proposta.
Pode a doao ser tcita tambm no caso do casamento (propter nuptias):

FGV DIREITO RIO 104


DIREITO DOS CONTRATOS

Art. 546: A doao feita em contemplao de casamento futuro com certa


e determinada pessoa, quer pelos nubentes entre si, quer por terceiros a um
deles, a ambos, ou aos filhos que, de futuro, houverem um do outro, no
pode ser impugnada por falta de aceitao, e s ficar sem efeito se o casa-
mento no se realizar.
Em outro ponto, como considerar a aceitao dos incapazes?
Se sua vontade reconhecidamente insuficiente, precria, para a realizao
dos negcios?
Acho que h de se entender que, nesse caso, o legislador no considera o
menor incapaz e eles podero aceitar a doao sempre que possam expressar
de alguma forma sua vontade.
Todavia, Orlando Gomes acha que deve haver interveno dos represen-
tantes para a declarao expressa de vontade (mas, se for assim, qual a dife-
rena para o mecanismo normal de superao das incapacidades?).
Alguns dizem que a vontade dos incapazes presumida, outros que dis-
pensada.

Classificao Genrica:

Unilateral (s h obrigao para uma das partes)


Consensual ou real ( consensual)
oneroso ou gratuito?
s vezes oneroso, s vezes gratuito.
Depende se h ou no encargo.
Ex.: Doao de um stio, com casa de caseiro em que se obrigue a deixar
o caseiro morando ali.
comutativo ou aleatrio?
No h sentido falar em comutativo ou aleatrio j que no bilateral.
Formal ou No-Formal?
Ver consideraes acima.

Classificao Prpria:

Pura:
Nada exigido em troca e nem colocada sob condio ou termo.
Condicional:
Entende-se que lcita a condio de determinada pessoa para casar.
Modal ou com Encargo:
Impe uma restrio ao donatrio em favor do doador ou de terceiro e
transforma o contrato em oneroso, mas no em bilateral.

FGV DIREITO RIO 105


DIREITO DOS CONTRATOS

Remuneratria:
Visa a recompensar servios que no tenham gerado obrigao juridica-
mente exigvel:
Art. 540: A doao feita em contemplao do merecimento do donatrio
no perde o carter de liberalidade, como no o perde a doao remunera-
tria, ou a gravada, no excedente ao valor dos servios remunerados ou ao
encargo imposto.
Em Contemplao
Com Clusula de reverso:
Art. 547: O doador pode estipular que os bens doados voltem ao seu pa-
trimnio, se sobreviver ao donatrio.
Pargrafo nico. No prevalece clusula de reverso em favor de terceiro.

Efeitos:

Obrigacionais, no reais.
Irrevogabilidade: no pode se recusar a doar e entregar, salvo nos casos
expressos em lei:
Art. 392: Nos contratos benficos, responde por simples culpa o contra-
tante, a quem o contrato aproveite, e por dolo aquele a quem no favorea.
Nos contratos onerosos, responde cada uma das partes por culpa, salvo as
excees previstas em lei.
Doao para mais de uma pessoa (presume-se feita em partes iguais art.
551)
Com clusula de reverso: torna a propriedade resolvel (seqela)
Art. 552: O doador no obrigado a pagar juros moratrios, nem su-
jeito s consequncias da evico ou do vcio redibitrio. Nas doaes para
casamento com certa e determinada pessoa, o doador ficar sujeito evico,
salvo conveno em contrrio.
E se doao modal, onerosa?
Revogao:
Pode se dar:

(i) Por ingratido:


Art. 555: A doao pode ser revogada por ingratido do dona-
trio, ou por inexecuo do encargo.

(ii) Por descumprimento do encargo:


Art. 555 A doao pode ser revogada por ingratido do dona-
trio, ou por inexecuo do encargo.

FGV DIREITO RIO 106


DIREITO DOS CONTRATOS

Art. 562. A doao onerosa pode ser revogada por inexecuo


do encargo, se o donatrio incorrer em mora. No havendo
prazo para o cumprimento, o doador poder notificar judicial-
mente o donatrio, assinando-lhe prazo razovel para que cum-
pra a obrigao assumida.

Em ambos os casos, depende de sentena para se desfazer.


sujeita decadncia (art. 559 1 ano).
personalssimo o direito (art. 560 no se transmite aos herdeiros).
No prejudica direito de terceiros:
Art. 563: A revogao por ingratido no prejudica os direitos adquiridos
por terceiros, nem obriga o donatrio a restituir os frutos percebidos antes da
citao vlida; mas sujeita-o a pagar os posteriores, e, quando no possa resti-
tuir em espcie as coisas doadas, a indeniz-la pelo meio termo do seu valor.
A revogao uma das formas de resoluo dos contratos pelo desfazi-
mento da relao. No deixa de ser uma espcie de resilio unilateral, ainda
que condicionada verificao de determinado evento.
A revogao irrenuncivel antecipadamente. Mas se pode renunciar ao
direito de revogar por determinado fato j ocorrido.
Doaes excludas da revogao (art. 564).

EMPRSTIMO

o contrato atravs do qual uma das partes recebe para uso ou consumo
uma coisa, devendo, depois de certo prazo, restitu-la ou entregar coisa equi-
valente.
Caso o emprstimo seja para uso e a coisa em si tenha que ser devolvida;
ou seja para consumo e, ento, obviamente, por no ser possvel a sua devo-
luo, deva ser dada coisa equivalente (do mesmo gnero, qualidade e quan-
tidade), ser ele comodato ou mtuo.
Essas duas modalidades do emprstimo, comodato e mtuo, contudo, so
to diferentes, que poderiam ser consideradas contratos distintos.

Comodato (comodante e comodatrio)

o emprstimo de uso.
Mas tambm se faz para gozo, como se percebe da lei:
Art. 584: O comodatrio no poder jamais recobrar do comodante as
despesas feitas com o uso e gozo da coisa emprestada.

FGV DIREITO RIO 107


DIREITO DOS CONTRATOS

Art. 581: Se o comodato no tiver prazo convencional, presumir-se-lhe-


o necessrio para o uso concedido; no podendo o comodante, salvo necessi-
dade imprevista e urgente, reconhecida pelo juiz, suspender o uso e gozo da
coisa emprestada, antes de findo o prazo convencional, ou que se determine
pelo uso outorgado.
Caracteriza-se por ter como objeto uma coisa infungvel e ser sempre gra-
tuito (caso no fosse, se confundiria com a locao), alm de temporrio.
Ainda assim, se admite excepcionalmente, o chamado comodato modal,
que um comodato oneroso, em que se estabelece no uma obrigao em si
para o comodatrio, mas um nus, como sacrifcio exigido para desfrutar a
liberalidade.
Sua causa a cesso de uma coisa infungvel para outrem, em liberalidade.
O comodato s estabelece obrigaes para uma das partes, isto , s para
o comodatrio, que tem, principalmente, que devolv-la.
Mas a vocs vo perguntar?
E a entrega da coisa?
O comodante no tem que entregar a coisa para o comodatrio?
Tem, mas isso no uma obrigao, um pressuposto do contrato.
O contrato s se perfaz com a entrega da coisa e por isso um contrato
real.
Ento, se as partes chegam ao consenso sobre o comodato, e o que seria
comodante resolve desistir de entregar a coisa, ele no est descumprindo
qualquer contrato, pois contrato ainda no existe.
Pode acontecer, to somente, que esse consenso tenha caracterizado uma
promessa. A sim, gera a obrigao de fazer.
Art. 579: O comodato o emprstimo gratuito de coisas no fungveis.
Perfaz-se com a tradio do objeto.

Classificao:

Unilateral
Real
Gratuito
Comutativo? No, no faz sentido?
Sinalagmtico? Tambm no faz sentido.
Solene? No (a menos que se considere a entrega como uma solenidade ou
o resqucio de uma solenidade).
Execuo instantnea? Sim. Diferida.
Quanto aos elementos do contrato, h particularidade no que se refere
Legitimidade:

FGV DIREITO RIO 108


DIREITO DOS CONTRATOS

Art. 580: Os tutores, curadores e em geral todos os administradores de


bens alheios no podero dar em comodato, sem autorizao especial, os
bens confiados sua guarda.
Podem ser comodantes todos aqueles que tiverem o uso da coisa. No
precisam necessariamente ser proprietrios.

Objeto:

Coisas infungveis:
Mveis e
Imveis.

Obrigaes do Comodatrio:

(i) A principal obrigao do comodatrio restituir a coisa emprestada


ao fim do prazo:
E se no houver prazo expresso?

- Presume-se que ser pelo tempo necessrio para o uso concedido:


Art. 581: Se o comodato no tiver prazo convencional, presu-
mir-se-lhe- o necessrio para o uso concedido; no podendo o
comodante, salvo necessidade imprevista e urgente, reconheci-
da pelo juiz, suspender o uso e gozo da coisa emprestada, antes
de findo o prazo convencional, ou o que se determine pelo uso
outorgado.
E se no restituir?

- Pagar aluguel pelo prazo excedente, alm das perdas e danos:


Art. 582.
Alguns entendem aplicar-se o art. 575 que permite o arbitra-
mento do aluguel pelo comodante. Mas essa soluo mesmo
exagerada e deve ser proporcionada. No um direito absoluto
de impor o aluguel.

- Ao contrrio da locao, em que a ao de despejo, aqui a ao


possessria, em razo da posse precria.

(ii) Outra obrigao importante a de conservar a coisa como se sua


fosse, no podendo us-la seno de acordo com o uso do contrato
ou a natureza dele.

FGV DIREITO RIO 109


DIREITO DOS CONTRATOS

Art. 582.
Se usar para outra finalidade, responde por perdas e danos.
Mas pode pedir a resciso por isso?

- Segundo Silvio Rodrigues (pg. 249), sim.


Alis, a idia do Cdigo de proteger a coisa como se sua fosse no precisa.
que no caso de correr perigo o objeto do comodato, juntamente com
outros do comodatrio, este tem que proteger o objeto do comodato em
primeiro lugar, sob pena de responder pelo dano, ainda que causado por
fortuito:

- Art. 583.
Em razo dessa obrigao, alguns entendem que deve ser atenuado o ri-
gor do art. 584 para possibilitar ao comodatrio o ressarcimento de despesas
extraordinrias de emergncia, isto benfeitorias necessrias, mas antes deve
comunicar ao comodante para que este as proveja.

Riscos:

Quanto aos riscos no h particularidade.


Segue a regra res perit domino, pois a coisa emprestada de propriedade ou
est sob o domnio do comodante.
S h particularidade no caso j visto do art. 583.

Extino:

MTUO (MUTUANTE E MUTURIO)

Definio e Objeto

Diz-se ser o emprstimo de consumo, em contraposio ao emprstimo


de uso (comodato).
Isso pode ensejar confuso quanto a ser objeto do contrato formado ape-
nas por coisas consumveis, o que no verdade.
Pode haver mtuo de coisas no consumveis (o exemplo clssico envolve
o emprstimo de animais que devam ser restitudos em outros da mesma
espcie, sem que se exija a identidade individual).

FGV DIREITO RIO 110


DIREITO DOS CONTRATOS

No se pode confundir coisas consumveis com fungveis; e estas so o


objeto do mtuo:
Art. 586: O mtuo o emprstimo de coisas fungveis. O muturio
obrigado a restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisas do mesmo
gnero, qualidade e quantidade.

- Portanto, basta que o muturio restitua coisas do mesmo gnero,


qualidade e quantidade, no estando obrigado a restituir os mesmo
itens emprestados, caso que envolveria o outro tipo: comodato.

Transferncia do Domnio

- Ento qual o destino das coisas emprestadas no mtuo?


Qualquer que lhes d o muturio (na maior parte dos casos, o destino ser
o consumo), j que este delas se torna senhor:
Art. 587: Este emprstimo transfere o domnio da coisa emprestada ao
muturio, por cuja conta correm todos os riscos dela desde a tradio.
lgica tal conseqncia: se o muturio tem autorizao para consumir a
coisa emprestada, no poderia, por bvio, restitui-la.
E a restituio , ento, a chave para que o contrato no tenha os mesmos
efeitos da doao.
A causa do mtuo no a transferncia do domnio, mas uma conseqn-
cia da natureza das coisas que servem como seu objeto. A causa a cesso do
gozo que se obtm com o uso do dinheiro ou de outras coisas fungveis (Arnaldo
Rizzardo, p.718).

Temporariedade

Por isso que a temporariedade tambm requisito essencial, sem a qual


poderia haver confuso entre os dois negcios (Orlando Gomes, p.318). Evi-
ta-se a indeterminao do contrato, reforando-se a regra do art. 331:
Art. 592: No se tendo convencionado expressamente, o prazo do mtuo
ser:
I. At a prxima colheita, se o mtuo for de produtos agrcolas, assim
para o consumo como para a semeadura.
II. De 30 dias, pelo menos, se for de dinheiro.
III. do espao de tempo que declarar o mutuante, se for de qualquer
outra coisa fungvel (O artigo 331 estabelece que o pagamento pode ser exi-
gido imediatamente caso no haja prazo estipulado).

FGV DIREITO RIO 111


DIREITO DOS CONTRATOS

A transferncia da propriedade ao muturio relevante na falncia ou


insolvncia ocorrida durante o contrato, j que o mutuante ter de concorrer
com os demais credores para reaver a coisa.

Riscos

Outra importante conseqncia que deriva da transferncia diz respeito


aos riscos. No comodato, se a coisa se perde ou deteriora durante a vigncia
do contrato, quem sofre a diminuio patrimonial correspondente o co-
modante, dono da coisa; no mtuo, a regra res perit domino fica ao lado
do emprestador: afinal, ao efetuar a entrega (que verdadeira tradio), o
domnio da coisa passa ao muturio e, com ele, os riscos pela perda ou dete-
riorao fortuitas.

Realidade

- Da redao do artigo 586 ainda se extrai o carter real do contrato


de mtuo, que somente se perfaz com a tradio da coisa.
- O mtuo somente se aperfeioa com a tradio. Antes disso, pode
haver apenas uma promessa de mtuo, esta, sim, contrato consen-
sual e que, acaso descumprida, ensejar a sano das perdas e danos.

Promessa de Mtuo

- No pode ser exigida a entrega?


Em regra, os chamados contratos preliminares ou pr-contratos somen-
te ensejam a sano das perdas e danos, visto que envolvem verdadeira obri-
gao de fazer, consubstanciada na celebrao do contrato definitivo.Nosso
Direito anterior reconheceu o carter vinculatrio da promessa de compra e
venda de imvel, impondo-lhe efeito prtico correspondente celebrao do
contrato pelo promitente vendedor, ou seja, impondo-lhe o efeito da trans-
ferncia da propriedade. A soluo era, contudo, restrita ao caso.O Novo
Cdigo Civil traz disposies especficas sobre o contrato preliminar (artigos
462 a 466), reconhecendo neles o carter obrigatrio em relao ao objeto
do contrato definitivo, desde que contenha todos os requisitos essenciais do
contrato definitivo (art. 462), no preveja clusula de arrependimento (art.
463) e se a natureza da obrigao no for com isso incompatvel (art. 464).
Arnaldo Rizzardo afirma que a promessa de mtuo suscetvel de revoga-
o por deciso do promitente mutuante quando h sensvel mudana nas garan-

FGV DIREITO RIO 112


DIREITO DOS CONTRATOS

tias patrimoniais de parte do pretendente, de modo a induzir sua insolvncia


(p.719). A prova dessa condio deve ser do promitente.
No mbito do Direito do Consumidor, a oferta (qualquer informao ou
publicidade) feita vincula o fornecedor, consubstanciando verdadeira obriga-
o que, se inadimplida, pode ser exigida em si, desvinculando-se, a soluo,
da regra vetusta do artigo 247 do Cdigo Civil:
Art. 84: Na ao que tenha por objeto o cumprimento da obrigao de
fazer ou no fazer, o juiz conceder a tutela especfica da obrigao ou de-
terminar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do
adimplemento.
1: A converso da obrigao em perdas e danos somente ser admissvel
se por ela optar o autor ou se impossvel a tutela especfica ou a obteno do
resultado prtico correspondente.
O Cdigo de Defesa do Consumidor formado por um conjunto de nor-
mas de ordem pblica que se espraiam por vrios ramos do Direito, atingin-
do o direito material e o direito processual no qual traz solues especficas
para os direitos que reconhece naquele. o que ocorre neste caso.

Unilateralidade

- A realidade do contrato o torna essencialmente unilateral.


S h obrigaes para o muturio, nunca para o mutuante:
- A tradio no obrigao, mas pressuposto. Note-se que
nem mesmo h deveres de reembolso por despesas feitas com a con-
servao da coisa. Estes se justificam no comodato, em que a coisa
do comodante.
E para que se configure o contrato de mtuo, basta que haja a vinculao
do muturio entrega de coisas equivalentes em determinado prazo.

Gratuidade e Onerosidade

Da ser ele originalmente gratuito.


Originalmente pois foi historicamente assim concebido. J h algum
tempo, destaca-se a cobrana de juros, vista como verdadeira causa para a
celebrao do contrato por parte do mutuante, o que desvirtua sua funo
(na origem, beneficente).
O Cdigo Civil de 1916, embora identificando essa tendncia, ainda a
considerava excepcional:

FGV DIREITO RIO 113


DIREITO DOS CONTRATOS

Art. 1.262: permitido, mas s por clusula expressa, fixar juros ao em-
prstimo de dinheiro ou de outras coisas fungveis. Esses juros podem fixar-se
abaixo ou acima da taxa legal (artigo 1.062) com ou sem capitalizao.
Com o advento dos emprstimos em massa, de dinheiro, feitos pelas insti-
tuies financeiras, consolida-se o desvio, do mtuo, de seu carter de libera-
lidade. Passa a ser considerado, em regra, como um contrato oneroso. Afinal,
como dito, a causa do contrato deixou de ser, na maior parte dos casos, a
liberalidade, vindo a se identificar na cesso do gozo temporrio de certa
quantia em dinheiro em troca de remunerao.
O Novo Cdigo Civil vai nessa linha:
Art. 591: Destinando-se o mtuo a fins econmicos, presumem-se devi-
dos juros, os quais, sob pena de reduo, no podero exceder a taxa a que se
refere o art. 406, permitida a capitalizao anual.
Ao emprstimo em dinheiro, a juros, chama-se mtuo feneratcio (do la-
tim foenus).

Classificao:

Unilateral
Real
Gratuito, mas comum que seja Oneroso
Comutativo? No, no faz sentido?
Sinalagmtico? Tambm no faz sentido.
Solene? No (a menos que se considere a entrega como uma solenidade ou
o resqucio de uma solenidade).
Execuo instantnea? Sim. Diferida.

Elementos:

S podem ser mutuantes aqueles que tm a propriedade da coisa.


Claro, o mtuo envolve a alienao.
H particularidade no que se refere capacidade:
Art. 588: O mtuo feito a pessoa menor, sem prvia autorizao daquele
sob cuja guarda estiver, no pode ser reavido nem do muturio, nem de seus
fiadores.
Isso vai ao encontro das regras sobre incapacidade (genricas a todo con-
trato).
Mas torna-se vlido o mtuo nas hipteses do art. 589 do Cdigo Civil.
O objeto, como se viu, est restrito s coisas fungveis (no necessariamen-
te por sua natureza).

FGV DIREITO RIO 114


DIREITO DOS CONTRATOS

Obrigaes do Muturio:

Aqui, ao contrrio do comodato, s h como obrigao principal a entrega


de coisa equivalente no prazo estipulado.
J que a coisa destinada ao consumo, ou fungvel, no h necessidade
de conserv-la.
Quando h previso de juros, soma-se quela obrigao a de pagar os
juros.

Juros

Conceito:

So frutos civis; no decorrem de acrscimo natural da coisa mas de uma


conveno.
Configuram a contrapartida merecida pela cesso e pela indisponibilidade
do capital (esto sempre vinculados a uma dvida de capital, com origem
contratual ou legal).
Conforme se trate de contrapartida pela cesso ou pela indisponibilidade,
os juros so chamados de compensatrios e moratrios.

Espcies:

Compensatrios: como o nome indica, compensam, remuneram a cesso


do capital.
Moratrios: entende-se que so uma retribuio pela indisponibilidade do
capital.

Simples

Compostos (integrados pelos juros anteriores e outras verbas)


Reais: segundo Arnaldo Rizzardo, so aqueles que perfazem a remunera-
o lquida

Limitao:

Para o Cdigo Civil de 1916, no havia limitao (podiam ser cobrados


abaixo ou acima da taxa legal).

FGV DIREITO RIO 115


DIREITO DOS CONTRATOS

A taxa legal aquela do artigo 1.062: 6% (seis por cento) ao ano. No C-


digo Civil de 2002 o artigo 406.
Isso, contudo, durou at 1933, com a vigncia do Decreto 22.626:
Art. 1, Dec. 22626/33: vedado, e ser punido nos termos desta Lei, esti-
pular em quaisquer contratos taxas de juros superiores ao dobro do limite legal.
Os juros, a partir de ento, ficaram limitados a 12% (doze por cento) ao
ano, quer fossem moratrios, quer remuneratrios.
Estes, contudo, ainda podiam sofrer um acrscimo de mais 1% (um por
cento):
Art. 5, Dec. 22626/33:Admite-se que pela mora dos juros contratados
estes sejam elevados de um por cento e no mais.
Em 1964, porm, a Lei 4.595 alterou a poltica financeira e monetria.
Criou o Sistema Financeiro Nacional, a ele vinculando as instituies finan-
ceiras (art. 17) e o CMN (Conselho Monetrio Nacional), ao qual outorgou
a competncia de estabelecer as diretrizes monetrias. Nesse sentido, em seu
artigo 4, IX, transferiu-lhe a funo de limitar, sempre que necessrio, as
taxas de juros, descontos, comisses e qualquer outra forma de remunerao das
operaes e servios bancrios ou financeiros....
Diante disso, o STF passou a entender que, no que concernia s institui-
es financeiras, que o Decreto 22.626/33 estava afastado, ficando livre a
estipulao de juros em seus contratos. O entendimento foi consolidado na
Smula 596: as disposies do Dec. 22.626/33 no se aplicam s taxas de juros
e aos outros encargos cobrados nas operaes realizadas por instituies pblicas
ou privadas que integram o Sistema Financeiro Nacional.
Esse entendimento sempre foi considerado injusto e discriminatrio.
Com a promulgao da Constituio da Repblica, as discusses voltaram
tona e perduram at hoje.
Art. 192, 3: As taxas de juros reais, nelas includas comisses e quais-
quer outras remuneraes direta ou indiretamente referidas concesso de
crdito, no podero ser superiores a doze por cento (12%) ao ano; a co-
brana acima deste limite ser conceituada como crime de usura, punido, em
todas as suas modalidades, nos termos do que a lei determinar.

- Por fora desse dispositivo, parecia que a Constituio estabelecera


a limitao a 12% de modo geral e irrestrito.
- No entanto, o STF entendeu, de modo nem sempre compreendi-
do, que o dispositivo no pode ser aplicado, dependendo de regula-
mentao.

Enquanto no regulamentado o dispositivo constitucional, de nada adian-


ta querer aplic-lo, j que o STF no reconhece tal aplicabilidade.

FGV DIREITO RIO 116


DIREITO DOS CONTRATOS

Com a promulgao, passou a ser do STJ a competncia, em instncia


superior, para dirimir as controvrsias relativas ao conflito de leis federais. A
partir da, a smula 596 no mais representava, oficialmente, a interpretao
nacional.
Alguns julgados fizeram interessante abordagem da questo.
Uma delas, esposada por Arnaldo Rizzardo, baseada na interpretao do
termo limitar, constante da Lei 4.595/64: para a 4 Turma, ao dizer que o
CMN passou a poder limitar as taxas de juros sempre que necessrio, o
legislador no liberou a estipulao de quaisquer taxas. Limitar quer signi-
ficar fixar, estabelecer, pelo que a cobrana de taxas superiores quelas da lei
de usura dependeria da autorizao expressa do CMN para tanto (ex.: RESP
328.220 Ruy Rosado de Aguiar).

- No entanto, a hiptese se limita s cdulas de crdito rural, comer-


cial e industrial.
- Ambas as turmas decidem dessa forma.

A mais ousada, todavia a abordagem relativa no-recepo da Lei


4.595/64 pela CR/88, segundo a qual, tendo o artigo 22, VI e VII, ao tratar
da competncia privativa da Unio, inserido os temas de sistema monet-
rio e poltica de crdito, remetendo-os legislao exclusiva pelo Congresso
Nacional (artigo 48, XIII), retirou a legitimidade da Lei 4.595/64, editada
em tempo de regime ditatorial. Alm disso, o artigo 25 do ADCT revogou
expressamente os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a rgo do Poder
Executivo competncia assinalada pela Constituio ao Congresso Nacional...
(ver Mrcio Mello Casado, p.48).
No mbito dos Juizados Especiais Cveis no Estado do Rio de Janeiro, h
um enfoque distinto, atacando a fixao de juros de modo unilateral, sem
informao prvia acerca da taxa cobrada, o que permite a variao unilateral
do preo do servio bancrio (remunerao pelo financiamento concedido).
Afora isso, o STJ tem mantido o entendimento do STF, adotando a inter-
pretao da smula 596.
No Novo Cdigo Civil, h autorizao para a cobrana de juros at o limi-
te da taxa usada para a correo dos tributos federais (SELIC).
Capitalizao:
A capitalizao tambm era autorizada pelo Cdigo Civil de 1916 (art.
1.262) e passou a ser proibida pelo Dec. 22.626/33, atravs de seu artigo 4:
proibido contar juros dos juros; esta proibio no compreende a acumulao
de juros vencidos aos saldos lquidos em conta corrente de ano a ano. No Cdigo
Civil de 2002, cuida do assunto o artigo 591.
Mesmo quando pactuada expressamente, no pode ser cobrada. Esse o
entendimento pacificado no STJ que somente acata o anatocismo quando

FGV DIREITO RIO 117


DIREITO DOS CONTRATOS

haja autorizao legal (Smula 121, STF: vedada a capitalizao de juros,


ainda que expressamente convencionada, proibio essa que alcana tambm
as instituies financeiras).
No entanto, (i) o prprio STF estabeleceu uma exceo a essa proibio,
refletida na Smula 596 e (ii) o prprio dispositivo que impe a proibio
ao anatocismo, j lhe aplicava um exceo, alm (iii) da exceo na desapro-
priao:
(i) Smula 596: As disposies do Decreto 22.626/33 no se aplicam s
taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operaes realizadas por
instituies pblicas ou privadas, que integram o sistema financeiro nacional.
(ii) Art. 4, Dec. 22.626/33: proibido contar juros dos juros; esta proi-
bio no compreende a acumulao de juros vencidos aos saldos lquidos em
conta corrente de ano a ano.
(iii)Smula 102, STJ: A incidncia dos juros moratrios sobre os compen-
satrios, nas aes expropriatrias, no constitui anatocismo vedado em lei.

DEPSITO

Conceito

Pelo Depsito, uma pessoa entrega outra um bem mvel para que seja
guardado e devolvido quando quiser.
Segundo Silvio Rodrigues, o contrato pelo qual uma pessoa recebe, para
guardar, um objeto mvel alheio, com a obrigao de restitu-lo quando o depo-
sitante o reclamar.
E esse conceito em muito se aproxima da definio legal:
Art. 627: Pelo contrato de depsito recebe o depositrio um objeto mvel,
para guardar, at que o depositante o reclame.
Partes: Depositante (entrega) e Depositrio (recebe para guardar).
Mas a locuo para guardar pode esconder a verdadeira vinculao do
depositrio, posto que este no fica obrigado apenas a armazenar a coisa,
mas a zelar por ela. Da alguns autores preferirem falar na noo de custdia
(Orlando Gomes).

Causa

De todo modo, dela se vislumbra a causa do contrato de depsito, a cus-


tdia de coisa alheia.
esse o motivo oggettivato (Trabucchi) do contrato.

FGV DIREITO RIO 118


DIREITO DOS CONTRATOS

E ela que diferencia o contrato de depsito de um contrato de comodato


ou de locao (se o depsito for remunerado).
No comodato, a causa o uso e gozo da coisa.
Embora exista o dever de guarda e conservao da coisa nesse tipo de
contrato, ele mera conseqncia da cesso do uso e gozo e no sua causa.
No depsito, ao contrrio, a guarda a causa e o uso , em princpio,
vedado.
Mesmo nas hipteses excepcionais em que o uso autorizado, no pode
haver desvirtuamento do contrato, j que este ser conseqncia da custdia.
O direito de uso, nesses casos, vem a reboque da custdia.

Prazo de interesse do depositante

E a causa se identifica com o interesse do depositante.


por isso que, ao contrrio do emprstimo e da locao, o prazo do de-
psito no se fixa, em regra, em benefcio do recebedor da coisa, mas em
benefcio do entregador (depositante).
Assim, mesmo quando h prazo especificado para a vigncia do contrato,
a coisa depositada pode ser exigida pelo depositante a qualquer tempo:
Art. 633: Ainda que o contrato fixe prazo restituio, o depositrio
entregar o depsito, logo que se lhe exija, salvo se tiver o direito de reteno
a que se refere o art. 644, se o objeto for judicialmente embargado, se sobre
ele pender execuo, notificada ao depositrio, ou se houver motivo razovel
de suspeitar que a coisa foi dolosamente obtida.

Carter Gratuito

O interesse do depositante to marcante no contrato de depsito que em


regra exclui qualquer interesse do depositrio.
O contrato de deposito essencialmente gratuito. Na sua origem, no se
concebia a remunerao pela guarda.
Contudo, a sociedade contempornea tem admitido a remunerao do
depositrio.
E nesse sentido se dirigiu o Cdigo Civil:
Art. 628, caput: O contrato de depsito gratuito, exceto se houver con-
veno em contrrio, se resultante de atividade negocial ou se o depositrio
o praticar por profisso.
Se a gratificao se transforma em uma remunerao pela guarda, o con-
trato pode passar a oneroso.

FGV DIREITO RIO 119


DIREITO DOS CONTRATOS

Atualmente verificada a grande incidncia de contrato de depsito que


so celebrados no apenas no interesse do depositante, mas tambm no in-
teresse do depositrio, como, por exemplo, no caso dos armazns e estacio-
namentos, cuja principal atividade exatamente a explorao comercial do
depsito.

Carter Real

Da redao do artigo 627 possvel vislumbrar seu carter real, posto que
o contrato se aperfeioa somente com a entrega. Esta pressuposto da gnese
da obrigao de guardar.
Essa entrega pode ser real (fsica) ou ficta (chaves de um carro).
Transfere no a posse ou o uso (salvo no depsito irregular), mas a deteno.

Objeto

tambm a redao do artigo 627 que indica a natureza dos bens que
podem ser objeto de comodato: bens mveis.
No se admite o depsito de imveis pela razo de Pothier: o que se guarda
no o imvel em si, eis que no pode ser removido, mas o que est em seu
interior.
Se por acaso h dever de vigilncia e cuidados com relao ao imvel,
trata-se de mandato e no de depsito.
Ainda assim, a doutrina mais moderna vem admitindo que imveis pos-
sam ser objeto de depsito, principalmente pela abertura dada pelos depsi-
tos judiciais (penhora).
Creio, contudo, que o caso do depsito judicial no ilide a restrio legal,
posto no poder ser tomado por contrato.

- Anote-se que a doutrina francesa considerou o depsito um ato


exatamente para que nele pudesse ser enquadrado o depsito judi-
cial (squestre).

Esses bens so, em regra, coisas infungveis, individuadas, que devem ser
restitudas em si.
Todavia, excepcionalmente, se admite o depsito de coisas fungveis, que
chamado de Depsito Irregular.
Nesse caso, assemelha-se ao mtuo e, por isso, regula-se em conformidade
com ele:

FGV DIREITO RIO 120


DIREITO DOS CONTRATOS

Art. 645: O depsito de coisas fungveis, em que o depositrio se obrigue


a restituir objetos do mesmo gnero, qualidade e quantidade, regular-se-
pelo disposto acerca do mtuo.
Assemelha-se ao mtuo porque no se poderia impedir, em face da na-
tureza das coisas depositadas, que o depositrio as utilizasse como bem lhe
aprouvesse. A ele facultado, nesses casos, o uso e gozo da coisa depositada
e, por isso, as regras do mtuo so pertinentes.
Ainda assim, no se confunde com o mtuo. Como visto, a causa distinta.

Espcies:

O depsito, segunda a lei, pode ser voluntrio ou necessrio.


Voluntrio o depsito que se faz com a escolha, pelo depositante, do de-
positrio, ou seja, a quem confiar a guarda da sua coisa. Por isso, tem carter
intuito personae. Neste caso, h consenso entre as partes.
J o depsito necessrio se caracteriza por no ser dada ao depositante essa
faculdade. Decorre da lei.

Obrigaes:

J se pode ver, da prpria redao do art. 627, que o depsito gera, em


regra, obrigao apenas para o depositrio, qual seja, a de guardar a coisa e de
restitu-la quando o depositante quiser.
(i) A primeira e principal obrigao do depositrio e, ento, guardar a coisa.
A no ser que se torne impossvel ou muito difcil a guarda, o que o Cdi-
go reconhece, permitindo, ento, at mesmo em razo da regra da gratuida-
de, que o depositrio se esquive do dever de guarda:
Art. 635: Ao depositrio ser facultado, outrossim, requerer depsito ju-
dicial da coisa, quando, por motivo plausvel, no a possa guardar, e o depo-
sitante no queira receb-la.
(ii) Conservar a coisa:
Deve zelar pela coisa com toda a diligncia.
Como se lhe pertencesse.
Art. 629: O depositrio obrigado a ter na guarda e conservao da coisa de-
positada o cuidado e diligncia que costuma com o que lhe pertence, bem como
a restitu-la, com todos os frutos e acrescidos, quando o exija o depositante.
Essa obrigao guarda semelhana com a obrigao do comodatrio, mas
a deste um pouco mais rigorosa, pois contm a estipulao de que, em caso
de perigo, deve salvar a coisa emprestada em primeiro lugar.
No depsito no h semelhante regra.

FGV DIREITO RIO 121


DIREITO DOS CONTRATOS

Basta que o depositrio haja com a diligncia de um homem mdio.


