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Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Seccin 1).Sentencia nm. 839/2009

de 29 diciembreRJ\2010\406

Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Seccin 1).

Sentencia nm. 839/2009 de 29 diciembre
RJ\2010\406

RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCION PROCESAL: Infraccin de las normas que rigen los actos y
garantas del proceso: inexistencia: reclamacin de honorarios por arquitecto: documento justificativo sin fechar:
invocacin errnea del art. 287 LECiv que trata de prevenir la posibilidad de que se obtengan pruebas mediante
procedimientos ilcitos que vulneren derechos fundamentales y que dichas pruebas logren efectividad en el proceso: la
indefensin que produzca a la parte su admisin en el proceso o su prctica en l, es cuestin ajena a lo dispuesto por la
norma que se dice infringida. CARGA DE LA PRUEBA: Jurisprudencia sobre el art. 1214 CC precedente del actual art.
217 LECiv: pretensin de combatir en conjunto las conclusiones probatorias obtenidas en la sentencia recurrida mediante
una valoracin conjunta de la prueba practicada: la valoracin probatoria slo puede excepcionalmente tener acceso a la
casacin mediante la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoracin de la prueba en cuanto comporta la
infraccin del derecho a la tutela judicial efectiva, o mediante la infraccin de una norma concreta de prueba que haya
sido vulnerada por el Juzgador: funcin de la instancia ajena a la casacin y a este recurso extraordinario: no cabe a
travs del recurso extraordinario pretender una revisin general de lo resuelto mediante una nueva valoracin del material
probatorio, porque se convertira en una tercera instancia contrariando la funcin y naturaleza del mismo; Infraccin de
las normas procesales reguladoras de la sentencia: inexistencia: probado cumplimiento de sus obligaciones y de la
cuanta debida: la infraccin del art. 217 LECiv. invocada como injustificada inversin de la carga probatoria no es tal: la
norma de distribucin de la carga de la prueba tiene como finalidad determinar a cul de las partes han de atribuirse los
efectos negativos de su falta cuando, sobre un hecho de relevancia en el proceso, no se ha llevado a efecto prueba
bastante para que el Tribunal llegue a formular un juicio de certeza: su infraccin se produce cuando el Tribunal atribuye
efectos negativos a la parte a la que no corresponde tal carga probatoria segn esta norma de aplicacin.MODERACION
DE LA PENA: improcedencia: adecuado cumplimiento de sus obligaciones contractuales: solo se aplica cuando la
obligacin ha sido en parte o irregularmente cumplida.

Jurisdiccin: Civil

Recurso de Casacin nm. 1869/2005

Ponente: Excmo Sr. antonio salas carceller

Los antecedentes necesarios para el estudio de la Sentencia se relacionan en su fundamento de derecho

primero.El TS declara no haber lugar a los recursos extraordinario por infraccin procesal y de casacin
interpuestos contra la Sentencia dictada el 09-06-2005 por la Seccin Primera de la Audiencia Provincial de
Jan, con imposicin de costas a la recurrente.

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Diciembre de dos mil nueve

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, los recursos
extraordinario por infraccin procesal y de casacin contra la sentencia dictada en grado de Apelacin por la Seccin
Primera de la Audiencia Provincial de Jan, como consecuencia de autos de juicio ordinario n 559/05, seguidos ante el
Juzgado de Primera Instancia n 5 de Jan; cuyos recursos fueron interpuestos ante la mencionada Audiencia por la
representacin procesal de la entidad Promociones Termas y Jardines, S.L. representada ante esta Sala por el
Procurador de los Tribunales don Jos Luis Pinto Marabotto; siendo parte recurrida don Herminio , don Oscar y don
Carlos Jess , representados por el Procurador de los Tribunales don Jos L. Granda Alonso.

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ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante el Juzgado de Primera Instancia fueron vistos los autos, juicio ordinario, promovidos a instancia de don Herminio ,
don Oscar y don Carlos Jess , contra Promociones Termas y Jardines, S.L.

1.- Por la parte actora se formul demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba,

21 de abril de 2010 Thomson Aranzadi 1

previa alegacin de los hechos y fundamentos de derecho, que se dictara

" ... Sentencia condenndole a pagar la cantidad de veintisiete millones diecisis mil novecientas noventa y tres
pesetas (27.016.993 ptas.), de principal ms los intereses correspondientes, as como a satisfacer las costas de este
Procedimiento..."

2.- Admitida a trmite la demanda, la representacin procesal de la entidad Promociones Termas y Jardines, S.L.
contest a la misma, oponiendo a las pretensiones deducidas de adverso los hechos y fundamentos de derecho que tuvo
por conveniente para concluir solicitando que se desestimase la demanda, al tiempo que formulaba reconvencin en
base a cuantos hechos y fundamentos de derecho estim de aplicacin y termin suplicando al Juzgado
"... dicte sentencia en virtud de la cual se estime ntegramente la presente demanda reconvencional condenando a don
Carlos Jess , don Herminio y don Oscar a abonar a mi representada Promociones Termas y Jardines S.L. la cantidad de
UN MILLN DOSCIENTOS VEINTE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SIETE EUROS CON CINCUENTA Y CUATRO
CNTIMOS (1.220.857'54 ) equivalentes a DOSCIENTOS TRES MILLONES CIENTO TREINTA Y TRES MIL
SEISCIENTAS DOS PESETAS (203.133.602 Ptas), en concepto de indemnizacin por los daos y perjuicios sufridos por
dicha promotora como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones contractualmente asumidas por los citados
Arquitectos Superiores frente a la misma, segn han quedado determinados en el presente escrito, condenndoles
asimismo a abonar a mi representada todas las costas ocasionadas en la presente reconvencin."

