Darwin trabajos hechos

HIPOTECA SOBRE PLURALIDAD DE INMUEBLES

ARTCULO 1109
El acreedor cuya hipoteca comprenda varios inmuebles podr, a su eleccin,
perseguir a todos ellos simultneamente o solo a uno, aun cuando hubieran
pertenecido o pasado a propiedad de diferentes personas o existieren otras
hipotecas. Sin embargo, el juez podr, por causa fundada, fijar un orden para la
Venta de los bienes afectados.
Marco Becerra Sosaya
El artculo bajo comentario puede ser desdoblado en dos extremos: a) por un
lado,se plantea la facultad que tiene el acreedor para perseguir cualquiera de los
bienes inmuebles que garanticen la obligacin y b) se faculta al juez para que
luego de realizar la evaluacin pertinente sobre la base de la causa invocada,
decida sobre el orden de prelacin en la venta de los bienes.

1. Derecho de persecucin
Una de las notas principales que caracterizan al derecho real de hipoteca es
justamente el derecho de persecucin es decir, la facultad que tiene el acreedor
de la obligacin garantizada para pretender la enajenacin forzosa del inmueble
aun cuando este hubiere sido transferido a un tercero o existieren otras hipotecas
que gravan el predio. .
Como sabemos, el hecho de gravar un inmueble con una hipoteca, no es bice
para que se proceda a la enajenacin del mismo, ni tampoco para que se vuelva
a gravar (ver artculo 1113 del C.C.). En el primer caso, el adquirente se
convertir en deudor hipotecario por el solo hecho de la adquisicin(1), y deber
soportar el gravamen y el eventual remate (hasta por el monto que aparece en
el Registro).
En el segundo caso, los nuevos (es decir, posteriores) acreedores hipotecarios,
debern soportar el hecho de que ya exista una hipoteca inscrita antes que la de
ellos, la que obtiene una preferencia para la satisfaccin del crdito. Siendo as,
ante el incumplimiento, el acreedor tiene la facultad de dirigirse contra el deudor
de la obligacin o deudor personal o en el caso de que se haya transferido el
inmueble, contra el deudor hipotecario (vase artculo 1117 del Cdigo Civil).
Pero adems, si la hipoteca recae sobre varios inmuebles, puede el acreedor
perseguir a todos los inmuebles o al que arbitrariamente se le ocurra, sin importar
el que dicho predio ya corresponda en propiedad a un tercero y puedan existir
otros bienes con los que se cubre el crdito y que an son de propiedad del
deudor personal o incluso, puede el acreedor optar por perseguir a un inmueble
que soporta otros gravmenes el artculo solo refiere a otras hipotecas, con lo
que podra perjudicar a otros acreedores innecesariamente si es que existen
otros bienes sin cargas y que alcanzan para cubrir el crdito. Como podr
advertirse, este artculo regula propiamente uno de los efectos principales de la
indivisibilidad de la hipoteca, l que en trminos generales implica para este caso
en particularque todos los inmuebles hipotecados responden ante el
incumplimiento del deudor (salv manifestacin en contrario por parte del
acreedor) aun cuando la obligacin garantizada se hubiere extinguido
parcialmente.
Ahora bien, esta actitud del acreedor, basada en una facultad que le dispensa la
primera parte del artculo, sin duda se nos puede aparecer como injusta, o si se
quiere, podemos lIevarla incluso a los lmites del ejercicio abusivo del derecho.
Por tal motivo, el ordenamiento no ha querido que la facultad persecutoria del
acreedor sea irrestricta, y ha previsto como veremos en el apartado siguienteun
lmite con pronunciamiento en sede judicial.

2. Limitando el poder del acreedor

Este es un ejemplo que probablemente retrate muchos de los casos que se
ventilan hoy en el Poder Judicial. Diego obtuvo un mutuo dinerario ascendente a
US$ 45,000.00. Como su economa atraves por momentos difciles, se vio
obligado a dilatar de manera bastante grave el pago a su acreedor, quien por
ese hecho rompe las probables relaciones amicales con l y decide
notablementenuestro juicio aun cuando fuera bastante til, a la luz de la
legislacin vigente (art. 2019 del Cdigo Civil) esta cesin para transferir la
calidad de deudor personal del vendedor hacia el comprador de la casa no es
inscribible en el registro de la propiedad inmueble, pues la misma opera en el
plano netamente obligacional o crediticio es decir que, la cesin como tal, carece
de trascendencia real pues no modifica la situacin jurdica del inmueble que
sigue gravado hasta por un mismo monto y a favor del mismo acreedor.
La segunda parte del artculo busca justamente evitar esta situacin de abuso, y
recoge la facultad del juez para que luego de la evaluacin pertinente, habiendo
concluido a partir de su poder discrecional, que la causa invocada por el
emplazado amerita por su parte el establecimiento de una prelacin para la
venta, as lo dispone.
Ntese con relacin a esta segunda parte que:
a) Se establece nicamente una facultad del juez para determinar el nuevo orden
para la venta de los inmuebles, mas este no se encuentra obligado
necesariamente a amparar el petitorio del deudor o responsable. Como hemos
dicho, el juez deber evaluar entre todos los componentes de la relacin jurdica
sustantiva, as como procesal, la suficiencia del argumento invocado por el
emplazado en la ejecucin y, b) Debe quedar claro que el artculo comentado,
nicamente le permite al juez establecer un orden en la venta de los inmuebles
hipotecados, de lo que se entiende que el acreedor siempre pudo dirigir la accin
real en razn a todos los inmuebles gravados, lo que sucede es que entre estos,
el juez podra decidir un orden para su venta. En el ejemplo anterior, si con la
venta de los dos primeros inmuebles se paga la deuda al acreedor, Diego podra
haber perdido las dos tiendas que tena en un centro comercial, pero su familia
sigui habitando la vivienda de siempre.Borda
(2) justifica la admisin de esta figura de la siguiente manera:

"La solucin es muy importante, porque a veces el acreedor, con evidente

abuso,suele elegir el inmueble que ms perjuicios ocasione al deudor o a un
tercero. De una manera general puede afirmarse el principio de que cuando la
ejecucin de alguno de los varios inmuebles hipotecados puede ocasionar
perjuicios al deudor o a un tercero, el juez est autorizado a fijar el orden para la
venta de los bienes gravados. Es una norma moralizadora y una aplicacin
concreta de la teora delabuso del derecho...".
 PRDIDA O DETERIORO DEL BIEN HIPOTECADO

ARTCULO 1110
Si los bienes hipotecados se pierden o deterioran de modo que resulten
insuficientes, puede pedirse el cumplimiento de la obligacin aunque no est
vencido el plazo, salvo que se garantice esta a satisfaccin del acreedor.

