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ESTUDO SOBRE O FUNDAMENTO DA

RESPONSABILIDADE CIVIL

ALBERTINO DANIEL DE MELO


Professor da Faculdade de D ireito da UFM G

1 0 ser algum lesado em sua pessoa ou em seu pa-


trimnio objeto de cogitaes em Direito, em qualquer sistema
jurdico, hoje, mais do que em outros tempos. Procura-se no
s estabelecer uma disciplina reparatria, abrangendo a apurao
da causalidade danosa, o quantum da leso, a garantia de repa-
rao, mas tambm equacionar um fundamento para essa repa-
rao. Define-se uma obrigao reparatria, e igualmente, uma fase
pr-obrigacional, um vnculo de expectativa a se desenvolver num
processo, at que se converta em obrigao, ou se extinga por
impossibilidade de subsistir. Sobretudo a esse vnculo pr-obriga-
cional se d o nome de responsabilidade civil.

2 Qual seja o fundamento real que se reconhea res-


ponsabilidade civil, recomenda a localizao da matria numa
parte geral do direito codificado nos sistemas que adotam a
tcnica de parte geral ou somente no setor especial das obri-
gaes. Aqui, realado o aspecto patrimonial, reparatrio, da res-
ponsabilidade civil a um dano causado injustamente corresponde
uma obrigao de reparar, pela sua simples qualificao de in-
justo; mesmo que se trate de dano moral, admite-se-lhe uma re-
parabilidade econmica, a ttulo de compensao.1 Na parte geral

1. AQUINO, S. Toms de Summa Theologiae, Ed. Biblioteca de


Autores Cristianos, III, 3*, Madri, ano MCMLXIII, pg. 397-398, articuli 1
e 2 quaestio 62.
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fica realado o aspecto moral e social da causalidade danosa,


aspecto pelo qual a responsabilidade civil, na fase pr-obriga-
cional, envolve a imputabilidade das pessoas.

3 O Cdigo Civil brasileiro operou a bifurcao, contra-


riando, nisso, o Projeto Primitivo, de CLVIS BEVILAQUA,2 que
tratava a causalidade danosa na parte especial, como fato ocasio-
nador de obrigao reparatria ex-lege. Essa causalidade um
ilcito civil em sentido objetivo, e matria de fato; somente a
idia de justo ou injusto na perspectiva do dano a atrai para
um confronto com os critrios do direito, ao passo que a impu-
tabilidade questo de direito, sendo a sua incidncia fenome-
nolgica de carter pressuposicional para imputao. Uma das
questes mais tormentosas da responsabilidade civil consiste em
determinar se uma pessoa pode receber imputao objetiva, ab-
exteriori, sem que ela mesma seja subjetivamente im putvel.

4 Nos termos do a rt. 159 considera-se ato ilcito a vio-


lao do direito ou o ato causador de dano a algum, por dolo
ou culpa. No dolo existe inteno maliciosa, ao passo que a culpa
pode consistir em simples negligncia ou imprudncia, ou impe-
rcia. Dolo, em Direito civil, no admite graduao, sendo o m-
ximo em antijuridicidade; ao passo que a culpa tem sido classi-
ficada em grave, leve e levssima, e tendo essas espcies alguma
significao, como se ver mais abaixo. Ao ato ou comportamento
anti-social corresponde a responsabilidade, como uma reao
social. Elevada essa reao a um plano terico, assume propor-
es to amplas quanto as dimenses do Direito. A responsabi-
lidade um dos institutos tendentes a sancionar a organizao
jurdica, um ponto de convergncia de todos os ramos do Direito.
No estranha, tambm por isso, o seu tratamento na Parte Geral.
A segunda parte do a rt. 159, fazendo remisso aos arts. 1 .5 1 8
a 1 .5 3 2 , atende a particularidades da verificao da culpa e da
reparao do dano.

