UNIVERSIDAD DE COSTA RICA

FACULTAD DE DERECHO

TESIS PARA OPTAR POR EL T TULO DE LICENCIADAS EN DERECHO

CRITERIOS JURISPRUDENCIALES PARA DETERMINAR LA

ESTIMACIN DEL DAO MORAL EN SEDE PENAL.

Anlisis de las sentencias de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia y

del Tribunal de Casacin Penal de San Jos, a partir del ao 2000.

Juliana Leiva Mndez

Alexa Mndez Castillo

Ciudad Universitaria R
Rooddrriiggoo Facio
San Jos, Costa Rica, 2010
 DEDICATORIA:

A mis padres: Edwin Leiva Arrieta y Fanny Mndez Rodrguez, gracias por
guiarme por el camino correcto, por su amor y sus consejos. Es un orgullo llamarlos
paps, los amo.
Juliana Leiva Mndez

A mi madre, Zaida Castillo lvarez, no me equivoco si digo que eres la mejor

mam del mundo, gracias por tu apoyo, esfuerzo, por creer en m y amarme tanto.
Todo lo que soy te lo debo.
Alexa Mndez Castillo

i
 AGRADECIMIENTOS

A nuestras familias por su entrega, dedicacin y amor. Gracias por permitirnos llegar a este
momento.

Al Dr. Rafael A. Sanabria Rojas, por su gran aporte a este trabajo, nuestra ms sincera gratitud
por poner a nuestra disposicin sus conocimientos y por todo el tiempo brindado. Es un honor
haber trabajo con usted.

A todas las personas que colaboraron con nosotras en la realizacin de este trabajo, a todos los
que con sus palabras de aliento y bendiciones nos han permitido concluir con xito esta labor.

A Wagner por su apoyo incondicional.

ii
 NDICE

Pg.

INTRODUCCIN1

CAPTULO PRIMERO. EVOLUCIN HISTRICA DEL CONCEPTO DE DAO

MORAL.7

SECCIN I. EL DAO MORAL EN LA ANTIGEDAD.....9

1. Visin del dao moral en las comunidades primitiva....9

2. El dao moral en las leyes pre-hamurbicas....10

3. Visin del dao moral en el derecho romano...12

SECCIN II. EVOLUCIN HISTRICA DEL DAO MORAL EN EL DERECHO

COMPARADO.....16

1. Criterios doctrinales en torno al dao moral...................................................................17

1.1. Tesis en contra de la indemnizacin.. 17
1.2. Tesis a favor de la indemnizacin..20
2. El dao moral en el derecho comparado...20
2.1. Espaa.....20
2.1.1. Concepto de dao moral...20
2.1.2 El dao moral Es resarcible o no?................................................................23
2.1.3 Naturaleza de la reparacin del dao moral...27
2.1.4. Mecanismos de cuantificacin econmica del dao moral...28
2.1.4.1 Medida de la reparacin del dao......28
2.1.4.2. Criterios de cuantificacin econmica del dao moral20

3
 2.2 Argentina.....32
2.2.1 Concepto de Dao Moral...32
2.2.2 El carcter del dao moral en Argentina....34
2.2.3 Mecanismos de cuantificacin econmica del dao moral....36
2.2.3.1 Pautas para su cuantificacin.....36

2.3 Alemania..........40
2.3.1. Concepto de dao moral.......40
2.3.2 Criterios considerados al determinar el importe de la indemnizacin...45

SECCIN III. EVOLUCIN HISTRICA DEL DAO MORAL EN COSTA

RICA.47

1. Cdigo de Carrillo.....47

2. Cdigo Penal de 1924.......50

3. Cdigo Penal de 1941...53

4. Cdigo Penal de 1971...59

CAPTULO SEGUNDO. EL DAO MORAL: CONCEPTO Y

GENERALIDADES62

SECCIN I. RESPONSABILIDAD CIVIL.64

1. Clasificacin de la responsabilidad civil: contractual y extracontractual.....64

SECCIN II. EL DAO.....66

1. Concepto de dao...66

2. Condiciones del dao resarcible.....68

4
3. Clases de dao: moral y material...69
3.1 Dao material......69
3.2 Dao moral......70

SECCIN III. EL DAO MORAL...74

1. Distintas clasificaciones del dao moral...74

1.1 Clasificacin del dao moral en objetivo y subjetivo..75
1.2 Tesis en contra de la clasificacin del dao moral en objetivo y subjetivo.....78

2. Dao moral: legislacin aplicable..79

3. La prueba del dao moral....81

4. Cuantificacin del dao moral: labor del juzgador.84

5. Teoras sobre la naturaleza de la indemnizacin del dao moral....86

5.1 Tesis punitiva...87
5.2 Tesis de la satisfaccin87

6. Condenatoria en concreto.90

7. Clculo prudencial. Concepto y alcances..91

7.1 Criterios de valuacin del dao moral: quantum indemnizatorio....95

8. Dao moral: en qu casos procede....97

9. Inexigencia del dictamen pericial para determinar el importe del dao moral.98

10. Deber de motivar la sentencia sobre el dao moral...101

11. Responsabilidad moral a favor de las personas jurdicas.102

12 Declaratoria de heredero......104

13. Procedencia del dao moral cuando la persona se encuentra en estado de

inconsciencia.....105

5
CAPTULO TERCERO. CRITERIOS DE CUANTIFICACIN ECONMICA DEL
DAO MORAL.107

SECCIN I. GENERALIDADES SOBRE EL RESARCIMIENTO DEL DAO

MORAL..109

1. El dao resarcible....109

2. Principio de reparacin integral del dao..110

3. El problema de la cuantificacin del dao moral..111

4. Importancia de resarcir el dao moral.......113

5. Necesidad de una valoracin adecuada......114

6. No tiene que ser proporcional con el dao material sufrido...116

SECCIN II. CRITERIOS UTILIZADOS PARA LA ESTIMACIN ECONMICA

DEL DAO MORAL.117

1. El libre arbitrio judicial..119

2. Las tabulaciones...120
2.1 Los baremos...123

3. Las regulaciones legales indicativas....126

4. Tcnicas judiciales coherentes......128

5. Mtodos cientficos......133
5.1 La valoracin poblacional.134
5.2 El Mtodo de Salarios Hednicos (MSH) y las tarifas sociales....137
5.3 El clculo prudencial.....139

Consideraciones finales...142

6
CAPTULO CUARTO. CRITERIOS JURISPRUDENCIALES UTILIZADOS EN
SEDE PENAL AL MOMENTO DE DETERMINAR EL MONTO DEL DAO
MORAL.....145

SECCIN I. EL DAO MORAL EN COSTA RICA..146

1. Concepto del dao moral en Costa Rica.....146

2. Normativa aplicable....149

SECCIN II. CRITERIOS PARA LA ESTIMACIN DEL DAO MORAL EN SEDE

PENAL....154

1. Anlisis jurisprudencial......154

2. Deber de fundamentacin del dao moral......156

3. Criterios Jurisprudenciales....162
3.1 Fijacin prudencial y facultativa del juzgador......162
3.2 La razonabilidad....167
3.3. Verificacin de las circunstancias de la infraccin......169
3.4 Condiciones particulares del ofendido..174
3.5. Necesaria demostracin de la naturaleza del dao, consecuencias habidas o
posibles............182
3.6 Reglas de la sana crtica, principios de razonabilidad y proporcionalidad186
3.7 Tiempo de recuperacin....188

CONCLUSIONES.....189

BIBLIOGRAFA...203

vii
FICHA BIBLIOGRFICA

Leiva Mndez, Juliana y Mndez Castillo, Alexa. (2010). Criterios jurisprudenciales para
determinar la estimacin del dao moral en sede penal. Anlisis de las sentencias de la Sala
Tercera de la Corte Suprema de Justicia y del Tribunal de Casacin Penal de San Jos, a
partir del ao 2000. Tesis para optar por el grado de Licenciatura en Derecho. Facultad de
Derecho, Universidad de Costa Rica. San Jos, Costa Rica.

Director:
Dr. Rafael ngel Sanabria Rojas

1. Palabras claves: Dao, dao resarcible, dao material, dao moral, dao moral
subjetivo, dao moral objetivo, clculo prudencial, principio de reparacin integral del
dao, responsabilidad civil contractual, responsabilidad civil extracontractual,
condiciones de la vctima, compensacin, arbitrariedad, fundamentacin de la
indemnizacin, quantum indemnizatorio, razonabilidad, proporcionalidad, sana crtica,
equidad, reglas de la experiencia, circunstancias de la infraccin, legitimacin activa,
legitimacin pasiva, condiciones personales del ofendido, prueba en el dao moral, prueba
in re ipsa, necesaria demostracin de la naturaleza del dao, consecuencias habidas o
posibles.

88
RESUMEN

La estimacin del Dao Moral en sede penal es un tema bastante discutido en la

actualidad. Si nos preguntamos cmo se podra cuantificar aquel perjuicio sufrido a la
psiquis de una persona por la trasgresin a sus derechos personalsimos, a travs de un
agravio a la dignidad, honorabilidad, sosiego, integridad fsica, privacidad, o cualquier
elemento que altere la normalidad facultativa mental o espiritual de la misma; en trminos
econmicos parece imposible que, de manera razonable, se realice un adecuado resarcimiento
de carcter econmico a la persona por daos a ella generados. Es por eso que se busca
indagar la forma de cmo los jueces, en sede penal, han logrado otorgarlo de manera objetiva
y racional, especficamente, cuando se interpone la accin civil resarcitoria.

La naturaleza de este dao es ntegramente subjetiva, y va en proporcin directa con la

parte afectiva del ser humano. Es decir, el grado de reaccin ante las mismas
circunstancias puede acarrear diferentes estados psicolgicos, dependiendo del sujeto puede
que a una persona le ofenda lo que a otra no, por ello la apreciacin econmica es discrecional
del juzgador. Es precisamente en esta idea donde queremos profundizar nuestro estudio,
si bien es cierto no podr determinarse el equivalente del dao moral, a ciencia cierta, es
decir, por ser un dao a derechos muy subjetivos no habr un equivalente econmico exacto
que establezca a cunto asciende el dao; ello se determinar a discrecin del juez,
segn considere el agravio producido y la situacin econmica de quien lo produjo.

La hiptesis que sostenemos es que en nuestro pas no existen criterios fijos para la
cuantificacin del dao moral, en sede penal, que permitan identificar en qu casos se
admite el dao moral y cul es la forma de determinar el quantum indemnizatorio en caso
de que proceda.

9
 Dada esta situacin, nuestro objetivo general es determinar cules han sido los criterios
jurisprudenciales utilizados en sede penal en Costa Rica, para determinar la estimacin del
dao moral a partir del anlisis de las sentencias de la Sala Tercera de la Corte Suprema de
Justicia y del Tribunal de Casacin Penal del Segundo Circuito Judicial de San Jos, a
partir del ao 2000 y hasta la actualidad.

Por las caractersticas del presente proyecto y los objetivos por cumplir, se considerado
el mtodo de investigacin exploratorio, con enfoque cualitativo, principalmente, como el
ms adecuado. Este tipo de investigacin se caracteriza por el estudio de un tema poco
examinado, con el propsito de aumentar el grado de familiaridad con el tema y preparar el
terreno para llevar a cabo investigaciones ms completas en el futuro. Un enfoque
cualitativo, por su parte, se distingue por el uso de tcnicas de comprensin personal, de
sentido comn y de introspeccin, es desarrollado para describir o generar teoras y est
orientado a los descubrimientos y al proceso.

Con base en lo anterior se afirma que existe una constante necesidad de regular el tema
de la indemnizacin del dao moral en Costa Rica, debido a que, del anlisis de las
sentencias de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia y del Tribunal de Casacin
Penal se concluye con claridad que el juez debe ponderar la intensidad del dolor sufrido,
siendo ello un factor variable y casuista por lo cual debe acudir a la equidad. La gravedad
de la falta cometida por el agente sin que ese factor sea determinante para acoger o rechazar
la pretensin indemnizatoria; las circunstancias personales y repercusin subjetiva del dao
moral en la vctima; tambin debe considerarse, de alguna manera, el estado patrimonial del
agente, intensidad de las lesiones, las circunstancias de la infraccin: condiciones de modo,
tiempo, lugar y espacio, as como la intensidad de la afliccin sufrida, entre otras.

Finalmente, no solo se trata de un asunto de cantidad probatoria, sino de calidad e

idoneidad de los medios, a fin de que las inferencias de ellos, extradas por los juzgadores,
resulten lgicas y ajustadas a las mximas del correcto entendimiento humano.

1
0
 INTRODUCCIN

El dao moral es un tema que ha evolucionado en los ltimos aos. Tiempo atrs se
negaba la indemnizacin de ste, por lo difcil de su cuantificacin, por la dificultad de
probarlo y por el deseo de evitar que se lucre con el dolor humano. Pero, hoy la tesis en
contra de la indemnizacin del dao moral ha venido en desuso, esto debido a la aplicacin
del principio de reparacin integral del dao.

Es as como, en apego a este principio debe afirmarse que la reparacin del dao debe
incluir el resarcimiento, no slo del aspecto patrimonial daado, sino tambin, una
compensacin por el dao moral sufrido, producto del hecho daoso.

Siguiendo con este criterio, el derecho comparado ha sido firme en admitir la

indemnizacin del dao moral y al respecto nuestro ordenamiento jurdico no se ha
quedado atrs, de igual forma la jurisprudencia nacional ha regulado el tema.

As, el ordenamiento jurdico costarricense regula la indemnizacin por dao moral en

numerosas normas, entre las que destacan: el artculo 103 del Cdigo Penal Vigente que
obliga a reparar todo dao. Ms explcito se presenta el Cdigo Penal de 1941 que se
encuentra vigente por disposicin de la Ley N 4891 del 8 de noviembre de 1971, y que, en
su numeral 125, contempla de forma expresa la reparacin del dao moral.

De igual forma, el dao moral es regulado en el artculo 1045 del Cdigo Civil que
contempla la reparacin del dao de una forma general, sin hacer alusin expresa al tipo de
dao, estableciendo que todo el que cause un dao debe repararlo; y el numeral 41 de

1
nuestra Constitucin Poltica que instituye el derecho que tiene la persona a ser reparada en
caso de dao a sus intereses morales.

Como se seala, la jurisprudencia costarricense tambin se ha encargado de regular el

dao moral, logrando un gran avance en lo tocante a este tema, al sealar que el resarcimiento
por el dao moral sufrido procede en todos aquellos casos en que se ocasione un dao a
intereses de orden moral, esto en apego a lo dispuesto por el artculo 125 del Cdigo Penal
de 1941. Sin embargo, es necesario sealar que la admisin de la procedencia de la
resarcibilidad del dao moral no debe confundirse con una ilimitada concesin de
indemnizacin por tal concepto.

De acuerdo con lo expuesto y lo prescrito en nuestra legislacin, el ofendido por un

hecho daoso imputable a determinada persona tiene derecho a ser indemnizado de todos
los daos que se ocasionaren, en esto radica la labor del juzgador que puede acordarlos
discrecionalmente, siguiendo para ello los criterios de equidad, proporcionalidad,
razonabilidad y, por supuesto, en armona con los principios universales de la sana crtica.

Entre las objeciones que se plantean en torno a la reparacin de los daos morales se
argumenta que existe una inevitable arbitrariedad de toda estimacin pecuniaria en la
reparacin de este tipo de daos. As, es comn que se planteen preguntas como Es
resarcible el dao moral? En cunto estimar el sufrimiento de un padre ante la muerte de
un hijo? Cunto valen los sentimientos? A quin corresponde la determinacin del dao
moral? Es necesaria la utilizacin de peritos? Qu parmetros deben respetarse para fijar
el quantum indemnizatorio?

En efecto, la estimacin del dao moral en sede penal es un tema bastante discutido en
la actualidad, surgiendo una serie de preguntas como las ya mencionadas. De esta forma, si
nos preguntamos cmo se podra cuantificar aquel perjuicio sufrido a la psiquis de una

2
persona por la trasgresin a sus derechos personalsimos, a travs de un agravio a la
dignidad, honorabilidad, sosiego, integridad fsica, privacidad o cualquier elemento que altere
la normalidad facultativa mental o espiritual de la misma, en trminos econmicos, parece
imposible que de manera razonable se realice un adecuado resarcimiento de carcter
econmico a la persona por los daos sufridos.

Para dar una respuesta satisfactoria a estas interrogantes se debe entender que,
naturalmente, el dinero no puede borrar las consecuencias de este tipo de dao, pero otorga
una satisfaccin equivalente al agravio sufrido. Es cierto que la determinacin del quantum
que debe reconocer el responsable, en el caso del dao moral, y, principalmente, en el dao
moral puro o subjetivo, es bastante difcil, esto por la naturaleza misma del dao que va a
repararse; sin embargo, esta dificultad no es lo mismo que imposibilidad. Para comprender
este punto, debe tenerse claro que lo que se persigue con el resarcimiento del dao moral no
es obtener una medida de equivalencia de valor, sino que acte como un medio de
compensacin ante el dao causado. Proporcionando de esta forma al perjudicado una
satisfaccin que le compense por el perjuicio sufrido.

La indemnizacin del dao moral tiene como finalidad otorgar un paliativo pecuniario
al sufrimiento causado por una accin daosa. No se debe dejar de lado que es evidente
que de no admitirse esta posibilidad, se dejara a la vctima en una situacin peor, al tener
que soportar sin compensacin alguna el dao moral sufrido.

La naturaleza de este dao es ntegramente subjetiva y va en proporcin directa con la

parte afectiva del ser humano. Es decir, el grado de reaccin ante las mismas
circunstancias puede acarrear diferentes estados psicolgicos, dependiendo del sujeto,
puede que a una persona le ofenda lo que a otra no, por ello la apreciacin econmica es
discrecional del juzgador. Es precisamente en esta idea donde queremos profundizar
nuestro estudio, si bien es cierto no podr determinarse el equivalente del dao moral a

3
ciencia cierta; es decir, por ser un dao a derechos muy subjetivos no habr un equivalente
econmico exacto que establezca a cunto asciende el dao; ello se determinar a
discrecin del juez, segn considere el agravio producido y la situacin econmica de quien
lo produjo.

En este sentido, se debe indicar que la ponderacin del dao debe hacerse con criterio
equitativo, alejando de esta labor toda arbitrariedad. Es por ello, que resulta necesario que
el razonamiento del juzgador se asiente sobre parmetros definidos. Es decir, deben
puntualizarse los criterios ponderables para la valoracin y cuantificacin del dao moral.

En efecto, el dao moral se cuantifica de acuerdo con criterios de equidad. El juez es

el competente para llevar a cabo esta valoracin, no el perito, esto por su preparacin y por
su inmediatez. Es por este motivo que en el presente trabajo nos daremos a la tarea de
indagar cules son los parmetros que utilizan los juzgadores para fijar el quantum por
dao moral.

Para llevar a cabo esta labor, partimos de la hiptesis de que no existen en nuestro
pas, criterios jurisprudenciales determinados y uniformes para la determinacin del
importe del dao moral en sede penal.

Siguiendo con este razonamiento es que nos hemos planteado como objetivo general
determinar cules han sido los criterios jurisprudenciales utilizados en sede penal, en Costa
Rica, para determinar la estimacin del dao moral, basndonos para ello en el anlisis de
las sentencias de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia y del Tribunal de Casacin
Penal de San Jos, a partir del ao 2000 y hasta la actualidad.

Como objetivos especficos nos hemos propuesto determinar: cul ha sido la evolucin
histrica del concepto de dao moral en sede penal tanto en el derecho comparado como en

4
Costa Rica, establecer los alcances del dao moral, definir los distintos criterios que hay en
Costa Rica para determinar el monto correspondiente al dao moral, analizar los criterios
jurisprudenciales que han seguido nuestros tribunales para determinar el monto del dao
moral en sede penal, a partir del estudio de las sentencias de la Sala Tercera de la Corte
Suprema de Justicia y del Tribunal de Casacin Penal de San Jos en el perodo 2000-
2010.

Dadas las caractersticas del presente trabajo y los objetivos planteados, se ha considerado
el mtodo de investigacin exploratoria y documental, con enfoque cualitativo
principalmente, como el ms adecuado. Este tipo de investigacin se caracteriza por el estudio
de un tema poco examinado, con el propsito de aumentar el grado de familiaridad con el
tema y preparar el terreno para llevar a cabo investigaciones ms completas en el futuro. En
la realizacin de este trabajo se recolectar informacin en diversas bibliotecas universitarias
y pblicas; y se proceder a hacer un anlisis a profundidad de la jurisprudencia nacional
relativa al dao moral, esto con la finalidad de extraer los criterios utilizados en nuestros
tribunales al momento de cuantificar el dao moral.

Partiendo de estos cometidos, en el captulo primero abordamos el tema de la

evolucin histrica del concepto de dao moral en sede penal. Para llevar a cabo esta labor
se analizan los criterios esgrimidos en el derecho comparado, especficamente, en el
derecho alemn, argentino y espaol. Posteriormente se hace un estudio de la regulacin
del dao moral en la legislacin penal costarricense, mediante el examen de los siguientes
Cdigos: Cdigo General de 1841, Cdigo Penal de 1924, 1941 y 1971.

En el segundo captulo se aborda el concepto de dao moral y generalidades en torno a

ste, tipos de dao moral, fundamento de la indemnizacin del dao moral, legislacin
aplicable, prueba del dao moral, cuantificacin del dao moral y su procedencia

5
 En el siguiente captulo se analiza el problema que existe en torno a la cuantificacin
econmica del dao moral, para, posteriormente, analizar los distintos criterios utilizados,
tanto en Costa Rica como en otras legislaciones, para determinar el monto correspondiente
al dao moral.

Finalmente, en el cuarto captulo se realiza un anlisis detallado de las sentencias de la

Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia y del Tribunal de Casacin Penal de San Jos,
en una muestra que comprende el perodo 2000-2010, con la finalidad de extraer los
criterios que han sido utilizados por los juzgadores al momento de determinar el quantum
indemnizatorio por concepto de dao moral. Para llevar a cabo este trabajo nos
remitiremos, de igual forma, a sentencias anteriores al perodo indicado, esto por la relevancia
que revisten en el estudio de este tema.

6
 CAPTULO PRIMERO

EVOLUCIN HISTRICA DEL CONCEPTO DE DAO MORAL

El concepto de dao ha experimentado una larga evolucin, partiendo desde una

nocin materialista hasta alcanzar las elaboraciones abstractas de contenido ms espiritual.
Detrs de cada norma legal, tanto antigua como actual, se reconoce un bien jurdico protegido;
tal y como lo menciona De ngel (1993, p.12): El intentar estudiar la historia del derecho,
nos muestra cmo esos valores que el hombre ha querido custodiar, no han variado
sustancialmente con el devenir del tiempo.

De acuerdo con Dez-Picazo (1999, p. 367): Una organizacin social ms compleja,

un diferente concepto del Estado, un cmulo de medios puestos a nuestro alcance por la
ciencia y tecnologa, configuran nuestras formas de interrelacin, nuestros patrones de la
accin y de la omisin que se trasuntan en el universo jurdico plasmados en las normas del
derecho positivo. En este sentido, el mismo autor considera que los valores esenciales que
el ser humano custodia no dejan de ser los mismos: la vida, la libertad, la integridad corporal,
el patrimonio y tambin los valores ntimos del honor y de la dignidad personal se mantienen
inclumes a lo largo del tiempo.

Segn Santa Cruz (2001, pp. 347-352): La injuria, en un sentido etimolgico, es toda
conducta que no se ajusta al derecho o lo vulnera. Todo autor responde por el resultado, o
sea por el acto tipificado que se le imputa a ttulo objetivo. La evolucin de las
costumbres aparej la afinacin de los conceptos y, as, el antiguo derecho conoci la
distincin entre el hecho intencional y el que no lo es, y lleg a graduar la responsabilidad

7
segn la culpa del agente, ideas que fueron consideradas por Kaser (1988, p.165) en su
revista de Derecho Romano Privado.

En las legislaciones primitivas no estn bien diferenciados los tipos de daos que existen.
Ross (1963, p. 96) insiste que: se puede precisar la distincin que se realizaba entre ellos
y cmo respondan a diferentes bienes jurdicos que se deseaba proteger; el mismo autor la
personalidad fsica del individuo y su patrimonio, por una parte, y la personalidad moral
del mismo, por otra.