Ricardo Beaumont Callirgos

El antiguo Cdigo Civil de 1852 prescriba este sistema en su artculo 2029,

donde lo regulaba con mayor amplitud en comparacin al vigente artculo 1110.
Dicho texto estableca que si los bienes hipotecados se deterioran por fraude o
culpa del deudor, de modo que queden insuficientes para cubrir la
responsabilidad, podr el acreedor pedir por su orden, o el cumplimiento de la
hipoteca hasta igualar el valor menoscabado, o del depsito de la casa
hipotecada, o el cumplimiento de la obligacin principal, aunque no se haya
vencido el plazo. Comparativamente, el Cdigo Civil de 1936 no distingui si el
deterioro se deba a fraude o culpa del deudor, eliminaba la posibilidad del
complemento de la garanta, imponiendo una sancin ms severa, como lo fue
en un momento,el cumplimiento de la obligacin principal, aunque no hubiese
vencido el plazo (artculo 1021 del C.C.)

El Cdigo Civil vigente, aun cuando mantiene el sentido establecido por el

Cdigo de 1936, aporta algunas innovaciones ampla la proteccin del acreedor
cuando este corra el riesgo de que su crdito se debilite por la prdida o deterioro
del bien afectado como garanta, en comparacin con su antecesor, que
nicamente estableca el deterioro del inmueble, omitiendo la situacin de la
prdida del mismo. Una segunda innovacin del artculo vigente lo constituye la
salvedad en caso de que, por prdida o deterioro de la garanta, se haga
insuficiente para respaldar el crdito, supuesto en el cual el deudor puede aplicar
una nueva garanta real o personal que satisfaga al acreedor. La sancin del
cumplimiento de la obligacin, aunque no est vencido el plazo, se mantiene
desde el Cdigo de1852.

Para aplicar la sancin del "cumplimiento de la obligacin principal, ser

necesario que el deterioro del inmueble gravado sea de una envergadura tal que
justifique tan drstica medida" (ARIAS SCHREIBER y CRDENAS QUIROS, p.
208). Esta norma, protesta Lucrecia Maisch Von Humboldt (en REVOREDO, p.
270), legisla solo una facultad del acreedor hipotecario: la de solicitar el
cumplimiento anticipado de la obligacin, sin ocuparse de otros importantes
derechos que s figuran en otros Cdigos, como son: el de transferir el crdito
hipotecario el de solicitar judicialmente la cesacin de actos materiales que
tiendan a destruir el inmueble el de efectuar una subrogacin y el de renunciar
a su derecho real de hipoteca.

Presente en este artculo, parte de la teora general del riesgo, conviene a todas
Luces contemplar algunas consideraciones al respecto, en lo que
denominaremos teora del riesgo en los derechos reales de garanta.
El riesgo de una cosa, segn Alfonso Prez Mariano (pg. 392), es un concepto
vinculado exclusivamente al campo de los derechos reales, pues se refiere a la
relacin existente entre el propietario y la cosa. Se supone que el propietario de
una casa queda disminuido en su patrimonio por la prdida de esta.

Si la casa se pierde por cualquier causa, ser de aplicacin el principio res perit
domino, segn el cual la cosa se pierde para su dueo.
Aqu, resulta preciso aclarar cundo debe considerarse perdido el bien, situacin
jurdica, que en el caso de inmuebles generalmente se identifica con su
"destruccin', que a su vez puede ser total o parcial.

El artculo 1137 del Cdigo Civil establece los supuestos en los cuales puede
producirse la prdida del bien. Estos son:
1. Por perecer o ser intil para el acreedor por dao parcial.
2. Por desaparecer de modo que no se tengan noticias de l o aun tenindolas,
no se pueda recobrar.
3. Por quedar fuera del comercio. De estos, la prdida del inmueble objeto de la
hipoteca se produce al configurarse el inciso 1) antes numerado del artculo 1137
del Cdigo Civil: perecer o ser intil para el acreedor por dao parcial.
Respecto de la destruccinesta ser parcial cuando subsista parte del inmueble
y aun sea posible continuar afectado por la hipoteca. La destruccin ser total
en el caso de que la destruccin del bien sea plena, eliminando completamente
al bien.
En atencin a la destruccin, cierto sector de la doctrina enfrenta el desgaste
normal del bien a causa de su administracin ordinaria con el concepto de
deterioro, a fin de obtener el derecho de reembolso antes del plazo, caso en el
cual segn contesta Georges Ripert (citado por TORRES VSQUEZ, p. 654) no
es posible, ya que el propietario no ha hecho ms que usar el derecho de
administracin del bien y del goce que le queda, pese a la existencia de la
hipoteca.
En consecuencia, para efectos de este artculo debemos entender el deterioro
como aquel que afecta al bien hacindolo insuficiente como garanta
ntimamente vinculados los conceptos de destruccin y deterioro del bien, resulta
interesante, con relacin a la hipoteca,el artculo 1110 prev el cumplimiento
anticipado de la obligacin o la sustitucin de la garanta, sin admitir el retorno a
la hipoteca extinguida por destruccin del bien.
Respecto de la sancin de cumplimiento anticipado de la obligacin como
sabemos, por regla general el acreedor no puede pedir el cumplimiento de la
obligacin antes de que venza el plazo sin embargo por mandato del propio
Cdigo sustantivo esta regla halla su excepcin en la hipoteca. Conforme el
artculo 181 inciso 3) del Cdigo Civil, si las garantas disminuyen por acto propio
del deudor o desaparecieran por causa no imputable a este, se pierde el derecho
a utilizar el plazo, a menos que sean inmediatamente sustituidas por otras o
equivalentes a satisfaccin del acreedor. A este respecto, la doctrina mayoritaria
sostiene que no existe coherencia entre los artculos 181 inciso 3) del Cdigo
Civil y el apenas referido artculo 1110, bajo comentario. Como puede
observarse, ambos hacen referencia a la prdida del plazo, con la diferencia de
que el artculo 181 inciso 3) contempla dos hiptesis perfectamente
diferenciadas: la disminucin de la garanta por acto propio del deudor, y la
desaparicin de la misma aun cuando se produzca por causa no imputable a
este. Siendo que el artculo 1110 no hace distingo alguno entre imputabilidad e
inimputabilidad "Esta posicin est ms de acuerdo no solo con el principio de
equidad sino tambin con el precepto obligacional que sanciona la
irresponsabilidad del deudor por prdida o deterioro del bien, debido a, caso
fortuito o fuerza mayor, artculos 1314 y 1315 del Cdigo Civil"
(MAISCH VON HUMBOLDT, en REVOREDO, pg. 271).