2. Cfr. Comentrios ao Cdigo Civil Brasileiro, n? 1 ao art. 159, Ed.


Paulo de Azevedo, 1959, pg. 343.
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5 De acordo com entendimento influente no Brasil, a


culpa relacionada com a preexistncia de um dever jurdico ou
de uma obrigao ju rd ic a .3 O dever une as pessoas na socie-
dade; a obrigao une uma ou mais pessoas constitudas em partes
opostas, de tal modo que uma deve a outra determinada pres-
tao. A obrigao de prestao patrimonial nasce, mais comu-
mente, de conveno. A obrigao convencional tem como sano
geral e indireta a responsabilidade civil. Fala-se em responsabi-
lidade civil contratual, por inadimplemento da obrigao contra-
tual, em contraposio a responsabilidade civil delitual, por des-
respeito aos deveres impostos a to d o s. A diferenciao exacer-
bada por alguns, ao passo que outros encontram no aspecto moral-
social um elemento de unificao para os dois ramos da respon-
sabilidade c iv il. No conhecido Trait Thorique et Pratique de
Ia Responsabilit Civile Dlictuelle et Contractuelle, os autores
HENRI e LON MAZEAUD estudam unitariamente os dois ramos.
Mas a sua noo de culpa no pressupe a existncia de dever
ou obrigao, e sim de padres abstratos de comportamento. A
culpa quase-delitual, dizem eles, o erro de conduta que no
teria sido cometido por pessoa consciente, colocada nas mesmas
circunstncias externas do autor do d a n o .4 Antes da vigncia do
Cdigo Civil brasileiro, MANUEL INACIO CARVALHO DE MEN-
DONA j considerava o ilcito como insuscetvel de pr-determi-
nao, e sem caracteres absolutos, variando com as idias morais
relativas s relaes sociais em cada poca e em cada pas; em
suma, dizia ele, trata-se de uma questo de moral s o c ia l.5 Tal
concepo, todavia, adapta-se to bem doutrina que vincula
a responsabilidade preexistncia de uma subordinao jurdica,
quanto lio c o n tr ria .

3. Cfr. AGUIAR DIAS, Jos Da Responsabilidade Civil, vol. I, 4*


ed. Forense, 1960, n? 64, pg. 150.
4. MAZEAUD, T. I ., 4e. d., Lib. Sirey, 22, R. Souflot, Paris, 1947,
pgs. 420 a 422, n?s. 431 a 438.
5 Doutrina e Prtica das Obrigaes, T II, 4* ed. Forense, 1956,
pg. 442
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6 A inocorrncia da prestao contratual por impossibi-


lidade no-imputvel ao devedor no gera responsabilidade,
claro. A esse respeito o Cdigo Civil francs, nos arts. 1 .1 4 7 e
1 .1 4 8 , fala apenas de causa estranha inimputvel, como excusa-
tiva . Aqueles textos deram alento a uma idia de garantia tcita
nos contratos, chegando alguns a afirm ar que a responsabilidade
pelo descumprimento efeito indireto da vontade contratual, um
novo estado do vnculo principal, uma converso da obrigao
original em obrigao reparatria; sem que se deva destacar como
fundamento a culpa no dever de diligncia, transformando-se este
em obrigao legal no contrato, com maior ou menor extenso,
de acordo com a natureza do contrato. Tal a posio extrema
do divisionismo.

7 O Cdigo Civil brasileiro prev, expressamente, a culpa


e o dolo, como fundamentos de responsabilidade por inadimple-
mento contratual (art. 1 .0 5 7 ). Com tanto no exclui uma idia
de garantia, que inerente natureza de certas espcies con-
tratuais; e, por outro lado, mantm a validade dos contratos nos
casos de impossibilidade apenas relativa da prestao.6 Uma
garantia de incolumidade pessoal inserida, por exemplo, no con-
trato de transporte, a bem do passageiro. Diz-se, ento, que se