Mesmo assim, cabe a ele o nus da prova de que agiu com essa diligncia.
Se a coisa depositada perece ou sofre danos, o depositrio tem que provar o
evento que superou sua diligncia:
Art. 642: O depositrio no responde pelos casos de fora maior; mas,
para que lhe valha a escusa, ter de prov-los.
(iii) Restituir a coisa depositada:
a) Ainda que o contrato estipule prazo, o depositrio obrigado a restituir
sempre que o depositante o reclame (como se viu, o prazo fixado no inte-
resse do depositante):
Art. 633: Ainda que o contrato fixe prazo restituio, o depositrio en-
tregar o depsito logo que se lhe exija, salvo se tiver o direito de reteno a
que se refere o art. 644, se o objeto for judicialmente embargado, se sobre ele
pender execuo, notificada ao depositrio, ou se houver motivo razovel de
suspeitar que a coisa foi dolosamente obtida.
E se no restituir por dolo ou porque culposamente a transferiu?

- Veja-se que se trata de recusa injustificada ou culpa.


- Deve haver a inteno dirigida no-devoluo ou culpa.
- O depositrio pode ser preso at que devolva:
Art. 652: Seja o depsito voluntrio ou necessrio, o depositrio que no
o restituir quando exigido ser compelido a faz-lo mediante priso no exce-
dente a um ano, e ressarcir os prejuzos.
a famosa pena de priso do depositrio infiel, uma das duas nicas
prises civis, por descumprimento de uma obrigao civil, que restaram em
nosso Direito.
Art. 5, LXVII, CF: No haver priso civil por dvida, salvo a do respon-
svel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia
e a do depositrio infiel.
A Repblica Federativa do Brasil aderiu ao Pacto de So Jos da Costa
Rica, promulgado pelo Decreto Executivo 592, de 06.07.1992. O artigo 7,
n 7 desse tratado determina: Ningum ser detido por dvidas; este princpio
no limita os mandados de autoridade judiciria competente expedidos em vir-
tude de inadimplemento de obrigao alimentar.
E se no puder mesmo restituir?

- Aqui ele no restitui pois ficou impossibilitado de faz-lo por causas


alheias sua vontade, isto , sem culpa.
- Essa questo se refere aos RISCOS no contrato de comodato.
- Quem deve sofrer a diminuio patrimonial relativa perda da coi-
sa depositada?

FGV DIREITO RIO 122


DIREITO DOS CONTRATOS

Deve o depositante ficar sem a coisa e no receber nada em seu lugar?Ou


deve o depositrio pagar o equivalente da coisa ao depositante?

- Se considerarmos a natureza gratuita do contrato de depsito e que


o depositante que o dono da coisa, temos que a soluo da lei
impe os riscos do contrato ao depositante, seguindo a regra res
perit domino.
- o que j vimos do art. 642:
Art. 642: O depositrio no responde pelos casos de fora maior; mas,
para que lhe valha a escusa, ter de prov-los.

- Pode ocorrer que o depositrio tenha, em razo de algum contra-


to de seguro ou da responsabilidade de um terceiro pela perda da
coisa, recebido uma indenizao, recebido o equivalente coisa de-
positada. Neste caso, a lei impe, com justeza, que o depositrio
transfira ao depositante aquilo que recebeu em lugar da coisa:
Art. 636: O depositrio, que por fora maior houver perdido a coisa de-
positada e recebido outra em seu lugar, obrigado a entregar a segunda ao
depositante, e ceder-lhe as aes que no caso tiver contra o terceiro respons-
vel pela restituio da primeira.
E isso, claro, para evitar enriquecimento indevido do depositrio.
b) E tem que restituir a coisa no estado em que a recebeu:
Art. 630: Se o depsito se entregou fechado, colado, selado, ou lacrado,
nesse mesmo estado se manter.
c) Inclusive com os frutos e acrescidos:
Art. 629: O depositrio obrigado a ter na guarda e conservao da coisa
depositada o cuidado e diligncia que costuma com o que lhe pertence, bem
como a restitu-la, com todos os frutos e acrescidos, quando o exija o depo-
sitante.

- Essa uma regra de justia.


- Afinal, se o depositante sofre o risco, justo que tambm receba os
melhoramentos da coisa.
d) A obrigao de restituir passa aos herdeiros e estes, ento, so obriga-
dos a restituir a coisa. Mas pode acontecer que os herdeiros vendam a coisa
depositada de boa-f, sem saber que existia o contrato de depsito. Nesse
caso, a lei admite que eles possam entregar coisa equivalente, ou seja, o preo
recebido pela venda:
Art. 637: O herdeiro do depositrio, que de boa-f vendeu a coisa depo-
sitada, obrigado a assistir o depositante na reivindicao, e a restituir ao
comprador o preo recebido.

FGV DIREITO RIO 123


DIREITO DOS CONTRATOS

e) Tambm no pode o depositrio querer reter a coisa depositada como


compensao de crdito que tenha com o depositante:
Salvo se:
- Esse crdito decorrer de despesas feitas com a coisa depositada;
- De prejuzos do depsito (danos a coisas do depositrio por defeito
na coisa depositada (contaminao))
- Ou se o crdito for de outro depsito.
Art. 644: O depositrio poder reter o depsito at que se lhe pague a re-
tribuio devida, o lquido valor das despesas, ou dos prejuzos a que se refere
o artigo anterior, provando imediatamente esses prejuzos ou essas despesas.
Pode reter se for oneroso? Se a gratificao configurar remunerao, ha-
vendo explorao comercial do depsito, este passa a oneroso e, por isso, no
demais admitir a reteno at que se receba a remunerao ajustada. Seria
uma especificao da regra dos artigos 476 e 477 do Cdigo Civil.
f ) S em poucos casos, pode o depositrio se eximir da obrigao de en-
tregar a coisa depositada:
(i) quando o objeto for embargado;
(ii) quando sobre o objeto pender execuo, notificada a ele.
(iii) quando tiver forte motivo de suspeita de que o objeto furtado ou
roubado.
Art. 638: Salvo os casos previstos nos arts. 633 e 634, no poder o depo-
sitrio furtar-se restituio do depsito, alegando no pertencer a coisa ao
depositante, ou opondo compensao, exceto se noutro depsito se fundar.

Faculdades do Depositrio:

Em regra o depositrio tem apenas deveres quanto coisa, no direitos em


relao a ela.
Como vimos, deve guard-la e conserv-la.
No pode fazer uso dela, a no ser que expressamente autorizado:
Art. 640: Sob pena de responder por perdas e danos, no poder o deposi-
trio, sem licena expressa do depositante, servir-se da coisa depositada, nem
a dar em depsito a outrem.

Obrigaes do Depositante:

H obrigaes por parte do depositante no contrato de depsito?


Pode haver, mas nem sempre.
Por certo, no h obrigao de entregar; esta pressuposto do contrato.
Pode haver obrigaes, mas apenas em carter circunstancial.

FGV DIREITO RIO 124


DIREITO DOS CONTRATOS

E essas obrigaes circunstanciais esto dentre aquelas cujo descumpri-


mento permite o direito de reteno por parte do depositante:
Art. 643: O depositante obrigado a pagar ao depositrio as despesas
feitas com a coisa, e os prejuzos que do depsito provierem.
Exatamente por serem meramente circunstanciais, derivadas de situaes
especiais, ocorridas no curso do depsito, que no podem vir a ser conside-
radas como inerentes ao contrato.
Por isso que o contrato continua sendo unilateral (quando no remunera-
do), embora alguns, em razo dessas obrigaes eventuais, prefiram cham-lo
de bilateral imperfeito.
Se o depsito for remunerado, a j ser a obrigao de pagar a remunera-
o, os salrios, uma obrigao essencial para esse chamado depsito oneroso.

Classificao:

(i) Unilateral, podendo ser bilateral, quando oneroso.


E hoje em dia , na maioria dos casos, bilateral.
(ii) Real (s se perfaz com a entrega da coisa a ser guardada).
(iii) Gratuito segundo a regra da lei, podendo ser oneroso.
(iv) Se oneroso comutativo.
(v) No-solene, a despeito do art. 646:
Art. 646: O depsito voluntrio provar-se- por escrito.
Notem que a forma exigida aqui apenas ad probationem e no ad substan-
tiam, isto , no se exige para a validade do contrato, apenas para sua prova.

Depsito Necessrio:

A lei abrange sob o nome de depsito necessrio o que a doutrina divide


em depsito legal e depsito necessrio strictu sensu.
Seria, nesse sentido, o depsito em que o depositante, por fora da lei ou
premido pelas circunstncias, no tem chance de escolher o depositrio (per-
de o carter intuitu personae).
Sua caracterstica essa, a impossibilidade de escolha do depositrio.
Art. 647: depsito necessrio:
I. o que se faz em desempenho de obrigao legal (art. 648);
Refere-se aos diversos casos em que a lei estabelece para uma pessoa a res-
ponsabilidade de depositrio.
Art. 649: Aos depsitos previstos no artigo antecedente equiparado o
das bagagens dos viajantes ou hspedes nas hospedarias onde estiverem.

FGV DIREITO RIO 125


DIREITO DOS CONTRATOS

Pargrafo nico: Os hospedeiros respondero como depositrios, assim


como pelos furtos e roubos que perpetrarem as pessoas empregadas ou admi-
tidas nos seus estabelecimentos.
Para Arnaldo Rizzardo, o fundamento dessa responsabilidade a confian-
a que o pblico deposita nesses estabelecimentos.
Entende-se que a enumerao meramente enunciativa. Segundo Pontes
de Miranda, estende-se aos teatros, hospitais, transportes de leito, cassinos,
clubes, restaurantes e cafs com guarda-volumes ou chapelaria.
Nesse ponto, cabe mencionar o problema da eficcia da clusula de no
indenizar, geralmente afixada nas paredes dos estabelecimentos.

- Para a doutrina, resta claro que qualquer aviso nesse sentido ineficaz.
- Afinal, trata-se de ato unilateral que no pode impor efeitos ao
cliente, mesmo que previsto em regulamento interno.
- Arnaldo Rizzardo diz que s conveno expressa a validaria.

Essa afirmao discutvel. A doutrina e a jurisprudncia tem limitado o


alcance das clusulas de no indenizar, mesmo no campo das relaes contra-
tuais, se atinge os elementos substanciais da avena, no podendo ser ajustada
para afastar ou transferir obrigaes essenciais do contratante (Sergio Cavalieri
Filho, p.341). Esse entendimento foi consolidado pelo legislador no mbito
das relaes de consumo, em que se consideram nulas as clusulas que res-
trinjam direitos ou obrigaes fundamentais inerentes natureza do contrato,
de tal modo a ameaar seu objeto ou o equilbrio contratual (Artigo 51, 1,
II). H item especfico no artigo 51,I.Em verdade, a se admitir uma clusula
desse tipo nos contratos de depsito, estar-se-ia mitigando a intensidade do
dever de custdia, cerne do negcio. Na prtica, acaba privando de efeitos
todo o negcio, erigindo-se em verdadeira condio potestativa pura, vedada
em nosso ordenamento (artigo 122 do Cdigo Civil: so lcitas, em geral, to-
das as condies, que a lei no vedar expressamente. Entre as condies defesas se
incluem as que privarem de todo efeito o ato ou o sujeitarem ao arbtrio de uma
das partes). Segundo Orlando Gomes, tais condies criam uma contradio
em si, retirando a eficcia do negcio.
Excluso da responsabilidade (art. 650: Cessa, nos casos do artigo antece-
dente, a responsabilidade dos hospedeiros, se provarem que os fatos prejudi-
ciais aos viajantes ou hspedes no podiam ter sido evitados.)
II. o que se efetua por ocasio de alguma calamidade, como o incn-
dio, a inundao, o naufrgio ou o saque.
o tambm chamado depsito miservel.
Difere do Depsito Voluntrio, principalmente:
Por no precisar de forma especfica em nenhuma hiptese:

FGV DIREITO RIO 126


DIREITO DOS CONTRATOS

Art. 648, Pargrafo nico: Essas disposies aplicam-se, outrossim, ao


depsitos previstos no art. 647, II; podendo estes certificar-se por qualquer
meio de prova.
Por no se presumir gratuito:
Art. 651: O depsito necessrio no se presume gratuito. Na hiptese do
art. 649, a remunerao pelo depsito est includa no preo da hospedagem.

Depsito e Outras Figuras

O estudo do contrato de depsito ganhou importncia na vida moderna


pois tem servido como verdadeiro paradigma para solues de problemas que
se apresentam no mbito de outros negcios ou outras figuras jurdicas com
que no se confunde. Destacam-se, em especial, a questo da responsabilida-
de intensificada pelo dever de guarda e conservao e a disposio do artigo
652, que permitir a priso do depositrio infiel. Em ambos os casos o que se
busca a aplicao analgica ou direta das normas do contrato de depsito.
No primeiro, de modo a facilitar a reparao dos danos sofridos pela coisa-
-objeto-docontrato, com a presuno de culpa do detentor e a conseqen-
te inverso do nus da prova quanto existncia ou no do inadimplemento;
no segundo, para reforar a garantia do crdito, atravs da equiparao do
devedor ao depositrio.

Depsito e Estacionamento de Veculos:

O caso dos estacionamentos de veculos uma das hipteses em que pode


haver a equiparao ao depsito e em que a jurisprudncia tem reconhecido
deveres de guarda e zelo. Mas h que se distinguir se o estacionamento
explorado comercialmente como atividade fim ou apresentado como um
servio de convenincia para os fregueses.

Explorao Comercial de Estacionamento

Quando o estacionamento explorado comercialmente, como a atividade


a que se dedica o empresrio, parece no haver bice no reconhecimento de
um verdadeiro contrato de depsito. Afinal, ainda que seus prepostos no
detenham as chaves do veculo e, portanto, sua posse, o carro ali entregue
para que fique guardado e protegido.

FGV DIREITO RIO 127


DIREITO DOS CONTRATOS

certo que as partes no lhe impem tal nomen juris mas as principais
caractersticas do contrato de depsito podem ser nele vislumbradas, subsu-
mindo-se, em princpio, espcie tipificada no cdigo (art. 627).
Todavia, parece que os tribunais no tm preferido considerar o negcio
dessa forma. Ao se referirem a ele, dizem haver um servio de estacionamen-
to. Talvez porque, em grande parte das vezes, a inteno seja apenas a de
deixar o automvel fora de locais proibidos pelos rgos de trnsito.
De todo modo, o estabelecimento responde pela omisso nos deveres de
guarda e vigilncia.
Se o veculo furtado, no h dvida acerca dessa responsabilidade.
Sustentam que, nas grandes cidades, esse crime no pode mais ser visto
com o imprevisvel e que a atividade-fim do estabelecimento o obriga a pro-
videnciar um mnimo aparato de segurana para evit-lo.

Estacionamento-Convenincia

Se o estacionamento no a atividade-fim do estabelecimento, sendo ele


oferecido como item de convenincia e conforto aos clientes, a situao um
tanto diversa, embora a soluo seja semelhante.
A situao diversa pela razo de que no h um contrato ou outro neg-
cio propriamente dito encetado entre o estabelecimento e seus clientes. No
h declarao de vontade de parte a parte no sentido de se vincularem. H,
to somente, o ato do cliente que manobra e para seu veculo em uma das
vagas disponibilizadas.
Assim, difcil reconhecer a existncia de um contrato de depsito, em-
bora o prprio STJ j o tenha feito (ultimamente, os acrdos tm rechaado
essa adequao).
Os enfoques metodolgicos mais recentes talvez imputem a tentativa de
enquadrar a figura no modelo tipificado do contrato de depsito a um apego
noo de sistema fechado, segundo a qual todas as solues para os pro-
blemas jurdicos esto situadas no interior do sistema de normas e princpios
ancorados na premissa maior da razo, devendo ser desprezada a busca de
qualquer recurso que no esteja inserido no sistema.
Isso acaba provocando grandes distores no seio da estrutura normativa
em face do clamor por solues de novos problemas: no resistindo s pres-
ses das transformaes sociais, que apresentam problemas no tradicional-
mente previstos e, ao mesmo tempo, lutando para manter a coerncia e a
coeso do sistema (no qual sempre fundou a validade das solues jurdicas),
a jurisprudncia contempornea a essa crise (toda crise, termo que expressa
ruptura, conflito, luta, nas palavras de Hlio Jaguaribe, exprime uma des-
conformidade estrutural entre um processo e seu princpio regulador, uma

FGV DIREITO RIO 128


DIREITO DOS CONTRATOS

transformao) termina por forar o enquadramento das novas figuras nos


velhos compartimentos normativos.
Mas as novas figuras de relaes interindividuais e coletivas impem a
reviso de conceitos e pontos-de-vista elaborados para explicar as figuras tra-
dicionais j superadas e a inaugurao de um novo enfoque de sistema: um
sistema aberto ou pelo menos sujeito a aberturas, a interferncias externas,
atravs da quais seja possvel fazer uma sintonia fina, um ajuste mais preciso
das normas aos fatos (!), de modo que estes no se contoram e se desca-
racterizem com um enquadramento forado. o que vem ocorrendo com
a insero das chamadas clusulas gerais ou abertas que permitem dar um
tratamento pleno ao fato, buscando, na sua realidade, na sua autenticidade,
na sua expresso extrajurdica (no na sua conformao a um modelo tpico
muitas vezes inadequado) os efeitos a serem juridicamente reconhecidos (e
por isso socialmente legitimados).
o que se pode dizer que acontece com o reconhecimento do dever de
custdia nos estacionamentos para clientela.
A impossibilidade de enquadramento no contrato tpico de depsito no
afasta a configurao do dever de custdia.

O Fundamento do Dever de Custdia

Vem sendo reconhecida a necessidade de se distinguir, como fonte das


obrigaes, no s aquelas tradicionalmente admitidas (a lei e o contrato),
mas tambm as decorrentes do chamado ato existencial.
de se adotar a lio de Clvis do Couto e Silva (que teria sido pioneiro
na divulgao dessa idia entre ns): algumas relaes h que no especifica-
mente fundadas em um contrato, cuja juridicidade decorre mais diretamente
de um fato, em que no existe, necessariamente, uma declarao de vontade
identificvel mas ao qual vem sendo atribudo o nascimento de deveres de
diligncia e ateno aos interesses mtuos.
O fundamento da criao e existncia desses deveres (assemelhados que-
les gerados em funo de negcios jurdicos), encontrado na boa-f ob-
jetiva que tem como uma de suas principais funes a criao de deveres
outros que no aqueles formados ou a se formar pelas fontes tradicionais (lei
e vontade). ela que permite que integrem as relaes sociais no apenas os
fatores e circunstncias que decorrem do modelo tipificado na lei ou que nascem
da declarao de vontade, mas, por igual, fatores extravoluntarsticos, atinentes
concreo de princpios e standards de cunho social e constitucional (Judith
Martins-Costa, A Boa-F no Direito Provado, p.395).
ela que, modernamente, explica a responsabilidade pr-contratual e a
culpa post factum finitum, em face do reconhecimento de um dever genri-

FGV DIREITO RIO 129


DIREITO DOS CONTRATOS

co de colaborao recproca, de lealdade, de clareza, coerncia, fidelidade e


respeito, enfim, a correttezza a que se refere Alberto Trabucchi entre todos
aqueles que travam um contato social (seja ele de natureza contratual ou fti-
ca), oriundos, principalmente, da confiana gerada nesse contato.
No especfico caso de estacionamentos de veculos, ainda que no se vis-
lumbre um ato de vontade como a entrega de chaves ou de tquetes, nasce
para o encarregado do estacionamento um dever de guarda do veculo.
nesse ponto que se insere a melhor soluo para o caso de furto de vecu-
los e objetos em seu interior ocorridos em estacionamentos disponibilizados
para a clientela, gratuitos ou pagos. Ao alarde-los como mais uma facilidade
e conforto, s vezes mencionando mesmo a segurana, os estabelecimentos
captam a clientela sensvel a esse chamado, nela criando a expectativa corres-
pondente. Se essa expectativa frustrada com o furto do veculo, quebra-se o
dever de boa-f, quebra-se o pacto de lealdade aos interesses do cliente e, da,
surge o dever de indenizar.

- Para a jurisprudncia que segue esse entendimento, antes mesmo de


encetar o eventual negcio (compra e venda, prestao de servios,
hospedagem) com o cliente, fica o estabelecimento vinculado ex-
pectativa nutrida por aquele em razo da situao ftica (decorrente
da oferta de facilidade) na qual vislumbrou a idia de segurana
(Min. Ruy Rosado, RESP n 107211/SP).

O STJ consolidou o reconhecimento da responsabilidade dos estaciona-


mentos na Smula 130: A empresa responde, perante o cliente, pela reparao
de dano ou furto de veculo ocorridos em seu estacionamento.

- Mesmo o empregado do estabelecimento, em face da fundamen-


tao na clusula geral de boa-f, tem assegurada a reparao por
furto no estacionamento (RESP n 195.664, Min. Slvio de Figuei-
redo Teixeira)
- No caso de estabelecimentos bancrios, tambm o roubo no esta-
cionamento tem ensejado a responsabilidade civil. Entende-se que,
nesse caso, a natureza do servio prestado determina que haja segu-
rana armada, pronta para rechaar a atividade criminosa do roubo.
Um bom exemplo o AGA n 356.934/SP, cujo relator foi o Min.
Carlos Alberto Menezes Direito. Outro, o AGAG 47.901.

Essa soluo uma conquista da jurisprudncia atenta s transformaes


sociais de que se falou e ciente da construo doutrinria nacional e estran-
geira que, mesmo diante da ausncia de disposio normativa expressa, re-
conheceu a vigncia e aplicou a clusula-geral de boa-f, contribuindo para

FGV DIREITO RIO 130


DIREITO DOS CONTRATOS

o influxo de noes capazes de aliviar a presso do sistema, permitindo sua


supervivncia.
O Cdigo Civil de 1916 desprezara a clusula de boa-f e atrasou seu
florescimento entre ns.
J o novo Cdigo Civil trouxe disposio expressa (artigos 113 e 422) e
permite a plena integrao de tal soluo ao novo sistema.
Mas desde 1991 o Cdigo de Defesa do Consumidor j a positivara. Todo
o micro-sistema das relaes de consumo nela amparado. Do artigo 4,
III, espraia-se por todos os demais dispositivos, protegendo e garantindo a
realizao das expectativas dos consumidores que, criadas pela atuao dos
fornecedores, so socialmente legitimadas.
Da a especial preocupao do legislador com a disciplina da fase pr-
-negocial, com os atos existenciais, garantindo a proteo contra o descum-
primento da oferta (art. 30); contra sua obscuridade (art. 36); contra a pro-
paganda enganosa (art. 37); contra a falta ou deficincia de informaes (arts.
31 e 46), expresses de um atuar descuidado com as expectativas que possa
despertar nos consumidores, potencializando sua frustrao.
O mesmo se diz da proteo contra as prticas e clusulas abusivas, bem
como quanto aos defeitos e vcios dos produtos e servios, sempre que ilidam
a realizao das expectativas socialmente legitimadas.
Mas podem os estacionamentos, quando gratuitos, ser considerados como
servios, de modo a serem disciplinados por essas regras?
Claudia Lima Marques demonstra sua insegurana quanto a essa conclu-
so, dizendo que de regra, os contratos gratuitos esto excludos do campo de
aplicao do CDC, mas, tendo em vista estas ltimas manifestaes da jurispru-
dncia (que reconheciam o contrato de depsito mesmo se o estacionamento
em si no fosse pago, por ser o servio prestado no prprio incremento do
comrcio), a sua incluso como contrato de consumo sui generis ou pr-
-contrato de consumo parece de todo possvel.
A insegurana descabida, no havendo necessidade de criar figuras sui
generis. Reconhecendo-se que o estacionamento est includo no servio pres-
tado pelo estabelecimento (seja ele qual for, mesmo havendo mero comrcio
de produtos), aplica-se o disposto no artigo 17 do Cdigo de Defesa do Con-
sumidor se no houve vnculo contratual.

Depsito e Alienao Fiduciria em Garantia

O caso da alienao fiduciria em garantia representativo da inteno de


equiparao ao contrato de depsito, de modo a valer-se das regras especficas
de responsabilidade quanto coisa transferida.

FGV DIREITO RIO 131


DIREITO DOS CONTRATOS

O Decreto-Lei 611/69 que alterou o artigo 66 da Lei 4.728/65, fixando


a natureza do contrato de alienao fiduciria em garantia, equiparando a
condio do devedor quela do possuidor direto e depositrio com todas as
responsabilidades e encargos que lhe incumbem de acordo com a lei civil e penal
estabeleceu regime de proteo ao crdito que autorizou a busca e apreenso
do bem dado em garantia de financiamento.
Estipulou que, caso o bem no fosse encontrado ou no se achasse na
posse do devedor, poderia o credor requerer a converso do pedido de busca e
apreenso, nos mesmos autos, em ao de depsito, na forma prevista no Captulo
II, Ttulo I, do Livro IV, do Cdigo de Processo Civil (art. 4, segundo altera-
o feita para adaptar-se ao cdigo de 1973), o que quer dizer que pode haver
pedido de decretao da priso civil do devedor-depositrio.

Depsito Judicial

O curioso que esses argumentos no valem para aquele que ficou como
depositrio de bens constritos no processo de execuo, como se v dos acr-
dos nos HC-21.747, Min. Nancy Andrighi; RHC-12.604 e HC-15.998,
ambos do Min. Pdua Ribeiro.
Nesse tema, o STJ tem seguido a orientao do STF, que lavrou a Smula
619: A priso do depositrio judicial pode ser decretada no prprio processo em
que se constitui o encargo, independentemente da propositura de ao de depsito.

Depsito Bancrio:

Destacam-se as modalidades de depsito de dinheiro (vulgarmente conta-


-corrente) e de objetos de valor.
Neste ltimo caso, h verdadeiro depsito regular, a ser regulado pelas
regras do contrato.
No primeiro, verifica-se a natureza fungvel do objeto e a aplicao do
artigo 645 que remete ao mtuo.
Mas de mtuo no se cuida. H realmente depsito j que feito no in-
teresse do depositante.
E a obrigao de pagar juros aos valores depositados? Decorre no do m-
tuo, mas das normas do contrato de depsito, especialmente aquela do artigo
629 (restituir com todos os frutos e acrescidos), j que o dinheiro depositado
usado pelo banco e rende.

FGV DIREITO RIO 132


DIREITO DOS CONTRATOS

MANDATO

Conceito

o contrato pelo qual uma pessoa (mandatrio), recebe poderes de outra


(mandante) para, em seu nome, praticar atos jurdicos ou administrar interesses
(Caio Mario, p.275).
O conceito dado pela doutrina no destoa da definio legal:
Art. 653: Opera-se o mandato quando algum recebe de outrem poderes
para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses. A procurao o
instrumento do mandato.
Mas o mandato no figura autnoma; est ligado ao instituto da repre-
sentao, embora com ele no se confunda, no todo ou em parte.

Mandato e Representao

Representao vem de representatio, que quer dizer: apresentar-se em


lugar de outrem, fazer as vezes de outrem, agindo e fazendo com que os efeitos
jurdicos e econmicos do negcio celebrado por seu intermdio recaiam direta-
mente na esfera jurdica do substitudo (Mairan Gonalves Maia Junior, p.22).
H trs espcies de representao: legal, geralmente para suprir uma inca-
pacidade; judicial, determinada em juzo; e voluntria. desta que se apro-
xima o mandato.
No direito romano no se encontrava a figura do contrato de mandato tal
qual a conhecemos. O direito estrito, face ao seu exacerbado rigorismo quan-
to forma, era incompatvel com a realizao e celebrao de atos jurdicos
por outrem (tanto que se dizia alteri stipulare non potest; os contratos eram
sempre res inter alios acta).
Mesmo com a amenizao do rigor formal, patrocinado pelo desenvol-
vimento comercial, tal negcio no se autonomizou. Em algumas hipteses
passou a ser admitida a atuao de um intermedirio. claro que havia o
chamado mandato, um pacta, mas, como informa a doutrina, no havia
nele a idia de atuao em nome alheio (Mairan Gonalves Maia Junior,
p.24; Silvio Rodrigues, p.274).
A doutrina nacional, com algumas excees, tem considerado que no con-
trato de mandato est nsita a idia de representao, no havendo mandato
sem ela:

O que caracteriza, portanto, o mandato, a idia de representao, su-


prema, bsica, fundamental, no figura em outros contratos (Washington
de Barros Monteiro, p.254)

FGV DIREITO RIO 133


DIREITO DOS CONTRATOS

Nesse sentido, considera tambm que o mandato encerra a nica forma


de representao voluntria (talvez segundo a orientao do legislador ptrio
que no diferencia os dois institutos). o mesmo posicionamento adotado
pelo sistema francs: reprsentation volontaire ou conventionalle: le mandat est
le contrat par lequel le reprsent (mandant) donne a une personne (mandataire)
pouvoir de la reprsenter (Mazeaud, p.__). O j citado Washington de Barros
o confirma: convencionais so os representantes com mandato, expresso ou tci-
to, para a prtica de certo ato; so os representantes por vontade do representado
(op.cit.p.284).
Mas essa equiparao recebe crticas nos demais sistemas estrangeiros
(como o italiano, o alemo e o portugus), j que, de um lado, o mandato
no necessariamente vinculado a uma representao (podendo haver man-
dato sem ela, em que o mandatrio no est apto a realizar negcio em nome
do mandante)36; e, de outro, no a nica forma de estabelecer uma repre-
sentao convencional os sistemas estrangeiros diferenciam a procurao
(para os italianos, procura, negcio jurdico unilateral em que se outorga o
poder de representao), esta, sim, base da representao voluntria, que vin-
cula o representado e o terceiro; do mandato, negcio bilateral, que vincula
o mandante (quando representante) e o mandatrio (quando representado).
A confuso entre os institutos tem origem histrica. Talvez se deva evo-
luo paralela37 e aos fatos de que (i) ambos se referem (ou podem referir)
prtica de atos jurdicos e (ii) na maior parte das vezes o mandatrio tam-
36
se il mandato senza rappresentanza
bm representante. Embora j tenha sido identificada entre ns38 ainda no si stabiliscono rapporti diretti tra il man-
foi corrigida pelo legislador. O Novo Cdigo Civil, embora trate generica- datario e il terzo, e non tra il mandante
e il terzo. Il mandante in rapporto
mente da representao, como pretendia Caio Mario, reporta ao mandato o com il mandatario; il mandatario, nel
confronti del terzo contraenti, assume in
caso de representao voluntria (artigo 120). prprio gli obblighi e acquista in prprio
Essa confuso acaba provocando distores: quando a nossa lei erige a i diritti Che derivano dallaffare trattato
per conto del mandante (Trabbuchi, p.
procurao como o instrumento do mandato (artigo 653, Cdigo Civil), 774). Seria o caso, reportado por Carva-
lho Santos, em que uma pessoa, noto-
gera perplexidade queles que esto afetos configurao tradicional desse riamente de posses, resolve pedir que
um amigo negocie o bem que pretende
documento. que a frmula usual no comporta a aceitao, necessria para adquirir para que o preo no seja fixa-
a formao do contrato de mandato, negcio jurdico bilateral que . Ao do em funo de suas possibilidades.
37
contrrio, adequa-se mais a um instrumento da proposta, a um ato/negcio Mandato (poder dado) vem do latim
mandatum, inflexo de manum da-
unilateral (isso se encaixaria na concepo que a coloca como o instrumento tum que significaria dar poder (literal-
mente, dar a mo), sendo curioso notar
da representao voluntria). que o efeito deu nome ao ato-causa,
ensejando a equiparao.
Os partidrios da concepo de mandato como expresso necessria da
38
No tendo o Cdigo Civil brasileiro
representao voluntria (posio adotada pelo legislador ptrio), amparam-se dedicado uma seo especial repre-
na existncia dessa representao para distingui-lo de outros contratos, em es- sentao sistematicamente ordenada
em outros cdigos, leve ao equvoco de
pecial da prestao de servios, onde no haveria atuao em lugar de outrem. aliar sempre aquela idia de manda-
to, o que no exato de vez que este
No podendo, por bvio, valer-se disso para essa diferenciao, aqueles apenas uma das formas daquela (Caio
Mario, v.3, p.275). Ver tambm Mairan
que diferenciam o mandato e a representao voluntria dizem que a verda- Gonalves Maia Junior, A Representa-
deira caracterstica do mandato o objeto, que envolve atos jurdicos (isso o no Negcio Jurdico, So Paulo: RT,
2001.

FGV DIREITO RIO 134


DIREITO DOS CONTRATOS

no impede, porm, a existncia de prestao de servio em que esteja embu-


tida a realizao de atos jurdicos, com o caso do contrato com advogado
(ver Alberto Trabbuchi, p.774)).

Causa

Atravs da redao do texto do artigo 653, possvel vislumbrar a causa


do contrato, que exatamente a prtica de atos jurdicos e a administrao de
interesses em nome de outrem ou a critrio de outrem.

Caracteres

Dessa causa, por sua vez, extrai-se que o contrato de mandato , em sua
essncia, celebrado no interesse exclusivo do mandante (foi assim que foi
concebido historicamente), sendo originalmente gratuito e bastando para sua
configurao a criao de obrigaes para apenas uma das partes (o mandat-
rio), o que lhe confere, em regra, a qualidade de contrato unilateral.
Hoje em dia essa configurao vem sendo desvirtuada com a grande inci-
dncia de mandatos remunerados que, por conta do dever de remunerar se
tornam ao mesmo tempo onerosos e bilaterais.
Quanto bilateralidade, mesmo em se tratando de mandato no remu-
nerado, alguns autores entendem que o mandato um contrato bilateral
imperfeito, por estabelecer, nas condies dos artigos 675 e 678.
Destaca-se o elemento confiana, sendo um dos contratos fiducirios e,
por isso, diz a doutrina ser essencialmente intuitu personae (o curioso que,
em regra, sempre se admite o substabelecimento no silncio do contrato
quanto proibio).
Diferencia-se da representao (mesmo voluntria); um negcio jur-
dico bilateral que depende do acordo de vontades de parte a parte. E basta
tal acordo para que o contrato se aperfeioe: consensual, independendo de
qualquer entrega ou ritualismo.
Pode-se dizer que seja um negcio causal, j que sempre est vinculado a
uma causa especfica, um negcio especfico. Em verdade, sempre prepara-
trio; no um fim em si mesmo; ningum contrata um mandato por con-
tratar. H sempre um outro contrato ou negcio em vista, da a vinculao a
alguns requisitos desse negcio (legitimidade e forma, por exemplo).

FGV DIREITO RIO 135


DIREITO DOS CONTRATOS

Elementos

Capacidade das Partes:


S podem ser mandantes as pessoas maiores ou emancipadas:
Art. 654: Todas as pessoas capazes so aptas para dar procurao mediante
instrumento particular, que valer desde que tenha a assinatura do outorgan-
te.
Excepcionalmente a lei autoriza que menores entre 16 e 18 anos sejam
mandatrios:
Art. 666: O maior de dezesseis e menor de dezoito anos no emancipa-
do pode ser mandatrio, mas o mandante no tem ao contra ele seno de
conformidade com as regras gerais, aplicveis s obrigaes contradas por
menores.

