El concepto de la norma

SEMANA 3 JURDICA

[ INTRODUCCIN AL DERECHO ]


EL CONCEPTO DE NORMA JURDICA

El concepto de norma jurdica es una idea central dentro del estudio del derecho. Las
diferentes teoras que intentan explicar este fenmeno, como la de Hans Kelsen, H.L.A. Hart
y Ronald Dworkin, se fundamentan de una u otra manera en la estructuracin de la norma
jurdica, por esto, durante este mdulo nos dedicaremos a estudiar dicho concepto (La
decisin judicial, el debate Hart-Dworkin, 1997).

1. LEYES FSICAS Y NORMAS JURDICAS

La primera diferencia que se debe hacer es la del concepto de leyes fsicas y normas jurdicas.
Las primeras son las leyes que rigen el mundo de la naturaleza y se diferencian del derecho
porque aquellas tienen como finalidad describir o explicar la relacin de causalidad entre
fenmenos naturales sin que se confundan con las relaciones que expresan, pues
simplemente revelan sus antecedentes y consecuencias (v. gr. La gravitacin universal es una
realidad, la ley de Newton es su explicacin cientfica) 1.

El fin de las normas jurdicas es influir en el comportamiento de orden social (rdenes a la

conducta humana), en la medida que, directa o indirectamente, dicho comportamiento
debe ser observado por los sujetos (destinatarios) a quienes va dirigida (algo que, de
hecho, no puede suceder), por lo tanto, el presupuesto de toda norma es la libertad.

Por otra parte, las leyes fsicas se rigen por el principio de causalidad ontolgica de acuerdo
con la cual dados ciertos presupuestos, sucedern ordinariamente determinadas
consecuencias, su formula lgica es:

1
Ibid.

2 [ POLITCNICO GRANCOLOMBIANO ]


Si se da A, sobrevendr B. (ej. si suelto un objeto a determina altura, sobrevendr

su cada).

Por lo tanto, son enunciados descriptivos susceptibles de verdad o falsedad, por ejemplo,
de noche se puede ver el sol (falso), o, el agua se congela a una temperatura de 0 C
(verdadero).

Mientras que la regla jurdica se basa en la causalidad deontolgica, o sea que dados ciertos
presupuestos debern darse ciertos efectos; su formula lgica es:

Si se da A, entonces debe darse B. (V. gr. Si produzco un dao en un bien, debo

repararlo).

De esta manera, sobre los juicios del deber ser no se predica verdad o falsedad sino
validez o invalidez.

2. HANS KELSEN Y EL CARCTER COACTIVO DE LA NORMA JURDICA

Cuando se habla de norma jurdica, en el lenguaje usual, inmediatamente se piensa en reglas
que prescriben o prohben una determinada conducta, por ejemplo: no robar un bien ajeno,
no exceder el lmite de velocidad, pague sus obligaciones crediticias. Salta a la vista que la
funcin especifica de estas normas es mandar una determinada conducta. (Walter, 2001, pg.
44)

Hans Kelsen sostiene en su Teora pura del derecho que el factor esencial con el cual se
ordena jurdicamente determinada conducta al destinatario de la norma es el acto coactivo
(Kelsen, 1960).

[ HERRAMIENTAS PARA LA PRODUCTIVIDAD ] 3


Para l, una norma es vlida cuando adems de haber sido expedida por una autoridad
competente, conforme a un procedimiento previamente establecido, contiene el elemento
de coaccin, o sea, la amenaza jurdica de una pena o sancin indeseable cuando a travs de
una conducta se infringe la norma. Para Kelsen una norma completa tiene que decir: el que
mate, debe ser castigado.

Por lo tanto, una norma para ser calificada como tal debe disponer, para determinadas
conductas calificadas como indeseables, la imposicin de actos coactivos (sanciones),
organizados socialmente a travs del Estado, ya que ese elemento le otorga la potestad a
todo ciudadano de exigir su cumplimiento mediante la coaccin estatal.

En ese orden de ideas, Kelsen sostiene que la estructura de una norma jurdica se compone
de un precepto (un supuesto de hecho) y una sancin (una consecuencia jurdica).

Asimismo, este autor, diferenci el derecho de la moral y de la poltica, en la medida en que

de las tres formas de regulacin de las conductas humanas, slo el derecho posee la
coaccin. Por lo tanto, en el esquema kelseniano las normas jurdicas existen, o son vlidas, si
tienen incluida una sancin.