Tambin se menciona que quien produce un dao tiene el deber de responder por su
conducta, para Larenz (1959, p.642): La forma en que responda depender del tipo de
sociedad de que se trate, estando, por consiguiente, ligada a un marco histrico concreto de
referencia, tambin en este tpico se ha producido una evolucin, desde las soluciones
talinicas hasta la compensacin pecuniaria. Esta ltima abarc, tanto la reparacin
debida por dao material como la que corresponde por dao moral. En ese mismo orden de
ideas Domnguez (2002, p.52) manifiesta que: desde la antigedad el hombre admiti
sin reservas que una ofensa inferida a su honor o a su dignidad poda dar lugar a una
reparacin en dinero (pecunia doloris). Tambin algunos autores mencionan la posibilidad
de que existan otras medidas complementarias para resarcir el dao, idea que es mantenida
por Manzinni (1951, p. 427).

Considerando como pilar lo anterior, es en el siglo XIX y principios del XX cuando la

doctrina en su conjunto comienza a cuestionarse y a realizar planteos de orden axiolgico
sobre la posibilidad de compensar materialmente algo tan imposible de mensura como la
humillacin, la pena, la afliccin o el menoscabo a la honra. Surgen as, doctrinas como las
de la reparacin-sancin, la reparacin-indemnizacin y la reparacin-satisfaccin. Al
respecto, De ngel (1993, p.56) asevera: la existencia de un consenso en la doctrina
moderna sobre la procedencia de esa reparacin.

8
SECCIN I. EL DAO MORAL EN LA ANTIGEDAD

1. VISIN DEL DAO MORAL EN LAS COMUNIDADES PRIMITIVAS

Segn Santos (1959, pp. 642-649): puede decirse que la primera relacin jurdica,
derivada de la necesaria convivencia social, es la de no causar a otro dao alguno.

De acuerdo con la tesis de Llambias (1978, p. 334), se admite que en la prehistoria los
daos o lesiones infligidos a un individuo eran considerados como asuntos personales y su
reparacin estaba ligada a la nocin de venganza, al respecto nos comenta:

La ms antigua forma de castigo fue la venganza privada. Las comunidades

tribales en el proceso de su lenta organizacin, comenzaron a imponer
condiciones a esta prctica, dando paso a la llamada "venganza de sangre",
expresin que alude a las relaciones de consanguinidad familiar que deben
unir al grupo encargado de practicar la venganza; sta ya no queda en
manos del ofendido sino que se transfiere a la familia o el clan a que ste
pertenece, no cambia la naturaleza de la sancin, que sigue siendo de tipo
vindicativo. Muchos pueblos acudieron a la llamada "venganza divina", a la
que se llega cuando la religin alcanza a tener poderes socio-polticos; el
castigo al ofensor se consideraba susceptible de apaciguar la ira de los
dioses, siempre que fuera proporcional a la lesin infligida.

Es as como se puede aseverar que en la poca primitiva la costumbre que imperaba

consista en pagar un dao con otro dao; es decir, ojo por ojo, diente por diente, lo que
se conoce como Ley del Talin.

En este sentido, Nicolau (1995, pp. 45-46) seala:

El dao, que se concibe en la actualidad como una violacin de un derecho

subjetivo o inters legtimo, patrimonial o extrapatrimonial, puede provenir
de hechos humanos (a los que se denomina adjudicaciones o repartos), o de
acontecimientos de la naturaleza, el azar o influencias humanas difusas

9
 (denominadas distribuciones)La diferenciacin entre las adjudicaciones y
distribuciones no era conocida en las sociedades primitivas. El hombre
estaba ms sometido a las fuerzas de la naturaleza, inmerso en ella y, por tanto,
para la cultura de ese tiempo resultaba indiferente el origen del dao. Ante el
mal, el hombre primitivo reaccionaba con clera, sin distinguir cul era su
fuente; si el hecho del hombre o una distribucin de la naturaleza o el azar
La razn que se alegaba para imponer las venganzas es generalmente la
expiacin del dolor. La sociedad, dolorida por el dao causado, se venga
expindolo en cualquiera de sus miembros.

Finalizando este proceso se da una venganza estatal, desarrollada paralelamente a las

escrituras polticas de las comunidades humanas primitivas.

2. EL DAO MORAL EN LAS LEYES PRE-HAMURBICAS

De acuerdo con los estudios realizados por Kaser (1988, p.166):

El estado actual de las investigaciones arqueolgicas indica que las primeras

referencias a leyes escritas que se conocen datan del ao 2400 a.C.,
aproximadamente, proceden de la antigua civilizacin sumeria que floreci
al sur de la Mesopotmica, y, aunque su texto no fue an hallado, parecen
haber sido promulgadas por Ur-Engur (Rey de Ur). El Cdigo de Ur- Nammu
contena una tableta cuneiforme, datada aproximadamente en 2050 a.C., a la
que denomin el Cdigo legal ms antiguo del mundo, y se conoce como
el Cdigo de Ur Nammu. Tres de sus leyes se refieren a casos de daos a la
persona fsica.

Kaser (1988, p.160) menciona que los casos de daos a las personas fsicas se
ejemplifican de la siguiente manera:

1. Si... (Un hombre a otro, con un instrumento) le ha cortado el pie, tendr

que pagar diez "shekels" de plata.

2. Si (Un hombre a otro, con un instrumento) le ha cortado la mano tendr

que pagar una mina de plata.

10
 3. Si (Un hombre a otro, con un instrumento) le ha cortado la nariz tendr
que pagar dos tercios de una mina de plata.

Numerosos investigadores como Castn (1978, p. 337) fomentan la idea de que el

Cdigo de Hamurabi, alrededor del ao 1780 a.C., introduce la llamada Ley del Talin, al
respecto este autor manifiesta que: Desaparece de la legislacin de Hamurabi el sistema de
compensacin pecuniaria. Como este monarca logr dominar una vasta regin geogrfica,
luego de vencer a varias ciudades-estado, entre ellas la ciudad de Eshnuna, parece a esta altura
que desconociese la legislacin imperante hasta ese entonces en las culturas dominadas. Las
soluciones talinicas aparecen como ms primitivas, menos humanas que el sistema
elaborado durante siglos y que plasm en las leyes de sus pueblos.

El descubrimiento de estas leyes tiene la enorme importancia de demostrar que 300 aos
antes de que la Ley del Talin fuera impuesta por Hamurabi, exista un cuerpo legal en
que la reparacin del dao se realizaba en forma pecuniaria, con un concepto que
aparece como muy moderno. Asimismo, se han hallado cientos de tabletas que dan cuenta
de los procedimientos judiciales, verdaderos protocolos de casos concretos. Hernndez
(1983, p.115) seala que:

La administracin de Justicia estaba en manos de un gobernador local en las

ciudades-estados sumerias, quien actuaba como autoridad delegada del rey.
En casos de daos enormes provocados por una persona, cuya cuanta era
imposible de indemnizar por un particular, el gobernador poda ordenar que
la vctima fuera compensada con fondos pblicos.

Resulta sorprendente que hubiese existido una solucin semejante en tiempos tan
remotos, solucin que, actualmente, gran parte de la doctrina pugna por imponer en los
cdigos de seguridad social, en especial, con respecto a los daos vinculados a un riesgo
objetivo.

11
 Concluimos que en este perodo, muy probablemente, la suma que el victimario deba
entregar a la vctima tuviese un carcter preponderantemente sancionatorio, ms cercano al
de pena que al de verdadera indemnizacin. Los casos registrados de dao son
estrictamente materiales, ya sea vinculado al patrimonio o al fsico de la vctima.

Como podemos apreciar, en lo que respecta a la naturaleza jurdica de la obligacin de

indemnizar, no podramos afirmar que se trate de un delito de orden civil, aunque su
carcter pecuniario as lo indique, es ms bien que en esta poca no exista separacin neta
entre los conceptos de responsabilidad civil y la emergente de delito. En este sentido
Domnguez (2002, p. 55) argumenta: As como haba interpenetracin entre las nociones
de delito y de pecado, as como que la conducta antijurdica era a la vez violacin de leyes
divinas.

3. VISIN DEL DAO MORAL EN EL DERECHO ROMANO

Se debe resaltar que el Derecho Romano alcanza un alto grado de desarrollo y elabora
nuevos elementos, algunos de los cuales todava forman parte del proceso penal. Basta con
recordar la materia de las pruebas en algunas de las cuales el proceso romano es
considerado como un modelo insuperable. Los romanos fueron poco a poco adoptando las
instituciones del derecho griego y con el tiempo las transformaron, otorgndoles
caractersticas muy peculiares que, ms tarde, se emplearan a manera de molde clsico
para establecer el moderno Derecho de Procedimientos Penales.

En lo atinente al desarrollo del Derecho Romano, Ross (1963, p. 96) indica:

Los asuntos criminales, en la etapa correspondiente a las "legis actiones", la

actividad del Estado se manifestaba en el proceso penal pblico y en el
privado. En el proceso privado, el Estado era una especie de rbitro, que

12
 escuchaba a las partes y, basndose en lo que stas exponan, resolva el
caso.

Siguiendo con el razonamiento anterior, Santa Cruz (1980, p. 352) expresa:

este tipo de proceso cay en descrdito, por lo que se adopt el proceso

penal pblico, llamado as porque el Estado slo intervena en aquellos delitos
que eran una amenaza para el orden y la integridad poltica. Ms tarde
durante la monarqua se cay en el procedimiento inquisitivo, inicindose el
uso del tormento que se aplicaba al acusado y aun a los testigos; juzgaban los
pretores, procnsules, los prefectos y algunos otros funcionarios.

El proceso penal pblico revesta dos formas fundamentales: la Cognitio que era
realizada por los rganos del Estado, y la Accusatio, que, en ocasiones, estaba a cargo de
algn ciudadano.

Aguilar y Herrera (1994, p.151) ofrecen una explicacin de lo anterior al mencionar

que:

La Cognitio, era considerada la forma ms antigua, en la cual el Estado

ordenaba las investigaciones pertinentes para conocer la verdad de los hechos,
y no se tomaba en consideracin al procesado, pues solamente se le daba
injerencia despus de que se haba pronunciado el fallo, para solicitarle al
pueblo se le anulara la sentencia. La accusatio surgi en el ltimo siglo de
la Repblica y evolucion las formas anteriores; durante su vigencia, la
averiguacin y el ejercicio de la accin se encomend a un accusator
representante de la sociedad, cuyas funciones no eran propiamente oficiales;
la declaracin del derecho era competencia de los comicios, de las
questiones y de un magistrado.

Al principio de la poca imperial, el Senado y los emperadores eran quienes

administraban justicia; adems de los tribunales penales, corresponda a los cnsules la
informacin preliminar, la direccin de los debates judiciales y la ejecucin del fallo.

13
Abeliuk (1993, p. 22) manifiesta que: bajo el imperio, el sistema acusatorio no se
adapt a las nuevas formas polticas y como la acusacin privada se lleg a abandonar por
los interesados, se estableci el proceso extraordinario para que los magistrados, al no
existir la acusacin privada, obligatoriamente lo llevaran a cabo. En esta poca, el Estado
asume un papel ms protagnico en la reparacin del hecho daoso, castigando con su aparato
punitivo penal al autor del hecho y facultando al perjudicado a solicitar su resarcimiento
(Lpez y Castillo, 2003, p. 2).

Nicolau (1995, p.45) anota que:

En el Derecho Romano Clsico las razones que se alegaban para imponer la

obligacin de reparar el dao eran objetivas: deba existir nexo entre el dao
y la conducta, no se investigaba la culpabilidad. En el incumplimiento
obligacional se reparaba tambin objetivamente por la sola violacin del deber
de buena fe, de fidelidad o de custodia. Sin embargo, con el correr de los
siglos, esa razn se va mutando, desde una apreciacin puramente objetiva a
un criterio subjetivo.

Con respecto al tratamiento que se le da al dao moral en esta poca, De Cupis (1962,
p.121) indica:

Se refiere a una necesidad valorable, por su naturaleza y tradicionalmente,

en dinero-idneo para satisfacer una necesidad econmica por el dao
causado. Si bien los antiguos consideraron la proteccin de determinados
bienes jurdicos, entre los cuales el honor, la dignidad personal y social de la
persona, su reputacin y su decoro, no alcanzaron una sistematizacin de estos
principios.

Es la doctrina moderna la que, bajo la denominacin ms o menos aceptada de

derechos de la personalidad, lleg a elaborar una concepcin jurdica de ciertos valores
inmateriales, inherentes a la esfera ntima del individuo.

14
 El derecho romano fue evolucionando desde un concepto de dao puramente material,
directamente inferido a la cosa o a la persona fsica, hasta llegar a regular supuestos de
dao moral en una forma muy similar a la que hoy recogen los ordenamientos jurdicos.
El fino instinto jurdico de los romanos, segn Santos (1959, p. 643).

Es as como en el derecho romano se incluye, como precepto jurdico fundamental, el no

daar a otro, en el sentido de que no se debe lesionar situaciones jurdicas, precepto que atae
a toda suerte de normas sociales, a las que es comn un mismo principio o medida universal
sobre el obrar. lvarez (1966, p. 96) comenta que:

Ya las XII Tablas (450 a.C.) regularon casos de daos causados en las cosas
ajenas y en la persona fsica de los dems, pero lo hicieron bajo un principio
casustico, sin extraer un principio general. As, para los daos a las cosas
concedan la actio de pauperie, contra el dueo del animal que causa estrago
en cosa ajena, la actio de pastu pecoris, contra el propietario de animal que
pasta en predio ajeno y la actio de arboribus succisis, contra quien corta
rboles que no le pertenecen. En cuanto a los daos inferidos a la persona
fsica, las XII Tablas admiten casos de inutilizacin de un miembro, fractura
de hueso y otras que involucraban lesiones menores.

La Ley Aquilia estableci una regulacin uniforme del damnum en las cosas, as, parte
de un comportamiento antijurdico del agente: el hecho debe ser cometido con un elemento
subjetivo sea dolo o culpa, el efecto debe ser inmediato y directo. Como consecuencia de la
aceptacin de esta nueva ndole de ofensas, se produjo una delimitacin de competencia.
Larenz (1959, p. 643) explica que: Los recuperatores conocan de dao corporal y el juez
nico, de ofensas de carcter moral. Para resarcir el dao moral el juez poda fijar la
cuanta de acuerdo a la equidad y tomando en cuenta las circunstancias de cada caso
concreto.

Es as, como puede indicarse que si bien en el derecho romano el dao fue visto en un
inicio como estrictamente material, posteriormente, en una segunda etapa se llega a

15
reconocer la posibilidad de resarcir el dao moral, principalmente, en los casos de ofensas a
la persona. En este sentido, Pizarro (2004, p. 55) seala que:

la recepcin del dao moral tuvo amplia aceptacin en el derecho

romano, merced a la evolucin de distintos institutos jurdicos de carcter civil
y penal. As, por ejemplo, la iniuria, concebida como un acto que lesiona
fsica o moralmente, o sea en honor, a la persona misma, mediante la
utilizacin de palabras (iniuria verbis) o por vas de hecho (iniuria re).

De acuerdo con Castn (1978, p. 339): El cristianismo sent la base moral sobre la
que ha de alzarse el reconocimiento de los derechos de la personalidad individual y su
resarcimiento, base de lo que actualmente se conoce como dao moral.

SECCIN II. EVOLUCIN HISTRICA DEL DAO MORAL EN EL DERECHO

COMPARADO

Para iniciar el estudio de esta materia es de gran importancia hacer primero un anlisis
de los criterios doctrinales, en relacin con el dao moral, y los mtodos de valuacin que
son utilizados en el derecho comparado.

El resarcimiento del dao moral ha sido objeto de amplias discusiones en la doctrina.

Esto por cuanto han surgido mltiples preguntas en torno a este tema, tales como: Pueden
los bienes morales ser susceptibles de valoracin pecuniaria? En caso de ser susceptibles de
valoracin pecuniaria cules seran los criterios para fijar el monto de la indemnizacin?
En cunto estimar, por ejemplo, el dolor de un padre ante la muerte de un hijo? Es
precisamente ante esta situacin que durante la evolucin del dao moral los criterios en
cuanto a la posibilidad de que sea indemnizado se encuentran divididos. De esta forma

16
podemos encontrar una tesis que apoya la indemnizacin del dao moral y, por otro lado,
encontramos a un grupo de jurisconsultos que rechazan esta posibilidad.

A continuacin se hace un anlisis de los criterios esgrimidos a favor y en contra de cada

una de estas tesis, para luego proceder a realizar un anlisis de los criterios que se siguen
actualmente en Alemania, Espaa y Argentina.

1. CRITERIOS DOCTRINALES EN TORNO AL DAO MORAL

1.1 Tesis en contra de la indemnizacin

Como se indica lneas atrs, la reparacin del dao moral ha probado un curioso proceso.
Siendo que los reparos doctrinales en torno a la reparacin por dao moral muestran diversos
fundamentos. Entre los argumentos alegados por quienes objetan la reparacin del dao
moral, podemos enumerar:

a) Riesgo de un arbitrio judicial

Tal como lo indica Montero (2002, p. 31), ste es uno de los puntos ms importantes
en que se sustenta esta tesis, pues se afirma que el dao moral ocurre en el interior del
sujeto, siendo que el juez se ve imposibilitado a leer el alma de ste, por lo que al
indemnizar por dao moral estara partiendo de una simple suposicin, con la posibilidad
de estar equivocado. As, de acuerdo con este punto, existe una imposibilidad de evaluar
con exactitud los daos morales, por lo que si se admite la reparacin de daos de esta especie
se estara sujeto a la arbitrariedad del juez, que podra fijar cualquier suma de dinero.

17
 En este sentido, Pizarro (2004, pp. 94-95) seala, al referirse a los argumentos
esgrimidos por quienes sostienen la tesis negativa que:

Se afirma que aun en el hipottico supuesto de admitirse la entrega de una

suma de dinero a la vctima del dao, se tropezara con otro escollo insalvable:
la imposibilidad de estimarlo de manera exacta bajo cnones pecuniarios,
pues a diferencia de lo que sucede con el dao patrimonial, no existiran
parmetros objetivos para ponderar su entidad cuantitativa. Todo quedara
reducido a la potestad del juzgador que, en tal supuesto, no obrara
discrecionalmente sino con arbitrariedad, por la ya aludida imposibilidad de
medir objetivamente el perjuicio.

b) Que la indemnizacin constituira un enriquecimiento sin causa

Tal y como sealan Alpzar y Elizondo (2002, p. 410) esta tesis carece de fundamento,
debido a que este supuesto enriquecimiento, sin causa, de la vctima se justifica por la
lesin de un bien jurdico tutelado por el derecho, como son los bienes personales: la vida,
la integridad fsica, el honor, afecciones, entre otros. De esta forma, dicha argumentacin
se combate indicando que s existe una causa justa que provoca la necesidad de una
indemnizacin monetaria y que sta es la efectiva afectacin extrapatrimonial que sufre el
ofendido a raz del hecho daoso.

c) Que no es posible e incluso es inmoral reducir o compensar el dolor con dinero

Al referirse a este aspecto, Montero (2002, p. 31) indica:

Otra de las razones ms fuertes contra el principio de la indemnizacin por

dao moral, es la que afirma que el dinero y la moral son dos categoras
diferentes, que no pueden compensarse y que no es posible sustituir una
vida o un dolor, con una suma de dinero, o un sufrimiento con una cantidad
en metlico, porque la vida, el honor, el padecimiento de una persona no
tienen precio.

18
 Tal y como se puede colegir del prrafo anterior, la idea central que se trate de
defender con este argumento es que slo aquellos bienes y derechos patrimoniales son
tasables en dinero, siendo que los bienes de orden extrapatrimonial escapan a esta valoracin.
Esta argumentacin es refutada, pues se indica que la indemnizacin del dao moral, a travs
del dinero, tiene la finalidad de actuar como medio compensatorio, pues, de lo contrario, el
causante del dao moral quedara impune ante este dao causado, as, la finalidad de la
indemnizacin es la satisfaccin por la afliccin o dolor padecidos.

A este respecto, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia ha indicado:

Es preferible compensar al damnificado, de alguna forma, su dolor fsico y

afliccin de nimo, que obligarlo a soportar su peso y otorgarle as un
beneficio al causante del dao, dejndolo impune. Si bien el dinero, en el caso
del dao material, reintegra la esfera patrimonial lesionada de la vctima
al estado anterior a la causacin del mismo (restituio integrum), es
igualmente cierto que en los casos del dao moral cumple una funcin o rol
de satisfaccin de la afliccin o dolor padecido, operado como compensacin
del dao infligido, sin resultar por ello moralmente condenable, pues no se
trata de pagar el dolor con placer, no de ponerle un precio al dolor. Tan solo
se busca la manera de procurarle al damnificado satisfacciones equivalentes a
las que se vieron afectada (Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia,
Voto 102-96, de las 10:30 horas del 30 de setiembre de 1996).

Orgaz (1960, p. 226) expresa en el mismo sentido:

el dinero no desempea en la reparacin de los daos morales el mismo

papel que en la indemnizacin de los daos materiales: en estos ltimos puede
aceptarse que su finalidad es la de establecer una equivalencia, ms o menos
completa, entre el dao y la reparacin. Con respecto al agravio moral, en
cambio, la indemnizacin representa un papel diferente, no de equivalencia
sino de compensacin o satisfaccin: no se trata, en efecto, de poner precio
al dolor o a los sentimientos, pues nada de esto puede tener equivalencia en
dinero, sino de suministrar una compensacin a quien ha sido injustamente
herido en sus afecciones ntimas.

19
 1.2 Tesis a favor de la indemnizacin

Quienes pugnan por la indemnizacin del dao moral recurren al argumento de que la
vctima debe recibir una reparacin integral por el dao sufrido, esto se logra, slo, en tanto
los intereses afectivos o sentimentales sean tambin reparados.

Refirindose a este tema Orgaz (1960, p. 225) expresa:

Resarcir los dao morales, aunque sea de modo pecuniario -a falta de otro
mejor-, no es materializar los intereses morales, sino, al contrario,
espiritualizar el derecho en cuanto ste no se limita a la proteccin de los
bienes econmicos y rodea tambin de seguridad a aquellos otros bienes no
econmicos, que son inseparables de la persona humana.

Actualmente, la tesis en contra de la indemnizacin del dao moral es prcticamente

obsoleta, siendo que el principio de la reparacin integral del dao ya es una realidad en
muchos pases.

2. EL DAO MORAL EN EL DERECHO COMPARADO

2.1 Espaa

2.1.1 Concepto de Dao Moral

De acuerdo con lvarez (1961, p. 81): El Derecho no resarce cualquier dolor,

humillacin, afliccin o padecimiento, siguiendo con este criterio el autor manifiesta:

sino aqullos que sean consecuencia de la privacin de un bien jurdico,

sobre el cual la vctima tena un inters jurdicamente reconocido. Por lo tanto,
lo que define al dao moral no es el dolor o los padecimientos, estos sern
resarcibles en la medida que sean consecuencias de la lesin a una

20
 facultad de actuar que impide o frustra la satisfaccin o goce de intereses no
patrimoniales, reconocidos a la vctima del dao por el ordenamiento jurdico.
Y estos intereses pueden estar vinculados, tanto a derechos patrimoniales
como a derechos extramatrimoniales.

Sosteniendo la tesis de Zannoni (1987, p.112) podemos decir que:

Los llamados daos morales son los infligidos a las creencias, los
sentimientos, la dignidad, la estima social, a la salud fsica o psquica es decir,
a los que la doctrina mayoritaria ha denominado derechos de personalidad o
extrapatrimoniales. O bien, el menoscabo o lesin a un inters no
patrimonial provocado por el hecho daoso, es decir por el acto antijurdico.
La nocin de dao moral se desarrolla en base a dos presupuestos: la
naturaleza del inters lesionado y la extrapatrimonialidad del bien jurdico
afectado.

Y es en base a estos dos presupuestos que el dao moral es dao no patrimonial, y ste,
a su vez, no puede ser definido ms que en contraposicin al dao patrimonial. Como lo
menciona De Cupis (1966, p.122) dao no patrimonial, en relacin con el valor negativo
de su misma expresin literal, es: Todo dao privado que no puede comprenderse en el dao
patrimonial, por tener por objeto un inters no patrimonial, o sea que guarda relacin a un
bien no patrimonial.

La Jurisprudencia espaola define el dao moral como: el impacto o sufrimiento

psquico o espiritual producido por la agresin directa a bienes materiales o bien el acervo
extrapatrimonial o de la personalidad (Tribunal Superior de Justicia Sala de lo Civil y Penal.
Municipio de Albacete Sentencia Nmero 4285 del 26 de junio de 1986).

En sus ordenamientos se expresa de igual forma que: la situacin bsica para que
haya lugar a la indemnizacin de un dao moral consiste en el sufrimiento o padecimiento
psquico (Tribunal Superior de Justicia Sala de lo Civil y Penal. Municipio de Albacete
Sentencia No 3679 Sentencias 19 de octubre de 1996), es la impotencia, ansiedad o

21
angustia (Tribunal Superior de Justicia Sala de lo Civil y Penal. Castilla de la Mancha
Sentencia No 1874 del 6 julio de 1990), es la zozobra como sensacin anmica de
inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre, es el impacto, quebranto o
sufrimiento psquico (Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Social. Municipio de
Andaluca, sentencia 1877 del 12 de julio de 1999).