3.- Dado traslado de la reconvencin a la parte actora, por la representacin de la misma se contest, en base a
cuantos hechos y fundamentos de derecho estim aplicables, y termin suplicando al Juzgado:
"...dicte en su da sentencia por la que, bien estimando cualquiera de las excepciones planteadas con carcter previo,
bien entrando a conocer sobre el fondo, con desestimacin de la demanda reconvencional, se absuelva de la misma a
mis representados, con expresa imposicin de las costas causadas a la parte actora."

4.- Convocadas las partes a la audiencia previa, y sealado juicio en el que tuvo lugar la prctica de la prueba
propuesta y declarada pertinente, tras las conclusiones de las partes, quedaron los autos vistos para sentencia.

5.- El Juzgado de Primera Instancia dict Sentencia con fecha 30 de noviembre de 2004 , cuya parte dispositiva es
como sigue:
"FALLO: Que estimando ntegramente la demanda promovida por la procuradora Da Emilia Villar Bueno en nombre y
representacin de D. Herminio , D. Oscar Y D. Carlos Jess contra PROMOCIONES TERMAS Y JARDINES S.L. debo
condenar y condeno a la citada demandada a que abone a los actores la cantidad de CIENTO SESENTA Y DOS MIL
TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS CON CUARENTA CNTIMOS (162.375,40 EUROS) mas intereses legales
correspondientes, y desestimando ntegramente la demanda reconvencional promovida por la procuradora Da Luisa
Guzmn Herrera en nombre y representacin de PROMOCIONES TERMAS Y JARDINES S.L. contra D. Herminio , D.
Oscar Y D. Carlos Jess debo absolver y absuelvo a los citados demandados reconvencionales de las pretensiones
ejercitadas en su contra. Se imponen a la entidad Promociones Termas y Jardines S.L. las costas procesales derivadas
de la demanda principal y de la demanda reconvencional."

SEGUNDO

Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelacin la entidad Promociones Termas y Jardines, S.L., y sustanciada
la alzada, la Seccin Primera de la Audiencia Provincial de Jan, dict sentencia con fecha 9 de junio de 2005 ( PROV
2005, 233869) , cuyo Fallo es como sigue:
"Que desestimando el recurso de apelacin interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera
Instancia n 5 (antiguo Mixto n 4) de Jan, con fecha 30 de Noviembre de 2005, en autos de Juicio Ordinario sobre
defectos constructivos, seguidos en dicho Juzgado con el n 559 del ao 2005, debemos de confirmarla y la confirmamos
ntegramente, con expresa imposicin de las costas de esta alzada al apelante."

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TERCERO

La Procuradora doa Luisa Guzmn Herrera, en nombre y representacin de Promociones Termas y Jardines S.L.
formaliz ante la Audiencia Provincial de Jan recurso extraordinario por infraccin procesal y de casacin, fundado el
primero en los siguientes motivos: 1) Por infraccin del artculo 287 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; 2) Por infraccin
del artculo 460.1 ; 3) Por vulneracin de lo dispuesto en el artculo 217 de la misma Ley ; 4) Infraccin por inaplicacin
del artculo 326 de la Ley citada; 5) Infraccin por inaplicacin del artculo 348 de la misma Ley ; 6) Infraccin del
artculo 376 ; 7) Infraccin por aplicacin indebida de lo dispuesto en los artculos 385 y 386 ; 8) Vulneracin de lo
dispuesto en el artculo 120.3 de la Constitucin Espaola y del artculo 24 de la misma; y 9) Infraccin de lo dispuesto
en el artculo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

El recurso de casacin se formul por los siguientes motivos: 1) Infraccin por aplicacin indebida de los artculos
1544 y 1546 del Cdigo Civil ; 2) Infraccin por inaplicacin del artculo 3 del Decreto de 11 de mayo de 1971, segn
redaccin dada por RD 129/1985, de 23 enero ; 3) Infraccin por inaplicacin de lo dispuesto en el artculo 10 de la Ley
38/1999, de 5 de noviembre de Ordenacin de la Edificacin ; 4) Infraccin por inaplicacin del artculo 12 de la Ley
38/1999, de 5 de noviembre de Ordenacin de la Edificacin ; 5) Infraccin por aplicacin indebida del artculo 1124 del
Cdigo Civil ; 6) Infraccin por aplicacin indebida de los artculos 1101 y 1106 del Cdigo Civil ; 7) Infraccin por
aplicacin indebida de lo dispuesto en el artculo 1255 del Cdigo Civil ; 8) Infraccin por inaplicacin de los artculos 1,2
y 8 de la Ley 7/1998 sobre Condiciones Generales de la Contratacin ; 9) Infraccin por inaplicacin de los artculos 1.1,
1.2, 2, 10 bis y Disposicin Adicional Primera de la Ley 26/84 de Defensa de los Consumidores y Usuarios de 19 de julio
de 1984 y artculos 38, 51.1, 51.2, 53.3, 128 y 139 de la Constitucin Espaola; 10) Infraccin por inaplicacin de la
Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre clusulas abusivas en los contratos celebrados con
consumidores y de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratacin ; 11) Infraccin por
inaplicacin del artculo 1091 del Cdigo Civil ; 12) Infraccin por inaplicacin de la actual regulacin colegial derivada de
la Ley 2/1974, de 13 febrero, sobre Colegios Profesionales en sus artculos 2 y 5 ; 13) Infraccin por inaplicacin de los
artculos 1 y 6 de la Ley 16/1989, de 17 julio de Defensa de la Competencia ; 14) De modo subsidiario, infraccin por
inaplicacin del artculo 1154 del Cdigo Civil ; 15) Infraccin por inaplicacin del artculo 3.2 del Cdigo Civil ; 16)
Infraccin por inaplicacin de lo dispuesto en los artculos 1089 y 1091 del Cdigo Civil , as como los artculos 1254,
1255, 1256, 1258 y 1278 del mismo cdigo ; 16) Infraccin por inaplicacin de lo dispuesto en los artculos 1124, 1101 y
1104 del Cdigo Civil ; 17) Infraccin por aplicacin indebida del artculo 1591 del Cdigo Civil ; 18) Vulneracin del
artculo 7 del Cdigo Civil .

