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Aspectos gerais sobre a teoria da perda de uma chance: quando uma oportunidade perdida

causa de indenizar

A teoria da perda de uma chance uma construo doutrinria aceita no ordenamento jurdico
brasileiro como uma quarta categoria de dano, dentro do tema responsabilidade civil, ao lado dos
danos materiais, morais e estticos. Embora bastante utilizada na prtica forense, ainda tema de
controvrsias.
Isso porque se trata de um dano de difcil verificao. O dano que se origina a partir de uma
oportunidade perdida est lidando com uma probabilidade, uma situao que possivelmente
aconteceria caso a conduta do agente violador no existisse. Por isso, aproxima-se dos danos
eventuais que no so passveis de indenizao.
Apesar disso, a teoria da perda de uma chance possibilita a reparao de danos nos casos em que h
nitidamente a inibio, por culpa de outrem, de um fato esperado pela vtima, impedindo-a tambm
de aferir um benefcio consequente daquela ao (ou evitar uma desvantagem). Deste modo, a
vtima garante a obteno da reparao por parte do causador do dano, haja vista uma expectativa
ter sido frustrada por ele.
A teoria da perda de uma chance foi desenvolvida na Frana (perte d'une chance) na dcada de 60 e
tambm bastante estudada pelos italianos. Alm da Frana e Itlia, esta teoria tambm verificada
em diversos julgados americanos e ingleses provenientes do sistema commom law. Um famoso
julgado ingls em que foi aplicada a teoria conhecido como Chaplin V. Hicks1, no qual a autora
da ao estava participando de um concurso de beleza e j se encontrava entre as 50 finalistas,
quando teve sua chance de vencer interrompida pelo ru que no permitiu sua participao na
ltima etapa da competio. Neste caso aplicou-se a teoria da perda de uma chance para configurar
o dano e estabelecer o dever do ru em ressarcir a autora, cuja quantificao se deu mediante a
proporo de chances que a vtima possua de ganhar o concurso.
No Brasil, o caso emblemtico deste tema foi o REsp 788.459/BA, do ano de 20052, no qual a
autora alegava ter perdido a chance de ganhar 1 milho de reais no programa "Show do Milho",
em razo da pergunta final no ter resposta correta. O julgado considerou a teoria da perda de uma
chance para condenar a r ao pagamento de indenizao, porquanto restou demonstrado que a
autora de fato havia perdido a oportunidade de vencer o programa e levar o prmio por culpa da r
que elaborou pergunta sem resposta.
A teoria da perda de uma chance, portanto, constitui situao em que a prtica de um ato ilcito ou o
abuso de um direito impossibilita a obteno de algo que era esperado pela vtima, seja um
resultado positivo ou no ocorrncia de um prejuzo, gerando um dano a ser reparado.
Assim como os danos materiais, morais e estticos, a perda de uma chance tambm exige a
presena de um dano, ocasionado por uma conduta culposa do agente (ato ilcito e/ou abusivo) para
formar o nexo causal e gerar a obrigao de indenizar, porm, o que o difere dos outros tipos de
danos, nos quais o dano concreto ou no mnimo facilmente perceptvel, o fato de ser de difcil
verificao e quantificao.
Para auxiliar na anlise do caso concreto e diferenciao do dano decorrente da perda de uma
chance do dano eventual, hipottico, importante que seja examinada a probabilidade da ocorrncia
desse resultado final que era pretendido, ou seja, necessria uma ntida compreenso de que
aquela chance que se alega perdida3 pela vtima seria muito provvel de se alcanar se no fosse a
conduta do agente que violou a expectativa. O improvvel ou quase certo devem ser descartados.
Fala-se tambm na doutrina sobre a percepo de que a chance perdida era sria ou real. A
existncia de um valor econmico desta chance perdida contribui para que o dano seja cognoscvel.
Alm disso, o dano deve apresentar-se como um prejuzo certo para a vtima, isto , a chance
perdida deve repercutir de alguma forma em sua esfera patrimonial ou extrapatrimonial. Necessrio,
portanto, que se vislumbre claramente um dano em razo da expectativa frustrada.
Vislumbra-se a teoria da perda de uma chance em diversas circunstncias e ramos do Direito. No
Direito do Trabalho, por exemplo, a teoria foi aplicada em caso de empregado que teve
oportunidade de trabalho perdida porque seu ltimo empregado reteve indevidamente sua CTPS4.
possvel localizar a aplicao da teoria da perda de uma chance em circunstncias especiais de
descumprimento contratual, como no caso de um julgado proveniente do STJ, no qual, com base na
teoria da perda de uma chance, uma empresa de coleta de clulas tronco embrionrias de cordo
umbilical foi condenada a indenizar recm-nascido por no ter comparecido ao hospital para
proceder a coleta5. Para a Corte Superior, o recm-nascido perdeu definitivamente a chance de
prevenir tratamento de patologia num futuro, tendo em vista que hoje a medicina moderna avana
nos estudos para utilizao de clulas tronco como meio de cura de diversas doenas.
Tambm em relao ao tema inadimplemento contratual, com base na perda de uma chance,
empresa de sistemas de bloqueio de veculos distncia foi condenada a indenizar cliente que teve
veculo furtado6. Ainda que se trate de uma obrigao de meio a da empresa contratada. Entendeu-
se que, ao deixar de realizar o bloqueio do veculo quando avisada sobre o furto, configurou-se
situao na qual houve a perda da chance do contratante do servio recuper-lo.
No menos interessante foi o caso em que a perda de uma chance foi utilizada para indenizar
consumidora em razo de falha na prestao do servio de reservas de hotis pela internet. No caso,
a consumidora iria prestar certame em outra cidade, mas no teve a reserva do seu hotel efetivada
conforme contratado e no dia do concurso no havia mais vagas nos hotis da regio, por isso no
pde realizar a prova. No caso, o Tribunal entendeu que foi frustrada a chance de prestar o concurso
para o qual havia se preparado e tinha chances de aprovao e diante disso condenou a empresa a
reparar o dano7.
Por fim, vale destacar que at mesmo o Estado pode ser responsabilizado com base nesta teoria,
como no caso de paciente que falece em decorrncia da demora do Estado no cumprimento de
deciso judicial que determinava a entrega de medicamento imprescindvel manuteno da sua
sade . A omisso do Estado eliminou a possibilidade de sobrevida da vtima, ou seja, das chances
de permanecer viva.
Enfim, observa-se a ampla utilizao da teoria na prtica forense, sendo diversas as hipteses em
que possvel caracterizar a perda de uma chance, no entanto, ainda assim h aqueles que entendem
no existir dano advindo da perda de uma chance, pois no seria diferente de um dano hipottico.
Para estes, no caso de uma chance perdida os danos decorrentes desta situao seriam os j aceitos
danos patrimoniais e/ou morais.
De qualquer forma, importante considerar que o ser humano um sujeito de expectativas. Todos so
submetidos, diariamente, a diversas e complexas relaes que, por muitas vezes, geram
expectativas, isto , projetam-se sonhos, desejos e vontades e espera-se que eles se realizem. Este
tipo de ocorrncia no pode ser desprezada pelo Direito, pois tanto a expectativa em si, quanto a sua
consequente frustrao, so capazes de produzir efeitos no mundo do direito e em tais situaes que
a teoria da perda de uma chance pode ser utilizada.
Assim sendo, a teoria da perda de uma chance auxilia na obteno de uma reparao nos casos que
decorrem do sentimento de frustrao, de uma oportunidade perdida, sendo de relevncia
importncia destacar que no momento de aplicar esta teoria, o dever de reparar o dano caracterize-
se somente aps a anlise apurada do caso concreto, considerando principalmente a razoabilidade e
probabilidade da ocorrncia do resultado que a vtima buscava e que alega ter sido perdida.

Responsabilidade civil pela perda de uma chance

1. Introduo
A Teoria da Responsabilidade Civil pela Perda de uma Chance, surgiu e se expandiu, inicialmente,
na Frana. Posteriormente, doutrina e jurisprudncia de outros pases europeus passaram a adotar a
teoria, inclusive a Itlia, que a princpio ofereceu resistncia s inovaes trazidas por essa nova
concepo de dano que emergia.
Essa nova concepo de dano passvel de indenizao teve origem a partir da anlise de casos
concretos que levavam a compreender que independente de um resultado final, a ao ou omisso
de um agente que privasse outrem da oportunidade de chegar a este resultado fosse responsabilizado
por tanto, ainda que este evento futuro no fosse objeto de certeza absoluta.
Diante da necessidade de conceder populao a mais ampla e justa proteo possvel aos seus
direitos e garantias individuais, Doutrina e Jurisprudncia nacional passam a aceitar e adotar a
teoria da perda de uma chance no seu ordenamento jurdico.

2. A Perda de Uma Chance


A Responsabilidade Civil pela Perda de uma Chance dotada de caractersticas bastante peculiares,
uma vez que a sua configurao, identificao e indenizao so feitas de uma forma distinta da que
utilizada nas outras hipteses que envolvem perdas e danos.
Na Perda de uma Chance o autor do dano responsabilizado no por ter causado um prejuzo direto
e imediato vtima; a sua responsabilidade decorre do fato de ter privado algum da obteno da
oportunidade de chance de um resultado til ou somente de ter privado esta pessoa de evitar um
prejuzo. Assim, vislumbramos que o fato em si no ocorreu, por ter sido interrompido pela ao ou
omisso do agente. Ento, o que se quer indenizar aqui no a perda da vantagem esperada,
mas sim a perda da chance de obter a vantagem ou de evitar o prejuzo.
De acordo com esta teoria, a perda da chance de obter esta vantagem feita utilizando um critrio
de probabilidade, tendo em vista que este prejuzo tem carter de dano emergente e no de lucro
cessante, uma vez que o seu critrio de fixao feito tomando por norte a verossimilhana, pois
jamais ser possvel afirmar que realmente o prejudicado teria alcanado aquela vantagem na
hiptese da no ocorrncia do ato ou fato do agente que o privou da chance de poder chegar ao
resultado esperado. At porque, como estamos dentro de um campo estatstico da probabilidade,
poderia nesse lapso temporal ter ocorrido algum caso fortuito que furgisse do controle do ser
humano, o qual em hiptese alguma poderia ser evitado por este. Cabe salientar, ainda que a chance
de alcanar o resultado til, necessariamente, deve ser sria e real, uma vez que o dano meramente
hipottico no passvel de indenizao.
A Perda de uma Chance traz a baila uma nova concepo de dano autnomo, passvel de
indenizao no mbito da Responsabilidade Civil, o qual muito utilizado na Frana, Itlia e
Estados Unidos e recentemente comea a ser mencionado pela Doutrina e Jurisprudncia Ptria.

2.1 Aplicao Prtica


O tema da Responsabilidade Civil pela Perda de uma Chance possui notria discusso e aplicao
na doutrina e jurisprudncia estrangeira h um bom tempo, j no direito nacional o tema vem
despertando recente interesse pelos seus doutrinadores e juristas, no entanto ainda muito pouco
utilizado na prtica, apesar de ser mencionado e aplicado em alguns julgados.
De fato que diante de tantas evidncias o campo da Responsabilidade Civil no pode mais se dar o
luxo de deixar de fora acontecimentos que antes eram considerados como mera fatalidade ou acaso
do destino da sua gama de abrangncia, tendo em vista que a legislao nacional estabelece que
aquele que provocar dano a outrem fica obrigado de ressarci-lo.
Ao observarmos os artigos 186, 187, 402, 927 e 949 do Cdigo Civil de 2002, bem como o artigo
5, inciso V da Constituio Federal, possvel concluir que apesar de no haver na legislao
brasileira um dispositivo especfico para a perda de uma chance, o Jurista se valendo do critrio da
analogia pode adaptar a legislao vigente ao caso concreto desde que respeitadas a
proporcionalidade e a adequao. Isso porque, a vtima tem direito a ver o seu prejuzo reparado por
aquele que lhe deu causa.
Na prtica, facilmente encontra-se decises concedendo a indenizao pela perda de uma chance na
Frana, Itlia e Estados Unidos, quando encontrados os requisitos necessrios para a sua aplicao,
ou seja, desde que presentes a evidente perda da chance de obter a vantagem ou de evitar o prejuzo;
a existncia da expectativa sria e real da obteno de um resultado til; e a observao do critrio
de probabilidade no sentido de que uma vez inexistente a conduta do agente, a vtima conseguiria
conquistar a vantagem esperada.
Ocorre que, na maioria dos julgados encontrados no Brasil sobre o tema nem sempre a perda de
uma chance abordada da forma adequada, a no ser nas decises que citam a perda de uma
chance, mas negam a indenizao, conforme se depreende do julgado a seguir analisado:
Ementa do acrdo:
AO DE REPARAO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS. ALEGAO DE
NEGLIGNCIA E IMPERCIA DE ADVOGADO, QUE SERIA RESPONSVEL PELA
REVELIA E INTERPOSIO INTEPESTIVA DE APELAO. PROVA QUE S PERMITE
COCLUIR PELA CULPA DO PROFISSIONAL NA LTIMA HIPTESE. PERDA DE UMA
CHANCE. POSSIBILIDADE DE INDENIZAO. NECESSIDADE, PORM, DA SERIEDADE
E VIABILIDADE DA CHANCE PERDIDA. CIRCUNSTNCIAS NO PRESENTES NA
ESPCIE. ACOLHIMENTO DO PEDIDO APENAS PARA CONDENAO DO
PROFISSIONAL AO RESSARCIMENTO DOS HONORRIOS PAGOS PELOS AUTORES E
PREPARO DO RECURSO INTEMPESTIVO. APELO EM PARTE PROVIDO. (TJRS, apelao
Cvel n 70005635750, 6 Cmara Cvel, Rel. Ds. Carlos Alberto lvaro de Oliveira, j. em
17/11/2003).