- A explicao que o menor no est agindo em seu nome e, sim,


em nome do mandante, como se ele fosse. E, como a lei, que insti-
tui a menoridade exatamente em proteo ao prprio incapaz, afas-
ta a possibilidade de sua responsabilizao, protegendo-o, no h
prejuzo.

Legitimidade: no h regra especial


Objeto:
Nosso Cdigo se filiou a uma corrente que entendia que todos os atos que
o mandante pode praticar por si podem ser objeto de mandato e no s os de
natureza patrimonial, como entendia a outra corrente. Isso se v do art. 653.
Em regra, ento, todo ato pode ser objeto do mandato, exceto alguns que,
em razo de sua natureza devam ser personalizados.
O casamento pode ser realizado por representante.
J o testamento no pode ser realizado por representante.
Nem uma prova de concurso, por exemplo, nem as funes pblicas.
O mandato pode ser Geral ou Especial:
Geral quando o mandante confere poderes para que o mandatrio pra-
tique todos os seus atos (e a se incluiria o casamento).

- Mas o prprio legislador restringe a interpretao de uma tal clu-


sula, para que seja entendida como concedendo poderes gerais ape-
nas de administrao. No de alienao, por exemplo.
Art. 661: O mandato em termos gerais s confere poderes de administra-
o.
1: 1o Para alienar, hipotecar, transigir, ou praticar outros quaisquer atos
que exorbitem da administrao ordinria, depende a procurao de poderes
especiais e expressos.

FGV DIREITO RIO 136


DIREITO DOS CONTRATOS

Mesmo assim pode haver dvida pois alguns poderes pressupem natural-
mente outros, como o de receber presume o de dar quitao.
Mas o poder de vender, por exemplo, no significa que tenha sido dado o
poder de hipotecar.
2: O poder de transigir (arts. 840 a 850) no importa o de firmar com-
promisso.
Especial, quando relativo a atos especficos.
Forma:
O mandato no pede forma especial:
Art. 656: O mandato pode ser expresso ou tcito, verbal ou escrito.
Embora o mandato possa ser verbal, geralmente escrito e, por isso a lei
erige a procurao no instrumento do mandato.
Art. 653: Opera-se o mandato, quando algum recebe de outrem poderes,
para, em seu nome, praticar atos, ou administrar interesses. A procurao o
instrumento do mandato.
Como destacado, essa posio curiosa e decorre da confuso entre man-
dato e representao voluntria por nosso legislador. A procurao se adequa-
ria mais ao instrumento da proposta do mandato j que, em geral, no traz a
aceitao, necessria para a formao do contrato.
De qualquer forma, ela que prova o mandato escrito.
At mesmo porque, se algum apresenta uma procurao, para realizar
determinado ato, porque aceitou os poderes ali conferidos.

Forma da Procurao

E em alguns casos o legislador acaba exigindo a procurao ao proibir o


mandato verbal:
Art. 657: A outorga do mandato est sujeita forma exigida por lei para
o ato a ser praticado. No se admite mandato verbal quando o ato deva ser
celebrado por escrito.

- Alguns mandatos exigem procurao pblica, como noticia Caio


Mario, como aqueles em que so mandantes os cegos, ou aqueles
conferidos pelos incapazes atravs de seus representantes legais.
Art. 654: Todas as pessoas capazes so aptas para dar procurao mediante
instrumento particular, que valer desde que tenha a assinatura do outorgan-
te.
A contrario sensu, a procurao conferida por menores ou incapazes,
deve ser por instrumento pblico.
Arnaldo Rizzardo anota que no caso dos mandatos judiciais, porm, a
jurisprudncia vem dispensando o rigor, servindo o instrumento particular.

FGV DIREITO RIO 137


DIREITO DOS CONTRATOS

Essa amenizao vale tanto para o menor relativamente incapaz quanto para
o menor absolutamente incapaz. A concluso a de que a restrio do dispo-
sitivo estaria limitada procurao ad negotia.
Por conta da redao do pargrafo segundo do art. 1.289 do Cdigo Civil
de 1916, alguns entenderam que a procurao deveria seguir a forma do ato
para o qual conferida. Assim, se o ato em que interviria o mandatrio tivesse
que ser celebrado sob a forma de escritura pblica, a procurao que para isso
lhe conferisse poderes tambm deveria observar essa forma:
Art. 1.289, pargrafo segundo: Para o ato que no exigir instrumento
pblico, o mandato, ainda quando por instrumento pblico seja outorgado,
pode substabelecer-se por instrumento particular.

- A maior parte da doutrina, contudo, criticava essa posio.

- Como diz Silvio Rodrigues, a redao foi defeituosa pois, se qui-


sesse somente dizer que a procurao por instrumento pblico po-
deria ser substabelecida por instrumento particular (interpretao
que esse autor defende), poderia ter usado s a ltima parte: ainda
quando o mandato for outorgado por instrumento pblico....
- Mas o que o legislador quis foi enfatizar a regra do art. 1.291 que
estabelece que os atos que exigem forma especial devem ser prati-
cados por mandatrio munido de procurao escrita, pblica ou
particular.
- E isso fica claro se considerarmos que o ato a ser realizado e o man-
dato no se confundem. Se a lei exige forma especial para um, no
quer dizer que exija para o outro. O mandato contrato preparat-
rio apenas. Esse o entendimento de Caio Mario: so dois contratos
diversos: um meramente preparatrio, que no tem efeito translatcio
da propriedade, nem constitutivo de direito real; habilita somente o
representante para o ato definitivo, e para ele a lei no exige o requisito
formal. O outro deve revestir a forma pblica, porque tem por objeto
transferir o domnio (vol.III, p.279).
- Essa posio era aquela de Joo Luis Alves e Clvis Bevilaqua.
- Com o novo Cdigo Civil, todavia, a polmica ameaa recrudescer.
O artigo 657 estabelece: a outorga do mandato est sujeita forma
exigida por lei para o ato a ser praticado. No se admite mandato ver-
bal quando o ato deva ser celebrado por escrito.

O mandato judicial , em regra, escrito, podendo ser verbal no caso do


art. 9, 3 da Lei 9.099/95, caso em que, contudo, limitar-se- aos poderes
regulares para atuao em juzo.

FGV DIREITO RIO 138


DIREITO DOS CONTRATOS

Aceitao:

Sendo o mandato um contrato, depende do consenso.


Este se d com a aceitao dos poderes conferidos, seja verbalmente, seja
atravs da procurao.
A aceitao pode ser expressa, tcita ou ainda presumida:
Art. 659: A aceitao do mandato pode ser tcita e resulta do comeo da
execuo.
Art. 1.293: O mandato presume-se aceito entre ausentes, quando o neg-
cio para que foi dado da profisso do mandatrio, diz respeito sua quali-
dade oficial, ou foi oferecido mediante publicidade, e o mandatrio no fez
constar imediatamente a sua recusa.

Mandato Tcito

Ao contrrio de outras espcies contratuais, a configurao tcita do man-


dato no diz respeito apenas aceitao. J se viu que esta , geralmente,
tcita, dado o carter essencialmente unilateral da procurao. Quando se
diz que um determinado mandato tcito, refere-se, em regra, outorga dos
poderes ou, poder-se-ia dizer, oferta/policitao.
A manifestao de vontade tcita aquela que, segundo Vicente Ro, re-
sulta de certos atos, atitudes ou comportamentos incompatveis (ou compatveis),
segundo os casos, com certa concordncia ou discordncia (Ato Jurdico, p.121,
inseriu-se). um comportamento, um atuar que se traduz como a exteriori-
zao de uma vontade.
No caso do mandato, diz-se que tcito quando o mandante no tornou
expressa a cesso dos poderes ao mandatrio, seja oralmente, seja por escrito.
Este, ao agir por conta do mandante sem que aquele lhe tenha expressamente
conferido poderes, denota e faz supor que tal conferncia existiu. Sua atuao
se enquadra em situaes socialmente vistas como encerradoras de um man-
dato. Tais situaes socialmente vistas como encerradoras de um mandato so
previstas em lei39 (o que as aproxima das presunes) ou decorrem de uma
prtica habitual que, em sua origem, era acompanhada de uma ratificao.
Carvalho Santos, preocupado em distinguir o mandato tcito da gesto de
negcios, diz que a questo assim pode ser resolvida: verifica-se o mandato t-
cito sempre que uma pessoa por determinao de outra, ou da lei tem atribuies
definidas para cujo desempenho necessita praticar atos, que, por isso mesmo, so
havidos como tacitamente autorizados (vol.XVIII, p.132).

39
Artigos 1.643, II e III; 1.652, II; 1.565;
e 1.459, III, do Cdigo Civil.

FGV DIREITO RIO 139


DIREITO DOS CONTRATOS

Obrigaes do Mandatrio:

(i) Agir com Diligncia na realizao dos Negcios do Mandante:


um dever normal, dentro dos padres do homem mdio, de diligncia.
V-se logo que o dever do mandatrio quanto ao objeto do negcio rela-
tivo a uma obrigao de meio, no de resultado.
E se verifica com mais intensidade no mandato remunerado.
Se agir com negligncia, o que caracteriza a culpa, responde por perdas e
danos:
Art. 667: O mandatrio obrigado a aplicar toda sua diligncia habitual
na execuo do mandato, e a indenizar qualquer prejuzo causado por culpa
sua ou daquele a quem substabelecer, sem autorizao, poderes que devia
exercer pessoalmente.
(ii) Deve Agir dentro dos Limites do Mandato:
Se age fora dos poderes conferidos, no est, em princpio, agindo em
nome do mandante, mas dele prprio, equiparando-se a um gestor de neg-
cios:
Art. 665: O mandatrio que exceder os poderes do mandato, ou proceder
contra eles, ser considerado mero gestor de negcios, enquanto o mandante
lhe no ratificar os atos.
Por isso, quando negocia com terceiros, deve apresentar o instrumento do
mandato.
direito das pessoas com quem negocia, exigir a apresentao.
Se o terceiro, mesmo confrontado com os poderes do mandatrio, resol-
ve celebrar negcio que ultrapasse tais poderes nem em face do mandatrio
poder reclamar. Nesse caso, assume claramente o risco de no ver o negcio
ratificado pelo mandante.
Em seus comentrios, Carvalho Santos transcreve exemplo formulado por
Mourlon: Eu compro para Paulo um determinado objeto pelo preo, suponha-
mos, de Cr$5.000,00, porm aviso desde logo ao vendedor que s tenho mandato
para realizar a compra at a quantia de R$4.000,00, esperando, entretanto, que
a compra possa ser facilitada vista do justo e real valor do objeto. Se o vendedor
aceitar a referida condio suspensiva da ratificao, claro que tacitamente
aquiesce nos riscos resultantes da operao assim efetuada, e nada pode reclamar,
nem do mandante e nem do mandatrio, em caso de recusa por parte daquele.
Ao contrrio, o mandatrio no se poder furtar responsabilidade quando, por-
ventura, tivesse garantido que a venda seria ratificada pelo mandante, e o inverso
sucedesse (Rptitions crites sur le Code Civil, volume 3, n.1.001, bis) (vol.
XVIII, p.268).
esse o esprito do artigo 673:

FGV DIREITO RIO 140


DIREITO DOS CONTRATOS

- Art. 673: O terceiro que, depois de conhecer os poderes do man-


datrio, com ele celebrar negcio jurdico exorbitante do mandato,
no tem ao contra o mandatrio, salvo se este lhe prometeu rati-
ficao do mandante ou se responsabilizou pessoalmente.

No se pode confundir o excesso do procurador com a atuao contra


as instrues do mandante. Esta no configura excesso de poderes apenas
desobedincia aos comandos e recomendaes do mandante, reservadas e
especiais. Por isso mesmo, no o desvincula:

- Art. 679: Ainda que o mandatrio contrarie as instrues do man-


dante, se no exceder os limites do mandato, ficar o mandante
obrigado para com aqueles com quem o seu procurador contratou;
mas ter contra este ao pelas perdas e danos resultantes da inob-
servncia das instrues.

Vale dizer que, alm disso, o mandatrio pode agir mesmo em seu prprio
nome, intencionalmente. Nesse caso, no pode o mandante acionar os ter-
ceiros que com o mandatrio contrataram, mas, tambm, estes no podero
acionar o mandante:
Art. 663: Sempre que o mandatrio estipular negcios expressamente em
nome do mandante, ser este o nico responsvel; ficar, porm, o mandat-
rio pessoalmente obrigado, se agir no seu prprio nome, ainda que o negcio
seja de conta do mandante.

- Este o caso indicado pela doutrina de mandato sem representao.

Por fim, vale dizer que o mandante pode ratificar os atos praticados pelo
mandatrio, fora dos poderes.
Art. 662: Os atos praticados por quem no tenha mandato, ou o tenha
sem poderes suficientes, so ineficazes em relao quele em cujo nome fo-
ram praticados, salvo se este os ratificar.
(iii) Deve Prestar Contas
(iv) Deve Transferir as Vantagens que Recebeu em Nome do Mandante.
Art. 668: O mandatrio obrigado a dar contas de sua gerncia ao man-
dante, transferindo-lhe as vantagens provenientes do mandato, por qualquer
ttulo que seja.
Art. 670: Pelas somas que devia entregar ao mandante ou recebeu para
despesa, mas empregou em proveito seu, pagar o mandatrio juros, desde o
momento em que abusou.

FGV DIREITO RIO 141


DIREITO DOS CONTRATOS

E na hora de entregar ao mandante aquilo que lhe era de direito, no pode


o mandatrio querer compensar os prejuzos que causou com as vantagens
que obteve para o mandante.
que estas ltimas eram normais, esperadas, naturalmente decorrentes
do contrato.
Art. 669: O mandatrio no pode compensar os prejuzos a que deu causa
com os proveitos que, por outro lado, tenha granjeado ao seu constituinte.
Alm destas h outras obrigaes menores, mas no menos importantes:
Art. 674: Embora ciente da morte, interdio ou mudana de estado do
mandante, deve o mandatrio concluir o negcio j comeado, se houver
perigo na demora.
Essas hipteses mencionadas no artigo so hipteses de extino do man-
dato.
A lei, ento, impe ao mandatrio que ultime o negcio se a demora at a
regularizao da situao do mandante puder trazer prejuzos a ele ou a seus
herdeiros.

Obrigaes do Mandante:

(i) Satisfazer as Obrigaes Assumidas pelo Mandatrio:


Ainda que o mandante no se obrigue por atos ultra-mandato, como vi-
mos, os atos que forem praticados pelo mandatrio dentro de seus pode-
res vinculam e obrigam plenamente o mandante que no pode se recusar a
cumpri-los.
Art. 675: O mandante obrigado a satisfazer todas as obrigaes contra-
das pelo mandatrio, na conformidade do mandato conferido, e adiantar a
importncia das despesas necessrias execuo dele, quando o mandatrio
lho pedir.
A princpio poder-se-ia pensar que esta no uma obrigao do mandante
face ao mandatrio, mas em face de terceiros.
E de fato , Mas o bom nome do mandatrio tambm se encontra em
jogo, sendo do seu interesse que seu representado honre sua representao.
Essa responsabilidade do mandante se faz presente mesmo quando o man-
datrio cumpra instrues suas reservadas ou especiais mas, com esse des-
cumprimento no tenha escapado dos limites do mandato. a isso que se
refere o art. 679 do Cdigo.
(ii) Tem que Adiantar as Despesas Para a Execuo do Mandato:
Art. 675: O mandante obrigado a satisfazer todas as obrigaes contra-
das pelo mandatrio, na conformidade do mandato conferido, e adiantar a
importncia das despesas necessrias execuo dele, quando o mandatrio
lho pedir.

FGV DIREITO RIO 142


DIREITO DOS CONTRATOS

Correspectivamente sano do mandatrio que atrasa a entrega do que


de direito do mandante, este tambm paga juros pelo adiantamento feito
pelo mandatrio:

- Art. 677: As somas adiantadas pelo mandatrio, para a execuo do


mandato, vencem juros desde a data do desembolso.
(iii) Tem que Ressarcir o Mandatrio por Aquilo que Perdeu no Exerccio:
Art. 678: igualmente obrigado o mandante a ressarcir ao mandatrio as
perdas que este sofrer com a execuo do mandato, sempre que no resultem
de culpa sua ou de excesso de poderes.
Quanto a essas duas ltimas obrigaes, h importante regra no Cdigo.
O mandatrio pode exercer direito de reteno at ser reembolsado do que
despendeu no exerccio do mandato:
Art. 664: O mandatrio tem o direito de reter, do objeto da operao que
lhe foi cometida, quanto baste para pagamento de tudo que lhe for devido
em conseqncia do mandato.
Art. 681. O mandatrio tem sobre a coisa de que tenha a posse em virtude
do mandato, direito de reteno, at se reembolsar do que no desempenho
do encargo despendeu.
Esse direito no se estende remunerao.
(iv) Pagar a Remunerao no Mandato Oneroso:
Art. 676: obrigado o mandante a pagar ao mandatrio a remunerao
ajustada e as despesas da execuo do mandato, ainda que o negcio no
surta o esperado efeito, salvo tendo o mandatrio culpa.

Substabelecimento:

O mandato um negcio intuitu personae.


baseado na confiana que o mandante deposita no mandatrio.
Assim, nada mais lgico do que obrigar pessoalmente o mandatrio a de-
sincumbir-se de suas obrigaes.
Mas a lei permite que o mandatrio transfira os poderes recebidos do
mandante para uma outra pessoa, se autorizado a tanto pelo mandante.
Seria uma exceo ao carter personalssimo do mandato.
O modo de faz-lo atravs do substabelecimento.
O substabelecimento pode ser com ou sem reservas:
Com reservas: o mandatrio retm os poderes tambm.
Sem reservas: o mandatrio no conserva poderes.
Como o substabelecimento deve ser feito com autorizao do mandante,
a lei se preocupa com os casos em que tal autorizao no tenha sido dada ou
tenha sido proibida:

FGV DIREITO RIO 143


DIREITO DOS CONTRATOS

(i)Se a autorizao no foi dada (ainda que no proibido expressamente


o substabelecimento) e, mesmo assim, substabelece o mandatrio o poder re-
cebido, age contrariamente natureza do contrato e, por isso responde pelos
prejuzos causados pelo sub-procurador:
Art. 667: O mandatrio obrigado a aplicar toda a sua diligncia habitual
na execuo do mandato, e a indenizar qualquer prejuzo causado por culpa
sua ou daquele a quem substabelecer, sem autorizao, poderes que devia
exercer pessoalmente.

(ii) Se o substabelecimento foi proibido, a responsabilidade logica-


mente maior: o mandatrio responde inclusive pelos fortuitos:
Art. 667, 1: Se, no obstante proibio do mandante, o mandatrio se
fizer substituir na execuo do mandato, responder ao seu constituinte pelos
prejuzos ocorridos sob a gerncia do substituto, embora provenientes de caso
fortuito, salvo provando que o caso teria sobrevindo, ainda que no tivesse
havido substabelecimento.
J se houve autorizao, o mandatrio s pode ser responsabilizado se o
substabelecido for notoriamente incapaz ou insolvente:
Art. 667, 2: Havendo poderes de substabelecer, s sero imputveis ao
mandatrio os danos causados pelo substabelecido, se tiver agido com culpa
na escolha deste ou nas instrues dadas a ele.
Art. 667, 3: Se a proibio de substabelecer constar da procurao, os
atos praticados pelo substabelecido no obrigam o mandante, salvo ratifica-
o expressa, que retroagir data do ato.
Art. 667, 4: Sendo omissa a procurao quanto ao substabelecimento,
o procurador ser responsvel se o substabelecido proceder culposamente.

Classificao:

(i) Unilateral, tanto quanto o depsito:


Alguns tambm chamam de bilateral imperfeito.
Mas pode ser bilateral, quando remunerado.
(ii) Consensual
(iii) Gratuito, em regra, podendo ser oneroso:
Art. 658: O mandato presume-se gratuito quando no houver sido es-
tipulada retribuio, exceto se o seu objeto corresponder ao daqueles que o
mandatrio trata por ofcio ou profisso lucrativa.
(iv) Comutativo, quando oneroso
(v) No-Solene, como vimos (art. 1.290)

FGV DIREITO RIO 144


DIREITO DOS CONTRATOS

Mandato e Contrato Consigo Mesmo

O estudo do contrato de mandato (at o advento do Novo Cdigo Civil


a maior expresso positiva da representao) sempre se prestou ao exame
do autocontrato ou, mais comumente, contrato consigo mesmo posto que
est, como se ver, intimamente relacionado com a representao (embora,
como ressaltado, no possa com ela ser confundido). Pode-se dizer que a
grande parte das perplexidades despertadas por conta desse instituto tem ori-
gem no caso do mandato.
As denominaes autocontrato e contrato consigo mesmo podem es-
conder sua verdadeira natureza e desviar a ateno do operador da verdadeira
problemtica que nele se insere. Afinal, no se cuida, nessa espcie, de uma
contratao ou acordo celebrado na mesma pessoa.
Cabe distinguir, a exemplo de Jos de Oliveira Ascenso, parte e agente.
Por parte se denotaria o plo de interesse no negcio. Em se tratando de
negcio bilateral, duas partes estariam obrigatoriamente presentes; as duas
fontes de vontade exigidas para a composio do negcio.
Considerando que o contrato sempre um negcio jurdico bilateral, no
h que se falar em contrato no qual esteja atuando apenas uma parte.
J por agente, se denotaria aquele que efetivamente conduz o negcio,
que o celebra, seja por si, seja em lugar e em nome de outrem. Geralmente,
o negcio bilateral celebrado por dois agentes, cada um a servio de uma
parte. Mas pode acontecer que seja realizado e formalizado por um s agente,
desde que as duas partes o tenham elegido para atuar em seu nome ou, ainda,
que apenas uma delas o tenha feito e seja o prprio agente a outra parte. Esta
a hiptese em que se verifica a figura.
O fato de assim suceder a celebrao de um contrato no visto, por si
s, como qualquer irregularidade. , muitas vezes, fator de celeridade e eco-
nomia na prtica do comrcio jurdico. Tanto que a doutrina e as legislaes
nunca o vedaram por completo.
Originou-se, conforme a lio de Mairan Gonalves Maia Junior (p.174),
nas cidades medievais da Itlia e Alemanha, da prtica de banqueiros e co-
missionistas que adquiriam produtos com preo fixado em bolsa em nome
de seus clientes.
Esse entendimento no prevaleceu diante da regra moral que hoje tende a
promover o exame da verdadeira comutatividade nos contratos. Em verdade,
o contrato consigo mesmo ensejava o abuso por parte do agente nico. Este,
conhecendo das instrues do mandante quanto ao objeto do negcio e at
mesmo suas expectativas quanto acomodao das pretenses (v.g. margem
de preo, condies de pagamento, prazos de cumprimento), poderia delas se
valer para efetuar um negcio extremamente vantajoso para si.

FGV DIREITO RIO 145


DIREITO DOS CONTRATOS

A descoberta de tal perspectiva gerou tamanha desconfiana em relao


ao instituto que acabou impondo limites sua aceitao. Nesse sentido, os
cdigos alemo, italiano e portugus, por exemplo, que o tomam por anul-
vel, a no ser que o representado tenha especificado o contedo do contrato,
autorizando sua celebrao, ou que esteja excluda qualquer possibilidade de
haver conflito de interesses entre representante e representado (181, Cdi-
go Civil alemo; artigo 1.395, Cdigo Civil italiano; e 261 do Cdigo Civil
portugus).
Esse conflito de interesses a chave para a disciplina desse tipo de negcio
e outros assemelhados. Afinal, nunca se admitiu que o representante possa
usar de sua qualidade para trair o interesse e as expectativas do representado
quanto ao negcio.
O Novo Cdigo Civil, no mbito das regras acerca da representao, tra-
tou da figura e estabeleceu disposio semelhante quelas dos estatutos es-
trangeiros:
Art. 117: Salvo se o permitir a lei ou o representado, anulvel o negcio
jurdico que o representante, no seu interesse ou por conta de outrem, cele-
brar consigo mesmo.
Como se v, nosso legislador foi mais rigoroso: somente admite tal contra-
to se autorizado pela lei ou pelo representado. A redao no ressalva o caso
em que seja impossvel o conflito de interesses.

Procurao em Causa Prpria

Relacionada ao tema do contrato consigo mesmo, est a figura da procu-


rao em causa prpria (in rem suam), essa, sim, j prevista no Cdigo Civil
de 1916 embora, como reala Arnaldo Rizzardo, de forma bastante avara.
Tem sido aceita em nossas doutrina e jurisprudncia, que se preocupam
em distingui-la do repudiado negcio consigo mesmo, no se vendo, na con-
figurao dela exigida, a possibilidade do conflito de interesses. possvel di-
zer que recairia em uma das hipteses autorizadoras do negcio consigo mes-
mo, pois ali estariam previstos todos os elementos do negcio a ser celebrado
em nome do representante, bem como sua autorizao para a celebrao. A
rigor, no haveria operao de interesse exclusivo do representante, posto que
algum interesse do representado subjaz ao ato.
utilizada, geralmente, para os casos de ultimao do negcio, em que
o representado no querendo ou no podendo participar dos compromissos
formais e registrais, deixa-os a cargo da outra parte, elegendo-a como sua
representante. Contm, em regra, os poderes para a formalizao do contrato
(notadamente para a solenidade da escriturao pblica e para o registro) e
para a transferncia da coisa. No se deixa espao para o abuso ou para o con-

FGV DIREITO RIO 146


DIREITO DOS CONTRATOS

flito de interesses, j que no envolve o contedo obrigacional do ato (este j


foi esgotado e determinado pelas partes autonomamente).
Por conta dos efeitos prticos dessa procurao, a doutrina tem admitido
que opere como verdadeiro negcio translatcio, j atribuindo ao represen-
tante-procurador a qualidade de dono da coisa.
E por conta de sua funo auxiliar na concluso de um negcio especfico
(j objeto da manifestao volitiva livre e autnoma do representado-outor-
gante), que no admite a revogao. Esta atingiria o princpio da obrigato-
riedade dos contratos e autorizaria um verdadeiro desfazimento unilateral do
negcio subjacente.

Negcio Celebrado pelo Representante em Conflito de Interesse com o Representado

Figura prxima do contrato consigo mesmo a do negcio celebrado


pelo representante em conflito de interesse com o representado. Neste caso,
no h participao do representante como parte, o que o diferencia do con-
trato consigo mesmo. De todo modo, nele tambm se faz presente o perigo
do conflito de interesses causado pela atuao do representante. E a mera
existncia desse perigo basta para viciar o negcio e a representao, no sen-
do necessria para tanto a efetiva configurao do conflito.
Tem sido observado esse tipo de representao nas locaes, promessas de
compra e venda e nos contratos bancrios, principalmente aqueles de em-
prstimo e financiamento, quando se faz inserir clusula permitindo que o
credor, em nome do devedor, renegocie a dvida segundo seu interesse e en-
tendimento; fixe o valor a ser cobrado; ou, mas comumente, que emita ttulo
cambial consolidando o dbito segundo seus exclusivos critrios.
J h algum tempo, tem sido alvo da jurisprudncia mais sensibilizada
com os abusos que por seu meio so perpetrados. E mais de um argumento
utilizado para atac-la.
Em primeiro lugar, exatamente porque desvirtua a figura do mandato (ou
representao) que no pode, salvo as excees j analisadas, ser operado no
interesse nico do representante, atravs da confiana: a utilizao normal
do mandato concedido eventualmente ao credor deveria se dirigir unicamente
celebrao do ato, ao estabelecimento do vnculo ou execuo das prestaes
acertadas, no execuo extrajudicial (que seria o que os alemes denominam
sekundranspuch, pretenso a perdas e danos, ao substitutivo de prestao volun-
tria), muito menos determinao do contedo obrigacional (seja do valor da
dvida, seja uma eventual mudana, re-ratificao, ou como queiram chamar as
modificaes do contedo contratual, sem o verdadeiro consenso) (Claudia Lima
Marques, Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor, 4 Ed., pg. 895).

FGV DIREITO RIO 147


DIREITO DOS CONTRATOS

Em segundo lugar, porque a comutatividade e o equilbrio do negcio so


postas em risco, haja vista que, ao encerrar permisso para que sejam estabe-
lecidos o montante da dvida ou os juros aplicados de forma unilateral, sem
a participao do devedor, tal figura deixa os efeitos do negcio ao exclusivo
arbtrio de uma das partes. Trata-se de uma contradio em si, verdadeira
condio potestativa pura, j vedada pelo artigo 122 do Cdigo Civil.
Em terceiro lugar, a autorizao dada por uma das partes para a emisso de
um ttulo de crdito seria, nas palavras do Ministro Eduardo Ribeiro, do STJ,
no REsp n13996/RS, um artifcio para possibilitar a constituio de ttulo
executivo cujo elenco estabelecido taxativamente pelo legislador.
Por fim, ensejaria verdadeiro abuso do poder de fato de uma das partes (na
hiptese dos autos, do banco) existente em algumas relaes jurdicas, o que
tambm tem sido reconhecido pela jurisprudncia. Por todas essas razes, o STJ
consolidou o seu repdio a tais clusulas atravs da Smula 60: nula a obri-
gao cambial assumida por procurador do mandatrio no exclusivo interesse deste.
Embora a smula se aplique especificamente ao caso de emisso de ttulo
cambial, todo o entendimento que a fundamenta serve para afastar a prtica da
representao no exclusivo interesse do representante, o que o caso dos autos.
Foi por isso tambm que o legislador da Lei 8.078/90, atentando vulne-
rabilidade do consumidor, estabeleceu especificamente a abusividade de uma
tal clusula, encerrando-a no rol das clusulas abusivas do artigo 51: inciso
VIII: So nulas de pleno direito as clusulas que imponham representante
para concluir ou realizar outro negcio jurdico pelo consumidor.
Note-se que a mera existncia do risco de conflito j enseja o ataque tanto
num caso como no outro, no sendo necessria para a nulidade o efetivo
prejuzo causado ao representado. Jurisprudncia representativa do tema en-
contra-se no Resp n 1552/CE, relatado pelo Ministro Slvio de Figueiredo
Teixeira.
o que, de uma maneira ou de outra, ocorre no caso em que uma ad-
ministradora de cartes de crdito fica autorizada a fazer debitar na conta
corrente do consumidor, aberta em instituio do mesmo grupo econmico,
a quantia relativa a uma fatura no paga.
Atravs da figura do contrato de adeso, que lhe permite estabelecer as
clusulas que bem entender, o fornecedor (no caso, a organizao que con-
tm o banco e a administradora do carto de crdito) d a si mesmo o poder
de retirar da conta do consumidor a quantia que, segundo diz, seria devida a
ttulo de dbito do carto de crdito.
O procedimento ainda viola expressamente o disposto no 1, II, do ar-
tigo 51, ao restringir o direito fundamental inerente natureza do contrato,
qual seja, o direito ao representante isento de seus prprios interesses.
Ainda permite, mesmo que em tese, a variao unilateral do preo do
servio. Afinal, indaga-se: quem pode garantir que o banco, pleno de poderes

FGV DIREITO RIO 148


DIREITO DOS CONTRATOS

para retirar quantias da conta corrente do consumidor, restringe-se a dali ex-


trair qualquer outro valor que no aquele efetivamente devido?
por isso que viola o disposto no inciso X do artigo 51 do Cdigo de De-
fesa do Consumidor. Note-se que a nulidade decorre no da efetiva verifica-
o do prejuzo ao consumidor, mas da mera possibilidade de que tal ocorra.
Em verdade, o procedimento permite que o banco haja unilateralmen-
te para compensar o dbito que, segundo diz, teria o usurio do carto de
crdito. Ora, a compensao depende, conforme disposto no artigo 369 do
Cdigo Civil, que as dvidas a serem compensadas sejam lquidas, vencidas e
de coisas fungveis. A dvida que geralmente se imputa ao consumidor no ,
ainda, lquida e, portanto, no pode ser compensada.
O Cdigo Civil considera que um tal negcio no nulo, mas apenas
anulvel, havendo um prazo de 180 dias da concluso para que se pleiteie
a anulao (artigo 119). Indaga-se se, por conta disso, ficar prejudicado o
entendimento da jurisprudncia acerca do tema, que considera a nulidade.
Deve se concluir pela negativa. O que estabeleceu o novo Cdigo Civil foi a
anulabilidade do negcio como um todo efetivamente concludo em conflito
de interesses. De outro lado, o entendimento do STJ, assim como o da Lei
8078/90, se dirige contra a clusula, atacando-a quando de sua formao.
Como se viu, no necessrio que tenha efetivamente ocorrido o conflito.
Basta a existncia de perigo desse conflito, segundo o STJ e o Cdigo de
Defesa do Consumidor, para que se justifique o expurgo da clusula. Nesse
ponto, a jurisprudncia est frente de legislador.

Extino do Mandato (arts. 682 a 691):

(i) Revogao

Se o contrato tem intuitu personae, nada mais lgico que o mandante,


perdendo a confiana no mandatrio, revogue os poderes a ele conferidos.
Pode ser a revogao expressa ou tcita (comportamento como assumir a
direo dos negcios por si).
Tem que ser notificada, tanto ao mandatrio quanto aos terceiros com
quem negociava atravs deste:
Art. 686: A revogao do mandato, notificada somente ao mandatrio,
no se pode opor aos terceiros que, ignorando-a, de boa-f com ele trataram;
mas ficam salvas ao constituinte as aes que no caso lhe possam caber contra
o procurador.

FGV DIREITO RIO 149


DIREITO DOS CONTRATOS

(ii) Renncia:

Se de um lado o mandante pode revogar os poderes, nada mais justo que


dar faculdade equivalente ao mandatrio, que pode desobrigar-se do manda-
to.
A faculdade mostra-se mais justa no mandato gratuito; no tanto no one-
roso.
Mas, de qualquer forma, o mandatrio responde pela inconvenincia da
renncia (inoportunidade):
Art. 688: A renncia do mandato ser comunicada ao mandante, que,
se for prejudicado pela sua inoportunidade, ou pela falta de tempo, a fim de
prover substituio do procurador, ser indenizado pelo mandatrio, salvo
se este provar que no podia continuar no mandato sem prejuzo consider-
vel, e que no lhe era dado substabelecer.
Deve ser sempre expressa (Caio Mario, pg. 288).