Finalmente el artculo en comentario hace referencia a la posibilidad de ofrecer

otra garanta a satisfaccin del acreedor, cuando la garanta hipotecaria resulte
insuficiente por prdida o deterioro. Creemos que esta vez nuestro legislador
complementa bien el supuesto recogido desde antes en el Cdigo de 1936. Nada
obliga segn se desprende del texto a que la nueva garanta necesariamente
Deba ser real, motivo por el cual esta nueva garanta podr ser real o personal
de modo indiferente, interesando nicamente que satisfaga el inters del
acreedor.

NULIDAD DEL PACTO COMISORIO

ARTICULO 1111
Aunque no se cumpla la obligacin, el acreedor no adquiere la propiedad del
Inmueble por el valor de la hipoteca. Es nulo el pacto en contrario.

Luis Garca Careta

El presente artculo establece la prohibicin del pacto comisorio respecto a los
bienes que son objeto de la hipoteca. La hipoteca consiste en la afectacin de
uno o varios bienes inmuebles con la finalidad de asegurar el cumplimiento de
una obligacin. En la eventualidad de incumplimiento del deudor, el acreedor
est facultado a solicitar la ejecucin judicial de la garanta y a aplicar el valor
obtenido en la subasta, al pago de la obligacin. En esta relacin, el acreedor se
convierte en el titular de un derecho real que le otorga las facultades de
persecucin y preferencia sobre los bienes afectados, pudiendo solicitar su
ejecucin donde quiera que estos se encuentren y sin importar si han sido
transferidos o gravados con posterioridad a la constitucin de la hipoteca.
El pacto comisorio es el acuerdo entre el acreedor y el deudor hipotecario que
permite que, en caso de incumplimiento, aquel se haga pago de la obligacin,
adquiriendo la propiedad del bien.

1. Racionalidad de la norma
El sentido de esta norma es evitar un posible detrimento o perjuicio que sufrira
el deudor o el propietario del bien hipotecado en caso de que el acreedor, ante
una situacin de incumplimiento en el pago de la obligacin asegurada, se
apropie del bien dado en garanta en pago de una suma inferior a su valor (al
valor del bien). La hiptesis protegida con esta norma contempla tres aspectos:
(i) que las partes hayan convenido que, en caso de incumplimiento del deudor,
el acreedor quede en propiedad del bien (ii) que el bien tenga un valor
significativamente superior a la deuda y (iii) que si un convenio de esta naturaleza
(pacto comisorio) estuviese permitido, sera impuesto por la parte fuerte
(acreedor) a la parte dbil (deudor). La norma asume una supuesta posicin de
desventaja del deudor en el momento de contraer la obligacin y afectar el bien
en garanta, y es a partir de esta premisa que se prohbe el pacto comisorio.

Tradicionalmente se ha considerado que otorgarle al acreedor la posibilidad de

hacerse pago de una deuda, adjudicndose a su sola voluntadad propiedad del
inmueble otorgado en hipoteca, constituye una situacin de inequidad para el
deudor. Se haca necesario pues protegerlo de manera especial, ya que el
deudor, en situacin de necesidad de contar con un crdito, est dispuesto a
pactar todo lo que el acreedor exija. El Dr. Jorge Eugenio Castaeda, al comentar
el artculo 1024 del Cdigo Civil de 1936 (cuyo texto es semejante al del artculo
1111), sostiene que "si no existiera la prohibicin de este convenio, la clusula
vendra a resultar de estilo en todos los ttulos constitutivos de la hipoteca". Es
sobre la base de este supuesto que el derecho opta no solo por proscribir la
posibilidad de que el acreedor adquiera la propiedad del bien sino, adems, por
sancionar con nulidad cualquier pacto que las partes puedan hacer en ese
sentido. Se trata pues de una norma de orden pblico. La faille ensaya una
resea histrica bastante ilustrativa para entender el origen del pacto comisario
y su prohibicin. Seala que "como fue concebida originariamente la hipoteca,
sobre todo en Grecia y Roma, el acreedor, producido el incumplimiento, solo
entraba en posesin de la cosa a la espera de que el obligado pagase para
rescatarla. Como semejantes condiciones podan prolongarse, se arbitraron dos
remedios: el pacto comisario, que permita al titular del gravamen convertirse en
dueo del inmueble, sea por el precio fijado a la fecha de tomar la posesin, sea
por la cuanta de la deuda, si tal se hubiera convenido. El otro recurso lo
constitua el pactum de distrahendo, que lo facultaba (al acreedor) por un
mandato tcito, para proceder a la venta, imputando el precio a la cantidad
debida. Este segundo procedimiento se torn de orden comn y se consider
como atributivo de la hipoteca misma, al paso que el anterior, por los abusos a
que se prestaba, termin por ser prohibido".