De conformidad con Gispert y Arn (2007, p.155), en Espaa:

se habla de dao moral puro y considera que daos no patrimoniales son

daos morales puros, es decir, los que no acarrean ni directa ni indirectamente
consecuencias patrimoniales econmicamente evaluables y que se identifican
con la perturbacin injusta de las condiciones anmicas del sujeto lesionado.

As, la doctrina distingue entre dao moral directo y dao moral indirecto
partiendo de la naturaleza de los intereses jurdicos afectados (no se toma en cuenta la
naturaleza que presuponen esos intereses). En este sentido, para Riera y Ripoll (2007, p.
29): el dao moral es directo si lesiona un inters tendente a la satisfaccin o goce de un bien
jurdico no patrimonial; el dao moral ser indirecto si la lesin a un inters tendiente a la
satisfaccin o goce de bienes jurdicos patrimoniales, produce, adems, el menoscabo a un
bien no patrimonial.

Tal distincin no es novedosa y surge de la teora general del dao, y se siguen los
mismos parmetros para conceptuar el dao patrimonial directo y el dao patrimonial
indirecto. De este modo, Riera y Ripoll (2007, p. 32) sostiene que: as como el dao
patrimonial es una consecuencia posible pero no necesaria del hecho lesivo a un inters no
patrimonial, el dao moral indirecto es la derivacin del hecho lesivo a un inters
patrimonial.

22
 2.1.2 El Dao Moral Es resarcible o no?

Aos atrs la doctrina espaola consideraba que el dao moral no era resarcible,
debido a la dificultad de su valoracin pecuniaria; as, autores como Martnez y Abelln
(2007, p. 83) se cuestionaban acerca de: Cmo podra determinarse el valor de un "bien
moral"? Qu criterios deba aplicar la doctrina y jurisprudencia para que la valoracin no
fuera un criterio arbitrario o insuficiente? Incluso se afirmaba la repulsa de traducir los
derechos de la personalidad -tan dignos -en criterios materiales.

En este sentido Garca (1990, p.146-147) seala que:

se ha dicho en contra de la indemnizacin del dao moral que su

admisin supondra desde el punto de vista jurdico un enriquecimiento sin
causa, la reparacin del dao moral sufrido por un sujeto constituye para l
mismo un enriquecimiento sin causa, importa lo mismo que sostener que los
bienes personales como la vida, integridad fsica, honor, afecciones, etc., de
ese sujeto se hallan fuera de la proteccin del Derecho, lo que no puede menos
de constituir y constituyen de hecho en la inmensa mayora de los pases
civilizados, el objeto preferente de la atencin del legislador. Sin embargo,
para los autores que afirman que la indemnizacin supondra un
enriquecimiento sin causa, el sostenimiento de semejante postura no
significara en modo alguno que el Derecho no fuera a tutelar los bienes
personales, pues el hecho de que escapen al mbito iusprivatista no se
deduce que dejen de constituir el objeto de proteccin del Derecho Penal.

Otros fundan la irresarcibilidad de los daos no patrimoniales, en la idea de que

intrnsecamente es imposible, y es contra la razn y el sentimiento, reducir en dinero el inters
relativo a bienes como el honor, la integridad fsica y todos los de esta ndole. Giannini (1991,
p. 28) comenta al respecto que: El dao moral no es monetizar el dolor, sino, ms
simplemente, asegurar al daado una utilidad sustitutiva que lo compense, en la medida de lo
posible, de los sufrimientos morales y psquicos padecidos.

23
 Se ha dicho que la reparacin del dao moral es incapaz de conseguir el fin que toda
reparacin persigue, ya que las reparaciones pecuniarias no pueden hacer desaparecer el dao
moral. Tal objecin se funda en un sentido demasiado restringido del concepto reparar.
Como han puesto de relieve los hermanos Mazeaud (1988, p. 102) hace ms de medio siglo,
los partidarios de la teora negativa del resarcimiento de los daos morales han afirmado que:

Reparar significa remettre les choses en ltat, hacer desaparecer el

perjuicio, reemplazar aquello que ha desaparecido, lo que, en ltimo
trmino, les lleva a no admitir la posibilidad de reparacin en la mayor parte
de los daos morales, y, en definitiva, a negarla en todos aquellos supuestos
en que la reparacin in natura no puede ser obtenida.

Por otra parte, numerosos autores sostienen una tesis distinta, De Castro (1972, p. 9),
por ejemplo, indica que: El reconocimiento, con base a los principios tradicionales, del
carcter indemnizable del dao moral, es un descubrimiento jurisprudencial que cambia el
panorama jurdico. Con l, se abre paso a la consideracin y proteccin de los bienes jurdicos
de la personalidad en general.

En definitiva, la indemnizacin del dao moral no hace desaparecer el dao causado,

pero, al igual que la antigua satisfactio, contribuye a esta finalidad en una doble
direccin. Doble direccin que resulta de la generalizacin de la funcin que asume la
indemnizacin del dao moral, en los dos supuestos paradigmticos de daos causados al
honor y daos morales derivados del fallecimiento o de daos corporales grave. En fin, en
estos casos, la indemnizacin sirve de solemne desagravio y de autorizada afirmacin de la
estimacin social de los bienes lesionados. Tal es la tesis sostenida por De Castro (1972,
pp. 9 -10).

Es as como se puede establecer que en Espaa, en un inicio, se rechazaba la

posibilidad de indemnizar el dao moral, fundamentando la negativa en la dificultad de

24
evaluar econmicamente este tipo de dao. Sin embargo, actualmente se admite el
resarcimiento pleno del dao moral, tanto para las personas fsicas como para las personas
jurdicas.

Lpez y Castillo (2003, pp. 201-202), al referirse a la indemnizacin del dao moral en
Espaa, exponen la existencia de tres etapas bien delimitadas, tanto en la doctrina como en
la jurisprudencia espaola, al respecto sealan:

En la primera no se admite la posibilidad de indemnizar pecuniariamente el

dao moral, por las razones antes alegadas (dificultad de valoracin y su
tasacin). En la segunda se indemnizan algunos supuestos del dao moral
en cuanto producen repercusiones patrimoniales. Y, en la tercera, en la que
se puede decir que toda la doctrina admite la indemnizacin de daos morales
puros, con independencia de las posibles repercusiones patrimoniales que
de los mismos se deriven.

El problema analizado por la doctrina de este siglo ha tenido por objeto establecer cules
son los daos resarcibles en el plano no patrimonial. Problema que a la postre de las doctrinas
modernas resulta estril, toda vez que se ha afirmado que todo dao es resarcible, an el no
patrimonial, si ha sido provocado por un ataque antijurdico a un inters reconocido por el
ordenamiento.

Bada (1999, p. 112) argumenta que: Hoy parece universal e indiscutiblemente

aceptada la indemnizabilidad del dao moral, cuyo significado jurdico y sociolgico se
inserta cada da ms en el terreno de la proteccin de los derechos o bienes de la personalidad
por parte del Derecho privado.

Como ya se ha advertido, la tesis sostenida de forma generalizada en el ordenamiento

jurdico espaol, es la favorable al resarcimiento de los daos extrapatrimoniales o morales,
tesis que han sustentado, a su vez, en diversas concepciones de la misma.

25
 En tal sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo Espaol, en Sentencia del 7 de
febrero de 1962, donde expresa:

El dinero no puede aqu cumplir su funcin de equivalencia como en

materia de reparacin de dao material, la vctima del perjuicio moral
padece dolores y la reparacin sirve para establecer el equilibrio roto,
pudiendo, gracias al dinero, segn sus gustos y temperamento, procurarse
sensaciones agradables, o ms bien revistiendo la reparacin acordada al
lesionado, la forma de una reparacin satisfactoria puesta a cargo del
responsable del perjuicio moral, en vez del equivalente del sufrimiento moral.

Ahora bien, comenta el tratadista De ngel (1993, p. 75) que:

acoger la tesis que podemos denominar de la satisfaccin implica la

solucin de un problema que, indudablemente, se le presenta al juzgador, cual
es el de determinar la cantidad de dinero capaz de proporcionar al perjudicado
por un dao no patrimonial una sensacin de placer idnea para hacer
desaparecer el dolor sufrido, puesto que el dao moral escapa a toda
posibilidad de estimacin basada en criterios objetivos de unnime aceptacin
o, sin ms, racionalmente convincente.

Es por esta razn que Bonilini (1983, p. 268) seala que:

Para alejar el peligro de una extrema subjetivizacin se puede avanzar en la

idea, de que para realizar la determinacin de la cuanta constitutiva de la
indemnizacin por dao no patrimonial, el juez no ha de tener en
consideracin el dolor soportado especficamente por la vctima, sino ms
bien el que sufriran la mayora de los individuos en una situacin anloga. Se
trata de un intento de objetivacin de la liquidacin de las consecuencias
daosas no patrimoniales.

26
 2.1.3 Naturaleza de la reparacin del dao moral

En cuanto a la naturaleza de la reparacin del dao moral, dos grandes lneas de

pensamiento han dividido, aunque cada vez menos, a la doctrina espaola.

De conformidad con Santos (1959, p.644):

Estn quienes consideran que la reparacin del dao moral constituye una
pena, es decir una sancin al ofensor y por otra parte, la mayora de los autores
prefieren considerar que la reparacin constituye un autntico resarcimiento.
ltimamente, se ha tratado de conciliar ambas ideas, reputando que la
reparacin tiene carcter sancionador y resarcitorio, simultneamente.

Para Baudry-Lacantinrie (1915, p. 54):

...la tesis que reputa a la reparacin del dao moral como sancin al ofensor,
parte de considerar que los derechos as lesionados tienen una naturaleza ideal
no susceptibles de valoracin pecuniaria y, por ello, no son resarcibles: lo que
mira en realidad la condena, no es la satisfaccin de la vctima, sino el
castigo del autor, los daos e intereses no tienen carcter resarcitorios sino
ejemplar.

La doctrina mayoritaria considera que la reparacin pecuniaria del dao no patrimonial

es resarcitoria y no punitoria. Por ms de un siglo se han acumulado argumentos y rplicas
al respecto.

Tratadistas como Pinto (2002, p. 63) comentan que:

El dao moral constituye una lesin o menoscabo a intereses jurdicos, a

facultades de actuar en la esfera de actuar propia del afectado. Que sea
difcil demostrar la realidad del dolor, del pensar, de las aflicciones, y ms

27
 an que ese dolor o en general sentimientos que el dao provoca no tengan
precio, no significa que no sean susceptibles de una apreciacin pecuniaria.

Es claro que la apreciacin pecuniaria no se hace con fines de compensacin propiamente

dicha, es decir, para reemplazar por dinero un bien o valor patrimonial destruido, daado,
sustrado, entre otros. Segn Bonilini (1983, p. 268): La apreciacin pecuniaria cumple,
ms bien, un rol satisfactorio, en el sentido que se repara el mal causado aunque no se puedan
borrar los efectos del hecho daoso, cuando se le otorga al ofendido el medio de procurarse
satisfacciones equivalentes a las que le fueron afectadas.

Desde otro punto de vista, se ha criticado la tesis de la resarcibilidad replicando, al

decir de Llambias (1978, p. 334):

No es posible degradar los sentimientos humanos ms excelsos mediante

una suerte de subrogacin real, por la cual los sufrimientos padecidos
quedaran cubiertos o enjugados mediante una equivalencia de goces. Es de
advertir que esta objecin parte de un equvoco: la funcin resarcitoria del
dao moral no es compensatoria. No se trata de dolor con dolor se paga, ni
de poner precio al dolor. Se observa que paradjicamente, quienes
consideran inmoral la indemnizacin del dao moral acuden al argumento
de que la pretensin resarcitoria se apoya en una filosofa materialista de la
vida, y quienes propician tal pretensin han aducido que si slo se
consideraran reparables los daos materiales, patrimoniales, el principio de
la reparacin del dao sera incompleto y rudimentario, como si los seres
humanos slo reaccionaran o se agitaran al impulso de intereses materiales.

2.1.4 Mecanismos de Cuantificacin Econmica del Dao Moral

2.1.4.1 Medida de la reparacin del dao

Para establecer la medida de la reparacin del dao hay que acudir a las dos tesis
enfrentadas. Por una parte manifiesta Santos (1959, p. 644): los partidarios de la tesis
punitoria, para salvar este aspecto, han complementado las pautas ya establecidas con una

28
tercera, que consiste en vincular el dao moral con el dao patrimonial. De este modo la
reparacin del dao moral guarda razonable proporcin con el monto del dao material, es
decir, patrimonial, reconocido.

Para Bonda y Rodrguez (1997, p. 516) el resarcimiento del dao moral recoge,
implcitamente, la reparacin de perjuicios patrimoniales, as indican:

En palabra de la doctrina bajo el rubro de daos morales se incluye un plus

al resarcimiento de daos materiales que se filtra, como de contrabando,
disimulando muchas veces la falta de prueba de los daos materiales. Ante tal
apreciacin se ha dicho, que hay ilcitos que no producen dao patrimonial
alguno, es decir que slo afectan la esfera extrapatrimonial de la vctima por
ejemplo: una intromisin a la privacidad o intimidad de la persona. En un
supuesto tal, el parmetro del dao material como punto de referencia es
imposible. Y en otros casos el dao patrimonial puede ser cuantioso y no
existir, o apenas inferirse, un dao moral.

Por otra parte, se entiende que si se est de acuerdo que el dao moral es la lesin o
agravio a intereses extrapatrimoniales de la persona y que este agravio afecta bienes
jurdicos que el Derecho protege, la funcin indemnizatoria del dinero no puede
encontrarse en el criterio de equivalencia, propio del resarcimiento de los daos
patrimoniales. Esta tesis es sostenida por Carrasco (1993, p. 56).

Para Court (2003, p. 98) es verdad que poner atencin en la gravedad del ilcito puede,
segn las circunstancias, servir al juez para determinar el quantum indemnizatorio, y en
este sentido manifiesta ampliamente que:

... atendiendo a esta gravedad, el ilcito ser computable si existe un factor

subjetivo de responsabilidad implicado: slo la culpa, negligencia o
imprudencia o el dolo, es decir el ataque intencionado, deliberado del bien
jurdico, pero no en los casos de responsabilidad atribuida por un factor
objetivo, como el riesgo creado. Resulta razonable concluir que, en esta

29
 materia, no es posible sentar un criterio apriorstico. La reparacin del dao
moral puede revestir y reviste comnmente, el doble carcter de resarcitorio
para la vctima y de sancin para el agente del ilcito que se atribuye. Entonces
Por qu excluir uno u otro, a la hora de medir, es decir de cuantificar
el monto de la indemnizacin? La reparacin cumple, entonces, una funcin
de justicia correctiva o sinalagmtica, que conjuga o sintetiza a la vez la
naturaleza resarcitoria de la indemnizacin del dao moral para la vctima
(entidad del bien jurdico lesionado, su posicin social, la repercusin del
dao en su ser existencial individual o personal y tambin de relacin
intersubjetiva, etc.) y la naturaleza punitoria o sancionatoria de la reparacin
para el agente del dao (su mayor o menor deber de prever las consecuencias
del hecho ilcito, su situacin econmica, el factor de atribucin de
responsabilidad, etc.).

La reparacin del dao moral, si bien no atiende a la reintegracin de un patrimonio,

va dirigida a proporcionar, en la medida de lo posible, una satisfaccin como compensacin
al sufrimiento que se ha causado. La jurisprudencia espaola sostiene que el verdadero
dao moral es aquel que no implica repercusin econmica, no se habla de reparacin, sino,
de indemnizacin compensatoria por va de sustitucin.

2.1.4.2 Criterios de cuantificacin econmica del dao moral

En los supuestos de daos no patrimoniales, el sistema espaol ha utilizado el

establecimiento de baremos indemnizatorios oficiales, segn Lpez (2007, p.62-63) estos:

garantizan un tratamiento de igualdad en casos objetivamente equiparables,

eliminando la arbitrariedad que supone el dejar la fijacin de la cuanta
indemnizatorio al criterio de cada juez, en un terreno especialmente apto para
que cada individuo deje entrever sus propias convicciones y sentimientos. Los
baremos han sido concebidos tradicionalmente como una tabla o cuadro que
permite de modo taxativo relacionar una lesin con un quantum
indemnizatorio. Han sido utilizados pues como mecanismo metajurdico de
homogenizacin de decisiones judiciales. Su objetivo principal es tasar la
prueba de los daos a fin de reducir la dispersin de los montos
indemnizatorios, limitando de este modo la competencia del poder judicial
en el conocimiento y decisin de las

30
 causas, y evitando la lotera judicial.

Siguiendo a Giannini (1991, p. 28) se puede afirmar que aunque se remita al poder
discrecional del juzgador de instancia, la liquidacin del resarcimiento debe respetar
algunos criterios de principio, estando relacionada con la gravedad del hecho, con la
entidad del dolor o afliccin de nimo infligida a la vctima, en este sentido expresa: en
el caso de muerte de la persona ofendida, lo estar con la intensidad del vnculo de
parentela que una a la vctima con el suprstite, la edad, la sensibilidad de este ltimo, etc.
No teniendo relevancia, en ningn caso, las condiciones socioeconmicas ni el nivel
cultural del causante del dao.

La doctrina espaola es unnime al afirmar que la reparacin de los daos morales

encuentran su fundamento ltimo en el principio de la reparacin integral del dao, al
respecto Dez-Picazo (1999, pp. 65-69) comenta que:

El principio de reparacin integral del dao es el objeto del sistema de

responsabilidad civil extracontractual, es en orden a esta pretensin de
integridad que el juzgador ha de situarse en el lugar de cada vctima,
analizando todas las circunstancias de su vida pasada. Este hecho explica,
adems, la tendencia de la jurisprudencia a descubrir nuevos tipos de daos
justificativos de indemnizaciones especiales, as el llamado perjuicio
social o el denominado perjuicio juvenil. De esta forma tenemos que las
indemnizaciones espaolas son difcilmente comparables por diversas
razones:

1. En primer lugar en Espaa se concede una suma indemnizatoria que comprende

dao moral y dao psico-fsico. No siendo un quantum individualizado.

2. El baremo establecido para la modificacin y adaptacin a la normativa

comunitaria de la legislacin de seguros privados en ambos casos se aplica a
todos los daos a las personas sumando groseramente la indemnizacin
por dao moral derivado de las lesiones corporales con la indemnizacin de

31
 los daos patrimoniales el lucro cesante - lo cual no ocurre en ningn
otro pas.

3. Tampoco existe en Espaa la tradicin de publicar peridicamente tablas

sobre indemnizaciones concedidas por los tribunales (lo cual no conlleva
que los Tribunales de modo interno las utilicen, pero no son pblicas). En
el mismo sentido Lpez y Castillo (2003, p. 203).

2.2 Argentina

2.2.1 Concepto de Dao Moral

De acuerdo con Riper y Boulanger (1956, p. 33), el dao moral es: la privacin y
disminucin de aquellos bienes que tienen un valor precioso en la vida del hombre que son
la paz, la tranquilidad del espritu, la libertad individual, la integridad individual que
constituyen sus ms gratos afectos. En este sentido, la jurisprudencia argentina afirma:

Se ha dicho que el dao moral constituye toda modificacin desvaliosa del

espritu. Alteracin espiritual profunda no subsumible en el dolor, ya que
puede consistir en profundas preocupaciones, estados de aguda irritacin, etc.,
que exceden lo que por dolor se entiende, afectando el equilibrio anmico de
la persona, sobre el cual los dems no pueden avanzar. As entonces decimos,
que toda alteracin disvaliosa del bienestar psicofsico de una persona por una
accin atribuible a otra, configura un dao moral (San Isidro, Tribunal
Supremo de Justicia Sala II, voto 2361, del 29 de diciembre de 1998).

Cabe mencionar que el dao moral no puede ser confundido, de ninguna manera, con
el dao patrimonial, puesto que no se refiere a una disminucin patrimonial a causa del
dao ocasionado. Se puede definir sencillamente como:

32
 la afectacin transitoria de aquellas gratificaciones y recaudos de los
cuales procura rodearse el ser humano en la sociedad que actualmente se vive,
como por ejemplo el sentimiento de seguridad, de privacidad, de autoaprecio,
de insercin social, etc., y que son conmocionados por el ilcito traumtico
para no siempre ser totalmente recuperados con cortos lapsos, segn la
persona (San Martn, Tribunal Supremo de Justicia Sala II, voto
187 Sentencia del 29 de Noviembre de 1994); o bien es: la privacin o
disminucin de aquellos bienes que tienen un valor fundamental en la vida del
hombre como son la paz, la libertad, la tranquilidad, el honor y los ms
sagrados afectos (Sentencia 5753 del 16 de febrero de 1999, Provincia de
Buenos Aires, Argentina).

En igual sentido, Zorrilla (2001, p. 209) define el dao moral al establecer: El dao
moral es aquel que tiene por objeto indemnizar el quebranto que supone la privacin o
disminucin de aquellos bienes que tienen valor fundamental en la vida del hombre y que
son la paz, la tranquilidad de espritu, la libertad individual, la integridad fsica, el honor y
los ms caros afectos.

Al referirse a la definicin de dao moral dada por la jurisprudencia argentina Ghersi

(2000, pp. 97-98) indica:

En varias oportunidades nuestros tribunales se han referido a la delimitacin

del dao moral, diciendo en forma positiva que constituye toda
modificacin desvaliosa del espritu, ya que puede consistir en profundas
preocupaciones, estados de aguda irritacin que afectan el equilibrio
anmico de la persona y evitando su desjerarquizacin; no constituye ttulo
para hacer indemnizable cualquier inquietud o perturbacin del nimo, no
tiene por finalidad engrosar la indemnizacin de los daos materiales, sino
mitigar el dolor o la herida a los principios ms estrechamente ligados a la
dignidad de la persona fsica y a la plenitud del ser humano.

En Argentina, el tema del dao moral se encuentra regulado en los Artculos 522 del
Cdigo Civil, que establece la reparacin del dao moral en el mbito contractual y 1078
del Cdigo Civil que define el resarcimiento en materia extracontractual, esto gracias a las
modificaciones introducidas por ley 17.711. Adems, es procedente sealar que este tipo

33
de dao ha adquirido rango constitucional a travs del Artculo75 inciso 22 de la Constitucin
Nacional. La indemnizacin por dao moral no participa de la naturaleza de una sancin o
pena. Ello, debido a que el Cdigo expresamente lo expone cuando agrava la situacin del
responsable en consideracin al elemento subjetivo.

El artculo 1078 del Cdigo Civil Argentino establece:

La obligacin de resarcir el dao causado por los actos ilcitos comprende,

adems de la indemnizacin de prdidas e intereses, la reparacin del
agravio moral ocasionado a la vctima. La accin por indemnizacin del
dao moral slo competer al damnificado directo; si del hecho hubiere
resultado la muerte de la vctima, nicamente tendrn accin los herederos
forzosos.

2.2.2 El Carcter del Dao Moral en Argentina

Manzini (1951, pp. 426-442) expone que:

La doctrina argentina es casi unnime al negar la posibilidad de condenar en

forma genrica o abstracta al pago de los daos y perjuicios en sede penal, y
se inclinan los autores por la teora de que se debe fijar prudencialmente el
monto del dao moral cuando no se tienen bases probatorias para establecer
el quantum, con base en el principio del inters.

De acuerdo con Ross (1963, pp. 96-98) el dao moral argentino encuentra su
existencia al ser de carcter sustitutivo, resarcitorio y autnomo. Es sabido que el dao
moral supone la privacin o disminucin de aquellos bienes que tienen valor principal en la
vida del hombre, tales como son la paz, la tranquilidad, el espritu, el honor, entre otros.

34
 En cuanto a la naturaleza jurdica del dao moral, la doctrina mayoritaria ha indicado
que el dao moral debe ser reparado y que ste reviste un carcter resarcitorio. En este
sentido, Zannoni (1993, p. 305) ha manifestado:

Que sea difcil demostrar la realidad del dolor, del pensar, de las aflicciones,
y, ms an, que ese dolor o, en general, sentimientos que el dao provoca no
tengan precio, no significa que no sean susceptibles de una apreciacin
pecuniaria. Es claro que la apreciacin pecuniaria no se hace con fines de
compensacin propiamente dicha, es decir, para reemplazar mediante
equivalente un bien o valor patrimonial, destruido, daado, sustrado, etctera.
La apreciacin pecuniaria cumple ms bien un rol satisfactivo, en el sentido
de que se repara un mal causado aunque no se puedan borrar los efectos del
hecho daoso, cuando se acuerda al ofendido el medio de procurarse
satisfacciones equivalentes a las que le fueron afectadas.