(iii) Morte:

Tanto do Mandante quanto do Mandatrio.


Os atos praticados pelo mandatrio antes de saber da morte so vlidos
(art. 689).
De outro lado, se o mandatrio morrer, os herdeiros deste tm que comu-
nicar o mandante e ultimar as providncias urgentes em nome deste (art. 690
e 691).

(iv) Mudana de Estado

No tem mais importncia, pois era destinada especificamente para a mu-


lher que se casasse, j que a casada precisava de autorizao do marido aca-
bou com o estatuto da mulher casada.

(v) Interdio uma mudana de estado.

(vi) O trmino do prazo ou a concluso do negcio.

FGV DIREITO RIO 150


DIREITO DOS CONTRATOS

FIANA

Conceito:

A Fiana uma das espcies de cauo, de garantia.


Cauo vem do latim cautio, que significava cautela, precauo.
Est a cauo sempre relacionada ao cumprimento de uma prestao, de
modo a reforar a expectativa de satisfao do crdito com: (i) a agregao de
um patrimnio alheio quele do devedor ou (ii) atravs a atribuio especfica
da responsabilidade a um elemento determinado do patrimnio do devedor.
Neste ltimo caso inserem-se as caues ou garantias reais: penhor, hi-
poteca, anticrese e alienao fiduciria em garantia. No primeiro, a cauo
ou garantia pessoal/fidejussria (fides = confiana), que se d exatamente
atravs da fiana.
atravs dela que o credor, que originalmente teria como garantia de
satisfao de seu crdito o patrimnio do devedor, pode implementar essa
garantia, agregando o patrimnio do fiador responsabilidade pelo cumpri-
mento da obrigao.
o contrato atravs do qual uma pessoa se compromete a cumprir uma
obrigao caso o devedor no a cumpra.
Da se v que o fiador se vincula pessoalmente satisfao do crdito,
comprometendo-se, junto ao devedor, em face do credor. O fiador chancela
a boa soluo da obrigao, mostrando ao credor que cr no pagamento pelo
devedor, que nele se fia.
Art. 818: Pelo contrato de fiana, uma pessoa garante satisfazer ao credor
uma obrigao assumida pelo devedor, caso este no a cumpra.
E a a origem do termo. H um forte elemento de pessoalidade no contra-
to. Por isso seu carter intuitu personae.
Da redao do artigo 818 se extrai a causa do contrato: o reforo da garan-
tia com a agragao do patrimnio do fiador responsabilidade. Causa esta
que sempre no interesse do credor (ainda que haja um interesse secundrio
do devedor para que possa obter o crdito) e nunca no interesse do fiador,
fazendo-o um contrato exclusivamente gratuito.
Mesmo envolvendo sempre trs figuras (credor, devedor e fiador), sem-
pre um contrato entre duas partes (credor e fiador). O devedor no intervem
no contrato, podendo mesmo ser dispensada sua autorizao:
Art. 820: Pode-se estipular a fiana, ainda que sem consentimento do
devedor ou contra a sua vontade.
Por isso, mesmo quando remunerado, no poder tornar-se oneroso. Pelas
mesmas razes ser sempre unilateral, no havendo, em nenhuma hiptese,
obrigaes por parte do credor.

FGV DIREITO RIO 151


DIREITO DOS CONTRATOS

Alguns entendem que se incluiria na categoria dos contratos unilaterais


imperfeitos em razo da sub-rogao nos direitos do credor, podendo o fiador
exigir do devedor-afianado o montante da dvida paga.
Nada mais absurdo, conforme Orlando Gomes: essa opinio se assenta no
falso pressuposto de que o contrato se realiza entre o fiador e o devedor. Insusten-
tvel demais disso, porque, cumprida a obrigao do fiador, se extingue o contrato
de fiana (Obrigaes, p.436).

Contedo da Obrigao do Fiador

Dbito, no Responsabilidade

A redao ainda d uma pista quanto ao contedo da obrigao do fiador.


Embora possa parecer que se estabelece automaticamente a responsabilidade
do fiador, no bem assim. Em verdade, como o texto do dispositivo indica,
nasce, para o fiador, o dever de prestar em lugar do devedor. No cumprido
esse dever, a, sim, surge a responsabilidade.
Essa garantia do fiador nem mesmo fica afastada se o nico bem de que
dispe bem de impenhorvel na forma da Lei 8.009/90 (art. 3, VII).

Subsidiariedade

Essa obrigao , ento, segundo a regra legal, subsidiria: somente se tor-


na exigvel se o devedor no cumprir.
E se o credor perseguir os bens do fiador sem antes ter tentado a execuo
do devedor, o garantidor pode valer-se do benefcio de ordem, que lhe asse-
gura exatamente a prioridade da execuo (apreenso e alienao judiciais)
aos bens do devedor:
Art. 827: O fiador demandado pelo pagamento da dvida tem direito a exi-
gir, at a contestao da lide, que sejam primeiro executados os bens do devedor.
Mas, para isso, deve atender a dois requisitos:
(i) o temporal, devendo faz-lo at a contestao ou defesa da lide, sob
pena de precluso, a ser vista como renncia tcita; e
(ii) o material, devendo indicar os bens do devedor que, localizados no mes-
mo municpio e livres e desembaraados, possam bastar para solver o dbito:

- Art. 827, Pargrafo nico: O fiador que alegar o benefcio de or-


dem, a que se refere este artigo, deve nomear bens do devedor, sitos
no mesmo municpio, livres e desembargados, quantos bastem para
solver o dbito (art. 839).

FGV DIREITO RIO 152


DIREITO DOS CONTRATOS

Afastamento da Subsidiariedade

Mas esse carter subsidirio pode ser afastado:


(a) por conveno das partes (se o fiador renunciar a essa subsidiariedade
ou se obrigar como devedor principal ou solidrio); e
(b) pela lei (se o devedor for insolvente ou falido):
Art. 828: No aproveita este benefcio ao fiador:
I se ele o renunciou expressamente;
II se se obrigou como principal pagador, ou devedor solidrio;
III se o devedor for insolvente, ou falido.

Acessoriedade/Limitao

Mas seja ou no subsidiria, a obrigao ser sempre acessria, por pressu-


por sempre uma obrigao principal. Como tal obrigao o cerne de todo
o contrato, a fiana sempre um contrato acessrio, dependente do principal
que fez surgir a obrigao garantida.
Esse vnculo faz como que a obrigao do fiador siga o destino da principal:
Art. 824: As obrigaes nulas no so suscetveis de fiana, exceto se a
nulidade resultar apenas de incapacidade pessoal do devedor.
E esse vnculo com a obrigao principal limita a obrigao do fiador que
nunca poder ultrapass-la ou ser-lhe mais onerosa:
Art. 823: A fiana pode ser de valor inferior ao da obrigao principal e
contrada em condies menos onerosas, e, quando exceder o valor da dvi-
da, ou for mais onerosa que ela, no valer seno at ao limite da obrigao
afianada.
Quando exceder o valor da dvida, ou for mais onerosa que ela, no valer
at o limite da obrigao afianada.
Carvalho Santos esclarece a hiptese: de forma que no pode o fiador pro-
meter pagar a dvida em S. Paulo, se o devedor se obrigar a pag-la no Rio ou
vice-versa; obrigar-se a pagar importncia maior do que a da obrigao princi-
pal; convencionar o pagamento de juros capitalizados, quando o devedor princi-
pal os tenha de pagar simples, ou o pagamento de juros a taxas mais altas que as
estabelecidas para o devedor principal (vol. XIX, p.448).
Isso no impede que, quando no limitada, compreenda todos os acess-
rios da dvida principal, inclusive as despesas judiciais:
Art. 822: No sendo limitada, a fiana compreender todos os acessrios
da dvida principal, inclusive as despesas judiciais, desde a citao do fiador.
A cobrana destas, contudo, fica condicionada citao do fiador, sem a
qual no se lhe teria dado chance de purgar a mora e evitar os acrscimos.

FGV DIREITO RIO 153


DIREITO DOS CONTRATOS

Fiana Conjunta, Solidria e Parcial

Essa obrigao pode ser estabelecida conjuntamente, caso em que os fia-


dores sero tomados sero tomados, em regra, por solidrios:
Art. 829 A fiana conjuntamente prestada a um s dbito por mais de
uma pessoa importa o compromisso de solidariedade entre elas, se declarada-
mente no se reservarem o benefcio de diviso.
Podem, ainda, estipular que cada um deles ficar garantindo uma parte do
dbito (art. 830).

Sub-Rogao

Pagando o fiador a dvida afianada, sub-roga-se na posio do credor.


um dos casos de sub-rogao legal (art. 831).

Classificao:

De tudo, podemos chegar a uma classificao do contrato de Fiana:

(i) Unilateral
(ii) Consensual
(iii) Gratuito, s vezes podendo ser oneroso.
(iv) Aleatrio? No, no h sentido, j que unilateral.
(v) Formal:
Art. 819: A fiana dar-se- por escrito, e no admite interpretao exten-
siva.

(vi) Execuo Imediata Diferida


(vii) sempre acessrio.

Elementos:

Capacidade:

No que se refere capacidade das partes, nada h de peculiar. As partes no


contrato de fiana devem ser ambas capazes. No h exceo regra geral que
exige a capacidade que admita a figurao de parte absolutamente incapaz.

FGV DIREITO RIO 154


DIREITO DOS CONTRATOS

Legitimidade/Vnia Conjugal:

Quanto legitimidade, todavia, h ponto peculiar: a pessoa casada no


pode prestar fiana sem a autorizao do cnjuge:
Art. 1.647, III: prestar fiana ou aval; (arts. 178, 9, I, b, e 263, X).

- A tal autorizao chamava-se outorga uxria.


- Com o regime de igualdade entre os cnjuges, aplica-se tambm
mulher.
Mais correto que se chame vnia conjugal.
Conseqncias da Falta de Vnia:

Nulidade x Anulabilidade

A conseqncia da violao da disposio sempre foi alvo de muitas dis-


cusses. Uma corrente se inclinava pela nulidade (com a adeso de Pontes de
Miranda) e outra pela mera anulabilidade.

- Por esta ltima dizia-se que o prprio legislador indicava essa solu-
o. Afinal, seria isso que estabeleceriam os artigos 1.650 (A decreta-
o de invalidade dos atos praticados sem outorga, sem consentimento,
ou sem suprimento do juiz, s poder ser demandada pelo cnjuge a
quem cabia conced-la, ou por seus herdeiros) e 1.642, IV (demandar
a resciso dos contratos de fiana e doao, ou a invalidao do aval,
realizados pelo outro cnjuge com infrao do disposto nos incisos
III e IV do art. 1.647).

Art. 1.642, IV: demandar a resciso dos contratos de fiana e doao, ou


a invalidao do aval, realizados pelo outro cnjuge com infrao do disposto
nos incisos III e IV do art. 1.647.Art. 1.649: A falta de autorizao, no su-
prida pelo juiz, quando necessria (art. 1.647), tornar anulvel o ato pratica-
do, podendo o outro cnjuge pleitear-lhe a anulao, at 2 (dois) anos depois
de terminada a sociedade conjugal.Art. 1.650: A decretao de invalidade
dos atos praticados sem outorga, sem consentimento ou sem suprimento do
juiz s poder ser demandada pelo cnjuge a quem cabia conced-la, ou por
seus herdeiros.

FGV DIREITO RIO 155


DIREITO DOS CONTRATOS

Invalidade Total x Invalidade Parcial

Paralelamente a tal discusso, indagava-se sobre a extenso da anulao: (i)


se alcanava todo o ato; ou (ii) somente a parte relativa meao do cnjuge
prejudicado.
A jurisprudncia tem entendido que a anulao atinge toda a fiana, con-
forme se v do acrdo j citado.
Mas diversa a situao em que o cnjuge prejudicado no pleiteia a
anulao no prazo legal. A, sim, a fiana vai se convalidar, mas somente em
relao meao do cnjuge-fiador.
A fiana tambm s vai valer em face da meao do cnjuge-fiador em
caso de outorga ou de vnia. A doutrina ensina que no pelo fato de ter
sido concedida a autorizao que a fiana possa abarcar a meao do cnju-
geoutorgante. Isso s ocorrer se o cnjuge se obrigar conjuntamente: a
responsabilidade ser do casal.
Objeto: Quanto a isso, tudo j foi dito.
Forma:
A fiana um contrato formal.
Deve sempre ser celebrada na forma escrita:
Art. 819: A fiana dar-se- por escrito, e no admite interpretao exten-
siva.
Consenso:
Sendo a fiana um contrato, que depende do consenso, no pode o fiador
ser imposto. O credor pode escolh-lo:
Art. 825: Quando algum houver de oferecer fiador, o credor no pode
ser obrigado a aceit-lo se no for pessoa idnea, domiciliada no municpio
onde tenha de prestar a fiana, e no possua bens suficientes para cumprir a
obrigao.
Mas se escolheu, s pode substitui-lo se for insolvente ou incapaz (art.
826)

Exonerao:

Quando a fiana concedida por prazo indeterminado, o fiador pode, a


qualquer momento, exonerar-se e a ao dirigida em face do credor:
Art. 835: O fiador poder exonerar-se da fiana que tiver assinado sem
limitao de tempo, sempre que lhe convier, ficando obrigado por todos os
efeitos da fiana, durante sessenta dias aps a notificao do credor.
Geralmente, a fiana por prazo indeterminado se d quando se refere a
uma prestao continuada.

FGV DIREITO RIO 156


DIREITO DOS CONTRATOS

Outro caso de exonerao do fiador pela inrcia do credor se d quando


este, aps a nomeao de bens do devedor para a apurao do benefcio de
ordem (art. 827), nada faz para execut-los, permitindo que o devedor venha
a cair na insolvncia.
A exonerao se justifica: se o devedor est insolvente, fosse o fiador obri-
gado a pagar, j no teria como regredir. A exonerao depende da prova de
que os bens indicados bastariam para o pagamento da dvida:
Art. 839: Se for invocado o benefcio da excusso e o devedor, retardando-
-se a execuo, cair em insolvncia, ficar exonerado o fiador que o invocou,
se provar que os bens por ele indicados eram, ao tempo da penhora, suficien-
tes para a soluo da dvida afianada.

Extino:

Os casos so aqueles do artigo 838:


I. se, sem consentimento seu, o credor conceder moratria ao devedor;
II. se, por fato do credor, for impossvel a sub-rogao nos seus direitos
e preferncias;
Mas para que haja extino total, a impossibilidade deve ser total. Se for
apenas parcial, a extino tambm ser parcial.
o sentido do Resp n 101.212/RJ.
III. se o credor, em pagamento da dvida, aceitar amigavelmente do
devedor objeto diverso do que este era obrigado a lhe dar, ainda que depois
venha a perd-lo por evico.
Alm deles, muitos outros:
novao;
confuso;
remisso;
compensao;
morte do fiador: a morte do afianado, conforme a jurisprudncia do STJ
no extingue a fiana, j que negcio entre o fiador e o credor.

Efeitos:

Se dividem nas relaes entre:


(i) o fiador e o credor;
benefcio de ordem;
limitao da fiana;
benefcio de diviso (art. 829, pargrafo nico);
medidas contra a demora da execuo (art. 834)

FGV DIREITO RIO 157


DIREITO DOS CONTRATOS

oponibilidade de excees pessoais e gerais (art. 837)


exonerao na fiana indeterminada (art. 835);
exonerao na insolvncia (art. 839);
extino (art. 838);
e (ii) o fiador e o devedor:
sub-rogao (art. 831);
responsabilidade por perdas e danos (art. 832);
responsabilidade por juros (art. 833);

COMPRA E VENDA

A partir de agora passamos a estudar os contratos nominados ou tpicos


que, segundo a classificao que estudamos so os contratos que j tm sua
disciplina prevista na legislao e vamos estudar mais especificamente os
contratos regulados no Cdigo Civil. O primeiro deles o contrato de com-
pra e venda.
A reduo dos contratos a um tipo previsto na legislao a conseqn-
cia bvia do reconhecimento da importncia desses negcios no trato social.
Constatando sua aplicao recorrente, o legislador preferiu estabelecer
suas principais regras, de modo a padronizar o tratamento dado s partes.
Se lembram de que estudamos a causa dos contratos e que para algu-
mas legislaes a causa se erige em mais um elemento do contrato, sem o
qual ele no estaria completo? Vimos que, em nosso sistema, no se d muita
importncia para a causa. Apenas em raras situaes. Mas isso no quer dizer
que a causa para ns no exista ou de nada sirva. Sua anlise necessria, s
vezes, para a verificao da licitude do contrato. Bom, mas por qu estou
falando sobre a causa?
Se lembram de que eu disse que a causa em um negcio jurdico e o
contrato um negcio jurdico vista no como aquilo que o faz acon-
tecer (causa eficiente), mas como aquilo que o faz nascer (causa final), o
motivo, a finalidade? Nesse sentido, a causa do negcio jurdico encontra-se
na sua origem, se d antes de sua formao. Nada me parece, ento, mais
adequado, para encontrar a conceituao do contrato, que buscar a sua causa.
Qual seria a causa em um contrato de compra e venda? Como j falei,
a causa esse motivo que gera o contrato no pode ser, nos contratos
j tipicizados, entendida de modo subjetivo, particular. Tratando-se de um
contrato utilizado objetivamente, de modo a servir a todos da mesma forma,
deve tambm ser considerada de modo objetivo. A causa o motivo oggeti-
vato como diz Trabucchi. Dentro dessa idia, a causa do contrato de compra
e venda no deve ser procurada no motivo particular (compra do imvel
para convalescena, ou para veraneio, ou para especulao), mas no motivo

FGV DIREITO RIO 158


DIREITO DOS CONTRATOS

comum a todos que negociam atravs desse contrato. E qual seria, ento, esse
motivo?
a aquisio/alienao do domnio em troca de um preo. E com isso
que se define o contrato de compra e venda. Vejam que, ao analisar a causa,
obtivemos os elementos para a conceituao do negcio E isso que dispe
o art. 481: Pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a
transferir o domnio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preo em dinheiro.
Vejam com ateno: um dos contratantes se obriga a transferir o domnio.
Embora a causa do contrato seja a alienao/aquisio do domnio (proprie-
dade) em troca do preo, o contrato de compra e venda, por si s, no o
meio suficiente para a transferncia da propriedade. E essa uma das coisas
que mais costumam chocar os leigos. Eles no entendem como que uma pes-
soa que celebrou um contrato de compra e venda e inclusive j pagou o preo
ainda no a proprietria da coisa.
Mas a transferncia da propriedade em nosso sistema depende da tradio
ou do registro, havendo clara distino entre o ato do contrato e o ato da
transmisso da propriedade.
Essa distino ainda um resqucio dos costumes romanos que, como j
falei, no admitiam que o contrato (consenso) apenas, produzisse efeitos.
Eles precisavam de uma solenidade (v. mancipatio) para que aquele acordo de
vontades pudesse interferir no mundo material, econmico, cotidiano. Eles
precisavam ver o acordo; precisavam de algo palpvel para admitir os feitos.
Da os rituais da mancipatio (pesar na balana libriprens) e depois da
traditio. Com a evoluo do conceito de contrato, como disse, passou-se a
admitir que o acordo de vontades, por si s, produzisse efeitos, isto , gerasse
obrigaes para as partes. Mas tambm s isso, ainda no se admitindo que
pudesse gerar a transferncia da propriedade.
At que alguns passaram a defender a idia e o Cdigo francs de 1804,
sob a influncia direta de Napoleo e dos costumes do norte da Frana, con-
solidou esse novo entendimento. Na Frana, portanto (e depois na Itlia e
em Portugal), o contrato de compra e venda no tem somente efeitos obri-
gacionais, mas efeitos reais. Nosso sistema, assim como o alemo, manteve a
tradio romana e, por isso, manteve a tradio (traditio) como ato necessrio
para a aquisio da propriedade aps o ttulo do contrato.
Vejam s os casos de aquisio da propriedade imvel.
Em nenhum deles se encontra o contrato de compra e venda ou a vontade
das partes ou o negcio jurdico.
Para ns, o contrato de c&v tem apenas efeito obrigacional. Gera para o
devedor a obrigao de transferir a coisa, de fazer a tradio e o registro.
Os arts. 1226 e 1227 do Cdigo Civil so esclarecedores.
Esses dispositivos que citamos trazem as formas, as maneiras de aquisio
da propriedade em nosso direito. So os chamados modos de aquisio. O

FGV DIREITO RIO 159


DIREITO DOS CONTRATOS

contrato de c&v no um deles; ttulo aquisitivo. A diferena que um


a causa eficiente da transferncia e o outro a causa-origem, o ttulo (isso no
caso da tradio e do registro porque os outros modos tambm podem servir
como causa).
Existiria alguma explicao racional para esse sistema que distingue o ato
do contrato e o ato da transferncia que os romanos inauguraram e que ns
conservamos? Podemos dizer que sim. A tradio uma solenidade. Toda
solenidade tem uma funo de segurana das relaes jurdicas e de certo
modo, se considerarmos que a propriedade um direito real e como tal se
caracteriza por ser oponvel a todos e a uma pessoa em particular (sujeito
passivo universal), no razovel que um mero contrato, celebrado apenas
entre as partes e, portanto, na maioria das vezes, conhecido apenas por elas,
no possa ser suficiente para transmitir um direito que vai gerar obrigaes
para todo mundo?
Por tudo isso que dissemos, temos que saber que o contrato de compra e
venda, embora tenha como causa, como finalidade, a alienao/aquisio da
propriedade em troca de um preo, no transfere por si s a propriedade, no
sendo suficiente para tanto. Ele apenas o ttulo, a causa da transferncia:
esta somente se d ou pela tradio ou pelo registro.
A obrigao do vendedor no contrato de c&v no apenas de entregar a
coisa, transferindo a posse. dar (v. diferena entre obrigao de dar e obri-
gao de entregar ambas espcies da obrigao de dar em sentido lato), fa-
zendo a tradio ou o registro. E enquanto isso, a propriedade no se transfere.
Lembrem-se de que o contrato fonte de obrigaes, dele nascem obrigaes.
E exatamente atravs das obrigaes nascidas do contrato que poderemos
defini-lo e analis-lo, inclusive determinando suas caractersticas, classificando-
-o. Ento, quais as obrigaes (principais) que nascem de um contrato de c&v?
Fcil. O prprio art. 481 d a cola: a obrigao de dar que a de trans-
ferir o domnio da coisa e a obrigao de dar que de pagar o preo.

Definio

Compra e venda o contrato pelo qual uma das partes se obriga a transferir
a propriedade de uma coisa outra, recebendo em contraprestao determinada
soma de dinheiro ou valor fiducirio equivalente (Orlando Gomes).

Classificao

A partir dessas obrigaes, como dissemos, podemos situar o contrato de


c&v nas classificaes que j vimos:

FGV DIREITO RIO 160


DIREITO DOS CONTRATOS

- Bilateral ou unilateral? Bilateral


- Consensual ou real? Consensual
- Oneroso ou Gratuito? Oneroso
- Comutativo ou Aleatrio? Comutativo
- Sinalagmtico (gentico e funcional)
- Formal ou no? No pede forma especfica
- Principal ou acessrio? Depende
- Execuo instantnea ou continuada?
- Tpico? Sim.

Elementos

A doutrina sempre cuida dessa matria apontando como elementos do


contrato de compra e venda a coisa, o preo e o consenso. Fazem isso em se-
qncia tradio romana que ensinava sobre o trip em que estaria apoiado
o contrato: res, pretium et consensus.
Contudo, no h porque deixar de tratar os contratos de modo diverso
dos negcios jurdicos, j que aqueles se inserem nesse conceito.
Para evitar que se perca essa noo, prefiro tratar dos elementos dos con-
tratos da mesma forma que faria com qualquer outro negcio jurdico pois
o que ele .
Quais so os elementos essenciais e no essenciais a um contrato de com-
pra e venda? Vimos que os elementos dos contratos so: capacidade e legiti-
midade das partes; objeto lcito e possvel; forma prescrita ou no defesa em
lei; vontade no viciada; alm dos modos.
No que toca ao contrato de c&v h alguma particularidade quanto a esses
elementos? Vamos pela ordem:
Quanto capacidade h alguma peculiaridade? Quem pode celebrar con-
trato de compra e venda? Em princpio, apenas aqueles detenham capacida-
de, no havendo diferena no que se refere a outros atos jurdicos em geral.
S bom registrar que, em razo da prpria importncia e essencialidade des-
se contrato em nossa vida moderna, alguns menores absolutamente incapazes
realizam contratos de c&v de balas, doces, sandwiches, revistas, ingressos,
roupas etc., sem que esses contratos sejam considerados invlidos.
E no que respeita legitimidade? Lembram-se do que a ilegitimidade?
a incapacidade para o caso concreto. No se refere generalidade dos atos da
vida civil como a incapacidade, mas sim a um impedimento para determina-
dos atos, sem que se possa retirar a capacidade para os demais. Quanto a isso,
a lei j restringe a celebrao do contrato de c&v, isto , a lei impede que de-
terminadas pessoas possam celebrar esse contrato, pessoas que se encontram

FGV DIREITO RIO 161


DIREITO DOS CONTRATOS

em determinadas situaes. No se confundam: a ilegitimidade diz respeito


s partes e, portanto, aos sujeitos do contrato, no ao objeto.
a) A primeira dessas restries a do art. 496 que diz que os ascendentes
no podem vender aos descendentes sem autorizao dos demais. Visa a pro-
teger a legtima. Qual a conseqncia de uma tal venda? Torna o ato nulo
ou anulvel?

- A legitimidade um requisito de validade do ato jurdico e do con-


trato. Como a legitimidade um requisito de validade adicionado
ao elenco legal pela doutrina e pela jurisprudncia (no est prevista
nos arts. 166 e 171), no d para saber se gera a nulidade ou anula-
bilidade.
- Bom, em geral, a ilegitimidade gera a nulidade do negcio. assim
que a doutrina tem entendido na generalidade dos casos. H, con-
tudo, a smula n 494 do STF, segunda a qual a ao para anular
a venda de ascendente para descendente prescreveria em 20 anos.
Ora, se a ao prescreve, porque o tempo tem o poder de conva-
lidar a venda assim feita, correto? O que vocs me dizem? Esse as-
sunto um dos mais controvertidos ainda no campo dos contratos.
Silvio Rodrigues traa com acuidade o histrico da evoluo juris-
prudencial (especialmente do STF) sobre o tema, culminando na
meno smula 494 e afirmando que o acrdo que deu origem a
ela dita ser o negcio nulo e no anulvel e ao mesmo tempo a ao
prescritvel e concluindo que o ato nulo por fraude lei, no
simulao (que geraria a anulabilidade) e mesmo assim a ao seria
prescritvel. Mencionar a smula anterior que dizia que o prazo era
de 4 anos, contado a partir da morte do ascendente, por se tratar de
simulao (art. 178, II).

b) A segunda restrio a do art. 497 e a inteno do legislador foi evitar


o abuso por parte das pessoas que estivessem encarregadas de zelar pelo in-
teresse do vendedor evitar tambm conflito de interesses ou que, por sua
posio, pudessem influenciar na determinao da venda ou do preo.
c) Em terceiro lugar, h a restrio venda de quota-parte por condmino
de coisa indivisvel, sem que tenha sido oferecida anteriormente aos demais
condminos.
O novo Cdigo Civil trata a venda de ascendente a descendente como
anulvel (prazo prescricional genrico de 10 anos art. 205) e os demais
casos do atual art. 1.133 como de nulidade (art. 497 do texto consolidado).
Quanto ao objeto: Lembram-se de que estudamos o objeto dos contatos
em geral e chegamos concluso, concordando com a lio de Trabucchi e
passando pelas contradies que aparentemente se apresentam em Orlando

FGV DIREITO RIO 162


DIREITO DOS CONTRATOS

Gomes, que o objeto do contrato no a soma dos objetos das obrigaes


dele oriundas, mas, sim, em uma anlise mais mediatista, dos objetos das
prestaes dessas obrigaes?
Qual o objeto das principais obrigaes no contrato de c&v? Pagamento
do preo e entrega da coisa (pelo vendedor) e dar o preo (comprador).
E quais os objetos desses objetos (objeto da obrigao = prestao; objeto
do objeto da obrigao = objeto da prestao)? De um lado, a coisa e, de
outro, o preo a ser pago.
Pois so esses os objetos do contrato de compra e venda: a coisa e o preo.
Falemos deles, ento:
Coisa: Aqui precisaremos indagar quais seriam as coisas, os bens que po-
dem ser comprados e vendidos. E como podemos sab-lo? Ora, o art. 481
determina que pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes obri-
gado a transferir o domnio de certa coisa. desta coisa que agora falamos.

- Bom, domnio propriedade, o direito de propriedade. Se a coisa


de que falamos aquela que ter seu domnio transferido, deve ser
uma coisa que esteja sob o domnio de algum, que seja o obje-
to do direito de propriedade de algum. exatamente esse direito
de propriedade que o contrato de c&v visa a transferir. Podemos,
portanto, concluir, que as coisas que podem ser objeto de contrato
de compra e venda so exatamente aquelas coisas que possam ser
objeto do direito de propriedade. E quais so essas coisas?
- A doutrina at hoje ainda discute quais seriam os bens que podem
ser objeto de direito real e, por conseguinte, de propriedade. Inicial-
mente, se limitavam aos bens corpreos, isto , as coisas (na classifi-
cao que as tem como bens materiais). Posteriormente, passou-se a
admitir que coisas chamadas pelos romanos de incorpreas tambm
pudessem ser objeto de propriedade e assim os gases e a energia
eltrica, por exemplo. Essas coisas, que inicialmente no entravam
no conceito de tangveis agora j o integram, j que podem ser
apropriadas materialmente, embora no se corporifiquem.
- J uma doutrina mais moderna vem admitindo que at mesmo
direitos possam ser objeto de propriedade. Silvio Rodrigues vem
ensinando que todas as coisas que esto no comrcio, isto , que
podem ser apropriadas, podem ser objeto de compra e venda. Caio
Mario, aps reportar que Martin-Wolff restringe s coisas corpreas
a aptido para serem objeto de domnio (pg. 75, vol. IV), diz que
entre ns no haveria lugar para a restrio, pois que a questo se
reduziria to somente adoo da terminologia (dizendo, embora,
que, a rigor, a propriedade compreende apenas as coisas corpreas,
estendendo-se, entretanto o conceito dominial aos direitos (v. pg.

FGV DIREITO RIO 163


DIREITO DOS CONTRATOS

76, ltimo pargrafo do item 299)). J Orlando Gomes explica que


o fenmeno da propriedade incorprea explica-se como reflexo do valor
psicolgico da idia de propriedade. Quer o mestre dizer que, como
parecia reconhecer Caio Mario, na vulgarizao dos conceitos, aca-
ba-se por confundir aqueles de propriedade e titularidade. Quem
proprietrio titular de um direito e no se fala em propriedade
de propriedade. Quem usufruturio titular de usufruto e s ve-
zes se aceita que se diga que proprietrio do direito de usufruto,
assim como se d com a propriedade dos direitos de crdito. Mas
a propriedade, no podemos esquecer, um direito com conte-
do prprio, qual seja, que permite o uso, a fruio e a disposio
do objeto da propriedade. Ora, se eu admitir que, por exemplo, o
direito de uso o objeto do direito de propriedade, eu poderia con-
cluir que essa propriedade me d a faculdade de usar, fruir e dispor
desse direito. E, de fato, posso de certa forma me utilizar do direito
de uso e dele dispor, mas como vou gozar de seus frutos se da coisa
sobre a qual ele incide no me permitido colher frutos? No h
tcnica em admitir a propriedade de direitos, a no ser que, com
isso, queiramos nos referir a titularidade, sujeio ativa. Portan-
to, concordo com Orlando Gomes quando este conclui: subsiste a
doutrina de que o objeto do direito de propriedade no pode ser seno
bens corpreos (pg. 99, Direitos Reais).

Concluindo, poderamos dizer que apenas as coisas, isto , os bens


corpreos podem ser objeto de um contrato de compra e venda (a idia de
que a posse possa incidir sobre direitos no prejudicial a essa concluso se
entendermos que esta no a visibilidade do domnio, mas a visibilidade da
titularidade, do poder concedido pela Ordem Jurdica sobre algum, algo ou
alguma relao).
- Esta seria, a meu ver, a tcnica aplicvel ao objeto do contrato de
compra e venda. Mas temos que admitir, com Caio Mario, que ain-
da que alienao de direitos (= coisas incorpreas) se d o nome de
cesso, a esta se aplicam os princpios da compra e venda (pg. 118,
vol. III).
Art. 426: Pacta Corvina: proibido.
Venda de coisa futura: admissvel exatamente em razo da natureza do
contrato que faz nascer to somente a obrigao de dar a coisa, que pode ser
diferida, sendo acordado que a entrega seja feita depois, aps a disponibiliza-
o da coisa (ex. frutos).
Venda de coisa de terceiros (coisa alheia): Absurdo? No, pelos mesmos
motivos. No nosso sistema a venda vlida, embora ineficaz em face do ver-
dadeiro proprietrio. O caso h de ser resolvido como inadimplemento:

FGV DIREITO RIO 164


DIREITO DOS CONTRATOS

- Uma vez, porm, que, pelo contrato, o vendedor se obriga, to s, a


transferir a propriedade da coisa, nada obsta que efetue a venda do
bem que ainda no lhe pertence; se consegue adquiri-lo para fazer a
entrega prometida, cumprir especialmente a obrigao; caso contrrio,
a venda resolver-se- em perdas e danos. A venda da coisa no nula
nem anulvel, mas simplesmente ineficaz (Orlando Gomes).

Preo: O outro objeto do contrato de compra e venda o preo. E junta-


mente com a coisa e o consenso, forma o chamado trip romano do contrato
(res, pretium et consensus), o que embasa e identifica o contrato perante os
demais. Vejam que o consentimento que liga o preo coisa, unindo-os, e
foi por isso que eu comecei a aula sobre contrato de compra e venda falando
da causa, pois as vontades das partes que se dirigiram mutuamente at en-
contrar-se no mesmo lugar (consenso = contractus est duorum vel plurium in
idem placitum consensus) se dirigiram aquisio da coisa mediante o paga-
mento do preo e so esses trs elementos, ento, que identificam o contrato.

- E esta idia romana est de certa forma prestigiada e confirmada


pela regra do art. 482: A compra e venda, quando pura, conside-
rar-se- obrigatria e perfeita, desde que as partes acordarem no
objeto e no preo (acordo, objeto e preo).
- O preo elemento essencial do contrato de compra e venda. Sem
ele o contrato no vlido e no passa nem mesmo a ser contrato
de compra e venda (sine pretio, nula venditio est).
- Quais as suas caractersticas?

a) Deve ser srio, real (verum), no simulado ou ridculo, irrisrio, vil.


