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INTRODUO
Hans Kelsen nascido em Praga (1881), jurista austraco e perseguido pelo nazismo
alemo, deportado em exlio para os Estados Unidos, lecionou como professor visitante
em Harvard e depois em Berkeley, onde veio a falecer em 1973.
Kelsen deixa claro que esta obra no se trata de teoria do direito puro, mas sim da teoria
pura do direito, descreve cientificamente o Direito, qual possui um objeto: o Direito
Positivo, estudando as estruturas que se constri o Direito Positivo. A teoria identifica o
estudo da validade, da vigncia, da eficcia voltada para a norma jurdica, busca o
funcionamento e o maquinismo descrevendo os mltiplos sentidos da interpretao da
norma.
JUSPOSITIVISMO
Hans Kelsen, pensador do direito, fez parte do movimento do positivismo jurdico foi
mais um na corrente do juspositivismo ou positivismo jurdico e para entend-lo temos
que entender essa corrente que vai anivelar a cincia jurdica, o estudo do direito
enquanto cincia independente, trouxe autonomia para o direito como cincia e s
possvel ter autonomia quando ela tem um objeto prprio, com princpios prprios.
O direito se preocupa com o "dever ser" e no com o "ser" (fatos), a interpretao vai
regulamentar o que dever ser e o ser que o aplicado somente se ele se enquadrar no
dever ser. A norma prev de forma abstrata que dever ser a atitude ento se h
enquadramento haver fundamento.
Norma Jurdica
O sentido subjetivo dos atos podem produzir normas jurdicas atravs da situao
relativa ao fato do costume, quando os atos em certa comunidade se repetem durante
certo tempo surgindo no individuo a ideia de que se deve conduzir como costumam
conduzirem-se os membros da comunidade e a vontade de que tambm os outros
membros da comunidade se comportem da mesma maneira.
O jurista deve partir de uma norma jurdica dada, para conseguir chegar a prpria norma
jurdica. A norma jurdica o comeo e o fim de todo o sistema, o Estado composto
por um ordenamento de normas jurdicas de impor condutas. Mesmo assim o jurista
pode produzir normas individuais aplicando e interpretando uma norma geral. Ao
afirmar que a norma jurdica possui vrios sentidos, entendemos que nisto que
consiste a liberdade do juiz ao determinar qual dos sentidos o mais adequado,
impossibilitando o Direito Positivo de apontar a escolha melhor. Jamais se pode
acreditar que uma norma jurdica possa permitir apenas uma interpretao correta para
todos os casos.
Kelsen conclui que o sistema de apoio do sistema jurdico uma estrutura por etapas de
normas, onde a ultima a norma fundamental, que est no topo da pirmide de relaes
normativas, onde h hierarquia, interdependncia entre normas, a norma no existe
historicamente nem fisicamente pressuposta logicamente.
Existe certa conexo entre a vigncia e a eficcia de uma norma, sua eficcia condio
para sua vigncia, mesmo que algumas normas entram em vigor antes ainda de se tornar
eficaz.
A norma para ser eficaz, no precisa necessariamente ser aplicada, devido que
indivduos subordinados a ordem jurdica respeitem a norma adotando a conduta pela
qual se evita a sano. A norma positiva a norma posta por autoridade competente
(art. 61 d a CF), procedimento previsto legalmente, limites de espao (art. 1 LI) e
limites de tempo (art. 2 LI) dentro de uma sociedade de direito. A norma tem que ser
vlida para gerar eficcia, gerar interesse para o operador do direito. A norma vlida
independe dos eu contedo, independente do que ela trata, independe se moral ou
imoral, se justa ou injusta, boa ou ruim, ela prefervel que seja mora, o que interessa
a forma, se passou pelo tramite correto e entrou de forma vlida no sistema, sendo
assim ter que ser obedecida e ponto final.
O domnio da vigncia pode ser limitado, mas pode tambm ser ilimitado.
A norma tem fora retroativa, ou seja, a norma jurdica pode ser aplicada a certo
individuo que tenha cometido um delito no s no futuro como tambm no passado.