Ross (1963, p. 96) al referirse al carcter indemnizatorio menciona: El dao moral

tiene su carcter subjetivamente resarcitorio y no punitivo ni ejemplar, y su cuanta
difcilmente guarda relacin con el dao de carcter que se provoca a la vctima. Contina
indicando: la naturaleza correcta del dao moral debe ser resarcitoria y no ejemplar ni
punitiva , pues se debe valor antes que la conducta del ofensor, el dao causado al ofendido
(p.97).

As, para su determinacin debe partirse del sufrimiento ocasionado, ya que de lo que
se trata es de paliar, por un medio no idneo, pero, considerado subjetivamente eficaz; por
quien lo pide, un estado espiritual irreparable subjetivamente. Siguiendo con este criterio
Ghersi (2000, p. 103) indica que la jurisprudencia argentina mantiene esta posicin y cita
algunos de los criterios que han sido externados en sentencia:

1. El dao moral existe cuando se lesionan derechos de las personas,

que si bien son extraos a valores econmicos, su reparacin tiene un carcter
resarcitorio y no sancionatorio o ejemplar, en tanto lo que se trata de lograr
a travs de la indemnizacin es una compensacin que en alguna medida
morigere los efectos del agravio moral sufrido.

35
 2. Los bienes extrapatrimoniales expuestos a ser objeto de daos, no
son naturalmente reponibles, pero pueden derivar en reparacin
satisfactoria, que no es pena represiva.

Con respecto a la autonoma del dao moral, Ross (1963, p. 98) expresa que: Cuando
la lesin corporal no produce ni lesin esttica o incapacidad, resulta indemnizable como uno
de los elementos interactivos del dao moral, lo que no excluye que se disponga su reparacin
de manera autnoma, en tanto no se la indemnice doblemente.

2.2.3 Mecanismos de Cuantificacin Econmica del Dao Moral

2.2.3.1 Pautas para su cuantificacin

En el derecho argentino, la tendencia jurisprudencial generalizada en lo atinente al

quantum por dao moral es que ste queda al prudente arbitrio del juez. Sin embargo, se
han establecido algunas pautas para fijarlo. En este sentido, Ghersi (2000, p. 107) indica
que los magistrados argentinos han seguido los siguientes criterios:

La reparacin del dao moral no tiene que guardar proporcin con otros
captulos indemnizatorios, que inclusive pueden no concurrir La
valuacin del dao moral no est sujeta a cnones estrictos, corresponde a los
jueces establecer prudentemente el cuanto indemnizatorio tomando en cuenta
su funcin resarcitoria, el principio de reparacin integral, la gravedad
de la lesin espiritual sufrida y el hecho generador de la responsabilidad, sin
que quepa establecer ninguna relacin forzosa entre el perjuicio material y
moral Para la determinacin del dao moral debe valorarse la intensidad
de la lesin fsica, la incertidumbre producida por la propia recuperacin en
un mbito familiar, en el que el aporte de la vctima resulta de fundamental
importancia y la congoja desencadenada por el hecho daoso Para fijar
el monto indemnizatorio por dao moral es cierto que no existe un parmetro
utilizable y que en definitiva, queda al prudente arbitrio judicial, que lo fijar
de conformidad a las circunstancias de cada caso.

36
 El dao moral tiene naturaleza resarcitoria y para fijar su quantum no es
menester recurrir inexorablemente a criterios puramente matemticos, ni es
necesaria una estricta correspondencia con otros rubros indemnizables, que
incluso pueden no llegar a existir; sin embargo, la circunstancia de que, por
la aplicacin de tales principios, la estimacin del monto no se encuentre
sujeta a parmetros fijos, y s, en cambio, a la libre apreciacin judicial basada
en las circunstancias particulares del caso y en la magnitud de los intereses
extrapatrimoniales comprometidos, no significa que por esas vas se logren
beneficios o enriquecimientos desmedidos e injustos.

Corral (2003, pp. 423-430) indica que las pautas que han sido valoradas para
establecer el dao moral en la legislacin argentina, son: los criterios relacionados con
el dao causado, los relacionados con los sujetos legitimados para reclamar, los que
estudian la prueba y sus alcances y finalmente los que analizan la valoracin del dao a la
persona.

Es indispensable determinar el alcance de cada una de estas pautas y darles una breve
explicacin que facilite los criterios para determinar el dao moral en Argentina. En este
sentido, los criterios relacionados con el dao causado contemplan valiosas caractersticas,
tales como: la certeza, la sustitucin de los bienes perdidos, la aptitud reparadora, el aumento
del dao durante el juicio, el lmite fijado por la reclamacin en la demanda y, finalmente,
determinar si guarda alguna relacin con el dao patrimonial.

Con respecto a la certeza, Corral (2003, p. 424) indica que: La fijacin de sumas
indemnizatorias por este concepto no est sujeta a reglas fijas. Su reconocimiento y cuanta
depende -en principio- del arbitrio judicial. Basados en lo anterior, al juez le basta la
certeza de que ha existido un dao, sin que sea necesaria otra precisin. Por otro lado, la
legislacin argentina considera que la sustitucin de los bienes perdidos permite la
obtencin de una satisfaccin compensatoria y, por ende, imperfecta del dolor ntimo
experimentado. Corral (2003, p. 424) sostiene la tesis anterior al mencionar que: esta
reparacin habr de estar ordenada a asegurar, con su resarcimiento, la obtencin de

37
gratificaciones sustitutivas de los bienes perdidos, en lo que respecta a un fuente de gozo,
alegra, u otros bienes estimables en la esfera psicofsica.

En el mismo orden de ideas, la actitud reparadora es otra de las caractersticas

utilizadas en el derecho argentino para determinar el dao moral con respecto al dao
causado, Corral (2003, p. 425) es fiel al decir que: ha de tenerse en cuenta las
condiciones personales de la vctima para ofrecerle una reparacin adecuada. Si bien no
debe caerse en la tentacin de formular groseras compensaciones sobre la base del llamado
placer vital suplementario, es cierto que la reparacin del dao moral debe alcanzar el carcter
de una satisfaccin compensatoria.

El aumento del dao durante el juicio, el lmite fijado para la reclamacin en la demanda
y la relacin con el dao patrimonial son vitales para cuantificar el dao moral. Permite el
establecimiento mximo por el que tal dao puede reconocerse, ya que ni siquiera el
juez puede estar en mejores condiciones que la vctima para apreciar el monto para satisfacer
el dao moral sufrido; asimismo, el dao moral no debe guardar necesaria relacin con el
dao de carcter patrimonial pero podran ser valorados conjuntamente.

Sobre esta posicin, Corral (2003, p.428) seala que: salvo el supuesto de excepcin
de haberse probado que durante la sustanciacin del juicio, las circunstancias del hecho han
incrementado los padecimientos que fundamentan el rubro en cuestin el monto reclamado
fija el mximo por el que tal dao puede concederse y no debe guardar necesaria relacin con
el dao de carcter patrimonial.

Existen tambin criterios relacionados con los sujetos legitimados para reclamar. De
esta forma, cuando el legitimado es directo, la reparacin debe ser integral; pero, no
significa que el deber de reparar se extienda ilimitadamente a todo dao efectivamente

38
ocasionado, dentro de los lmites que la ley establece con carcter general para la
responsabilidad en el derecho.

De acuerdo con Corral (2003, p. 429): En caso de lesiones a la integridad fsica, los
familiares de la vctima no son legitimados como damnificados, porque sobreviviendo el
lastimado la accin solo compete a l. Esto es que si del hecho no ha resultado la muerte
del acreedor, el nico titular es l.

Algunas veces, en Argentina se admite la concurrencia de distintos herederos forzosos

de la vctima; sin embargo, por consideraciones de economa procesal y seguridad jurdica,
en algn momento carecan de legitimacin para reclamar por dao moral los padres y
nietos de la vctima, si al momento de su muerte su nico heredero era su hijo menor.

Corral (2003, p. 429) tambin destaca la importancia de anterior diciendo que:

Si bien existen opiniones doctrinarias que sostienen que quienes carecen de

discernimiento no pueden padecer dao moral, por la ineptitud para soportar
las consecuencias espirituales en que el dao consiste, no obstante se ha
sealado que aun cuando se adopte tal perspectiva, es evidente el error de
requerir discernimiento para experimentar sufrimiento. Poco importa
que quien haya sufrido el dao sea capaz o incapaz, puesto que tal como
ensea la doctrina, los incapaces de hecho, como los alienados pueden
convertirse en sujetos pasivos de agravio moral. Por el contrario son
acreedores a que se les respete en su calidad de ser humano con todos los
atributos que se le confieren: vida, salud, paz, honor, libertad y todo cuanto
contribuye a conformar en l la dignidad de la persona, resulta contrario a
un sentimiento de justicia.

Otro ejemplo particular es aquel relacionado con el cnyuge ante la posibilidad de

volverse a casar, si bien es cierto que por el mismo hecho de la muerte del cnyuge se
recupera su aptitud nupcial y no es descartable la posibilidad que vuelva a enamorarse y
contraiga nuevo matrimonio, ello no tiene influencia a la hora de fijar la indemnizacin,

39
porque el dao moral es un dao efectivo que se verifica en el momento mismo del hecho
lesivo con grado de certeza. En este sentido Corral (2003, p. 429) establece que el dao
moral para el cnyuge suprstite no puede verse enervado por simples conjeturas o nuevas
posibilidades emergentes de una nueva relacin afectiva.

Finalmente, la legislacin argentina admite la valoracin de dao a la persona, basada

en dos supuestos, por un lado, en lo que se refiere a la eventualidad del riesgo y, por otro, lo
relacionado con lesiones corporales y la edad de la vctima. Corral (2003, p. 430) explica
que: Adems de la independencia del dao en virtud de su condicin resarcitoria, ha de
tenerse en cuenta que la mayor edad de las vctimas puede ser un agravamiento. As, a
mayor edad ms intenso es el sufrimiento o alteracin disvaliosa de los estados de nimo,
mientras que los ms jvenes tienen mayor capacidad de reaccin.

2.3 Alemania

2.3.1 Concepto de Dao Moral

El derecho alemn sostiene una posicin restrictiva con respecto al resarcimiento del
dao moral, esto por cuanto lo admiten nicamente en los casos expresamente previstos en
su legislacin, manteniendo por consiguiente un rgido sistema de tipificacin del dao moral
(Artculo 253 Cdigo Civil Alemn).

Rivero (2001b, p. 103) al hacer un anlisis sobre el dao no patrimonial en el derecho

alemn indica:

El dao no patrimonial (Nichtvermgensschaden) es llamado tambin en la

doctrina alemana como dao inmaterial (inmaterialler Schaden), son todas

40
 aquellas prdidas que afectan a una persona y que no se derivan de una
lesin a su patrimonio. En especial, corresponde a esta categora de daos
todos aquellos detrimentos que experimenta el perjudicado que no conducen
a una disminucin de su patrimonio (econmico), que no le han demandado
gastos especficos y que no han disminuido la capacidad econmica del sujeto
afectado. Se trata de lesiones de valores o bienes normalmente fundamentales,
pero que no pueden ser medidos directamente en dinero en efectivo, tal como
sucede con los llamados valores de la personalidad.

Hofstetter (1961, p.161) seala que:

La doctrina alemana menciona el principio de la dignidad de la persona

humana, con cuya afirmacin inicia la Constitucin Alemana que posibilit
al Bundesverfassungsgericht (Tribunal Constitucional Federal) a
reinterpretar la tradicional figura del Schmerzensgeld, prevista en el Cdigo,
cambiando de esta manera la jurisprudencia precedente que negaba
perseverantemente el resarcimiento del dao a aquellos individuos que
hubiesen sufrido lesiones tales de reducirlos a una condicin de
inconsciencia del propio estado.

En este orden de ideas contina indicando el autor (p.163) que:

en lo que respecta al resarcimiento del dao en su mbito moral, la

jurisprudencia alemana le ha brindado una doble funcin doppelfunktion
una funcin satisfactoria genugtuung que corresponde al significado
originario del trmino y una funcin reparatoria Ausgleich, que es propia
de aquello que en Italia se denominara dao moral.

En este sentido, Lpez y Castillo (2003, p. 197) exponen:

Segn una tendencia en adelante habitual en la jurisprudencia alemana, la

solicitud de indemnizacin de los daos morales tiene dos funciones, una
funcin compensatoria y una funcin de satisfaccin. La primera se refiere a
la imposibilidad para la vctima de gozar de las conveniencias de la vida como
antes del dao lo haca, y la segunda, por el contrario, es el grado de
culpabilidad o el dolo que caracteriza la accin del que caus el dao que se
alega.

41
 Las vctimas no tienen derecho a percibir un pago global, ya que la legislacin
alemana prev el pago de una pensin para el caso de daos personales futuros. Esta
afirmacin es sostenida por Jlich (1998, pp. 66-67), quien comenta que: Las partes
pueden acordar, como parte de un arreglo, que la vctima sea indemnizada mediante la entrega
de una suma global. Se trata de valorar e indemnizar el dao moral lo ms concretamente
posible. En ello, se distingue claramente las pretensiones materiales e inmateriales.

El dao moral y su indemnizacin involucra en Alemania considerar la merma de

ingresos y las necesidades aumentadas del perjudicado, se analiza si ste sufri una
incapacidad permanente, si tiene que pagar impuestos, se consideran los efectos que tiene
las lesiones sobre el caso particular, entre otros.

Lo anterior es sostenido por Kndgen (1996, p.115) al indicar que: en la

aplicacin del sistema indemnizatorio alemn se logra hacer justicia a la situacin concreta
del perjudicado en mayor medida de lo que sera posible con un sistema de valoracin global.

El Cdigo Civil Alemn aplica a los daos inmateriales el principio de enumeracin,

de esta forma este tipo de indemnizacin slo proceder en los casos permitidos por la ley,
esto de acuerdo con lo prescrito en el artculo 253 que establece: Por un dao que no sea
un dao patrimonial la indemnizacin en dinero slo puede solicitarse tal y como establece
la ley (Cdigo Civil Alemn, traducido por Emilio Eiranova Encinas). Esto conlleva una
limitacin para que este tipo de daos sean resarcidos.

Por otra parte, el pargrafo 823 prrafo 1 del B.G.B. (Brgerliches Gesetzbuch:
Cdigo Civil Alemn) considera indemnizable slo la lesin de determinados bienes
jurdicos, a saber: la vida, la integridad corporal, la salud, la libertad y la propiedad. Esta

42
norma no contempla la lesin de otros bienes jurdicos. En especial, no contempla la
posibilidad de resarcimiento del dao moral (Rivero, 2001b, p. 111).

El artculo 847, prrafo 1 del B.G.B., establece la excepcin ms importante a la regla

general, segn la cual slo se puede indemnizar el perjuicio patrimonial (Lpez y Castillo,
2003, p. 196).

Esto debido a que regula supuestos en que procede indemnizacin por el sufrimiento,
estableciendo que sta solo se puede reclamar en los casos en que se lesione el cuerpo, la
salud o la libertad, y en el caso de las mujeres se les reconoce el derecho de ser indemnizadas
por el dolor causado en caso de que hayan sido vctimas de un delito contra la moralidad.
El pargrafo citado indica:

1. En el caso de lesin al cuerpo o a la salud, o en el caso de privacin

de libertad, la persona perjudicada tambin puede exigir la indemnizacin
equitativa en dinero por un dao que no es un dao patrimonial.

2. Una pretensin similar corresponde a una mujer contra la que se

comete un crimen o delito inmoral, o que es seducida con fraude, amenazas
o en abuso de una relacin de dependencia a permitir la cohabitacin
extramatrimonial (Cdigo Civil Alemn, traducido por Emilio Eiranova
Encinas).

Como se indica, la indemnizacin por dao moral est regulada en el artculo 847 del
Cdigo Civil Alemn; es decir, dentro del marco de las disipaciones referentes a la
responsabilidad civil extracontractual, la cual presupone siempre la culpabilidad, las
pretensiones de indemnizacin por dao moral no pueden ser derivadas de normas
independientes de la cuestin de culpabilidad.

43
 En lo que se refiere a este ltimo, cabe destacar las siguientes particularidades a las
cuales los autores como Markesinis (2005, p. 270) le brindan crdito:

Por ejemplo cuando se produce un accidente de circulacin con dao personal

porque revent una llanta del vehculo, sin que el conductor hubiera
podido darse cuenta del defecto con anterioridad, l responde ciertamente de
todas las reclamaciones materiales, conforme al artculo 7 del Cdigo de
la Circulacin alemn, que prev una responsabilidad objetiva de daos
derivados de uso de un vehculo pero no se puede indemnizar por dao moral
porque no se puede probar ninguna culpa.

Por lo dems, el derecho alemn prev, nicamente, para el mismo lesionado, un

derecho a indemnizacin por dao moral, o sea, cuando fallece una persona en un
accidente, los supervivientes no pueden hacer valer sus pretensiones inmateriales. Markesinis
(2005, p. 260) ejemplifica lo anterior diciendo Que cuando se muere un nio, sus padres
pueden reclamar tan slo los gastos de entierro. La situacin es distinta si estuvieron
presentes en el accidente y sufrieron un shock al ver morir a sus hijos.

Como se evidencia, la legislacin alemana es bastante restrictiva en el tema de la

indemnizacin por dao moral que derivada del hecho punible, lo que conlleva que la persona
no sea indemnizada por todos los daos que realmente haya sufrido. Ante esta situacin,
y en aras de lograr una reparacin total la jurisprudencia de la Corte Federal Alemana, an
en ausencia de texto legal, ha concedido, en una serie de pronunciamientos, una
indemnizacin pecuniaria en caso de lesin a los derechos de la personalidad.

En cuanto a este aspecto, Rivero (2001b, p. 106) seala:

La estrechez de estos supuestos oblig a la jurisprudencia alemana a admitir

la indemnizacin por el sufrimiento en todos los casos en que, de manera
considerable, se lesionaban los llamados derechos de la personalidad. Se
entendi que era contrario a la Ley fundamental de la Repblica Federal

44
 Alemana el dejar sin sancin civil la lesin de estos derechos. Tambin se
tuvo que admitir el resarcimiento del sufrimiento en los casos de los
llamados daos del schock (Schockschaden), que se experimenta en los
casos en los cuales, por ejemplo, se presencia directamente la lesin de una
persona cercana o cuando a alguien se le comunica de una manera directa
(y, podra decirse, salvaje), la muerte o lesin de un ser querido.

2.3.2 Criterios considerados al determinar el importe de la indemnizacin

En resumen, el derecho alemn considera los siguientes criterios al momento de

cuantificar el dao moral:

a. El sexo y la edad del perjudicado.

b. La naturaleza y el alcance de las lesiones.

c. La intensidad y duracin de los perjuicios sufridos.

d. Perjuicios de disfrute o placer.

e. Incapacidad temporal o permanente.

f. Desfiguraciones exteriores.

g. El grado de culpabilidad del responsable (efecto de satisfaccin).

Por supuesto, el dao moral, siendo una pretensin inmaterial, no se puede calcular
concretamente. Dado que la indemnizacin por dao moral se valora siempre aparte de las
pretensiones materiales especificando los criterios de apreciacin, y que los tribunales

45
citan, por regla general, los casos precedentes en que se basan las deliberaciones,
consideramos que se pueden calificar de bastante transparentes los criterios para estimar el
dao moral, lo que garantiza, en gran medida, que se respete el principio de igualdad de trato.

En Alemania, un pas poco proclive a aceptar construcciones jurdicas no autctonas,

se ha visto el influjo de esa concepcin para superar la doctrina tradicional que reduca
sustancialmente la indemnizacin del dao moral de las vctimas cuyas lesiones les haban
reducido a un estado de coma permanente o vegetativo que les impeda sentir dolor o ser
conscientes del perjuicio sufrido. La doctrina tradicional sealaba que en esos casos la
indemnizacin del dao moral no poda cumplir la funcin de compensacin Ausgleich
ya que, al no sentir, lo que pudiera adquirir la vctima con el importe percibido no poda
proporcionarle ninguna sensacin de bienestar. Tampoco poda cumplir la funcin de
satisfaccin Genugtuung, tan peculiar del Derecho de daos alemn, ya que la vctima
tampoco poda percibir la relacin entre la lesin sufrida y la indemnizacin percibida, ni
que sta se otorgaba precisamente para intentar paliar un dao que se le haba ocasionado.

As, dentro de los daos morales derivados de lesiones corporales existiran de

conformidad con Slaby, Grossmann e Illig (1998, pp. 52-60):

a) daos que el mdico puede evaluar con precisin: los anatmico-

fisiolgicos, como el dao a un rgano (como el pulmn) o el dao a un
rgano sensorial (odo) b) diversos perjuicios particulares o daos que el
mdico slo puede constatar o explicar, pero no evaluar, como el perjuicio
esttico, el perjuicio sexual, el perjuicio de actividades de ocio, provocado por
la imposibilidad de llevar a cabo las actividades normales de esparcimiento o
bien los dolores excepcionales, que seran aquellos que, al ser ms intensos
de lo habitual en la situacin clnica, no estaran totalmente incluidos en el
baremo mdico.

46
 Consideramos que la aplicacin de un sistema de clculo concreto requiere no slo de
un trabajo considerable de investigacin, sino que la jurisprudencia debe ir desarrollando
los criterios y mtodos de valoracin para una jurisprudencia ms evolutiva.

Sin embargo, como se mencion anteriormente, se requerir de un tiempo para que la

jurisprudencia torne las ideas tan concretas de resarcimiento del dao moral de los
alemanes.

SECCIN III. EVOLUCIN HISTRICA DEL DAO MORAL EN COSTA RICA

En Costa Rica, el sistema reparatorio ha sufrido cambios a travs de los diferentes

cdigos que nos han regido, pero siempre se ha procurado el resarcimiento a la vctima desde
el Cdigo General de la Repblica de Costa Rica o Cdigo de Carrillo de 1841.

Sin embargo, como veremos a continuacin, el dao moral no fue contemplado como
uno de los aspectos a indemnizar en algunos de los cdigos que han regido en nuestro pas.
En el siguiente apartado se har un anlisis de los siguientes cdigos: Cdigo General de
1841, Cdigo Penal de 1924, 1941 y 1971.

1. CDIGO DE CARRILLO

El punto de partida de esta resea histrica lo constituye el Cdigo General del Estado
de Costa Rica, conocido como Cdigo de Carrillo (Ley del 30 de julio de 1841) que en el
Libro Primero, Ttulo I, Captulo V de la Segunda Parte contiene la regulacin referente a
la reparacin de los daos causados por un delito.

47
 El Captulo V es titulado DE LA SATISFACCIN y contempla esta figura desde el
artculo 18 hasta el artculo 26.

El artculo 18 estableca la responsabilidad civil de los delincuentes culpables, los

cuales haban de satisfacer el dao que hubieren causado con su delito o culpa. La
responsabilidad civil quedaba subsistente, a pesar de que los responsables fueran indultados
o recibieran la conmutacin de la pena, y estableca una responsabilidad mancomunada
entre los partcipes del hecho.

La figura de la satisfaccin la encontramos como uno de los antecedentes de la accin

civil resarcitoria actual, este instituto estableca que el imputado estaba obligado al
resarcimiento de los daos causados con su conducta dolosa o culposa. De conformidad
con el artculo 19 de dicho Cdigo, la satisfaccin comprenda: La restitucin de los
bienes del ofendido; La indemnizacin de los males ocasionados a la persona y bienes
del ofendido; la pensin a la viuda e hijos menores si hubiese resultado muerto el
ofendido-; La pensin al herido o maltratado durante el tiempo que hubiese durado su
incapacidad para el trabajo.

El artculo 20 dispona que, adems de los delincuentes o culpables, son obligados

civilmente a la satisfaccin los encargados de la guarda de los locos por los daos que
causaren stos, los ascendientes por sus descendientes mayores de siete aos y menores de
edad que tengan bajo su potestad, los tutores, curadores y los maridos por sus mujeres. En
el caso de los ascendientes, tutores, curadores y maridos, la responsabilidad que les
corresponda es la subsidiaria.

La legislacin de 1841 contena, en su artculo 22, una disposicin que estableca la

transmisibilidad pasiva y activa de la reparacin. Al indicar: El derecho a ser satisfechos,

48
y la obligacin de satisfacer que resultan de un delito o culpa, pasan respectivamente a los
herederos de los ofendidos, y a los de los que son responsables a la satisfaccin.

El artculo 24 estableca que, para que hubiera satisfaccin, era necesaria la existencia
de una sentencia condenatoria en juicio criminal y que dicha sentencia sea pasada con
autoridad de cosa juzgada, esta regla encuentra excepciones que son enumeradas en el mismo
artculo, entre las que se encuentra el convenio entre delincuente y ofendido, y la preferencia
del ofendido por la accin civil.