No pode ser fictcio, sob pena de se caracterizar a simulao atravs de um
outro negcio. Mas a equivalncia das prestaes, como alerta Orlando Go-
mes, no precisa mais ser apreciado objetivamente, como justo para todos, s
no pode ser totalmente insignificante: Aqui entra em questo a
possibilidade de leso; No CDC, a situao particular.
b) deve ser certo (certum) quanto sua existncia e forma de determina-
o (por isso elemento essencial, embora no precise ser determinado desde
logo); masc) deve ser ao menos determinvel. Ento, pode ser deixado ao
arbtrio de terceiro (art. 485); ou conforme a variao do mercado. Mas no
pode ser deixado ao exclusivo arbtrio de uma das partes, pois a se erigiria
em condio meramente potestativa (art. 122): art. 489: nulo o contrato de
compra e venda que deixa ao arbtrio exclusivo de uma das partes a fixao do
preo (ver art. 51 do Cdigo de Defesa do Consumidor).d) Deve ser fixado
em dinheiro, em moeda, se no, no ser considerado preo. Mas nada im-

FGV DIREITO RIO 165


DIREITO DOS CONTRATOS

pede que seja combinado o pagamento em ttulos da dvida pblica ou em


ttulos de crdito. Isso no desvirtua o preo. Mas no pode ser fixado o preo
em uma prestao de servios, p.ex., pois a ter-se-ia um contrato inominado.
Clvis Bevilqua conta em seu Direito das Obrigaes que quando se dava
como pagamento parte em dinheiro e parte em uma coisa, o critrio para de-
terminar se o contrato era de compra e venda era verificar qual a maior con-
tribuio. Se a parte maior era dada em dinheiro, o contrato era de c&v; se a
parte maior era da coisa, era um contrato de troca. Orlando Gomes diz que
ainda assim. De todo modo, no h muita diferena, j que a troca segue as
disposies da c&v. A nica diferena com relao s despesas do contrato.

Riscos

O Cdigo traz algumas disposies sobre os riscos no contrato de c&v.


Essas disposies dizem respeito chamada teoria dos riscos, que uma parte
da doutrina que estuda as consequncias decorrentes da perda e deteriorao
fortuitas de uma coisa, dizendo quem deve se conformar e suportar a dimi-
nuio patrimonial delas resultante.
Vimos que as obrigaes que surgem de um contrato de c&v so a de pa-
gar o preo e entregar a coisa. O que acontece se a coisa se perde por fortuito,
isto , sem culpa do vendedor? Se pensarmos exclusivamente na obrigao de
entregar a coisa, veremos que ela se resolve. Isso fcil.
Agora, tratando-se de um contrato, temos de considerar essa obrigao em
conjunto com a outra. isso que importa teoria dos riscos. O que aconte-
ce com a outra obrigao? Se consideramo-la isoladamente, vemos que no
haveria interferncia da obrigao resolvida e teria ento que ser cumprida,
fazendo-se a entrega do preo. Por outro lado, temos que lembrar que esta-
mos lidando com um contrato no s bilateral mas sinalagmtico, em que
h uma interdependncia das prestaes, de modo que a prestao de pagar
o preo est ligada prestao de entregar a coisa e no tem sentido sem ela.
Mas tambm no podemos esquecer que a impossibilidade de cumprimento
da entrega da coisa se deu por fortuito, sem culpa do vendedor.
A existncia da prestao de pagar o preo est ligada prestao de en-
trega da coisa mas esta s se impossibilitou por motivos alheios vontade do
devedor-vendedor. Ser, ento, que ele no merece receber o preo? A teoria
dos riscos sabe que algum tem que sair perdendo. Os dois no podem ficar
imunes ao mesmo tempo. Afinal, houve uma diminuio patrimonial no
mbito do eixo comprador-vendedor. Um dos plos tem que, como se diz na
linguagem contbil, realiz-la. Os dois esto em igual situao: ambos iriam
cumpri com suas prestaes. S que uma delas se impossibilitou por motivo
alheio s suas vontades. Ningum teve culpa.

FGV DIREITO RIO 166


DIREITO DOS CONTRATOS

A teoria dos riscos sabe tambm que o legislador tem que escolher quem
vai sofrer a diminuio. Para qual dos plos vai pender a balana. E o legisla-
dor escolhe que vendedor que vai sofrer a diminuio. O vendedor o dono
da coisa at a entrega. E a teoria dos riscos enuncia, verificando outros casos
de impossibilidade da prestao que quem sofre a diminuio patrimonial
nesses casos , em geral, em regra, o dono da coisa. Essa regra foi to precisa-
mente verificada que at nas legislaes em que o contrato de compra e venda
tem eficcia real, ou seja, desde j transfere a propriedade da coisa, quem
sofre a diminuio patrimonial o comprador, pois ele j o dono da coisa.
O art. 492 trata dos riscos e diz que os riscos do preo correm por conta
do comprador. Orlando Gomes faz forte crtica a essa disposio, dizendo
que o preo consiste em coisa genrica e que portanto, non perit (genus non
perit), no sendo possvel falar-se em risco.
Mas o que o legislador quis dizer que os riscos de variao do preo cor-
rem por conta do comprador, mas no poder mesmo nunca haver a perda
ou deteriorao do preo.
No obstante eu tenha dito que as regras da teoria dos riscos (que o dono
que sofre a perda) precisa, h excees a ela de que os pargrafos do art. 492
tratam: (i) coisas postas disposio do comprador que se recebem; (ii) coi-
sas postas disposio do comprador, que esteja em mora de as receber a
mora um importante instrumento de inverso do risco, pois nela h culpa
((i) e (ii) no so de fato excees pois j havia,m recebido a coisa); (iii) se
expedida para lugar diverso, quando entregue ao transportador, por ordem
do comprador.
O consenso um outro apoio do trip romano para caracterizar o con-
trato de c&v. Mas notem que o consenso no um elemento do contrato
pois no um elemento do negcio jurdico. De certa forma ele o prprio
contrato, pois o negcio jurdico bilateral (que o contrato ) a declarao
de vontade em comum acordo, no mesmo lugar (in idem placitum consensus).
Quanto forma do contrato, o que precisamos dizer? Que o contrato de
c&v no reveste forma especial. Salvo o caso do art. 220 c&v de imveis
de valor superior taxa legal.

Venda ad corpus/ad mensuram

Venda sob amostras

FGV DIREITO RIO 167


DIREITO DOS CONTRATOS

PACTOS ADJETOS COMPRA & VENDA

O Cdigo Civil reconhece algumas clusulas que podem ser inseridas em


um contrato de compra e venda que modificam sua estrutura normal, em-
bora ainda assim no o desvirtuem, transformando-o em um novo contrato:

1) RETROVENDA:

A retrovenda surgiu do Direito romano, onde se subdividia em pacto de


retrovendendo e pacto de retroemendo. Destinava-se a favorecer o proprie-
trio de um imvel que se visse em dificuldades financeiras momentneas
para que ao mesmo tempo conseguisse algum dinheiro com a venda de sua
propriedade e garantisse que poderia reav-la to logo se recuperasse.
Funcionava atravs de clusula que assegurava ao vendedor, durante deter-
minado prazo, a faculdade de exigir a devoluo do imvel.
A essa faculdade, chama-se faculdade de retrato.
Foi adotada em nosso Cdigo, que exigiu para sua concretizao que o
retrato se fizesse mediante o pagamento das despesas havidas com a aquisio.
Isso se erigiu em uma dos grandes empecilhos vulgarizao do negcio.
verdade que a retrovenda podia servir para disfarar um contrato de
emprstimo usurrio, o que realmente no se evitava. Talvez por isso tenha a
lei limitado a possibilidade de aposio da clusula aos contratos de compra
e venda de coisas imveis, nunca s mveis, para evitar que isso acontecesse
com mais frequncia.
Note-se que a retrovenda facilmente servia para driblar a vedao do pacto
comissrio nas garantias reais, pois permitia que o adquirente da propriedade
retrovendvel ficasse com a coisa em caso de falta de pagamento do emprs-
timo.
Vale inserir que o pacto comissrio refere-se sempre resoluo do contra-
to por uma das partes, diante do inadimplemento da outra.
No caso da garantia real, d-se uma coisa especfica do patrimnio do
devedor ou de outrem para servir como garantia da dvida, de modo que seja
vendida e com o produto da venda pague-se o emprstimo.
O que o Direito considera imoral que o credor fique desde logo com a
coisa, sem mandar vend-la antes (e isso o que chamado de pacto comis-
srio).
De qualquer modo, nosso legislador manteve o mecanismo tradicional da
retrovenda:
Art. 505. O vendedor de coisa imvel pode reservar-se o direito de re-
cobr-la no prazo mximo de decadncia de trs anos, restituindo o preo
recebido e reembolsando as despesas do comprador, inclusive as que, durante

FGV DIREITO RIO 168


DIREITO DOS CONTRATOS

o perodo de resgate, se efetuaram com a sua autorizao escrita, ou para a


realizao de benfeitorias necessrias.
Vendedor:

- Veja que fica a critrio do vendedor se utilizar da opo. Nosso di-


reito s admitiu que o vendedor imponha a devoluo do imvel.
- Alm disso, a lei s fala em vendedor. Ento, s ele poder exercer o
direito de retrato, nunca seus herdeiros ou sucessores, pois o direito
personalssimo (s ele pode exercer).

Isso o que diz Orlando Gomes, mas Caio Mario, Silvio Rodrigues e
WBM dizem que passa aos herdeiros.
Prazo: A clusula (os contratantes) pode prever qualquer prazo, desde que
igual ou inferior a 3 anos (nunca superior a isso):
No h clusula: no h retrovenda.H clusula e prazo determinado <=
3 anos:
Vale pelo prazo determinado
H clusula e prazo determinado > 3 anos:
Vale por 3 anos.
H clusula e no h prazo:
Vale por 3 anos.
O prazo decadencial:
Eficcia: Erga omnes:

- Art. 507. O direito de retrato, que cessvel e transmissvel a her-


deiros e legatrios, poder ser exercido contra o terceiro adquirente.
Discute-se se a retrovenda dava direito real ao vendedor.Alguns acham
que sim, exatamente em razo da possibilidade de sequela, mesmo sem o
conhecimento do terceiro.Caio Mario, Orlando Gomes, Silvio Rodrigues e
Washington de Barros Monteiro entendem no haver direito real. O direito
de recobrar do adquirente derivaria da natureza da propriedade, resolvel
(ningum pode transferir mais direito que tem).A propriedade resolvel
uma espcie de propriedade temporria em que na prpria causa de aquisi-
o encontra-se a previso de sua limitao, de seu fim, devendo o estado das
coisas ser restitudo.
Imvel: S se admite em compra e venda de imveis.

- Falar sobre a inconvenincia da venda a retro de mveis, onde no


h como saber (no h registro) se a venda est gravada como clu-
sula de retrovenda (ver Silvio Rodrigues, pg. 176).
- Inconvenincia tambm no que seria uma abertura maior simula-
o (usura).

FGV DIREITO RIO 169


DIREITO DOS CONTRATOS

Contrapartida:

- Para exercer o direito de recobrar o imvel, o vendedor tem que


restituir o preo mais as despesas feitas pelo comprador:

- Ver que no h direito de reteno por isso.

- Essa contrapartida, segundo Orlando Gomes, transformam o con-


trato de C&V com pacto de retrovenda em uma venda sob condi-
o resolutiva potestativa.

- Primeiro, pode ser chamada de condio?


- Sim. Condio o evento futuro e incerto que interfere na eficcia
do contrato.
S que essa seria uma condio meramente potestativa ou potestativa pura,
que vedada nos atos jurdicos?A diferena que uma condio meramente
potestativa que, para ser exercida, ainda depende de uma atitude (pagamento
do preo) e no exclusivamente da vontade (por isso no seria uma condio
meramente potestativa).
Mas o mais comum exemplo de uma condio meramente potestativa
aquele: Dar-te-ei a casa se levantar meu brao.
O prprio Orlando Gomes, ao falar sobre a venda a contento, diz que as
condies meramente potestativas so uma contradio em si e, portanto,
no podem ser aceitas.

- Est mais para uma promessa de venda, ou uma opo de compra,


a ser exercida mediante simples vontade do vendedor?
No, pois na retrovenda, como os autores bem reconhecem, no h um
novo negcio de compra e venda, mas um desfazimento do original (v. Sil-
vio Rodrigues).Caio Mario diz que se fosse ajustada em ato apartado, seria
promessa de venda.Mas ele mesmo, mais adiante, diz que no h um novo
contrato de venda, para dizer que no h necessidade de pagamento de im-
posto de transmisso.
Pensa nisso: na retrovenda, se o negcio condicional, os efeitos que
cessam pela condio resolutiva. Mas o contrato de compra e venda no tem
como efeito a transferncia da propriedade e por isso esse efeito no poderia
ser atingido. O efeito que atingido o efeito da tradio e esta no nsita
ao contrato. Na verdade, a condio estar afetando os efeitos da tradio e
no do negcio que modaliza. uma condio mais potente.

FGV DIREITO RIO 170


DIREITO DOS CONTRATOS

2) VENDA A CONTENTO

Como o prprio nome diz, a venda a gosto do comprador.


S se mantm, ou s se concretiza se o comprador gostar.
Tanto que a clusula se chama ad gustum.
Eu disse s se mantm (o que pressupe que se iniciou) ou s se concretiza
(ainda no) pois a venda a contento pode configurar resolutividade do neg-
cio ou suspensividade do negcio.
Art. 509. A venda feita a contento do comprador entende-se realizada
sob condio suspensiva, ainda que a coisa lhe tenha sido entregue; e no se
reputar perfeita, enquanto o adquirente no manifestar seu agrado.
Em regra suspensiva.
Quais as diferenas?

- Em um, a compra e venda ainda no produziu seus efeitos. Portan-


to, o preo ainda no precisa ser pago.
- Na resolutiva j produziu (embora possam ser cassados) e, a princ-
pio, o preo j estaria pago, a menos que se acordasse em diferir seu
pagamento.
- A outra diferena quanto ao risco.
- A teoria que estuda as hipteses de risco, visando a sistematizar
quem deve sofrer a diminuio patrimonial pela perda ou deterio-
rao da coisa formulou como regra geral que quem deve sofrer a
perda ou deteriorao o dono da coisa (res perit domino).
- Contudo, se a condio suspensiva, o comprador ainda no o
dono da coisa e no pode sofrer a diminuio patrimonial pela per-
da. o vendedor que vai sofr-la.
- Coerentemente com a ineficcia do negcio antes da verificao da
condio suspensiva, o legislador impe que os deveres do compra-
dor so aqueles de um mero comodatrio:

Art. 511. Em ambos os casos, as obrigaes do comprador, que recebeu,


sob condio suspensiva, a coisa comprada, so as de mero comodatrio, en-
quanto no manifeste aceit-la.
Mas por outro lado, ele tem que cuidar da coisa com mais diligncia do
que fosse sua, de forma que a esfera de sua culpabilidade aumenta, diminuin-
do na mesma proporo a esfera do fortuito.
Art. 582: O comodatrio obrigado a conservar, como se sua prpria
fora, a coisa emprestada, no podendo us-la seno de acordo com o contrato
ou a natureza dela, sob pena de responder por perdas e danos. O comodat-
rio constitudo em mora, alm de por ela responder, pagar, at restitu-la, o
aluguel da coisa que for arbitrado pelo comodante.

FGV DIREITO RIO 171


DIREITO DOS CONTRATOS

Art. 583: Se, correndo risco o objeto do comodato juntamente com ou-
tros do comodatrio, antepuser este a salvao dos seus abandonando o do
comodante, responder pelo dano ocorrido, ainda que se possa atribuir a caso
fortuito, ou fora maior.
Questo da venda a contento como condio meramente potestativa.
Orlando Gomes parece pensar assim, embora indique que Windscheid a
abominava, pois seria uma contradio em si, pois o negcio visa a obrigar e
a condio meramente potestativa ou potestativa pura acaba por permitir que
no se obrigue. Acaba dizendo que no seria uma condio puramente po-
testativa pois dependeria de gostar ou no da coisa e no da simples vontade.
Silvio Rodrigues segue o mesmo entendimento.
Caio Mario diz: Muito se tem discutido, alis, sobre a natureza dessa con-
dio. A uns parece ser potestativa pura, no caso porm admitida sem o efeito
anulatrio do ato jurdico, por t-la placitado excepcionalmente a lei. No nos
parece aceitvel a explicao. O pacto ad gustum no uma condio potesta-
tiva pura (que s esta interdita, como visto em o n 98, supra vol. I); uma
condio simplesmente potestativa, perfeitamente lcita, j que se no apresenta o
ato dependente do arbtrio exclusivo de comprador (si voluero), porm do fato de
agradar-lhe a coisa, o que bem diferente.
Ora bolas!!!
Se isso no exclusivamente dependente da vontade, do arbtrio da parte,
como fala o Cdigo Civil no art. 122, no sei o que seria.
Silvio Rodrigues diz que haveria um fator externo: para que o negcio se aper-
feioe preciso que ele apraza ao comprador de modo que depende de fatores alheios a
seu querer e que podem interferir para seu aprazimento ou no (pag. 178).
Por outro lado, WBM e Luiz Roldo de Freitas Gomes dizem ser uma
exceo regra de nulidade da condio potestativa pura.
O direito decorrente da venda a contento personalssimo, no podendo ser
cedido pois s o comprador que poder dizer se a coisa ou no de seu gosto.
E o que acontece se o comprador morre antes de se manifestar?
Cunha Gonalves, segundo J.M. Carvalho Santos, fala nisso, dizendo que
se a coisa no for de uso pessoal do comprador, seus herdeiros teriam direito
a escolher.
Acho que no. A faculdade de dizer se gosta ou no muito particular e
s pode ser exercida pelo comprador em pessoa. Se ele falece antes e o con-
trato est sob condio suspensiva, vai se aperfeioar, pois ele no s no se
aperfeioa com o desgosto do comprador. Se este no o manifesta, no h
desgosto.
De qualquer forma, no h na doutrina resposta especfica para tanto.
Prazo:
Pode ou no haver prazo estipulado para a manifestao do comprador:

FGV DIREITO RIO 172


DIREITO DOS CONTRATOS

3) PREEMPO OU PREFERNCIA

diferente da retrovenda:

(i) Na retrovenda, h opo de compra por parte do vendedor, ele


quem decide; j na preempo, ele s tem opo de compra se o
comprador resolver vender.
(ii) Exercido o direito de retrato, a compra e venda se desfaz; na pre-
empo, exercido o direito de preferncia, no h um simples des-
fazimento, h um novo negcio de compra e venda.
(iii) Para que a coisa retorne ao vendedor, na retrovenda, basta sua von-
tade e o depsito do preo; para que a coisa retorne ao vendedor na
preempo, precisa concorrer a vontade do comprador.
(iv) A retrovenda s diz respeito a imveis; a preferncia se aplica aos
mveis e imveis.
(v) O direito retrovenda passa aos herdeiros; o direito de preferncia,
no.
H duas formas de o comprador no atender sua obrigao de oferta:
(i) No comunicando de que est prestes a vender para um terceiro:
E a o vendedor tem direito a intimar o comprador para exercer seu
direito.
interessante mencionar a possibilidade de execuo especfica das
obrigaes de fazer.
(ii) Vendendo efetivamente a terceiro:
Nesse caso, no se tratando de direito real, o vendedor nada poder
fazer, a no ser pleitear perdas e danos.
O direito de preferncia personalssimo (art. 520).

4) PACTO COMISSRIO

O pacto comissrio nada mais que a clusula resolutiva expressa.


A clusula resolutiva tcita j est nsita em todos os contratos bilaterais
(art. 475).
* No confundir com o pacto comissrio do art. 1.413, vedado na hipo-
teca, anticrese, penhor...

FGV DIREITO RIO 173


DIREITO DOS CONTRATOS

PROMESSA DE COMPRA E VENDA (COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA)

Assim sendo, lembremos, inicialmente, a questo das obrigaes de fazer.


Sabemos que elas se dividem, fundamentalmente em duas espcies: obri-
gaes de fazer fungveis (que podem ser cumpridas por qualquer pessoa ou
mais de uma pessoa) e obrigaes de fazer infungveis (que somente podem
ser cumpridas pelo devedor).
So estas ltimas que nos interessam diretamente.
O Cdigo Civil, em seu art. 247, determina:
Art. 247: Incorre na obrigao de indenizar perdas e danos o devedor que
recusar a prestao a ele s imposta, ou s por ele exequvel.
Esse artigo fruto do entendimento de que ningum pode ser compelido
a fazer nada contra a sua vontade. Seria um atentado liberdade e aos direi-
tos fundamentais da pessoa for-la, obrig-la mesmo (na base da fora e da
ameaa) a fazer o que no quisesse.
Essa regra refletida no adgio latino nemo praecise potest cogi ad factum
(ningum pode ser coagido a prestar um fato determinado).
Assim, se algum, por fora de uma obrigao, tem que, por exemplo,
pintar um quadro ou escrever um livro e resolve no cumprir tal prestao,
qual seria a soluo?
De acordo com o art. 247, apenas a reparao das perdas e danos.
Pois bem. O contrato-promessa ou contrato preliminar, que aquele con-
trato em que as partes se obrigam a celebrar um outro contrato, gera obri-
gaes dessa natureza, ou seja, obrigaes de prestar declarao de vontade
(para que se alcance o consentimento necessrio para o contrato).
Por isso, se uma das partes resolve no cumprir com sua obrigao (que era
exatamente no sentido de prestar sua vontade para o consentimento e, assim,
formar o contrato in idem placitum consensus) a princpio a outra no teria
como obter o contrato esperado. S caberia pleitear as perdas e danos.

PROMESSA DE COMPRA E VENDA

Sendo o contrato de promessa de compra e venda um contrato preliminar


(em que o promitente-vendedor e o promitente-comprador se obrigam a
celebrar um contrato de compra e venda em determinadas condies), com
ele no era diferente. Se o vendedor desistisse da celebrao do contrato de-
finitivo, s restava ao comprador as perdas e danos e ele ficava frustrado por
no receber o imvel almejado.
Era isso que ocorria com os contratos de promessa de compra e venda no
incio do sculo.

FGV DIREITO RIO 174


DIREITO DOS CONTRATOS

Nas primeiras dcadas do sc. XX, com a alterao profunda no perfil da


populao brasileira, que acompanhou a mudana da economia agrria para
uma economia urbana, grandes massas migraram para as cidades, especial-
mente no Rio e em So Paulo. Como sempre acontece nesses casos, houve
escassez de imveis e, conseqentemente, grande valorizao dos imveis ur-
banos. Com essa valorizao, abriu-se espao para a especulao e houve um
verdadeiro boom de negociaes com imveis.
Agora entrando no segundo requisito da matria, como vocs devem sa-
ber, a propriedade imobiliria s se transfere com o registro no RGI (art.
1.245, caput) e os contratos de compra e venda de imveis com valor superior
taxa legal tm de ser celebrados sob a forma de escritura pblica (art. 108).
O registro pode ser feito por qualquer dos contratantes.
H que se diferenciar, ento, modo de aquisio e ttulo de aquisio (a
causa de aquisio da propriedade).
Como a maioria dos negcios com imveis sempre feita com o paga-
mento do preo em parcelas, geralmente no se d a escritura pblica at
que o comprador tenha pago o preo. Caso contrrio, ele pode registrar a
escritura e vir a ser dono antes da prestao integral do preo e, se acaso se
torna inadimplente, o vendedor ter de intentar complicado procedimento
para reaver o imvel.
O contrato de promessa de compra e venda, que condiciona a celebrao
do contrato de compra e venda ao pagamento integral do preo, uma das
maneiras de resolver esse problema.
Por outro lado, o comprador precisava de um contrato para documentar o
negcio e esse contrato era exatamente o contrato de promessa de compra e
venda, no qual o vendedor se obrigava, quando pago integralmente o preo,
claro, a dar a escritura definitiva, que no exigia fosse por escritura pblica.
Acontece que, como a valorizao era grande, grande tambm passou a
ser a tentao do vendedor, mesmo obrigado a celebrar o contrato definitivo,
para descumprir o acordado e vender o imvel para terceiro que lhe ofereces-
se muito mais.
Passou a ser vantajoso para o vendedor pagar as perdas e danos ao promi-
tente-comprador (na idia de que acima falamos art. 256) e vender por
melhor preo. Mesmo assim ele saa ganhando.
Veja-se que no contrato de compra e venda de imvel a escritura pblica
no forma necessria to-s para a prova, mas para a existncia do negcio.
Exatamente para evitar essa situao injusta e lesiva aos compradores, editou-
-se o Decreto-lei n. 58/37, que chamou a promessa de compra e venda de com-
promisso de compra e venda. Assim rezam os considerandos do Decreto-lei:
Considerando o crescente desenvolvimento da lotao de terrenos para venda
mediante o pagamento do preo em prestaes; considerando que as transaes as-
sim realizadas no transferem o domnio ao comprador, uma vez que o art. 1.088

FGV DIREITO RIO 175


DIREITO DOS CONTRATOS

do Cdigo Civil permite a qualquer das partes arrepender-se antes de assinada a


escritura de compra e venda; considerando que esse dispositivo deixa praticamente
sem amparo numerosos compradores de lotes, que tm assim por exclusiva garan-
tia a seriedade, aboa-f e a solvabilidade das empresas vendedoras; considerando
que, para segurana das transaes realizadas mediante contrato de compromisso
de compra e venda de lotes, cumpre acautelar o compromissrio contra futuras
alienaes ou oneraes dos lotes comprometidos...

COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA

A configurao atual do compromisso de compra e venda de imveis no


Direito brasileiro fruto da evoluo legislativa, doutrinria e jurisprudencial
a partir da promessa de compra e venda de imveis, em funo da necessi-
dade de proteo aos promitentes compradores de terrenos urbanos contra a
especulao.
Essa evoluo foi inaugurada com o Decreto-Lei 58/37 que previu a possi-
bilidade de adjudicao compulsria sobre o imvel prometido venda para
aqueles que registrassem a promessa. Dizia respeito a imveis loteados: os
compromissrios tm o direito de, antecipando ou ultimando o pagamento inte-
gral do preo, e estando quites com impostos e taxas, exigir a outorga da escritura
de compra e venda (art. 15).
Caso o promitente-vendedor a tanto se recusasse, poderia o compromis-
srio propor ao de adjudicao compulsria (art. 16 com a redao da lei
6.014/73 que adaptou as disposies ao Cdigo de Processo Civil de 1973).
A lei n 6.766/79 substituiu o decreto-lei 58/37 quanto aos imveis loteados:

- No art. 27, confirmou o dever de outorga da escritura definitiva,


estabelecendo procedimento prvio ao de adjudicao, que con-
sistia em notificao do promitente para outorga do contrato ou
impugnao da pretenso junto ao Registro de Imveis. Se o pro-
mitente no impugnar, registra-se a promessa e esta passa a reger
as relaes entre as partes, havendo a transferncia da propriedade
com seu registro. Se houver impugnao, a se d a deciso judicial
que pode importar na adjudicao.

o que se chama de adjudicao compulsria.


A sentena adjudica (atribui) o imvel ao promitente-comprador e faz o
papel de ttulo de aquisio.
Alm disso, nessa primeira fase, atribuiu-se direito real ao compromis-
srio do imvel loteado:

FGV DIREITO RIO 176


DIREITO DOS CONTRATOS

Art. 5, DL58/37: A averbao atribui ao compromissrio direito real


oponvel a terceiro, quanto alienao ou onerao posterior, e far-se- vis-
ta do instrumento de compromisso de venda, em que o oficial lanar a nota
indicativa do livro, pgina e data do assentamento.
A natureza desse direito controvertida. Orlando Gomes, aps tentar es-
tabelec-la, acaba por consider-lo sui generis. Alguns nele vem um direito
real, outros no, j que no estaria enumerado taxatividade.
Seria, a meu ver, um autntico direito de exclusividade para a aquisio.
Entendo ser possvel dizer que, se se trata de um direito real, um direito real
sobre coisa alheia.
Efeitos:
(i)Quando registrado o instrumento (o que lhe d oponibilidade a tercei-
ros), impede a aquisio plena por terceiros (se fosse feita a cesso, ela estaria
limitada pelo compromisso).
(ii) Permite que o compromissrio o ceda a outrem.
(iii)Se o compromissrio, alm de adquirir o direito real, ainda investido
na posse do imvel sobre o qual ele incide, acaba por adquirir todas as facul-
dades do direito de propriedade do compromitente (usar, fruir e dispor o
que j podia atravs da cesso do direito real mas at a concluso da exe-
cuo do compromisso pagamento integral do preo, por exemplo, seria,
por bvio, uma disposio limitada, ou seja, no da propriedade plena, que
somente se adquiriria com a execuo completa do compromisso).
Posteriormente, com a Lei 649/49 (que alterou o art. 22 do decreto-lei),
tudo isso foi estendido aos imveis no loteados (o art. 22 foi novamente
modificado pela Lei 6.014/73 mas to somente para adapt-lo ao Cdigo de
Processo Civil de 1973).
O Cdigo de Processo Civil previu a adjudicao:
Art. 639: Se aquele que se comprometeu a concluir um contrato no
cumprir a obrigao, a outra parte, sendo isso possvel e no excludo pelo
ttulo, poder obter uma sentena que produza o mesmo efeito do contrato
a ser firmado.
Art. 640: Tratando-se de contrato, que tenha por objeto a transferncia da
propriedade de coisa determinada, ou de outro direito, a ao no ser aco-
lhida se a parte, que a intentou, no cumprir a sua prestao, nem a oferecer,
nos casos e formas legais, salvo se ainda no exigvel.
A lei n. 6.766/79 substituiu, em grande parte o Decreto-lei n 58/37,
como vimos, com relao aos imveis loteados, reforando a proteo ao
estabelecer a nulidade de qualquer estipulao incompatvel com o compro-
misso (art. 29).
No art. 25 considerou irretratveis os compromissos de compra e venda,
cesses e promessas de cesso, os que atribuam direito a adjudicao compulsria
e, estando registrados, confiram direito real oponvel a terceiros.

FGV DIREITO RIO 177


DIREITO DOS CONTRATOS

Significa que, para esses imveis, a clusula de arrependimento no tem


qualquer eficcia.
No que se refere aos imveis no-loteados, continuou valendo o art. 22 do
DL58/37, mas neles a clusula de arrependimento surte efeito (geralmente se
d atravs das arras penitenciais).
Mas, mesmo neste caso, se o preo j estiver todo pago, perde-se o direito
de arrependimento.

Requisitos para a adjudicao:

Nossa legislao atribuiu os efeitos acima descritos apenas aos compromis-


sos que estivessem registrados. O STF chegou a confirmar isso em decises,
somente admitindo a adjudicao compulsria com a inscrio do compro-
misso (obviamente, o direito real sempre dependeu da inscrio para que se
adquirisse):
Smula 167, STF: No se aplica o regime do Decreto-lei 58, de 10 de de-
zembro de 1937, ao compromisso de compra e venda no inscrito no registro
imobilirio, salvo se o promitente vendedor se obrigou a efetuar o registro.
No entanto, com a evoluo doutrinria a que j se aludiu, a jurisprudn-
cia passou a considerar dispensvel a exigncia do registro para a adjudicao
compulsria (embora, claro, continuasse a exigi-lo para o direito real).
que a adjudicao direito pessoal, que independe de registro.
Hoje, para que o compromisso de compra e venda possa alcanar o ob-
jetivo que a legislao comeou a perseguir com o decreto-lei 58/37 atravs
da adjudicao compulsria (garantir a transferncia da propriedade para o
comprador), basta que esse compromisso:

(i) esteja quitado; e


(ii) inexista clusula de arrependimento.
Na falta de qualquer disposio, presume-se que o compromisso irretra-
tvel.
Por fim, com uma recente lei (lei n. 9.785/99), que se refere to somente a
imveis loteados, retirou-se a exigncia da sentena adjudicatria para servir
como ttulo de propriedade a ser levado a registro (acrescentou o 6 ao art.
26 da Lei 6766/79).
Agora, pelo menos para os imveis loteados, basta levar ao registro direta-
mente a promessa.
A tendncia da jurisprudncia, que j vai se verificando, estender a facul-
dade aos demais imveis.
Quanto resciso do compromisso pelo no pagamento do preo, com o
Decreto-lei 745/69, mesmo que contenha clusula resolutiva expressa, no

FGV DIREITO RIO 178


DIREITO DOS CONTRATOS

mais vigora a regra dies interpellat pro homine. obrigatria a interpelao


judicial para a constituio do devedor em mora. E pelos mesmos motivos
que estendeu a adjudicao compulsria aos compromissos por instrumento
particular, o STJ tambm estendeu a eles a obrigatoriedade de interpelao
para que fossem rescindidos.
Smula 76, STJ: A falta de registro do compromisso de compra e venda
de imvel no dispensa a prvia interpelao para constituir em mora o de-
vedor.