3. Perda de Uma Chance como Categoria de um Dano Especfico


A perda de uma chance uma modalidade autnoma, especfica, de dano, no se amoldando nos
tipos de danos j conhecidos pelo sistema, no entanto, para a sua configurao necessrio que a
vtima prove a existncia de um prejuzo e o seu nexo causal. No entanto, nesta teoria h uma
relativizao desses elementos que circundam a responsabilidade civil.
Na perda de uma chance o dano tido como dano emergente e no como lucros cessantes, isso quer
dizer que no momento do ato ilcito essa chance j se fazia presente no patrimnio do sujeito
passivo desta relao jurdica, sendo algo que ela efetivamente perdeu no momento do ilcito e no
algo que ela deixou de lucrar.
Essa ampliao do conceito de dano de suma relevncia, uma vez que, a sociedade merece a mais
ampla proteo que o Estado e o Poder Judicirio podem lhe proporcionar, diante das constantes
mudanas e evolues ocorridas no mundo. Rafael Peteffi assim entende sobre o assunto:
Nesse sentido, o novo paradigma solidarista, fundado na dignidade da pessoa humana, modificou
o eixo da responsabilidade civil, que passou a no considerar como seu principal desiderato a
condenao de um agente culpado, mas a reparao da vtima prejudicada. Essa nova perspectiva
corresponde aspirao da sociedade atual no sentido de que a reparao proporcionada s
pessoas seja a mais abrangente possvel.1
Nos dias atuais, notria a necessidade do sistema jurdico tutelar as diversas espcies de danos j
existentes, bem como, as que esto emergindo e as que ainda no se fazem presente no cenrio
atual, porque a Constituio Federal em seu artigo 5, X assegura a todos os seres humanos direitos
e garantias individuais: so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das
pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua
violao.

3.1. O Problema do Nexo de Causalidade


As teorias que circundam a responsabilidade civil sempre entenderam como elementos essenciais
para a reparao do prejuzo suportado pela vtima a existncia de trs elementos, so eles: o dano,
a conduta humana e o nexo de causalidade.
Entende-se por nexo de causalidade a ligao existente entre o dano e a conduta do infrator que deu
causa a este dano, isso porque, ningum pode ser responsabilizado por algo que no fez. Srgio
Cavalieri bem se manifesta sobre o tema ao afirmar que:
Vale dizer, no basta que o agente tenha praticado uma conduta ilcita; tampouco que a vtima
tenha sofrido um dano. preciso que este dano tenha sido causado pela conduta ilcita do agente,
que exista entre ambos uma necessria relao de causa e efeito. Em sntese, necessrio que o ato
ilcito seja a causa do dano, que o prejuzo sofrido pela vtima seja resultado desse ato, sem o qu a
responsabilidade no ocorrer a cargo do autor material do fato.2
Na teoria da perda de uma chance necessrio, por evidente, provar o nexo causal. Todavia, apesar
da clara definio do artigo 403 do Cdigo Civil de 2002 nos seguintes termos: - Ainda que a
inexecuo resulte de dolo do devedor, as perdas e danos s incluem os prejuzos efetivos e os
lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuzo do disposto na lei processual.No
sentido de que necessrio provar que o nexo de causalidade, uma vez que o mesmo decorrente
de CAUSA DIRETA E IMEDIATA da conduta originria do agente.
Entretanto, a teoria da perda de uma chance, admite a relativizao deste conceito, permitindo a
existncia da responsabilidade civil mesmo quando no existente o nexo causal da forma prevista na
legislao extravagante, ou melhor, no Cdigo Civil Brasileiro. Isto , esta nova teoria
RELATIVIZA o ideal do nexo de causalidade adotado pelo diploma supracitado.
Imperioso salientar que a perda de uma chance no considerada como lucros cessantes, e sim,
dano emergente. Isso significa que trata de um efeito danoso, direto e imediato, de um ato ilcito, e,
portanto, uma conseqncia primria de tal ato, ensejando reparao, nos termos do artigo 186 do
Novo Diploma Civil.

3.2. Chance Sria e Real


Para a concesso da indenizao com base na perda de uma chance, alm da comprovao da perda
da vtima da oportunidade de auferir o resultado almejado, a perda desta chance deve ser sria e
real, pois simples esperanas subjetivas e danos meramente hipotticos no so capazes de ensejar a
responsabilidade civil pela perda de uma chance.
Sendo assim, para que seja imputado ao agente a obrigao de reparar o dano ocasionado vtima,
deve-se atentar para o carter de certeza do dano em anlise, ou seja, se o mesmo passvel de
ensejar algum tipo de reparao civil, sendo portanto, uma questo de grau e no de natureza.
Sendo assim, desde que possa ser comprovado que caso no tivesse ocorrido a ao ou omisso do
agente, a vtima teria uma chance sria e real de conseguir o resultado esperado, fica configurada a
responsabilidade civil decorrente da perda de uma chance.

3.3. Quantum Debeatur


Outro problema ligado responsabilidade civil pela perda de uma chance se refere ao quantum
debeatur, por ser de difcil aferio a condenao do valor a ser pago a ttulo de indenizao.
Como na perda de uma chance a vtima ficou privada de obter o resultado esperado, justamente por
um ato do ofensor que o privou da oportunidade de ver este resultado alcanado, fica evidente que
jamais ser possvel afirmar se o mesmo obteria o resultado til caso no tivesse ocorrido o ato do
ofensor.
Diante disso, a aplicao da indenizao deve-se utilizar de um critrio de probabilidade ao
estabelecer o valor devido vtima, fazendo uma avaliao do grau da lea da chance de alcanar o
resultado no momento em que ocorreu o fato, pois esta chance possui um valor pecunirio, e isso
no pode ser negado, mesmo sendo de difcil quantificao, portanto o valor econmico desta
chance que dever ser indenizado.
Para delimitar o valor da indenizao o Juiz deve com base no caso concreto, fazer um juzo de
valor de maneira eqitativa, buscando encontrar a melhor soluo para a lide. Sendo assim, aps
verificar qual o valor da chance perdida, deve atentar para o valor do benefcio que a vtima
conseguiria na hiptese de atingir o resultado esperado, porque o valor da indenizao jamais
poder ser igual ou superior ao que receberia caso no tivesse sido privado da oportunidade de obter
uma vantagem determinada.

4.Concluso
Diante de todo o exposto, conclumos que a Responsabilidade Civil pela Perda de Uma Chance trata
de tema bastante relevante, pois amplia a rea de atuao da responsabilidade civil, uma vez que
possibilita a indenizao da vtima por uma nova espcie de dano.
Na Perda de Uma Chance possvel a indenizao de um sujeito que se v privado da oportunidade
de conseguir um lucro ou evitar um prejuzo e o seu escopo principal concerne em reconhecer uma
nova categoria de dano passvel de indenizao. Dano este autnomo e fundado na perda da
oportunidade de alcanar o resultado esperado. Isso porque, a perda dessa chance possui um valor
econmico, o qual pode ser quantificado, independente do resultado final, desde que presente a
possibilidade sria e real de conseguir esta vantagem.

5. Referncias Bibliogrficas
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 7 Volume. Responsabilidade Civil. 18
edio. So Paulo: Saraiva, 2004.
STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 6.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
SILVA, Rafael Peteffi. Responsabilidade Civil Pela Perda de Uma Chance. So Paulo: Editora
Atlas, 2007.
FILHO, Sergio Cavalieri. Programa de Responsabilidade Civil. 5 Ed. So Paulo: Editora
Malheiros, 2004.
SAVI, Srgio. Responsabilidade Civil Por Perda de Uma Chance. So Paulo: Editora Atlas, 2006.
1 SILVA, Rafael Peteffi. Responsabilidade Civil Pela Perda de Uma Chance, pg. 71.

2 FILHO, Sergio Cavalieri. Programa de Responsabilidade Civil, pg. 65.

Teoria da perda de uma chance na responsabilidade civil

1. Da Responsabilidade Civil

1.Evoluo Histrica da Responsabilidade Civil


O instituto da responsabilidade civil surgiu h muito tempo, pois com o advento das civilizaes, o
nomadismo foi acabando e a sociedade sentiu a necessidade de passar a ter um domicilio fixo,
surgindo assim, os conflitos de interesses.
Com o intuito de solucionar os conflitos gerados pela sociedade, surgiu o Cdigo de Hamurabi, que
foi elaborado pelo imperador babilnico. Assim, o Poder Pblico institucionalizou uma idia de
vingana para com o agressor, ou seja, a justia era feita na mesma proporo do dano causado,
limitando-se retribuio do mal pelo mal, como pregava a Lei de Talio.
Esta prtica apresentava resultados negativos, pois se baseava na produo de uma nova leso, ou
seja, um dano suportado pelo agressor, aps sua punio.
Para se entender o esprito praticado nesse perodo da Responsabilidade Civil transcreve-se
(BBLIA SAGRADA, 1993):
Se homens brigarem, e ferirem uma mulher grvida, e forem causa de que a aborte, porm sem
maior dano aquele que feriu ser obrigado a indenizar segundo o que lhe exigir o marido da mulher;
e pagar como os juzes lhe determinarem. Mas, se houver dano grave, ento dars vida por vida,
olho por olho, dente por dente, mo por mo, p por p, queimadura por queimadura, ferimento por
ferimento, golpe por golpe...
Posteriormente surgiu atravs da luta por igualdade levada a cabo pelos plebeus em Roma o perodo
da Lei das XII Tbuas, sendo a responsabilidade objetiva, no dependendo da culpa, apresentando-
se apenas como uma reao do lesado contra a causa aparente do dano.
Ressalta-se que durante esse perodo, havia uma idia de composio, porm, no com o sentido
amplo de reparao, mas sim, com inteno de aplicar uma pena ao ofensor, conforme salienta Silva
Mendes Berti (1997) apud ESTEVES (2003, p. 10):
Nesse sentido, o Direito Romano poca da Lei das XII Tbuas representa um perodo transitrio
entre a composio voluntria e a composio legal. A vtima opta entre a satisfao pela vingana e
a obteno de soma em dinheiro. Esta soma era fixada, no havendo uma indenizao propriamente
dita no Direito Romano.
Num estgio mais avanado, surgiu a Lex Aquilia de damno, originada por um tribuno do povo,
chamado Lcio Aqulio, que clareou a idia de reparao do dano atravs de pecnia, impondo ao
patrimnio do ofensor o nus da reparao, em razo do valor da res, estabelecendo a noo de
culpa como fundamento da responsabilidade, de tal forma que o agente se isentaria de qualquer
responsabilidade caso agisse sem culpa. Assim, Lex Aquilia passa a exigir que o agente tenha agido
de forma culposa, bem como, de ter agido e causado efetivamente um dano.
Nesse sentido, deve-se dizer que essa lei teve o objetivo de assegurar a punio pessoa que viesse
a causar dano a outrem, obrigando-a a ressarcir os prejuzos dele decorrentes.
Vale lembrar que, essa idia vlida at os dias de hoje no direito brasileiro, pois no basta que o
agente tenha causado o dano, mas deve faz-lo com culpa (Cdigo Civil, art. 186).
Com o surgimento do Cdigo Napolenico, e, com ele, se percebe a distino de Culpa Contratual e
Culpa Delitual. A partir da, houve a disseminao nas legislaes mundiais, a idia que a
responsabilidade civil se funda na culpa.
Impende salientar, que com o surgimento da Revoluo industrial, multiplicaram-se os danos e
conseqentemente surgiram novas leis e teorias com o escopo de dar maior proteo s vtimas de
eventos danosos.
importante ressaltar, que em todas as teorizaes da responsabilidade civil, o alicerce jurdico,
fundamento da responsabilidade civil oriundo da velha mxima romana que diz: neminen
laedere (traduz-se em: no lesar ningum).
Roborando o assunto, vale dizer que o Cdigo Civil Brasileiro em seu Artigo 927, abraou a
doutrina da culpa como principio da responsabilidade civil, assegurando o castigo pessoa que
causar um dano a outrem, obrigando-a a ressarcir os eventuais prejuzos que dele decorreu.
No ser demasia acentuar que essa teoria adotada pelo Cdigo Civil Ptrio, cujo pressuposto da
responsabilidade se funda na culpa, denomina-se Teoria da Responsabilidade Subjetiva ou Teoria da
Culpa.
Passamos ento ao estudo das diferentes fases evolutivas da responsabilidade civil do Estado.
Diante do desenvolvimento da sociedade, a aplicao da Teoria da Responsabilidade Subjetiva
mostrava-se imprpria para abraar todas as situaes de reparao. Essa inadequao ficava
presente nos casos em que, as provas apresentadas durante o processo no eram convincentes da
existncia da culpa, assim, diante da exigncia da prova da culpa do agente, imposta a vitima,
deixava-a em alguns casos, carente quanto a reparao.
Diante do desenvolvimento da sociedade, operou-se sua extenso ou rea de incidncia, surgindo
o rascunho Teoria da Responsabilidade sem culpa.
Partindo dessas premissas, surgiu a Teoria da Responsabilidade Objetiva ou Teoria do Risco, cujo
no h necessidade de fazer prova da culpa, mas apenas, se satisfazendo com o nexo causal e o
dano.
Registre-se por derradeiro, que essa ltima teoria, pautada na idia de que todo risco deve ser
garantido, visando uma maior proteo jurdica aos indivduos.
1.2 Conceito de Responsabilidade
A responsabilidade por seu carter de extrema importncia no ordenamento jurdico encontra
melhor alocao na teoria geral do direito, fugindo da abrangncia nica do Direito Civil. Vale
lembrar, que no mbito jurdico, pode ocorrer a responsabilidade jurdica na rea penal e na rea
civil.
Ao concentrarmos em uma viso jurdica pragmtica, ter-se- a idia de responsabilidade civil
associada obrigao, mais especificamente obrigao de reparar um dano sofrido por algum.
Essa idia se funda na idia de dano.
Registre-se, ainda que a palavra responsabilidade, uma palavra oriunda do latim, do
verbo respondere, que significa responsabilizar-se, assegurar, assumir algo ou do ato que praticou.
Oportuno se torna complementar com o ensinamento de Irineu Antnio Pedrotti :
Na acepo jurdica responsabilidade corresponde ao dever de responder (do latim respondere)
pelos atos prprios e de terceiros, sob proteo legal, e de reparar os danos que forem causados.
J o uso da expresso civil refere-se ao cidado, assim considerado em sua relao com os demais
membros da sociedade, das quais resultam direitos a exigir, bem como, a obrigaes que devem ser
cumpridas.
Diante da etimologia das duas palavras acima, vale trazer a conceituao do que a
responsabilidade civil da ilustre Maria Helena Diniz :
A responsabilidade civil a aplicao de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral
ou patrimonial causado a terceiros, em razo de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem
ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposio legal.
Frisa-se mais, que a ordem jurdica tem por objetivo proteger o lcito e reprimir o ilcito, e para isso,
estabelece deveres e obrigaes aos cidados. o dever jurdico. A violao desse dever caracteriza
o ilcito, o que gera o dever jurdico de indenizar e reparar o dano.
Vale trazer a colao da definio do insigne Slvio de Salvo Venosa (2002, p.12):
A responsabilidade em sentido amplo, encerra a noo em virtude da qual se atribui a um sujeito o
dever de assumir as conseqncias de um evento ou de uma ao. Assim, diz-se, por exemplo, que
algum responsvel por outrem, como o capito do navio, pela tripulao e pelo barco, o pai pelos
filhos menores, etc.
Como se nota na definio de Silvio de Salvo Venosa, a responsabilidade civil existe quando um
sujeito, com seu evento, causa dano a outrem, surgindo como conseqncia a responsabilizao em
forma de reparao.
Ainda, Odon Serrano Junior (1966, p.21) observa que:
A responsabilidade a obrigao de reparar um dano, seja por decorrer de culpa ou de outra
circunstncia legal que a justifique, como a culpa presumida ou por circunstncias meramente
objetivas.
mister atentar tambm para o fato de que h uma distino entre obrigao e responsabilidade,
pois o indivduo, ao deixar de cumprir uma obrigao, deve repar-la, para que restabelea a
situao jurdica anterior violao. Logo, a responsabilidade civil seria uma espcie de obrigao
secundria, haja vista que, primeiro, deve existir violao a um direito, para a, ento, surgir o dever
de repar-lo, que nada mais que a responsabilidade, tendo, assim, a mesma origem na violao do
direito de outrem.
Lcida e agudamente pondera, com autoridade Carlos Roberto Gonalves (1995, p.3):
Quem pratica um ato, ou incorre numa omisso de que resulte dano, deve suportar as conseqncias
do seu procedimento. Trata-se de uma regra elementar de equilbrio social, na qual se resume, em
verdade, o problema da responsabilidade. V-se, portanto, que a responsabilidade um fenmeno
social.
Merece destaque, ainda, o entendimento de Carlos Alberto Bittar (1990, p.1):
O direito a reparao nasce com a caracterizao da responsabilidade civil do agente, possibilitando
ao lesado o acionamento da Justia, a fim de retirar do respectivo patrimnio o numerrio suficiente
para repor as perdas experimentadas.
Desse modo, no havendo o cumprimento espontneo da obrigao, o ordenamento jurdico impe
ao devedor a responsabilidade pela reparao dos danos que tiverem sido causados, tanto os danos
materiais como os morais.
Conforme disciplina, sobre o assunto, Sergio Cavalieri Filho (2000, p.29) em seu magistral livro
Programa de Responsabilidade Civil, dispe:
A partir do momento em que algum, mediante conduta culposa, viola direito de outrem e causa-lhe
dano, est diante de um ato ilcito, e deste ato deflui o inexorvel dever de indenizar. E nem sempre
haver coincidncia entre violao de direito e ilicitude.
Assim, parece-nos lgico concluir que o ato ilcito a violao do direito de outrem, onde a
conseqncia a indenizao da vtima, como forma de reparar o dano.
Enfatize-se, para terminar, que a violao de um direito gera a responsabilidade em relao ao que a
perpetrou. Nesse desiderato, a responsabilidade civil um dever jurdico sucessivo, que tem como
conseqncia violao de uma obrigao; assim, sempre que almejar saber quem o responsvel,
ter-se- que observar a quem a lei atribuiu a obrigao ou o dever originrio de reparar o dano.