El pacto comisario no es algo perjudicial ni negativo en s mismo. Lo que est

reido con los principios de equidad que el Derecho protege, es el abuso que
podra cometer el acreedor apropindose de un bien de mayor valor en pago de
una deuda de poca cuanta. Una situacin as sin duda conllevara perjuicio para
el deudor y es esto lo que debe evitarse.
2. La prohibicin y la nulidad del pacto comisorio La norma bajo comentario no
se limita a prohibir la adquisicin de la propiedad del bien por el acreedor en el
caso de incumplirse con el pago de la obligacin.
Adicionalmente y para no dejar abierta posibilidad alguna, sanciona con nulidad
cualquier pacto que pudiera celebrarse y que tenga por objeto permitir al
acreedor a su sola eleccin adquirir la propiedad del bien hipotecado en pago de
la obligacin no satisfecha. Dicho en otras palabras, no tendr eficacia cualquier
pacto que autorice al acreedor a tomar en propiedad el bien hipotecado en caso
de incumplimiento del deudor en el pago de la obligacin.
3. Una aproximacin crtica a partir de situaciones reales,Ms all de la discusin
sobre lo positivo y lo negativo del pacto comisario, lo cierto es que en la
actualidad, cuando solo es posible la ejecucin judicial de la hipoteca, advertimos
que el sistema no asegura que estos riesgos (apropiacin del bien hipotecado a
valor diminuto), que parecen prevenirse prohibiendo el pacto comisorio, no se
presenten, lo que causa perjuicio tanto al acreedor como al deudor.
A este respecto, se debe indicar que el sistema de ejecucin judicial de la
hipoteca se ha tornado pernicioso al facilitar las sucesivas frustraciones de
subastas por inconcurrencia de postores, permitiendo con ello que el valor base,
en cada nueva convocatoria que se realice, se reduzca en un quince por ciento
sobre la cantidad que sirvi de base en la postura inmediata anterior. Sobre la
base de arreglos informales preconcertados entre los postores, la situacin
descrita se ha generalizado, acarreando con ello que la realizacin (venta) del
bien en subasta pblica se efecte a un precio que resulta, la mayora de las
veces, muy por debajo de su valor real.
La consecuencia de esta disfuncionalidad en el sistema de ejecucin judicial de
la hipoteca es que el bien que estaba destinado a asegurar de manera efectiva
y suficiente el pago de la obligacin, se realice a precio vil, originando que el
valor que se obtenga no permita satisfacer totalmente la deuda.
En realidad, si se analiza el proceso de constitucin de la hipoteca, se ver que
si bien este supone estrictamente la existencia de un crdito y de un inmueble
que se afecta, as como la indicacin del monto de la obligacin asegurada y del
importe del gravamen, debera tambin incluir a efectos de facilitar su
ejecucinuna tasacin comercial actualizada del bien. Vistas las cosas as,
parecera que se han tomado todas las precauciones para que la obligacin se
honre. El requisito de la tasacin tiene por finalidad asegurar: (i) que en caso de
ejecucin, el valor que se obtenga sea suficiente para cubrir la deuda impaga, y
(ii) que el valor de venta no resulte diminuto. Esto ltimo, sin embargo, no resulta
siendo tan cierto, ya que tal como se ha indicadoel diseo del sistema judicial de
ejecucin de garantas, sumado a las malas prcticas de los postores en la
subasta, trae como consecuencia una tremenda debilidad del sistema. As,
desde un punto de vista lgico, tampoco el sistema normativo vigente se
presenta como razonable y, por tanto, el pacto comisorio podra ser repensado.
4. Alcances de la prohibicin
El texto de la norma establece que: "Aunque no se cumpla la obligacin, el
acreedor no adquiere la propiedad... ". Esto significa que el acreedor no podr
apropiarse del bien hipotecado, as la deuda no se pague. Esta posibilidad est
enfticamente prohibida. Sin embargo, es importante precisar que la prohibicin
solo est limitada a la potestad del acreedor de adquirir la propiedad en va de
apropiacindel
bien hipotecado. En ese orden de ideas interesa distinguir el pacto comisorio de
otros acuerdos cuya validez y licitud estn fuera de discusin.
5. Opciones permitidas en el sistema actual (i) Mandato de venta con
representacin. En virtud de esta modalidad, el acreedor o un tercero quedan
facultados por el deudor para proceder a la venta (directa) del bien hipotecado y
aplicar el precio obtenido al pago de la obligacin asegurada.
Se trata de un contrato en virtud del cual el propietario del bien hipotecado faculta
e instruye al acreedor o a un tercero para que transfiera bajo
cualquier modalidad contractual permitidala propiedad del bien en las mejores
condiciones y aplique el producto de la venta al pago de la obligacin.
Esta opcin contractual se pacta en forma previa a la exigibilidad de la obligacin.
Para seguridad del propietario del bien hipotecado y del acreedor de la
obligacin, las partes deben pactar con toda precisin las condiciones bajo las
cuales el mandato con representacin ser ejecutado, debiendo definirse, al
menos (i) el precio mnimo de venta, (ii) las obligaciones que sern pagadas con
el producto de la venta, (iii) si el mandatario es una persona jurdica, la
determinacin de la persona natural que la representar para ejecutar el
mandato, (iv) la irrevocabilidad o no del mandato y, en cualquiera de estos dos
casos, sealar el plazo a partir del cual el mandato podr ser ejecutado, y (v) que
si luego del pago de la obligacin quedase un remanente a favor del propietario
del bien, debe especificarse el sistema de entrega o devolucin de dicho importe.
(ii) Dacin en pago Es el convenio entre acreedor y deudor, celebrado con
posterioridad, de que la obligacin garantizada resulte exigible, en virtud de la
cual el deudor adjudica en pago al acreedor, el bien hipotecado (artculo 1265
del Cdigo Civil). Este convenio, cuyo efecto es similar al del pacto comisorio es,
en origen, distinto, ya que la decisin de las partes se adopta una vez que la