CUARTO

Por esta Sala se dict auto de fecha 11 de noviembre de 2008 por el que se acord admitir los referidos recursos,
salvo el ltimo motivo 9 del recurso por infraccin procesal, dando traslado de los mismos a la parte recurrida, don
Herminio y otros, que se opusieron por escrito a su estimacin bajo la representacin del Procurador don Jos L. Granda
Alonso.

QUINTO

No habindose solicitado la celebracin de vista pblica por todas las partes ni estimndola necesaria este Tribunal, se
seal para votacin y fallo del recurso el da 2 de diciembre de 2009, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Antonio Salas Carceller ,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los actores, Arquitectos Superiores, don Carlos Jess , don Herminio y don Oscar , interpusieron demanda de juicio
ordinario contra la entidad Promociones Termas y Jardines S.L., en reclamacin de los honorarios profesionales
devengados a partir de la suscripcin de varios contratos de arrendamiento de obra y de servicios para la ejecucin de
una serie de proyectos y direccin de obra en la urbanizacin que la demandada iba a construir en el paraje de Jalcabuz
(Jan), ascendiendo dicha reclamacin por honorarios a la cantidad de veintisiete millones diecisis mil novecientas

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treinta y tres pesetas (27.016.933 ptas.), equivalentes a ciento sesenta y dos mil trescientos setenta y cinco euros con
treinta y nueve cntimos, ms intereses y costas del proceso.

La entidad demandada se opuso a la demanda y, adems, reconvino interesando que se dictara sentencia por la cual
se condenara a los actores a satisfacerle la cantidad de un milln doscientos veinte mil ochocientos cincuenta y siete
euros con cincuenta y cuatro cntimos en concepto de indemnizacin por el mal resultado de los trabajos efectuados.

Seguido el proceso por sus trmites, el Juzgado de Primera Instancia n 6 de Jan dict sentencia de fecha 30 de
noviembre de 2004 por la cual estim ntegramente la demanda y conden a la parte demandada segn lo solicitado por
los actores, ms intereses legales; por el contrario, desestim la reconvencin con imposicin a la entidad demandada
Promociones Termas y Jardines S.L. de todas las costas causadas.

La referida demandada recurri en apelacin y la Audiencia Provincial de Jan dict nueva sentencia de fecha 9 de
junio de 2005 ( PROV 2005, 233869) por la cual desestim el recurso con imposicin de costas del mismo a la parte
apelante, que ahora ha recurrido por infraccin procesal y en casacin.

SEGUNDO

Antes de entrar a examinar la procedencia de los recursos interpuestos por la parte demandada, mediante un escrito
de muy notable extensin y con profusin de motivos -nueve por infraccin procesal, aun cuando el ltimo no fue
admitido, y dieciocho de casacin- conviene precisar los razonamientos a travs de los cuales la Audiencia, sentando
determinadas conclusiones de hecho, desestima el recurso interpuesto contra la sentencia de primera instancia

La Audiencia considera acreditado que entre las partes se concertaron contratos de obra y de direccin de la misma
para la urbanizacin de Jalcabuz de fecha 1 de febrero de 1995 y de fecha 8 de junio de 1995, que quedaron plasmados
en las correspondientes hojas de encargo, as como que la demandada resolvi dichos contratos sin causa justificada
con fecha 16 de abril de 2001 y dicha resolucin injustificada supone un incumplimiento total, ya que el cumplimiento
defectuoso imputado a los actores no era tal y, en consecuencia, eran debidos por la demandada los honorarios
devengados hasta la resolucin y los daos y perjuicios que se previeron en las clusulas de las hojas de encargo en el
sentido de que, en caso de resolucin injustificada, no slo habran de satisfacerse aquellos sino tambin la cantidad
equivalente al 30% de las sumas que quedasen por percibir, lo que fue objeto de adecuada liquidacin por la sentencia
impugnada. No cabe apreciar, segn afirma la Audiencia, en la actuacin de los Arquitectos actores incumplimiento
contractual o cumplimiento defectuoso preciso para justificar la resolucin.

En relacin con otras alegaciones de la parte apelante, sostiene la Audiencia recurrida que la entidad demandada,
dada su condicin social, destinada a la construccin, promocin y explotacin empresarial de inmuebles, como
promotora en la construccin de edificios, carece de la condicin de consumidora a los efectos previstos en la Ley
26/1984, de 19 julio ( RCL 1984, 1906) , sobre defensa de los consumidores y usuarios.