Tambin afirm que existan dos clases de normas: Las normas primarias entendidas como
aquellas normas jurdicas compuestas por un precepto y una sancin y las normas
secundarias que no se encuentran en el ordenamiento jurdico, pero que son las que se
infieren de la norma primaria, y que permiten evitar la sancin. Por ejemplo, una norma
primaria sera aquella que establece que se encuentra prohibido cruzar una calle cuando la
luz se encuentra en rojo o en amarillo. La norma secundaria establecera que es posible pasar
la luz en verde sin ser sancionado (Kelsen, 1960).

La tesis de Kelsen, segn la cual, una norma sin sancin no puede calificarse como norma
jurdica, as hayan sido producidas segn el procedimiento establecido en la Constitucin, ha
sido duramente criticada porque en el ordenamiento jurdico podemos encontrar normas
jurdicas que no tienen sancin, como son por ejemplo, las que establecen las funciones de

4 [ POLITCNICO GRANCOLOMBIANO ]


una autoridad pblica cmo los artculos 150 y 189 de la Constitucin, que establecen,
respectivamente, las funciones del Congreso y del Presidente de la Repblica.

Sin embargo, los defensores de Kelsen predican que si bien es cierto existen normas que no
comprenden en su estructura la amenaza de una sancin, se observa que ellas crean la
capacidad mediante acciones jurdicamente relevantes de producir o aplicar nuevas normas
jurdicas 2 . Por lo tanto, una norma siempre tiene una consecuencia al interior del
ordenamiento jurdico, as, por ejemplo, si una persona realiza una conducta para la cual no
se encuentra facultado (sin capacidad), ocurre que tal conducta no tendra el carcter de
produccin o aplicacin del derecho por ms que, subjetivamente, esta persona lo entienda
as-, pues no tiene existencia jurdica ya que carece de toda validez. (V. gr. la Constitucin
Nacional establece determinada funcin al Presidente de la Repblica, ello implica que no
habr otro funcionario que pueda abrogarse dicha funcin, pues l no tendra efectos, pues
tal acto carecera de validez) (Walter, 2001).

3. CLASES DE NORMAS JURDICAS SEGN H. L. A. HART

La teora del derecho de Kelsen fue perfeccionado por Hart en su famoso libro El concepto de
derecho (1961), quin ampli el concepto de norma jurdica.

Hart explica que un sistema jurdico est integrado por dos tipos de normas: las primeras van
destinadas a los individuos en general y establecen que ciertas conductas son obligatorias,
prohibidas o permitidas; mientras las segundas se dirigen a los rganos jurdicos y establecen
poderes para modificar o aplicar el primer tipo de normas (Hart, 1961).

Ambos tipos de normas poseen estas dos caractersticas:

2
KELSEN, Hans. Reine Rechtslehere, 2. a Ed. Habla de un poder normativo (p.123); igualmente KELSEN, Hanz.
Allgemeine Theorie, p. 82. Citado por KUCSKO-STADLMAYE, Gabriel, en (Walter, 2001)

[ HERRAMIENTAS PARA LA PRODUCTIVIDAD ] 5


Generales: tienen como destinatarios a clases de individuos y no uno en particular.

Abstractas: no regulan una accin u omisin concreta y determinada, sino clases de

acciones.

El segundo tipo de normas, o sea, las que regulan las actuaciones de los rganos es
producido por los rganos legislativos, estos estn encargados precisamente de introducir
nuevas normas y de eliminar otras, pero en ocasiones, surgen dudas sobre cmo deben
interpretarse las normas para darles aplicacin. Es por eso por lo que estas clases de normas
establecen y regulan la actuacin del rgano judicial, quien es el encargado, a travs de los
jueces, de tomar decisiones para evitar que un determinado problema quede sin resolver, as
como imponer su aplicacin frente a quien no acepte las normas.

En palabras de Herbert Hart, el primer tipo de normas, o sea, las que se dirigen a la sociedad
en general y que obligan, prohben o permiten conductas son las normas primarias, o sea,
reglas que prescriben a los destinatarios realizar ciertos actos, lo quieran o no, pues tienen
fuerza coactiva. Son reglas primarias porque las secundarias se refieren a ellas.

Mientras que en las del segundo tipo o normas secundarias, no se ocupan directamente de
lo que los individuos deben o no hacer, sino de las normas primarias.