obligacin se ha vuelto exigible. En ese momento, las partes tienen certeza tanto
del valor actualizado de la deuda como del valor del bien y estn en condiciones
de determinar si existe equidad en las prestaciones y si, en efecto, les conviene
o no efectuar tal adjudicacin. Esta es, sin duda, la diferencia causal ms
importante entre el pacto comisorio y la dacin en pago. En el primero, el
acreedor queda facultado a su sola eleccina adquirir la propiedad del bien
hipotecado, existiendo un alto ndice de probabilidad de que el valor del bien sea
superior a la deuda, ya que lo que el acreedor normalmente cuida, a efectos de
estar bien resguardado, es que el bien hipotecado tenga un valor suficiente como
para cubrir el eventual incremento de la deuda por intereses compensatorios y
moratorios que se pudiesen haber generado. Sin embargo, ya pesar de la
existencia de esta opcin vlida, en la prctica no siempre el deudor estar
dispuesto a adjudicar el bien al acreedor, ya que asumir que su valor es superior
a la deuda y, por tanto, beneficiara al acreedor enriquecindolo sin causa. Por
esta razn, preferir una venta forzada ya que supone el deudorella generar un
valor que permitir no solo el pago de la
deuda, sino el percibo de una diferencia a su favor. (iii) Adjudicacin en la
subasta Como bien seala el profesor Jack Bigio, tampoco es invlido que el
acreedor, mediante subasta pblica, adquiera el inmueble afectado en garanta.
En este caso, el acreedor hipotecario concurre, como un postor ms, sin
privilegio ni preferencia y obtendr la adjudicacin si su oferta es la mejor.
6. Cuestionamiento La finalidad de la norma es, en principio, buena. Sin
embargo, su aplicacin en tiempos actuales demuestra que la rigidez que impone
reduce las posibilidades del acreedor de ver satisfecha su acreencia en forma
oportuna, derivando esta situacin en un perjuicio tambin para el deudor, ya
que si la ejecucin judicial nico camino legal expedito para hacer efectiva la
hipotecaorigina dilacin y un incremento de la deuda por mayores intereses, la
venta forzada no permitir obtener los recursos suficientes, por lo que solo se
podr satisfacer parcialmente la acreencia. De lo expuesto, se puede concluir
que el sistema de la venta en pblica subasta no es, necesariamente, el mejor.
La garanta, que al momento de constituirse se consideraba suficiente, terminar
siendo, luego de la ejecucin, insuficiente. As, un sistema legal que permite solo
una eficacia relativa de la garanta no es un sistema que funcione
adecuadamente.
7. Sistema perfecto En palabras del Dr. Martn Mejorada, el fin ltimo de la
garanta es "la satisfaccin del acreedor en condiciones semejantes a las del
pago ordinario". Un sistema perfecto de garantas debera suponer que, en caso
de incumplimiento en el pago de la obligacin garantizada, esta la
Garantase pueda realizar rpidamente y a travs de mecanismos que faciliten
de manera realista y objetiva el logro de esta finalidad. Esto evitar que el monto
de la deuda se incremente por aplicacin de intereses moratorios y mayores
intereses compensatorios y permitir que la deuda se satisfaga rpidamente. De
lo contrario, se perjudicarn tanto el acreedor como el deudor, ya que la deuda
se incrementar al punto que el valor de realizacin del bien no cubrir la deuda.
Esto ltimo puede ocurrir, tanto porque la deuda se increment en relacin a su
cuanta original, como porque el sistema judicial de realizacin de garantas da
lugar a que el valor de realizacin resulte diminuto.
En un escenario como el indicado, el acreedor se perjudicar, en la medida en
que no pueda ver satisfecha completamente su acreencia y el deudor tambin,
en tanto una porcin de la deuda seguir pendiente de pago.
Lo expuesto nos lleva a reflexionar acerca de cules son las caractersticas y
modalidades que debera tener un sistema de ejecucin de garanta que se
aproxime al ideal. Para ensayar una posicin crtica a la norma debemos
repensar la premisa. Es realmente el deudor quien tiene una posicin de
desventaja, o no ser acaso que es precisamente el deudor quien cuenta con
una "posicin estratgica", dentro de la relacin patrimonial cuyo objeto es el
crdito otorgado?
8. Crtica a la norma El sustento de la crtica que se formula a esta norma radica
(i) en que la misma limita las posibilidades de satisfacer una obligacin que no
ha sido pagada en el tiempo y formas previstas, y (ii) en el encarecimiento del
crdito derivado de la excesiva dilacin en la venta judicial de la garanta y en
las deficiencias propias del sistema.
Dos informes de reciente data (''TIempo de ejecucin de garantas y su impacto
en el mercado crediticio", Superintendencia de Banca y Seguros, febrero 2002,
y "El costo del crdito en el Per", Banco Central de Reserva, junio 2002) dan
cuenta de la preocupacin que existe en el pas y, en particular, en las entidades
rectoras en materias monetaria y bancaria, por las altas tasas de inters y su
impacto en el costo del crdito.
El informe del Banco Central de Reserva advierte que la tasa de inters se
incrementa en medio punto porcentual adicional por cada seis meses que dure
el proceso de ejecucin de la garanta y que este suele tomar, en promedio, dos
aos, lo que supone dos puntos porcentuales de mayor tasa de inters.
En esa lnea de preocupacin, se pone nfasis en el sistema de ejecucin de
garantas, la duracin de los procesos judiciales que se requieren para tal efecto,
as como en los problemas administrativos y, en general, en el esquema legal
vigente. Si bien una de las opciones consiste en revisar y, eventualmente,
reformular los mecanismos procesales y el funcionamiento del sistema de
administracin de justicia, la opcin alterna consiste en institucionalizar
soluciones extrajudiciales que permitan ejecutar las garantas, de manera
expeditiva, facilitando el pago de las obligaciones garantizadas.