Ao estudar norma e valor percebe que a norma considerada como objetivamente vlida
funciona como medida de valor relativamente a conduta real. A conduta que
corresponde norma tem valor positivo, a que contraria tem valor negativo.
O direito est voltado para a norma, e no h norma verdadeira ou falsa, mas apenas
vlida ou invlida. O conceito de validade da norma sua entrada regular no sistema
atravs da forma, o rito, momento, modo de hierarquia a entrada real vlida dentro do
universo jurdico.
CONCLUSO
Kelsen extraiu da teoria pura do direito o conceito, a ideia de justia, porque justia est
sempre imbricado a valores, a conceitos individuais e subjetivos e o direito para kelsen
no isso, ele separa muito bem direito de justia, pois existem valores que so de
justia e valores que so de direito.
Os valores de direito a anlise objetiva, ou seja, tem que v se est dentro da norma
posta de forma objetiva, enquanto valor de justia subjetivo, existe uma interpretao
axiolgica (vem de valor), ou seja, precisa valorar, j o direito no precisa valorar, no
interessa o contedo, no precisa de valor, os valores de direitos no precisam ser
identificados como algo bom ou ruim, justo ou injusto, honesto ou desonesto, moral ou
imoral, tudo isso no importa, se a norma for vlida, emanar de autoridade, seguir
procedimento de espao, pronto, simplesmente ter que ser cumprida independente do
valor de justia, o valor de direito objetivo, preciso, tcnico, agora valor de justia
algo que est fora do cientista jurdico, o instrumentador do direito no se preocupa com
esses valores.
O direito para ele uma cincia extremamente tcnica, especifica, toda encadeada,
hierarquia inferior que busca seu fundamento na superior, tem escales, tem toda uma
rigidez de sistema e o objeto exclusivo da cincia do direito a norma positivada, a
norma fundamental pressuposta, ela hipottica, no posta, ou seja, no colocada,
pressuposta. o fundamento do ordenamento jurdico a ideia, a norma fundamental
hipottica vai estancar o regresso ad infinito.
Referncias bibliogrficas
Kelsen, Hans. Teoria Pura do Direito, Editora:Wmf Martins Fontes, 2011.
Maria Brito
Graduando no Curso de direto e correspondente jurdico
O Livro a Teoria Pura do Direito retrata o pensamento
conservadorista das sanes aplicveis ao indivduo que desobedecer
a Norma Vigente. O Contexto elaborado do livro Hans Kelsen
absorve todos os critrios sociais e nunca o leva em considerao
tendo em vista que para os conservadores da Teoria Pura do Direito,
os critrios sociais no devem ser levados em conta. O que contraria
a tese dos Juspositivistas e dos Naturalistas exatamente esse
radicalismo de Hans Kelsen em aplicar a norma de modo coercivo a
todos os indivduos fazendo com que haja uma "lembrana" de que a
norma o ponto principal da organizao social e poltica e que nada
ou nenhuma substncia abstrata se engrandece diante das Leis. O
poder dogmtico das normas algo inquestionvel dentro do mbito
da teoria de Kelsen. Para Kelsen o homem nunca ir se sobrepujar a
norma e a norma sempre se sobrepujar ao Homem. Dentro da
Teoria Pura do Direito existem as analises tcnicas das observncias
no que diz respeito a subjetividade e objetividade do Direito. Dentro
do primeiro, resume-se em trata dos sujeitos ativos de uma certa
relao jurdica e simplificando o direito de exercer o poder que o
compete em determinado ato ou circunstncia e o segundo relata o
simples contexto jurdico que fora envolvido em decorrncia do fato
consumado pelo agente passivo. Lembrando que em caso de algum
ato ilcito no existe relao jurdica. Mas podemos determinar de
maneira mais simples: Um Indivduo lesado por um mdico, o
direito subjetivo deste indivduo processar ou no o mdico e
solicitando reparao de perdas e danos talvez. O indivduo lesado
poder exercer este direito ou simplesmente ignorar o fato e ir para
casa tomar um caf. Caso o Indivduo lesado opte por processar o
mdico que o lesionou fsico ou moralmente, o direito objetivo
assume a cena e seu papel ser a pena aplicada administrativamente,
de direito privado, para o mdico com responsabilidade da pessoa
jurdica que representa o complexo hospitalar por exemplo. Portanto,
a dogmtica de Kelsen em defender as normas de modo com que as
mesmas possam coordenar os atos da vida civil e pblica e nada mais
nada menos que o inquestionvel. O Grande poder das normas para
Kelsen a "Mo Invisvel" da sociedade, pois se as normas so
obedecidas, sero obedecidas pelos seus efeitos e no por ocasio.