2. A Teoria da perda de uma chance


2.1 Consideraes Gerais
Em alguns casos, a anlise dos elementos da responsabilidade civil encontra determinada
dificuldade, mitigando o dever de reparao. Neste caso, consegue-se visualizar o prejuzo da
vtima, porm, no se consegue vislumbrar o dano certo e determinado, assim, inviabilizando
qualquer tipo de ressarcimento dessa violao de interesse juridicamente protegido.
Vale trazer a colao, a ttulo de exemplo, a inegvel perda do direito do cliente pela inrcia
desidiosa do advogado que impediu que a causa fosse examinada pelo rgo jurisdicional
competente; o mdico que no diagnostica corretamente o paciente com cncer ou outra doena
grave, retardando o tratamento; o concursando que deixa de prestar a prova porque o sistema de
transporte contratado falhou, etc.
De todas as situaes imaginadas, dentre outras da mesma natureza, no h, em exame superficial,
um dano certo e determinado, suficiente para ensejar eventual reparao.
Vale observar que, mesmo no havendo um dano certo e determinado, existe um prejuzo para a
vtima, decorrente da legtima expectativa que ela possua em angariar um benefcio ou evitar um
prejuzo. Logo, para que exista a possibilidade de reparao civil das chances perdidas, deve-se
enquadr-las, como se danos fossem.
No ser demasia acentuar que o sentido jurdico de chance ou oportunidade a probabilidade real
de algum obter um lucro ou evitar um prejuzo.
Salienta-se que no se busca o ressarcimento pela vantagem perdida, mas sim pela perda da
oportunidade de conquistar aquela vantagem ou evitar um prejuzo, totalmente desvinculada do
resultado final, no caso, o provimento jurisdicional. Nessa linha de pensamento, discorre Savi
(2006, p. 3), referindo-se indenizao da perda da chance:
O bice indenizao nestes casos se dava pela indevida qualificao desta espcie de dano.
Normalmente, a prpria vtima do dano formulava inadequadamente a sua pretenso. Ao invs de
buscar a indenizao da perda da oportunidade de obter uma vantagem, requeria indenizao em
razo da perda da prpria vantagem. Ao assim proceder, a vtima esbarrava no requisito de certeza
dos danos, tendo em vista que a realizao da vantagem esperada ser sempre considerada
hipottica, em razo da incerteza que envolve os seus elementos constitutivos.
Registre-se, ainda que no caso de identificao de um dano material, caracterizado pela perda da
oportunidade de obter uma vantagem ou evitar um prejuzo, totalmente distinto do resultado final,
colaborou muito para a evoluo da teoria discutida.
preciso insistir tambm no fato de que, a perda da oportunidade de ganho ou de evitar um
prejuzo sob o aspecto do dano material, imprescindvel que a chance seja sria e real, excluindo-se
as meras expectativas e possibilidades hipotticas, conforme ensinamentos de Gondim (2005, p.
23):
Assim, a reparao no do dano, mas sim da chance. No se admitem as expectativas incertas ou
pouco provveis, que so repudiadas pelo nosso direito. Com efeito, a chance a ser indenizada deve
ser algo que certamente iria ocorrer, mas cuja concretizao restou frustrada em virtude do fato
danoso.
Data vnia, no h a necessidade, como acima especificado pela autora, de que a chance perdida
deve ser algo que certamente iria ocorrer. Requer-se apenas a oportunidade de ganho ou de se
evitar um prejuzo, excluda a mera possibilidade, pois, quando se tratar de ganho futuro e certo,
estaremos em sede de lucro cessante, diferentemente da perda da chance.

2.2 Do surgimento e evoluo da Teoria da Perda de uma chance


A teoria da responsabilidade civil por perda de uma chance tem seu nascedouro em meados de 1965
na jurisprudncia francesa, quando da verificao da responsabilidade civil do mdico pela perda da
chance de cura ou de sobrevivncia do paciente.
Explica-nos a origem da perte d une chance o eminente Gondim (2005, p. 21/22):
Este novo enfoque da clssica teoria da responsabilidade civil foi uma criao jurisprudencial
francesa, que significa a perda de uma chance de cura. Alguns doutrinadores traduzem somente a
perda de uma chance de cura, limitando sua aplicao somente para os casos de responsabilidade
mdica.
Foi em 1965, em uma deciso da Corte de Cassao Francesa, que pela primeira vez se utilizou tal
conceituao. Tratava-se de um recurso acerca da responsabilidade de um mdico que teria
proferido o diagnstico equivocado, retirando da vtima suas chances de cura da doena que lhe
acometia.
Seguindo essa nova posio, houveram outras decises proferidas pela referida Corte que aplicaram
a mesma teoria.
Com isso, esse posicionamento passou a se consolidar perante a Corte de Cassao Francesa.
Savatier, em sua obra clssica escrita h vrias dcadas, no captulo sob a epgrafe Caso em que o
fato alegado aumentou as oportunidades de causar um dano efetivamente ocorrido, afirma:
Normalmente, o simples fato de as chances de dano terem sido aumentadas por ao ou omisso
faz apenas possvel, mas no certa, a ocorrncia desse dano. Todavia, tal fato pode ter contribudo,
se outras circunstncias levarem a pensar que, na ausncia das chances, o dano no teria ocorrido.
Alm do mais, a relao de causalidade sendo certa entre o fato alegado e a chance de dano criada,
a vtima poder ser indenizada do valor dessa chance, caso esse valor seja aprecivel em dinheiro
(La Responsabilit Civile, 2me ed., t. II, Paris, 1951, p. 8, n 460).
Com base nessas premissas, salienta-se que a apreciao dos Tribunais Ptrios sobre o tema, ainda
se verifica de forma tmida. Vale ainda dizer, que o primeiro julgado brasileiro a analisar, de forma
expressa a teoria da perda de uma chance, ocorreu no Rio Grande do Sul.

3. Da natureza da perda de uma chance: dano emergente, lucro cessante e dano moral
No mansa e pacfica na doutrina ptria o entendimento da perda de uma chance como dano certo
e determinado, pois insistem ainda alguns autores em no admitir a ciso entre a possibilidade de
ganho ou de se evitar um prejuzo com o resultado final.
Para os adeptos da corrente tradicional, como inexiste possibilidade de se determinar qual seria o
resultado final, no se cogita em dano pela perda da chance, pois esta recai na seara do dano
hipottico, eventual.
Afigura-se-nos equivocada a afirmativa de vincular a chance perdida com o eventual resultado final.
Acentua-se que a oportunidade de ganho ou de se evitar um prejuzo, por si s, j incorporada no
patrimnio jurdico do indivduo, sendo assim, a sua violao ensejar indenizao.
Pode-se dizer, com toda a convico que a chance no pode ser analisada como a perda de um
resultado favorvel, mas sim como a perda da possibilidade de angariar aquela vantagem.
Vale dizer ainda, que alm da indenizao material, a vitima pode vir a sofrer o dano imaterial.
Por derradeiro, observa-se no que tange as chances perdidas, apesar das diversas tipificaes
estipuladas - seja como dano emergente, lucro cessante ou at mesmo dano moral , torna-se
possibilitada a interpretao de que, havendo uma oportunidade perdida, desde que sria e real, ela
integrar o patrimnio da vtima, possuindo valor econmico, e, assim, podendo ser indenizada.

4. Reparao total dos danos e a proteo da vtima pela perda da chance


Alm de ser um princpio basilar da clusula geral de responsabilidade civil, destaca-se no
ordenamento jurdico ptrio um segundo dogma basilar: o da proteo integral dos danos.
uma derivao do mandamento constitucional, como se depreende da leitura do artigo 5,
incisos V e X da Constituio da Republica Federativa do Brasil. Logo, salienta-se que a busca
incessante da reparao de danos, como dogma constitucional, abraa tambm as hipteses das
chances perdidas.
Vale dizer que no existe, nenhuma norma expressa quanto reparao da perda de uma chance.
Porm, sob judice do princpio da reparao integral dos danos, a vtima no poder suportar os
prejuzos, mesmo que provenientes da perda da oportunidade de obter uma vantagem.
Por fim, cumpre observar que dentro da evoluo dos conceitos e elementos da responsabilidade
civil, a teoria da perte dune chance encaixa-se satisfatoriamente, pois tambm tem por fundamento
a reparao dos prejuzos que outrora no se admitia, seja porque a anlise era vinculada
estritamente conduta culposa, seja pela no utilizao das melhores tcnicas para a avaliao do
dano.

5. Consideraes Finais
No direito brasileiro, o instituto da responsabilidade civil passou e ainda alcanado por inmeras
modificaes e reformulaes, mormente no que se refere aos seus requisitos ou elementos
indispensveis.
Em dias atuais, o objetivo da justia e o anseio da reparao integral dos prejuzos sofridos pelo
lesado levaram a doutrina e a jurisprudncia ptrias a criarem mecanismos e artifcios,
juridicamente respaldados, para aumentar as possibilidades de reparao efetiva dos danos.
Dentro desses mecanismos, surgiu a corrente jurisprudencial e doutrinria calcada na reparao dos
danos decorrentes da perda de uma chance.
De incio, inmeras crticas e restries foram impostas responsabilidade civil por perda de
chance. Defendiam os opositores que se tratava de possibilidade de indenizao de dano hipottico,
eventual.
Data vnia, no concordamos com tais argumentos. Primeiramente ressalta-se que no se trata de
indenizao sobre a vantagem no alcanada. Pois como o futuro incerto, no h meios idneos
para provar qual seria o resultado final. Em outro giro, porm no mesmo sentido, mesmo que fosse
retirado o ato ilcito da cadeia dos fatos que antecederam o resultado final, jamais poderia este ser
demonstrado.
Assim, na teoria da perda de uma chance, o que se pretende no a vantagem no obtida, mas sim a
perda da oportunidade de obter um benefcio (a vantagem) ou de evitar um prejuzo.
Vale ressaltar, todavia, que a oportunidade de angariar um benefcio ou evitar um prejuzo, a chance
perdida dever ser sempre sria e real.
Outro ponto a ser destacado, quanto o valor da indenizao, pois, no havendo dispositivos legais
acerca da matria, dever o juiz sentenciante pautar-se em um juzo de probabilidade para a aferio
do montante da oportunidade perdida. Logo, dever valer-se o magistrado do resultado final
esperado, para que dele, possa extrair hipoteticamente o valor da perda da chance.
Resta finalmente lembrar, que a perda da chance no significa lucro cessante, a despeito de julgados
e doutrinadores que defendem essa tese. Vale lembrar, que o lucro cessante o prejuzo futuro
almejado pela vtima; a proteo do patrimnio futuro do lesado, devendo ser sempre provado
durante a ao indenizatria.
Nesse ensejo, atenta-se que a perda da chance, por sua vez, como dano material que , tambm
dever ser provada. Contudo, trata-se da demonstrao da perda da oportunidade de se obter de uma
vantagem ou de se evitar um prejuzo.
Salienta-se ainda, que cabvel a indenizao pela perda de uma chance combinada com a
indenizao pelo dano moral causado.
Conclusivamente, cabe ressaltar, que para subsistir o dever de indenizar devem estar presentes os
seguintes requisitos: uma conduta (ao ou omisso); um dano, caracterizado pela perda da
oportunidade de obter uma vantagem ou de evitar um prejuzo (e no pela vantagem perdida, em si,
porque hipottica); e um nexo de causalidade entre os primeiros.

