Você está na página 1de 16

ASAS LEGALITAS DAN PENERAPANNYA DI INDONESIA

I. Sejarah Asas Legalitas

Asas legalitas diatur dalam Pasal 1 ayat (1) KUHP, menurut rumusannya
dalam bahasa Belanda berbunyi: Geen feit I strafbaar dan uit kracht van een daaran
voorafgegane wettelijke strafbepaling. Zainal Abidin Farid, menerjemahkannya
sebagai: Tiada suatu peristiwa dapat dipidana selain dari kekuatan ketentuan undang-
undang pidana yang mendahuluinya.1 Tapi dalam bukunya Hukum Pidana Pidana
Indonesia yang ditulis bersama-sama dengan Andi Hamzah, rumusan Pasal 1 ayat
(1) tersebut diterjemahkan sebagai: tiada suatu perbuatan (feit) yang dapat dipidana
selain berdasarkan ketentuan perundang-undangan pidana yang mendahuluinya 2.
Kata feit diterjemahkan sebagai perbuatan berbeda dengan terjemahan awal yang
mengartikan feit sebagai peistiwa. Dijelaskan dalam buku tersebut, bahwa
perbedaan terjemahan tersebut karena istilah feit itu sering juga diartikan sebagai
peristiwa, karena pengertian feit itu meliputi baik perbuatan yang melanggar
sesuatu yang dilarang oleh hokum pidana maupun mengabaikan sesuatu yang
diharuskan.3

Roeslan Saleh, mengartikan sebagai: tiada suatu perbuatan dapat dipidana


kecuali atas kekuatan aturan pidana dalam perundang-undangan, sebelum perbuatan
dilakukan.4

P.A.F. Lamintang mengartikan rumusan Pasal 1 ayat (1) tersebut sebagai:


Tidak ada suatu perbuatan yang dapat dihukum, kecuali berdasarkan ketentuan
pidana menurut undang-undang yang telah ada lebih dahulu daripada perbuatan itu
sendiri5. Lebih lanjut P.A.F. Lamintang, menerangkan bahwa terkait dengan
rumusan Pasal 1 ayat (1) KUHP tersebut, dalam praktek kita akan menjumpai banyak
tejemahan, yang satu dengan lainnya ternyata sangat berbeda dan yang dalam

1 H. A. Zainal Abidin Farid, Hukum Pidana 1, (Jakarta: Sinar Grafika, 2007), hlm. 130
2 H. A. Zainal Abidin Farid dan Andi Hamzah, Hukum Pidana Indonesia, (Jakarta: PT. Yarsif Watampone,
2010), hlm. 53
3 Ibid, hlm. 53
4 Roeslan Saleh, Perbuatan Pidana Dan Pertanggung Jawaban Pidana, Dua Pengertian Dasar dalam
Hukum Pidana, (Jakarta: Aksara Baru, 1983), hlm. 40
5 P.AF. Lamintang, Dasar-Dasar Hukum Pidana Indonesia, (Bandung: Citra Aditya Bakti, 1997), hlm. 123

1
penggunaannya dapat menimbulkan kesalahpahaman di antara mereka yang belum
benar-benar menguasai ilmu pengetahuan hokum pidana, dan tanpa disadari oleh para
penerjemahnya sendiri. Kesalahan yang tampaknya tidak berarti dalam di dalam
menerjemahkan ketentuan-ketentuan pidana dalam Kitab Undang-Undang Hukum
Pidana itu dalam kenyataannya dapat mengakibatkan kesalahan-kesalahan yang fatal
dalam penerapannya. Sebagai contoh dikemukakan misalnya terjemahan rumusan
ketentuan pidana menurut Pasal 1 ayat (1) KUHP tersebut di atas ke dalam bahasan
Indonesia yang telah dilakukan oleh Mr. E.M.L. ENGELBRECHT yang berbunyi:
tiada suatu perbuatan yang boleh dihukum, melainkan atas kekuatan aturan pidana
dalam undang-undang, yang terdahulu dari perbuatan itu.6

Bagi orang awam rumusan ketentuan pidana menurut Mr. E.M.L.


ENGELBRECHT di atas dapat ditafsirkan seolah-olah yang dapat dihukum itu
hanyalah perbuatan-perbuatan yang telah diatur di dalam (per-)aturan pidana, dan
hanya apabila (per-)aturan pidana tersebut terdapat di dalam suatu undang-undang, di
mana perkataan di dalam undang-undang itu sendiri dapat memberika kesan seolah-
olah yang dimaksud dengan wet di dalam perkataan wettelijke itu hanyalah wet
atau undang-undang dalam arti formal saja, yang menurut Undang-Undang Dasar
kita, kewenangan untuk membentuknya berada di tangan Presiden dengan pertujuan
Dewan Perwakilan Rakyat. Padahal yang dimaksud di situ sebenarnya adalah undang-
undang dalam arti material, hingga termasuk pula ke dalam pengertiannya yaitu
semua peraturan perundang-undangan yang lebih rendah, seperti misalnya peraturan-
peraturan daerah tingkat I atau pun peraturan-peraturan daerah tingkat II.7