Por lo que se refiere a la pretensin reconvencional, no resulta acreditado incumplimiento alguno por parte de los
demandantes y los defectos y patologas detectadas no son imputables a los Arquitectos, sino que se corresponden con
unidades de obra an no terminadas, sin que exista certificado final de obra, as como a mala ejecucin de la obra, segn
resultado de las pruebas periciales; siendo as que la defectuosa ejecucin no trae causa de los proyectos elaborados
por aquellos, sin que los mismos puedan ser tachados de incorrectos o insuficientes y precisamente los Arquitectos no
emitieron el certificado final de obra como consecuencia de las irregularidades observadas, lo que hicieron en estricto
cumplimiento de sus obligaciones.

Sentado lo anterior, procede entrar en el examen de los recursos interpuestos e, invirtiendo el orden seguido por la
parte recurrente, entrar en primer lugar en la consideracin del recurso por infraccin procesal, y posteriormente, en su
caso, examinar el de casacin, tal como dispone la regla 6 de la Disposicin Final Decimosexta de la Ley de
Enjuiciamiento Civil ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , y exige la propia naturaleza y finalidad de cada uno de
dichos recursos.

I.- Recurso extraordinario por infraccin procesal

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TERCERO

El primero de los motivos del recurso acusa la infraccin de lo dispuesto en el artculo 287 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil , en relacin al documento de justificacin de los honorarios reclamados por la parte actora denominado
"honorarios pendientes de pago por rescisin unilateral del contrato realizado por Promociones Tremas y Jardines
S.L",
sin fecha de emisin, que, segn sostiene la parte recurrente, fue obtenido e introducido en el proceso con violacin de
sus derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y proscripcin de la indefensin.

El motivo ha de decaer en tanto la norma que se afirma como infringida se refiere a un supuesto distinto del que
plantea la parte. Dicho artculo 287 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como, con carcter ms general, el artculo 11.1 de
la Ley Orgnica del Poder Judicial ( RCL 1985, 1578, 2635) , lo que trata de prevenir es la posibilidad de que se
obtengan pruebas mediante procedimientos ilcitos que vulneren derechos fundamentales y que dichas pruebas logren
efectividad en el proceso. La proclamada inefectividad de las mismas queda determinada legalmente por el hecho de que
se haya obtenido la prueba con infraccin de un derecho fundamental de rango igual o superior al del propio derecho a la
prueba, lo que resulta distinto del supuesto -que, al parecer, denuncia la parte- de que se entienda que su admisin en el
proceso, o su prctica en l, le produce indefensin ( sentencia del Tribunal Constitucional 64/1986, de 21 mayo ( RTC
1986, 64) ), cuestin que resulta absolutamente ajena a lo dispuesto por la norma que se dice infringida; por lo que, como
ya se dijo, el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO

El segundo motivo se formula por inaplicacin y vulneracin de lo dispuesto en el artculo 460.1 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil , al considerar la parte recurrente que la Audiencia Provincial no se pronunci ni tuvo en cuenta la
prueba documental aportada en segunda instancia consistente en tres informes tcnicos procedentes de otros procesos.
Dicho motivo ha de ser igualmente rechazado ya que, con independencia de las consideraciones que merezca el intento
de traer a un proceso pruebas practicadas en otro con vulneracin del principio de contradiccin en cuanto a su prctica,
cabe afirmar que el silencio de la Audiencia al no resolver sobre la admisin (artculo 464.1 de la LEC ) en providencia de
3 de junio de 2005, pudo ser entendido como admisin de los documentos aportados que, sin embargo, no se
consideraron de relevancia para la resolucin del asunto, a lo que la Audiencia no estaba obligada; pero, si la propia
parte entendi que se trataba de un rechazo tcito sobre la admisin de tales pruebas, debi recurrir la mencionada
providencia, cumpliendo lo dispuesto por el artculo 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no lo hizo.

El tercero de los motivos, amparado, como los anteriores, en el apartado 3 del artculo 469.1 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil , denuncia la vulneracin de lo dispuesto en el artculo 217 de la misma Ley en cuanto a la carga de
la prueba, afirmando que se ha producido por la sentencia impugnada una injustificada inversin de la carga probatoria.

En primer lugar se ha de poner de manifiesto el inadecuado encuadre procesal del motivo, pues el mismo encuentra su
sede lgica en el artculo 469.1.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que se refiere a la "infraccin de las normas
procesales reguladoras de la sentencia" entre las que cabe incluir la comprendida en el artculo 217 sobre la carga de la
prueba, y no en el apartado 3 referido a infraccin de garantas procesales. No obstante, en todo caso el motivo ha de
ser desestimado por cuanto adolece de un defecto fundamental de planteamiento ya que la norma de distribucin de la
carga de la prueba tiene como finalidad determinar a cul de las partes han de atribuirse los efectos negativos de su falta
cuando, sobre un hecho de relevancia en el proceso, no se ha llevado a efecto prueba bastante para que el tribunal
llegue a formular un juicio de certeza, de modo que la infraccin de dicha norma -hoy, el artculo 217 de la LEC , y con
anterioridad el artculo 1214 del Cdigo Civil ( LEG 1889, 27) - se produce cuando, una vez constatado tal vaco
probatorio -con independencia de la parte que haya aportado la prueba del hecho en concreto- el Tribunal atribuye tales
efectos negativos a la parte a la que no corresponde segn la norma de aplicacin ( sentencias de 21 julio 2006 ( RJ
2006, 5138) , 28 septiembre 2006 ( RJ 2006, 8716) , 9 febrero 2007 ( RJ 2007, 940) y 12 marzo 2009 ( RJ 2009, 1646) ).