Es importante indicar que en el artculo 25 del Cdigo de comentario se confundi la

reparacin del dao con la pena; as, de conformidad con el artculo mencionado, en caso
de que el delincuente no contara con los medios suficientes para pagar la satisfaccin era
condenado a trabajar en una reclusin en su oficio u otro trabajo para el que fuera
considerado, esto durante todo el tiempo necesario para pagarla, salvo que otorgue fianza
de satisfacerle a gusto del ofendido, o que ste se d por satisfecho.

En la Parte Tercera, Libro Tercero, el artculo 720 sealaba que: La accin civil y la
criminal debern seguirse en pieza separada.

Al hacer un anlisis de estos artculos se concluye que esta legislacin, si bien

establece el deber de quien causa un dao de resarcir al ofendido, no hace referencia al
deber de indemnizar el dao moral que ha sufrido la vctima como consecuencia del hecho
punible. De esta forma podemos decir que este cuerpo normativo slo regula la
indemnizacin por el dao patrimonial sufrido, excluyendo por completo la posibilidad de un
resarcimiento por dao extrapatrimonial.

49
2. CDIGO PENAL DE 1924

El Cdigo Penal de 1924 regula la materia atinente a la reparacin civil derivada del
hecho punible en el Libro Primero, Ttulo Sexto, en un captulo nico denominado De la
responsabilidad civil.

Este cdigo estableca la obligacin del delincuente de reparar todos los daos
causados al ofendido con la accin u omisin punibles, lo que, de acuerdo con el texto,
comprenda la restitucin de las cosas, de las que hubiese sido privado, en virtud del delito
o falta, e indemnizarle de todos los perjuicios o prdidas que hayan sido su consiguiente.

Con respecto al tema de la restitucin repite lo dicho en cdigos anteriores e indica

que, en caso de que no sea posible la restitucin por haber desaparecido los bienes o por el
perecimiento de estos, el delincuente estar obligado a satisfacer su valor conforme a
estimacin pericial.

El artculo 207 regula la responsabilidad civil compatible con la responsabilidad penal.

Establece este artculo:

La exencin de la responsabilidad penal en los casos previstos en los incisos

1, 2, 3, 4, 5, y 6 del artculo 32, no perjudica el ejercicio de la accin
civil relativa a los daos causados por el irresponsable, y en tal caso estarn
obligados a la indemnizacin correspondiente, los padres, tutores o
guardadores del loco, menor o incapaz, cuando se probare que han podido
evitar el dao, o que han descuidado notablemente la guarda de los dichos
locos, menores o incapaces.

Esta disposicin es una innovacin en la materia, pues no haba sido incluida en los
cdigos anteriores.

50
 En el artculo 208 encontramos nuevamente regulacin referida a la restitucin,
indicando que sta proceder an cuando la cosa se halle en poder de un tercero que la haya
adquirido por un ttulo legal, salvo siempre el derecho de repetir contra quien corresponda.

En los numerales 209, 210 y 211 encontramos lo atinente al importe de la reparacin del
dao en caso de homicidio, lesiones y en los delitos contra la honra, respectivamente.

El artculo 211, mencionado, es de gran relevancia para el presente trabajo, pues

establece un inicio de lo que hoy conocemos como reparacin por dao moral al enunciar:

En los hechos cuyo dao recaiga sobre la honestidad o la honra, la dignidad

o la buena fama de una persona, el juez fijar prudencialmente
la indemnizacin pecuniaria, estimando para ello las circunstancias de la
infraccin, las de la persona ofendida y la naturaleza y consecuencias habidas
o posibles del agravio sufrido, sin que pueda en ningn caso de delito
bajar de quinientos colones (La negrita no es del original).

En este punto se debe recalcar que el Cdigo bajo anlisis establece en el numeral 211
la procedencia de la reparacin del dao moral en los casos de delitos contra la honra,
honestidad, dignidad y buena fama de la persona, y como un aspecto relevante para el
presente trabajo encontramos que este cuerpo normativo instituye que la valuacin econmica
del dao moral estar a cargo del juez, quin, de forma prudencial, fijar el monto a
indemnizar.

Llama la atencin que en la misma norma se citan parmetros que han de ser tomados
en cuenta por el juzgador al momento de fijar el monto indemnizatorio, pues establece que
debe considerar: Las circunstancias de la infraccin, las de la persona ofendida y la
naturaleza y consecuencias habidas o posibles del agravio sufrido, sin que pueda en ningn
caso da delito bajar de quinientos colones. As, esta normativa fija pautas claras que han

51
de ser seguidas al momento de valuar econmicamente el dao moral sufrido a raz del
hecho delictivo.

En el artculo 212 se vuelve a mencionar el tema de la restitucin indicndose que cuando

los peritos no pudieran practicar la estimacin de la cosa sujeta a restitucin por haber sido
sta destruida o haber desaparecido, corresponder al juez fijar el valor respectivo
segn su arbitrio, tomando como base los datos del proceso. Sin embargo, el aspecto ms
destacado de este artculo se encuentra en su segundo prrafo que indica: De igual manera
determinar el monto de la reparacin en los delitos contra la honra, la dignidad, u otros
casos de dao a intereses de orden moral, y siempre que an tratndose de perjuicios
materiales, fuere imposible en todo o en parte su valuacin por expertos.

Si bien el artculo 211 no hace una mencin expresa al dao moral, al hacer la relacin
de ste con el numeral 212 se colige la regulacin del dao moral que contiene esta
normativa, marcando el inicio de este tipo de reparacin cuando el dao deriva de un delito
contra la honra y dejando un espacio a la posibilidad de indemnizar en algunos otros casos
de dao a intereses morales.

Es importante recalcar que durante muchos aos se manej la tesis de que el dao
moral refera nicamente a aquel ocasionado por delitos contra el honor. Lo que implicaba
que se declarara la improcedencia de esta indemnizacin cuando se reclamaba el sufrimiento,
dolor y otros padecimientos morales como consecuencia, por ejemplo, de una mala praxis
mdica. De igual forma suceda cuando la indemnizacin del dao moral era reclamada por
terceros que de modo indirecto sufran las consecuencias del hecho daoso, por ejemplo,
cuando terceros reclamaban el pago del dao moral por la muerte de un ser querido. En este
sentido se pronuncia Abdelnour (1983, pp. 589-590).

52
 Sobre este aspecto tambin cabe citar una sentencia de la Sala de Casacin en la cual
se rechaza el pago del dao moral solicitado por el cnyuge y sus hijos por la muerte de su
esposo y padre, expresando: el dao moral solamente en casos especialsimos previstos
concretamente por la ley, es indemnizable. (Sala de Casacin, de las 2: 10 horas, del 28
de febrero de 1936).

Prosiguiendo con el anlisis del Cdigo debe indicarse que ste establece, al igual que
los cdigos anteriores, la transmisibilidad de la reparacin a los herederos del responsable as
como la transmisibilidad del derecho a los herederos del ofendido.

Otra de las innovaciones que presenta este cdigo es la regulacin de la

responsabilidad solidaria de la Administracin Pblica con el reo.

A manera de sntesis podemos indicar que si bien este cuerpo normativo establece en
su artculo 212 ya analizado, que debe resarcirse en los delitos contra la honra, la dignidad,
u otros casos de dao a intereses de orden moral, los tribunales durante largo tiempo
relegaron la indemnizacin por dao moral a su previsin expresa en la ley penal. De ello
resulta que slo se indemnizar en los casos en que se lesionara la honra, dignidad u
honestidad de la persona.

3. CDIGO PENAL DE 1941

El tema de la reparacin civil es normalizado en el Cdigo Penal de 1941 en el Libro

Primero, Ttulo Sexto, Captulo Tercero.

De acuerdo con el artculo 122 la reparacin civil comprende:

1- La restitucin de la cosa.

53
 2- La reparacin del dao material y moral.

3- La indemnizacin de los perjuicios.

Es importante recalcar que en este cuerpo normativo ya se regula de forma expresa la

reparacin del dao moral, aspecto que, como se expuso lneas atrs, no suceda con los
Cdigos anteriores.

El tema de la restitucin es regulada de una forma similar a los cdigos anteriores pero
con una redaccin ms clara. Con respecto a la reparacin del dao material establece en el
artculo 124 que sta se har mediante una indemnizacin pecuniaria que ser fijada por
peritos que valorarn los daos patrimoniales causados con la accin u omisin punibles y,
si ello fuera imposible, la valoracin la har el juez de forma prudencial.

El artculo 125 regula, de forma expresa, la reparacin del dao moral, pero lo
restringe a los delitos contra la honra, la dignidad o la honestidad; sin embargo, deja un
portillo abierto al igual que en el Cdigo de 1924 al decir: La reparacin del dao moral
en los delitos contra la honra, la dignidad o la honestidad o en otros casos de dao a intereses
de orden moral, consistir en una indemnizacin pecuniaria que si no hubiese base suficiente
para fijarla por medio de peritos, la determinar el juez prudencialmente (La negrita no es
del original).

Con respecto a este numeral se debe mencionar que establece la reparacin del dao
moral en los delitos contra la honra, la honestidad y la dignidad de la persona, de igual
forma que lo haca el Cdigo de 1924 y mantiene la frase que expresa la posibilidad de
indemnizacin tambin en otros casos en que se afecten intereses de orden moral, pero en
este punto se debe hacer nfasis en el hecho de que este artculo incluye una variacin de la
forma en que debe ser fijado el monto de la indemnizacin, esto por cuanto establece que la

54
valuacin econmica, por este aspecto, quedar en manos de peritos y slo en caso de que
no hubiese base suficiente para que sea determinada por peritos ser fijado el monto
por el juez de forma prudencial.

Vemos as que en este Cdigo se relega la actuacin del juez a un segundo plano.
Con respecto a este punto manejamos la tesis de que no es correcto que un perito se pronuncie
al respecto, pues, es el juez la persona que se encuentra mejor calificada para realizar esta
labor, esto por su inmediatez al proceso y por la valoracin de la prueba que ha realizado.
Adems, en los casos de resarcimiento del dao moral subjetivo no estamos en presencia de
un aspecto patrimonial propio de un perito, por lo que rechazamos tajantemente la
valuacin econmica del dao moral por parte de peritos.

Otro aspecto importante es que se eliminan los parmetros que el anterior cdigo
estableca que deban ser tomados en cuenta al momento de valuar el dao moral; a saber:
circunstancias de la infraccin, las de la persona ofendida y la naturaleza, y consecuencias
habidas o posibles del agravio sufrido.

Se debe recalcar que este artculo rige actualmente en el tema de la indemnizacin por
dao moral, esto por disposicin de la Ley N 4891 del 8 de noviembre de 1971, por lo que
resulta de gran trascendencia para el desarrollo del presente trabajo, es por este motivo que
ser abordado con mayor profundidad ms adelante.

La Sala de Casacin, al interpretar el artculo 125, entenda que en nuestro derecho

nicamente se daba cabida para la reparacin del dao moral en aquellos casos en que se
afectase la honra, la dignidad o la honestidad de las personas. As por ejemplo, en el caso
de lesiones, la Sala consider que las nicas indemnizaciones que conceda la ley eran:
dao emergente y lucro cesante; los cuales eran apreciados en una forma objetiva como una
lesin de carcter patrimonial y no el dolor y el sufrimiento fsico (Sala de Casacin, voto

55
67-1958, de las 16:20 horas del 18 de junio de 1958). En la misma sentencia la Sala de
Casacin indica Como el dolor o sufrimiento fsico no implica una lesin al patrimonio
del ofendido sino que es consubstancial con la lesin corporal que se sufre, no debe
indemnizarse ese sufrimiento.

En sentencias posteriores este criterio restringido que manejaba la Sala de Casacin

fue variando, llegando a admitirse que la vctima de otros tipos de delitos, como por
ejemplo en caso de lesiones, tambin debe ser resarcida por el dao moral sufrido. Este
criterio es externado por la Sala de Casacin al expresar:

Se ha formado una mayora que no encuentra motivo para circunscribir la

responsabilidad civil a la reparacin de los daos patrimoniales, criterio que
se respalda en el hecho de que tambin en un delito de lesiones se producen
daos de carcter moral, cuya posibilidad de indemnizacin no descartan las
leyes que regulan la obligacin indemnizatoria. En efecto adems del
menoscabo econmico que padece la vctima al no poder trabajar durante el
perodo de su curacin y de algunos perjuicios de la misma ndole que deben
indemnizarse, de igual modo existen otros daos que sobrevienen a causa del
delito y que pertenecen a una diferente jerarqua de valores, como lo es el
dolor fsico producido por la lesin, la pena que sufre la vctima al verse
postrada en cama y sometida a tratamientos, aseos o curaciones por gentes
extraas, y privada de la vida y relacin con sus familiares y dems personas
de su afecto, todo ello fuera de las angustias que se producen durante la
enfermedad y del sufrimiento moral que persiste cuando no se recobra del
todo la capacidad de que antes se disfrutaba (Sala de Casacin, voto 7-1970,
de las 15:30 horas, del 15 de enero de 1970).

Siguiendo con el anlisis del cdigo, la indemnizacin de los perjuicios comprender

de acuerdo con el artculo 126 no slo los que se hubiera causado al ofendido, sino tambin
los irrogados, por razn del hecho punible, a un tercero.

56
 Este cuerpo normativo tambin contempla una regulacin de los hechos punibles
contra la salud o la integridad corporal, para lo que hace una enumeracin de ciertas reglas
que se debe seguir en estos casos.

Cuando, como consecuencia del hecho punible, se produzca la muerte del ofendido,
establece que el condenado debe, por va de reparacin, pagar una renta a los acreedores
alimentarios legales que reciban, del occiso, alimentos o asistencia familiar en la fecha de
la comisin del hecho punible.

El artculo 129 indica que si esos acreedores alimentarios legales del occiso no
reciban o no podan recibir de la persona alimentos o asistencia familiar, el condenado pagar
a ttulo de indemnizacin una suma equitativa que ser discrecionalmente tasada por los
jueces tomando en cuenta la naturaleza del agravio sufrido y las condiciones personales del
occiso.

Con respecto al pago de las pensiones alimentarias que han de pagarse en caso de muerte
a los acreedores legales y en caso de incapacidad absoluta para trabajar, al ofendido se
garantizar debidamente y el juez fijar el modo y forma en que han de ser satisfechas, esto
de acuerdo con lo que prescribe el artculo 130 de este cuerpo normativo.

Seala que las rentas alimenticias no son embargables ni susceptibles de

compensacin, adems, indica que son irrenunciables e intrasmisibles y que sobre ellas solo
se puede transigir previa autorizacin judicial, siempre que queden a salvo los alimentos
debidos.

Este cdigo incluye una innovacin con respecto a la culpa concurrente, al establecer
que cuando la vctima haya contribuido con su propia falta en la produccin del dao, los
jueces podrn reducir equitativamente el monto de la reparacin.

57
 Al igual que los cdigos anteriores, indica que la obligacin de la reparacin civil se
transmite a los herederos del ofensor y el derecho de exigirla a los herederos del ofendido,
y que la obligacin, en cuanto a la reparacin civil de los partcipes en un hecho punible, es
solidaria. Adems, consagra la responsabilidad solidaria de la Administracin Pblica.

En el ltimo artculo que regula esta materia, concluye indicando que las obligaciones
concernientes a la reparacin civil se extinguen por los medios y en la forma que estatuye
el Cdigo Civil para las obligaciones civiles.

Como ya se expres lneas atrs, las normas de este Cdigo an estn vigentes por
Ley N 4891 del 8 de noviembre de 1971. Esto de acuerdo con lo que establece el artculo
13 de la Ley en comentario el cual seala: mientras no existan reglas en el nuevo
Cdigo Penal, para determinar la indemnizacin por concepto de resultas de un hecho
punible, debidamente imputado y sancionado, la indemnizacin se har con base en el Cdigo
Penal anterior.

Un claro ejemplo de la vigencia de este cdigo, con respecto a la materia referente a la

indemnizacin, lo constituye la siguiente sentencia dictada por el Tribunal de Casacin al
indicar lo siguiente:

En cuanto al dao moral, los fundamentos que esgrime el juzgador

cuentan con una alta carga de subjetividad, sin que brinde mayor
fundamento para sostener su posicin, en efecto, en cuanto al sufrimiento
irrogado a la ofendida, () estos aspectos han sido resueltos
infundamentadamente por el juzgador, partiendo de simples apreciaciones
subjetivas, sin contar con elementos de juicio valederos y de apoyo a su
resolucin. En este sentido, al juzgador le resulta suficiente el dictamen
pericial -folios 173 y 174-. Se debe tener presente que nuestra legislacin en
el artculo 125 de las normas vigentes sobre responsabilidad civil del
Cdigo Penal de 1941, establece lo siguiente; La reparacin del dao
moral, en las infracciones contra la honra, la dignidad o la honestidad o en
otros casos de dao a intereses de orden moral, consistir en una

58
 indemnizacin pecuniaria que, si no hubiese base suficiente para fijarla por
medio de peritos, la determinar el Juez prudencialmente, segn las
circunstancias de infraccin, las condiciones de la persona ofendida y la
naturaleza y consecuencias habidas o posibles del agravio sufrido. Como
vemos, en aquellos casos en que es posible la intervencin de un perito para
fijar el dao moral, as se har, sin embargo, el contenido de este dao
moral sobrepasa la posibilidad de fijacin pericial, por lo que, en buena
tcnica, es el juez quien prudencialmente deber fijarlo. Ahora bien, el juez
podra partir de algunos elementos relevantes que el peritaje le ofrezca para
esta fijacin ().Por ello, la fijacin establecida en el peritaje por dao moral
no cuenta con fundamento cientfico alguno, debiendo el juez apartarse
del mismo y fijarlo prudencialmente bajo su ptica, tomando en consideracin
todas las circunstancias que rodearon el hecho y las consecuencias que del
mismo surgen como dao moral. A pesar de lo dicho, el a quo admite lo
consignado en el peritaje y asume el monto global acordado en el mismo,
lo que conduce, conforme lo expuesto, a la ausencia de fundamentacin del
fallo civil en cuanto a la accin civil resarcitoria, al menos, en cuanto a los
montos fijados. Por ello, se anula la fijacin del monto del dao moral por
infundamentado, mantenindose inclume la condenatoria civil en cuanto
al extremo del dao moral (Tribunal de Casacin Penal, Segundo Circuito
Judicial de San Jos, Voto 1254-2005, de las 8:45 horas, del 30 de
noviembre de 2005).

4. CDIGO PENAL DE 1971

La materia de la reparacin civil se encuentra regulada en el Cdigo Penal de 1971, en

el Ttulo Stimo del Libro Primero, Seccin nica.

De acuerdo con el artculo 103, la reparacin civil comprende:

1- La restitucin de las cosas o, en su defecto, el pago del respectivo valor.

2- La reparacin de todo dao y la indemnizacin de los perjuicios causados,

tanto al ofendido como a terceros.

59
 3- El comiso.

El comiso es considerado como una consecuencia civil del hecho delictuoso y se incluye
en esta seccin bajo el ttulo de consecuencias civiles del hecho punible.

La legislacin en comentario regula el aspecto de la responsabilidad civil del

inimputable y la subsidiaria de los padres, tutores, curadores o depositarios de stos,
tambin regula el tema de la culpa concurrente de la vctima, normas que, como ya
mencionamos, fueron incluidas en los cdigos anteriores.

Con respecto a la responsabilidad civil solidaria encontramos, por un, lado la de los
partcipes y, por el otro, la de aquellos que han de responder junto con los autores del hecho
punible. Este ltimo punto se refiere a las personas naturales y jurdicas dueas de
empresas de transporte de personas o cosas, o dueas de establecimientos de cualquier
naturaleza en que se cometiera un hecho punible por parte de sus administradores,
dependientes y dems trabajadores a su servicio. De igual forma se regula que resultan
solidariamente responsables las personas jurdicas por los hechos punibles cometidos por
sus personeros legales, gerentes o administradores, los que por ttulo lucrativo participaren
de los efectos del hecho punible, y lo que sealen las leyes especiales.

Mantiene la subsidiariedad de la Administracin Pblica en cuanto a los daos y

perjuicios derivados de los hechos punibles que cometan sus funcionarios en el ejercicio del
cargo e incluye tambin una norma que regula la transmisibilidad de la reparacin civil en los
mismos trminos de los cdigos analizados.

Con respecto al tema de extincin de la reparacin, sta se rige por las normas del
Cdigo Civil correspondientes a la extincin de las obligaciones civiles. Por ltimo, el

60
artculo 110 refiere al comiso y seala que este proceder, salvo los derechos que tenga un
tercero sobre las cosas.

Hacemos nuevamente hincapi en que an estn vigentes las reglas del Cdigo Penal
de 1941 que hacen alusin al dao moral, es decir, se mantiene actualmente la regulacin que
con respecto al tema realiza el artculo 125 del Cdigo mencionado, esto por disposicin
de la ley N 4891 del 8 de noviembre de 1971.

Reiteramos nuestra opinin en contra de la valoracin del monto por concepto de dao
moral, por parte de peritos, tal como regula el numeral 125, pues consideramos que en todo
caso debe ser el juez quien de forma prudencial determine si procede la compensacin por
dao moral y que, en caso de ser afirmativo, sea el juzgador quien realice la valuacin
econmica correspondiente a este tipo de dao. Esto considerando que por su cercana al
proceso es la persona ms apta para llevar a cabo esta labor, aunado a ello el hecho de que
al encontrarnos ante un dao moral subjetivo no estamos en presencia de un asunto que sea
de ndole patrimonial, por lo que se descarta el uso de un perito para la cuantificacin de
este dao.

61
 CAPTULO SEGUNDO

EL DAO MORAL: CONCEPTO Y GENERALIDADES

Aos atrs se manejaba la idea de un sistema de responsabilidad subjetiva que

mantena la tesis de que el autor de un dao deba reparar a la vctima; siendo que con
facilidad se puede extraer que lo que deba repararse era, esencialmente, lo patrimonial,
pues al ser el dinero el valor de cambio de todas las cosas, todo poda reducirse a trminos
monetarios, al menos en principio. De esta forma haba que subsanar primero el dao o
deterioro patrimonial; es decir, el dao material, y tambin deban ser subsanadas las
ganancias que la vctima haba dejado de percibir a raz del hecho daoso a lo que se
conoce como perjuicios o lucro cesante (Montero, 2002, p. 13).

Pero, se trataba de una reparacin verdaderamente completa y total, tomando en

cuenta que slo se indemniza el dao material y los perjuicios? La respuesta es negativa,
pues se valoraba slo el deterioro patrimonial, dejando de lado que, a raz del hecho
daoso, la vctima tambin ve afectados sus intereses afectivos o sentimentales, por lo que
para lograr una reparacin integral del dao es menester que estos intereses tambin sean
reparados. Es as, como surge el concepto de dao moral dentro de la teora de la
reparacin del dao.

La indemnizacin por dao moral fue durante mucho tiempo restringida slo a los delitos
contra la honra, es as como los tribunales costarricenses rechazaron la reparacin del dao
moral que no fuera ocasionado por delitos contra el honor. Esto llevaba a que declararan
improcedente esta indemnizacin cuando se reclamara el sufrimiento, el dolor,

62
la vergenza y otros padecimientos morales soportados por la vctima, como consecuencia,
por ejemplo, de un accidente automovilstico (Montero, 2002, p. 45).

La misma situacin se presentaba cuando terceros reclamaban el pago del dao moral
por la muerte de un ser querido, ya que los jueces manejaban la tesis de que la reparacin se
limitaba nicamente a una probable prdida patrimonial.

Esta posicin ya fue superada, en la actualidad se maneja la idea de una verdadera

reparacin total y plena del dao, siendo que se resarce, tanto el dao patrimonial como el
dao moral ocasionados con el hecho daoso.

A pesar de ello, la indemnizacin por dao moral no deja de ser un tema que ofrece un
sinnmero de dificultades para su aplicacin, debido a que se plantean una serie de
interrogantes: Cmo se mide el sufrimiento? Ser necesaria la valoracin de peritos?
Cul criterio debe ser utilizado por el juez al momento de fijar el monto a indemnizar?

En este captulo trataremos de dar respuesta a estas interrogantes, mediante un anlisis

de los criterios doctrinales y jurisprudenciales que se han esgrimido al respecto. Estudiaremos
el dao moral, la normativa que lo regula, los criterios o parmetros que deben tomar
en cuenta los jueces para efecto de la valoracin y fijacin de la indemnizacin por
dao moral, haciendo nfasis en las resoluciones judiciales ms significativas.