Asas legalitas ini menentukan dilarang dan diancamnya suatu perbuatan


dengan pidana, yang berarti azas inilah yang menentukan bahwa tidak ada perbuatan
yang dilarang dan diancam pidana jika tidak ada ditentukan terlebih dahulu dalam
perundang-undangan. Asas ini biasanya dikenal dalam bahasa latin sebagai: nullum
delictum nulla poena sine praevia lege (tidak ada delik, tidak ada pidana tanpa
peraturan lebih dulu). Ucapan nullum delictum nulla poena sine praevia lege ini
berasal dari Von Feuerbach, sarjana hokum pidana Jerman (1775-1833). Dialah yang
merumuskannya dalam pepatah latin tadi dalam bukunya: Lehrbuch des peinlichen

6 Ibid, hlm. 124


7 Ibid, hlm.

2
Recht (1801).8 Perumusan itu dikemukakan berhubung dengan teorinya yang
terkenal dengan nama teori vom psychologische Zwang, yaitu menganjurkan
supaya dalam menentukan perbuatan-perbuatan yang dilarang di dalam peraturan
bukan saja tentang macamnya perbuatan yang harus dituliskan dengan jelas, tetapi
juga tentang macamnya pidana yang diancamkan. Dengan cara demikian ini, maka
oleh orang yang akan melakukan perbuatan yang dilarang tadi lebih dahulu telah
mengetahui pidana apa yang akan dijatuhkan kepadanya jika nanti perbuatan itu
dilakukan. Dengan demikian dalam batinnya, dalam psychenya, lalu diadakan rem
atau tekanan utuk tidak berbuat. Dan kalau toh dia melakukan perbuatan tadi, maka
hal dijatuhi pidana kepadanya itu bisa dipandang sebagai sudah disetujuinya sendiri.
Jadi pendirian Von Feuerbach mengenai pidana ialah pendirian yang tergolong
absolut (mutlak). Sama halnya dengan teori pembalasan (retribution).

Ada yang mengatakan bahwa asas dan rumusan ini berasal dari Montesquieu.
Mungkin sekali karena ajaran dari Montesqieu ada hubungannya dengan apa yang
terkandung di dalam asas itu. MONTESQIEU (1688-1755), seorang Perancis yang
terkemuka sebagai ahli fikir dalam hal negara dan hokum, juga seorang ahli hokum
dan pernah menjadi hakim di Bordeaux. Setelah mengembara beberapa negara,
Jerman, Hongaria, Austria, Italia, Swiss, Nederland dan Inggris, maka sekembalinya
di Perancis Selatan lagi, dia lalu menulis buku-buku. Yang terkenal di antaranya
Esprit de Lois pada tahun 1748.9

Keadaan ketetanegaraan di Inggris sungguh memberikan kesan yang dalam


padanya. Disana menurut hematnya tugas kenegaraan dibagi atas tiga kekuasaan:
kekuasaan perundang-undangan, yang membentuk undang-undang, kekuasaan
kehakiman, yang memidana kejahatankejahatan, menyelesaikan sengketa antara
sesame warga dan kekuasaan eksekutif, yang menyatakan peperangan, menutup atau
mengadakan perjanjian-perjanjian, mempertahankan ketertiban, menekan
pemberontakan-pemberontakan dan lain sebagainya.10

Dalam bukunya itu pulalah dia menulis bahwa karena kekuasaan kenegaraan
dibagi demikian rupa itulah makanya monarchie di Inggris tidak menimbulkan ekses-

8 Moeljatno, Azas-azas Hukum Pidana, (Cetakan Tahun 1978, Tanpa Nama Percetakan), hlm. 16
9 Roeslan Saleh, Op. Cit, hlm. 38
10 Ibid, hlm. 38

3
ekses yang disebabkan karena kesewenang-wenangan. Sedangkan di Perancis
keadaan adalah justru sebaliknya. Rakya sangat menderita karena kesewenang-
wenangan ini. Dikatakannya, bahwa apabila pembentuk undang-undang, peradilan
dan eksekutif benar-benar terpisah, sehingga tidak seorang pun sekaligus dapat
menjadi pembentuk undang-undang, hakim dan pelaksana, maka tidaklah akan terjadi
di Perancis peristiwa-peristiwa, di mana Raja dengan tiba-tiba dapat memerintahkan
supaya seseorang ditutup untuk waktu tidak tertentu lamanya, tanpa ada aalasan-
alasan semata-mata berdasarkan surat bermaterai yang dinamakan Lettre de
cachet.11