6. Trata-se de princpio fundamental em Direito das Obrigaes,


margem do qual se form ou e desenvolveu, no sistema jurdico da Common
Law, uma doutrina que inspirou interessante trabalho ao Prof. JOO BAP-
TISTA VILLELA, Sano por Inadimplemento Contratual Antecipado, Grfica
da Faculdade de Direito - UFMG, 1966, Belo Horizonte. Segundo a dou-
trina do Antecipatory Breach, se um dos contratantes revela, por atos
ou palavras, sua inteno de no cum prir no tempo certo com a sua pres-
tao, pode a outra parte haver este comportamento como inadimplemento
contratual, para pedir, desde logo, indenizao por perdas e danos, se no
preferir manter o contrato, cumprindo as obrigaes que o mesmo lhe
impe. Para os contratos bilaterais, o Cd. Civ. brasileiro, em seu art. 1.092,
segunda parte, permite ao contratante que tiver obrigaes a cum prir antes
do outro, deixar de cumpri-las, mas no em face de simples manifestao
de vontade de no-cumprimento, da outra parte, e sim somente no caso
de efetiva diminuio no seu patrimnio, capaz de comprometer ou tornar
duvidosa a prestao pela qual se o brigou.
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contrata uma obrigao de resultado, de conduzir a pessoa, s


e salva, at o lugar previsto. Mas, na maioria dos casos, a na-
tureza do contrato no implica seno uma obrigao de meios, a
respeito da diligncia a empregar na execuo. Exige-se, em geral,
uma diligncia comum, enquanto para a obrigao de resultado
impe-se o mximo em diligncia.

8 Quanto mais intenso for o dever de diligncia con-


vertido em obrigao legal no contrato, menores devem ser as
exigncias na verificao da culpa, por inexecuo. Logo se v
que a culpa leve e a culpa levssima no so desprovidas de
significao. O transportador retomando o exemplo do item
anterior no um garantidor sem limites, para todos e quais-
quer acidentes que ocorram ao transportado, sem culpa deste:
a culpa levssima, coincidindo com o fato danoso, de modo
a compor, pelo menos em carter provvel, a causalidade, cons-
titui-se em requisito mnimo de aplicao da regra de garantia;
sem o que a ocorrncia danosa seria devida a uma causa estra-
nha inim putvel. Mas, as qualificaes da culpa em leve e le-
vssima apresentam particular importncia na concepo de uma
responsabilidade por fato de outrem, como se v nos itens 9 e
10, infra. As pessoas responsveis por outrem so de diferentes
classes, previstas hos arts. 1 .521 e 1 .5 2 2 do Cdigo Civil; o
a rt. 1 .5 2 3 , dando unidade a essa responsabilidade especial,
estendeu-lhe a idia de culpa. Nem por isso fica excluda a idia
de garantia em face de terceiros, como fundamento da respon-
sabilidade, a respeito de determinadas pessoas. A adoo de dois
fundamentos traz um problema de determinar qual deles o prin-
cipal, tendo o outro carter secundrio: ora a culpa do res-
ponsvel indireto ser requerida como fator lim itativo da regra
de garantia, ora no passar de uma fico com causa provvel
do dano, embora a sua existncia e coincidncia com a causa
direta, no ltim o caso, devam sempre ser pesquisadas pelo juiz,
nos termos do art. 1 .5 2 3 . Destaca-se a responsabilidade dos
comitentes pelos fatos danosos de seus prepostos, lesivos a te r-
ceiros, por ser a que maiores dificuldades oferece ao propsito
unificacionista expresso pelo a rt. 1 .5 2 3 ; e a responsa-
bilidade dos pais pelos fatos danosos dos filhos, fundamentada
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por um consenso doutrinrio e jurisprudencial em sua culpa


prpria, presum ida.