63
SECCIN I. RESPONSABILIDAD CIVIL

1. CLASIFICACIN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL: CONTRACTUAL Y

EXTRACONTRACTUAL

La responsabilidad civil puede ser contractual o extracontractual, dependiendo si el

hecho daoso haya surgido o no como consecuencia del incumplimiento de un contrato.
De esta forma se ha afirmado reiteradamente que el dao contractual deriva de la violacin
de una obligacin especfica preexistente, mientras que el dao extracontractual
simplemente se deriva de la violacin de la genrica obligacin del neminem laedere (no
daar a otro). (Abdelnour, 1983, p. 69).

Para que surja la responsabilidad civil contractual es requisito que las partes estn ligadas
por un contrato, que, siendo incumplido parcial o totalmente, produce un dao que debe ser
indemnizado.

A diferencia de la responsabilidad civil contractual, en la extracontractual la

obligacin de reparar surge, no por el incumplimiento de un contrato, sino, por la causacin
de un dao debido a la inobservancia del deber de no daar a los dems.

As, podemos indicar que el dao extracontractual no presupone la existencia de

ningn vnculo anterior, siendo que con la sola produccin del dao surge una relacin
jurdica entre el responsable y el perjudicado.

La responsabilidad civil extracontractual est contemplada en nuestro ordenamiento

jurdico en el artculo 1045 del Cdigo Civil que dispone: Todo aquel que por dolo, culpa,
falta, negligencia o imprudencia, causa a otra un dao, est obligado a repararlo junto con
los perjuicios.

64
 La jurisprudencia se ha encargado de definir los tipos de responsabilidad, as, la Sala
Primera de la Corte Suprema de Justicia ha indicado:

De esta manera puede identificarse, en primer trmino, la responsabilidad

contractual, cuyo origen radica en el incumplimiento de una obligacin
convenida libremente por las partes; o, extracontractual, en los casos en que
se incumpla con el deber general de no causar dao a los dems. Esta Sala,
en lo que al caso interesa, en la resolucin N 320 de las 14 horas 20
minutos del 9 de noviembre de 1990, seal: IV.- (...) la responsabilidad
extracontractual recae sobre quien, fuera de toda relacin contractual previa,
ha causado un dao en la esfera jurdica de otro sujeto, por culpa, o a travs
de la puesta en marcha de una actividad riesgosa o creacin de un riesgo
social. Esta responsabilidad no nace del incumplimiento de un vnculo
determinado, sino de la violacin del deber general de no daar a los otros
(Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, voto 590-F-2005, de las
14:30 horas, del 17 de agosto de 2005).

Esta sentencia de la Sala Primera define con claridad ambos tipos de responsabilidad
civil, haciendo hincapi en el hecho de que la responsabilidad extracontractual surge no por
el incumplimiento de un contrato, sino por la violacin al deber de no daar a otros.

Sobre el particular la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia ha manifestado:

La responsabilidad civil, entendida como la posibilidad de exigir al

deudor el cumplimiento de su obligacin, admite diversas clasificaciones. Una
de ellas es la que la divide en contractual y extracontractual, segn se origine
en el incumplimiento de convenciones vlidamente pactadas o en otros hechos
que el legislador ha estimado de relevancia jurdica y a los que acuerda ese
potencial generador. Dentro de la responsabilidad civil extracontractual,
figura, entre otras, la que encuentra su origen en la comisin de hechos
delictivos, entendidos estos como aquellas conductas que renen ciertas
caractersticas que les son inherentes, desde el punto de vista jurdico penal
(tipicidad, antijuricidad y culpabilidad) y que reclama el resarcimiento de los
daos y perjuicios causados por la accin punible y, en su caso, la restitucin
(Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto
1262-1997, de las 11:30 horas, del 14 de noviembre de 1997). En igual

65
 sentido, la resolucin 105-2008, de las 20:05 horas, del once de abril de
2008, del Tribunal de Casacin Penal de Cartago.

El dao que aqu nos interesa es el extracontractual, pues, es precisamente en ste

donde se ubica el tema que nos ocupa, a saber: el dao moral, relacionado con conductas
delictivas.

SECCIN II. EL DAO

1. CONCEPTO DE DAO

Para que proceda el resarcimiento es ineludible la produccin de un menoscabo en la

esfera jurdica del perjudicado, de esta forma no se puede hablar de responsabilidad civil, si
no se ha causado un dao a alguien (Abdelnour, 1983, p. 532; Montano, 1984, p. 151).

Es as, como cabe establecer que la responsabilidad civil del agente comienza a
plantearse slo cuando existe un dao causado. Al respecto, Orgaz (1960, p. 35) expresa
que el dao constituye el primer elemento del acto ilcito, no en sentido cronolgico,
porque desde este punto de vista es realmente el ltimo, sino desde el punto de vista metdico.
De esta forma, en presencia de un dao, el juez o el jurista tienen que preguntarse
luego si ha sido causado ilcitamente (antijuricidad) y culpablemente (culpabilidad), y que
si no hay dao alguno resulta superfluo indagar la existencia o inexistencia de los otros
dos elementos.

Dispone sobre este tema Vlez (1969, pp. 44-45): El hecho punible debe causar un dao
privado, la figura del lesionado debe ser diferente de la del agente, se trata pues, de un
dao causado a otro; el dao debe ser antijurdico, en el sentido de que debe recaer sobre
un bien individual que sea objeto de un inters jurdicamente relevante y que sea, adems,
susceptible de reparacin econmica.

66
 Santos (1963, p.106) expone que, dada la diversidad de matices que abarca el trmino
no puede darse un concepto unitario de lo que es dao.

As, en un sentido amplio, se entiende por dao toda suerte de mal material o moral.
De manera particular, es el detrimento o menoscabo que por accin de otro se recibe en la
persona o en los bienes (Cabanellas, 1972, p. 576).

El dao, desde el punto de vista jurdico, es la intromisin lesiva en la rbita jurdica

de otro sujeto, lesin que se encuentra protegida por el derecho, para mantener el equilibrio
del sistema social (Gadea, 1991, p. 18).

La Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia ha expuesto, en resolucin 365-1999,

de las 9:40 horas, del 26 de noviembre de 1999, que:

El dao, como parte del acto ilcito, o como presupuesto de la responsabilidad

civil, doctrinariamente es tratado como un perjuicio a un inters jurdicamente
relevante en cualquier esfera de la vida humana y, como tal, merecedor de
tutela. Ha sido definido como: ... el menoscabo que se experimenta en el
patrimonio por el detrimento de los valores econmicos que lo
componen (dao patrimonial) y tambin la lesin a los sentimientos, al honor
o a las afecciones legtimas (dao moral) (BUSTAMANTE ALSINA (Jorge)
Teora General de la Responsabilidad Civil, Buenos Aires, Editorial
Abeledo - Perrot, octava edicin, 1993, p.
167).

Por otro parte, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia ha indicado:

El dao constituye uno de los presupuestos de la responsabilidad civil

extracontractual, por cuanto el deber de resarcir solamente se configura si ha
mediado un hecho ilcito daoso que lesione un inters jurdicamente
relevante, susceptible de ser tutelado por el ordenamiento jurdico. El dao,
en sentido jurdico, constituye todo menoscabo, prdida o detrimento de la
esfera jurdica patrimonial o extrapatrimonial de la persona (damnificado),
el cual provoca la privacin de un bien jurdico, respecto del cual era

67
 objetivamente esperable su conservacin de no haber acaecido el hecho
daoso. Bajo esta tesitura, no hay responsabilidad civil si no media dao, as
como no existe dao si no hay damnificado. Por otra parte, slo es dao
indemnizable el que se llega a probar (realidad o existencia), siendo ello una
cuestin de hecho reservada al prudente arbitrio del juzgador. En suma, el
dao constituye la brecha perjudicial para la vctima, resultante de
confrontar la situacin anterior al hecho ilcito con la posterior al mismo
(Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, voto 112-1992, de las
14:15 horas del 15 de julio de 1992). Para mayor claridad del tema de los
daos consultar las sentencias 606-F-2002, de la Sala Primera de la Corte
Suprema de Justicia, de las 16:10 horas, del 7 de agosto de 2002 y la
sentencia 117-2006, de las 9:55 horas, del 3 de marzo de 2006, de la Sala
Segunda de la Corte Suprema de Justicia.

2. CONDICIONES DEL DAO RESARCIBLE

La Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia ha determinado cuatro caractersticas

indispensables para que el dao se considere resarcible, a saber:

1) Debe ser cierto, real y efectivo: De acuerdo con ello no es indemnizable aquel dao
que sea eventual o hipottico, que se funde en supuestos o conjeturas. El dao no
pierde esta caracterstica si su cuantificacin resulta incierta, indeterminada o de
difcil apreciacin. Adems indican estas sentencias que no debe confundirse
certeza con actualidad, porque tambin es posible reparar el menoscabo futuro.

2) Debe darse una lesin a un bien jurdicamente relevante y merecedor de tutela.

3) Que el hecho ilcito haya sido causado por un tercero.

4) Que exista una relacin de causalidad entre el hecho ilcito y el dao.

68
 Al respecto se puede consultar las resoluciones de la Sala Primera de la Corte Suprema
de Justicia 112-1992, de las 14:15 horas, del 15 de julio de 1992; 729-2005, de las 10:00
horas, del 29 de setiembre de 2005; 618-2003, de las 10:50 horas, del 1 de octubre de 2003;
622-2002, de las 15:40 horas, del 14 de agosto de 2002.

3. CLASES DE DAOS: MORAL Y MATERIAL

Interesa de seguido hacer un anlisis de las distintas manifestaciones que el dao

puede asumir. Se distingue tres clases de daos: el material, el corporal (conocido tambin
como dao patrimonial) y el dao moral. Sin embargo, el dao material suele definirse
ampliamente abarcando el dao material, en estricto, as como el dao corporal.

Para efectos de este trabajo tomaremos la acepcin amplia de dao material y lo

estudiaremos en contraposicin con el dao moral.

3.1. Dao material

De acuerdo con Arocena (2005, p. 90) el dao material es: El dao patrimonial que
sobreviene como consecuencia de la lesin de un inters econmico vinculado con la
preservacin de un bien, y puede manifestarse, segn lo ya dicho, como la misma
disminucin patrimonial perjuicio efectivamente sufrido- o la falta de aumento de ese
conjunto de bienes con valor pecuniario ganancia de que fue privado el damnificado-.

Como se indica lneas arriba, se han dado varias concepciones sobre el dao material y
el contenido de ste, as por ejemplo Abdelnour (1984, p.322) define el dao material
como:

69
 aquel causado directamente en las cosas del propio dominio o posesin (por
ej. Deterioro o sustraccin de una cosa) o indirectamente por el mal hecho a
la propia persona (por ej. lesiones, llamado este ltimo, dao corporal, para
diferenciarlo del primero que no afecta la integridad fsica de la persona) o a
los propios derechos o facultades (por ej. defraudacin de derechos o
usurpacin de facultades). Considera esta autora que para efectos de
determinar el monto del dao material sufrido el juez deber tomar en cuanta:
edad, sexo, ocupacin, sueldo, consecuencias del hecho en la vida del
damnificado, porcentaje de incapacidad (parcial o permanente), valor de la
cosa, gastos hechos en su reparacin, gastos hechos en la curacin de lesiones,
etc. (1984, p. 559).

Por su parte Orgaz (1960, p. 39) define el dao material o patrimonial como:

Aquel que recae sobre el patrimonio, sea directamente en las cosas o bienes
que lo componen, sea indirectamente como consecuencia o reflejo de un dao
causado a la persona misma, en sus derechos o facultadesas es dao
material o patrimonial directo el que sufren los bienes econmicos
destruidos o deteriorados; y dao patrimonial indirecto, por ejemplo, los
gastos realizados (dao emergente)para la cura de lesiones corporales; o las
ganancias que se frustran (lucro cesante) por efecto de la incapacidad para el
trabajo sobrevenida a la vctima, temporaria o permanente, como
consecuencia de un dao a su salud o a su integridad corporal.

La reparacin del dao material se encuentra regulada en nuestro ordenamiento

jurdico en los artculos 41 de la Constitucin Poltica, 122 y 124 del Cdigo Penal de
1941, 103 del Cdigo Penal, 1045 del Cdigo Civil.

3.2 Dao moral

Con respecto al dao moral debemos indicar que es llamado tambin dao no
patrimonial, consiste en un sufrimiento psquico o en una alteracin de la personalidad del
ofendido, que se manifiesta como dolor, pesar, angustia. Se trata, por tanto, de daos que
afectan a elementos o intereses de difcil valoracin pecuniaria.

70
 Estos estados del espritu constituyen el contenido del dao, en tanto previamente se
haya determinado en qu consisti el dao sufrido por la vctima. Al respecto Lpez y
Castillo (2003, pp. 29-30) indican:

El Derecho no resarce cualquier dolor, humillacin, afliccin o

padecimiento, sino aqullos que sean consecuencia de la privacin de un
bien jurdico, sobre el cual la vctima tena un inters jurdicamente
reconocido. Por lo tanto, lo que define al dao moral no es el dolor o los
padecimientos, estos sern resarcibles en la medida que sean consecuencias
de la lesin a una facultad de actuar que impide o frustra la satisfaccin o goce
de intereses no patrimoniales, reconocidos a la vctima del dao por el
ordenamiento jurdico En este sentido podemos decir, que los llamados
daos morales son los infligidos a las creencias, los sentimientos, la
dignidad, la estima social, a la salud fsica o psquica es decir, a los que la
doctrina mayoritaria ha denominado derechos de la personalidad o
extrapatrimoniales.

Al referirse a este tipo de dao Montero sostiene que: El dao moral supone un atentado
contra un derecho extrapatrimonial, que afecta los sentimientos de un sujeto y se define como
el menoscabo a la personalidad fsica o moral del hombre, o ambas a la vez, que le afecten
el alma.

Abdelnour (1983, p. 574) al respecto nos indica que:

El dao moral no se trata, nicamente, de sufrimiento fsico (sensacin

dolorosa), sino tambin, y sobre todo, de sufrimiento moral. Por ello se
comprende en l, el padecimiento anmico, la angustia, la afliccin, la
amargura, la preocupacin, el ansia y otras perturbaciones psquicas
similares. En definitiva, esta clase de dao se resume en el dolor de ah
que a su resarcimiento se le conozca con el nombre de pecunia doloris.

En cuanto al dao moral Orgaz (1960, pp. 243-244) manifiesta que es:

71
 El ataque a la afecciones legtimas: dolor provocado en la vctima o en su
familia por delitos contra la vida, la salud o la honestidad; la humillacin
causada a la persona por la revelacin de un secreto afligente o deshonroso;
el sufrimiento derivado de una injuria o de una calumnia; y, en general, el
ataque a los sentimientos por actos contrarios a la inviolabilidad de la vida
privada, o sea lo que algunos autores llaman la propia esfera de secreto o
la integridad privada y en el derecho angloamericano derecho de intimidad.

Por otra parte, Alpzar y Elizondo (2002, pp. 401-402) definen al dao moral como:

La afectacin que una persona sufre en sus sentimientos, afectos, creencias,

decoro, honor, reputacin, vida privada, estima social, aspectos fsicos o
psquicos denominados por la doctrina derechos de la personalidad, o bien
en la consideracin que de s misma tienen los dems. La nocin de dao
moral importa la disminucin de los derechos subjetivos de carcter
extrapatrimonial que afectan el bien jurdico de un individuo.

Orgaz (1960, p. 223) al hacer la distincin entre dao moral y dao patrimonial
establece: si se ocasiona un menoscabo en el patrimonio, sea en su existencia actual, sea
en sus posibilidades futuras, se tiene el dao material o patrimonial, cualquiera sea la
naturaleza, patrimonial o no, del derecho lesionado; y si ningn efecto tiene sobre el
patrimonio, pero hace sufrir a la persona en sus intereses tutelados por la ley, hay dao moral
o patrimonial.

Se sostiene, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, que estos tipos de dao son
independientes uno del otro; as, para otorgar el dao moral no se requiere de la existencia
de un dao material. De esta forma cabe indicar que ante un mismo hecho lesivo, ambos
podran presentarse de manera concomitante o puede suceder que acaezca solo uno de ellos.
As, en sentencia 112-1992, de las 14:15 horas, del 15 de julio de 1992, la Sala Primera de
la Corte Suprema de Justicia seal:

72
 la diferencia dogmtica entre dao patrimonial y dao moral no excluye
que, en la prctica, se presenten concomitantemente uno y otro, podra ser el
caso de las lesiones que generan un dolor fsico o causan una desfiguracin
o deformidad fsica (dao a la salud) y el dao esttico (rompimiento de la
armona fsica del rostro o de cualquier otra parte expuesta del cuerpo), sin
que por ello el dao moral se repute como secundario o accesorio, pues
evidentemente tiene autonoma y caractersticas peculiares.

Sobre el tema de las clases de daos es abundante la jurisprudencia que podemos

encontrar. As, en sentencia 606-F-2002, de las 16:10 horas, del 7 de agosto de 2002 la Sala
Primera de la Corte de Justicia expresa:

Dentro de las clases de daos, se encuentra en primer trmino el dao

material y el corporal, siendo el primero el que incide sobre las cosas o bienes
materiales que conforman el patrimonio de la persona, en tanto el segundo
repercute sobre la integridad corporal y fsica. En doctrina, bajo la
denominacin genrica de dao material o patrimonial, suelen
comprenderse las especficas de dao corporal y de dao material, en
sentido estricto. La segunda parece ser la expresin ms feliz, pues el dao
corporal suele afectar intereses patrimoniales del damnificado (pago de
tratamiento mdico, gastos de hospitalizacin, medicamentos, etc.), ganancias
frustradas si el dao lo ha incapacitado para realizar sus ocupaciones
habituales (perjuicios), etc. Esta distincin naci en el Derecho Romano, pues
se distingua entre el dao inferido a las cosas directamente (damnun) y el
que lesionaba la personalidad fsica del individuo (injuria). En el dao
patrimonial el menoscabo generado resulta ser valorable econmicamente.
VIII.- El dao moral (llamado en doctrina tambin incorporal,
extrapatrimonial, de afeccin, etc.) se verifica cuando se lesiona la esfera de
inters extrapatrimonial del individuo En suma el dao moral consiste en
dolor o sufrimiento fsico, psquico, de afeccin o moral infligido con un
hecho ilcito. Normalmente el campo frtil del dao moral es el de los
derechos de la personalidad cuando resultan conculcados. IX.- Esta Sala ha
caracterizado el dao moral, en contraposicin con el material, del siguiente
modo: "III.-... la doctrina califica como dao el menoscabo que a
consecuencia de un acontecimiento o evento determinado sufre una
persona ya en sus bienes vitales naturales, ya en su propiedad o en su
patrimonio...; el resarcimiento econmico del menoscabo tiene que hacerse en
su totalidad, para que se restablezca el equilibrio y la situacin
econmica anterior a la perturbacin. El dao es patrimonial cuando se
produce un menoscabo valorable en dinero; y es no patrimonial, o de

73
 carcter moral, o inmaterial, o afectivo, cuando la valorizacin en dinero no
tiene la base equivalente que caracteriza a los patrimoniales porque afecta a
elementos o intereses de difcil valoracin pecuniaria, que en la prctica son
de variado carcter heterogneo y que se caracterizan por no ser
patrimoniales. En general, son aquellos que afectan a los bienes inmateriales
de la personalidad, como la libertad, la salud, el honor, extraos al
patrimonio o a los derechos de familia que pueden o no afectar los valores
del patrimonio" (Sentencia N 49 de las 15 horas 30 minutos del 22 de mayo
de 1987). Por otra parte, en lo atinente al dao moral objetivo, la Sala de
Casacin, en voto de mayora, ha sealado: "V.- ... Tampoco tienen precio
el honor, la dignidad o la honestidad; y en tales casos, como se trata de
bienes morales, la obligacin indemnizatoria se dirige a reparar el dao
moral sufrido, mas aqu tambin puede producirse un dao material
indirecto, pues la ofensa al honor puede menoscabar el buen nombre de la
vctima y afectarla en su patrimonio, lo que da lugar a la indemnizacin del
dao moral objetivado ... . Cabe aqu advertir, para que no se interpreten con
error las anteriores apreciaciones, que la expresin "dao indirecto" se ha
venido usando para hacer referencia al dao que se produce como reflejo o
repercusin necesaria de un acto ilcito que vulnera directamente otros
bienes jurdicos, no as en el sentido equivalente a "dao remoto", no
indemnizable, con que esa misma expresin se usa en la doctrina sobre la
causalidad adecuada... (Sentencia nmero 7 de las 15 horas 30 minutos del
15 de enero de 1970).

SECCIN III. EL DAO MORAL

1. DISTINTAS CLASIFICACIONES DE DAO MORAL

El dao moral presenta mltiples clasificaciones, as, por ejemplo, en la doctrina

francesa se distingue la parte social y la parte afectiva del patrimonio moral. Dividen los
daos que atentan contra la parte social del patrimonio moral que alcanzan al individuo en
sus afectos, se trata, por ejemplo, del dolor experimentado por el hecho de la muerte de una
persona querida. (Alpzar y Elizondo, 2002, p. 404).

74
 En el derecho espaol se habla de dao moral puro, con lo que se refieren a la angustia
injusta de las condiciones anmicas del sujeto lesionado.

Con respecto a la clasificacin del dao moral se presentan dos corrientes. La primera
pugna por distinguir entre dao moral objetivo y dao moral subjetivo. La segunda
defiende la tesis de que el dao moral objetivo no es ni ms ni menos que un dao patrimonial.
A continuacin nos referiremos a cada una de estas posiciones indicando las definiciones y
alcances de cada una de ellas, as como los criterios esbozados, tanto por la doctrina como
por la jurisprudencia, en lo atinente a este tema.

1.1 Clasificacin del dao moral en objetivo y subjetivo

De acuerdo con los defensores de esta tesis existen dos tipo de dao moral, uno
objetivo y otro subjetivo. Por el primero se entiende aquel dao que tiene repercusiones en
el patrimonio como resultado de las angustias o trastornos psquicos que se sufren a raz de
un hecho daoso, siendo que la lesin de intereses inmateriales trasciende a valores del
patrimonio; as se puede decir que el golpe emocional no slo afecta al mbito subjetivo
sino tambin al productivo (Lpez y Castillo, 2003, p. 31).

El dao moral objetivo lesiona un derecho extrapatrimonial con repercusin en el

patrimonio; es decir, genera consecuencias econmicamente valuables.

Al referirse a este tipo de dao Chiossone (1977, p. 295) seala que: Es el dao moral
con repercusin econmica, como el descrdito que disminuye los negocios, los disgustos
que debilitan la actividad personal y aminoran la capacidad para tener riquezas, en suma los
daos morales que causan una perturbacin de carcter econmico.

75
 Por su parte, el dao moral subjetivo comprende aquel que lesiona aspectos
sentimentales, afectivos; ocasionando un sufrimiento psquico o una alteracin moral del
ofendido. Se caracteriza por su proyeccin en las afecciones legtimas, en los sentimientos
del individuo, teniendo la significacin de un dolor o padecimiento fsico o espiritual. Al
respecto Sanabria (2008, p. 220) indica: Tambin, se autoriza la reparacin del dao
moral puro, es decir, el que produce una lesin sin vulnerar el patrimonio del lesionado.
ste se limita al dolor, la angustia, la tristeza, sin que la afliccin moral tenga como
consecuencia un decrecimiento del patrimonio.

De esta forma, se puede decir que el dao moral subjetivo se produce cuando se ha
lesionado un derecho extrapatrimonial, sin repercutir en el patrimonio, suponiendo sta por
lo general una perturbacin injusta de las condiciones anmicas del individuo (disgusto,
desnimo, desesperacin, prdida de satisfaccin de vivir, entre otros), por ejemplo, ante un
agravio contra el honor, la dignidad, la intimidad, afliccin por la muerte de un familiar o
ser querido (Lpez y Castillo, 2003, p. 31).

En relacin con este tipo de dao, Alpzar y Elizondo (2002, p. 406) comentan:

El dao moral subjetivo sera aquel que consiste en el dolor fsico, las
angustias o aflicciones que sufre la persona en su individualidad. En otras
palabras, cuando se ha lesionado un derecho extrapatrimonial sin repercutir
en el patrimonio. Se supone una perturbacin injusta de las condiciones
anmicas del sujeto. Ejemplo de ello seran las heridas u ofensas fsicas, el
agravio contra el honor, la dignidad, la intimidad, el dao a la vida, afliccin
por la muerte de un ser querido, etc.

A este dao moral se le conoce tambin como dao moral puro e inicialmente la doctrina
se mostr reacia a resarcir este tipo de dao, por lo difcil de su cuantificacin.

76
 Nuestro ordenamiento jurdico, al regular el dao moral no hace ninguna distincin entre
estas dos clases de dao moral, sino que se refiere a ambas de una forma genrica. De esta
forma se debe establecer que no hay norma alguna dentro de nuestro ordenamiento que
deniegue el resarcimiento del dao moral subjetivo o puro.