Las normas secundarias se subdivide en:

Norma de cambio: indican un procedimiento para que las reglas primarias cambien
en el sistema y as dinamizar el ordenamiento jurdico. Estas reglas son las que
confieren potestades a los funcionarios y a los particulares para, en determinadas
ocasiones, crear reglas primarias de las cuales surjan derechos y obligaciones (Ej.
Artculo 150 de la Constitucin).

Norma de adjudicacin: dan competencia a individuos (jueces) para que
establezcan si se infringi o no una regla primaria. De no existir este tipo de regla, la

6 [ POLITCNICO GRANCOLOMBIANO ]


seguridad jurdica sera inexistente, pues cualquiera podra invocar la violacin de una
norma primaria y no habra forma de resolver las diferencias de interpretacin.

Y una tercera modalidad de las normas secundarias es:

La regla de reconocimiento: esta contiene los criterios para identificar

(reconocer) cundo alguna de las otras normas pertenece o no a un sistema jurdico.
Por ejemplo, la norma que expresa hacen parte del ordenamiento jurdico (derecho) de
este pas las normas dictadas por el rgano legislativo X o quien l autorice.

Aunque Hart concuerda con Kelsen en que una norma jurdica es aquella emitida mediante
un procedimiento preestablecido y por una autoridad competente, se distancia en la idea de
completitud del sistema kelseniano, pues Hart reconoce que el ordenamiento jurdico no
contempla la solucin a todas las controversias sociales que se pueden presentar, y por ello
habla de casos difciles, o de una zona gris, en la cual es difuso saber qu es derecho y qu no
lo es:

DERECHO NO DERECHO
(ORDENAMIENTO
JURDICO)

rea de penumbra

Para Hart, el ordenamiento jurdico provee de solucin a la mayor parte de problemas

sociales a travs de las normas o reglas jurdicas, sin embargo, existe un grupo de casos no
contemplados en las normas jurdicas que requieren ser solucionados por el juez para
garantizar la seguridad en la sociedad, en tanto que cada ciudadano pueda encontrar una
respuesta de la justicia a cualquier situacin que se le presente (Hart, 1961).

[ HERRAMIENTAS PARA LA PRODUCTIVIDAD ] 7


Por lo anterior, Hart como positivista que era, se preocup por la posibilidad de que se
perdiera la certeza en el ordenamiento jurdico, cuando se le consintiera al juez crear el
derecho. Sin embargo, l concibi que solo en aquellos casos difciles se le permitiera al juez
crear el derecho, y para ello el juez debera utilizar como gua la regla de reconocimiento.

La regla de reconocimiento para Hart se encontraba dotada por todos los principios jurdicos
y extrajurdicos, por lo que el juez poda usarla para encontrar una regla de solucin a un caso
difcil o no contemplado previamente en el ordenamiento jurdico. De esta manera, el juez
poda crear el derecho pero siempre y cuando observe en los principios jurdicos y
extrajurdicos, una forma para solucionar un conflicto social. Esa competencia o funcin de
creacin normativa del juez no solo era posible, sino necesaria para evitar la denegacin de
justicia a los ciudadanos que acudan al Estado para solucionar una controversia.

Se aclara, en todo caso, que la competencia del juez para utilizar la regla de reconocimiento
para crear derecho slo le es permitida en aquellos casos difciles, y no cuando exista ley que
provea la solucin al caso en particular.

Segn Hart, no es posible afirmar que toda norma jurdica se encuentra compuesta slo por
un precepto y una sancin, porque se estaran excluyendo aquellas normas enunciativas, que
son las que definen determinados conceptos jurdicos (V. gr. Cuando el legislador define los
conceptos de servidor pblico, de huelga, de salario, de bienes comunes, etc.). Las normas
enunciativas solo contienen un concepto y no comprenden una sancin3.

Esta orientacin que da Hart a la teora del derecho facilita observar que no es posible
distinguir una norma jurdica de otras clases de normas por su contenido o estructura, sino
por su pertenencia a un ordenamiento jurdico. Por lo tanto, este autor considera que en vez
de definir sistema jurdico como un sistema integrado por normas jurdicas, hay que definir
norma jurdica como una norma que pertenece a un sistema jurdico (Nino, 1999).

3
En los artculos 33 al 55 del Cdigo Civil encontramos la definicin de varias palabras de uso frecuente en las
leyes, estas no poseen sancin.