En paralelo y a efectos de buscar un tratamiento integral al tema de las garantas,
no debera pasarse por alto el diseo de mecanismos que permitan proteger
adecuadamente las garantas durante el lapso de cobertura a fin de asegurar
que estas mantengan su valor (con el consiguiente beneficio, tanto para el
acreedor como para el deudor), lo cual podra llevar, en ciertos casos, a su venta
anticipada.
En este supuesto, la garanta sera sustituida por una suma en valor real. En la
prctica se ha demostrado que los procesos de ejecucin de garantas son largos
y se prestan al manejo dilatorio por parte de los demandados. As, se ha
convertido en una prctica usual el empleo de recursos sin fundamento que solo
alargan el proceso hasta donde ello sea posible. El propio sistema procesal civil
y las prcticas judiciales, entre ellas la del respeto al debido proceso, sirven para
extender innecesariamente la ejecucin y el cobro efectivo de las deudas.
Esta es una situacin de hecho consolidada, que no se podr revertir fcilmente
por la va de nuevos mecanismos procesales, ya que la internalizacin de
distintos patrones de conducta en jueces, abogados y litigantes toma
necesariamente un perodo de tiempo que suele ser largo, sobre todo si se busca
que los nuevos patrones de conducta resulten sostenibles en el tiempo. De otro
lado, la demora en la ejecucin de garantas se traduce en un mayor costo del
crdito lase mayores intereses tanto del que proviene de entidades del sistema
financiero, como de los crditos que otorgan los particulares en general. Esto
obedece a que la recuperacin del crdito en los casos de incumplimiento,
genera costos adicionales directos (costo propiamente dicho, incluidos
honorarios, gastos administrativos, costos y costas procesales) e indirectos
(medidos en trminos de tiempo).
Entonces, la implicancia es doble. De un lado, el crdito es ms caro y del otro,
la economa se contrae. El costo de la evaluacin crediticia es mayor y los
agentes econmicos son ms reacios a aprobar operaciones de financiamiento.
De la misma manera, se evita recurrir al crdito por el alto costo que significa.
Lo que resulta claro es que una de las principales causas del encarecimiento del
crdito es el ineficiente sistema de ejecucin de garantas. El actual sistema
nico de ejecucin de garantas demuestra sus serias limitaciones. El cambio
necesario supone implementar nuevos mecanismos ms giles, eficientes y
directos, que representarn una mejora significativa del sistema y, a la postre,
una reduccin de los costos y un mayor acceso al crdito.
9. Parte fuene y pane dbil Este es el momento de replantear las cosas y evaluar
si, en efecto, la parte fuerte es realmente la que concede el crdito y la parte
dbil la que lo recibe y asume la obligacin de pago. Para esclarecer este tema,
se debe examinar si la obligacin de pago es un hecho impuesto o es un hecho
propio de la naturaleza de las obligaciones. El titular de un crdito (deudor) es
quien ha recibido en primer lugaruna prestacin a ttulo oneroso. Si el pago no
se efecta en la oportunidad prevista, se origina un desequilibrio transitorio entre
las partes (acreedor y deudor) y para que dicho equilibrio se restablezca, debe
pagarse el crdito. Por lo tanto, no se puede afirmar que el pago sea una
obligacin impuesta por quien otorga el crdito, sino que es la consecuencia
lgica y legal de una obligacin que es la contraprestacin por una prestacin
recibida. Para defender la premisa de que el deudor est en posicin de
desventaja frente al acreedor, basta con efectuar un anlisis esttico del
momento en que la garanta se constituye, asumiendo adems que el valor de la
garanta es superior y cubre en exceso el crdito garantizado. Si a esta
evaluacin se le incorpora el ingrediente de la posicin de ventaja de que
supuestamente goza el acreedor, se concluye inevitablemente en que permitir el
pacto comisorio sera poco menos que legitimar el abuso, lo que est reido con
cualquier principio de derecho. Sin embargo, si se ensaya un anlisis dinmico,
sometiendo adems el valor de la garanta a su capacidad de realizacin (que
en rigor importa la prueba de su verdadera idoneidad), la conclusin a la que se
puede arribar es diametralmente distinta. Adicionalmente, no se puede dejar de
tener en cuenta que depender de la decisin del deudor, el pagar o no la
obligacin para que el acreedor vea satisfecho el inters inmerso en esta
relacin. Como bien seala Martn Mejorada en un reciente artculo, el acreedor
mientras se mantenga la garanta constituida y la obligacin impaga( y no el
deudor) es quien se encuentra en una situacin difcil. 10. iEs conveniente el
pacto comisorlol Luego del anlisis efectuado, en el que se involucran una serie
de elementos que inciden fundamentalmente en el costo del dinero y la
proteccin a las partes creedor y deudor, es posible concluir que el pacto
comisorio no debera estar proscrito, sino ms bien debera constituir una
alternativa adicional que permita una rpida satisfaccin de las obligaciones no
pagadas oportunamente.
Sin duda, el rgimen del pacto comisorio debera estar diseado de tal manera
que no se preste a los temidos abusos. Para ello el sistema podra prever
mecanismos de seguridad que no permitan que esta modalidad se distorsione.
Parte de estos mecanismos de seguridad seran: (i) una tasacin al momento de
constituirse la garanta y una tasacin de la misma en forma previa a la ejecucin
del pacto comisorio, (ii) la actualizacin de la deuda, (iii) limitar la posibilidad de
ejecucin del pacto a que exista equivalencia entre las prestaciones o a que el
valor actual de la garanta no supere el valor actual de la obligacin, salvo que el
acreedor consigne la diferencia a favor del deudor en forma previa. Se podra
establecer incluso que el acreedor solo podr ejecutar el pacto comisorio sujeto
a que la apropiacin extinga la obligacin, aun cuando el valor de esta fuera
superior al de la garanta.