La sentencia de 12 junio 2007 ( RJ 2007, 3721) resume la jurisprudencia sobre la carga de la prueba en los siguientes
trminos: "1.- Para que se produzca la infraccin del artculo 1214 (precedente del actual artculo 217 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil ) es preciso que concurran los requisitos consistentes en: a) Existencia de un hecho -afirmacin
fctica positiva o negativa- precisado de prueba y controvertido. No la precisan los hechos notorios y no resultan
controvertidos los admitidos en los escritos de alegaciones; b) Que el hecho sea necesario para resolver una cuestin
litigiosa; c) Se trate de un hecho que se declare no probado, bien por falta total de prueba, bien por no considerarse
suficiente la practicada, sin que exista ninguna norma que establezca la tasa o dosis de prueba necesaria (coeficiente de
elasticidad de la prueba). Probado un hecho resulta indiferente la parte que haya aportado la prueba en virtud del
principio de adquisicin procesal; y d) Que se atribuyan las consecuencias desfavorables de la falta de prueba a una
parte a quien no incumba la prueba. Y es, entonces, cuando entra en juego la doctrina de la carga de la prueba material.
2.- No cabe aducir infraccin de la carga de la prueba -artculo 1214 del Cdigo Civil - para denunciar una falta de
prueba, o dosis insuficiente, cuando el juzgador declara probado un hecho. Puede haber error patente o arbitrariedad -
incoherencia- pero ello afecta a la motivacin y no a la carga de la prueba y 3.- El artculo 1214 del Cdigo Civil no
contiene ninguna regla de prueba, por lo que no cabe basar en el mismo una alegacin de error en la valoracin
probatoria. En tal sentido se manifiesta reiteradamente la doctrina jurisprudencial de esta Sala, dentro de la cual caben

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citar como sentencias ms recientes las de 26 ( RJ 2006, 3052) y 31 de mayo, 1 y 8 de junio de 2006, 21 julio 2006
( RJ 2006, 5138) y 2 marzo 2007 ( RJ 2007, 2524) ".

Tal supuesto no es el que se da en el caso presente ya que la Audiencia, como el Juzgado, consideraron como hecho
probado el adecuado cumplimiento por los actores de sus obligaciones profesionales y la cuanta de los honorarios que
por ello les eran debidos.

QUINTO

La propia formulacin de los restantes motivos que integran el recurso por infraccin procesal pone de manifiesto la
falta de acomodacin de los mismos a los supuestos que realmente ha previsto el legislador en el artculo 469 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil como propios de dicho recurso extraordinario. Mediante lo que podra entenderse como motivos
cuarto al sptimo (letras D a G) se limita la parte recurrente a reproducir determinadas normas de valoracin probatoria,
tales como los artculos 326, 316, 348, 376, 385 y 386 , sobre la fuerza probatoria de los documentos privados, el
interrogatorio de las partes, los dictmenes periciales, las declaraciones de testigos y las presunciones legales y
judiciales, para posteriormente, en lo que podra entenderse como motivo octavo (letra H), denunciar que la infraccin de
los preceptos sealados en los apartados anteriores supone igualmente la infraccin por inaplicacin del artculo 120.3
de la Constitucin Espaola ( RCL 1978, 2836) sobre motivacin de las sentencias y valoracin de la prueba y del
artculo 24 de la Constitucin Espaola en cuanto a la tutela judicial efectiva, la proscripcin de la arbitrariedad y la
evitacin de los errores materiales.

Configura as la parte recurrente la denuncia acumulada de la vulneracin de las normas propias sobre la valoracin de
los distintos medios probatorios para deducir de ello la infraccin de preceptos constitucionales.

En definitiva, mediante la invocacin del motivo comprendido en el artculo 469.1.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (
"infraccin de las normas legales que rigen los actos y garantas del proceso cuando la infraccin determinare la
nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensin")
se pretende combatir en realidad y en conjunto las conclusiones probatorias obtenidas por la Audiencia merced a una
valoracin conjunta de la prueba practicada,

Como seala la sentencia de esta Sala de 4 diciembre 2007 ( RJ 2008, 251)

la valoracin probatoria slo puede excepcionalmente tener acceso a la casacin mediante un soporte adecuado,
bien la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoracin de la prueba, en cuanto, segn la doctrina
constitucional, comporta la infraccin del derecho la tutela judicial efectiva (
SSTS de 20 de junio de 2006 ( RJ 2006, 3389) , 17 de julio de 2006 ( RJ 2006, 4961)
), bien la infraccin de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador (
SSTS de 16 de marzo de 2001 ( RJ 2001, 3199) , 10 de julio de 2000 ( RJ 2000, 6014) , 21 de abril y 9 de mayo de
2005
, entre otras). En defecto de todo ello, la valoracin de la prueba es funcin de la instancia y es ajena a la casacin
-y ahora al recurso extraordinario por infraccin procesal- (SSTS 8 de abril de 2005, 29 de abril de 2005, 9 de mayo de
2005, 16 de junio de 2006, 23 de junio de 2006, 28 de julio de 2006 y 29 de septiembre 2006 ( RJ 2006, 6515)
, entre las ms recientes).