6. Referncias Bibliogrficas
CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil. 7 ed., revista, ampliada. So
Paulo: Atlas, 2007.
GONDIM, Glenda Gonalves. Responsabilidade civil:: teoria da perda de uma chance. In:Revista
dos Tribunais. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, outubro de 2005, ano 94, v. 840.
SAVI, Srgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. So Paulo: Atlas, 2006.
NALIM. Paulo Roberto Ribeiro. Responsabilidade Civil: descumprimento do contrato e dano
extrapatrimonial. 1. ed. Curitiba: Juru, 1996.
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: Contratos em espcie. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2002. 3. v.
STOCO, Rui. Responsabilidade Civil e sua interpretao jurisprudencial. 4 ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1999.
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade civil. 8 ed., rev. Rio de Janeiro: Forense, 1998.
BBLIA SAGRADA. Deuteronmio. So Paulo: Paulus, 1990, cap. 22, p. 220/221. BITTAR,
Carlos Alberto. Reparao civil por danos morais. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 1993.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 17 ed. So Paulo:
Saraiva, 2003, v. 7.

Teoria da perda de uma chance: surgimento, conceito e parmetros de aplicao

O instituto da perda da chance, muito embora ainda esteja em desenvolvimento nos tribunais
brasileiros, tem grande aplicao nos Estados Unidos e Itlia, com surgimento na Frana (perte
dune chance). No uma questo pacificada nem na doutrina nem na jurisprudncia brasileira. No
entanto, sua aplicao tem se tornado mais frequente no diaadia dos magistrados, difundindo-se o
conceito entre os prprios juristas.
Vale a releitura de um dos casos mais antigos em que se aplicou a teoria da perda de uma chance,
em 1911, na Inglaterra, conhecido como Chaplis V. Hicks. A autora da ao, inscrita num concurso
de beleza, estava entre as 50 finalistas, e ao ter a chance de vencer o concurso, foi interrompida pelo
ru, que no a deixou participar da ltima etapa. O juiz, ao julgar o caso, aplicou o instituto,
valendo-se da proporo de chances da vtima ganhar para delimitar a indenizao.
Essa teoria visa abarcar as inmeras situaes em que a responsabilidade civil no envolvia. Ou
seja, o surgimento da perda da chance veio como uma resposta natural ao desenvolvimento
evolutivo do homem e dos casos passveis de responsabilidade. Nesse sentido:
Esse dano advindo da perda de oportunidade de obter uma vantagem ou de evitar um prejuzo foi
ignorado pelo Direito durante muito tempo por no se poder afirmar, com certeza absoluta, que,
sem o ato do ofensor, a vantagem seria obtida. que a doutrina ortodoxa sempre pautou sua anlise
pela necessidade de um dano final, ignorando a existncia de um dano diverso da vantagem
esperada.[1]
Nesse contexto, a aplicao da teoria em anlise indica que o autor do dano responsabilizado por
privar algum de obter uma vantagem ou no impedir uma pessoa de sofrer prejuzos, maneira essa
de indenizar baseada em probabilidades. Acerca da teoria, sustenta Sergio Cavalieri Filho:
Caracteriza-se essa perda de uma chance quando, em virtude da conduta de outrem, desaparece a
probabilidade de um evento que possibilitaria um beneficio futura para a vtima, como progredir na
carreira artstica ou militar, arrumar um melhor emprego, deixar de recorrer de uma sentena
desfavorvel pela falha do advogado, e assim por diante. Deve-se, pois, entender por chance a
probabilidade de se obter um lucro ou de se evitar uma perda.[2]
Paralelamente a isso, extremamente relevante a existncia dos pressupostos da responsabilidade
civil para que se cogite de aplicao do instituto. Dentre eles, a conduta do agente, qualificada pelo
dolo ou culpa, a existncia de um dano, nesse caso suposto, e o nexo de causalidade entre eles.
Destaque-se que a linha que divide o cabimento da perda da chance com a reparao de danos
hipotticos e eventuais extremamente tnue, o que tende a dificultar a aplicao do instituto pelos
tribunais brasileiros.
Pois bem, nos danos hipotticos ou eventuais a reparao seria baseada em incertezas, o que, de
fato, no mereceria guarida. J no contexto da perda da chance, o dano certo e atual. Dai a lio de
Caio Mrio da Silva Pereira se a ao se fundar em mero dano hipottico, no cabe reparao. Mas
esta ser devida se se considerar, dentro da ideia da perda de uma oportunidade perde dune
chance e puder situar-se a certeza do dano.[3]
De igual modo, discorre Sergio Cavalieri Filho:
A chance perdida reparvel dever caracterizar um prejuzo material ou imaterial
resultante de fato consumado, no hipottico. Em outras palavras, preciso verificar em
cada caso se o resultado favorvel seria razovel ou se no passaria de mera
possibilidade aleatria. A vantagem esperada pelo lesado no pode consistir numa mera
eventualidade, suposio ou desejo, do contrrio estar-se-ia premiando os oportunismos,
e no reparando as oportunidades perdidas.[4]

Diante disso, a grande dificuldade na aplicao da teoria da perda da chance justamente distinguir
situaes aplicveis ao instituto com situaes onde o dano meramente hipottico. Nesse sentido,
a ministra Nancy Andrighi, do Superior Tribunal de Justia avalia:
A adoo da teoria da perda da chance exige que o Poder Judicirio bem saiba
diferenciar o improvvel do quase certo, bem como a probabilidade de perda da
chance de lucro, para atribuir a tais fatos as consequncias adequadas. [5]

Para isso, necessrio que o magistrado preveja o curso normal dos acontecimentos, tendo por base
a razoabilidade de tais danos futuros. Como exemplo podemos citar o mdico que ao realizar uma
cirurgia em um paciente, acaba ocasionando o bito. No podemos saber se o mdico realmente
obteria sucesso se utilizasse de outra tcnica. Diante desse cenrio, nunca haveria certeza com
relao aos danos, j que os mesmos so futuros, e, portanto, guardam certa relatividade. Recorra-se
a lio de Silvio de Salvo Venosa:
No exame dessa perspectiva, a doutrina aconselha efetuar um balano das perspectivas
contra e a favor da situao do ofendido. Da concluso resultar a proporo do
ressarcimento. Trata-se ento do prognstico que se colocar na deciso. Na mesma
senda do que temos afirmados, no se deve admitir a concesso de indenizaes por
prejuzos hipotticos, vagos ou muito gerais.[6]

O nome do instituto perda da chance j nos leva a entender como perda de oportunidade ou de
expectativa. Nesse sentido, a indenizao cabvel ser de uma possvel chance, e no de um efetivo
ganho perdido.
Para se compreender melhor, preciso verifica se a oportunidade posta em anlise realmente
existiria caso no houvesse interveno do responsvel. A chance perdida realmente teria tido
sucesso, numa probabilidade, acaso o fato gerador da responsabilidade no tivesse interrompido o
curso normal dos acontecimentos. Adriano Schreiber disserta nesse sentido:
Para se falar em perda da chance, preciso demonstrar que est em curso um processo
que propicia a uma pessoa a oportunidade de vir a obter no futuro algo benfico, sendo
de se provar, ainda, que esse processo foi interrompido por um determinado fato
antijurdico e, por isso, a oportunidade ficou irremediavelmente destruda.

Um segundo passo para aplicar a teoria de modo correto verificar se a chance posta em questo
era sria, ou mesmo real. No se poderia acatar qualquer tese mirabolante sobre uma suposta chance
arruinada, como o prprio Slvio de Salvo Venosa denota que as hipteses devem ficar sempre nos
limites do razovel e no que pode ser materialmente demonstrado. [7]Assim, Rafael Peteffi prev
duas hipteses para apoiar o magistrado na hora de verificar a seriedade. So elas: (i) situao em
que a vtima j estaria em utilizao de suas chances, aguardando auferir a vantagem, mas acaba por
perd-las, e (ii) hiptese que a vtima ainda no utiliza as chances, mas est em potencial de vir a
us-las.[8]
Veja que no primeiro caso no h questionamentos sobre a existncia de uma chance perdida, mas
sim em como quantificar a indenizao dessa situao. Diante disso, Peteffi exemplifica:
Comecemos com alguns exemplos dessas hipteses, como a situao em que a vtima j
se encontra com a sua demanda judicial iniciada quando ocorre o erro do advogado que
extingue as chances de procedncia, ou o caso em que uma empresa j havia comeado
as negociaes com outra empresa quando, por ato culposo de outrem, as negociaes
so encerradas de maneira irreversvel.[9]

Em relao ao segundo caso, deve-se examinar as seriedades das chances para que se conceda uma
indenizao. Nessa situao, h uma maior distncia temporal entre a utilizao das chances e o
evento danoso, o que dificulta a utilizao da teoria. No entanto, ainda que exista grande lapso
temporal em determinadas situaes, haver casos que no se afastar o cabimento da indenizao,
pois outros fatores incidiro, a confirmar as chances, no se desprezando, claro, a questo
temporal. Veja o entendimento de Peteffi em relao a segunda situao:
Consiste na probabilidade que o autor teria de utilizar-se das chances em um momento
futuro, de essas chances alcanarem a vantagem almejada. Na pesquisa dessa
probabilidade, a jurisprudncia tem em conta a proximidade temporal do momento em
que ocorreu o ato danoso que extinguiu as chances e o momento em que essas chances
seriam utilizadas, na obteno da vantagem esperada. [10]

Por bvio, a primeira hiptese demonstrada tem uma maior facilidade de aplicao e
reconhecimento da indenizao, at pela prpria questo temporal, o que, evidentemente, no inibe
a incidncia do segundo caso.
Superada a anlise desse ponto, em ambos os casos a teoria da perda da chance aplica-se no sentido
de perda de uma oportunidade de conseguir uma vantagem e no pela prpria vantagem.
Pois veja, ao aplicar a teoria no podemos nos valer da oportunidade como certa, pois no h
certeza em qual o resultado efetivamente seria obtido. O que deve ser observado e levado em conta
a probabilidade daquela chance perdida ter um resultado satisfatrio a vitima. Nesse sentido
discorre Sergio Cavalieri Filho:
No se deve, todavia, olhar para a chance como perda de um resultado certo porque no
se ter a certeza de que o evento se realizar. Deve-se olhar a chance como a perda da
possibilidade de conseguir um resultado ou de se evitar um dano; devem-se valorar as
possibilidades que o sujeito tinha de conseguir o resultado para ver se so ou no
relevantes para o ordenamento.[11]

E mais, apesar das diversas crticas com a aplicao da teoria da perda de uma chance, justamente
por conta da falta de certeza e o descrdito que isso eventualmente possa criar, Rafael Peteffi
conclui:
Por intermdio de argumentos expostos, grande parte da doutrina assevera que a teoria
da responsabilidade pela perda de uma chance no necessita de noo de nexo de
causalidade alternativa para ser validada. Apenas uma maior abertura conceitual em
relao aos danos indenizveis seria absolutamente suficiente para a aplicao da teoria
da perda de uma chance nos diversos ordenamentos jurdicos.

No preciso de muito, para se perceber que, muito embora um dos requisitos da aplicao da
responsabilidade civil seja a certeza do dano, tal segurana, a rigor, nunca existiu. Ou seja, a
reparao do dano , por definio, o fruto de um exerccio de imaginao do prprio magistrado.
No momento em que se concede uma indenizao vtima, h uma tentativa de coloc-la numa
situao em que ela no mais se encontre em prejuzo, volte ao status quo, situao essa que no se
encontraria caso tivesse sido acometida pelo evento danoso.
E no caso da teoria da perda da chance tais circunstncias s agravam, pois a chance perdida pode
vir a ser indenizada e reparada, pois no h certeza em qualquer aspecto que se observe. O que h
uma possvel causa para a perda definitiva da vantagem esperada pela vtima. Pois bem, Rafael
Pettefi, muito sabiamente diz:
Desse modo, algo que visceralmente probabilstico passa a ser encarado como certeza
ou como impossibilidade absoluta. exatamente devido a esse erro de abordagem que
os tribunais, quando se deparam coma evidente injustia advinda da total improcedncia
de uma espcie tpica de responsabilidade pela perda de uma chance, acabam por tentar
modificar o padro tudo ou nada da causalidade, ao invs de reconhecer que a perda
da chance, por si s, representa um dano reparvel.