CAPTULO SEGUNDO
RANGO DE LAS HIPOTECAS

PREFERENCIA POR ANTIGEDAD

ARTICULO 1112
Las hipotecas tendrn preferencia por razn de su antigedad conforme a la
fecha de registro, salvo cuando se ceda su rango.

: "La antigedad de las hipotecas se decide por la fecha del registro"(1).

1. Aspectos de la norma
a) Sobre la posibilidad de un propietario de hipotecar consecutivamente un
mismo bien inmueble El artculo 923 de nuestro Cdigo Civil define a la
propiedad como el poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y
reivindicar un bien. Siendo el propietario del bien quien ejerce ese poder jurdico
resulta claro que, en el ejercicio del poder jurdico de disposicin del bien, tiene
la facultad de gravar el mismo bien sucesivas veces. Resulta pertinente recordar
algunas caractersticas que constituyen la naturaleza misma del derecho de
propiedad. Para Pea Bernaldo de Quiros, la propiedad es un mbito de poder,
de arbitrio, concedido a la persona y para que sirva a sus fines dentro de la
comunidad. Sigue el citado autor sealando que "el derecho de propiedad
comprende, en principio, todas las facultades posibles sobre la cosa. Se trata de
una plena in re potestas (Instituta, 2,4,4). Es como deca Aubry y Rau, el poder
jurdico ms completo de una persona sobre una cosa. Por la propiedad, en
principio, los bienes estn sometidos, en todas las utilidades posibles, al poder
del propietario"(2). En atencin a lo citado, queda claro que, en ejercicio de este
poder pleno del propietario(3), no existe obstculo alguno que le niegue al
propietario la posibilidad de hipotecar sucesivamente un mismo bien inmueble.
Nuestro legislador entiende que resulta de inters pblico proteger
especialmente esta facultad del propietario, por lo que, siendo que la presente
norma se encuentra dentro del marco del derecho privado, se ha negado
expresamente al propietario la posibilidad de renunciar a esta facultad va pacto,
tal como se ver al analizar a continuacin el artculo 1113 del Cdigo Civil.
La posibilidad jurdica de un propietario para hipotecar un mismo bien
sucesivamente se presenta tericamente ilimitada como tambin resulta ilimitada
tericamente la posibilidad de un bien de soportar hipotecas sin embargo es la
realidad econmica la que le impondr lmites por cuanto la hipoteca de un bien
resultar "aceptada" por un acreedor como garanta de su acreencia cuando
considere que, en caso de incumplimiento de la obligacin principal, la ejecucin
de tal garanta le permitir hacerse cobro. En este sentido, conviene citar a
Ramn Roca Sastre y Luis RocaSastre Muncunill, citados por A. Muro. P,
quienes sealan que "principio bsico en materia de hipoteca que de tan natural
lo presupone ellegislador es que sobre un bien hipotecable pueden constituirse
tantas hipotecas sucesivas cuando se quiera.
Jurdicamente no existe obstculo o tope alguno acerca del nmero de hipotecas
que pueda soportar una cosa... si algn obstculo existe es de ndole prctica
puesto que no tratndose de hipotecas legales no es de esperar que el
propietario de una cosa gravada con hipotecas que observan su valor, encuentre
quien admita esta misma cosa en garanta hipotecaria".
b) Concurrencia de acreedores hipotecarios y factor de prelacin La
irrenunciable posibilidad del propietario de otorgar sucesivas hipotecas sobre un
mismo bien inmueble para garantizar deudas propias o de terceros tiene como
consecuencia inmediata el que se presente un supuesto de concurrencia de
acreedores hipotecarios. Sern varios los acreedores quienes tengan como
respaldo de su acreencia un mismo bien inmueble determinado y, por lo tanto,
ante el incumplimiento en el pago de su acreencia, cualquiera de ellos se
encuentra legitimado a iniciar la ejecucin de la garanta hipotecaria sin
necesidad del consentimiento o aceptacin de cualquiera de los restantes
acreedores hipotecarios, independientemente de cul sea su rango. La norma
dispone que las hipotecas tendrn preferencia por razn de su antigedad,
conforme a la fecha de registro, consagrando de esta manera el principio "prior
tempore potior iure". Qu ocurre si los ttulos constitutivos de la hipoteca
ingresan el mismo da a los Registros Pblicos? A diferencia de lo que estableca
el Cdigo Civil de 1852, el artculo 2016 del Cdigo Civil vigente dispone que:
"La prioridad en el tiempo de la inscripcin determina la preferencia de los
derechos que otorga el registro". Como se aprecia, el artculo citado menciona a
la "antigedad" en el tiempo de la inscripcin como factor determinante omitiendo
sealar solo el factor fecha. La Exposicin de Motivos del citado artculo 2016
del Cdigo Civil seala: "Este artculo reconoce el principio de prioridad de rango,
que es la que se produce respecto de derechos sucesivamente inscritos, con
posibilidad de concurrencia registra!. En este caso, los derechos inscritos no se
excluyen pero s se jerarquizan en funcin de la antigedad de su inscripcin".
Este tema se clarifica definitivamente cuando el Ttulo Preliminar del Reglamento
General de los Registros Pblicos contiene como principio IX el Principio de
Prioridad Preferente que a la letra dispone expresamente: " Los efectos de los
asientos registrales, as como la preferencia de los derechos que de estos
emanen, se retrotraen a la fecha y hora del respectivo asiento de presentacin".
La escritura pblica que contiene la hipoteca se presenta por diario existente en
los Registros Pblicos. Es la fecha de presentacin por el diario la que determina
la preferencia por antigedad de la hipoteca. Siendo entonces de suprema
importancia la proteccin del diario como fuente de verdad formal sobre el
momento exacto de presentacin de un ttulo en los Registros Pblicos y a los
efectos de otorgar certeza sobre la inalterabilidad del diario, el artculo 24 del
Reglamento General de los Registros Pblicos dispone que "las Oficinas
Registrales adoptarn las medidas de seguridad que garanticen la inalterabilidad
del contenido de la informacin ingresada en el diario. En aquellas oficinas en
las que el diario se organice a travs del sistema manual, al trmino de cada da
el registrador o funcionario encargado suscribir la constancia de cierre
respectivo". Borda, citado por Avendao, seala que "en materia hipotecaria el
principio esencial es que quien inscribe primero hipoteca, tiene prioridad sobre
los posteriores. Para decirlo con ms rigor, la prioridad entre dos o ms
inscripciones se establece por la fecha de la escritura y el nmero de orden de
presentacin en el Registro". Como ya se ha dicho, en nuestro sistema es la
fecha y hora del respectivo asiento de presentacin del ttulo al diario de
Registros Pblicos la que establece su rango y prioridad siempre que, claro est,
el ttulo no sea tachado luego de su calificacin por el registrador.
Ahora bien, es acaso absolutamente cierto que el rango de las hipotecas se
determina por el orden de su presentacin a los Registros Pblicos? En este
extremo resulta pertinente citar a A. Muro P. cuando seala que resulta lcito
pactar que una hipoteca, a pesar de presentarse e inscribirse en primer lugar,
pueda ser considerada como de segundo rango si se hubiese establecido
expresamente la reserva de rango a favor de otra que se inscriba con
posterioridad. Sigue el citado autor sealando que si bien esta figura no se
encuentra normada en el Cdigo Civil, est permitida dentro del juego de la
autonoma de la voluntad. Seala que en doctrina se acepta la reserva de rango
siempre que:
a) Se cuente con el consentimiento del acreedor hipotecario.
b) Se determine el importe de la hipoteca posterior, materia de la reserva. c) Se
inscriba en el Registro. La norma seala como excepcin a la antigedad como
elemento determinante para establecer la prioridad entre las hipotecas al caso
de la cesin de rango. Este tema ser analizado por el autor al comentar el
artculo 1114 del Cdigo Civil en la presente obra.
3. Sistema de rangos acogido por nuestra legislacin En doctrina y legislacin
comparada podemos encontrar dos principios sobre rango de hipotecas que, a
su vez, originan dos sistemas diferentes:
El principio del rango fijo.
El principio del rango de avance o rango progresivo.
El principio de rango fijo se deriva del sistema germnico y dispone que si el
crdito por el cual la hipoteca se ha constituido no se hubiese efectuado, la
hipoteca pertenecer al propietario. Por ejemplo, si la hipoteca no se ejecuta por
haberse honrado el crdito, ese rango hipotecario le pertenece al propietario
quien podr disponer de ese rango segn convenga a su intereses. Albaladejo,
citado por AriasSchreiber, nos recuerda que a esta figura se la denomina
"hipoteca de propietario". Por la forma como est planteado el criterio, este
sistema parece tener sustento en afirmar que si el propietario y el acreedor
pactaron la constitucin de una hipoteca de segundo rango para garantizar una
acreencia y el acreedor acept esa hipoteca de segundo rango como garanta,
es porque su inters se vio satisfecho con este rango, de manera que el sistema
legal no puede mejorar "de oficio" su rango por cuanto atentara al pacto
existente entre las partes.
El principio del rango de avance o rango progresivo implica que si una hipoteca
se extingue por cualquiera de las razones sealadas en el artculo 1122 del
Cdigo Civil, las hipotecas posteriores "avanzan" su rango hacia el mejor rango
inmediato, de manera que mejoran su rango en el inmueble. Mariani de Vidal,
citada por AriasSchreiber, seala: "Si habiendo sido inscritas dos hipotecas
sobre un mismo inmueble, una antes que la otra, de modo que les corresponde
el primero y segundo grado o rango, respectivamente, la de primer grado caduca
por cualquier causa, la de segundo pasar automticamente a ocupar su lugar y
se convertir, as, en hipoteca de primer grado, es decir, que habr avanzado en
su colocacin respecto del valor del inmueble..,". La misma autora seala que
"lo expuesto nos lleva a la conclusin de que en nuestro sistema impera el
principio del rango de avance o rango progresivo".

IRRENUNCIABILlDAD DEL DERECHO A CONSTITUIR NUEVAS HIPOTECAS

ARTICULO 1113
No se puede renunciar a la facultad de gravar el bien con segunda y ulteriores
hipotecas.