9 Quanto aos comitentes (e pessoas que se lhes assi-


milam ), os autores MAZEAUD, propondo como fundamento jurdico-
formal da responsabilidade uma regra de substituio, situam o
fundamento real na anlise do vnculo de preposio, revelando
o preposto como prolongamento do comitente, mas no deixam
de manifestar certa hesitao, ao rejeitarem outros fundamentos,
o da culpa pessoal presumida e o do ris c o .7 Com efeito, aquela
caracterstica atribuda pessoa que exerce atividade econmica
em nome e por conta de outrem no parece suficiente para jus-
tific a r a responsabilidade do explorador da atividade, uma vez
que no se trata de representao em atos jurdicos. Se o fato
danoso fo r totalm ente isento de culpa no ter lugar a responsa-
bilidade do comitente; mas, para que se considere provada a culpa
do comitente, nos termos do a rt. 1 .5 2 3 , basta que a culpa do
preposto seja suficiente como base de convico nesse sen-
tido; sendo o preposto uma extenso econmica do comitente,
isto basta como justificativa para inadmitir-se prova contrria.
No caso de no se poder considerar a atividade danosa do pre-
posto como traduzindo culpa do comitente, a condenao deste
pressupe pesquisa direta de uma culpa sua prpria, coincidindo
com a atividade do preposto. A concidncia deve ser suficiente
como base de convico de causalidade; aqui tambm no pos-
svel prova contrria, de no se com por a culpa com a causa ma-
terial, por se tra ta r de culpa na organizao mesma da atividade,
e no s de culpa na superviso mais ou menos direta dos atos
do preposto, o causador direto do d a n o .8 A culpa suficiente do
preposto pode ser uma culpa levssima, que talvez no justificaria
conden-lo em responsabilidade.9 Assim que os tribunais decl-

7. MAZEAUD. . ., T. I, pg. 856, n? 934, 935.


S. A vinculao da culpa do preposto organizao da atividade
sustentada por PONTES DE MIRANDA e por AGUIAR DIAS: cfr. AGUIAR
DIAS. . ., T. II, n9 192, pg. 581.
9. Uma lei francesa n? 6 8 /5 , de 1968, contendo reforma do direito
dos incapazes maiores, introduziu no C d. Civ. um artigo, n? 489-2, que
diz: celui qui a caus un dommage autrui alors quil tait sous 1'empire
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dem que a condenao do comitente no requer como condio


seja o preposto condenado, at porque a ltim a pode demandar o
comitente, s com excluso do preposto (nos casos de culpa ape-
nas suficiente para a condenao do comitente, o recurso deste
contra o preposto no ser bem sucedido). A possibilidade e a ne-
cessidade de se pesquisar a culpa na organizao referem-se espe-
cialmente a certos casos raros, como o de perda das faculdades
mentais por enfermidade repentina: por tal fato s no se deve
excluir ex-ante a responsabilidade; h de se pesquisar qualquer
indcio de culpa, mesmo levssima, na atividade do preposto, com
provvel influncia causai no ltim o elo da atividade danosa.
Muito menos se excluir a responsabilidade, no caso de ser o co-
mitente acometido de doena quando fo r pessoa fsica que
o im possibilite de dar ordens ou instrues para a atividade do
preposto. Haver, por certo, casos em que a culpa do preposto
seja apenas suficiente como requisito de aplicao da regra de
garantia-substitutiva, ou como fato r determ inador dos riscos
imprevistos geradores de responsabilidade da atividade. Nesses

d un trouble mental, nen est pas moins oblig rparation. Nestes te r-


mos, a doena mental no basta, por si s, para isentar de responsabilidade
civil o paciente; se se tra ta r de preposto, parece descabido conden-lo, em-
bora tenha deixado algum indcio de culpa levssima, no encadeamento dos
elos causais da atividade danosa; atividade que, em qualquer caso, justifica
a condenao do com itente. Mas h hipteses em que a qualificao da
culpa do preposto como insuficiente para conden-lo deve ser de reg ra .
Figure-se, primeiramente, o estado de necessidade criado por terceiro, fo r-
ando o preposto a realizar manobra de salvamento, em que ele veio a
revelar falta de destreza, v. gr., praticando excesso: o com itente que
pagar a reparao pelos danos da resultantes ter recurso contra o terceiro
causador do estado de necessidade (Cd. Civ. bras., a rt. 1 .5 2 0 ); ser
m elhor sucedido nesse recurso do que se se voltasse contra o preposto.
Por igual, no deve ser condenado o preposto, e sim somente o comitente,
quando aquele, executando ordens e instrues deste, houver falhado em
certos detalhes tcnicos, em conseqncia de pouca clareza ou insuficincia
na comunicao das ordens ou instrues. Essas hipteses foram por ns
tratadas em A Responsabilidade Civil pelo Fato de Outrem nos Direitos
Francs e Brasileiro. . . pgs. 211 a 215, ns. 240 a 245, e pgs. 223-224,
n? 262.
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casos excepcionais de se adm itir, na sistemtica do art. 1 .5 2 3