Benarlah bahwa dalam ajaran trias politika dari Monstesqieu itu sudah ada
terkandung asas nullum delictum ini. Ajaran trias politika bermaksud akan
melindungi kemerdekaan dan pribadi individu terhadap tindakan sewenang-wenang
dari pihak pemerintah. Dan kita juga tahu, bahwa memang Monstesqieu-lah
melakukan tantangan sehebat-hebatnya terhadap peradilan arbiter, yang terkenal
bertindak sewenang-wenang pada masa sebelum terjadinya revolusi Perancis. Dan
benar pula, bahwa asas nullum delictum ini kemudian dimasukkan dalam Pasal 8 dari
Declaration du droit de Ihomme et du citoyen, piagam yang diadakan setelah
terjadinya Revolusi Perancis yang dahsyat itu. Selanjutnya asas inipun dicantumkan
orang pula dalam Pasal 4 dari Code Penal, dan kemudian selanjutnya dalam banyak
kitab undang-undang hokum pidana Negara-negara lain, juga dalam kitab undang-
undang hokum pidana kita sendiri. Bahwa asas legalitas itu telah terdapat dalam
ajaran Montesqieu, itu tidak dapat disangkal. Tetapi rumusan nullum delictum dan
seterusnya bukanlah berasal dari Montesquieu, melainkan dari Von Feuerbach.
Rumusan ini ada dalam bukunya yang terkenal Lehrbuch des peinlichen Recht, tahun
1801.12

Zainal Abidin Farid, menyebutkan bahwa teranglah yang menciptakan asas


legalitas yang berbahasa latin itu ialah Von Feuerbach, sedangkan pengarang lain
adalah pelopor-pelopor, dan Mmontesqieu lebih baik disebut pencipta asas de la
legalite, sesuai dengan bahsa Perancis yang digunakannya. Antara asas ciptaan Von

11 Ibid, hlm. 38-39


12 Ibid, hlm. 39

4
Feuerbach dan apa yang penulis sebut asas de la legalite dari Montesquieu di samping
ada persamaan mempunyai pula perbedaan sebagai berikut:

1. Montesquieu lebih menitikberatkan perlindungan kebebasan pribadi orang


dengan jalan membatasi tugas hakim sampai pada penerapan kaidah undang-
undang, karena dengan demikian kepastian hokum bagi orang seorang dapat
terjamin, sedangkan Von Feuerbach lebih menitikberatkan Psychologische
Zwang ancaman pidana, namun ia memperhatikan perlindungan pribadi orang
seorang dari kesewenang-wenangan hakim.
2. Montesquieu (juga Rousseau, Beccaria, dll) menentang kesewenang-wenangan
penguasa di segala lapangan, sedangkan Von Feuerbach khusus menentang
peradilan arbitrair di lapangan hokum pidana (van der Donk 1935: 358).
3. Pasal 8 Declaration du droit de Ihomme et du citoyen tertanggal 26 Agustus
1789 adalah tercipta berkat pengaruh ajaran Monstesquieu, di kala mana ajaran
Von Feuerbach belum dikembangkan.13

Asas nulla poena itu dewasa ini diterima oleh sebagian besar Negara-negara di
Eropa dan dicantumkan dalam Kitab Undang-Undang Hukum Pidana mereka. Asas
tersebut juga telah mendapat suatu pengakuan secara internasional, yakni dengan
dicantumkannya asas tersebut dalam Pasal 7 dari Perjanjian Roma Tahun 1950, yang
rumusannya dalam bahasa Inggris berbunyi sebagai berikut14:

1. No one shall be held guilty of any criminal offence on account of any act or
ammision which did not constitute a criminal offence under national or
international law at the time when it was committed. Nor shall a heavier penalty
be imposed than the one that was applicable at the time the criminal affence was
committed.
2. This article shall not prejudice the trial and punishment of any person for any act
or omission which, at the time when it was committed, was criminal according to
the general principle of law recognized by civilized nations.

Tentang kebenaran bahwa asas nulla poena itu telah diterima oleh sebagian
besar Negara-negara di Eropa, berkatalah George White Cross Paton antara lain: the
doctrine of nulla poena sine lege is regarde in many countries as a vital protection of

13 H. A. Zainal Abidin Farid, Op. Cit, hlm. 135-136


14 P.AF. Lamintang, Op. Cit, hlm. 134

5
the subject. Dan hanya Negara-negara di bawah pemerintahan yang bersifat totaliter
sajalah yang menolak asas tersebut yakni seperti negara Rusia yang secara terang-
terangan menolak asas nulla poena tersebut dengan alasan bahwa asas tersebut
bersifat borjuistis dan Negara Jerman di bawah pemerintahan Adolf Hitler yang
dengan undang-undang telah mencabut kembali asas nulla poena yang semula juga
diterima dan di berlakukan di sana.

II. Pengertian Asas Legalitas

Biasanya asas legalitas dimaksudkan mengandung 3 pengertian, yaitu15:

1. Tidak ada perbuatan yang dilarang dan diancam dengan pidana kalau hal itu
terlebih dahulu belum dinyatakan dalam suatu aturan undang-undang.
2. Untuk menentukan adanya perbuatan pidana tidak boleh digunakan analogi
(qiyas).
3. Aturan-aturan hokum pidana tidak berlaku surut.