Es preciso indicar que nuestra jurisprudencia se adhiere a esta tesis, al expresar en

numerosas sentencias que el dao moral comprende, tanto el dao moral objetivo como el
subjetivo.

En este sentido, al referirse a los tipos de dao moral la Sala Tercera ha sealado:

Cabe recordar que el dao moral comprende a su vez, el dao moral

subjetivo y el objetivo. Es importante distinguir entre cada uno de ellos, el
dao moral (llamado en doctrina tambin incorporal, extrapatrimonial, de
afeccin etctera.), se verifica cuando se lesiona el inters extrapatrimonial
del individuo, empero como su vulneracin puede generar consecuencias
patrimoniales, cabe distinguir entre dao moral subjetivo "puro" o de
afeccin, y dao moral objetivo u "objetivado". El dao moral subjetivo se
produce cuando se ha lesionado un derecho extrapatrimonial, sin repercutir en
el patrimonio, suponiendo normalmente una perturbacin injusta de las
condiciones anmicas del individuo, disgusto, desnimo, desesperacin,
prdida de satisfaccin de vivir, etctera., (vg. El agravio contra el honor, la
dignidad, la intimidad, el llamado dao a la vida en relacin, entre otros). El
dao moral objetivo lesiona un derecho extrapatrimonial con repercusin en
el patrimonio; es decir, genera consecuencias econmicamente valuables
(vg. El caso del profesional que por el hecho atribuido pierde su clientela en
todo o en parte). Esta distincin sirve para deslindar el dao sufrido por el
individuo, en su consideracin social (buen nombre, honor, honestidad,
etctera.) del padecido en el campo individual (afliccin por la muerte de un
pariente), as uno se refiere a la parte social y el otro a la parte afectiva del
patrimonio (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 1263-2004, de
las 9:15 horas, del 5 de noviembre de 2004). Consultar al respecto la sentencia
606-F-2002, de las 16:10 horas, del 7 de agosto de 2002, la Sala Primera de
la Corte de Justicia.

77
 Por otra parte, en sentencia 590-F-2005, de las 14:30 horas, del 17 de agosto de 2005,
la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia manifest con respecto a los tipos de dao
moral que:

Esta distincin naci, originalmente, para determinar el mbito del dao moral
resarcible, pues en un principio la doctrina se mostr reacia a resarcir el dao
moral puro, por su difcil cuantificacin. Para la indemnizacin debe
distinguirse entre los distintos tipos de dao moral. En el caso del objetivo,
se debe hacer la demostracin correspondiente como acontece con el dao
patrimonial; pero en el supuesto del dao moral subjetivo al no poder
estructurarse y demostrarse su cuanta de modo preciso, su fijacin queda al
prudente arbitrio del juez, teniendo en consideracin las circunstancias del
caso, los principios generales del derecho y la equidad, no constituyendo la
falta de prueba acerca de la magnitud del dao bice para fijar su importe.
En este sentido se expresa tambin la sentencia 112-1992, de las 14:15
horas, del 15 de julio de 1992 de la Sala Primera de la Corte Suprema de
Justicia.

1.2 Tesis en contra de la clasificacin del dao moral en subjetivo y objetivo

Como se indica al inicio de este apartado, existe una parte de la doctrina que considera
que no es correcta la clasificacin del dao moral en objetivo y subjetivo, esto debido a que
del estudio del dao moral objetivo se desprende, con claridad, que no es ni ms ni menos
que un dao patrimonial, tesis a la cual nos adherimos.

Con respecto a este punto Orgaz (1960, p. 222) apunta: No hay, por consiguiente,
ms que un dao moral en sentido propio, o sea, el que los escritores del primer grupo llaman
puro; en cuanto al supuesto dao moral con repercusin sobre el patrimonio, se trata del
dao patrimonial indirecto.

78
 Este criterio tambin es sostenido por Rivero (2001b, p. 101) al indicar: Como puede
observarse, la distincin entre dao moral objetivo y dao moral subjetivo, en el fondo lo
que hace es confundir el dao moral con otros tipos de daos indemnizables.

En el mismo sentido, Pizarro (2004, p. 35) expone:

algunos autores que adhieren a estas ideas han esbozado una artificiosa
distincin entre dao moral con repercusin en el patrimonio y dao moral
puro, segn la lesin al derecho no patrimonial haya o no generado
alteraciones en el patrimonio del damnificado. Contina indicando: Se trata
de una construccin inconvincente que, en el afn de llevar hasta los ltimos
extremos un razonamiento equivocado, termina llamando dao moral con
repercusin patrimonial a un menoscabo que es puramente patrimonial.

Montero (2002, p. 22), al respecto opina:

No comparto la divisin que menciona alguna doctrina, acogida por nuestra

jurisprudencia, en cuanto a estos dos tipos de dao moral pues el dao
patrimonial aunque provenga de un dao moral, no por eso deja de ser
material y se convierte en moral objetivo. El profesional que pierde su
clientela parcial o totalmente como consecuencia de un dao moral que se le
ha causado, se le produce un dao emergente o un lucro cesante, cuya
prueba debe ser objetiva, lo cual constituye otro tipo de dao, pero no es dao
moral.

2. DAO MORAL: LEGISLACIN APLICABLE

El principio de la reparacin del dao extrapatrimonial se encuentra consagrado, tanto

en nuestra legislacin como en la jurisprudencia.

Con respecto a la legislacin que respalda la reparacin del dao moral en nuestro
pas, se encuentran los artculos 41 de la Constitucin Poltica, 103 del Cdigo Penal, 122 y
125 del Cdigo Penal de 1941 y 1045 del Cdigo Civil.

79
 El Artculo 41 de la Constitucin Poltica consagra el principio general que regula la
reparacin civil. Este artculo dispone: ocurriendo a las leyes, todos han de encontrar
reparacin para las injurias o daos que hayan recibido en su persona, propiedad o
intereses morales (La negrita no es del original).

Por otro lado, el Artculo 1045 del Cdigo Civil estatuye: Todo aquel que por dolo,
falta, negligencia o imprudencia, causa a otro un dao, est obligado a repararlo junto con los
perjuicios.

Si tomamos como base el principio que establece el numeral 41 sealado, se puede

interpretar que el Cdigo Civil, al hablar en el artculo 1045 de daos lo hace de una
forma genrica, por lo que ste comprende tambin el resarcimiento del dao moral.
Siguiendo esta lnea de pensamiento, Montano (1984, p. 223) expone: A la luz de este
principio es posible interpretar, que el artculo 1045 del Cdigo Civil, se refiere, en cuanto
ordena repararlos, a daos en una forma genrica y no a la forma especfica de daos
materiales, por lo que, entonces, es de rigor aceptar que incluye a ambos, los
patrimoniales y los no patrimoniales o morales.

Prosiguiendo con el anlisis de los artculos que hacen referencia al dao moral, en
nuestro ordenamiento jurdico nos encontramos con el artculo 125 del Cdigo Penal de
1941, que se encuentra vigente por Ley N 4891, del 8 de noviembre de 1971, el cual
indica:

La reparacin del dao moral, en las infracciones contra la honra, la

dignidad o la honestidad o en otros casos de dao a intereses de orden
moral, consistir en una indemnizacin pecuniaria que, si no hubiese base
suficiente para fijarla por medio de peritos, la determinar el Juez
prudencialmente, segn las circunstancias de infraccin, las condiciones de
la persona ofendida y la naturaleza y consecuencias habidas o posibles del
agravio sufrido.

80
3. LA PRUEBA DEL DAO MORAL

Los elementos probatorios deben acreditar la existencia y gravedad de este tipo de

dao, en este caso, la carga de la prueba corresponde a la vctima.

Algunos autores manejan la tesis de que la prueba del dao moral existe in re ipsa, lo
que significa que por la naturaleza del dao resultan evidentes las consecuencias daosas o
stas son fcilmente presumibles de las circunstancias de los hechos.

Orgaz (1960, p. 259) apoya este criterio al expresar: El dao moral deber ser cierto,
lo mismo que el material. Pero en este ltimo, tal requisito significaba la obligacin de probar
por el accionante que haba sufrido un dao efectivo; aqu, en el moral, la certidumbre quiere
otra cosa, dada la diferente naturaleza de este dao, y no se relaciona con ninguna
obligacin relativa a la prueba. Contina el autor indicando:

Cuando quien pretende la reparacin del dao moral es una de las personas
titulares de la accin, ella no necesita probar en el caso que realmente ha
sufrido un agravio como consecuencia del delito criminal: la existencia de este
dao se tiene por acreditada por el solo hecho de la accin antijurdica y por
la titularidad del accionante. Es una prueba re ipsa, como suele decirse, esto
es, que surge inmediatamente de los hechos mismos: verbigracia, el cnyuge
no necesita probar que ha sufrido dolor por la muerte de su esposo o esposa;
ni el padre por la muerte del hijo; etc.

La adopcin de este criterio no ha escapado de las resoluciones de nuestros tribunales,

as, por ejemplo, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia determin que:

En lo referente a la prueba del dao moral el principio es el siguiente: debe

acreditarse su existencia y gravedad, carga que le corresponde a la vctima,
sin embargo se ha admitido que tal prueba se puede lograr a travs de
presunciones de hombre inferidas de los indicios, ya que, el hecho
generador antijurdico pone de manifiesto el dao moral, pues cuando se

81
 daa la psiques, la salud, la integridad fsica, el honor, la intimidad, etc. es
fcil inferir el dao, por ello se dice que la prueba del dao moral existe "in
re ipsa". Sobre el particular, esta Sala ha manifestado que en materia de
dao moral "... basta, en algunas ocasiones, con la realizacin del hecho
culposo para que del mismo surja el dao, conforme a la prudente apreciacin
de los Jueces de mrito, cuando les es dable inferir el dao con fundamento
en la prueba de indicios" (Sentencia N 114 de las 16 horas del
2 de noviembre de 1979) (Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia,
Voto 112-1992, de las 14:15 horas del 15 de julio de 1992).

En igual sentido pueden consultarse las sentencias de la Sala Primera de la Corte

Suprema de Justicia 265-2003, de las 10 :40 horas, del 14 de mayo de 2003, 99-1995, de
las 16:00 horas, del 20 de setiembre de 1995 y 170-2002, de las 15:45 horas, del 13 de febrero
del 2002 y del Tribunal de Casacin Penal del Segundo Circuito Judicial de San Jos, voto
1166-2009, de las 15:20 horas, del 23 de octubre de 2009.

Consideramos que esta tesis es errnea, pues el actor civil siempre debe demostrar la
existencia del dao moral. Al respecto Sanabria (2008, p. 227) expresa:

Debe tenerse sumo cuidado con la interpretacin de este tipo de fallos. Pues
no exoneran al actor civil de su obligacin de demostrar la existencia del dao
moral subjetivo y objetivo. De acuerdo con el artculo 317 del Cdigo
Procesal Civil, la vctima no est eximida de acreditar el dao moral
(subjetivo u objetivo), pues esto genera su derecho a ser indemnizada y,
para tal efecto, puede utilizar cualquier tipo de prueba lcita. No basta,
simplemente, mencionar la presencia de un dao moral subjetivo en un
escrito. Este tambin debe probarse.

Si bien la jurisprudencia se inclina por la tesis que indica que la prueba, con respecto al
dao moral es re ipsa, algunas sentencias apoyan la idea de que la prueba del dao moral
no se debe obtener a travs de presunciones de hombre, sino que es requisito indispensable,
siempre que se alegue un dao moral, ste sea debidamente probado. Siguiendo este criterio,
la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia ha sealado:

82
 El dao sufrido como consecuencia del hecho ilcito, debe probarse por
parte de quien lo alega, bien sea el dao reclamado material o moral. No basta
con que se haya cometido un delito, para que, automticamente, se tenga por
establecido un dao resarcible. Como modalidad particular del dao, las
consecuencias de orden moral derivadas del hecho punible tambin tienen
que tener su referente probatorio particularmente determinado
(fundamentacin descriptiva), as como el anlisis valorativo
(fundamentacin analtica) que permita ponderar su alcance, todo para
cuantificar y reparar un aspecto que ofrece particulares dificultades por la
naturaleza no material del dao sufrido ( Jos Manuel Arroyo Gutirrez y
Alexander Rodrguez Campos, Lgica jurdica y motivacin de la sentencia
penal, Escuela Judicial, 2002, pgina 150). En el presente caso debe hacerse
la diferencia, como sealan los recurrentes, entre la acreditacin del dao
moral, y el monto a fijar por l. Considera esta Sala que el razonamiento del
Tribunal para tener por cierta la produccin de un dao moral a los padres
del ofendido, con su muerte, no es adecuada ni suficiente. Afirma el fallo
por mayora de votos, que el dolor sufrido por los padres ante la muerte trgica
de un hijo es un hecho que se presume verdadero, salvo prueba en contrario,
en vista de que no es esperable, pues lo normal en la naturaleza, aseveran, es
la muerte de los padres antes de la de los hijos. Aducen que aunque no se
cont en ningn momento con su declaracin, era evidente el dolor de los
padres de la vctima durante el juicio Este razonamiento sustent tanto la
acreditacin del dao, como su cuantificacin, puesto que, tras exponer esa
justificacin, se tuvo por existente el dao moral, y se fij en 25 millones
para cada progenitor, sin deslindarse con qu elemento se probaba la
existencia del dao, y cul sustent el monto, o si ste se fij prudencialmente.
En todo caso, las consideraciones de la sentencia recurrida, no son
adecuadas en ese extremo. Para que una sentencia se considere debidamente
fundamentada, la prueba ha de ser apta para sustentar la conclusin, a la
que debe arribarse tras un razonamiento lgico. En el presente caso, debe
demostrarse el sufrimiento, afliccin, provocado como consecuencia del
hecho ilcito. Por tanto, no es exacto afirmar que siempre que un hijo muere
se presume el dao moral, salvo prueba en contrario. Al contrario, cada caso
debe examinarse segn sus particularidades. (Sala Tercera de la Corte
Suprema de Justicia, voto 723-
2004, de las 9:00 horas, del veinticinco de julio de 2004).

De esta forma cabe indicar que la vctima debe demostrar el nexo causal entre el hecho
ilcito y el resultado daoso, aportando todos los elementos probatorios necesarios para
demostrar la existencia del dao moral subjetivo, como requisito indispensable para acceder

83
a una indemnizacin por ste, pues no es correcto obtenerlo a travs de presunciones de
hombre.

En relacin con este aspecto, Montero (2002, p. 57) expresa:

El dao moral se verifica cuando se lesiona el inters extrapatrimonial del

individuo, por lo que el damnificado persigue el resarcimiento por su
sufrimiento, su desprestigio, su humillacin padecidos y eso lo obliga a
demostrar que los hechos le han producido esas consecuencias, de lo contrario
la afectacin moral no puede traducirse en reparacin econmica, si no queda
debidamente demostrada la relacin causal entre el hecho antijurdico y las
consecuencias perjudiciales alegadas por el reclamante, pues el juez tiene que
estar convencido de que las sumas fijadas respondan y sean congruentes con
la realidad y con la causa generadora.

4. CUANTIFICACIN DEL DAO MORAL: LABOR DEL JUZGADOR

Cuando se trata de definir y cuantificar el dao moral, es reiterada la jurisprudencia de

nuestros tribunales en el sentido de que el perito, por excelencia, es el mismo juzgador, as
se dice que el juez es perito peritorum; es decir, que le corresponde a ste fijar la
cuantificacin del mismo de manera prudencial.

De esta forma, en los casos en que el Juez debe fijar reparaciones de esta naturaleza debe
estar atento y actuar con prudencia con la finalidad de otorgar una indemnizacin al respecto,
nicamente, en aquellos casos en que se logre comprobar que quien alega tener derecho al
pago del dao moral, efectivamente, ha sido afectado como consecuencia del hecho daoso.

As, el juzgador debe evitar que la cuantificacin de este tipo de dao se convierta en
una forma de enriquecimiento ilcito por parte del ofendido, cuando la cuantificacin no
pondera una adecuada relacin entre la conducta ilcita y la consecuencia del hecho daoso.

84
 No se trata de establecer indemnizaciones exorbitantes, pues esto conllevara el
enriquecimiento ilcito y tampoco cabe negarlas cuando una vez realizado un prudente
arbitrio se concluye que la reparacin procede.

Con respecto a la cuantificacin del dao moral, Ramrez (1979, p. 42) seala:

Se estima por algunos que debe designarse un perito para determinar su

monto, pero la doctrina y la jurisprudencia actual consideran que el juez
debe hacer esa fijacin directamente, en forma prudente, por ser perito
peritorum de estos extremos, para lo cual tomar en consideracin el
cuadro de factores que rodean el caso. La prueba de la parte o la que el juez
disponga, se orientar ms bien a determinar ese cuadro fctico y no a
pretender un informe cuantitativo del sufrimiento del reclamante.

A pesar de que la doctrina y la jurisprudencia manejan esta tesis, algunos jueces

penales insisten en nombrar un perito actuario matemtico para que determine la
cuantificacin del dao moral, siendo ello un grave error, pues el juez es la persona que se
encuentra calificada para llevar a cabo esta labor en razn de su preparacin, su inmediatez
con el proceso y su valoracin de la prueba.

Respecto a este punto, Montero (2002, p. 62-63) manifiesta:

La pericia matemtica puede servir para determinar un perjuicio material, para

calcular la indemnizacin por incapacidad temporal, para determinar la
indemnizacin material por muerte de una persona, para cuantificar el lucro
cesante o el dao emergente, pero jams para valorar un dao moral, porque
para eso no existen elementos fijos y precisos de valoracin, que puedan
aplicarse como tablas de multiplicar en forma matemtica y sin embargo, el
actuario nombrado los utiliza como tal.

De esta forma insistimos, entonces, en que el tanto indemnizable slo cabe fijarlo al juez
que por su inmediatez al proceso resulta el ms apto para ello.

85
 En ese sentido, el tribunal de instancia debe avocarse a analizar si es creble o
atendible esa pretensin y, si lo es, en qu magnitud, considerando que como lo seala Rivero
(2001b, p. 114), el dao moral:

... no tiene por finalidad el comercio con el dolor humano, sino, ms bien,
otorgar un paliativo pecuniario al sufrimiento causado por una accin
daosa. Por otra parte, es evidente que de no admitirse esta posibilidad, se
dejara a la vctima en una situacin peor, al tener que soportar sin
compensacin alguna el dao moral sufrido. Y, adems, se creara una
situacin de impunidad en cuanto al agresor.

5. TEORAS SOBRE LA NATURALEZA DE LA INDEMNIZACIN DEL DAO

MORAL

Se afirma en la doctrina que el pago del dao moral cumple una doble funcin:
satisfactoria y punitiva. Cuando se obliga a un agente causador de dao moral a repararlo,
esa obligacin est desempeando una funcin de disminucin del sufrimiento de la
vctima, en razn de que la afectacin a su dignidad humana ser compensada por una
reparacin en metlico, que, de alguna manera, vendra a disminuir o hacer menos perjudicial
el dao causado. Tambin, se mantiene que esta obligacin indemnizatoria desempea una
funcin punitiva, al sancionar la conducta irregular del agente productor del dao y, como
consecuencia, de la funcin sancionatoria surge la funcin coactiva o conminatoria,
pues ese castigo patrimonial hace que el causante del dao no incurra de nuevo en la violacin
o perjuicio de la dignidad humana de la vctima, o de otra persona (Montero, 2002, p. 39).

De esta forma se mantienen dos tesis con respecto a la naturaleza de la indemnizacin

del dao moral; por un lado se encuentran quienes defienden la idea de que se trata de una
pena a imponer a quien produce el dao y, por otra parte, estn los que mantienen el criterio

86
de que esta indemnizacin cumple la funcin de satisfaccin a favor de la vctima del
hecho daoso.

A continuacin procedemos a determinar cules son los principales criterios esbozados

por quienes defienden cada una de las tesis y cul es el criterio seguido por nuestra
jurisprudencia.

5.1 Tesis punitiva

De acuerdo con Zannoni (1982, p. 243):

La tesis que reputa a la reparacin del dao moral como sancin al ofensor
parte de considerar que los derechos as lesionados tienen una naturaleza ideal,
insusceptible de valoracin pecuniaria y, por ello, no son resarcibles: lo que
mira en realidad la condena. No es la satisfaccin de la vctima, sino el castigo
del autor. Los daos e intereses no tienen aqu carcter resarcitorio sino
carcter ejemplar. A estos argumentos se ha sumado otros: as por ejemplo,
la inmoralidad de un reclamo resarcitorio basado en el dolor o la
afliccin En igual sentido se pronuncia Montero (2002, pp. 39-
40).

Borrel (p. 217), por su parte afirma: Se dice que la indemnizacin por dao moral, al
no poderse equilibrar completamente con el dao causado, se convierte en una pena para el
autor del delito.

5.2 Tesis de la satisfaccin

Orgaz (1960, p. 230), sostiene la tesis de que el dao moral no es una pena que se impone
al responsable sino que se trata de una compensacin que se otorga a la vctima por el dao
sufrido, al respecto manifiesta:

87
 la reparacin del agravio moral no se concede a ttulo de pena contra el
responsable. Lo mismo que la reparacin de los daos materiales, la de los
morales tiene un estricto carcter de reparacin al menos en el derecho
moderno: una y otra, en efecto, no se proponen inmediatamente imponer un
mal al responsable, infligirle un castigo, sino tan solo procurar a la vctima
una satisfaccin o compensacin de los daos que ha sufrido, en su patrimonio
o en sus valores morales, a raz del acto ilcito.

En igual sentido se pronuncia Abdelnour (1984, pp. 608-609) al establecer: De

manera que el dao moral es resarcible al igual que el dao material, mediante dinero, que
si bien no se orienta a la reintegracin del patrimonio, pretende proporcionar al perjudicado
una satisfaccin que le compense el perjuicio sufridos. Contina indicando que:

En la reparacin de daos morales se habla de satisfaccin. Es una

reparacin en forma adecuada segn las circunstancias que rodean el caso
concreto. Con eso queremos decir que la reparacin del agravio moral no se
concede a ttulo de pena contra el responsable. En el derecho moderno, la
reparacin de esos daos tiene un estricto carcter de reparacin.

De acuerdo con Zannoni (1982, p. 244):

En las antpodas, la doctrina mayoritaria, considera que la reparacin

pecuniaria del dao no patrimonial es resarcitoria y no punitoria. A lo largo
de ms de un siglo se han acumulado argumentos, rplica y dplicas. No debe
desconocerse que el dao moral constituye lesin o menoscabo a intereses
jurdicos, a facultades de actuar en la esfera personal propia del afectado. Que
sea difcil demostrar la realidad del dolor, del dolor, del pensar, de las
aflicciones, y, ms an, que el dolor o, en general, sentimientos que el
dao provoca no tenga precio no significa que no sean susceptibles de
una apreciacin pecuniaria. Es claro que la apreciacin pecuniaria no se
hace con fines de compensacin propiamente dicha, es decir, para
reemplazar mediante equivalente en dinero un bien o valor patrimonial
destruido, daado, sustrado, etc. La apreciacin pecuniaria cumple, ms bien,
un rol satisfactorio, en el sentido de que se repara el mal causado aunque no
se puedan borrar los efectos del hecho daoso, cuando se acuerda al ofendido
el medio de procurarse satisfacciones equivalentes a las que le fueron
afectadas.

88
 Mantenemos el criterio de que la indemnizacin por dao moral cumple una funcin
satisfactoria, evidentemente el dinero no puede borrar las consecuencias que acarrea este
tipo de dao, pero otorga una indemnizacin equivalente al agravio sufrido.