8 [ POLITCNICO GRANCOLOMBIANO ]


4. NORMA FUNDAMENTAL Y LA REGLA DE RECONOCIMIENTO

Kelsen sostiene su sistema sobre la norma fundamental. l determina la validez de una
norma por su derivacin de otra norma vlida. De este modo llega a una primera norma
positiva del sistema, que usualmente es la Constitucin, lo que hace preguntarnos qu le
confiere la validez a esta norma (Constitucin)? Kelsen recurre a la norma fundamental, que
no es una norma dictada por un legislador sino un presupuesto etimolgico, o sea, una
hiptesis de traba que utilizan implcitamente los juristas en sus elaboraciones, pero que no
posee un contenido, slo manifiesta que sta es la norma que vlida todo un ordenamiento
jurdico, de ah que la naturaleza de este concepto sea uno de los ms intrincados problemas
del derecho.

En la obra de Hart la regla de reconocimiento equivale a la norma fundamental. Esta no es la

Constitucin, sino la norma que establece que se debe obedecer a la Constitucin

(Atienza, Introduccin al derecho, 2005).

5. EL DERECHO SLO EST COMPUESTO POR REGLAS?

La conviccin tradicional (Kelsen y Hart) sostena que el derecho estaba constituido

exclusivamente por reglas, es decir, por normas bien determinadas, provistas de una
estructura condicional hipottica. Junto a esta tesis se difundi la idea de que la nica
manera de aplicar el derecho era la subsuncin, o sea, en caso de que en la realidad ocurriera
el supuesto de hecho A de la regla, entonces el juez debera imputar la sancin B al agente
que hubiese cometido la accin prevista en el supuesto de hecho (Bernal Pulido, 2005, pg.
95 y ss.).

Si se da A, entonces debe darse B

A partir de las investigaciones de Ronald Dworkin se ampli el concepto derecho, pues este
jurista plantea que las reglas no son las nicas normas jurdicas que existen, a estas se suman

[ HERRAMIENTAS PARA LA PRODUCTIVIDAD ] 9


los principios, adems de una nueva forma de aplicacin del derecho: la ponderacin.

6. COMPOSICIN DEL ORDENAMIENTO JURDICO

Las normas que componen un sistema jurdico pueden clasificarse en:

PRINCIPIOS: son normas de carcter muy general que indican el deseo de alcanzar
ciertos objetivos o fines de carcter poltico, social, econmico, etc. Estas clases de
normas no estn dotadas de una estructura condicional hipottica con un supuesto
de hecho y una sancin bien determinada, son mandatos de cumplimiento u
optimizacin que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, de
acuerdo con las posibilidades jurdicas y fcticas que juegan en sentido contrario
(Alexy, Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teora de los principios.,
2002, pg. 95).
REGLAS: son normas que establecen pautas especficas de comportamiento, aqu
encontramos a la ley, los decretos, las ordenanzas departamentales y as hasta el acto
jurdico.

El finlands Georg Henrik von Wright4, describe los siguientes elementos de las
reglas:

1. Carcter: el carcter que tiene una norma est en funcin de que esta sea una

1.1. Obligacin: debe hacerse algo

1.2. Prohibicin: no deba hacerse

4
WRIGHT, G. H. Norma y accin. Citado por NINO, Carlos Santiago. Introduccin al anlisis del derecho., 9 Ed.
Barcelona: Ariel, 1999. P. 71 y ss.

10 [ POLITCNICO GRANCOLOMBIANO ]


1.3. Permisin: pueda hacerse algo.

2. Contenido
Es lo que una norma declara prohibido, obligatorio o permitido, o sea acciones o
actividades. En este orden de ideas, las acciones son:

2.1. Positivas: el cambio se produce por una intervencin activa del agente en el
curso de la naturaleza.
2.2. Negativas: el cambio se produce por una abstencin de actuar del agente,
teniendo capacidad para hacerlo5.

3. Condicin de aplicacin: son las circunstancias que tienen que darse para que
exista una oportunidad de realizar el contenido de la norma.

4. Autoridad: es el agente que emite o la dicta. Pueden clasificarse las normas
dependiendo de la autoridad que la emane en:

4.1. Tenomas: por provenir de un agente supraemprico, Dios.

4.2. Positivas: por ser dictadas por un ser humano.

4.3. Heternomas: las que la autoridad da un sujeto normativo.

4.4. Autnomas: cuando la autoridad y el sujeto normativo coinciden en la misma

persona.