En fecha ms prxima, la sentencia de 15 junio 2009 ( RJ 2009, 4749) (Rec. 1623/2004), seguida por las de 2 julio
2009 ( RJ 2009, 6462) (Rec. 767/2005 ) y 30 septiembre 2009 ( PROV 2009, 423565) (Rec. 636/2005) proclama que la
revisin de la valoracin probatoria
no es admisible ante este Tribunal ni siquiera bajo el subterfugio de citar el
artculo 120
de la Constitucin Espaola ( RCL 1978, 2836) relativo a la motivacin de la sentencia. El
artculo 469 de aquella ley
enumera como numerus clausus los motivos en que puede fundarse el recurso por infraccin procesal y ninguno de
ellos se refiere a la valoracin de la prueba; slo en caso excepcional en que se diera una clara y hasta grosera
desviacin del resultado probatorio podra pensarse en vulneracin del
artculo 24 de la Constitucin Espaola, que contempla el nmero cuatro
de dicho artculo; pero nunca, como se pretende en este motivo, puede llevarse a este recurso el valorar de nuevo la
prueba y tampoco nunca cabe mezclar el concepto de motivacin de las sentencias con la valoracin de la prueba
practicada en la instancia
. No cabe a travs del recurso extraordinario pretender una revisin general de lo resuelto mediante una nueva
valoracin del material probatorio, porque, caso de permitirse la denuncia de infracciones de esta ndole, se convertira el
recurso de casacin en una tercera instancia contrariando la funcin y naturaleza del mismo. As lo viene reiterando la
jurisprudencia de esta Sala de modo pacfico, pudiendo citarse al respecto las sentencias de 21 ( RJ 2005, 6739) y 22 de
septiembre y 27 de octubre de 2005; 16 ( RJ 2006, 8055) y 21 de noviembre y 29 de diciembre de 2006, 23 de noviembre
de 2007 ( RJ 2007, 8516) y 10 de diciembre de 2008 ( RJ 2008, 6979) .

En consecuencia, el recurso formulado por infraccin procesal ha de ser rechazado.

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II.- Recurso de casacin

SEXTO

En el primer grupo de motivos del recurso, que comprende los cuatro primeros, bajo las letras A), B), C) y D), se refiere
la parte recurrente a la infraccin de las obligaciones contractuales de los Arquitectos Superiores, definiendo las mismas
y remitindose, en relacin con los concretos incumplimientos que les atribuye, al desarrollo de los puntos D) a H) del
recurso formulado por infraccin procesal referidos a la valoracin de la prueba.

Para ello alude al contenido de las obligaciones contractuales asumidas, con la doble naturaleza jurdica de
arrendamiento de obra y arrendamiento de servicios, con cita de preceptos de carcter genrico como son los artculos
1544 y 1546 del Cdigo Civil ; el artculo 3 del Decreto de 11 mayo 1971 SIC ( RCL 1971, 605) en redaccin dada por el
RD 129/1985, de 23 enero ( RCL 1985, 295) , sobre la definicin legal de la "direccin tcnica" de la obra, que se limita a
transcribir; y, por ltimo, se refiere tambin a los artculos 10 y 12 de la Ley 38/1999, de 5 noviembre ( RCL 1999, 2799) ,
de Ordenacin de la Edificacin , preceptos de igual carcter genrico y definitorio, y que adems no resultan de
aplicacin al caso por razones temporales ya que la citada Ley es de aplicacin "a las obras de nueva construccin y a
obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia de edificacin, a partir de su
entrada en vigor" (Disposicin Transitoria Primera ) y dicha entrada en vigor tuvo lugar transcurridos seis meses desde su
publicacin en el BOE, que se produjo en fecha 6 de noviembre de 1999, por lo que no tuvo lugar hasta mayo de 2000.

Con tal planteamiento, fcilmente se deduce que los referidos motivos de casacin estn nuevamente dirigidos, como
los ya citados por infraccin procesal, a combatir la valoracin probatoria de la instancia y las conclusiones de hecho
obtenidas por la Audiencia, lo cual no es acorde con la naturaleza de dicho recurso extraordinario. En consecuencia no
se acredita infraccin alguna de las citadas normas y los motivos primero al cuarto han de ser desestimados.

SPTIMO

El siguiente grupo de motivos, que abarca desde el quinto al decimoquinto inclusive, tienen en comn su relacin con
la estimacin de la accin de reclamacin de cantidad ejercitada por los Arquitectos Superiores.

El motivo quinto denuncia la infraccin, por aplicacin indebida, del artculo 1124 del Cdigo Civil
"en cuanto la resolucin recurrida estima la reclamacin de cantidad en concepto de honorarios profesionales
efectuada de contrario"
puesto que, como tambin afirma en el enunciado del expresado motivo,
"tal y como se pronuncia la Jurisprudencia el incumplimiento total o el cumplimiento defectuoso de las obligaciones
asumidas por una parte de la relacin contractual habilita a la contraparte para oponerse al pago del precio que se le
reclame como consecuencia del servicio u obra contratado (exceptio non adimpleti contractus y exceptio non rite
adimpleti contractus)".