Pengertian yang pertama, bahwa harus ada aturan undang-undang jadi aturan
hukum yang tertulis lebih dahulu, itu jelas tampak dalam Pasal 1 ayat (1) KUHP, di
mana dalam teks Belanda disebutkan: wettelijke strafbepaling yaitu aturan pidana
dalam perundangan.

Dengan adanya ketentuan ini, konsekuensinya adalah bahwa perbuatan-


perbuatan pidana menurut hokum adat lalu tidak dapat dipidana, sebab di situ tidak
ditentukan dengan aturan yang tertulis. Padahal di atas telah diajukan bahwa hokum
pidana adat itu masih berlaku, walaupun hanya untuk orang-orang tertentu dan
sementara saja.

Menurut Cleiren & Nijboer et al, asas legalitas berarti tidak ada kejahatan
tanpa undang-undang, tidak ada pidana tanpa undang. Hanya undang-undang yang
menentukan apa yang dapat dipidana, hanya undang-undang yang menentukan pidana
yang mana dan dalam keadaan apa pidana dapat diterapkan. Asas legalitas untuk
melindungi hak-hak warganegara dari kesewenang-wenangan penguasa di samping
wewenang pemerintah untuk menjatuhkan pidana. Menurut pendapat L. Dupon

15 Moeljatno, Op. Cit, hlm. 17

6
(Beginselen van behoorlijke strafrechtbedeling), peran asas legalitas berkaitan dengan
seluruh perundang-undangan sebagai aspek instrumental perlindungan.

Lebih lanjut Cleiren & Nijboer et al, mengatakan hokum pidana itu adalah
hokum tertulis. Tidak seorang pun dapat dipidana berdasarkan hokum kebiasaan.
Hokum kebiasaan tidak menciptakan hal dapat dipidana (strafbaarheid). Asas
legalitas katanya berarti:

a. Tidak ada ketentuan yang samar-samar (maksudnya bersifat karet).


b. Tidak ada hokum kebiasaan (lex scripta).
c. Tidak ada analogi (penafsiran ekstensif, dia hanya menerima penafsiran
teleologis).16

Nieboer menguraikan asas legalitas lebih jelas dengan mengatakan asas


legalitas merupakan jaminan kepada warga. Dengan kata yang mendahuluinya
voorafgaande. perundang-undangan (wettelijke), dan ketentua pidana
(strafbepaling), muncul secara langsung tiga norma:

a. Larangan berlaku surut (untuk legislative dan hakim) dengan mengancam dan
memberikan pidana (kepastian hokum.
b. Perintah (kepada hakim), penjatuhan pidana melulu berdasarkan undang-undang
dan tidak dengan kebiasaan. Berlakunya perundang-undangan mempositifkan
asas legalitas. Akan tetapi pada pilihan jenis pidana dan atau ukuran pidana
kebiasaan memegang peranan penting.
c. Larangan (kepada hakim) menjatuhkan pidana lain dari yang disebut undang-
undang karena ketentuan pidana pada pasal KUHP memuat juga ketentuan
sanksi17.

Mengenai pengertian yang kedua untuk menentukan adanya perbuatan tidak


boleh digunakan analogi pada umumnya masih dipakai oleh kebanyakan negara-
negara. Di Indonesia dan juga di negeri Belanda, pada umumnya masih diakui prinsip
ini, meskipun ada juga beberapa sarjana yang tidak menyetujuinya, misalnya Taverne,
Pompe dan Jonkers.

16 C.P.M. Cleiren-Neijboer, Red., Strafrecht, Tekst & Commentaar, hlm. 3, dikutip dari H. A. Zainal Abidin
Farid dan Andi Hamzah, Hukum Pidana Indonesia, (Jakarta: PT. Yarsif Watampone, 2010), hlm. 55
17 W. Nieboer, Schets Materieel Strafrecht, 1990, hlm. 34-35, dikutip dari H. A. Zainal Abidin Farid dan Andi
Hamzah, Hukum Pidana Indonesia, (Jakarta: PT. Yarsif Watampone, 2010), hlm. 55-56

7
Taverne adalah Sarjana hukum yang pertama kali di Nederland yang
menganjurkan diterimanya analogi dalam peradilan pidana. Dalam pidato penerimaan
jabatan pada tahun 1918 di Amsterdam (van der Donk, Op. Cit: 395), beliau
menyangkal kegunaan praktis larangan analogi dan menunjuk negara-negara Inggris
dan Denmark yang memperkenankan analogi. Negeri Belanda sendiri, di mana 100
tahun lamanya berlaku Pasal 17 Crimineel Wetboek voor het Krijgsvolk te lande,
secara eksplisit memperkenankan analogi. Beliau mengkonstatir, bahwa asas nullum
delictum ciptaan Von Feuerbach mulai goyah. Di dalam anotasi arrest Hoge Raad
tanggal 23 Mei 1921 (W.Np.10720:NJ 1921:562) tentang pencurian listrik, Taverne
berpendapat, bahwa Hoge Raad yang mempersamakan inschakelen dengan
wegnemen (mengambil) yang menjadi salah satu unsur delik pencurian (Pasal 362
KUUHPI), bukan lagi memberikan penafsiran, bahkan bukan lagi penafsiran
ekstensif, tetapi secara diam-diam menerapkan analogi. Setelah memberikan contoh-
contoh keputusan Pengadilan beliau berkesimpulan, bahwa asas nullum delictum
yang oleh Von Liszt disebut Magna Charta penjahat-penjahat, in diens hand vaak een
vrijbrief voor on sociale daden kan worden (di dalam tangannya sering merupakan
surat bebas untuk perbuatan-perbuatan a sosial) yang seharusnya diakhiri dengan
jalan memperkenankan hakim menerapkan analogi.18