[1] SAVI, Sergio. Apud ARAJO. Delvaney. A Responsabilidade Civil Advinda da Perda de uma
Chance. In Revista Jurdica do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais. N. 15 (jul/dez.2010).
Belo Horizonte: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, 2010. P. 261
[2] FILHO, Sergio Cavalieri. Programa de Responsabilidade Civil. 10 ed. So Paulo: Atlas. 2012.
P.75
[3] PEREIRA, Caio Mario da Silva. Responsabilidade Civil. 9ed. So Paulo: Forense. Ano. P. 42
[4] FILHO, Sergio Cavalieiri. Op. Cit. 2012. P. 81/82
[5] www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=99879
[6] VENOSA, Silvio de Salvo, Op. Cit. 2013. P.307
[7] VENOSA, Silvio de Salvo. Op. Cit. 2013. P.307
[8] SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade Civil pela Perda de uma Chance. 2ed. So Paulo:
Atlas, 2006.. P. 449/450
[9] SILVA, Rafael Peteffi. Op. Cit. 2006. P.449
[10] Ibidem. P.450
[11] FILHO, Sergio Cavalieiri. Op. Cit. 2012. P.82

Teoria da perda de uma chance

Resumo: Hodiernamente a Teoria da perda de uma chance tornou-se frequentemente discutida nos
meios jurdicos, bem como sua aplicao. Por intermdio do presente artigo pretende-se investigar
os fatos acerca da citada teoria desde o seu surgimento na Frana do sculo XIX, sua ampla
aplicao na Itlia e nos demais sistemas jurdicos pelo mundo. Busca-se ainda a definio do
conceito de chance e, consequentemente da Teoria ou o que prope a mesma para o direito.
Identificou-se que na maioria dos casos h uma perda econmica o que levou discusso da fixao
de possveis indenizaes decorrentes da perda de uma chance. H divergncias quanto ao
enquadramento da indenizao das chances perdidas, podendo encaixar-se em danos patrimoniais,
morais, danos emergentes ou lucros cessantes, contudo, percebeu-se que somente em se tratando de
chance sria e real, a mesma passa a ter valor econmico e, portanto passvel de indenizao. Outro
ponto importante a pesquisa bibliogrfica realizada em busca de casos modernos e de repercusso
no direito brasileiro, que sero elencados ao longo do texto. D-se destaque ao caso do Show do
Milho, programa comandado por Silvio Santos e que foi de grande repercusso nacional, uma vez
que a participante alega ter sido privada da chance de receber o prmio total em decorrncia de m
formulao das questes do teste milionrio.
Palavras chave: chance, indenizao, perda, danos;
Sumrio: Introduo; Desenvolvimento; Metodologia; Resultados; Concluso; Referncias.
1. INTRODUO
O presente trabalho trata da Teoria da Responsabilidade Civil Pela Perda de uma Chance, seus
aspectos histricos desde o surgimento, a aplicao em outros pases bem como no Brasil. Tambm
buscamos citar alguns casos de grande repercusso que foram julgados com base nessa teoria.
Diversamente do que ocorria no passado, s vtimas de danos recorrem cada vez mais ao Poder
Judicirio visando reparao de seus prejuzos. Inmeras so as situaes na vida cotidiana em
que, tendo em vista o ato ofensivo de uma pessoa, algum se v privado da oportunidade de obter
determinada vantagem ou de evitar um prejuzo, o que muitas vezes pode vir a deflagrar a aplicao
da Teoria da Perda de Uma Chance.
A perda de uma chance pode causar danos patrimoniais e extrapatrimoniais, dependendo do caso
concreto. Entretanto, existem critrios para que a aplicao dessa teoria seja possvel. Para que a
chance seja passvel de indenizao, deve representar muito mais do que uma simples esperana
subjetiva, deve ser uma chance sria e real.
A Teoria da Perda de Uma Chance surgiu na Frana no final do sculo XIX, sendo aplicada
principalmente na Itlia. No Brasil uma teoria que tem aplicao recente[1]. No entanto, j
existem vrios casos recentes efetivamente julgados pelos tribunais.
2. DESENVOLVIMENTO:
Existem divergncias doutrinrias no que diz respeito ao surgimento dessa teoria, no entanto, a
maioria dos doutrinadores, afirmam que a Teoria da Perda de Uma Chance surgiu na Frana, no
sculo XIX, mas s comeou a ser amplamente discutida pela doutrina italiana, em 1940, surgindo a
partir da dvida do resultado de uma situao em que algum, mediante culpa, fizesse com que
outrem ficasse privado de uma possibilidade de lucro. Apesar de no haver consenso quanto ao caso
que deu incio discusso, acredita-se ser oriundo do direito francs.
Trata-se do caso do banco que pagou um cheque sem fundos de um cliente e, antes desse cliente
regularizar a situao perante a instituio financeira, foi vtima fatal de um acidente causado por
um terceiro, de forma culposa. Nesse contexto, o banco ajuizou uma ao contra o terceiro de modo
que a instituio fosse ressarcida pelo cheque que pagou ao portador. Sabe-se que o Tribunal de
Apelao de Paris rejeitou o pedido do banco.
Os exemplos citados pela doutrina italiana envolvem o caso do jquei que no chega a tempo de
participar do grande prmio, por sua prpria conduta culposa, ou mesmo um advogado que perde o
prazo do recurso de apelao, privando seu cliente da possibilidade de sucesso na sentena.
Entretanto, Pacchioni afirma que se o proprietrio do cavalo e o cliente do advogado ajuizassem
ao de indenizao, seria muito controverso, uma vez que no h de se falar em dano certo[2].
Dessa forma, entende-se que o caso do banco que ajuizou ao no Tribunal de Apelao de Paris, na
viso de Pacchioni e Busnelli, o dano no seria indenizvel de acordo com a doutrina italiana.
Ao se analisar o mesmo caso por outra perspectiva, pautando-se nos ensinamentos de Adriano de
Cupis e outros doutrinadores, passou-se a admitir a indenizao por perda de uma chance e certeza
de dano, a partir de 1976, na Itlia.
Para que a teoria possa ser compreendida essencial explicar o que vem a ser chance. No dicionrio
a palavra chance tem os seguintes significados: 1 Acaso favorvel. 2 Oportunidade; ensejo.[3]
No vernculo, entendemos que a melhor traduo para o termo chance oportunidade. Sendo
assim, essa teoria fica mais bem entendida como sedo a frustrao de uma oportunidade em que
seria obtido um benefcio caso no houvesse o corte abrupto em decorrncia de determinado ato. No
entanto, a oportunidade que frustrada no o benefcio aguardado, mas a simples probabilidade
de que esse benefcio surgiria.
Sendo assim, essa oportunidade no momento de sua perda, tem certo valor econmico que dever
ser indenizado, caso se possa identificar de que se trata de uma chance real e sria e no uma
simples esperana subjetiva.
Gonalves[4] afirma que mera possibilidade no passvel de indenizao, pois a chance deve ser
sria e real para ingressar no domnio do dano ressarcvel.
J Venosa[5] tem afirma que se a possibilidade frustrada vaga ou meramente hipottica, a
concluso ser pela inexistncia de perda de oportunidade. A chance deve ser devidamente avaliada
quando existe certo grau de probabilidade.
Savi[6] cita o entendimento de Caio Mrio da Silva pereira e Miguel Maria de Serpa Lopes, afirma
que a "chance perdida ser indenizvel desde que, seja mais do que uma mera possibilidade
hipottica, exista uma probabilidade suficiente, ou seja, que a possibilidade perdida seja real e
sria".
Observamos que os doutrinadores so unnimes ao afirmar que para caracterizar a aplicao dessa
teoria, necessrio de que a chance perdida seja plausvel, real e sria, no se enquadrando ento
qualquer alegao vaga.
H grande divergncia doutrinaria quanto ao enquadramento da indenizao das chances perdidas.
Antonio Jeov Santos[7] insere o dano da perda de chance no contexto dos danos extrapatrimoniais.
Pelo que se extrai de sua obra sobre dano moral, a perda de chance seria um dano moral futuro,
passvel de indenizao nos caos em que a chance for sria e provvel. Como exemplo, cita o caso
de um talentoso violinista, ganhador de vrios prmios e que tinha uma carreira promissora. Essa
carreira, contudo, restou frustrada em razo de um acidente que lhe rompeu os tendes do brao e
que o impossibilitou de continuar tocando o violino. Segundo o doutrinador, por todo o passado do
msico antes do acidente, possvel afirmar "com certo grau de certeza", que, se no houvesse o
acidente, ele seria um grande msico. Para o autor, no sendo caso de mera conjectura, a perda de
chance funcionar como um "agregador do dano moral".
J para Rafael Pettefi da Silva, citado na obra de Sergio Savi, a responsabilidade civil por perda de
uma chance encontra-se atualmente, dividida da seguinte forma: ora utilizada como uma categoria
de dano especfico, independente do dano final ora utilizada com recurso casualidade parcial,
hiptese em que se verifica a perda da vantagem esperada.
Percebe-se ento que h divergncias quanto ao enquadramento da indenizao das chances
perdidas, se como dano patrimonial ou moral, dano emergente ou lucro cessante, contudo,
independentemente do enquadramento do tipo de dano, a maioria dos doutrinadores admitem que,
se tratar de chance sria e real, a mesma passa a ter valor econmico e, portanto passvel de
indenizao.
Ao analisar os casos onde foi julgado procedente o pedido com base na Teoria da Perda de Uma
chance, os magistrados encontram certa dificuldade na fixao do montante da indenizao
pleiteada[8].
A doutrina majoritria aponta que para a valorao da chance perdida, deve-se partir da premissa
inicial de que a chance no momento de sua perda tem um certo valor que, mesmo sendo de difcil
determinao, incontestvel. , portanto, o valor econmico desta chance que deve ser
indenizado, independentemente do resultado final que a vtima poderia ter conseguido se o evento
no a tivesse privado daquela possibilidade[9].
O fato de a situao ser idnea a produzir apenas provavelmente e no com absoluta certeza o lucro
a essa ligado, influi no sobre a existncia, mas sobre a valorao do dano. Assim, a chance de lucro
ter sempre um valor menor que a vitria futura, o que refletir no montante da indenizao.
Como exemplo desse critrio de determinao do valor de indenizao, citamos o julgado do STJ
no caso "Show do Milho" que decidiu que o valor da indenizao deveria ser de R$ 125.000,00
(Cento e vinte e cinco mil reais), correspondentes a 25% (vinte e cinco por cento) do prmio total,
caso a participante acertasse todas as perguntas.
As perguntas ofereciam 4 opes de resposta, dentre as quais uma apenas como sendo a verdadeira,
ou seja 1 em 4 igual a 25% de chance de escolher a opo correta.