"No puede renunciarse la facultad de gravar el bien con segundas y ulteriores

hipotecas".
1. Aspectos de la norma
a) Marco de la norma.El artculo 923 de nuestro Cdigo Civil define a la
propiedad como el poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y
reivindicar un bien. Este poder jurdico debe ejercerse en armona con el inters
social y dentro de los lmites de la ley. No est negada la posibilidad de
establecer restricciones al ejercicio de este poder jurdico va pacto. Como lo
seala Gonzales Barrn, las restricciones voluntarias a la propiedad son
limitaciones impuestas por el mismo propietario referidas al ejercicio de alguna
facultad que normalmente le corresponde. Como lo establece el artculo 926 del
Cdigo Civil, estas restricciones voluntarias deben inscribirse en los Registros
Pblicos para que surtan efecto respecto de terceros.
(1) Estamos respetando la redaccin original de la norma citada. Sin embargo,
tenemos tambin supuestos contenidos en normas de orden pblico en los
cuales la autonoma de la voluntad(2) no puede ingresar y, si lo hace, generara
pactos prohibidos y repudiados por nuestro sistema. En este escenario
encontramos el artculo bajo comentario. Estos pactos prohibidos al propietario
encuentran su sustento en que nuestro sistema ha acogido un sistema tpico de
derechos reales como el de "numerus clausus" donde solo se reconocen como
derechos reales a los regulados por ley (artculo 881 del Cdigo Civil), a
diferencia del sistema "numerus apertus"donde pueden crearse derechos reales
va pacto. Como lo seala Gonzales Barrn, es evidente que nuestro sistema
difcilmente puede admitir pactos restrictivos a la propiedad libremente creados
por voluntad de los particulares entre los cuales se restringiera la disposicin o
gravamen de bienes.: "No se puede establecer contractualmente la prohibicin
de enajenar o gravar, salvo que la ley lo permita". Como se aprecia, la citada
norma permite que esta prohibicin pueda quedar sin efecto para casos
determinados va ley. Si bien el artculo 1113 del Cdigo Civil no contiene esta
excepcin, queda claro que por un tema de jerarqua normativa y siendo el
Cdigo Civil una norma con rango de ley, cualquier norma con mejor o idntico
rango puede establecer para casos determinados excepciones a este principio
general.
b) Norma de orden pblico.Como lo recuerda Espinoza Espinoza, sobre el
concepto de "orden pblico" se han dado variadas definiciones, debiendo
recordarse que la doctrina tradicional francesa deca con razn que es preciso
admitir que el orden pblico debe parte de su majestad al misterio que lo rodea.
Para los efectos del presente comentario, bastar con recordar a Messineo,
citado por Espinoza Espinoza, para quien el orden pblico es el "conjunto de
principios fundamentales y de inters general (aunque no se trate de normas
concretas) sobre los que se apoya el ordenamiento jurdico de un determinado
Estado en su aspecto de derecho coactivo, o sea, a observarse
inderogablemente por todos, porque consta de normas imperativas o prohibitivas
(perfectas)". Siendo la norma bajo comentario una de "orden pblico", cualquier
pacto en contrario deviene en nulo. Para A. Muro P., "el pacto en virtud del cual
el hipotecante renuncia a su derecho de volver a hipotecar el bien es nulo, en
cuanto atenta contra la posibilidad de acceso al crdito, propsito que el
legislador desea vigorizar, hacindolo prevalecer, incluso sobre la autonoma de
la voluntad". Tene mos entonces que la libertad de comercio constituye un
principio fundamental sobre el cual se basa nuestra sociedad y cuya proteccin
se refleja a travs de normas imperativas como la comentada.
(2) o "autonoma de la lbertad" como lo llama un sector de la doctrna. La nulidad
del pacto objeto de anlisis tiene sustento legal en el inciso 8) del artculo 219
del Cdigo Civil, el cual debe ser concordado con el artculo V del Ttulo
Preliminar del propio Cdigo Civil(3). Debe quedar claro que si un contrato de
constitucin de garanta hipotecaria contiene una clusula en la cual el
propietario del inmueble renuncia a la facultad de constituir segunda o ulteriores
hipotecas, esa clusula ser nula no acarreando la nulidad de todo el contrato
constitutivo de hipoteca, esto en aplicacin del primer prrafo del artculo 224 del
Cdigo Civil que a la letra dispone: "La nulidad de una o ms de las disposiciones
de un acto jurdico no perjudica a las otras, siempre que sean separables".
e) Sobre la Ley de Bancos Un tema vinculado al artculo cuyo comentario nos
ocupa lo constituye el contenido en el inciso 4) del artculo 175 de la Ley N
26702 Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Segurosque
a la letra dispone lo siguiente: "Las Empresas del sistema financiero pueden
solicitar la venta de los bienes que se les haya afectado en prenda o en hipoteca
en los siguientes casos: (...) 4. Si el deudor realiza actos de disposicin o
constituye otros gravmenes sobre los bienes afectados en garanta(4), con
perjuicio de los derechos que a la empresa corresponde como acreedora". Para
AriasSchreiber, la norma bajo comentario constituye un supuesto en el cual la
ley permite establecer contractual mente la prohibicin de enajenar, siendo
vlido el pacto al estar protegido por una ley especial(5), en este caso la Ley
General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros. En principio, estamos
de acuerdo en que el artculo 1113 del Cdigo Civil acepta excepciones si es que
estas estn contenidas en normas de rango igualo mayor al de una ley. Hemos
sealado anteriormente que esta posibilidad jurdica se sustenta en un tema de
jerarqua normativa por cuanto al estar contenida la prohibicin en una norma
con rango de ley Cdigo Civil,cualquier norma de igualo mayor rango puede
establecer excepciones a este principio general. Ahora bien, compete analizar si
el inciso 4) del artculo 175 de la Ley General del Sistema Financiero y del
Sistema de Seguros, constituye o no un supuesto en el cual una ley especial
permite establecer contractual mente la prohibicin de enajenar cuando el
acreedor es una empresa del sistema financiero. La norma establece que si un
deudor realiza actos de disposicin o constituye otros gravmenes sobre los
bienes afectados en garanta, con perjuicio de los derechos que a la empresa
corresponde como acreedora, la empresa del sistema financiero tiene la facultad
de solicitar la venta del bien afectado con hipoteca a su favor. Como resulta
evidente, la norma exige:
a) Que el deudor constituya gravmenes sobre bienes previamente afectados en
garanta a una empresa del sistema financiero
b) Que la constitucin de otro gravamen perjudique los derechos de la empresa
acreedora del sistema financiero.En caso de que se presenten ambos
elementos, se genera una "facultad" a favor de la empresa del sistema financiero,
esto es la posibilidad de ejecutar la garanta. La norma especial de nuestro
sistema bancario, en aras de la proteccin del ahorro, les otorga una facultad a
las empresas del sistema financiero en caso de que estas determinen que un
acto de disposicin de su deudor les est originando perjuicio. Como vemos, uno
de los requisitos para que se genere esta facultad legal a favor de las empresas
del sistema financiero es que el deudor constituya nuevos gravmenes sobre
bienes que previamente le hayan sido afectados en garanta. Siendo esto as,
consideramos que la norma especial no contiene una excepcin al artculo 1113
del Cdigo Civil sino todo lo contrario. En efecto, un requisito para que resulte
aplicable esta norma especial del sistema bancario es justamente que el deudor
constituya segunda o ulterior hipoteca sobre un inmueble previamente afectado
a favor de una empresa del sistema financiero. Ser el inters del deudor el que
determine en cada caso concreto si es que resulta beneficioso o no a sus
intereses el constituir segunda o ulterior hipoteca. El deudor puede ejercer esta
atribucin inherente a su condicin de propietario si es que no causa perjuicio a
la empresa del sector financiero y, en todo caso, lo nico que hace la norma es
otorgarle una posibilidad a la empresa del sistema financiero, no la obliga en
modo alguno a ejecutar la hipoteca. En nuestra opinin, la norma especial bajo
comentario no priva al propietario del poder jurdico de disposicin de su bien ni
lo faculta a renuncia alguna va pacto, limitndose a regular las consecuencias
jurdicas que se generaran en caso de que opte por ejercer su facultad de
disposicin para este caso especial.