Mengenai analogi ini sudah banyak dibicarakan orang. Baik yang pro maupun
yang kontra. Dalam membicarakan apakah hakim pidana dapat menggunakan analogi,
pada umumnya orang berpangkal pada perbedaan pendapat mengenai batas antara
tafsiran ekstensif dan analogi19.

Dan memang semenjak H.R. pada tanggal 23 Mei 1921 memutuskan suatu
perkara seorang dokter gigi yang menyadap listrik dan kemudian oleh pengadilan
dipidana karena pencurian tenaga listriklah masalah analogi ini semakin banyak
diperbincangkan. Taverne berhubung dengan putusan tersebut menulis bahwa H.R.
secara diam-diam telah menerima analogi dalam peradilan pidana, walaupun tidak
mau menyatakan menerima analogi secara tegas. Sikap H.R. demikian dicela oleh
Taverne, yang dikatakannya telah bersikap schijnheiling. Sejak itu banyaklah orang
membicarakan pokok soal ini.20

18 H. A. Zainal Abidin Farid, Op. Cit, hlm. 141


19 Roeslan Saleh, Op. Cit, hlm. 41
20 Ibid, hlm.41

8
Menurut Roeslan Saleh (pendapatnya mengikuti pendapat Moeljatno),
meskipun tafsiran ekstensip dan analogi itu adalah sama sifatnya, dan tidak
mempunyai perbedaan yang prinsipil, namun ada juga suatu batas yang jelas antara
kedua hal tersebut, sehingga melakukan penafsiran secara luas itu adalah dibenarkan
sedangkan menggunakan analogi tidaklah lagi dibenarkan. Dalam tafsiran ekstensif
kita masih berpegang pada aturan hokum yang sudah ada. Hanya perkataan yang ada
di dalam suatu aturan hokum yang sudah ada itulah yang kita tafsirkan menurut
pengertian dalam masyarakat yang hidup dan tidak menurut maknanya pada waktu
aturan tersebut dibentuk.

Lebih lanjut Roeslan saleh menerangkan, bahwa dalm menggunakan analogi,


pangkal pendirian kita adalah bahwa perbuatan yang menjadi soal itu tidaklah bisa
dimasukkan dalam suatu aturan hokum yang sudah ada. Pandangan hakimlah yang
menghendaki agar perbuatan tersebut dijadikan perbuatan pidana pula. Ini adalah
karena termasuk dalam inti dari suatu aturan yang telah ada, maka perbuatan tadi lalu
dapat dikenal oleh aturan yang sudah ada itu, yaitu dengan menggunakan analogi.
Yang dijadikan dasar untuk menjadikan perbuatan suatu perbuatan pidana bukanlah
suatu aturan pidan yang sudah ada, melainkan ratio atau inti aturan tersebut. Dapatlah
dikatakan bahwa dalam tafsiran yang ekstensif itu kita masih tetap berpegang kepada
aturan yang ada, sedangkan pada analogi tidak berpegang lagi pada aturan yang ada,
sehingga karenanya adalah bertentangan dengan asas legalitas. Lain halnya, apabila
menggunakan analogi tersebut untuk mengecualikan pidana. Untuk demikian itu
tidaklah terlarang. Tidaklah dihalangi untuk menggunakan analogi dalam menentukan
alasan-alasan yang menghapuskan pidana, baik dalam hal alasan yang membenarkan
maupun sebagai alasan yang menghapuskan kesalahan.21

Scholten berpandangan bahwa tidak ada perbedaan prinsipiil antara


penafsiran ekstensif dan analogi, tetapi hanya soal gradasi saja., juga disetujui oleh
Prof. Van Hattum dalam bukunya Hand en leerboek van het Ned Strafrecht, 1953,
pag 71. Akan tetapi beliau menolak analogi dalam menentukan perbuatan pidana, juga
menolak tafsiran ekstensif. Dan Arrest H.R. 1921 dipandang oleh beliau tidaklah
sebagai contoh yang menggunakan tafsir ekstensif dan analogi, tetapi adalah suatu
contoh di mana H.R. melepaskan pandangan dunia yang materialistis

21 Ibid, hlm.42-43

9
(materialistische wereldbeschouwing). Disitu hanya didapat peralihan makna dari
perkataan goed verschuiving in betekenis.