Pontos Negativos: No existe uma subsuno ou analogia dentro da
teoria pura do Direito. Da mesma maneira que kelsen defende que as
penalidades devem ser o que est na norma e nada mais, em caso de
ausncia de Norma, Anomias ou Antinomias, simplesmente no se
cumpre a lei. Mas por outro lado, no existe justificativa de direito
que possa apartar a pena gerada por qualquer ato de qualquer
indivduo e de qualquer ocasio. Ex: Art.121 - CP , Matar algum.
Sano: Recluso de 6(Anos) a 20(anos) de priso. Para Kelsen, o
ato de legtima defesa no interessaria nem um pouco tendo em vista
que nada possa se sobrepujar a norma e nenhum enigma cientfico,
humano ou ocasio levaro a pensar que certo ato no fora
consumado. Estes so alguns dizeres sobre a Teoria Pura do Direito
de Hans Kelsen.
Teoria Pura
do Direito
Hans Kelsen
Posted on 3 de outubro de
2011 by Marcos Paulo
Esta teoria se pretende pura porque assume como postulado metodolgico fundamental
de no fazer quaisquer consideraes que no sejam estritamente jurdicas, nem tomar
nada como objeto de estudo seno as normas jurdicas. Esta afirmao tem como
objetivo distinguir o direito da moral, justia e demais cincias, como a sociologia
jurdica. ESTUDA S O DIREITO, SOMENTE AS NORMAS JURDICAS, NO
SE PREOCUPA COM OUTROS FATORES.
Kelsen pretendia construir uma cincia jurdica objetiva e clara, que se abstivesse de
julgar segundo quaisquer critrios de justia as normas que buscava descrever e
explicar. Assim, pretendia separar o direito da moral, da justia e demais cincias,
como a sociologia do direito. Para tanto, a cincia jurdica no deveria emitir
qualquer juzo de valor sobre as normas vlidas.
A Teoria Pura do Direito revolucionou o estudo do direito, e seu autor foi considerado
o maior jurista do sculo XX. No obstante, sua teoria alvo de severas crticas que
apontam, em geral, para seu formalismo excessivo e consideram equivocada a
tentativa de desvincular o estudo do direito da sociologia e da moral.
A Teoria Pura do direito divide-se em, basicamente, dois grandes ramos: a Esttica
Jurdica e a Dinmica Jurdica. Aquela estuda os conceitos e normas jurdicas em seu
significado especfico, analisando institutos e a estrutura das normas. Busca definir
conceitos como direito, dever, pessoa fsica, pessoa jurdica, obrigao, permisso, etc.
J a dinmica jurdica preocupa-se com as relaes hierrquicas entre as normas
(pirmide normativa ou pirmide de Kelsen) e a conseqente criao de novas normas,
compatveis com as precedentes. Estuda, enfim, as formas de transformao de uma
determinada ordem jurdica.
Nega-se desta forma pessoa humana todo direito que no seja concedido pelo
Estado e que no seja estabelecido pela norma positiva ditada pela autoridade
poltica. A tarefa legislativa do Estado fica sendo ento a de criao dos direitos da
pessoa humana, ao invs de reconhec-los. O legislador cria o direito ao seu talante, de
conformidade com as variveis polticas de cada momento histrico. Tudo se submete
ao Estado enquanto este se proclama como nica fonte do direito.
Uma vez definido o Estado como fonte ltima e nica do direito, nada pode dizer-lhe o
que deve proibir ou permitir, salvo sua prpria definio normativa. Se um movimento
revolucionrio derroga a forma de Estado vigente e impe uma nova, na medida em esta
consegue consolidar-se e reger no tempo, essa seria a definio normativa vigente, o
novo direito. A liberdade das pessoas fica merc de quem de fato, detenha o poder.