CONTRATO PRELIMINAR

Natureza Jurdica

Aps a evoluo do Direito no que concerne aos contratos preliminares, e,


no Direito brasileiro, principalmente em virtude da importncia reconhecida
ao contrato preliminar de compra e venda, passaram a existir duas teorias
acerca de sua natureza:
1) a concepo tradicional, segundo a qual o pr-contrato seria um pac-
tum de contrahendo, por via do qual as partes de comprometeriam a celebrar
um contrato.
Assim sendo, seu objeto se restringiria obrigao de celebrar tal contrato.
Uma tal obrigao, portanto, sendo mera obrigao de fazer, se submete-
ria ao princpio nemo praecise cogi potest as factum:
Assim sendo, seu descumprimento geraria apenas a obrigao de pagar as
perdas e danos.
2) Para a segunda concepo sobre a natureza do contrato preliminar (que
se coloca no compromisso de compra e venda), este deixa de ser um mero
contrato em que se estabelea a obrigao de contratar, para se transformar
em verdadeira fase do contrato definitivo.
Seria j incio de execuo do contrato definitivo
Teria, portanto, fora obrigatria.
Aqui no h necessidade de uma nova declarao de vontade.
As partes no se obrigam a dar o consentimento para o contrato definiti-
vo, pois este j teria sido dado. Obrigam-se apenas a repeti-lo.
Aqui as partes podem exigir que o contrato se torne eficaz.
Nesse caso, ser determinada a execuo especfica do contrato, se a outra
parte se recusar a cumpri-lo.
Essa possibilidade foi inserida na legislao brasileira desde o CPC de
1939 (possibilidade de execuo especfica das obrigaes de emitir declara-
o de vontade) e mantida no CPC atual, mas s se aplicava aos contratos j
celebrados:

FGV DIREITO RIO 179


DIREITO DOS CONTRATOS

Isso confirmado por Orlando Gomes: a execuo do contrato de


promessa mediante tal sentena s admissvel se no se considera atividade
negocial o chamado contrato definitivo....
Para o Des. Luiz Roldo, mesmo os contratos preliminares podem ser
objeto de adjudicao compulsria se contiverem todos os elementos e con-
dies do contrato definitivo.
Na execuo o juiz no se substitui vontade da parte na celebrao do
negcio; no declara o consentimento que fora negado. Ao determinar a
adjudicao compulsria, mais no faz a autoridade judiciria do que deter-
minar a execuo sob forma especfica de uma obrigao contratual que no
foi voluntariamente cumprida.
O STJ parece ter acolhido essa interpretao, pois admite a adjudicao
compulsria dos compromissos de compra e venda mesmo no registrados,
pela auto-executoriedade dos contratos.
A adoo de uma ou de outra concepo traz consequncias importantes
quanto aos Pressupostos e Requisitos:

(i) Para a primeira concepo, sendo o contrato preliminar mero pacto


de celebrar outro contrato, autnomo em relao a este, pelo que
os pressupostos e requisitos para a celebrao deste no precisam ser
observados desde j.
(ii) Diversamente, como para essa teoria o pr-contrato j caracteriza
incio de execuo do contrato definitivo, os pressupostos e requisi-
tos tm de ser observados de pronto, exceto o de forma:
Assim, em um compromisso de compra e venda de um imvel, que j se
pode considerar uma fase do contrato de compra e venda (este simples
sequncia daquele, como ensina Orlando Gomes), a capacidade das partes
para o contrato definitivo h de ser aferida desde j. Se pessoas casada,
precisa, j para a celebrao do compromisso, da vnia conjugal (ex.: art. 11,
2, DL58/37).
O interessante, que (e a se v a aplicao da lgica da tese) se o com-
promitente vendedor no casado na poca da celebrao do compromisso,
mas vem a casar entre essa celebrao e a do contrato definitivo, no precisa
da outorga (embora, na prtica da advocacia preventiva aconselhe-se a tanto,
a fim de evitar problemas).

- O STF entende assim.


J no que diz respeito forma, vm-se entendendo (e aqui de encontro
lgica da tese) que no necessria a forma pblica para os compromissos de
compra e venda de imvel de valor superior ao da taxa legal.
A segunda concepo de contrato preliminar aquela na qual se encaixa,
no Direito brasileiro, a promessa de compra e venda de imveis, loteados ou

FGV DIREITO RIO 180


DIREITO DOS CONTRATOS

no, registrados ou no, j quitada e sem clusula de arrependimento, que se


toma aqui, a exemplo de Orlando Gomes e graas ao Decreto-Lei 58/37, por
Compromisso de Compra e Venda.
No Direito brasileiro, afora o compromisso de compra e venda (e, obvia-
mente, o que seria o compromisso de venda unilateral), todas as demais pro-
messas continuam a ser tratadas segundo a concepo tradicional de contrato
preliminar. Por isso possvel que se faa a distino entre compromisso e
promessa.

Promessa de compra e venda

A promessa de compra e venda continua a ser um contrato preliminar


segundo a concepo tradicional.
Seu descumprimento leva apenas ao pagamento de perdas e danos.
Serve para mveis por exemplo.

Opo (promessa de compra e promessa de venda)

No obstante a opinio em contrrio de Orlando Gomes (que parece con-


fundir a opo com a preferncia), opo a promessa unilateral de compra
ou a promessa unilateral de venda, que s gera obrigao para uma das partes.
A sua denominao pode ter gerado essa confuso. Na verdade, confere ao
beneficirio um opo de compra (se caracteriza promessa de venda) ou uma
opo de venda (caso caracterize promessa de compra) pois dada a opo,
o beneficirio pode escolher entre compra e no comprar ou entre vender
e no vender (tudo a seu exclusivo critrio), enquanto aquele que a deu fica
obrigado a vender ou comprar se o beneficirio escolher exercer sua opo.
Caso caracterize promessa de venda, pode dar lugar adjudicao com-
pulsria.

Preferncia

A preferncia (que Orlando Gomes parece chamar de opo) se d quando


algum acerta com outrem que, caso resolva vender (ou comprar) uma deter-
minada coisa, vender (ou comprar) obrigatoriamente para este (ou deste).
De incio, ao contrrio da Opo, no gera obrigao para nenhuma das
partes. Mas se aquele que deu a preferncia para outro comprar resolver ven-
der, ter de vender para este.

FGV DIREITO RIO 181


DIREITO DOS CONTRATOS

Assim sendo, no d desde sua celebrao, direito potestativo a uma das


partes, diferentemente do que ocorre na opo.
Pode-se dizer que se trata de um contrato condicional: a obrigao s nas-
ce se o que deu preferncia quiser vender (ou comprar).
Sua natureza seria a de um contrato de promessa unilateral condicionado.
Mas no teria a natureza de um compromisso pois ainda no conteria
todas as condies e elementos do contrato definitivo.
Assim sendo, o descumprimento dos contratos de preferncia geram ape-
nas obrigao de pagar perdas e danos (assim decidiu o STF).
No obstante, a lei reconhece eficcia real a determinados contratos de
preferncia (ex.: locatrio tem preferncia para adquirir o imvel)
No se trata de direito real, mas de uma eficcia real, que permite a sub-
-rogao ex nunc do celebrante original por aquele que tinha a preferncia.
Seria uma substituio.

TROCA

LOCAO

Os romanos falavam de locao de coisas, de servios e de obra (locatio


conductio rerum, locatio conductio operarum e locatio condutio operis40). Tais
espcies correspondiam ao que atualmente chamamos de contrato de locao
de coisas, contrato de prestao de servios e contrato de empreitada.
O conceito de Aubry et Rau abrange as trs figuras: a locao o contrato
pelo qual uma das partes, mediante remunerao que a outra se obriga a pagar, se
compromete a fornecer-lhe ou a procurar-lhe, durante certo tempo, o uso e gozo de
uma coisa (locao de coisa), a prestao de um servio (locao de servio) ou a
execuo de um trabalho determinado (empreitada) (in Washington de Barros
Monteiro, Curso de Direito Civil. So Paulo: Saraiva. 1962).
Tal unidade de conceituao , todavia, atacada pela doutrina moderna
sob a principal alegao de que o conceito de locao se liga quilo que pode
ser devolvido no trmino do contrato, o que no ocorre com os servios e a
empreitada:
A expresso locao de servios j no mais pode ter aceitao no direito
moderno. Era explicvel, quando ainda preponderava a idia romanista de se
considerar o trabalho humano como coisa, e, deste modo, possibilitando torn-
-lo objeto de relaes jurdicas s adequadas aos bens. Esta nova terminologia,
refere CUNHA GONALVES, criticada por alguns jurisconsultos, firmados 40
curioso destacar que, como na
compra e venda (emptio venditio), o
no ponto de vista do trabalho fazer parte de outros contratos, como os de servio contrato de locao era designado pela
domstico, empreitadas e transporte; mas, na verdade, diz o citado autor, a desig- posio de ambas as partes (locatio
conductio).

FGV DIREITO RIO 182


DIREITO DOS CONTRATOS

nao locao de servios manifestamente errnea, porque o caracterstico


da locao o regresso da coisa locada ao seu dono; ao passo que o servio prestado
fica pertencendo a quem o pagou, e no suscetvel de restituio (Serpa Lopes,
p. 151-2).
Por isso, hoje, o termo locao somente utilizado para locao de coisas.
No obstante essa diversidade de tratamento, dada origem comum, os
caracteres bsicos de cada uma dessas espcies so os mesmos:
bilateral
consensual
comutativo
sinalagmtico
no solene
principal/acessrio
Execuo instantnea ou continuada? Continuada.
tpico
E pela locao de coisas que se inicia, devendo ser lembrado que a lo-
cao de prdios urbanos, comerciais ou residenciais se coloca sob legislao
especfica, de acordo com a necessidade de proteo da moradia.

LOCAO DE COISAS

Causa e Caracteres:

sempre interessante iniciar o estudo do contrato pela causa. Como visto,


ela que serve, em muitas vezes, para a distino de uma figura e outra. A
causa do contrato de locao de coisa a troca do uso e gozo temporrios
de uma coisa por uma remunerao proporcional ao perodo do uso e gozo.
V-se logo que um contrato oneroso, posto que realizado no interesse de
ambas as partes e bilateral, pois gera obrigaes para ambas as partes que so
correspectivas (sinalagma) e certas (comutatividade).
Da temporariedade do contrato, extrai-se o dever de restituir a coisa ao
trmino do prazo concedido (esse prazo se d tanto no interesse do locador
quanto do locatrio), o que torna a locao de coisas incompatvel com a
fungibilidade. As coisas a serem restitudas devem ser as mesmas que foram
entregues. No fosse assim, o contrato se confundiria com o mtuo oneroso,
embora nasa para o locador o dever de entrega que no existe nesta modali-
dade de emprstimo.
A onerosidade o distingue do comodato.

FGV DIREITO RIO 183


DIREITO DOS CONTRATOS

Conceito:

o contrato pelo qual uma das partes se obriga, mediante contraprestao


em dinheiro, a conceder outra, temporariamente, o uso e o gozo de coisa no
fungvel (Orlando Gomes).
Para Caio Mario : o contrato pelo qual uma pessoa se obriga a ceder tempo-
rariamente o uso e gozo de uma coisa no fungvel,mediante certa remunerao.
Eduardo Espnola diz que o contrato pelo qual uma das partes se obriga a
conceder outra, por tempo determinado, ou no, o uso e gozo de uma coisa no
fungvel, mediante certa retribuio (p.306).
Note-se que as definies so quase idnticas, assim como a do Cdigo:
Art. 1.188, Cdigo Civil de 1916: Na locao de coisas, uma das partes
se obriga a ceder outra, por tempo determinado, ou no, o uso e gozo de
coisa no fungvel, mediante certa retribuio.
Art. 565, Cdigo Civil: Na locao de coisas, uma das partes se obriga
a ceder outra, por tempo determinado ou no, o uso e gozo de coisa no
fungvel, mediante certa retribuio.

Elementos:

Capacidade das Partes;


Legitimidade das Partes;
Objeto:
Em princpio todos os bens, at direitos podem ser locados.
Podem patentes, marcas.
No podem os bens fungveis ou consumveis, pois no teriam como ser
devolvidos.

Obrigaes do Locador (art. 566):

(i) entregar a coisa ao locatrio em condies de servir ao uso a que se


destina:
Trata-se realmente de uma obrigao de entregar, conforme a tcnica que
a distingue das obrigaes de dar strictu sensu e restituir, as outras sub-
-modalidades da obrigao de dar. No h transferncia de direito real de
propriedade atravs da tradio.
Mas tambm no h cesso de direito real sobre a coisa do locador. Ensina
Eduardo Espnola que o direito conferido pelo locador ao locatrio um
direito pessoal, de natureza obrigacional (p.307), que teria por objeto o uso
e gozo da coisa, sem que se transfira o direito real de uso ou gozo. Diz que a

FGV DIREITO RIO 184


DIREITO DOS CONTRATOS

coisa no o objeto imediato da obrigao, mas o direito patrimonial pessoal


de uso e gozo.
De fato, este que considerado na anlise da causa de todo o contrato.
De todo modo, para que o interesse do locatrio seja satisfeito, necessria a
entrega da coisa. Por isso, o objeto imediato da obrigao do locador (entre-
gar a coisa) o comportamento de transferir a coisa para a pessoa do locatrio
e o objeto mediato a prpria coisa.
uma prestao de execuo imediata.
A coisa tem que estar em condies de instrumentalizar o uso a que se
destina. Por isso, o descumprimento no se d to somente com a falta da
entrega, mas com a impropriedade da coisa para os fins a que se destina.
As regras sobre os vcios redibitrios se aplicam ao caso integralmente.
Ser possvel falar-se em cumprimento defeituoso? Acredita-se que no,
visto que a coisa est ou no est nas condies de uso e gozo.
(ii) manter a coisa em estado de servir ao uso a que se destina:
Trata-se, esta sim, de uma prestao continuada, que se estende a toda a
durao do contrato.
Tanto que o legislador especifica a responsabilidade eventualmente decor-
rente da deteriorao:
Art. 567: Se, durante a locao, se deteriorar a coisa alugada, sem culpa do
locatrio, a este caber pedir reduo proporcional do aluguel, ou resolver o
contrato, caso j no sirva a coisa para o fim a que se destinava.

- Mas as pequenas reparaes, de estragos no causados pelo uso nor-


mal da coisa, cabem ao locatrio.

(iii) garantir o uso pacfico da coisa:


Isto , resguardar o locatrio de turbaes de fato e de direito.
Essas turbaes podem ser do prprio locador ou de terceiros.
Podem ainda ser de fato ou de direito.
No que se refere s turbaes de fato, h que se notar que, sendo o locat-
rio possuidor, tambm ele pode agir de per si para defender-se das agresses,
conforme determina a lei (artigo 1.210, 1: desforo incontinente).
As turbaes de direito podem decorrer, por exemplo, (a) de um ato de
administrao, que prive parcialmente o locador de uma das faculdades de
seu direito, que repercuta nas prerrogativas do locatrio, como a proibio
de determinada atividade; (b) do exerccio de direito real pelo terceiro, inter-
ferindo no uso do bem objeto do contrato, como na construo que retire a
iluminao do imvel (exemplo em Carvalho Santos, v.XVII, p.42); ou, mais
comumente, (c) da pretenso do terceiro em haver um direito sobre a coisa
locada (o exemplo a servido de passagem sobre o imvel).

FGV DIREITO RIO 185


DIREITO DOS CONTRATOS

Art. 568: O locador resguardar o locatrio dos embaraos e turbaes


de terceiros, que tenham ou pretendam ter direitos sobre a coisa alugada, e
responder pelos seus vcios, ou defeitos, anteriores locao.
Aqui tambm se incluem os vcios redibitrios e a evico.

Obrigaes do Locatrio:

(i) servir-se da coisa para o uso a que se convencionou ou que se presuma


dada a natureza da coisa e as circunstncias (principalmente os usos do lugar):
No se espera que um locatrio de um carro de passeio faa o mesmo uso
de um locatrio de uma moto trail ou de um kart.
Art. 570: Se o locatrio empregar a coisa em uso diverso do ajustado, ou
do a que se destina, ou se ela se danificar por abuso do locatrio, poder o
locador, alm de rescindir o contrato, exigir perdas e danos.
(ii) zelar pela coisa como se sua fosse.
(iii) pagar pontualmente o aluguel:
Essa uma prestao de durao, de execuo sucessiva, intermitente.
(iv) levar ao conhecimento do locador as turbaes de terceiros em que se
pretendam fundadas em direito.
Pode levar tambm ao conhecimento as turbaes de fato.
Todavia, ressalte-se, por mais uma vez, que o locador possuidor, ainda
que no pleno, e pode defender por si s a posse da coisa.
(v) restituir a coisa ao trmino da locao, no estado em que a receber
salvo, claro, as deterioraes naturais:
a obrigao de restituir correspondente obrigao de entregar do locador.
E se no restituir?
Se for com a concordncia tcita do locador, prorroga-se indeterminada-
mente, com o mesmo aluguel (art. 574).
Se o locador quiser de volta e o locatrio no restituir, sua posse se trans-
forma em posse precria, sem ttulo, injusta, e poder ser compelido a pagar
o aluguel que o locador estipular durante o tempo em excesso:

- Art. 575: Se, notificado o locatrio, no restituir a coisa, pagar,


enquanto a tiver em seu poder, o aluguel que o locador arbitrar, e
responder pelo dano que ela venha a sofrer, embora proveniente de
caso fortuito.

Eduardo Espnola ensina que na legislao comparada no h disposio


como esta, permitindo o arbtrio do locador. Mas a doutrina e a jurisprudn-
cia sempre o limitaram: entendem que o arbtrio do locador na hiptese no
ilimitado, devendo o aluguel ser razovel, embora, tratando-se de penalidade

FGV DIREITO RIO 186


DIREITO DOS CONTRATOS

por infrao contratual, possa ser superior ao justo preo (artigo 575 do CC). Na
dvida, possvel que o locador opte entre a ao de reintegrao de posse com
cobrana de perdas e danos contra o locatrio e a ao de arbitramento do novo
aluguel (Arnoldo Wald, p. 344).O Cdigo Civil segue essa orientao. Ao
artigo 575 acrescenta no pargrafo nico que: se o aluguel arbitrado for ma-
nifestamente excessivo, poder o juiz reduzi-lo, mas tendo sempre em conta o seu
carter de penalidade.
claro que o locador ter direito a reaver a coisa foradamente, atravs de
ao judicial.
Alm disso, sua mora gera a inverso dos riscos. Ele passa a responder pe-
los danos da coisa, mesmo que por fortuito.

- Ainda assim, aplicar-se- a regra da causalidade virtual negativa ou


relevncia negativa da causa virtual (artigo 399)

Extino

A locao por prazo determinado cessa com o trmino do prazo, indepen-


dentemente de notificao ou interpelao, podendo o locador exigir a coisa
imediatamente (art. 573).
Antes de terminado o prazo, contudo, no podem as partes pr fim ao
contrato. O artigo 571 estabelece:
Art. 571: Havendo prazo estipulado durao do contrato, antes do ven-
cimento no poder o locador reaver a coisa alugada, seno ressarcindo ao
locatrio as perdas e danos resultantes, nem o locatrio devolv-la ao locador,
seno pagando, proporcionalmente, a multa prevista no contrato.
Ao que parece, o dispositivo contradiz o princpio da obrigatoriedade dos
contratos e a regra quanto ao prazo. Ao dizer que o locador no poder reaver
a coisa alugada, seno ressarcindo ao locatrio as perdas e danos, est, em ver-
dade, afirmando que o locador pode reaver a coisa alugada a qualquer tem-
po, desde que pague as perdas e danos. A faculdade faz tabula rasa do prazo
fixado, dando ao locador a prerrogativa de descumprir com sua obrigao de
fazer, transformando-a em perdas e danos.
E foi essa mesmo a interpretao dada ao dispositivo. Carvalho Santos,
embora tenha afirmado, nos comentrios ao artigo, que a disposio seria
conseqncia, como as demais disposies que importam em nus para o locador,
de uma daquelas garantias principais do art. 1.189 (o locador obrigado a
garantir ao locatrio o uso pacfico da coisa alugada) e que se ele pudesse rea-
v-la, estaria exercendo turbao a esse exerccio pacfico do direito do locatrio
(v. XVII, p.77), em seguida, aps citar a lio de Bevilqua, conclui que: do
texto em apreo resulta, sem dvida, que o locatrio no tem direito de escolher

FGV DIREITO RIO 187


DIREITO DOS CONTRATOS

entre a indenizao e a continuao do contrato, desde que o locador queira res-


cindir o contrato (idem, p.78)
O Novo Cdigo Civil manteve a disposio de forma idntica, conceden-
do, todavia, ao locatrio, o direito de reteno da coisa at que a indenizao
seja paga, direito esse que no estava previsto no regime anterior:
Art. 571, pargrafo nico: O locatrio gozar do direito de reteno en-
quanto no for ressarcido.
Ainda que se reconhea um pequeno progresso por conta dessa inovao
(e se lembre que, na prtica, a indenizao seria necessariamente fixada em
juzo), o dispositivo, como um todo, est ultrapassado. Reflete o ideal liberal
que presidiu a elaborao de nosso primeiro Cdigo Civil, dando prevalncia
ao interesse do proprietrio (que o locador em regra) e, ao mesmo tempo,
da incolumidade da vontade do devedor de prestao de fazer.
claro que a crtica perde intensidade diante da proteo especfica do
caso das locaes de imveis urbanos, especialmente para fins residenciais,
presente no prprio Cdigo Civil e nas leis do inquilinato.
Reconhecendo o novo cdigo, como princpios, a funo social do con-
trato (art. 421) e a boa-f (art. 422), esta mandando que sejam considerados
os interesses mtuos, as expectativas legtimas dos contratantes e a confiana
gerada no contrato entre eles, sem falar na opo constitucional pela funo
social da propriedade (artigo 5, XXIII), exsurge como uma pstula, um cor-
po estranho, a concesso da faculdade ao locador.
H que se lembrar, ainda, o esforo tcnico jurdico para a garantia da
efetividade e a conseqente implementao da execuo especfica de certas
prestaes de fazer, com o repdio cmoda (para o devedor) resoluo da
obrigao em perdas e danos. Tambm contra essa tendncia se coloca o dis-
positivo.
O mesmo no se pode dizer da faculdade correspondente, dada ao lo-
catrio, de, a qualquer tempo, dar por findo o contrato, desde que indenize
o locador. Afinal, resta assegurada, pela indenizao equivalente ao tempo
restante, a sua satisfao.
O artigo 572 no deixa, contudo, que essa obrigao atinja dimenses
desproporcionais, permitindo a reviso da indenizao pelo juiz:

- Art. 572: Se a obrigao de pagar o aluguel pelo tempo que faltar


constituir indenizao excessiva, ser facultado ao juiz fix-la em
bases razoveis.

A locao por prazo indeterminado, cessa quando qualquer das partes qui-
ser d-la como finda.
A locao se extingue tambm pelas demais formas de extino dos con-
tratos, inclusive pela resciso em caso de inadimplemento.

FGV DIREITO RIO 188


DIREITO DOS CONTRATOS

A morte do locador ou do locatrio no extingue o contrato, cujos direitos


e obrigaes passam aos herdeiros (art. 577).
E a venda da coisa?
A locao assegura direito real ao locatrio?
No, apenas direito pessoal, de modo que o adquirente s fica obrigado a
respeitar a locao se houver clusula especfica no contrato de locao e este
estiver registrado no registro pblico (art. 576).

Direito de Reteno

Em caso de benfeitorias necessrias ou teis, se feitas com o consentimen-


to expresso do locador (art. 578).

LOCAO DE IMVEIS URBANOS (LEI 8245/91)

As regras do Cdigo Civil, h muito foram afastadas por regras especiais


no que diz respeito locao de imveis residenciais e comerciais, exatamente
um dos objetos mais importantes do contrato de locao, um dos mais pre-
sentes na vida do pblico em geral.
J tivemos, desde o comeo do sculo, 3 leis do inquilinato.
A ltima a lei 8.245/91 que regula no s as regras quanto s locaes
residenciais, mas tambm quanto s locaes comerciais, reunindo-as em um
s diploma.
Objeto:
O objeto da lei so as locaes urbanas, comerciais e residenciais.
A lei remete expressamente ao Cdigo Civil, as locaes de imveis da
Unio, vagas de garagem, apart-hotis, etc. (art. 1).
Uma das principais preocupaes de todo legislador inquilinrio foi a es-
peculao quanto ao valor do aluguel que pode ser facilmente evitada com
regras ditadas quanto durao do contrato. que a especulao se fazia com
o uso da possibilidade de retomada do imvel pelo locador, para pass-lo a
um outro locatrio que estivesse, premido pela crise de habitaes, disposto
a pagar bem mais. Note-se que, mesmo havendo multa pelo trmino ante-
cipado do contrato ou perdas e danos, muitas vezes valia a pena pag-la ou
sofrer a ao.
Vejam que o Cdigo Civil acaba permitindo a retomada:
Art. 571: Havendo prazo estipulado durao do contrato, antes do ven-
cimento no poder o locador reaver a coisa alugada, seno ressarcindo ao
locatrio as perdas e danos resultantes, nem o locatrio devolv-la ao locador,
seno pagando, proporcionalmente, a multa prevista no contrato.

FGV DIREITO RIO 189


DIREITO DOS CONTRATOS

Assim, constaram sempre das leis do inquilinato regras quanto durao


do contrato e a retomada, valendo ressaltar que a ltima lei restitui ao loca-
dor a denncia vazia, ou seja, a retomada sem necessidade de justificao nos
contratos por prazo indeterminado com durao igual ou superior a trinta
meses.
Dessa forma, com relao durao dos contratos, o legislador determi-
nou que os contratos de durao inferior a 2 anos e meio (30 meses), se inde-
terminam e s podem ser denunciados de forma vazia pelo locador aps um
prazo de 5 anos (60 meses).
uma forma de, sem limitar a autonomia das partes, evitar abusos do
locador. Pois se o locador quiser impor um contrato de menor durao, o
locatrio j estar, se no concordar, automaticamente com seu direito a ficar
no imvel prorrogado e no at 30 meses, mas at 60 meses. uma forma de
puxar a orelha do locador que tenha imposto contrato de menor durao.
E isso porque, durante o perodo de vigncia do contrato, o locador no
pode reaver o imvel:

- Art. 4: Durante o prazo estipulado para a durao do contrato,


no poder o locador reaver o imvel alugado. O locatrio, todavia,
poder devolv-lo, pagando a multa pactuada, segundo a proporo
prevista no art. 413 do Cdigo Civil e, na sua falta, a que for judi-
cialmente estipulada.
S aps os 60 meses que pode haver a denncia vazia.
Art. 47: Quando ajustada verbalmente ou por escrito e com prazo infe-
rior a 30 (trinta) meses, findo o prazo estabelecido, a locao prorrogar-se-
automaticamente, por prazo indeterminado, somente podendo ser retomado
o imvel:
I. nos casos do art. 9;

Art. 9: A locao tambm poder ser desfeita:


I. por mtuo acordo;II.em decorrncia da prtica de infrao legal
ou contratual;III. em decorrncia da falta de pagamento do aluguel e
demais encargos;IV.para a realizao de reparaes urgentes determina-
das pelo poder pblico, que no possam ser normalmente executadas com a
permanncia do locatrio no imvel ou, podendo, ele se recuse a consenti-las.
II. em decorrncia de extino do contrato de trabalho, se a ocupao
do imvel pelo locatrio estiver relacionada com seu emprego;
III. se for pedido para uso prprio, de seu cnjuge ou companheiro, ou
para uso residencial de ascendente ou descendente que no disponha, assim
como seu cnjuge ou companheiro, de imvel residencial prprio;
IV. se for pedido para demolio e edificao licenciada ou para a re-
alizao de obras aprovadas pelo Poder Pblico, que aumentem a rea cons-

FGV DIREITO RIO 190


DIREITO DOS CONTRATOS

truda em, no mnimo, 20% (vinte por cento) ou, se o imvel for destinado
explorao de hotel ou penso, em 50%.
V. se a vigncia ininterrupta a locao ultrapassar 5 (cinco) anos.
Se as partes obedecerem direitinho e estipularem o contrato por perodo
no inferior a 30 meses, o trmino do contrato se far segundo a vontade
delas, ou seja, no prazo estipulado e o imvel poder ser desde j retomado
pelo locador.
Art. 46: Nas locaes ajustadas por escrito e por prazo igual ou superior
a trinta meses, a resoluo do contrato ocorrer findo o prazo estipulado,
independentemente de notificao ou aviso.
1: Findo o prazo ajustado, se o locatrio continuar na posse do imvel
alugado por mais de trinta dias sem oposio do locador, presumir-se- pror-
rogada a locao por prazo indeterminado, mantidas as demais clusulas e
condies do contrato.
2: Ocorrendo a prorrogao, o locador poder denunciar o contrato a
qualquer tempo, concedido o prazo de trinta dias para desocupao.
E a lei no d o mole do Cdigo Civil:
Art. 4: Durante o prazo estipulado para a durao do contrato, no po-
der o locador reaver o imvel alugado. O locatrio, todavia, poder devolv-
-lo, pagando a multa pactuada, segundo a proporo prevista no art. 413 do
Cdigo Civil e, na sua falta, a que for judicialmente estipulada.
Mas o prazo, pode ser qualquer um, sendo que se for superior a 10 anos,
dever contar a vnia conjugal (art. 3).

Aluguel:

livre a fixao (art. 17).


Se livre a fixao, nada mais lgico que ser livre, tambm, a insero ou
modificao de clusula de reajuste (art. 18).
Mas s vezes ficam limitados por legislao especfica, como a da Lei
8178/91 (reajustes no podem ser feitos em perodos inferiores a 6 meses
para os imveis com habite-se antes de 1991 e alugados antes de 1996).
No pode haver reajuste em razo de correo monetria durante 1 ano
plano real (Lei 9.069/95, art. 2, 1).
Se no houve previso de reajuste e durante trs anos no se chegar a acor-
do, isto , aps trs anos do aluguel sem alterao, pode-se pedir a reviso
judicial.
Venda
No caso de venda do imvel a terceiro, o locatrio tem os direitos de:
(i) Preferncia:

FGV DIREITO RIO 191


DIREITO DOS CONTRATOS

- Art. 27.
- Em igualdade de condies.
- Prazo de 30 dias para o exerccio (art. 28).
(ii) Permanncia se a venda for efetivada a terceiro:

- Se a locao for por tempo determinado


- Se o contrato estiver averbado no RGI.

Principais Deveres:
Do locador (art. 22)
Do locatrio (art. 23).
Falar sobre locaes comerciais:
Direito de Renovao (visa proteo do fundo de comrcio):
A lei bem didtica.
Requisitos para a renovao (art. 51):
(i) contrato com prazo determinado
(ii) prazo => 5 anos (ainda que soma dos prazos anteriores)
(iii) locatrio esteja explorando mesmo ramo por pelo menos 3 anos.
(iv) ajuizamento da ao no prazo de 6 meses antes do trmino.

PRESTAO DE SERVIO

Terminologia

J se viu que o direito moderno no aceita a utilizao do termo locao


se no h uma coisa a ser restituda. Por isso, preferiu-se o termo prestao
em seu lugar.

Prestao de Servios & Contrato de Trabalho

Apenas nas situaes excludas do mbito do Direito do Trabalho ser


possvel enquadrar as regras do Cdigo Civil.
Geralmente, o contrato de trabalho se caracteriza por um vnculo de subor-
dinao, pela continuidade e pela presena de um empregador profissional.
Na lio de Orlando Gomes, o trabalho autnomo, portanto, no se in-
clui como objeto de um contrato de trabalho.
Mas seria sempre prestao de servios?
Considerando que comumente envolve um resultado concreto, uma obra,
pode configurar o contrato de empreitada que, para grande parte da doutri-
na, se distinguiria da prestao de servios exatamente por conta desse resul-

FGV DIREITO RIO 192


DIREITO DOS CONTRATOS

tado (a empreitada se caracterizaria pela existncia de um resultado esperado,


ou seja, a obra).

Prestao de Servios & Empreitada

o momento de fazer aluso a essa distino. Na prestao de servios, o


tomador dos servios tem interesse na atividade por si s. Na empreitada, o
interesse recai na obra contratada, no resultado que, ainda assim, no precisa
ser eficaz:
No primeiro (locao de servios), h prestao de fora de trabalho, fsico ou
intelectual, enquanto no segundo (empreitada ou locao de obra) promete-se uma
obra (werke), material ou imaterial, que o resultado (erfolg) a obter, a causa do
contrato. A empreitada no se confunde tambm com o contrato de oferecimento
de servio de terceiro. O resultado procurado na empreitada no precisa necessa-
riamente ser eficaz; em certos casos a eficcia no pode ser garantida. O critrio do
resultado o preferido pela doutrina civilista (Orlando Gomes, p.299).
Nessa idia, um mdico poderia ser tomado por empreiteiro ao se vincular
a uma determinada cirurgia. O mesmo se diria do advogado que promete
entregar um parecer.
No entanto, por razes nem sempre determinadas, talvez encontradas na tra-
dio elitista, h uma certa resistncia na caracterizao de determinadas ativi-
dades intelectuais como empreitada, o que dificulta ainda mais a diferenciao:
Inspira-se a distino possivelmente em resduos persistentes da diferena en-
tre trabalho manual e intelectual, ou, mais precisamente, no caso, entre obra
material e a que se caracteriza pela predominncia manifesta da atividade inte-
lectual. No Direito Romano, a distino se fazia com tal rigor que as artes liberais
eram objetos do contrato de mandato, essencialmente gratuito. Embora esse con-
trato tenha adquirido nova contextura no direito moderno, perdura ainda a idia
de que os servios prestados por certos trabalhadores intelectuais, notadamente os
que exercem profisso liberal, no devem ser equiparados aos dos trabalhadores
braais. Em vez de mandato, admite-se que a atividade profissional daqueles,
exercida em determinadas circunstncias, se realiza sob forma jurdica que se
contm, como uma de suas modalidades, no conceito amplo da antiga locao de
servio, embora, em outras circunstncias, possa ser objeto do prprio contrato de
trabalho, ou do contrato de empreitada. Ter-se-, ento, o contrato de prestao
de servios (idem, p.292).
Seriam essas atividades intelectuais (ou que se esgotam em si mesmas), o
objeto comum do contrato de prestao de servios.

FGV DIREITO RIO 193


DIREITO DOS CONTRATOS

Prestao de Servios & Mandato

Alm do contrato de trabalho e do contrato de empreitada, importante


diferenar o contrato de prestao de servios do contrato de mandato:
Avizinham-se cada vez mais na vida moderna, sendo que, na sua ltima fi-
nalidade econmica, tm por precpuo fundamento uma prestao, um trabalho,
que tanto o mandatrio como o locador de servios realizam em favor do credor
do trabalho (Serpa Lopes, p.192).
No mais das vezes se distinguem pela representao. Esta comum ao
contrato de mandato. A prestao de servios no a contm.
O mandato e a gesto de negcios acusam a presena da representao, de-
legada no primeiro e oficiosa no segundo, distinguindo-os de toda outra espcie
contratual em que uma pessoa pe a sua atividade como prestao (Caio Mario,
p.260).
Contudo, foi visto que h casos de mandato sem representao, embora
raros, para os quais no valeria a separao.
Poder-se-ia dizer que no mandato h o objetivo de realizar ato jurdico
(carter negocial) ou administrar patrimnio; na prestao de servios, o ob-
jeto so atos desvinculados de um negcio ou da administrao do patrim-
nio do comitente. No mandato, quando no h representao, h interesse
de transferir os benefcios da atuao do mandatrio; na prestao de servios
essa transferncia desnecessria. A prpria realizao da atividade do presta-
dor encerra o interesse do comitente.