5
Ibid.

[ HERRAMIENTAS PARA LA PRODUCTIVIDAD ] 11


5. Sujeto normativo: son los agentes destinatarios de ella, y por los sujetos
pueden clasificarse en:

5.1. Particulares: cuando se dirigen a uno o varios agentes determinados.

5.2. Generales: cuando se dirigen a una clase de agentes indeterminados por

medio de una descripcin.

6. La ocasin: es la localizacin espacial o temporal en que debe cumplirse el
contenido de la norma.

7. La promulgacin: consiste en la divulgacin de la norma mediante un sistema
de smbolos, como el lenguaje, para que el o los destinatarios puedan conocerla.

8. La sancin: es la amenaza de una consecuencia que la autoridad normativa
puede agregar a la prescripcin para cuando sea incumplida.

Podemos concluir que las reglas jurdicas son de carcter deontolgico o juicios del deber
ser, estas expresan el sentido objetivo de un acto de voluntad de una autoridad
competente para hacerlo, dirigido a las conductas de otras personas.
Las reglas y los principios se diferencian en lo siguiente:

Ambos conjuntos de pautas apuntan a determinadas decisiones sobre la

obligacin jurdica en circunstancias determinadas, pero unos y otros difieren en
la orientacin que dan. Las reglas son aplicables a la manera de todo-o-nada. Si se
dan los hechos que estipula una regla, entonces o bien la regla es vlida, en cuyo
caso la respuesta que da debe ser aceptada, o bien no lo es, en cuyo caso no
contribuye en nada a la decisin []. Pero no es de esta manera como operan los
principios []. Ni siquiera a aquellos que se parecen ms a las reglas establecen

12 [ POLITCNICO GRANCOLOMBIANO ]


consecuencias jurdicas que se sigan automticamente cuando las condiciones

previstas estn insatisfechas []. Los principios tienen una dimensin que las
reglas no tienen: la dimensin de peso o importancia. Cuando hay una
interferencia entre principios [] quien ha de resolver el conflicto ha de tomar en
cuenta el peso relativo de cada uno []. Las reglas no tienen esa dimensin6.

BIBLIIOGRAFA

AA.VV. La decisin judicial, el debate Hart-Dworkin (Primera ed.). (1997). Bogot: Siglo del
Hombre.

ALEXY, R. Concepto y validez del derecho (Primera edicin ed.). (J. M. Sea, Trans.) Barcelona:
Gedisa, 1994.

-------- Teora de los derechos fundamentales. (E. Garzn Valds, Trans.) Madrid: Centro de
Estudios Politicos y Constitucionales, 1997.

-------- Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teora de los principios. Bogot:
Universidad Externado de Colombia, 2002.

ATIENZA, M. Introduccin al Derecho. Mxico D.F.: Coyoacn, 2005.

ATIENZA, M., & RUIZ MANERO, J. Las piezas del Derecho, teora de los enunciados jurdicos.
Barcelona: Ariel Derecho, 1996.

BERNAL PULIDO, C. El Derecho de los derechos. Bogot: Universidad Externado de Colombia,

2005.

GARCA MAYNEZ, E. Intrduccin al estudio del derecho. Mexico D.F.: Porra, 2000.

HART, H. L. El concepto de Derecho (Segunda ed.). (G. R. Carrio, Trans.) Buenos Aires:
Abeledo-Perrot, 1961.

KELSEN, H. Teora Pura del Derecho (Primera en Editorial Porra ed.). (R. J. Vernego, Trans.)
Mxico D.F.: Porra, 1960.

NINO, C. S. Introduccin al anlisis del derecho. Barcelona: Ariel, 1999.

6DWORKIN, Ronald. Laws Empire. Citado por ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, JUAN. Las piezas del

Derecho, teora de los enunciados jurdicos. Barcelona: Ariel. 1996. p. 1.

[ HERRAMIENTAS PARA LA PRODUCTIVIDAD ] 13


WALTER, R. (Ed.). Problemas centrales de la Teora Pura del Derecho. (L. Villar Borda, Trans.)
Bogot: Universidad Externado de Colombia, 2001.

ZIGA BLANCO, G. Sistema de fuentes en el ordenamiento jurdico colombiano. Barranquilla:

Uninorte, 2007.

14 [ POLITCNICO GRANCOLOMBIANO ]