El motivo ha de perecer puesto que incurre en el defecto casacional de hacer supuesto de la cuestin ( sentencias de
30 noviembre 2004 ( RJ 2004, 7858) , 28 noviembre 2007 ( RJ 2007, 8428) y 21 noviembre 2008 ( RJ 2009, 9) , entre
otras muchas) extrayendo la parte consecuencias jurdicas favorables a su posicin procesal a partir de dar por
acreditados hechos que no lo estn o en supuestos en que precisamente lo que se ha dado por probado es lo contrario.
As, en el presente caso, no se puede imputar a la sentencia impugnada la infraccin de que se trata cuando la
Audiencia, como antes haba hecho el Juzgado, entiende que los Arquitectos demandantes dieron adecuado
cumplimiento a sus obligaciones contractuales.

Igualmente se ha de rechazar el motivo sexto, que se refiere a una supuesta vulneracin de lo dispuesto en los
artculos 1101 y 1106 del Cdigo Civil , bajo la afirmacin de que
"no todo incumplimiento conlleva necesariamente la causacin de daos y perjuicios",
con referencia a un
hipottico
supuesto de incumplimiento propio, y en todo caso
"la existencia de los mismos debe acreditarse".
A lo que cabe oponer que ninguna relacin guarda tal afirmacin con el supuesto discutido y resuelto por la sentencia
impugnada que condena a la demandada a satisfacer a los actores los honorarios devengados por los trabajos ya
realizados ms el porcentaje establecido en el propio contrato sobre el importe de los pendientes que no pudieron
llevarse a cabo por su resolucin injustificada llevada a cabo unilateralmente por Promociones Termas y Jardines S.L.

OCTAVO

.- Los motivos sptimo a duodcimo han de ser igualmente desestimados porque, en realidad, carecen de contenido
casacional al contravenir lo dispuesto por el artculo 481.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que exige la expresin, con la
necesaria extensin, de los fundamentos referidos a cada una de las infracciones alegadas en cada uno de los motivos.
Por el contrario, el motivo sptimo se limita a denunciar como infringido el artculo 1255 del Cdigo Civil, que transcribe
sin mayor razonamiento. El octavo se contrae a la denuncia de infraccin por inaplicacin de los artculos 1, 2 y 8 de la

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Ley 7/1998 ( RCL 1998, 960) sobre Condiciones Generales de la Contratacin , afirmando que determinadas clusulas
contractuales -las que fijan penalizacin- son abusivas, sin ms razonamiento; como ocurre con el motivo noveno que se
refiere a los artculos 1.1, 1.2, 2, 10 bis y Disposicin Adicional Primera de la Ley 26/1984 ( RCL 1984, 1906) , de
Defensa de los Consumidores y Usuarios de 19 julio 1984 y artculos 38, 51.1, 51.2, 53.3, 128 y 139 de la Constitucin
Espaola, citndolos nicamente por su nmero, sin argumentacin alguna.

En la misma lnea, el motivo dcimo se limita a denunciar la supuesta infraccin de la Directiva 93/13/CEE del Consejo,
de 5 de abril de 1993 ( LCEur 1993, 1071) , sobre clusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores,
junto con otras disposiciones legales, no slo dejando de razonar sobre ello sino ignorando, adems, que ya la Audiencia
(fundamento de derecho segundo) puso de manifiesto que la demandada, por su objeto social destinado a la
construccin, promocin y explotacin empresarial de inmuebles como promotora en la construccin de edificios, carece
de la condicin de "consumidora" a efectos de la proteccin especfica dispensada por dichas normas. Tampoco puede
prosperar el motivo undcimo, fundado sobre precepto tan genrico como es el artculo 1091 del Cdigo Civil en cuanto
dispone que
"las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse a
tenor de los mismos"
; motivo que vuelve a incidir en la afirmacin injustificada de que son nulas, por abusivas, las clusulas de
penalizacin.

El motivo duodcimo acusa infraccin por inaplicacin de la actual regulacin colegial derivada de la Ley 2/1974, de 13
febrero ( RCL 1974, 346) , sobre Colegios Profesionales, en sus artculos 2 y 5 , as como otras normas posteriores que
la han modificado, para afirmar simplemente, sin otra justificacin, que dicha normativa impide la aplicacin de la
penalizacin pactada porque infringe gravemente el derecho a la libre competencia, lo que no se justifica en modo alguno
y ni siquiera ha integrado una cuestin tratada en la apelacin, por lo que aparecera formulada ahora, de modo indebido,
por primera vez.

NOVENO

El motivo decimotercero se refiere a la infraccin por inaplicacin de los artculos 1 y 6 de la Ley 16/1989, de 17 de
julio ( RCL 1989, 1591) , de Defensa de la Competencia , limitndose prcticamente a reproducir el contenido de dichas
normas y a pretender su aplicacin al caso enjuiciado tambin en relacin con la penalizacin del 30% del importe de los
honorarios correspondientes a trabajos pendientes, que haban de realizar los actores si no se hubiese producido la
resolucin unilateral de dicha relacin por decisin de la demandada. Tal motivo ha de ser rechazado ya que no existe
afectacin de las normas reguladoras de la libre competencia ni la sentencia impugnada se ha planteado dicha cuestin,
como ya se ha afirmado con anterioridad.