Ento, 25% (vinte e cinco por cento) de R$ 1.000.000,00 (Hum milho de reais), equivalem a R$
125.000,00 (Cento e vinte e cinco mil reais), que foi o valor fixado para a indenizao.
No entanto, somente com a anlise do caso concreto o magistrado poder elencar os elementos
necessrios para a firmao do valor da indenizao, onde a matemtica nem sempre ser o nico
critrio para a fixao desse valor. O magistrado dever levar em conta os princpios da efetividade,
da razoabilidade e da equidade em busca de uma valorao mais justa possvel.
Dentre as vrias hipteses de perda de uma chance, destaca-se a atividade advocatcia[10]. Essa
situao pode ocorrer de forma dolosa ou culposamente, quando a inrcia do profissional impedir o
gozo de uma oportunidade real e significativa.
o caso de um advogado que perde o prazo para recorrer de uma sentena[11]. Sabe-se que a
obrigao do advogado de meio, ou seja, deve promover todos os meios possveis no sentido de
obter a soluo mais favorvel ao seu cliente. O profissional no fica obrigado a alcanar o
resultado pretendido pelo outorgante, mas a utilizao de todos os meios processuais cabveis lide
na tentativa de atingir a melhor opo possvel.
Perdendo a oportunidade, de recorrer da sentena, consequentemente podendo a vir a ocasionar um
dano para o seu cliente, o advogado poder responder a uma ao de indenizao com base na
Teoria da Perda de Uma Chance.
A Responsabilidade Civil Por Perda de Uma Chance um tema relativamente novo no Brasil, no
entanto j existem vrias decises a respeito do assunto em vrios Tribunais de Justia do pais.
Contudo, apesar de reconhecerem a possibilidade de reparao da chance perdida, desde que sria e
real, os tribunais estaduais ptrios ainda encontram dificuldade para harmonizar os conceitos acerca
dessa teoria[12].
Alguns julgados entendem que a perda da chance deva ser considerada uma modalidade de dano
moral. Por outro lado, h jurisprudncia reconhecendo a possibilidade da perda de uma chance gerar
danos de natureza patrimonial. Nestes casos, os tribunais, na maioria das vezes, entendem que
estaramos diante de hipteses de lucro cessante. Raros so os casos em que os julgados entendem
que a perda de chance deva ser tratada como modalidade de dano emergente.
Analisando-se os casos que possuem correta adequao ao tema da teoria da Responsabilidade Civil
por Perda de Uma Chance propostos aos tribunais, tem-se uma gama de julgados.
Um dos primeiros julgados acerca do tema trata da responsabilidade civil do advogado que perde o
prazo para ajuizamento de recurso de apelao ocorrido na 6 cmara cvel do Tribunal de Justia do
Rio Grande do Sul, que apesar de reconhecer a perda da chance, se a ao tivesse sido tempestiva, o
tribunal concluiu que a chance de ganhar xito era pequena, o tribunal negou a indenizao, sendo a
ementa:
AO DE REPARAO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS. ALEGAO DE
NEGLIGNCIA E IMPERCIA DO ADVOGADO, QUE SERIA RESPONSVEL PELA
REVELIA E INTERPOSIO INTEMPESTIVA DE APELAO. PROVA QUE S PERMITE
CONCLUIR PELA CULPA DO PROFISSIONAL NA LTIMA HIPSTESE. PERDA DE UMA
CHANCE. POSSIBILIDADE DE INDENIZAO. NECESSIDADE, PORM, DA SERIEDADE
E VIABILIDADE DA CHANCE PERDIDA. CIRCUNSTNCIAS NO PRESENTES NA
ESPCIE. ACOLHIMENTO DO PEDIDO APENAS PARA CONDENAO DO
PROFISSIONAL AO RESSARCIMENTO DOS HONORRIOS PAGOS PELOS AUTORES E
PREPARO DO RECURSO INTEMPESTIVO. APELO EM PARTE PROVIDO. [13]
Outro exemplo da aplicao correta da perda de uma chance a apelao cvel julgada pelo
Tribunal de Justia do Rio de Janeiro em 22/07/2003. Era um caso em que o ru manteve o nome do
autor inscrito nos Servios de Proteo ao Crdito indevidamente, diante do fato, o autor requereu
condenao do banco indenizao pelos danos sofridos, sendo destacada a indenizao por perda
de uma chance, uma vez que o autor tentou obter emprstimo de um valor que seria utilizado para
saldar as dvidas de sua empresa.
Nesse caso, o tribunal negou a indenizao pela chance perdida, por no preencher o requisito de
certeza dos danos e tambm por ausncia de seriedade.
O caso mais importante no Brasil foi julgado em 8 de novembro de 2001, foi caso do Show do
Milho. A autora da ao participou de um programa de TV comandado por Senor Abravanel
(Silvio Santos), denominado Show do Milho, um jogo de perguntas e repostas, no qual o
candidato deve acertar questes a fim de receber um prmio, sendo que a principal premiao no
valor de R$ 1.000.000,00 (um milho de reais).
Ocorre que a autora da ao desistiu de responder pergunta que valia a premiao mxima,
optando por responder que valia R$ 500.000,00, por ter achado que a pergunta que valia o prmio
mximo estava mal formulada. A questo era a seguinte: a Constituio reconhece direitos dos
ndios de quanto do territrio brasileiro? As respostas eram: 22% (a primeira); 2% (a segunda); 4%
(a terceira) e 10% (a quarta). De fato, a questo, da maneira como est formulada, no possui
resposta, pois a Constituio no determina a porcentagem de territrio reservada aos ndios, mas
sim reconhece que compete Unio demarcar as terras que os indgenas ocupam, de acordo com o
Art. 231 da CF.
Nesse sentido, a sentena julgou procedente, parcialmente, os pedidos[14], rejeitando o pedido de
indenizao por danos morais. Dessa maneira, julgou-se procedente a condenao da r ao
pagamento de 25% do valor da questo no respondida pela autora, o que totalizou R$ 125.000,00.
Isso se justifica com base na teoria da perda de uma chance, a qual diz que a indenizao pela
chance perdida ser sempre inferior ao total que seria recebido se a oportunidade no tivesse sido
perdida e o ganho tivesse sido concretizado. Nesse caso, como no se soube se a autora acertaria a
questo, mesmo que tivesse respondido, a indenizao no pode ser no valor pedido.
Outro caso que pode ser mencionado o do indivduo que reprovou em um exame psicotcnico do
concurso pblico para Agente da Polcia Rodoviria Federal. O autor obteve xito apenas na prova
que mede os conhecimentos, ficando pendente sua aprovao pelas quatro fases seguintes: exame
psicotcnico, mdico, capacidade fsica e motricidade e, ainda, o curso de formao, que possui
carter eliminatrio.
A pretenso do autor no foi amparada pela teoria da perda de uma chance, mesmo porque o
candidato afirmou que no pretendia assumir o cargo, pois j havia sido nomeado para o cargo de
Procurador Federal. Dessa forma, o STF negou a indenizao.
Outro caso passvel de estudo o do vereador que teve sua moral atingida, porque algum publicou
uma notcia falsa a seu respeito. Segundo o indivduo, no foi eleito em razo dessa calnia e
ajuizou o pedido de trinta salrios mnios contra a rdio que veiculou a notcia falsa por danos
morais, alegando que os votos que faltaram para sua eleio (a quantidade era de 8) no vieram em
razo desse problema.
Dessa forma, o TJ-MG reformou a sentena de forma a reduzir a indenizao pela metade,
reconhecendo, assim, o direito da vtima por perda de uma chance.
Mais um caso ocorreu com um representante de uma empresa alimentcia que viajou a Belo
Horizonte para participar de uma concorrncia para a aquisio de alimentos, levando consigo as
amostras. Aconteceu que o representante teve sua bagagem extraviada pela empresa area que fez o
translado de Braslia a Belo Horizonte.
Diante dos fatos, a fabricante empregadora do representante ajuizou uma ao contra a companhia
area, acusando dano decorrente do extravio da bagagem; despesas com a viagem intil e
indenizao pela perda de uma chance, pois, conforme os autos, certamente venceria a concorrncia
em razo de possuir os menores preos.
A sentena julgou os pedidos parcialmente procedentes, pois, no voto do Ministro Ruy Rosado,
percebeu-se o deferimento da indenizao por perda de uma chance, a qual no poderia ser superior
a 20% do lucro lquido que teria se vencesse o certame.
3. METODOLOGIA:
Foram utilizados, para o seguinte trabalho, mtodos bibliogrficos e pesquisas em jurisprudncias e
decises de tribunais. Eventualmente utilizou-se de mdia (vdeos, televiso, internet) para auxiliar
na pesquisa dos casos que envolviam a Teoria da Perda de uma Chance no direito moderno
brasileiro.
4. RESULTADOS:
Ao longo do estudo pde-se observar o quo frequente esto se tornando casos envolvendo a perda
de uma chance. Entretanto, o ordenamento jurdico brasileiro carece de leis que regulamentem tal
situao, ento identificou-se a necessidade de normas regulamentadoras dos fatos em questo, uma
vez que tais casos ou semelhantes podero se tornar recorrentes na atualidade e futuramente. Para
isso seria necessrio estudo dos principais casos, bem como da maneira correta para fixao de
indenizaes e quais casos permitem ou no o enquadramento na Teoria.
5. CONCLUSO:
Aps a realizao do presente trabalho identificamos que a perda de uma chance real considerada
no ordenamento jurdico brasileiro como uma leso a uma expectativa sendo suscetvel de
indenizao. Dessa forma, j existem vrios julgados procedentes neste sentido em nosso pas.
Em determinados casos, a oportunidade poder ser considerada como um bem integrante do
patrimnio da vitima, cuja perda produz um dano, o qual dever ser indenizado sempre que a sua
existncia possa ser comprovada, ainda que por probabilidade ou presuno.
No se deve conceder indenizao pela vantagem perdida, mas sim pela perda da possibilidade de
conseguir vantagem, ou seja, deve-se distinguir o resultado perdido e a chance de consegui-lo.
Porm, a aplicao da Teoria da Perda de Uma Chance encontra limites, no sendo qualquer
possibilidade perdida passvel de indenizao por parte do ofensor. Para que seja possvel a
indenizao, a vtima deve demonstrar que a probabilidade de conseguir vantagem esperada, deve
ser superior a cinquenta por cento. Caso contrrio, o julgador dever julgar improcedente o pedido
de indenizao.
Quanto a valorao da chance perdida, os doutrinadores afirmam ser de difcil determinao. No
entanto, no momento da perda da chance, esta deve ter certo valor que dever ser contrastado com a
probabilidade concreta que o sujeito tinha de conseguir o resultado positivo.
Por fim, a responsabilidade civil e a Teoria da Perda de Uma chance, assim como todas as matrias
do direito, encontra-se em constante evoluo, e s com estudos mais aprofundados e as aplicaes
prticas que conseguiremos chegar a um melhor alinhamento da sua aplicao, sendo proferidas
sentenas mais justas.