Conceito:

Conforme Caio Mario, o contrato em que uma das partes se obriga para
com a outra a fornecer-lhe a prestao de uma atividade, mediante remunerao
(p.262).
Orlando Gomes mais detalhista: o contrato mediante o qual uma pessoa
se obriga a prestar um servio a outra, eventualmente, em troca de uma remune-
rao, executando-o com independncia tcnica e sem subordinao hierrquica
(p.292).
O Cdigo Civil no o conceitua.
Por detrs dessa conceituao, a causa do contrato: a troca de uma ativi-
dade por uma remunerao.
E da se v que o contrato de prestao de servios aquele em que uma
obrigao de fazer se erige em prestao essencial, de modo que seu regra-
mento sofre influncia das peculiaridades desse tipo de obrigao: a locao
de servios difere da locao de coisas principalmente nisto: em regra geral, o
locador de coisas, se no cumpre sua obrigao de entreg-la ao locatrio, pode

FGV DIREITO RIO 194


DIREITO DOS CONTRATOS

ser forado a faz-lo, enquanto o locador de servios no pode ser constrangido a


prest-los, porque nemo potest cogi ad factum, ficando, ao revs, obrigado uni-
camente a indenizar os danos sofridos pelo locatrio. Como exceo, porm, se a
locao versa sobre uma obra que possa ser executada por outrem, pode o locatrio
faz-la executar custa do locador (Carvalho Santos, v.XVII, p.217).
Do conceito vislumbram-se seus caracteres: bilateralidade, onerosidade,
comutatividade e consensualidade.
H carter intuitu personae: artigo 605.

Elementos:

Partes capazes.
Partes legitimadas.
Objeto: qualquer servio, material, imaterial, intelectual, braal: artigo
594.
nesse ponto, dada a identidade do objeto com a empreitada41, que cabe
apontar suas diferenas.
(i)uma delas j foi considerada, sendo mesmo a mais significativa. As ou-
tras, porm, no so destitudas de relevncia. Servem, ainda que inaplicveis
totalidade das circunstncias, para auxiliar na distino.
(ii)no contrato de prestao de servios, o prestador fica sob as ordens do
contratante, enquanto que na empreitada o a obra dirigida pelo empreitei-
ro;
(iii) no contrato de prestao de servios, os riscos da atividade esto por
conta do contratante, enquanto que na empreitada esto por conta do em-
preiteiro. 41
Vasto o campo da contratao
de servios atravs da empreitada,
(iv)em geral, a remunerao na prestao de servios se acerta pelo tempo tornando-se comum em construes e
demolies de edifcios e casas, aber-
de atividade, enquanto que na empreitada fixa-se pela obra encomendada. tura de ruas e estradas, implantao de
infraestrutura de loteamentos, reformas
e pinturas de prdios, reparos em bens
- Na prestao de servios, paga-se, em geral, aps a prestao, mas mveis, plantaes, ajardinamentos,
colocao de cercas em campos e pas-
nada impede que as partes convencionem diversamente: tagens, fabricao de mobilirios, der-
rubada de matas, lavrao de terrenos
Art. 597: A retribuio pagar-se- depois de prestado o servio, se, por para culturas agrcolas, drenagem e ter-
raplanagem, etc. Nos trabalhos intelec-
conveno, ou costume, no houver de ser adiantada, ou paga em prestaes. tuais, como o organizao de uma pera,
ou a elaborao de obras literrias e
tcnicas mais propriamente se tipifica a
- Se no houver fixao, a remunerao poder decorrer de arbitra- locao de servios, mormente quando
se apresenta uma subordinao entre as
mento, conforme o artigo 596. partes e a remunerao estabelecida
Se o objeto no for definido, entender-se- como abrangendo toda a ativi- segundo a qualidade do trabalho que
se desenvolver. Mas, nada impede a
dade comportvel nas foras e na habilidade do prestador. considerao da atividade como emprei-
tada, pois comum se estipular a criao
Forma: livre. de uma obra artstica, ou a redao de
um livro dentro de especificaes pro-
Prazo: gramadas, e mediante o pagamento de
uma valor previamente estabelecido
(Arnaldo Rizzardo, p.452).

FGV DIREITO RIO 195


DIREITO DOS CONTRATOS

Indisponvel que a liberdade do homem, o legislador no poderia com-


pactuar com a vigncia indeterminada do contrato. Assim, limita sua durao
em 4 (quatro) anos (artigo 1.220 (598)):
Art. 598: A locao de servios no se poder convencionar por mais de
4 (quatro) anos, embora o contrato tenha por causa o pagamento de dvida
do locador, ou se destine a execuo de certa e determinada obra. Neste caso,
decorridos 4 (quatro) anos, dar-se- por findo o contrato, ainda que no
concluda a obra.
Se as partes no estipularem o prazo, qualquer delas pode por fim ao con-
trato, havendo necessidade de um aviso prvio:
Art. 599: No havendo prazo estipulado, nem se podendo inferir da natu-
reza do contrato, ou do costume do lugar, qualquer das partes, a seu arbtrio,
mediante aviso prvio, pode rescindir o contrato.
Mas a prpria natureza da prestao devida pode servir na delimitao do
prazo: se o prestador se vincular a uma obra determinada, o prazo do contrato
aquele da durao da obra (mesmo assim, incide a restrio do artigo 598):
Art. 602: O locador contratado por tempo certo, ou por obra determina-
da, no se pode ausentar, ou despedir, sem justa causa, antes de preenchido o
tempo, ou concluda a obra.
Extino (art. 607):
Morte de qualquer das partes.
Decurso do prazo.
Decurso de 4 anos (art.598).
Concluso da obra.
Resilio com aviso prvio (art. 599).
Despedida com justa causa: do prestador
Despedida sem justa causa:
do prestador (art. 602, pargrafo nico):
enseja indenizao por perdas e danos
* mas o prestador tem direito remunerao vencida
do tomador (art. 603):
enseja indenizao equivalente metade da vincenda
Inadimplemento (resoluo por culpa).
Impossibilidade (resoluo sem culpa).

EMPREITADA (EMPREITEIRO E DONO DA OBRA)

Inserido pelo Cdigo Civil de 1916 dentre o esquema da locao, por


conta da similitude histrica (suas regras esto agrupadas em seo do cap-
tulo sobre a locao), a empreitada na verdade ganhou configurao onto-
lgica prpria, que se deu com a reviso do conceito de trabalho ou servio

FGV DIREITO RIO 196


DIREITO DOS CONTRATOS

humano, hoje no mais identificado como coisa. O Cdigo Civil de 2002,


adequando-se a essa viso, destina espao prprio para o contrato, desvincu-
lado da locatio.
Aproxima-se de outros tipos contratuais, especialmente da prestao de
servios (cujas distines j se fizeram), do mandato e da compra e venda.
Com este assemelha-se na modalidade mista, onde h fornecimento de
materiais pelo empreiteiro. Mas a simples verificao do contedo prepon-
derante os afasta.
Na compra e venda, transparece como primordial o interesse do compra-
dor na coisa. Nessa coisa, tal interesse se esgota.
J na empreitada, o interesse do dono da obra no se dirige aos materiais
em si, mas ao produto de sua transformao e integrao (a obra).
O problema se resolve com a verificao da causa: o importante da questo
assenta na funo da prestao preponderante; na empreitada, o fare; na compra
e venda, o dare (Serpa Lopes, p.226).
O mandato e a empreitada poderiam se confundir porque aquele tambm
pode ter por objeto a realizao de uma atividade com vistas a um resultado
concreto. A distino, aqui, mais fcil que aquela entre mandato e prestao
de servios.
No mandato sempre haver uma relao de subordinao entre o man-
datrio e o mandante. Na empreitada essa subordinao no se verifica. O
empreiteiro age por si, sem que esteja sob as ordens do dono da obra.

Conceito:

o contrato atravs do qual uma das partes (empreiteiro) se obriga, sem


subordinao ou dependncia, a realizar certo trabalho para a outra (dono da
obra), com material prprio ou por este fornecido, mediante remunerao global
ou proporcional ao trabalho executado (Caio Mario, p. 221).
Embora parea completo, o conceito no dos melhores, visto que se vale
do termo trabalho em lugar de obra, esta o resultado final do trabalho que
reside no interesse do comitente e que caracteriza a figura.
A definio de Clvis, mais concisa, , nesse ponto, mais precisa: a
locao de servio em que o locador se obriga a fazer ou mandar fazer certa obra
mediante retribuio determinada ou proporcional ao trabalho executado
A definio peca, todavia, por mencionar locao de servio.
A obra, conforme Orlando Gomes, todo resultado a se obter pela ativi-
dade ou pelo trabalho (p.297).
o objeto do contrato na perspectiva do tomador, o que torna a princi-
pal obrigao do empreiteiro uma obrigao de resultado, o que por sua vez

FGV DIREITO RIO 197


DIREITO DOS CONTRATOS

influencia o tratamento da espcie, j que est previsto no contrato como sua


finalidade.
Essa finalidade to marcante que mantm a unidade da figura na moda-
lidade de empreitada mista, onde h fornecimento de materiais. Tal forne-
cimento fica subjacente obrigao de fazer, que prepondera. Fica sujeito a
uma relao de acessoriedade.
Mas o fazer no se prende pessoa do empreiteiro. Este pode deleg-lo a
terceiro, o que retira da empreitada qualquer carter intuitu personae. o
sentido da expresso fazer ou mandar fazer na definio de Bevilqua.

Elementos:

Partes Capazes.
Partes Legitimadas.
Objeto:

Obra

A empreitada, como se viu, sempre vai envolver uma atividade e a entre-


ga de uma obra. Mas pode envolver tambm a entrega dos materiais pelo
empreiteiro, caso em que reveste diferente modalidade, qual se conectam
algumas peculiaridades no tratamento.
Tem-se, pois, a empreitada de lavor e a empreitada mista ou de adminis-
trao (art. 610):
Art. 610: O empreiteiro de uma obra pode contribuir para ela s com seu
trabalho ou com ele e os materiais.
Os riscos variam conforme se trate de uma ou de outra.
Se for de lavor, os riscos da obra correm por conta do dono da obra:

- Art. 612: Se o empreiteiro s forneceu mo-de-obra, todos os riscos


em que no tiver culpa correro por conta do dono.

O empreiteiro s responde por culpa.Este artigo diz respeito aos riscos do


perecimento ou deteriorao da obra, ainda que incompleta, entre a contra-
tao e a entrega da obra.Mas este artigo tem que se complementar com o
art. 613, pois este determina que se a obra ainda inacabada, antes da entrega,
se perder, o empreiteiro perde o salrio. S no perde se provar que a perda
decorreu de defeitos do material e que alertou o dono da obra:
Art. 613: Sendo a empreitada unicamente de lavor (art. 610), se a coi-
sa perecer antes de entregue, sem mora do dono nem culpa do empreiteiro,

FGV DIREITO RIO 198


DIREITO DOS CONTRATOS

este perder a retribuio, se no provar que a perda resultou de defeito dos


materiais e que em tempo reclamara contra a sua quantidade ou qualidade.
Isso acaba fazendo com que, na verdade, o dono da obra no assuma todos
os riscos como consta do art. 612. que o empreiteiro, ao perder o salrio
mesmo sem culpa, est sofrendo o risco quanto a seu trabalho.Mas nada
mais justo, como demonstra Bevilqua (in Carvalho Santos, pg. 324). Se o
empreiteiro contribui com seu trabalho e o dono da obra com os materiais e
a obra formada pela conjuno de ambos (trabalho + materiais), se a obra
se perde, sem culpa de nenhum dos dois, cada um deve arcar com a perda de
sua contribuio.Veja que isso vai ao encontro da regra res perit domino, pois
o empreiteiro dono de seu trabalho e o dono da obra, dono dos materiais.

- Podemos reconhecer, ento que:


(i) se a obra perece por fortuito, sem mora do dono, o empreiteiro perde
o valor de seu trabalho e o dono o valor dos materiais;(ii) se a obra perece
por fortuito com mora do dono, este arcar com os riscos e ter que pagar o
salrio do empreiteiro.(ii) se a obra perece em razo de defeito nos materiais,
o empreiteiro recebe o salrio mesmo assim, se avisou a tempo o dono.(iii) se
a obra perece por culpa do empreiteiro, este obviamente responde.
Se for mista, o empreiteiro sempre suporta os riscos. Seu nus s ser ate-
nuado se o dono da obra estiver em mora de receber:

- Art. 611: Quando o empreiteiro fornece os materiais, correm por


sua conta os riscos at o momento da entrega da obra, a contento de
quem a encomendou, se este no estiver em mora de receber. Mas
se estiver, por sua conta correm os riscos.

A obra pode ser realizada em partes distintas ou por medida. Nesse caso, o
pagamento poder se fazer em parte ou proporcionalmente. A hiptese tem
importncia no que refere prova de existncia de eventuais defeitos ocultos:
Art. 614, 1: Tudo o que se pagou presume-se verificado.
Art. 614, 2: O que se mediu presume-se verificado se, em 30 (trinta)
dias, a contar da medio, no forme denunciados os vcios ou defeitos pelo
dono da obra ou por quem estiver incumbido da sua fiscalizao.

Preo

O outro objeto do contrato o preo ou retribuio.


Em regra, o empreiteiro suporta os riscos da variao do preo nos con-
tratos de empreitada.
No importa se a mo-de-obra aumentou ou o custo dos materiais.

FGV DIREITO RIO 199


DIREITO DOS CONTRATOS

Ele ter de responder. Exatamente porque, segundo lembra Silvio Rodri-


gues, o contrato de empreitada contratado precisamente para que o dono
da obra no tenha que se preocupar com a administrao dos servios.

- Art. 619: Salvo estipulao em contrrio, o empreiteiro que se in-


cumbir de executar uma obra, segundo plano aceito por quem a
encomendou, no ter direito a exigir acrscimo no preo, ainda
que sejam introduzidas modificaes no projeto, a no ser que estas
resultem de instrues escritas do dono da obra.

claro que nada impede que os contratos de empreitada contenham clu-


sula de reajuste na remunerao em caso de variao de preos, mas deve estar
expressa.
Tambm nada impede a aplicao da teoria da impreviso/onerosidade
excessiva conforme entendimento prevalente na doutrina. Em verdade, o ar-
tigo 625, II do Novo Cdigo Civil reflete uma hiptese em que poderia ser
reconhecida:
Art. 625, II: Poder o empreiteiro suspender a obra: quando, no decorrer
dos servios, se manifestarem dificuldades imprevisveis de execuo, resul-
tantes de causas geolgicas ou hdricas, ou outras semelhantes, de modo que
torne a empreitada excessivamente onerosa, e o dono da obra se opuser ao
reajuste do preo inerente ao projeto por ele elaborado, observados os preos.
Como estipula o dispositivo, a regra inaplicvel no caso de alterao ou
aumento da obra:
Se, de um lado, indenegvel direito do comitente introduzir nas obras as
modificaes que entender necessrias, por outro lado, tal direito no pode ir a
ponto de mudar o objeto da empreitada ou agravar as obrigaes do empreiteiro,
mesmo no caso do contrato permitir ao comitente o direito de pedir mudanas ao
projeto fixado... (Serpa Lopes, p. 236).
O artigo 620 trata da hiptese de diminuio no preo do material.
Forma:
Ainda que o dispositivo do artigo 619 fale em instrues escritas, estas j
vinham sendo dispensadas pela jurisprudncia nas situaes em que era vis-
vel ao comitente as alteraes ou aumentos que se faziam. Por isso, redao
do artigo 1.246, o legislador do Novo Cdigo Civil acrescentou um pargra-
fo ao correspondente artigo 619:
Art. 619, pargrafo nico: Ainda que no tenha havido autorizao es-
crita, o dono da obra obrigado a pagar ao empreiteiro os aumentos e acrs-
cimos, segundo o que for arbitrado, se, sempre presente obra, por continu-
adas visitas, no podia ignorar o que se estava passando, e nunca protestou.

FGV DIREITO RIO 200


DIREITO DOS CONTRATOS

Obrigaes do Empreiteiro:

(i) execuo da obra de acordo com a encomenda (planos):


Art. 615: Concluda a obra de acordo com o ajuste, ou o costume do
lugar, o dono obrigado a receb-la. Poder, porm, enjeit-la (rejeit-la), se
o emprstimo se afastou das instrues recebidas e dos planos dados, ou das
regras tcnicas em trabalhos de tal natureza.
Alm disso, pode pedir abatimento do preo ou pleitear o reparo (princi-
palmente em se tratando de relao de consumo).
Note-se que a execuo no precisa ser feita necessariamente pelo emprei-
teiro, mas pode ser feita por algum a seu mando
(ii) entrega da obra em conformidade com o projeto:
H ainda algumas obrigaes eventuais:

(iii) pagar os materiais que receber se os inutilizou por negligncia ou


impercia (artigo 617);
(iv) comunicar/notificar o dono da obra acerca dos defeitos ou insufici-
ncias dos materiais (artigo 613); e
(v) fornecer os materiais na empreitada de lavor.

Obrigaes do Comitente:

(i) pagar a retribuio ajustada:


Pode variar a forma dos pagamentos em funo do tipo de empreitada
(artigo 614)
A doutrina e jurisprudncia tm reconhecido o direito de reteno por
parte do empreiteiro em caso de no pagamento (Eduardo Espnola, Serpa
Lopes, Arnaldo Rizzardo).
(ii) receber a obra:
Art. 615: Concluda a obra de acordo com o ajuste, ou o costume do lu-
gar, o dono obrigado a receb-la. Poder, porm, enjeit-la, se o empreiteiro
se afastou das instrues recebidas e dos planos dados, ou das regras tcnicas
em trabalhos de tal natureza.
Se no receber, estar em mora e os riscos podem ser invertidos, como
vimos (artigo 611).
(iii) abster-se de alterar o projeto por ele aprovado:
Art. 621: Sem anuncia de seu autor, no pode o proprietrio da obra
introduzir modificaes no projeto por ele aprovado, ainda que a execuo
seja confiada a terceiros, a no ser que, por motivos supervenientes ou razes
de ordem tcnica, fique comprovada a inconvenincia ou a excessiva onerosi-
dade de execuo do projeto em sua forma originria.

FGV DIREITO RIO 201


DIREITO DOS CONTRATOS

Obrigaes eventuais:

(iv) fornecer materiais adequados ou em quantidade suficiente (art.


613);
(v) pagar aumentos e acrscimos dos quais estava ou poderia estar cien-
te (artigo 619, pargrafo nico);
(vi) pagar as despesas do empreiteiro e os lucros que teria (artigo 623).

Responsabilidade:

Entende-se que a responsabilidade deva ser tratada em apartado da solu-


o dos riscos. Esta decorre de uma escolha do legislador acerca do patrim-
nio que sofrer diminuio por conta de um evento inimputvel a qualquer
das partes. Aquela, de uma regra de equilbrio e reparao.
A responsabilidade incide quando h um prejuzo atribuvel interven-
o, atividade de uma das partes, ainda que no culposa.
No mbito do contrato de empreitada, alm da responsabilidade pelo
inadimplemento das obrigaes das partes, o legislador fixou a responsabili-
dade do empreiteiro pela solidez e segurana da obra:
Art. 618: Nos contratos de empreitada de edifcios ou outras construes
considerveis, o empreiteiro de materiais e execuo responder, durante o
prazo irredutvel de 5 (cinco) anos, pela solidez e segurana do trabalho, as-
sim em razo dos materiais, como do solo.
Atualmente, a exegese do dispositivo no se coaduna com a mera interpre-
tao literal. Houve grande extenso da responsabilidade aparentemente fixa-
da pelo texto. Assim que, embora esteja, primeira vista, limitada aos con-
tratos de empreitada, atinge todas as construes; embora parea vinculada
existncia de risco de desabamento (pela solidez e segurana do trabalho),
a jurisprudncia vem admitindo a aplicao a defeitos que comprometem a
destinao normal do imvel.

- Alguns vcios no encanamento ou revestimento podem criar perigo


aos usurios e terceiros, impedindo o uso em condies normais de
habitabilidade e salubridade.
uma responsabilidade objetiva, independente de culpa.
A natureza do prazo deve ser analisada.

- No se trata de prazo de prescrio ou decadncia, mas de um prazo


de garantia.
- Durante sua vigncia, o empreiteiro ou construtor respondem por
todos os defeitos referidos, sem que possam invocar excludentes.

FGV DIREITO RIO 202


DIREITO DOS CONTRATOS

Ou seja, constatado o defeito nesse interregno, poder o dono da


obra ou da construo pleitear a indenizao.
- Poder ainda pleitear a reparao ou a rejeio da obra, a exemplo
do que ocorre no caso dos vcios redibitrios?
Considerando que o empreiteiro (ou o construtor) tem o dever de entre-
gar a obra/construo pronta, acabada, perfeita, enfim, hgida, enseja-se ao
dono exigir o cumprimento dessas condies. No h, portanto, qualquer
problema em requerer os reparos (o STJ, no RESP 66.565/MG versou sobre
tal hiptese).A faculdade de rejeio da coisa dependeria de previso expressa.
Talvez em caso de caracterizao de vcio redibitrio, dentro do respectivo
prazo, fosse possvel pleitear a soluo. E por falar em vcio redibitrio, im-
portante ressaltar a diferena entre eles e os de que trata o artigo 618.
que estes so especficos e por isso no se admite o entendimento de
que seguem os prazos do artigo 206. Estes so realmente insuficientes para o
caso das construes, que so obras de vulto e cujos defeitos podem se fazer
sentir somente aps bom tempo da entrega.

Classificao:

bilateral
consensual
comutativo
sinalagmtico
no solene

SEGURO

Tradicionalmente, o contrato de seguro definido como aquele em que uma


parte (o segurador) se compromete, mediante remunerao, a pagar outra par-
te (segurado) uma indenizao na hiptese de verificao de um risco previsto.
Veja-se, por exemplo a definio de Caio Mario da Silva Pereira que, como
Washington de Barros Monteiro (p.348), se baseia no conceito legal do C-
digo Civil de 1916:
Seguro o contrato por via do qual uma das partes (segurador) se obriga para
com a outra (segurado), mediante o recebimento de um prmio, a indeniz-la, ou
a terceiros, de prejuzos resultantes de riscos futuros, previstos (p.327).
Art. 1.432, Cdigo Civil de 1916: Considera-se contrato de seguro aque-
le pelo qual uma das partes se obriga para com a outra, mediante a paga de
um prmio, a indeniz-la do prejuzo resultante de riscos futuros, previstos
no contrato.

FGV DIREITO RIO 203


DIREITO DOS CONTRATOS

Ocorre que o conceito da codificao de 1916 j era ultrapassado, antes


mesmo da vigncia do novo cdigo. Invocava a viso do contrato segundo a
Teoria da Indenizao que enxergava na reparao de um dano a caracters-
tica essencial do seguro, limitando-se a admitir to-somente o carter repa-
ratrio (isto , a reconstituio do patrimnio ao status quo anterior ao evento
danoso) do contrato de seguro (Joo Marcos Brito Martins, Direito de Seguro.
Rio de Janeiro: Forense Universitria. 2002. p.28).
No se adequava ao seguro pessoal em que no existe, necessariamente,
um dano ao segurado que seja base para a indenizao.
Preferiu-se a viso da teoria da necessidade que, pode-se dizer, substitui a
reparao pela garantia do interesse legtimo do segurado (nesse includo o
interesse concreto seguro de dano e abstrato seguro de pessoa).
Foi com base nessa teoria que o legislador do Novo Cdigo Civil elaborou
a conceituao legal:
Art. 757: Pelo contrato de seguro, o segurador se obriga, mediante o paga-
mento do prmio, a garantir interesse legtimo do segurado, relativo a pessoa
ou coisa, contra riscos predeterminados.
De todo modo, essencial ao contrato de seguro, seja na viso da teoria da
indenizao, seja na viso da teoria da necessidade, a noo de risco.
Alguns dizem que o contrato envolveria a transferncia dos riscos cobertos.
Entendo, contudo, que esta seria uma posio decorrente da limitada vi-
so indenizatria. No caso dos seguros de dano, o risco da diminuio pa-
trimonial e, esse sim, pode ser afastado com a contratao do seguro.
No caso de seguro de pessoas, o entendimento incompatvel, como aler-
ta Arnaldo Rizzardo, com a prtica do negcio.
Afinal, diz, o contrato de seguro no tem o condo de isentar ou afastar
todos os riscos cobertos da vida do segurado. Este continua exposto aos ris-
cos, por exemplo, de contrair a molstia, ou de sofrer o acidente, ou morrer.
Nesse sentido, melhor dizer que o interesse recai no s na reposio pa-
trimonial, mas tambm na amenizao das conseqncias gravosas do sinistro.
O risco no pode ser visto como elemento, mas pressuposto do contrato
de seguro.
O risco que est subjacente ao contrato de seguro no se confunde com o
risco que fundamenta a chamada Teoria dos Riscos
So admissveis, como riscos acobertveis, tanto os fortuitos, como os atos
em que um terceiro tenha concorrido com sua culpa. At se admite que sejam
objeto de cobertura, atos culposos do prprio segurado.
Mas em regra, os riscos devem se referir a eventos que no dependam da
vontade do segurado.
Tambm no se confunde com o prprio sinistro, que o advento do risco.
O risco sempre futuro; o sinistro sempre passado.
O sinistro o risco que se concretiza.

FGV DIREITO RIO 204


DIREITO DOS CONTRATOS

Mas considerado pelo legislador como sendo o sinistro em expectativa,


no podendo ser tratado como a situao ou cadeia de acontecimentos que
pode acarretar o sinistro.
Na definio do Dicionrio de Seguros, editado pela FUNENSEG, 1996,
o evento incerto ou de data incerta que independe da vontade das partes con-
tratantes e contra o qual feito o seguro. O risco a expectativa de sinistro. Sem
risco no pode haver contrato de seguro...
Deve ser:

(i) Futuro:
No pode ter passado;
Deve ser um risco que, com relao ao momento da contratao, possa
vir a existir.

(ii) Incerto:
Note-se que a incerteza no precisa ser absoluta (evento incertus an e
incertus quando).
Basta que haja uma incerteza quanto ao momento da verificao do sinis-
tro (incertus quando).

(iii) Possvel;
(iv) Lcito:
(v) Independente da vontade das partes
Art. 762: Nulo ser o contrato para garantia de risco proveniente de ato
doloso do segurado, do beneficirio, ou de representante de um ou de outro.

(iv) Gerador de Necessidade Econmica (Joo Marcos de Brito Martins).

Causa e Caracteres:

A causa do contrato , ento, a troca de uma remunerao pela garantia


de um interesse legtimo, consubstanciado na possibilidade de, diante do
sinistro, (i) ver reposto o patrimnio perdido (no caso dos seguros de danos),
(ii) de receber uma compensao pecuniria (no caso de seguro de acidentes
pessoais); ou de garantir a higidez patrimonial de outrem (seguro de vida
para o caso de morte).

FGV DIREITO RIO 205


DIREITO DOS CONTRATOS

Aleatoriedade

Dessa anlise decorre a aleatoriedade do seguro. A incerteza quanto ao


advento do risco no perodo coberto faz com que a comutatividade seja afas-
tada. No h certeza quanto exigibilidade e a troca das prestaes funda-
mentais das partes.
O segurador pode receber o prmio integralmente e no ser chamado a
pagar a indenizao/compensao:
Art. 764: Salvo disposio especial, o fato de se no ter verificado o risco,
em previso do qual se faz o seguro, no exime de pagar o prmio.

Bilateralidade e Onerosidade

Embora seja aleatrio, continua a ser bilateral, contendo um sinalagma


entre as prestaes do segurador (pagar a indenizao/compensao na hip-
tese de advento do risco) e do segurado (pagamento do prmio).
oneroso porque reflete o interesse de ambas as partes.

Caracteres Econmicos:

Previdncia (previso de hipteses de perda).


Incerteza.
Mutualismo.

Elementos:

Partes Capazes:
Embora o beneficirio no seja parte do contrato, interessante registrar que
h certas restries legais que impedem algumas pessoas de figurar como tal.
Por exemplo, no contrato de seguro de vida, as pessoas proibidas de rece-
ber doaes do estipulante.
Partes Legitimadas:
Somente podem figurar como seguradoras as pessoas jurdicas constitu-
das sob a forma de sociedade annima
Art. 757, pargrafo nico: Somente pode ser parte, no contrato de
seguro, como segurador, entidade para tal fim legalmente autorizada.
Objeto Lcito e Possvel:
O objeto dos contratos a soma dos objetos das prestaes das obrigaes
dele nascidas.

FGV DIREITO RIO 206


DIREITO DOS CONTRATOS

Assim, o objeto do seguro , de um lado, o prmio, e, de outro, a indeni-


zao/compensao em caso de sinistro ( sobre este objeto que recai a lea
do contrato, isto , este objeto pode no ser exigido):
(a) Indenizao/compensao em caso de sinistro:
a contraprestao do segurador ao segurado que, com a efetivao do risco
(ocorrncia de evento previsto no contrato), venha a sofrer prejuzos de natureza
econmica, fazendo jus indenizao pactuada (Dicionrio de Seguros).
Somente devida, pois, com efetivao do evento previsto:

- Art. 779: O risco do seguro compreender todos os prejuzos resul-


tantes ou conseqentes, como sejam os estragos ocasionados para
evitar o sinistro, minorar o dano, ou salvar a coisa.
Est limitada aos prejuzos ou conseqncias do risco assumido:

- Art. 1.460: Quando a aplice limitar ou particularizar os riscos do


seguro, no responder por outros o segurador.
- No tem correspondente no Novo Cdigo Civil.
- Caso se trate de um contrato de seguro de consumo, as restries e
clusulas particularizadoras dos riscos cobertos e excludos devem
ser redigidas de forma clara, precisa e ostensiva, na forma dos 3
e 4 do artigo 54, da Lei 8.078/90.
- Mas, ainda que passem nesse controle formal, algumas excluses
podem ser consideradas abusivas (controle material). Principal-
mente nos seguros-sade:

(i) excluso de determinadas doenas (doenas crnicas, infecto-contagio-


soas e epidemias):
A excluso pode ser abusiva quando, no caso concreto, envolva a limi-
tao de direito inerente prpria natureza do contrato:
(ii) Excluso de doenas preexistentes:
Tem sido considerada abusiva a clusula que exclui, sem mais, as do-
enas preexistentes.
A jurisprudncia tem enfatizado a necessidade de realizao de um exa-
me prvio que pudesse constatar a doena. Repugna a prtica da seguradora
que, simplesmente, se recusa a cobrir as despesas ou autorizar o tratamento
alegando a m-f do segurado por no informar a existncia da doena quan-
do da contratao.
Entende-se que, se a seguradora alega a m-f, deve provar o conheci-
mento da existncia da doena pelo segurado:
Aceitando a empresa de sade, poca da contratao com o recorrido, pa-
ciente de Aids, no falar em m-f do associado ante a eventual omisso de ser

FGV DIREITO RIO 207


DIREITO DOS CONTRATOS

portador do vrus HIV positivo (RESP 89.412/SP, Rel. Min. Carlos Alberto
Menezes Direito);
A empresa que explora plano de seguro-sade e recebe contribuies de asso-
ciado sem submet-lo a exame, no pode escusar-se ao pagamento da sua contra-
prestao, alegando omisso nas informaes do segurado (RESP 86.095/SP,
Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar);
Omissa a seguradora tocante sua obrigao de efetuar o prvio exame de
admisso do segurado, cabe-lhe responder pela integralidade das despesas mdico-
-hospitalares havidas com a internao do paciente, sendo inoperante a clusula
restritiva inserta no contrato de seguro-sade (RESP 234.219/SP, Rel. Min.
Ruy Rosado de Aguiar).
O dever de realizar o exame decorrente do princpio da boa-f objeti-
va que impe a colaborao da seguradora com os interesses do consumidor,
permitindo que conhea os riscos envolvidos e, eventualmente, a justificativa
para a cobrana do prmio.
Deve ser lembrado o disposto no artigo 11 da Lei n 9656/98: veda-
da a excluso de cobertura s doenas e leses preexistentes data de contratao
dos planos ou seguros de que trata esta Lei aps vinte e quatro meses de vigncia do
aludido instrumento contratual, cabendo respectiva operadora o nus da prova
e demonstrao do conhecimento prvio do consumidor.
(iii)Excluso de tratamentos (vide excluso de doenas):
caso recorrente a disputa judicial sobre a cobertura de prteses e
rteses.
Se esses equipamentos so inerentes ao tratamento, no podem ser
excludos da cobertura. Em caso contrrio, o segurador estaria se exonerando
de obrigao decorrente da prpria natureza do contrato, pondo em risco o
equilbrio efetivo.
(iv)Excluso de perodo de internao:
A abusividade dessa clusula chama a ateno.
A limitao do perodo de internao permite a mitigao de um di-
reito fundamental inerente natureza do contrato (art. 51, 1, II, CDC),
sendo contrrio boa-f e proibio de clusulas potestativas (artigo 122
do Cdigo Civil de 1916).
O segurador no se obriga a indenizar por vcios intrnsecos coisa:

- Art. 784: No se inclui na garantia o sinistro provocado por vcio


intrnseco da coisa segurada, no declarado pelo segurado.
Pargrafo nico: Entende-se por vcio intrnseco o defeito prprio da
coisa, que se no encontra normalmente em outras da mesma espcie.
Disposio semelhante encontra-se em quase todos os seguros-sade e pla-
nos de sade.

FGV DIREITO RIO 208


DIREITO DOS CONTRATOS

A indenizao (no seguro de dano) est limitada ao valor do interesse


segurado:

- A razo disso que o contrato de seguro tem por finalidade a repo-


sio patrimonial da perda causada pelo sinistro, no mais que isso.
- O seguro no se presta ao enriquecimento do segurado, no pec-
lio ou investimento.
- Sua causa a indenizao do risco. Assim, se o sinistro ocorre, deve
ser reposto o valor da coisa. Nada mais.