Del mismo modo han de ser rechazados los motivos decimocuarto y decimoquinto que, siempre en referencia a la
citada penalizacin, aluden a la infraccin de los artculos 1154, sobre la facultad moderadora de los tribunales de la
clusula penal, y 3.2 del Cdigo Civil, sobre la equidad en la aplicacin de las normas, olvidando que el primero de dichos
preceptos slo autoriza tal moderacin por los tribunales cuando la obligacin ha sido en parte o irregularmente cumplida
por el deudor y no cuando la penalidad se aplica directa y precisamente ante el supuesto que las partes contemplaron al
establecerla, como ocurre igualmente en el caso de las penalizaciones establecidas por razn de morosidad ( sentencias
de 10 mayo 2001 ( RJ 2001, 6191) y 20 diciembre 2006 ( RJ 2007, 388) ). Por otro lado, atendido lo anterior, no cabra
atenuar los efectos de la penalidad acudiendo a la equidad, pues como el mismo artculo 3.2 del Cdigo Civil seala, la
resolucin slo puede descansar exclusivamente en ella cuando la ley as lo ha establecido.

DCIMO

Los motivos decimosexto a decimonoveno se refieren en conjunto a la desestimacin de la accin de reclamacin de

daos y perjuicios formulada por Promociones Termas y Jardines S.L. en va reconvencional, incurriendo nuevamente en
su formulacin en el defecto casacional de falta de claridad pues la parte recurrente viene a citar en distintos apartados
(coincidentes con las letras "O" a "R") las infracciones legales que considera producidas para, posteriormente, hacer un
tratamiento conjunto e indiferenciado de todas ellas, sin distinguir, como resulta exigible en casacin, las diferentes
infracciones de que se trata para una consideracin separada, formulando as una exposicin que, por la propia
heterogeneidad de las normas citadas, adolece de falta de la necesaria precisin.

Se citan como infringidos los artculos 1089 y 1091 del Cdigo Civil , sobre el nacimiento y cumplimiento de las
obligaciones, los artculos 1254, 1255, 1256, 1258 y 1278 del mismo cdigo ; los artculos 1124, 1101 y 1104 ; el artculo
1591 y, por ltimo, el 7 del Cdigo Civil , sobre la doctrina de los actos propios y la buena fe, para venir a incidir
nuevamente en el defecto casacional de hacer supuesto de la cuestin, ya que la parte recurrente, al iniciar su desarrollo
argumental sobre todas las infracciones legales que considera cometidas por la Audiencia, arranca de la afirmacin -
extraa a lo que se tuvo por acreditado en la instancia- de que se ha probado "que la actuacin negligente y falta de
supervisin y pericia por parte de los Arquitectos Superiores fue la causa directa de la aparicin de numerosos defectos
constructivos... " y a partir de ah obtiene, en el vaco, las consecuencias jurdicas que convienen a su accin
reconvencional, cuando precisamente en la instancia se dio por acreditado que los demandantes actuaron correctamente
en el ejercicio de las funciones que les correspondan segn lo convenido.

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Por ello tambin han de ser desestimados los indicados motivos.

UNDCIMO

Procede por ello la desestimacin de ambos recursos con imposicin a la recurrente de las costas causadas por cada
uno de ellos (artculos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo espaol.

FALLAMOS

Que DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS no haber lugar a los recursos extraordinario por infraccin procesal y
de casacin interpuestos por la representacin procesal de Promociones Termas y Jardines S.L. contra la sentencia
dictada por la Audiencia Provincial de Jan (Seccin 1) de fecha 9 de junio de 2005 ( PROV 2005, 233869) en Rollo de
Apelacin n 170/05, dimanante de autos de juicio ordinario nmero 436/01 seguidos ante el Juzgado de Primera
Instancia n 6 de dicha ciudad a instancia de don Carlos Jess , don Herminio y don Oscar contra la entidad hoy
recurrente, la que confirmamos con imposicin a dicha parte recurrente de las costas causadas por su recurso.

As por esta nuestra sentencia, que se insertar en la COLECCIN LEGISLATIVA pasndose al efecto las copias
necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Xavier O'Callaghan Muoz.- Jesus Corbal Fernandez.- Jose
Ramon Ferrandiz Gabriel.- Antonio Salas Carceller.- Firmado y Rubricado. PUBLICACIN.- Leda y publicada fue la
anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Antonio Salas Carceller , Ponente que ha sido en el trmite de los presentes
autos, estando celebrando Audiencia Pblica la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el da de hoy; de lo que como
Secretario de la misma, certifico.

Anlisis: Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Seccin 1).Sentencia nm.

839/2009 de 29 diciembreRJ\2010\406

Anlisis del documento

Historia del caso

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Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Seccin 1)

Sentencia nm. 839/2009 de 29 diciembre
RJ 2010\406

Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Seccin 1) Confirma

Confirma
Auto de 11 noviembre 2008
JUR 2008\375023

Admite recurso

Audiencia Provincial de Jan (Seccin 1)

Sentencia nm. 134/2005 de 9 junio
JUR 2005\233869

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art. 11. 1: aplica norma [ F. 3 ].

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(Disposicin Vigente) Ley 1/2000, de 7 enero. RCL 2000\34

art. 287: aplica norma [ F. 3 ].

art. 217: aplica norma [ F. 4 ].

art. 469. 1: aplica norma [ F. 4 ].

art. 469. 1: aplica norma [ F. 5 ].

(Disposicin Vigente) Real Decreto de 24 julio 1889. LEG 1889\27

art. 1154: aplica norma [ F. 9 ].

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