Terhadap pendapat Scholten tersebut, Moeljatno22 berpendapat bahwa apakah


dalam pencurian listrik itu dinggap sebagai suatu goed karena tafsiran ekstensif,
ataupun karena verschuiving in betekenis van het word goed (peralihan makna
perkataan goed), itu hanyalah berlainan kata-kata saja. Yang terang ialah bahwa goed
pada waktu W.v.S. 1880 dibentuk, hanya bermakna sebagai barang yang berujud saja,
sedangkan maknanya pada masa sekarang juga meliputi barang yang tidak berujud.

Mengenai pengertian ketiga, aturan hukum tidak berlaku mundur. Dulu orang
mengira bahwa asas legalitas itu adalah sedemikian pentingnya bagi hukum pidana,
sehingga tidak mungkin ada undang-undang yang akan menyimpang daripadanya.
Karena itulah, maka dunia hokum pidana menjadi gempar, ketika mendengar bahwa
pemerintah Hitler (Jerman) mengadakan peraturan hokum pidana yang berlaku
mundur.23

Ketentuan asas non retroaktif diatur secara tegas dalam Undang-Undang


Dasar 1945 yang sudah diamandemen menyatakan undang-undang tidak boleh
berlaku surut. Pasal 28 I berbunyi: dan hak untuk tidak dituntut atas dasar hokum
yang berlaku yang surut adalah hak asasi manusia yang tidak dapat dapat dikurangi
dalam keadaan apapun.

III. Pengecualian Asas Legalitas

Asas dasar bahwa hokum pidana tidak berlaku surut sebagaimana tercantum
di dalam Pasal 1 ayat (1) KUHP dibatasi dengan kekecualian yang tercantum di dalam
ayat (2) pasal itu. Ayat (2) berbunyi: apabila perundang-undangan diubah setelah
waktu perbuatan dilakukan, maka terhadap terdakwa digunakan ketentuan yang
paling menguntungkan baginya.

Zainal Abidin Farid, menyatakan bahwa ketentuan tersebut jelas merupakan


pengecualian dari ketentuan yang terdapat dalam Pasal 2 A.B. yang menetapkan
undang-undang hanya mengikat terhadap hal-hal yang akan dating dan tidak boleh

22 Moeljatno, Op. Cit, hlm. 18


23 Roeslan Saleh, Op. Cit, hlm. 45

10
diperlakukan surut. Khusus untuk Negara berkembang seperti Indonesia yang sedang
membangun, tak dapat dielakkan banyaknya perubahan-perubahan hokum yang
diperlukan untuk menunjang pembangunan sosial ekonomi.

Dalam perubahan drastis demikian, sering terjadi adanya peraturan-peraturan


hokum yang saling bertentangan atau perubahan penilaian terhadap perbuatan yang
dahulu dianggap kejahatan, tetapi kemudian dipandang sebagai sesuatu yang tidak
melawan hukum.

Ketentuan peralihan tersebut menimbulkan 4 (empat) macam pertanyaan:

1. Apakah yang dimaksud perundang-undangan?


2. Apakah arti perubahan?
3. Apakah yang dipandang sebagai ketentuan yang paling menguntungkan
tersangka?
4. Peraturan undang-undang yang manakah harus diperhitungkan oleh hakim
banding atau hakim kasasi, bilamana setelah peradilan dalam instansi pertama
atau kedua terjadi perubahan perundag-undangan?24

Lebih lanjut Zainal Abidin Farid, menyatakan bahwa untuk menjawab


pertanyaan-pertanyaan tersebut, maka perlu diketahui tiga macam teori seperti akan
diuraikan di bawah ini.

Menguntungkan tersangka di bidang apa sajakah?

Menguntungkan bukan saja tentang pidana, tetapi juga mengenai penuntutan,


pengurangan jangka waktu verjaring, dana keadaan bahwa peristiwa itu merupakan
delik aduan, demikianlah pendapat Jonkers (1946: 40). Misalnya, pada pihak yang
satu, pidana pidana terhadap delik itu bertambah berat, sedangkan pada pihak lain
peristiwa yang sebelumnya merupakan delik biasa berubah menjadi delik aduan.
Maka aturan yang menguntungkan terdakwa pada dimajukannya pengaduan oleh
yang dirugikan. Bila tidak dimajukan pengaaduan maka undang-undang yang baru
itulah yang menguntungkan, tetapi bila sebaliknya terjadi, maka undang-undang
lamalah yang menguntungkan terdakwa terhadap segala hal.

Apakah yang dimaksud dengan perubahan undang-undang dalam Pasal 1 ayat


(2) KUHP?
24 H. A. Zainal Abidin Farid, Op. Cit, hlm. 152

11
Apakah Undang-Undang pidana saja atau semua aturan hokum? Hal ini dapat dijawab
oleh 3 (tiga) macam teori sebagai berikut:

a. Teori formil, yang dianut oleh Simon (1937:101).