Art. 778: Nos seguros de dano, a garantia prometida no pode ultra-


passar o valor do interesse segurado no momento da concluso do contrato,
sob pena do disposto no art. 776, e, sem prejuzo da ao penal que no caso
couber.
Art. 781: A indenizao no pode ultrapassar o valor do interesse se-
gurado no momento do sinistro e, em hiptese alguma, o limite mximo da
garantia fixado na aplice, salvo em caso de mora do segurador.
Disposio coerente com a identificao da indenizao com o valor da
coisa a do artigo 783:
Art. 783: Salvo disposio em contrrio, o seguro de um interesse por
menos do que valha, acarreta a reduo proporcional da indenizao, no caso
de sinistro parcial.
Ver sentena sobre diferena de seguro.
No se pode estipular dupla indenizao, segurando uma coisa por mais
de uma vez (a no ser nos contratos de seguros pessoais):
o chamado seguro simultneo.
Alguns chamam de resseguro (segurar de novo), mas o termo deve
ser reservado para o caso em que uma seguradora faz seguro de seu risco
assumido (no Brasil, s pode ser feito com o IRB (comentar sobre a ao de
inconstitucionalidade da privatizao do instituto)). Tambm no se con-
funde com o co-seguro, em que duas ou mais seguradoras repartem os riscos.
Acarreta na nulidade do segundo seguro:
Art. 1.439, CC de 1916: Salvo o disposto no art. 1.437, o segundo
seguro da coisa j segura pelo mesmo risco e no seu valor integral pode ser
anulado por qualquer das partes. O segundo segurador que ignorava o pri-
meiro contrato pode, sem restituir o prmio recebido, recusar o pagamento
do objeto seguro, ou recobrar o que por ele pagou, na parte excedente ao seu
valor real, ainda que no tenha reclamado contra o contrato antes do sinistro.
O Novo Cdigo Civil no trouxe dispositivos especficos como esses, mas a
soluo a mesma, como se pode inferir do disposto nos artigos 766, 778 e 782:
Art. 782: O segurado que, na vigncia do contrato, pretender obter
novo seguro sobre o mesmo interesse, e, contra o mesmo risco junto a outro

FGV DIREITO RIO 209


DIREITO DOS CONTRATOS

segurador, deve previamente comunicar sua inteno por escrito ao primei-


ro, indicando a soma por que pretende segurar-se, a fim de comprovar a
obedincia ao disposto no art. 778.
Art. 778: Nos seguros de dano, a garantia prometida no pode ultrapas-
sar o valor do interll esse segurado no momento da concluso do contrato, sob
pena do disposto no art. 776, e, sem prejuzo da ao penal que no caso couber.
Art. 766: Se o segurado, por si ou por seu representante, fizer decla-
raes inexatas ou omitir circunstncias que possam influir na aceitao da
proposta ou na taxa do prmio, perder o direito garantia, alm de ficar
obrigado ao prmio vencido.
Pargrafo nico: Se a inexatido ou omisso nas declaraes no resultar
de m-f do segurado, o segurador ter direito a resolver o contrato, ou a
cobrar, mesmo aps o sinistro, a diferena do prmio.
A indenizao no pode ser estipulada para prejuzos decorrentes de atos
dolosos:
Art. 762: Nulo ser o contrato para garantia de risco proveniente de ato
doloso do segurado, do beneficirio, ou de representante de um ou de outro.
O direito indenizao , em regra, transmissvel:

- Art. 785: Salvo disposio em contrrio, admite-se a transferncia do


contrato a terceiro com a alienao ou cesso do interesse segurado.

Quando o seguro daqueles que se fazem em ateno s peculiaridades


da pessoa do segurado, a aplice no permite a cesso sem a autorizao da
seguradora, com o caso dos seguros de veculos e pessoais, por exemplo.
(b) Prmio:
a importncia paga pelo segurado, ou estipulante, seguradora em troca
da transferncia do risco a que ele est exposto. Em princpio, o prmio resulta
da aplicao de uma percentagem (taxa) importncia segurada. O prmio deve
corresponder ao preo do risco transferido seguradora (Dicionrio de Segu-
ros): o verbete impreciso ao referir ao prmio como contrapartida da trans-
ferncia de risco que, como se viu, no o que sempre se verifica.
Em tese deveria se limitar ao valor exato para repor os prejuzos decorren-
tes do sinistro (prime pure).
Mas nele se inclui a taxa de administrao e o lucro da intermediao no
caso de seguros no-mtuos (prime charge).
Forma:
A doutrina discute se o contrato de seguro dependeria ou no de forma
especfica para sua validade.
Para Silvio Rodrigues (tambm Arnaldo Rizzardo e Maria Helena Di-
niz), um contrato formal ou solene e a forma da substncia do contrato
(ad solemnitatem), pois a lei impe a forma escrita que se materializa na

FGV DIREITO RIO 210


DIREITO DOS CONTRATOS

aplice, para a validade do negcio. Sem a forma escrita, o contrato no


se perfaz.
Para Orlando Gomes (tambm Washington de Barros Monteiro), a forma
j no ad substantiam/solemnitatem, mas meramente ad probationem., que
seria necessria apenas para a prova da existncia do contrato. Sem o escrito,
o contrato no se prova.
Caio Mario parece consider-lo no-formal, pois diz que se poderia provar
o contrato pela percia nos livros do segurador. Diz que essa a tendncia
atual.
E, de fato, a tendncia se verificou e foi consolidada pelo legislador do
Novo Cdigo Civil:
Art. 758: O contrato de seguro prova-se com a exibio da aplice
ou do bilhete do seguro e, na falta deles, por documento comprobatrio do
pagamento do prmio.
Diante disso, possvel dizer que a forma escrita (aplice) nem mesmo
ad probationem, pois no exclusiva para a prova do contrato.
De qualquer maneira, assim como o instrumento do mandato a pro-
curao, o instrumento, por excelncia, do contrato de seguro a aplice
(embora esta possa ser substituda em alguns casos pelo bilhete de seguro (ex.:
DPVAT)):
Contedo Mnimo (pode haver mais estipulaes arts. 1.434, 760):
(i)Riscos Assumidos;
(ii) Incio e Fim da Validade (termos a quo e ad quem)
(iii) Limite da garantia;
(iv) Prmio devido;
(v) Nome do Segurado (quando cabvel);
(vi) Nome do Beneficirio (quando cabvel).
Espcies:

- Nominativa
Art. 785, 1: Se o instrumento contratual nominativo, a transferncia
s produz efeitos em relao ao segurador mediante aviso escrito assinado
pelo cedente e pelo cessionrio.

- ordem:
Art. 785, 2: A aplice ou o bilhete ordem s se transfere por endosso
em preto, datado e assinado pelo endossante e pelo endossatrio.

- Ao portador (exceo de seguro de vida/pessoais art. 760, p. nico).


Art. 760, pargrafo nico: No seguro de pessoas, a aplice ou o bilhete
no podem ser ao portador.

FGV DIREITO RIO 211


DIREITO DOS CONTRATOS

Espcies de Seguro:

Vigora em nosso direito o conceito unitrio de seguro, embora sejam ad-


mitidas vrias espcies. Considera-se a existncia de um nico contrato, ao
qual est sempre subjacente a idia de ressarcimento ou compensao.
Nosso sistema jurdico no adotou a chamada Teoria Dualista que tem
os seguros de pessoas e de danos como contratos distintos.
Embora o Novo Cdigo Civil trate em separado dessas espcies, no so
consideradas contratos distintos (ao que parece, na tcnica atuarial que
precisam ser apartados).
A grande diviso exatamente aquela que coloca de um lado os seguros de
danos (ou coisas) e os seguros pessoais. Mas outras merecem exame.

Seguros de Danos

aquele que tem como objeto os riscos que podem afetar o patrimnio do
segurado, sendo sua finalidade indeniz-lo dos prejuzos patrimoniais causados
pelo sinistro (Dicionrio de Seguros).
Tem a caracterstica de ser indenitrio, ou seja, visa reparar o prejuzo
patrimonial.
Por isso no pode a indenizao ultrapassar o valor do objeto segurado e o
seguro no pode se fazer por mais que valha a coisa.
Divide-se em:
(i) seguros de coisas prprias (contra incndio, contra roubo, seguro de
transportes, contra danos a veculo automotor etc); e
(ii) seguros de responsabilidade civil (contra indenizaes que tenha que
pagar a terceiros pelos danos materiais ou pessoais causados)
Note-se que o seguro de responsabilidade civil, embora possa se relacionar
aos danos pessoais causados ao terceiro, no deixa de ser um seguro de dano
pois visa a cobrir o prejuzo patrimonial do segurado que adviria do paga-
mento da indenizao.
Art. 787: No seguro de responsabilidade civil, o segurador garante o pa-
gamento de perdas e danos devidos pelo segurado a terceiro.
Como o segurado fica em posio confortvel ao causar dano a terceiro,
sabendo que no precisar sofrer perda patrimonial para repar-lo/compens-
-lo, o legislador, temendo a falta de empenho na sua prpria defesa, probe
que reconhea a sua responsabilidade:

- Art. 787, 2: defeso ao segurado reconhecer sua responsabili-


dade ou confessar a ao, bem como transigir com o terceiro pre-

FGV DIREITO RIO 212


DIREITO DOS CONTRATOS

judicado, ou indeniz-lo diretamente, sem anuncia expressa do


segurador.

Divisa-se, na jurisprudncia de nossos tribunais, a tese que admite a ao


direta da vtima contra a seguradora do causador do dano.

- At ento no se aventava a possibilidade por conta da noo de


que (i) o contrato de seguro de responsabilidade celebrado entre
o segurado-causador-do-dano e a seguradora, sendo a vtima mero
terceiro que (ii) no figura como beneficirio do seguro, no po-
dendo haver equiparao com a estipulao a favor de terceiro (em
que este pode exigir a indenizao). Ademais, (iii) o contrato no
tem por finalidade beneficiar a vtima, mas garantir o patrimnio
do segurado em caso de dano a terceiro, no se assemelhando aos
seguros obrigatrios, que visam a salvaguardar a vtima. Por fim,
considerando que a indenizao somente devida com o advento
do risco (sinistro), (iv) a seguradora no pode ser chamada a pag-la
antes da condenao do segurado (o prejuzo da vtima no , por
si, fonte da obrigao da seguradora).
- Mesmo diante desses poderosos argumentos tcnico-jurdicos, os
tribunais tm reconhecido a ao direta.
- A jurisprudncia tem adotado o princpio de que os danos injusta-
mente sofridos no podem ficar sem reparao. Sustenta-se que a
vtima poderia ficar sem o ressarcimento em caso de insolvncia do
causador do dano ou quando houvesse conluio entre ele e a segura-
dora, a quem, em ltima anlise, competiria o desembolso.
- H um argumento de natureza prtico-processual, de se evitar a
intermediao, garantindo a efetividade do processo.
- representativo o acrdo no RESP n 228.840/RS (Rel. Min.
Carlos Alberto Menezes Direito), em especial o voto do Min. Edu-
ardo Ribeiro.

Seguros de Pessoas

Os seguros de pessoas tm como base as pessoas, suas vidas e suas faculdades.


Tpicos so os seguros de vida, acidentes pessoais e sade (Dicionrio de Seguros).
Este ltimo, contudo, no difere, em sua essncia, dos seguros de dano.
Afinal, serve para a cobertura das despesas mdico-hospitalares do segurado,
mantendo um carter indenitrio.
O Dicionrio de Seguros assim o define: garante o pagamento em dinheiro
ou o reembolso das despesas com a assistncia mdico-hospitalar.

FGV DIREITO RIO 213


DIREITO DOS CONTRATOS

Como se v, a indenizao guarda relao direta com as despesas, no


podendo ultrapass-las.
Ao que parece, so classificados dentre os seguros de pessoas por terem
como interesse ltimo a garantia da sade da pessoa humana, permitindo o
atendimento em clnicas e atravs de mdicos da rede privada, contra o em
geral deficiente servio pblico.
No sistema do novo Cdigo Civil, parecem ser apenas os seguros de vida,
incapacidade e acidentes, que garantam a proteo de um peculiar interesse
do segurado: a compensao patrimonial para si ou para os seus em razo da
diminuio ou desaparecimento de sua capacidade econmica.
No apresentam carter indenitrio.
No se referem propriamente a um dano ao segurado como, por exemplo,
no caso do seguro de vida. Neste, falecendo o segurado e deixando indenizao
para seus beneficirios, tambm no h como inferir-se a respeito de dano ao mes-
mo, na acepo plena do vocbulo, tal como a conhecemos (Joo Marcos Brito
Martins, p.28).
O risco no apresenta uma valorao pecuniria exata, pois suas conse-
qncias no se restringem ao mbito patrimonial. Atingem as expectativas e
projetos da prpria pessoa do segurado e de sua famlia.
Por essa razo, no havendo equivalncia possvel entre as conseqncias
do risco e a indenizao, esta pode ser estipulada livremente e por mais de
uma vez, com mais de um segurador (ao contrrio dos seguros de danos):
Art. 789: Nos seguros de pessoas, o capital segurado livremente estipu-
lado pelo proponente, que pode contratar mais de um seguro sobre o mesmo
interesse, com o mesmo ou diversos seguradores.
Veja-se que o novo Cdigo Civil no se restringiu aos seguros de vida.
Em funo desse carter quase alimentar, o valor da indenizao no
considerado como parte da herana e no entra na liquidao das dvidas do
segurado/falecido:
Art. 794: No seguro de vida ou de acidentes pessoais para o caso de morte,
o capital estipulado no est sujeito s dvidas do segurado, nem se considera
herana para todos os efeitos de direito.
Tambm por isso no se admite a sub-rogao nos direitos do segurado
contra o eventual causador do sinistro:
Art. 800: Nos seguros de pessoas, o segurador no pode sub-rogar-se nos
direitos e aes do segurado, ou do beneficirio, contra o causador do sinistro.

Seguro de Vida Para o Caso de Morte

No seguro de vida propriamente dito, haver, necessariamente, um bene-


ficirio.

FGV DIREITO RIO 214


DIREITO DOS CONTRATOS

Este pode ser determinado, ou seja, indicado pelo segurado, e poder, em


regra, ser substitudo:
Art. 791: Se o segurado no renunciar faculdade, ou se o seguro no
tiver como causa declarada a garantia de alguma obrigao, lcita a substi-
tuio do beneficirio, por ato entre vivos ou de ltima vontade.
Pargrafo nico: O segurador, que no for cientificado oportunamente
da substituio, desobrigar-se- pagando o capital segurado ao antigo bene-
ficirio.
Seria o caso de um pagamento a credor putativo (art. 935/309).
Ou no. Nesse caso, o pagamento ser feito na forma do artigo 792:
Art. 792: Na falta de indicao da pessoa ou beneficirio, ou se por qual-
quer motivo no prevalecer a que for feita, o capital segurado ser pago por
metade ao cnjuge no separado judicialmente, e o restante aos herdeiros do
segurado, obedecida a ordem da vocao hereditria.
Pargrafo nico: Na falta das pessoas indicadas neste artigo, sero be-
neficirios os que provarem que a morte do segurado os privou dos meios
necessrios subsistncia.
O beneficirio pode ser o companheiro se o estipulante era separado judi-
cialmente ou de fato na poca da nomeao (artigo 795).
O seguro de vida pode ser estipulado por um terceiro (seguro sobre a vida
de outro).
Deve, contudo, ser declarado o interesse pela preservao da vida do segu-
rado (artigo 790).
Esse interesse se presume se o terceiro cnjuge, ascendente ou descen-
dente do segurado.
possvel a fixao de carncia (art. 797).
A indenizao ou pagamento do capital segurado no se d no caso de
suicdio:
Era o que dispunha, expressamente, o Cdigo Civil de 1916:
Art. 1.440: A vida e as faculdades humanas tambm se podem estimar
como objeto segurvel, e segurar, no valor ajustado, contra os riscos poss-
veis, como o de morte involuntria, inabilitao para trabalhar, ou outros,
semelhantes.
Pargrafo nico: Considera-se morte voluntria a recebida em duelo,
bem como o suicdio premeditado por pessoa em seu juzo.
Note-se que o cdigo falava em suicdio premeditado.
No era qualquer suicdio que podia ser tido como excludente de paga-
mento.
Tanto que a jurisprudncia consolidou essa orientao, primeiro atravs
do STF e, posteriormente com as decises do STJ, afastando o argumento
de que qualquer suicdio voluntrio (ainda que no premeditado) afastaria o
dever da seguradora:

FGV DIREITO RIO 215


DIREITO DOS CONTRATOS

- Smula 105, STF: Salvo se tiver havido premeditao, o suicdio


do segurado no perodo contratual de carncia no exime o segura-
dor do pagamento do seguro.
- Smula 61, STJ: O seguro de vida cobre o suicdio no premeditado.

mesmo uma interpretao em consonncia com o artigo 47 do Cdigo


de Defesa do Consumidor.
nula a clusula que exclui o pagamento em caso de suicdio. Seria con-
trria a direito fundamental, inerente natureza do contrato (art. 122). No
caso de relao de consumo, aplicar-se-ia o disposto no art. 51, IV e 1, II.

- assim considerada pelo Cdigo Civil de 2002:


Art. 798, pargrafo nico: Ressalvada a hiptese prevista neste artigo,
nula a clusula contratual que exclui o pagamento do capital por suicdio do
segurado.
O problema que o novo estatuto civil parece retirar o direito ao capital
quando o suicdio ocorre nos primeiros dois anos de vigncia do contrato:
Art. 798: O beneficirio no tem direito ao capital estipulado quan-
doo segurado se suicida nos primeiros 2 (dois) anos de vigncia inicial do
contrato, ou da sua reconduo depois de suspenso, observado o disposto no
pargrafo nico do artigo antecedente (restituio do prmio).
A jurisprudncia ter que se pronunciar, embora no se espere que
altere seu posicionamento. O suicdio no premeditado continuar sendo
associado s causas acidentais de morte.

Seguro de Vida em Grupo

O seguro de vida pode ser individual ou em grupo, hiptese em que ser


regido pelas regras do artigo 801 (responsabilidade do estipulante perante a
seguradora 1; e modificao dependente da anuncia de dos mem-
bros do grupo 2)

Seguros Mtuos e a Prmio Fixo

Os seguros podem ainda ser a prmio fixo ou varivel (seguros mtuos).


Nestes ltimos, as vrias pessoas que participam do grupo repartem o
nus do sinistro.
Sua desvantagem, a limitao quanto ao nmero de segurados que se
consegue agregar.

FGV DIREITO RIO 216


DIREITO DOS CONTRATOS

Seguros Legais ou Obrigatrios

Por fim, importante lembrar os seguros legais ou obrigatrios, dentre


os quais se destacam os seguros contra acidentes de trabalho, de natureza
previdenciria, e o Seguro Obrigatrio de Danos Pessoais por Veculos Auto-
motores de Via Terrestre DPVAT.
Estes ltimos eram regidos, at o advento da Lei n 8.441/92, pela Lei n
6.194/74, tendo sido garantidos pelo artigo 20 do decreto-Lei 73/66:
Art. 20: Sem prejuzo do disposto em leis especiais, so obrigatrios os
seguros de:
1) Danos pessoais causados por veculos automotores de via terrestre, ou
por sua carga, a pessoas transportadas ou no (redao do art. 2 da Lei
6.194/74).
a) danos pessoais a passageiros de aeronaves comerciais (redao do art. 1
da Lei 6.194/74);
b) responsabilidade civil dos proprietrios de veculos automotores de vias
fluvial, lacustre, martima, de aeronaves e dos transportadores em geral;
c) responsabilidade civil do construtor de imveis em zonas urbanas por
danos a pessoas ou coisas;
d) bens dados em garantia de emprstimos ou financiamentos de institui-
es financeiras pblica;
e) garantia do cumprimento das obrigaes do incorporador e construtor
de imveis;
f ) garantia do pagamento a cargo de muturio da construo civil, inclu-
sive obrigao imobiliria;
g) edifcios divididos em unidades autnomas;
h) incndio e transporte de bens pertencentes a pessoas jurdicas, situados
no Pas ou nele transportados;
i) crdito rural;
j) crdito exportao, quando concedido por instituies financeiras p-
blicas.

No sistema anterior, na literalidade dos dispositivos da Lei 6.194/74, a


indenizao era paga pela sociedade que recebeu o prmio do seguro, exis-
tindo uma responsabilidade do consrcio que reunia todas as seguradoras
participantes apenas no caso de indenizao por morte causada por veculo
no identificado:
Art. 7, Lei 6.194/74: A indenizao, por pessoa vitimada, no caso de
morte causada apenas por veculo no identificado, ser paga por um Con-
srcio constitudo, obrigatoriamente, por todas as Seguradoras que operarem
no seguro objeto da presente lei.

FGV DIREITO RIO 217


DIREITO DOS CONTRATOS

Com a lei nova, as hipteses de indenizao foram ampliadas e um con-


srcio (pool) de seguradoras chamado a pagar a indenizao mesmo que
no haja comprovao do pagamento do prmio:
Art. 7, Lei 6.194/74 (redao da Lei 8.441/92): A indenizao, por
pessoa vitimada por veculo no identificado, com seguradora no identifica-
da, seguro no realizado ou vencido, ser paga nos mesmos valores, condies
e prazos dos demais casos por um consrcio constitudo, obrigatoriamente,
por todas as sociedades seguradoras que operem no seguro objeto desta lei.

- Smula 257, STJ: A falta de pagamento do prmio do seguro obri-


gatrio de Danos Pessoais Causados por Veculos Automotores de
Vias Terrestres (DPVAT) no motivo para a recusa do pagamento
da indenizao.
A primeira grande questo que surge perante os tribunais refere-se possi-
bilidade de pagamento da indenizao por sinistro causado por veculo iden-
tificado cujo seguro no tenha sido recolhido, anteriormente vigncia da
Lei 8.441/92, publicada em 13.07.1992.
As seguradoras sustentam que, anteriormente s alteraes da Lei
8.441/92, a indenizao para o caso de veculo identificado deveria ser paga
pela seguradora que recebeu o respectivo prmio. Entendem que se o prmio
no foi pago, impedindo a identificao da seguradora responsvel, a vtima
no teria direito indenizao. E se valem da literalidade do dispositivo do
artigo 7 antes da alterao que, como se viu, parece claro ao deixar para a
responsabilidade do consrcio apenas no caso de morte causado por ve-
culo no identificado.

- A Ministra Nancy Andrighi do STJ adota a tese, como se pode ver do


voto (vencido) proferido no julgamento do RESP n 325.300/ES:
Atendendo-se ao princpio da irretroatividade das leis, a norma aplicvel ao
caso sub judice h de ser aquela prevista na antiga redao do artigo, conside-
rando-se que, no sendo pago o seguro obrigatrio do veculo causador do dano,
antes do incio da vigncia da Lei n. 8.441/92, responsvel pela indenizao era
o proprietrio do veculo causador do acidente e no o Consrcio de Seguradoras.
Contrariamente a esse entendimento tem se posicionado a maioria nas
Terceira e Quarta Turmas do STJ. O Ministro Carlos Alberto Menezes Direi-
to, que integra a mesma Turma da Ministra Andrighi fez prevalecer sua tese
no julgamento do RESP n 325.300/ES:

- O recorrente tem razo, malferidas as regras indicadas da Lei n


6.194/74. O sistema vigente poca do acidente, a Lei n 6.194/74,
dispunha claramente nos artigos 5, 7 e 8 sobre a responsabilidade da
seguradora integrante do rol do seguro obrigatrio, sem fazer qualquer

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DIREITO DOS CONTRATOS

ressalva prpria, mas, ao revs, determinando, mesmo, que com a com-


provao do pagamento a seguradora que houver pago a indenizao
poder, mediante, ao prpria, haver do responsvel a importncia
efetivamente indenizada (...) Por outro lado, a falta de pagamento
do prmio de seguro obrigatrio, ainda que estando o veculo iden-
tificado, no autoriza a recusa da seguradora, dentro do sistema do
seguro obrigatrio, eis que entendimento diferente daria ensanchas a
uma verdadeira burla, deixando na mo do causador do acidente a res-
ponsabilidade exclusiva pela exonerao do dever de indenizar, apesar
da obrigatoriedade do seguro.
A Quarta Turma vem julgando da mesma forma, como bem reflete o voto
do Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira no RESP n 337083/SP:

- Com efeito, o seguro obrigatrio constitui uma proteo imposta pela


lei, no podendo ficar ao arbtrio de inadimplentes o direito que per-
tence a terceiros vtimas. Assim, mesmo quando no efetuado o pa-
gamento do prmio, de rigor a indenizao. de acrescentar-se que a
modificao introduzida pela Lei n 8.441/92 veio apenas ratificar
explicitando o que j estava implcito na lei. A partir de uma
interpretao sistemtica do conjunto de normas que regulam o seguro
obrigatrio, e no apenas literal de um dispositivo legal, a outra conclu-
so no se poderia chegar...
Ao se exigir da vtima a comprovao do pagamento do prmio, atravs
da apresentao da documentao do veculo causador do dano, arrisca-se a
desconsiderar todo o sistema protetivo do DPVAT. Por isso, a aluso neces-
sidade de uma interpretao sistemtica da legislao.
*A solidariedade impe-se sempre que no seja possvel particularizar essa
responsabilidade para uma das seguradoras participantes. O seguro obriga-
trio no s porque a estipulao obrigatria, mas porque a garantia o .
Esta no pode ficar condicionada ao pagamento do prmio, devendo ser asse-
gurada pela imputao da solidariedade, na qual a exceo de no pagamento
inoponvel ao beneficirio.
O valor da indenizao s vezes objeto de discusso quando as segurado-
ras aplicam tabela elaborada pela SUSEP para a indexao das indenizaes.
Tratando-se de indenizao por morte, inaplicvel qualquer tabela. O valor
da indenizao o equivalente a 40 (quarenta) salrios mnimos:
Art. 3, Lei n 6.194/74: Os danos pessoais cobertos pelo seguro esta-
belecido no artigo 2 compreendem as indenizaes por morte, invalidez
permanente e despesas de assistncia mdica e suplementares, nos valores que
se seguem, por pessoa vitimada:
a) 40 (quarenta) vezes o valor do maior salrio-mnimo vigente no Pas
no caso de morte...

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DIREITO DOS CONTRATOS

V-se que o valor era esse mesmo no perodo anterior vigncia da Lei
8.441/92 (que no modificou esse dispositivo).
E nenhuma resoluo, circular ou outro conjunto de normas como elas
elaboradas, ou seja, sem a chancela constitucional, poder servir de parme-
tro ou impor limite aplicao do aludido dispositivo. Tais regulamentos
administrativos no podem fazer as vezes de intrpretes da legislao federal
para limitar sua abrangncia.
Por fim, no h qualquer inconstitucionalidade ou irregularidade na fi-
xao do valor da indenizao com base no salrio-mnimo, o que alguns
alegam em virtude do inciso IV do artigo 7 da Constituio da Repblica:

- Art. 7, IV, CR/88: salrio mnimo, fixado em lei, nacionalmente


unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais bsicas e s
de sua famlia com moradia, alimentao, educao, sade, lazer,
vesturio, higiene, transporte e previdncia social, com reajustes
peridicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua
vinculao para qualquer fim.
O valor da indenizao em equivalente a salrio mnimo no importa em
ndice de reajuste, sendo mero parmetro para a indenizao. Lembre-se de
que a Lei 9.099/95 fixa a alada da competncia ratione valoris dos Juizados
Especiais Cveis e nenhuma inconstitucionalidade foi jamais aventada.
Nesse sentido, o RESP n 296675/SP, Rel.Min. Aldir Passarinho Junior
Tm chegado aos tribunais conflitos relativos ao pagamento de comple-
mentao do valor da indenizao, aps ter sido paga com base na mencio-
nada tabela. Mesmo com a apresentao do recibo de quitao plena, o STJ
vem reconhecendo o direito integralizao.

Obrigaes no Contrato de Seguro:

Antes de enumerar as obrigaes do segurado e do segurador, mister


comentar sobre a regra da boa-f que se insere, com especial destaque, no
contrato de seguro. Afinal, os principais elementos do seguro se baseiam nes-
sa regra de conduta que inspira as partes, impondo-lhes um dever de lealda-
de, retido e colaborao mtua com os interesses da outra. Tanto o prmio
quanto a indenizao so estipulados tendo em vista as informaes prestadas
pelo segurado e pelo segurador, com os esclarecimentos quanto ao alcance da
cobertura (p.ex.:seguro de vida: informaes quanto s doenas; incndio,
informaes quanto ao tipo da construo etc).
Art. 765: O segurado e o segurador so obrigados a guardar na concluso
e na execuo do contrato, a mais estrita boa-f e veracidade, tanto a respeito
do objeto, como das circunstncias e declaraes a ele concernentes.

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DIREITO DOS CONTRATOS

Ainda que seja feito o seguro por procurador (art. 766)


A conseqncia da violao desse dever a perda do direito indenizao/
capital.
Art. 766: Se o segurado, por si ou por seu representante, fizer declaraes
inexatas ou omitir circunstncias que possam influir na aceitao da proposta
ou na taxa do prmio, perder o direito garantia, alm de ficar obrigado ao
prmio vencido.
Pargrafo nico: Se a inexatido ou omisso nas declaraes no resultar
de m-f do segurado, o segurador ter direito a resolver o contrato, ou a
cobrar, mesmo aps o sinistro, a diferena do prmio.
Mas o segurador no pode abusar desse direito e considerar que todas as
informaes no prestadas tenham o condo de por fim relao.
O dever de boa-f impe que o segurador indague do segurado acerca dos
fatos que podem interferir no clculo do prmio. A mera omisso de infor-
maes, na absoluta maioria das vezes decorrente de ignorncia do segurado
quanto sua relevncia, no pode ser equiparada a uma informao inexata
ou a uma atitude de m-f (ver comentrios sobre as limitaes de cobertu-
ras).
Obrigaes do Segurado:

(i) A principal obrigao do segurado o pagamento do prmio, que


a contribuio devida como remunerao pela garantia do interesse:
uma obrigao de execuo certa. A lea envolve a obrigao do segu-
rador:
Art. 764: Salvo disposio especial, o fato de se no ter verificado o
risco, em previso do qual se faz o seguro, no exime de pagar o prmio.
, no obstante a aleatoriedade da outra prestao, a ela equipolente, o
que confere a seu inadimplemento, em tese, a condio de quebra do sina-
lagma, justificando, em princpio, a cassao do direito indenizao. Da a
disposio legal:

- Art. 763: No ter direito indenizao o segurado que estiver em


mora no pagamento do prmio, se ocorrer o sinistro antes de sua
purgao.
Ao que parece, o dispositivo do artigo 763 no pode ser interpretado como
deflagrador de uma perda definitiva do direito indenizao.

- O entendimento nesse sentido atentaria contra o equilbrio con-


tratual e permitiria a excluso de um dever inerente natureza do
contrato mesmo quando a mora do segurado significasse um pre-
juzo de intensidade insignificante em relao ao benefcio (para a
seguradora) decorrente da iseno do pagamento da indenizao.

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DIREITO DOS CONTRATOS

- Desconsidera o dever de conduta conforme a boa-f objetiva ao


permitir a adoo de procedimento que despreza os interesses leg-
timos do segurado (a manuteno do contrato e a proteo contra
os riscos). H uma desproporo latente, em grande parte dos con-
tratos, entre a mora do segurado e o benefcio do segurador.
- contrrio ao prprio tratamento reservado pelo cdigo mora
que, salvo quando torne intil a prestao, no impede a satisfao
da prestao devida (art. 956/395, pargrafo nico).
- prejudicial poltica de preservao dos contratos que se vislum-
bra por detrs do princpio da funo social dos contratos, adotada
pelo sistema do Novo Cdigo Civil (art. 421).
Por todas essas razes, a aplicao do dispositivo no sentido de por um fim
definitivo ao contrato e privar o segurado ou o beneficirio do prmio, deve
ser precedida de um exame acurado e srio sobre as conseqncias da mora.
A princpio, tratando-se de mora e no inadimplemento absoluto, no pode
obstar a execuo do contrato. Deve ser observada a intensidade da mora.
O inadimplemento pode ser nfimo em ateno ao grau de cumprimento
(substantial performance).
O STJ assim o decidiu desde o RESP 76.362/MT, rel. min. Ruy Ro-
sado de Aguiar.
Tratando-se de seguro de consumo, o dispositivo no tem aplicao.
substitudo por aquele do artigo 54, 2 do Cdigo de Defesa do Consu-
midor, que manda dar ao consumidor a alternativa, sua escolha, entre a
purgao da mora e a resoluo do contrato.
O segurado no se desobriga do prmio nem mesmo com a diminuio do
risco, salvo quando for considervel:

- Art. 770: Salvo disposio em contrrio, a diminuio do risco no


curso do contrato no acarreta a reduo do prmio estipulado;
mas, se a reduo do risco for considervel, o segurado poder exigir
a reviso do prmio, ou a resoluo do contrato.

(ii) tambm obrigao do segurado no contribuir para agravar os


riscos:
Compatibiliza-se com a regra de boa-f.

- Ex.: Faz contrato de seguro contra incndio e passa a estocar mate-


rial inflamvel. Comea a fazer rally com o carro de passeio.
- Art. 171, 2, V, CP: Estelionato: Nas mesmas penas incorre
quem: destri, total ou parcialmente, ou oculta coisa prpria, ou
lesa o prprio corpo ou a sade, ou agrava as consequncias da leso
ou doena, com o intuito de haver indenizao ou valor de seguro.

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A conseqncia pode ser a perda do direito garantia:

- Art. 768:O segurado perder o direito garantia se agravar inten-


cionalmente o risco objeto do contrato.

(iii) Deve comunicar o incidente que possa aumentar o risco (art.


1.455/769):
A pena a mesma do caso anterior, em caso de m-f na omisso.
Se, por exemplo, no avisa que uma fbrica se instalou ao lado do imvel
segurado contra incndio.
Notar que essa pena, tanto nesse caso quanto na de no agravamento dos
riscos, o Juiz deve proceder com eqidade. uma regra de atuao judicial:
Embora no tenha sido repetida no novo cdigo integralmente compa-
tvel com seu sistema.
D direito ao segurador de resolver o contrato.

(iv) Avisar da ocorrncia do sinistro (art. 771)


Obrigaes do Segurador:

(i) Pagar o prejuzo decorrente do risco assumido:


Art. 776: O segurador obrigado a pagar em dinheiro o prejuzo resultan-
te do risco assumido, salvo se convencionado a reposio da coisa.
O prazo para reclamar a indenizao aquele previsto no artigo art. 206,
1, II: 1 (um) ano.

- Alguns passaram a entender que, aps o advento do Cdigo de De-


fesa do Consumidor, o prazo teria se ampliado para 5 (cinco) anos
diante do art. 27 daquele estatuto.
- Todavia, o prazo ali estipulado, se refere ao para reclamar a
reparao de danos decorrente de fato do produto ou servio, nada
tendo a ver com a ao para cobrana da indenizao do seguro.
Assim vem decidindo o STJ (RESPs 276308/RJ e 207789/RJ, em
que foram relatores, respectivamente, os eminentes Ministros Car-
los Alberto Menezes Direito e Aldir Passarinho).

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JOS GUILHERME VASI WERNER


Mestrando em Sociologia no Iuperj. Juiz de Direito no Tribunal de Jus-
tia do Rio de Janeiro. Ex-Conselheiro no Conselho Nacional de Justia.

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