do Cdigo Civil, uma fico de culpa; qui, a eqidade ter
lugar.

10 A culpa dos pais presumida em relao s obri-


gaes legais de vigilncia e educao dos filhos sujeitos ao p-
trio-poder.10 No possvel falar-se, nesse setor, de condenao
do menor, a no ser que tenha alcanado a idade de dezesseis
anos (a rt. 156 do Cdigo C ivil). A sua culpa necessria, como
condio ftica; mas, segundo ensinam os autores MAZEAUD, no
necessrio, sequer, seja a culpa do menor constatada, para
servir de base presuno de culpa dos pais (algumas vezes a
constatao ditada por circunstncias que justificam uma apre-
ciao mais severa do cumprimento das obrigaes paternas de
guarda e educao). Por outro lado, a prpria noo de culpa
vista dos padres sociais no exclui a culpabilidade dos me-
nores. A questo assume gravidade a respeito de menor em tenra
idade. certo que todo delito moral deve-lhe ser excludo. Mas,
se se considerar a culpa como fato humano anti-social, manifes-
tao das foras internas prprias de um indivduo, no lugar que
ele ocupa na sociedade, comprometendo a organizao social, no
se v por que no reconhecer ao infans a suscetibilidade de
se lhe declarar uma culpa, quando suficiente para se manter a
presuno contra o seu responsvel indireto.

11 Na prtica, a declarao de culpa do menor, sem que


se possa e queira dar-lhe carter de imputao, no apresenta
interesse. A imputao, em qualquer caso, abre caminho a uma

10. O exerccio dos direitos e das obrigaes inerentes ao ptrio-poder


requer que os filhos morem na companhia dos pais. A essa condio de
moradia comum ALVINO LIMA, em sua obra A Responsabilidade Civil pelo
Fato de Outrem, 1973, denomina co-habitao, empregando essa palavra,
e o verbo correspondente co-habitar, em nmero de vezes incontvel, como
fizera A. DANIEL DE MELO, em sua obra A Responsabilidade Civil pelo
Fato de Outrem nos Direitos Francs e Brasileiro, 1972. A terminologia
causou estranheza a alguns. Entretanto, ALVINO LIMA chega a falar de
co-habitao do menor com seu comitente. Expresso semelhante, a res-
peito dos pais, usada por AGUIAR DIAS, em sua obra Da Responsabili-
dade, Civil, T. II, 1960, pg. 572, nota 924
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diviso da obrigao ex-responsabilitate, no em face da vtima,


certo, mas em face, um do outro, dos agentes direto e indireto,
em ao regressiva. Fazendo-se a imputao na ao principal
movida pela vtima, simultaneamente contra os agentes da-
nosos direto ou indireto, ou contra este sucessivamente quele ,
adiantada fica a tarefa probatria do regresso. Isto vale dizer que
a simples declarao de culpa sem imputao ao agente direto
no exclui a possibilidade de ao regressiva, para o responsvel
indireto que pagar a reparao. Somente se exclui dessa possi-
bilidade, nos termos do a rt. 1 .5 2 4 do Cdigo Civil, o ascendente
que houver pago indenizao por descendente.11