Perubahan undang-undang yang dimaksud, baru terjadi bilamana redaksi
undang-undang pidana yang diubah. Perubahan undang-undang lain selain
undang-undang pidana, walaupun berhubungan dengan undang-undang pidana,
bukanlah perubahan undang-undang Pasal 1 ayat (2) KUHP.
b. Toeri materil terbatas yang dikemukakan oleh van Geuns dalam disertasinya
(1919), bahwa perubahan undang-undang yang dimaksud harus diartikan
perubahan keyakinan hokum pembuat undang-undang. Perubahan karena zaman
atau keadaan tidak dapat dianggap sebagai perubahan undang-undang ex. Pasal 1
ayat (2) KUHP.
Keputusan H.R. tanggal 3 Desember 1906 (koppelarij arrest; kasus mucikari)
menganut teori tersebut. Seorang mucikari do venlo dituduh melanggar Pasal
250, (1) 2e W.v.S, yaitu memudahkan perbuatan cabul terhadap seorang wanita
di bawah umur (minderjarige), dengan seorang lelaki. Pada tahun 1906 ketika
perkara itu diadili oleh Hof di Arnhem maka terjadi perubahan dalam B.W
mengenai batas umur orang yang belum cukup umur, yaitu di bawah 23 tahun
menjadi di bawah 21 tahun. Walaupun perubahan terjadi di luar W.v.S dan
redaksi W.v.S tidak berubah, namun H.R. menguatkan keputusan Hof
(Pengadilan Tinggi) Arnhem yang melepaskan terdakwa dari tuntutan hokum.
c. Teori materiil tidak terbatas
H.R. dalam keputusannya tanggal 5 Desember 1921 (NJ. 1922 h. 239) yang
disebut Huurcommissiewet-arrest, berpendapat bahwa perundang-undangan
meliputi semua undang-undang dalam arti luas dan perubahan undang-undang
meliputi semua macam perubahan, baik perubahan perasaan hokum pembuat
undang-undang menurut teori materiil terbatas, maupun perubahan keadaan
karena waktu.25

Teori tentang waktu tersebut yang paling luas dan sesuai dengan hokum
pidana dan peradilan modern26. Roeslan Saleh27 menerangkan bahwa menurut
yurisprudensi, perubahan perundang-undangan dalam ayat-ayat ini tidak hanya

25 H. A. Zainal Abidin Farid, Op. Cit, hlm. 152-153


26 Ibid, hlm. 153
27 Roeslan Saleh, Kitab Undang-Undang Hukum Pidana dan Penjelasan, (Jakarta: Aksara Baru, 1981), hlm.
14

12
menunjuk kepada perobahan perundang-undangan pidana saja. Dalam praktek
ternyata, bahwa memang banyak hal yang sepintas lalu tidak terdugakan ada di dalam
perumusan ini. Begitu pula jika perubahan perundang-undangan itu tidak langsung
mengenai ancaman pidana, penghapus perbuatan pidana atau suatu unsur perbuatan
pidana , akan tetapi secara tidak langsung mempunyai pengaruh kepada itu. Pada
umumnya hal-hal tersebut pun dianggap sebagai perobahan perundang-undangan
dalam arti ayat ke 2 ini.

Oleh beberapa penulis dibicarakan tentang kegunaan dari ketentuan ini. Ada
yang menyarankan agar ketentuan ini dihapuskan saja. Alasannya karena ketentuan
ini theoritis tidak mempunyai dasar yang sehatdan dalam praktekpunbanyak
menimbulkan soal-soal yang sulit dan juga dapat menimbulkan perasaan tidak adil.
Antara lain adalah karena jika ada beberapa orang yang telah diadili menurut
peratutan yang lama, sedangkan yang lain berhubung karena belum terungkap
misalnya harus diadili dikemudian hari. Dalam hal ini, jika ada perubahan dalam
perundang-undangan yang menguntungkan bagi terdakwa, maka mereka yag diadili
belakangan ini harus dikenakan aturan-aturan yang menguntungkan, sedangkan yang
sudah diadili tidak (lihat Hazewinkel Suringa, TvS 47, van Hattum, Hand-en
Leerboek pag. 90)28

IV. Asas Legalitas dalam Rancangan Kitab Undang-Undang Hukum Pidana

KUHP yang direncanakan bertolak dari pokok pemikiran keseimbangan


monodualistik, dalam arti memerhatikan keseimbangan dua kepentingan antara
kepentingan masyarakat dan kepentingan individu. Pandangan monodualistik inilah
yang biasanya dikenal dengan istilah daad-dader strafrecht yaitu hokum pidana
yang memerhatikan segi objektif dari perbuatan (daad) dan juga segi-segi subjektif
dari orang/pembuat (Dader)29.