Evoluo histrica e pressupostos da responsabilidade civil

Resumo: Dentro da temtica do Direito Civil e suas reformulaes histricas, este estudo se prope
a descrever a evoluo histrica e os pressupostos da responsabilidade civil. Parte-se de uma
abordagem conceitual sobre o instituto para, ento, delimitar seu desenvolvimento no tempo, desde
o perodo da antiguidade at viso atual. Aborda-se, ento, seu pressupostos, quais sejam, a ao
ou omisso, o dano, o nexo de causalidade e a culpa. O presente trabalho baseou-se em pesquisa
eminentemente bibliogrfica, utilizando fontes doutrinrias clssicas e atuais do direito civil ptrio.
Palavras-chave: Responsabilidade Civil. Evoluo histrica. Pressupostos.
Abstract: Within this theme of Civil Law and its historical reformulations, the proposal of this study
is to describe the historical evolution and the civil responsibility's assumption. It is part of a
conceptual approach about the institute to, then, delimitate its development on time, since antiquity
until current view. It is approached, then, its assumptions, the action or omission, the damage, the
nexus of the eventuality and the guilt. The following work is based on an eminently bibliographic
research, using classical and current doctrinal sources of the homeland civil law.
Keywords: Civil Responsibility. Historical Evolution. Assumption.
Sumrio: Introduo. 1. Conceito. 2. Evoluo histrica. 3. Funes da Responsabilidade Civil. 4.
Pressupostos. 4.1 Ao ou omisso. 4.2 Dano. 4.3 Nexo de causalidade. 4.4 Culpa. Concluso.
INTRODUO
O cenrio da sociedade contempornea releva que as consequncias do exerccio de qualquer ao
so inerentes a todos os indivduos, notadamente pela coexistncia de pessoas na sociedade. Neste
contexto, o Direito, como produto da atividade humana e fenmeno histrico e cultural tem como
finalidade a busca de pacificao e harmonia por meio de normas e tcnicas de soluo de conflitos.
Na seara do direito civil, o tema da responsabilidade integra o ramo do direito obrigacional, relativo
ao dever, segundo o qual a conduta humana est vinculada ao seu fim, econmico ou social, e, na
eventualidade do descumprimento de uma obrigao, surge, ento, o dever de compensar o dano
causado.
De forma geral, o Direito sempre combateu as injustias sofridas em decorrncia dos atos humanos
por meio de penas ou indenizaes. No entanto, para que seja possvel entender as concepes
atuais sobre a responsabilidade civil, faz-se necessrio compreender sua extensa evoluo histrica
e seus pressupostos.
Dentro deste contexto, o presente estudo teve como objeto verificar como se deu a evoluo
histrica e quais so os pressupostos da responsabilidade civil. Assim, o objetivo da pesquisa foi
oferecer uma resposta ao problema proposto, por meio da investigao sistemtica, coerente e
rigorosa do tema. Isso porque os estudos relacionados ao assunto proposto no tm se dedicado
compreenso da questo ventilada, que ganha espao no atual momento histrico, ante o
reconhecimento de que todo prejuzo deve ser indenizado.
Do ponto de vista metodolgico, a pesquisa empregou a tcnica bibliogrfica, limitando-se a anlise
de livros, artigos, dissertaes e teses encontradas em meios eletrnicos. Entendendo a metodologia
como um meio de facilitao do planejamento e organizao da pesquisa, consistente na
coordenao de aes tomadas ao longo da investigao, o presente trabalho desenvolver o mtodo
descritivo, com discusso de argumentos e dados coletados sobre o tema, sem, contudo, alcanar
um resultado definitivo.
Assim, o caminho trilhado pelo estudo partiu de uma abordagem bibliogrfica preliminar, com
formulao do problema, busca de fontes de pesquisa, leitura do material selecionado, comparao
do assunto com outras fontes, organizao sistemtica do assunto abordado e a redao do texto da
pesquisa.
1. CONCEITO
O termo responsabilidade utilizado em vrias reas da cincia, possuindo significados diversos
conforme o contexto. Segundo Abbagnano (2003, p. 855), no mbito filosfico, responsabilidade
a possibilidade de prever os efeitos do prprio comportamento e de corrigi-lo com base em tal
previso [...]. Conforme leciona Stoco (2007, p. 111) a expresso tanto pode ser sinnima de
diligncia e cuidado, no plano vulgar, como pode revelar a obrigao de todos pelos atos que
praticam, no plano jurdico.
Etimologicamente o termo responsabilidade deriva do vocbulo respondere, spondeo, e possui
ligao direta com o conceito de obrigao de natureza contratual originria do direito romano.
Neste sistema a responsabilidade vinculava o devedor ao credor por meio de um contrato realizado
verbalmente, com perguntas e respostas (AZEVEDO, 2004, p. 276).
A expresso no surgiu para exprimir a obrigao de reparar um dano, mas variou da
expresso sponsio, da figura stipulatio, pela qual o devedor confirmava ter com o credor uma
obrigao que era, ento, garantida por uma cauo ou responsor (STOCO, 2007, p. 112). (Grifos
do autor). Por isto, o termo responsabilidade, inicialmente, no se vinculava a ideia de compensao
por um prejuzo causado, mas a concepo romana de responsabilidade.
Na seara do direito civil, o tema da responsabilidade integra o ramo do direito obrigacional, relativo
ao dever, segundo o qual a conduta humana est vinculada ao seu fim, econmico ou social, e, na
eventualidade do descumprimento da obrigao, surge, ento, o dever de compensar o dano
causado.
Embora os conceitos de responsabilidade civil e obrigao tenham muitas semelhanas so
conceitos distintos,
[...] a responsabilidade civil, ns a diferenciamos da obrigao, surge em face do descumprimento
obrigacional. Realmente, ou o devedor deixa de cumprir um preceito estabelecido num contrato, ou
deixa de observar o sistema normativo, que regulamenta sua vida. A responsabilidade nada mais
do que o dever de indenizar o dano (LIMONGI FRANA, 1977, p. 332).
Assim, a violao de um dever jurdico originrio (obrigao) configura um ilcito civil, que, quase
sempre, gera um prejuzo a algum, decorrendo da um novo dever jurdico, o de reparar o dano.
Desta forma a responsabilidade civil um dever jurdico sucessivo que surge para recompor o
dano decorrente da violao de um dever jurdico originrio (CAVALIERI FILHO, 2009, p. 02).
Como regra geral, a responsabilidade civil impe a necessidade de reparao ao prejuzo causado
por aquele que, agindo de forma omissiva ou comissiva, cause dano a outrem (CC., art. 927). Sendo
assim, a responsabilidade civil pode ser entendida como a obrigao de reparar o prejuzo causado a
uma pessoa, por fato prprio, ou por fato de pessoas ou coisas que dependam dela (RODRIGUES,
2007, p. 06), ou como a
[...] aplicao de medidas que obriguem algum a reparar dano moral e/ou patrimonial causado a
terceiro em razo de ato do prprio imputado, de pessoa por que ele responde, ou de fato de coisa
ou animal sob sua guarda, ou, ainda, de simples imposio legal (DINIZ, 2005. p. 200).
Stoco (2007, p. 116) conceitua a responsabilidade civil como a obrigao da pessoa fsica ou
jurdica ofensora de reparar o dano causado por conduta que viola um dever jurdico preexistente de
no lesionar (neminem laedere) implcito ou expresso na lei (grifos do autor). Sendo assim,
responsabilizar algum significa imputar-lhe a causa de algum prejuzo, patrimonial ou moral,
devendo o agente responder pelas consequncias de seus atos, recompondo o status quo
ante afetado por sua ao.
No obstante, mostra-se necessria a compreenso da evoluo histrica do instituto a fim de
compreender as concepes atuais sobre a temtica, revendo seus aspectos e sua trajetria ao longo
dos tempos.
2. EVOLUO HISTRICA
O Direito, como produto da atividade humana e fenmeno histrico e cultural, tem como finalidade
a busca da pacificao social por meio de normas e tcnicas de soluo de conflitos. Por isto, o
instituto da responsabilidade civil permeou uma srie de ideias dos povos, com a consequente
modificao do instituto. Da decorre a necessidade de se estudar, de forma sucinta, o
desenvolvimento do tema ao longo dos tempos.
A responsabilidade civil tem uma extensa e morosa evoluo histrica. De forma geral, o dano
causado pelo ilcito sempre foi combatido pelo Direito. O que se modificou ao longo da trajetria
humana foi apenas a forma de ao contra os danos sofridos em decorrncia de um ato praticado em
descumprimento a um dever de conduta.
Num primeiro estgio de evoluo histrica da responsabilidade civil, comum a todos os povos, no
se levava em considerao a culpa do agente causador do dano, bastando, to somente, a ao ou
omisso deste e o prejuzo sofrido pela vtima para que aquele fosse responsabilizado. Nesta poca
os costumes regiam as regras de convivncia social, levando os ofendidos a reagir de forma direta e
violenta contra o causador do dano. Essa ao lesiva do ofendido era exercida mediante a vingana
coletiva, caracterizada pela reao conjunta do grupo contra o agressor pela ofensa a um de seus
componentes (DINIZ, 2009, p. 11).
O marco inicial da responsabilidade civil em Roma relaciona-se com referido perodo, fazendo com
que a retaliao, antes pertencente ao grupo dominante, passasse a ser reconhecida e legitimada pelo
Poder Pblico. a chamada vingana privada, ou vendetta. Vigorava a Lei de Talio, sintetizada
pela ideia de olho por olho, dente por dente. Bastava o dano efetivamente sofrido pela vtima para
provocar a reao imediata, instintiva e brutal do ofendido (GONALVES, 2009b, 04). Da a
desnecessidade ou inaplicabilidade da culpa do ofensor.
O talio, aplicado primeiramente pelos povos do Oriente Mdio e depois por outros que foram
influenciados por eles, como os da bacia mediterrnea (chegando Roma do tempo da Lei das XII
Tbuas, que de meados do sculo V a.C.), representou outro progresso, com a reciprocidade que
representava, entre ofensa e castigo mesmo que hoje paream chocantes preceitos como o contido
no 230 do Cdigo de Hammurabi (de comeos do sculo XVIII a.C.), segundo o qual se a casa
construda russe e matasse o filho do proprietrio, o filho do construtor deveria ser morto
(NORONHA, 2007, p. 528).
Neste perodo o Poder Pblico por vezes permanecia inerte, intervindo apenas para declarar quando
e como a vtima poderia ter o direito de retaliao, para produzir no ofensor um dano idntico ao
que experimentou (DINIZ, 2009, p. 11). Portanto, prevalecia no direito romano a responsabilidade
objetiva, fundada no princpio da equidade.
O perodo que sucedeu ao da vingana privada o da composio, onde a vtima passou a perceber
as vantagens e convenincias da substituio da violncia pela compensao econmica do dano.
Surgiu, ento, o princpio segundo a qual o patrimnio do ofensor deveria responder por suas
dvidas e no sua pessoa. Aparecem ento as tarifaes para determinadas formas de dano, como
aquelas institudas pelo Cdigo de Ur-Nammu, Cdigo de Manu e Lei das XII Tbuas.
Posteriormente fixou-se a proibio do ofendido fazer justia com as prprias mos. Todavia,
somente
[...] quando j existe uma soberana autoridade, o legislador veda vitima fazer justia pelas
prprias mos. A composio econmica, de voluntria que era, passa a ser obrigatria, e, ao demais
disso, tarifada. quando, ento, o ofensor paga tanto por membro roto, por morte de um homem
livre ou de um escravo [...] (GONALVES, 2009b, p. 07).
As ideias iniciais sobre distino de pena e reparao foram estabelecidas pelos romanos, ante a
diferenciao entre delitos pblicos e privados. Destarte, o delito pblico tinha uma conotao mais
elevada, quando havia violao de norma jurdica que o Estado considerava de relevante
importncia social, enquanto o delito privado era a ofensa feita pessoa ou aos seus bens
(MOREIRA ALVES, 2003, p. 223).
Conforme ensina Venosa (2009, p. 16) o conceito de reparar o dano injustamente causado surge em
poca relativamente recente da histria do Direito. Tal fato ocorre porque, inicialmente, a
responsabilidade civil e penal confundiam-se, sendo posteriormente dissociadas, aplicando em
relao primeira a indenizao (sano civil) e, no tocante segunda, a pena.
No entanto, somente com o surgimento da Lei de Aquilia que se inicia um princpio norteador
para a reparao do dano. Essa norma
[...] foi um plebiscito aprovado provavelmente em fins do sculo III ou no incio do sculo II a.C.,
que possibilitou atribuir ao titular de bens o direito de obter o pagamento de uma penalidade em
dinheiro de quem tivesse destrudo ou deteriorado seus bens (VENOSA, 2009, p. 17).
A Lei de Aquilia vista como marco fundamental para a aplicao da culpa na obrigao de
indenizar, originando a responsabilidade extracontratual, tambm denominada responsabilidade
aquiliana a partir da qual a conduta do causador do dano medida pelo grau de culpa com que
atuou.
Aps este perodo o Estado assumiu definitivamente o ius puniendi, tomando para si a funo de
punir os ofensores da ordem jurdica. Surge ento a ao de indenizao derivada da
responsabilidade civil.
Na Idade Mdia, como consequncia dos princpios e normas romanas, o direito foi aperfeioando a
responsabilidade civil em toda a Europa Medieval, notadamente no direito francs, sendo que
[...] aos poucos, foram sendo estabelecidos certos princpios, que exerceram sensvel influncia
nos outros povos: direito reparao sempre que houvesse culpa, ainda que leve, separando-se a
responsabilidade civil (perante a vtima) da responsabilidade penal (perante o Estado); a existncia
de uma culpa contratual (a das pessoas que descumprem as obrigaes) e que no se liga nem a
crime nem a delito, mas se origina da negligncia ou da imprudncia (GONALVES, 2009b, p.
08).
Conforme explica Noronha (2007, p. 528/529) somente nos sculos que se sucederam Idade
Mdia (em especial o sculo XVIII, durante o perodo do Iluminismo) que houve a total distino
entre a responsabilidade civil e penal, esta perante o Estado, com imposio de penas, quando
houvesse infrao penal e aquela circunscrita sua funo essencial de reparao de danos, no
mbito privado.
J a Idade Moderna foi marcada pela mudana de paradigma no fundamento da responsabilidade
civil, que passou a se situar na quebra do equilbrio patrimonial causado pelo dano. Houve ento
uma transferncia do enfoque da culpa, como fenmeno centralizador da indenizao, para o dano
(VENOSA, 2009, p. 17).
A mudana de paradigma se deu principalmente em razo de alguns fatores apontados por
Gonalves (2009, p. 09) como o surto do progresso, a industrializao e o aumento dos danos, que
levaram ao surgimento de novas teorias dentro da responsabilidade civil, capazes de propiciar uma
maior segurana s vtimas. Da o surgimento e estabilizao da teoria do risco, vista sob o aspecto
objetivo: quando algum sofre um dano, aquele que tira proveito da atividade perigosa deve repar-
lo, independentemente da existncia de culpa.
Aps a viabilizao dos fundamentos da Revoluo Francesa em 1789 e o surgimento do Cdigo
Civil Francs, promulgado em 21 de maro de 1804 (Cdigo de Napoleo), ficou expressamente
diferenciada a responsabilidade civil da responsabilidade penal. Este Cdigo representou uma
reforma normativa, unindo de forma detalhada as leis civis do pas, protegendo o liberalismo e o
conservadorismo e, especialmente, a propriedade.
A legislao civil da Frana irradiou-se por grande parte da Europa, servindo de base para
elaborao dos cdigos de vrios pases, orientando e influenciando a legislao privada de muitas
naes ao longo de dois sculos.
Em nosso pas a responsabilidade civil passou por vrios estgios de desenvolvimento,
especialmente pela modificao da legislao existente. A ttulo de exemplo, o Cdigo Criminal de
1830, que se fundava na justia e equidade, previa a reparao natural ou a indenizao ao
ofendido, quando fosse vivel (GONALVES, 2009b, p. 09).
Inicialmente a reparao civil era condicionada condenao criminal. Posteriormente, foi
adotado o princpio da independncia da jurisdio civil e da criminal (GONALVES, 2009b, p.
09).
O Brasil, desde seu descobrimento, adotou as Ordenaes do Reino de Portugal (Afonsinas,
Manuelinas e Filipinas) como parmetro normativo para as relaes privadas, que perduraram at
1916, quando, ento, surgiu o primeiro Cdigo Civil, com projeto elaborado por Clvis Bevilqua,
jurista cearense. O Cdigo Civil de 1916 filiou-se a teoria subjetiva da responsabilidade civil,
exigindo prova robusta da culpa do agente causador do dano, e, em determinados casos,
presumindo-a.
O Cdigo Civil manteve a teoria subjetiva da responsabilidade civil, exigindo a demonstrao da
culpa do agente, definindo que todo aquele que, mediante ao ou omisso voluntria, negligncia
ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, comete ato ilcito (art. 186). Uma das
principais inovaes do Cdigo Civil no mbito da responsabilidade civil encontra-se na locuo do
art. 187, que ampliou a noo de ato ilcito, estabelecendo a ilicitude do exerccio de um direito
quando violar seu fim econmico, social ou os limites da boa-f e bons costumes. Houve, portanto,
o condicionamento do exerccio de um direito a certos limites que vedam seu uso de forma abusiva.
De qualquer forma, o atual Cdigo Civil impe a necessidade de reparao do dano causado por ato
ilcito (arts. 186 e 187), inclusive com a obrigao de reparao do prejuzo, independentemente de
culpa, nos casos especificados pela lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor
do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
Trata-se da chamada teoria do risco, fruto de trabalhos do final do sculo XX, principalmente de
juristas da Frana, que buscavam um fundamento para a responsabilidade objetiva. Nesta
modalidade todo o prejuzo deve ser atribudo ao seu autor e reparado por quem o causou,
independentemente de ter ou no agido com culpa (CAVALIERI FILHO, 2009, p. 136).
Noronha (2007, p. 537-538) afirma que em decorrncia principalmente dos riscos trazidos pela
revoluo industrial, fazendo crescer as demandas de reparao de danos decorrentes das mquinas,
a exigncia de uma conduta culposa norteada pelo sculo XIX no era compatvel com a
necessidade social de se assegurar a reparao dos danos, mesmo que seu causador no houvesse
agido com culpa. O direito no deveria preocupar-se somente com o comportamento do agente,
precisava olhar o lado do prejudicado tambm.
Portanto, o Cdigo Civil acolheu a teoria do risco, em determinados casos, onde o simples exerccio
de uma atividade perigosa impe a obrigao de indenizar os danos eventualmente causados, sem a
necessidade de comprovao da culpa do agente que causou o dano (art. 927, pargrafo nico).
Contudo, de maneira geral, a culpa continua a ser o fundamento da responsabilidade civil,
juntamente com o risco, na teoria objetiva.
Em sntese, a evoluo histrica da responsabilidade civil marcada pela noo de reparabilidade
por um mal causado a algum. Esta ideia parte inicialmente da confuso entre responsabilidade civil
e criminal, com a vingana privada, at o conceito atual, subjetivo, de reparao fundada na culpa,
juntamente com a tendncia contempornea objetivao do instituto na teoria do risco.
Na prxima parte do trabalho ser realizada uma breve abordagem da compreenso das funes do
instituto aqui estudado, principalmente com anlise de seu papel no mbito jurdico e social.
3. FUNES DA RESPONSABILIDADE CIVIL
notvel o entendimento de que a responsabilidade civil tem, como funo primordial, reparar os
prejuzos sofridos por algum, no entanto, existem outras funes como a sancionatria (punitiva) e
a preventiva (dissuasria).
A funo reparatria, tambm conhecida como ressarcitria ou compensatria, surgiu da
necessidade de recompor um estado alterado pelo dano, apagando ou minorando seus efeitos.
Segundo Cavalieri Filho (2009, p. 13), a funo principal da responsabilidade civil a reparatria,
ou seja, a de restabelecer o equilbrio jurdico violado, encontrando parmetro no mais elementar
sentimento de justia.
O dano causado pela ao ou omisso do ofensor rompe o equilbrio jurdico anteriormente
existente entre este e o ofendido, repercutindo em sua esfera patrimonial em determinados casos, ou
repercutindo no mbito moral do indivduo. Da surge a necessidade de restabelecimento do
equilbrio violado, recolocando o prejudicado no status quo ante por intermdio da reparao.
A funo sancionatria (ou punitiva) visa retribuir o ilcito com uma pena imposta ao infrator,
sempre de forma proporcional ao dano causado (NORONHA, 2007, p. 437). Por isso, a obrigao
de reparar o prejuzo assume uma forma de pena privada, uma vez que
[...] constitui uma sano civil, por decorrer de infrao de norma de direito privado, cujo objetivo
o interesse particular, e, em sua natureza, compensatria, por abranger indenizao ou reparao
de dano causado por ato ilcito, contratual ou extracontratual e por ato lcito (DINIZ, 2009, p. 08).
(grifos da autora).
Por sua vez, a finalidade preventiva (ou dissuasria) atua juntamente com a funo punitiva,
desmotivando condutas prejudiciais futuras uma vez que obrigando o lesante a reparar o dano
causado, contribui-se para coibir a prtica de outros atos danosos no s pela mesma pessoa como
sobretudo por quaisquer outras (NORONHA, 2007, p. 439).
Atualmente, a funo fundamental da responsabilidade civil baseia-se no princpio da dignidade da
pessoa humana (Constituio Federal, art. 1, inciso III) e visa a restituio integral do status que o
ofendido detinha antes de ser lesado. Isto feito por meio de uma indenizao fixada em proporo
ao dano (CAVALIERI FILHO, 2009, p. 13).
Sendo assim, a funo central da responsabilidade civil, traduz-se no interesse de restabelecer o
equilbrio violado pelo dano (DINIZ, 2009, p. 05). Por isto, na reparao do dano causado, a
indenizao deve ser proporcional, sob pena de se responsabilizar a vtima pelo prejuzo patrimonial
ou moral que sofreu. A reparao, assim, tambm no deve servir como critrio de enriquecimento
ilcito da vtima, mas apenas restaurar a situao anterior ao prejuzo, ou ao menos minorar seus
efeitos.
De qualquer modo, a viso hodierna da responsabilidade civil induz a crena de que todo prejuzo
sofrido por algum afeta o equilbrio existente entre as partes e entre estes e a sociedade, e neste
contexto que a funo do instituto visa reparao do dano com a restituio da situao anterior
ao ato lesivo, mediante indenizao. Assim, a recomposio do equilbrio violado a prpria razo
de existir do instituto.
4. PRESSUPOSTOS
4.1 Ao ou omisso
Conforme visto alhures, a responsabilidade civil surge necessariamente da inexecuo obrigacional
(contratual ou extracontratual), obrigando o agente causador do dano a responder pelos prejuzos
dele decorrentes, recompondo o status quo ante existente entre as partes.
A teoria clssica da responsabilidade civil aponta trs elementos essenciais para a caracterizao da
responsabilidade civil: a ao ou omisso culposa do agente, o dano e o nexo de causalidade entre a
ao e prejuzo experimentado pela vtima.
Importante entender que s existir responsabilidade civil quando houver um comportamento
humano capaz de ferir a ordem jurdica e causar um dano. Para Stoco (2007, p. 129) o elemento
primrio de todo ilcito uma conduta humana e voluntria. Ou seja a leso a bem jurdico cuja
existncia se verificar no plano normativo da culpa est condicionada existncia, no plano
naturalstico da conduta, de uma ao ou omisso que constitui a base do resultado lesivo.
Da que a indenizao pode derivar de uma ao ou omisso do agente, sempre que, infringir a um
dever contratual, legal ou social. (RODRIGUES, 2007, p. 19). No obstante, o elemento
constitutivo da responsabilidade ser
[...] o ato humano, comissivo ou omissivo, ilcito ou lcito, voluntrio e objetivamente imputvel,
do prprio agente ou de terceiro, ou o fato de animal ou coisa inanimada, que cause dano a outrem,
gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado (DINIZ, 2009, p. 40).
Por conseguinte, no so todos os atos capazes de ensejar a responsabilizao, mas somente aqueles
que possam causar dano, consoante art. 186 do Cdigo Civil. Pouco importa se o ato legal ou no,
uma vez que o ato ilcito baseia-se na culpa e o ato lcito fundamenta-se no risco da atividade
realizada.
O ato poder ser praticado por uma ao, quando existir previamente uma obrigao de no fazer
algo. Por isto, se houver um dever legal de absteno e o agente realizar tal conduta, estar violando
um dever e consequentemente causando um dano, ficando passvel de responsabilizao.
Todavia, o ato ilcito tambm poder ocorrer por omisso, quando decorrer da infrao a um dever
(contratual ou extracontratual) de realizar determinada conduta. A dvida que surge se a omisso
pode causar um prejuzo, pois, sendo uma atitude negativa a rigor no pode gerar, fsica ou
materialmente, o dano sofrido pelo lesado No entanto, a omisso adquire relevncia jurdica, e
torna o omitente responsvel, quando este tem o dever jurdico de agir, de praticar um ato para
impedir o resultado (CAVALIERI FILHO 2009, p. 24). (grifos do autor).
O dever de reparar o dano tambm poder surgir de um ato que esteja em dissonncia com o
aspecto social. Talvez a atitude do agente no esteja ostensivamente contra a lei, mas sim contra seu
sentido axiolgico. Trata-se dos atos praticados com abuso de direito (RODRIGUES, 2007, p. 20),
onde o agente deixa de considerar os limites impostos pela lei, especialmente o art. 187 do Cdigo
Civil.
Verifica-se que a responsabilidade subjetiva baseia-se no ato ilcito, obrigando seu autor a indenizar
o dano causado pela transgresso de um dever jurdico pr-existente. J na responsabilidade
objetiva, pouco importa a culpa do agente, pois a reparao do dano fundamenta-se no risco da
atividade desenvolvida.
4.2. Dano
O dano um elemento essencial caracterizao da responsabilidade civil do agente[1]. A
expresso deriva do latim damnum, significando todo mal ou ofensa que tenha uma pessoa
causado a outrem, da qual possa resultar uma deteriorao ou destruio coisa dele ou um prejuzo
a seu patrimnio (DE PLCIDO E SILVA, 1984, p. 02). (Grifos do autor).
Como um dos pressupostos da responsabilidade civil, o dano refere-se sempre diminuio de um
bem juridicamente tutelado e pode ter cunho patrimonial ou moral. Conforme lio de Noronha
(2007, p. 473) o dano
[...] o prejuzo, de natureza individual ou coletiva, econmico ou no-econmico, resultante de ato
ou fato antijurdico que viole qualquer valor inerente pessoa humana, ou atinja coisa do mundo
externo que seja juridicamente tutelada.
Sendo assim, s haver o dever de indenizar quando, de fato, houver um dano causado vtima,
ainda que este prejuzo seja presumido. Isso acontece porque a responsabilidade resulta do dever de
reparar um bem jurdico violado. Por isto, para que surja a obrigao de indenizar, ser necessrio
comprovar o dano efetivamente causado.
Nas palavras de Diniz (2009, p. 64), o dano a leso (diminuio ou destruio) que, devido a um
certo evento, sofre uma pessoa, contra sua vontade, em qualquer bem ou interesse jurdico,
patrimonial ou moral e dever ser real, demonstrado para que seja indenizvel, exceto nos casos
em que a lei o presume (responsabilidade objetiva). Neste aspecto, o prejuzo, em toda sua
extenso, deve abranger aquilo que se perdeu (dano emergente) e aquilo que se deixou de ganhar
(lucros cessantes).
Como regra geral, o dano poder ser patrimonial ou moral[2]. Ser patrimonial quando tiver cunho
eminentemente econmico, alcanando diretamente os bens patrimoniais do ofendido, ou moral,
quando atingir somente a pessoa, afetando seus direitos de personalidade e dignidade. Em princpio,
o prejuzo moral no ter repercusso patrimonial, todavia, de forma indireta, poder decorrer de
uma leso a um bem com valorao econmica para o ofendido, por via reflexa.
Esclarea-se que o dano moral no a dor, a angstia, o desgosto, a aflio espiritual, a
humilhao, o complexo que sofre a vtima do evento danoso, pois esses estados de esprito
constituem o contedo, ou melhor, a consequncia do dano (GONALVES, 2009, p. 616).
O dano moral pode ser ainda subdividido em direto, quando lesiona um direito da personalidade
(vida, liberdade, honra, intimidade) ou indireto, quando atinge interesse no patrimonial em
decorrncia de uma leso ao patrimnio da vtima.
4.3 Nexo de causalidade
O nexo de causalidade um elemento que deriva das prprias leis naturais. Como a
responsabilidade civil s existe em razo da relao de causa e efeito existente entre ao ou
omisso do agente e o dano, o nexo de causalidade o liame que une a conduta do agente ao dano.
por meio do exame da relao causal que conclumos quem foi o causador do dano (VENOSA,
2009, p. 47).
No basta, portanto, que o agente tenha praticado uma conduta ilcita; tampouco que a vtima
tenha sofrido um dano. preciso que esse dano tenha sido causado pela conduta ilcita do agente,
que exista entre ambos uma necessria relao de causa e efeito. Em sntese, necessrio que o ato
ilcito seja a causa do dano, que o prejuzo sofrido pela vtima seja resultado desse ato, sem o que a
responsabilidade no correr a cargo do autor material do fato (CAVALIERI FILHO, 2009, p. 46).
A tarefa de estabelecer o nexo de causalidade no simples. Por esta razo, o legislador elencou
hipteses em que a pessoa ser obrigada a reparar o dano ainda que no seja a responsvel por ele.
o caso da responsabilidade por fato de terceiro. Assim, perfeitamente possvel que haja a
responsabilidade sem culpa do agente, porm, a responsabilidade s poder existir se houver nexo
de causalidade entre a conduta do ofensor e o prejuzo experimentado pela vtima.
4.4 Culpa
Na responsabilidade civil subjetiva somente haver o dever de reparar o dano quando a conduta do
agente lesante for culposa, pois somente esta capaz de causar prejuzos a outrem. Exige-se alm
da ao ou omisso do agente, que sua conduta seja culposa, capaz de obrig-lo a indenizar o dano
causado.
Para Bevilqua, culpa em sentido lato, tda violao de dever jurdico. (1979, p. 172). Em
sentido amplo, pode ser vista como a conduta voluntria contrria ao dever de cuidado imposto
pelo Direito, com a produo de um evento danoso involuntrio, porm previsto ou previsvel
(CAVALIERI FILHO, 2009, p. 34). Reforando esta ideia, Aguiar Dias considera que culpa
[...] a falta de diligncia na observncia da norma de conduta, isto , o desprezo, por parte do
agente, do esforo necessrio para observ-la, com resultado no objetivado, mas previsvel, desde
que o agente se detivesse na considerao das consequncias eventuais de sua atitude (1979, p.
136).
Segundo Cavalieri Filho (2009, p. 35) trs so os elementos imprescindveis para a caracterizao
da culpa: a) conduta voluntria com resultado involuntrio; b) previso ou previsibilidade e c) falta
de cuidado, cautela, diligncia ou ateno.
Importante esclarecer que o dolo (inteno livre e consciente de realizar determinada conduta) pode
ser entendido como uma forma de culpa, lato sensu,na medida em que constitui um comportamento
contrrio a um dever de cuidado.
Stoco (2007, p. 130) apresenta trs modos de revelao da culpa: a) imprudncia, visto como o
comportamento apressado, exagerado ou excessivo; b) negligncia, que ocorre quando o agente se
omite e deixa de agir quando deveria faz-lo ou deixa de observar regras de bom senso, que
recomendam zelo e cuidado; e c) impercia, verificada pela atuao profissional desqualificada, sem
conhecimento tcnico e cientfico, conduzindo ao dano.
A culpa contratual aquela decorrente da desobedincia de um pacto, uma avena, enquanto a culpa
extracontratual ocorre quando h o descumprimento de uma lei. Por fim, a culpa pode ser ainda
dividida em graus. Ser grave quando o agente atuar de forma grosseira, com falta de cuidado; leve,
se puder ser evitada com o cuidado do ser humano comum; levssima, quando ocorrer a falta de
ateno eventual, pela ausncia de ateno ou conhecimento.
CONCLUSO
Como visto ao longo do presente trabalho, as consequncias das aes humanas so inerentes a
todos indivduos, notadamente pela coexistncia de pessoas na sociedade. Assim, o Direito, como
fenmeno histrico e cultural tem como finalidade a pacificao e harmonia de todos por meio de
tcnicas de soluo de conflitos.
Dentro deste contexto, por meio da presente pesquisa, objetivou-se a anlise da evoluo histrica e
dos pressupostos da responsabilidade civil.
Notadamente em relao aos conceitos gerais de responsabilidade civil, verifica-se que a
responsabilidade civil integra o ramo do direito obrigacional, relativo ao dever, segundo a qual a
conduta humana vincula-se a seu fim, e, na eventualidade do descumprimento de uma obrigao,
surge, ento, o dever de compensar o dano causado por meio de uma indenizao.
Por sua vez, a evoluo histrica da responsabilidade civil se deu de forma morosa, passando por
diversos estgios, como a vingana coletiva, vingana privada, composio voluntria e obrigatria.
Por sua vez, a Idade Mdia foi marcada pelo moroso aperfeioamento da responsabilidade civil
porm, somente no sculo XVIII houve a distino total entre pena (mbito criminal) e reparao
(seara privada). Verifica-se tambm que a Idade Moderna foi marcada pela mudana de paradigma
da culpa para o dano, em razo do surgimento da teoria do risco.
Em sntese, a evoluo histrica da responsabilidade civil marcada pela noo de reparao por
um mal causado. Esta ideia parte inicialmente da confuso entre responsabilidade civil e criminal,
com a vingana coletiva, at o conceito atual, subjetivo, de reparao fundada na culpa, juntamente
com a tendncia contempornea objetivao do instituto na teoria do risco.
Ao longo deste caminho, cheio de contrastes, algumas ponderaes podem ser traadas, no de
forma definitiva, diante da amplitude das questes ventiladas, mas procurando, singelamente,
responder a problemtica apresentada.
Os resultados obtidos com os dados colhidos no primeiro tpico especificam o enfoque geral sobre
a responsabilidade civil, sua integrao com o ramo obrigacional e a viso hodierna que induz a
crena de que todo prejuzo efetivamente sofrido por algum deve ser reparado, pois afeta o
equilbrio existente entre as partes e entre estes e a sociedade, e, neste contexto que a
recomposio do status quo ante a prpria razo de existir do instituto.
No que tange aos pressupostos da responsabilidade civil, deve-se reconhecer que a doutrina
especifica a ao (ou omisso), o dano, o nexo de causalidade e a culpa como requisitos para a
imposio do dever de indenizar.
Como se v, as disposies atinentes historicidade e pressupostos da responsabilidade civil visam
dar elementos para reconhecer que todo prejuzo deve ser indenizado, pois do contrrio seria
ineficaz toda a construo doutrinria erigida ao longo da histria.