12 A existncia de regras especiais fundamentais de


responsabilidade por outrem suscita uma questo de sua con-
corrncia com as regras do direito comum dessa disciplina. Sem
dvida, pode a vtima demandar ao mesmo tempo o agente direto
imputvel e seu responsvel indireto. Mas, cabe indagar se lhe
possvel, tendo fracassado na ao contra o primeiro, demandar
o segundo. Um outro aspecto da concorrncia decorre da natu-
reza diversa das relaes de responsabilidade: um mesmo agente
nico, por um fato danoso nico, pode incidir em responsabili-
dade civil e crim in a l. Pergunta-se, em tal ocorrncia, se a vtima
pode demandar civilmente o autor do dano, estando pendente a
ao crim inal; ou se, depois da sentena criminal absolutria
pode, ainda, mover ou continuar a ao de responsabilidade civil.
A resposta a essas questes requer que se distinga, em prelim i-
nar, entre concorrncia de responsabilidades e uma faculdade dada
vtima para escolher um ou outro dos fundamentos legais poss-
veis para a sua ao.

11. A excluso feita pelo art. 1.524, suscita uma questo, a saber
se os herdeiros do responsvel por outrem, ou os seus sucessores, podem
trazer sucesso mortis-causa o fato do pagamento da divida de respon-
sabilidade do descendente. A colao parece possvel, e visaria a fazer a
dvida reparatria recair sobre o autor direto do dano; o sucesso do recurso
no incidir, em princpio, na totalidade da reparao; cfr. A Responsabili-
dade Civil pelo Fato de Outrem nos Direitos Francs e Brasileiro, de A.
DANIEL DE MELO, Ed. Forense, 1972, ns. 265, 148 e 149, pgs. 225,
139 e 140.
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13 Se vtima dado optar, deve-se reconhecer pari-


passu, ao juiz, uma possibilidade de substituir o fundamento por
ela apresentado, quando achar que o mesmo no aplicvel ao
caso, sendo outro aplicvel. Em demanda conjunta contra respons-
veis mltiplos, preciso atentar paar o contedo de uma disposio
do Cdigo de Processo Civil, estabelecendo que a revelia no
justifica, por si s, presumir como verdadeiros os fatos alegados
pelo demandante, quando haja contestao por parte de algum
dos demandados (art. 320, I, com remisso expressa ao art. 3 1 9 ).
A disposio se refere ao litisconsrcio necessrio, dizem os pro-
cessualistas, no se aplicando ao caso de responsveis direto e
indireto demandados conjuntamente por um mesmo fato danoso,
j que o julgamento pode ser diverso para um e para outro, de
conformidade com a idia proposta, de uma culpa apenas suficiente
para sustentar a presuno (ou fico) contra o responsvel indire-
to.12 Quanto a demandar sucessivamente, em ao cvel, os respon-
sveis direto e indireto, se se distinguir a culpa suficiente como
base de convico para se manter a presuno contra o segundo,
embora insuficiente para se condenar o primeiro, de se adm itir
a possibilidade, em teoria (na prtica ocorre demandar, quase
sempre, aquele que tem maiores possibilidades para pagar a re-
parao, de preferncia ao outro). A soluo tem importncia
terica e prtica nos casos de absolvio criminal do responsvel
direto. Finalmente, quando um agente nico incide em respon-
sabilidade criminal e civil, o no-reconhecimento de culpa no foro
criminal no impede a vtima de mover ou de continuar a ao
de responsabilidade c iv il.

12. O art. 320, I, do Cdigo de Processo Civil tem sido interpretado


restritivamente, por se tratar de uma exceo ao princpio estabelecido pelo
art. 319, de veracidade dos fatos alegados pelo autor em caso de revelia.
Neste sentido se manifesta o processualista JOS JOAQUIM CALMON DE
PASSOS, in Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. III, ao art. 320,
I, pgs. 364-365, concluindo: o texto se restringe impugnao de fato
comum a todos os litisconsortes, ou comum ao ru atuante e ao revel litis-
consorte; relativamente aos demais fatos, a sano do art. 319 incide.