Bertolak dari prinsip keseimbangan monodualistik itulah, maka konsep tetap


mempertahankan dua asas yang sangat fundamental dalam hokum pidana, yaitu: asas

28 Ibid, hlm. 14-15


29 Barda Nawawi Arief, Bunga Rampai Kebijakan Hukum Pidana, Perkembangan Penyusunan Konsep
KUHP Baru, (Jakarta: Kencana, 2008), hlm. 97

13
legalitas dan asas kesalahan/culpabilitas. Kedua asas inilah masing-masing dapat
disebut sebagai asas kemasyarakatan dan asas kemanusiaan. Berbeda dengan
KUHP yang sekarang berlaku, yang hanya merumuskan asas legalitas, konsep 1993
merumuskan kedua asas itu secara eksplisit di dalam Pasal 1 (untuk asas legalitas)
dan Pasal 35 (untuk asas culpabilitas)30.

Berbeda dengan perumusan asas legalitas di dalam KUHP yang sekarang


berlaku, konsep (RUUKUHP) memperluas perumusannya dengan mengakui
eksistensi berlakunya hokum yang hidup (hokum tidak tertulis/hokum adat) sebagai
dasar patut dipidananya suatu perbuatan sepanjang perbuatan itu tidak ada
persamaannya atau tidak diatur dalam undang-undang.31

Perluasan perumusan asas legalitas ini dalam RUU KUHP Tahun 2012
dirumuskan dalam Pasal 2 ayat (1) dan (2) yang berbunyi sebagai berikut:

(1) Ketentuan sebagaimana dimaksud dalam Pasal 1 ayat (1) tidak mengurangi
berlakunya hukum yang hidup dalam masyarakat yang menentukan bahwa
seseorang patut dipidana walaupun perbuatan tersebut tidak diatur dalam
peraturan perundang-undangan.
(2) Berlakunya hukum yang hidup dalam masyarakat sebagaimana dimaksud
pada ayat (1) sepanjang sesuai dengan nilai-nilai yang terkandung dalam
Pancasila, hak asasi manusia, dan prinsip-prinsip hukum umum yang diakui
oleh masyarakat bangsa-bangsa.

Alur pemikiran yang demikian dilanjutkan oleh pembuat konsep (RUU


KUHP) dengan menegaskan dianutnya pandangan sifat melawan hokum yang
materiil. Konsep (RUU KUHP) berpendirian bahwa sifat melawan hokum merupakan
unsur mutlak dari tindak pidana. Artinya, walaupun dalam perumusan delik tidak
dirumuskan secara tegas adanya unsur melawan hokum, namun suatu perbuatan yang
telah dirumuskan sebagai tindak pidana dalam undang-undang harus selalu dianggap
melawan hokum. Jadi perumusan formal dalam undang-undang harus dilihat sebagai
faktor atau ukuran objektif untuk menyatakan suatu perbuatan bersifat melawan
hokum. Ukuran formal atau objektif itupun masih harus diuji secara materiil, apakah

30 Ibid, hlm. 97
31 Ibid, hlm. 98

14
ada alasan pembenar atau tidak, dan apakah perbuatan itu betul-betul bertentangan
dengan kesadaran hokum rakyat atau hokum yang hidup dalam masyarakat32.

Perluasan perumusan asas legalitas dan sifat melawan hokum ini pun tidak
dapat dilepaskan dari pokok pikiran asas keseimbangan (antara kepentingan individu
dan kepentingan masyarakat, antara kepastian hokum dengan keadilan, antara kriteria/
sumber hokum formal dan materil). Pemikiran dan perumusan demikian juga
merupakan hal baru apabila dibandingkan dengan perumusan KUHP yang saat ini
berlaku33.

Daftar Pustaka

1. Arief, Nawawi, Barda, Bunga Rampai Kebijakan Hukum Pidana,


Perkembangan Penyusunan Konsep KUHP Baru, (Jakarta: Kencana, 2008).
2. Cleiren, C.P.M. dan J.F. Neijboer, Red., Strafrecht, Tekst & Commentaar, Kluwer
Deventer
3. Farid, Abidin, Zainal, H. A., Hukum Pidana 1,( Jakarta: Sinar Grafika, 2007).
4. _____________________dan Hamzah, Andi, Hukum Pidana Indonesia, (Jakarta:
PT. Yarsif Watampone, 2010)
5. Lamintang, P.AF., Dasar-Dasar Hukum Pidana Indonesia, (Bandung: Citra
Aditya Bakti, 1997)
6. Moeljatno, Azas-azas Hukum Pidana, (Cetakan Tahun 1978, Tanpa Nama
Percetakan).
7. Nieboer, W, Schets Materieel Strafrecht, 1990

32 Ibid, hlm. 98
33 Ibid, hlm. 98-99

15
8. Saleh, Roeslan, Perbuatan Pidana Dan Pertanggung Jawaban Pidana, Dua
Pengertian Dasar dalam Hukum Pidana, (Jakarta: Aksara Baru, 1983)
9. ____________, Kitab Undang-Undang Hukum Pidana dan Penjelasan, (Jakarta:
Aksara Baru, 1981)

16