En este sentido, la resolucin la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia ha

sealado:

En punto a la resarcibilidad del dao moral, cabe indicar que no es vlido el

argumento conforme al cual el resarcimiento del dao moral implica la
dificultad de lograr una equivalencia entre el dao y la indemnizacin
pecuniaria ("pecunia doloris"); por cuanto en el supuesto del dao moral
objetivo la reparacin resulta ser ms fcil de cuantificar, y si bien en la
hiptesis del dao moral subjetivo resulta un poco ms difcil, de ello no
cabe inferir la imposibilidad, adems tambin en los supuestos del dao
patrimonial se plantean serios problemas en su tasacin. Es preferible
compensarle al damnificado, de alguna forma, su dolor fsico y afliccin de
nimo, que obligarlo a soportar su peso y otorgarle as un beneficio al
causante del dao, dejndolo impune. Si bien el dinero, en el caso del dao
material, reintegra la esfera patrimonial lesionada de la vctima al estado
anterior a la causacin del mismo ("restituio in integrum"), es igualmente
cierto que en los casos del dao moral cumple una funcin o rol de
satisfaccin de la afliccin o dolor padecido, operando como compensacin
del dao infligido, sin resultar por ello moralmente condenable, pues no se
trata de pagar el dolor con placer, ni de ponerle un precio al dolor. Tan slo
se busca la manera de procurarle al damnificado satisfacciones equivalentes
a las que se vieron afectadas. Como se ve, la reparacin del dao moral resulta
ser consecuente con los ms altos principios de justicia (neminem laedere), y,
segn se ver, con la correcta hermenutica de nuestros textos de derecho
positivo, no pudiendo anteponerse para justificar su irresarcibilidad el valor
de la seguridad jurdica, ante la imposibilidad de prever con cierto margen
de certeza el quantum indemnizatorio, ni la idea de concebrsele como un
dao metajurdico afincado en el mbito de la moral o razones seudo ticas
como el intercambio del dolor por el hedonismo, pues el ordenamiento
jurdico lo que hace es brindar una solucin ante el conflicto de intereses,
dndole al damnificado la posibilidad de procurarse otras satisfacciones
sustitutivas a l y a su familia. Por ltimo, precisa indicar que la reparacin
del dao moral tambin encuentra su piedra angular en el reconocimiento
de la persona humana como el eje alrededor del cual gira el Derecho, persona
con el derecho a un equilibrio en

89
 su estado psquico y espiritual, cuyas alteraciones deben repararse (Sala
Primera de la Corte Suprema de Justicia, voto 606-F-2002, de las 16:10 horas,
del 7 de agosto de 2002). En este mismo sentido ver entre otras las sentencias
139-1992, de las 14:15 horas, del 16 de octubre de 1992; 250-
2001, de las 16:05 horas, del 2001 y la 102-1996, de las 10:30 horas, del 30
de setiembre de 1996, todas de la Sala Primera de la Corte Suprema de
Justicia.

6. CONDENATORIA EN CONCRETO

Se mantiene la tesis de que el juez no puede condenar en abstracto en cuanto al monto

de indemnizacin por dao moral, esto al existir autorizacin expresa en el artculo 125 del
Cdigo Penal de 1941, para que el juez, de forma prudencial, pueda fijar esos montos.

Sobre este aspecto, la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado

indicando:

El fundamento para fijar el monto del dao moral se encuentra en el ordinal

125 del Cdigo Penal de 1941 aplicable de conformidad con la Ley N
4.891 del 8 de noviembre de 1.971, que permite regular prudencialmente al
juez dicho extremo, en este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha
establecido que: Lo importante a destacar es que si el juez est autorizado
para hacer la fijacin prudencialmente y se dan las condiciones que la ley
establece para hacerlo, no puede condenar en abstracto al pago de daos y
perjuicios, sino que debe establecer los montos ejerciendo ese poder
discrecional que la propia ley le otorga. Sobre este aspecto la doctrina
argentina es casi unnime al negar la posibilidad de condenar en forma
genrica o abstracta al pago de los daos y perjuicios en sede penal, y se
inclinan esos autores porque el juzgador penal debe fijar prudencialmente el
monto del dao moral y del dao material, cuando no se tienen bases
probatorias para establecer el quantum, con base en el principio del inters (en
tal sentido, vanse VELEZ MARICONDE, Alfredo. Accin civil resarcitoria,
Crdoba, 1965, pp.- 84 y 85; NUEZ, Ricardo. La accin civil para la
reparacin de los perjuicios en el proceso penal, Editorial Bibliogrfica
Argentina, Buenos Aires, 1948, p. 208; y CREUS, Carlos. La accin
resarcitoria en el proceso penal, Edi. Rubinzal y Culzoni, Santa F, p. 217
ss.). Sin embargo conviene precisar que esa posicin doctrinal tiene

90
 un claro sustento en el inciso 1 del artculo 29 del Cdigo Penal argentino
que literalmente dispone que la sentencia condenatoria podr ordenar "1
La indemnizacin del dao material y moral causado a la vctima, a su familia
o a un tercero, fijndose el monto prudencialmente por el juez en defecto de
plena prueba...", norma que no encontramos, al menos con la misma amplitud,
en el ordenamiento costarricense, salvo los cinco casos antes citados y
contenidos en el Cdigo Penal de 1941 (arts. 123, 124, 125,
126 y 129). Por lo expuesto el criterio argentino no resulta aplicable en toda
su extensin en nuestro pas, por diferir en este sentido las legislaciones, salvo
en cuanto se logra extraer de la doctrina citada que el juzgador penal no
debe remitir a las partes a la va civil para establecer el monto de la
indemnizacin, cuando est autorizado a fijar ese monto prudencialmente,
en aquellos casos en que carezca de prueba sobre ese extremo. Ver V-165-F
de las 9:00 horas del 26 de abril de 1991. (Sala Tercera de la Corte Suprema
de Justicia, voto 818-2004, de las 9:50 horas, del 9 de julio de 2004). En
similar sentido la sentencia 251-2008, de las 18:10 horas, del 29 de agosto
de 2008, del Tribunal de Casacin Penal de Cartago.

7. CLCULO PRUDENCIAL. CONCEPTO Y ALCANCES

El clculo prudencial se define como:

El que se hace a bulto, con aproximacin y sin buscar la exactitud"

(Diccionario de la Lengua Espaola, Real Academia Espaola, Madrid,
decimoctava edicin, Editorial Espasa Calpe S. A., p. 229), exactitud que de
por s, dada la naturaleza de la cuestin, es imposible de lograr en tratndose
de la estimacin del dao moral que pueden sufrir los sujetos a causa de un
hecho ilcito" (Voto 474-f-91). En el mismo sentido se pronuncia el Voto
2003-093 del Tribunal de Casacin de Goicoechea (Tribunal de Casacin
Penal de Cartago, voto 145-2008, de las 19:42 horas, del 19 de mayo de
2008).

Tal y como se indica prrafos atrs, el juez tiene la facultad de determinar el monto de
la indemnizacin por dao moral de forma prudencial; sin embargo, esto no implica que la
labor del juzgador, al respecto, no tenga lmites, pues no se debe tratar de una decisin
arbitraria, sin fundamento, es por ello que la jurisprudencia ha sido clara al sealar que el

91
juez debe tomar su decisin dentro del campo de lo razonable y respetando ciertos
parmetros.

Siguiendo con el argumento anterior la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia

ha expresado:

El reclamo debe declararse sin lugar, subrayando, como ya lo ha hecho el Voto

Nmero 474-F de las 8:50 hrs. del 13 de setiembre de 1991, que la
indemnizacin por dao moral la puede acordar prudencialmente el
juzgador si no hubiese base suficiente para fijarla por medio de peritos, de
tal suerte que por ser un pronunciamiento facultativo, no se incurre en
ninguna infraccin, siempre que se est en ese campo dentro de lo
razonable, segn las circunstancias de infraccin, las condiciones de la
persona ofendida y la naturaleza y consecuencias habidas o posibles del
agravio sufrido. El clculo prudencial se define como el que se hace a bulto,
con aproximacin y sin buscar la exactitud (Diccionario de la Lengua
Espaola, Real Academia Espaola, Madrid, decimoctava edicin, Editorial
Espasa Calpe S. A., p. 229), exactitud que de por s dada la naturaleza
de la cuestin, es imposible de lograr en tratndose de la estimacin del dao
moral que pueden sufrir los sujetos a causa de un hecho ilcito (Sala Tercera
de la Corte Suprema de Justicia, voto 596-F-1992, de las 09:10 horas, del
11 de diciembre de 1992). En igual sentido el voto
1025-2007, de las 10:25 horas, del 12 de setiembre de 2007 de la Sala
Tercera de la Corte Suprema de Justicia.

En una destacada sentencia el Tribunal de Casacin Penal se ocup de realizar un anlisis

de los criterios que deben ser tomados en cuenta por el juzgador al momento de fijar el
quantum indemnizatorio, al respecto se valor la necesidad de tener parmetros claros al
momento de realizar esta labor para no caer en la arbitrariedad, de igual forma se encarg de
determinar algunos criterios que debe tomar en cuenta el juzgador. Se indica en dicho fallo:

Los parmetros o pautas que debe tener en consideracin el juzgador al

momento de definir el quantum indemnizatorio son de vital importancia,
para no caer en reparaciones arbitrarias. Por su carcter exiguo, meramente

92
simblico, o excesivo. As por ejemplo, el juez debe ponderar la intensidad
del dolor sufrido siendo ello un factor variable y casuista por lo cual debe
acudir a la equidad; la gravedad de la falta cometida por el agente sin que
ese factor sea determinante para acoger o rechazar la pretensin
indemnizatoria; las circunstancias personales y repercusin subjetiva del
dao moral en la vctima (estado econmico patrimonial, estado civil, nmero
de hijos y edad, posicin social, nivel cultural, grado de cohesin y
convivencia familiar etc.); tambin debe considerarse, de alguna manera el
estado patrimonial del agente, intensidad de las lesiones (vgr. Gravedad de las
lesiones, tiempo de curacin, secuelas temporales o permanentes etc.). Desde
luego tales pautas deben conjugarse con el prudente arbitrio del juez, su
ciencia y experiencia. (Voto 49 de las 15:30 hrs., del 22 mayo de 1987. En
igual sentido entre otros votos 106-f-97, 699-f-99, 72-f- 98, 41-f-98, todos
de la Sala Primera). Nuestra Sala Tercera adopta una posicin similar
basndose en el principio de razonabilidad al indicar: Al respecto es menester
sealar que tal indemnizacin pecuniaria, la puede acordar prudencialmente
el juzgador si no hubiese base suficiente para fijarla por medio de peritos, de
tal suerte que por ser un pronunciamiento facultativo, no se incurre en
ninguna infraccin, siempre que se est en ese campo dentro de lo
razonable, segn las circunstancias de infraccin, las condiciones de
la persona ofendida y la naturaleza y consecuencias habidas o posibles del
agravio sufrido . De tal forma, que el clculo del dao moral, se debe hacer
prudencialmente, a bulto por parte del juzgador de acuerdo a las pautas
establecidas en el numeral 125 de las Reglas vigentes de Responsabilidad
Civil del Cdigo Penal de 1941, sin que sea de recibo por ser una fijacin
prudencial, que se recurra a un perito para su clculo (...) se ha tendido a
confundir en doctrina, lo que constituye propiamente el dao moral como
sufrimiento humano con otro tipo de daos extrapatrimoniales pero que tienen
efecto directo en el patrimonio, y que por ende constituyen dao material. El
dao moral o sufrimiento humano comprende la angustia y afliccin que ha
dejado en la vctima el hecho daoso, dentro de lo cual se incluye el dolor, el
espanto, la emocin, la vergenza, la injuria fsica o moral, en general una
dolorosa sensacin experimentada por la persona, la prdida del deseo de vida.
(Cfr. DE AGUIAR Jos Ramn. El resarcimiento del dao. En: El dao,
Editorial Jurdica Colombia, 2001, pg. 585.) Otro tipo de daos que son
incluidos por alguna doctrina como parte del dao moral, en realidad
constituyen dao material, por ejemplo la prdida de la clientela por la injuria
sufrida, es un dao patrimonial. Lo propio ocurre con la denominada prdida
de chance, el cual suele definirse como el dao derivado de la frustracin de
una oportunidad, por ejemplo la prdida de una oportunidad de empleo
provocado por un ilcito. En estos casos, la doctrina mayoritaria suele
ubicarlos dentro del dao patrimonial, y su valoracin se debe hacer

93
tomando en cuenta el grado de probabilidad existente objetivamente para
que la prosecucin del proceso causal pudiese derivar de un beneficio
econmico o espiritual, y tambin de las circunstancias particulares del caso
concreto. (Cfr. PIZARRO RAMON Daniel. Resarcimiento del dao
material. En: El Dao. Editorial Jurdica Colombia. pg. 586-587.) Como lo
apunta Mosset Iturraspe, muchas hiptesis de dao moral, como ataques a la
seguridad personal o supuestos de sufrimientos squicos, tienen como
antecedente la agresin al honor y a la reputacin. Pero de ataques
semejantes pueden desprenderse daos patrimoniales y morales juntos o
separados, en cuanto la disminucin o prdida del buen nombre tiene una clara
incidencia en el mundo de los negocios, en la vida del trfico, en las
posibilidades de obtener lucros o ganancias. De all que este autor rechaza la
idea de un dao moral objetivo. Debe hacerse notar que el problema ha
derivado de la confusin del recurrente entre lo que es el dao moral, y lo
que son otro tipo de daos que son patrimoniales y por ende cuantificables
econmicamente, como lo es la prdida de la clientela, la disminucin de los
ingresos econmicos y el mismo dao psiquitrico o psicolgico, todo lo
cual no era objeto de la sentencia de reenvo que se est recurriendo, sino
tan slo la fijacin del quantum del dao moral. Ya tambin la doctrina ha
distinguido entre el dao moral y el psicolgico. Siguiendo a Milmaniere
podemos decir que el Dao Psquico supone una modificacin o alteracin
de la personalidad, que se expresa a travs de sntomas, inhibiciones,
depresiones, bloqueos, actuaciones, etctera, manifestaciones todas stas,
que nos permiten a su vez valorar el grado de injuria padecida. El dao
psquico y su evaluacin se inscriben as en el plano psicopatolgico,
debindose, por ende, descartar valoraciones de tipo moral o axiolgico. Aqu
no se trata ni de comprender ni de identificarse empticamente o moralmente
con nadie, sino lo que se impone es arribar a un diagnstico clnico claro y
preciso, que nos otorgue la medida de la significacin simblica de
determinado trauma sobre un sujeto en particular. El profesional busca
objetivar entonces un diagnstico clnico que tenga entidad
psicopatolgica, ajeno en lo posible a valoraciones de tipo ideolgico.
Distingue este autor este tipo de dao, del dao moral, en cuanto a que ste
ltimo supone un sufrimiento subjetivo que no necesariamente se expresa a
travs de sntomas o de alteraciones psicopatolgicas. La valoracin al no ser
clnicamente objetivable, se halla totalmente sometida a los valores del que
juzga u observa. Considera este autor que este tipo de dao se encuentra ajeno
a los mtodos y posibilidades de la psicologa. (cfr. MILMANIERE Jos El
dao psquico. En: Los nuevos daos. Hamurabi, pg. 68-69). De lo anterior
concluimos que se trata de dos tipos de dao muy distintos." (Tribunal de
Casacin Penal, Segundo Circuito Judicial de San Jos, voto 1581-2007, de
las 9:20 horas, del 14 de diciembre de 2007). En igual sentido los votos
1059-2007, de las 14:25 horas, del 20 de

94
 setiembre de 2007 y el 879-2007, de las 16:10 horas, del 10 de agosto de
2007, ambas del Tribunal de Casacin Penal del Segundo Circuito Judicial
de San Jos y las sentencias de las Sala Primera de la Corte Suprema de
Justicia 112-1992, de las 14:15 horas, del 15 de julio de 1992 y 360-2002,
de las 11:10 horas, del 3 de mayo de 2002.

7.1 Criterios de valuacin del dao moral: quantum indemnizatorio

Si bien el criterio generalizado en lo que respecta al quantum indemnizatorio por dao

moral es que ste queda a criterio del juez, que deber fijarlo prudencial, se han establecido
algunas pautas para determinar el monto a resarcir. En este apartado nos dedicaremos a
analizar algunos de los parmetros que la doctrina y la jurisprudencia establecen como
criterios a considerar al momento de fijar el dao moral.

En relacin con los criterios de valuacin del dao moral Carreras (1976, p. 42)
expresa:

Ahora bien Cules son los elementos que han de tomarse en cuenta para
estimar el pretium doloris? Frente al vaco legislativo que existe tanto en la
legislacin civil como en la penal, consideramos que a tales efectos deben
computarse como determinantes para una correcta evaluacin: a) la
gravedad del delito; b) El grado de sensibilidad del ofendido; c) las relaciones
parentales; d) edad y sexo del ofendido e) situacin econmica del obligado
a indemnizar f) equivalencia racional entre la cuanta del dao no patrimonial
y la entidad del perjuicio econmico patrimonial sufrido por el damnificado.
Estas pautas tienen una significacin orientadora, ya que, siendo el dao
moral insusceptible de apreciacin econmica, su resarcimiento no puede
medirse en trminos de una precisa equivalencia entre el dao y la
indemnizacin; slo habr de buscarse una relativa satisfaccin del agraviado,
pero que tampoco represente un lucro que desvirte la finalidad de la
reparacin.

Abdelnour (1984, p. 613) indica que: La fijacin prudencial no significa que el juez
ponderando las circunstancias del caso, har indicacin de x suma, segn lo que l crea. El

95
juez tiene la obligacin de la prueba sobre la que ha de fundamentar su sentencia. Indica
la autora que el juez deber tomar en cuenta al momento de establecer el monto del dao
moral:

Los dolores sufridos, el alejamiento familiar y dems privaciones a que fue

sometida la vctima, la gravedad de la lesin, las condiciones intrnsecas del
ofendido y del ofensor, hbitos, costumbres, grado de cultura del
damnificado, as como la estimacin que ste tenga de s mismo, medio en
que vive, profesin u oficio, las circunstancias de la infraccin y
consecuencias del agravio sufrido por el perjudicado, cargo de que estaba
investido este perjudicado. Insistimos as en que la fijacin de la
indemnizacin que debe darse por reparacin del dao moral, no es
caprichosa; son los principios de la sana crtica, la experiencia del Juez, su
formacin y su amplio criterio, los que privan a la hora de resolver las
indemnizaciones por daos morales.

En relacin con este tema Montero (2002, pp. 67-72) seala que: El juez, a la hora de
tomar en cuenta el dao producido para fijar la cuanta de la indemnizacin, debe hacer la
valoracin de ciertos factores, propios del cuadro fctico en que se dio el caso concreto.
Indica el autor algunos parmetros que debe observar el juez entre los que cita: la
trascendencia objetiva del dao, la gravedad del dao, la personalidad de la vctima, la
personalidad del agente productor del dao, las circunstancias de la infraccin, la naturaleza
del agravio sufrido, la desesperacin de la vctima, la afectacin del ocio y el disfrute
sexual.

Al respecto la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia ha indicado:

Recurdese que la fijacin del quantum a indemnizar por concepto de dao

moral subjetivo corresponde a la discrecionalidad del juzgador, por lo que el
monto fijado, en el tanto tenga sustento en la constatacin del referido dao,
y respete los principios de proporcionalidad y razonabilidad, tal y como
ocurre en el presente caso, se va a encontrar ajustado a derecho (Sala
Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 477-2008, de las 9:42 horas, del
2 de mayo de 2008).

96
 En la sentencia de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, Voto 99-1995, de las
16:00 horas, del 20 de setiembre de 1995, se sientan los siguientes principios:

Si bien el dao moral- en relacin con el tema en cuestin- debido a su

naturaleza, permite un amplio margen de discrecionalidad al juzgador en
cuanto a su fijacin, sta debe observarse necesariamente dentro de ciertos
parmetros insoslayables. Por ejemplo la antigua Sala de Casacin, en
sentencia N. 114 de las 16 horas del 2 de noviembre de 1979 avala la prudente
apreciacin de los jueces cuando les es dable inferir el dao con fundamento
en la prueba de indicios. Esta Sala en su fallo N. 114-93, seala que el
prudente arbitrio aludido, ha de tener en consideracin las circunstancias del
caso, los principios generales del derecho y la equidad.

8. DAO MORAL: EN QU CASOS PROCEDE

Inicialmente, tanto la doctrina como la jurisprudencia consideraban que el dao moral

proceda solamente en los casos en que se lesionara la honra, la dignidad o la honestidad de
las personas; sin embargo, este criterio restringido ha cambiado de forma radical de forma
tal que, actualmente, la jurisprudencia establece que el dao moral procede en todos
aquellos casos en que se daen intereses de orden moral. Al respecto consultar Abdelnour
(1984, p. 568).

Esta posicin ha sido planteada por el Tribunal de Casacin Penal que en relacin con
el tema seala:

Las reglas vigentes sobre responsabilidad civil del cdigo penal de 1941, en
su artculo 125, son las que regulan lo referente a la indemnizacin por dao
moral cuando se ejerce la accin civil. Al respecto el citado numeral
dispone: La reparacin del dao moral, en las infracciones contra la honra,
la dignidad o la honestidad o en otros casos de dao a intereses de orden
moral, consistir en una indemnizacin pecuniaria que, si no hubiese base
suficiente para fijarla por medio de peritos, la determinar el Juez
prudencialmente, segn las circunstancias de la infraccin, las condiciones
de la persona ofendida, y la naturaleza y consecuencias habidas o posibles

97
 del agravio sufrido. Esta norma no solo establece el derecho de toda persona
de ser reparada en los daos causados a sus intereses morales, sino que
tambin establece los parmetros legales para la fijacin de la indemnizacin.
Interpretando esta norma, ya la jurisprudencia ha tenido la oportunidad de
indicar que el dao moral debe ser reparado, no slo en los delitos contra la
honra, la dignidad o la honestidad, sino en todos los casos en donde se daen
intereses de orden moral, extendindose as el derecho a todos los delitos. En
ese sentido se pronunci la Sala Tercera en los Votos
472-f-92, 474-f-92, y 356-f-92 entre muchos otros (Tribunal de Casacin
Penal, Segundo Circuito Judicial de San Jos, voto 879-2007, de las 16:10
horas, del 10 de agosto de 2007).

9. INEXIGENCIA DEL DICTAMEN PERICIAL PARA DETERMINAR EL IMPORTE

DEL DAO MORAL

De acuerdo con lo que establece el artculo 125 del Cdigo Penal de 1941, es requisito
para la valoracin del dao moral la existencia de un dictamen pericial y solo a falta de ste
la determinacin del monto a indemnizar por dao moral ser fijado por el juez de forma
prudencial. Sin embargo, la jurisprudencia costarricense y la doctrina mayoritaria se
inclinan por el criterio de que no es indispensable la existencia de una valoracin por parte
de peritos para poder determinar el monto por concepto de dao moral, esto en apego al
artculo 125 mencionado, que otorga al juez la posibilidad de fijarlo prudencialmente, criterio
con el que concordamos.

Sobre esta posicin ha resuelto la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia:

tratndose del rubro del dao moral, los Juzgadores estn facultados para
fijar el monto, de acuerdo con las circunstancias del caso, sin que requieran
una valoracin pericial para establecerlo (Sala Tercera de la Corte Suprema
de Justicia, voto 1151-2003, de las 10:02 horas, del 27 de setiembre de
2004). En igual sentido consultar la sentencia Tribunal de Casacin Penal,
Segundo Circuito Judicial de San Jos, voto 1120-2003, de las 11:18 horas,
del 4 de noviembre de 2003.

98
 Siguiendo con el criterio expuesto y de una forma muy atinada el Tribunal de Casacin
Penal ha indicado:

Ya ha sido copiosa la jurisprudencia de casacin en el sentido de que la

fijacin del dao moral es prudencial, y no por medio de peritajes, de
manera que ese monto prudencial debe fijarlo el juez tomando en cuenta las
circunstancias apuntadas, sin que sea exigible acreditar los montos en una
forma referencial con respecto a parmetros matemticos exactos, como se
exige para otros rubros indemnizatorios. Con relacin al tema la Sala
Tercera ha dicho: : Al respecto es menester sealar que tal indemnizacin
pecuniaria, la puede acordar prudencialmente el juzgador si no hubiese base
suficiente para fijarla por medio de peritos, de tal suerte que por ser un
pronunciamiento facultativo, no se incurre en ninguna infraccin, siempre que
se est en ese campo dentro de lo razonable, segn las circunstancias de
infraccin, las condiciones de la persona ofendida y la naturaleza y
consecuencias habidas o posibles del agravio sufrido (Tribunal de Casacin
Penal de Cartago, voto 145-2008, de las 19:42 horas, del 19 de mayo de
2008).

En relacin con el nombramiento de peritos, al momento de fijar el monto por dao

moral, Sanabria (2008, p. 223) indica:

Es importante sealar, en relacin con el dao moral subjetivo, que se

autoriza al juzgador para fijar su importe en forma prudencial. Es decir, una
vez que el actor civil ha demostrado la existencia del dao moral, el tribunal
debe establecer el monto respectivo por ese rubro, por as estipularse en el
artculo 125 del Cdigo Penal de 1941. Si bien es cierto esta norma
establece que dicha regulacin debe realizarse a falta de peritaje, no resulta
razonable que un perito se pronuncie sobre el particular, pues ser en el
juicio donde se presentar la oportunidad de conocer si realmente existe o
no el dao moral, as como su magnitud. Adems, cuando se hace
referencia al dao moral subjetivo no est en juego un aspecto de carcter
patrimonial. El ordenamiento permite su resarcimiento como una forma de
compensar o un paliativo para la vctima, pero no est comprometida una
disminucin del patrimonio, razones que nos llevan a rechazar el
nombramiento de peritos para fijar el importe de este tipo de daos.

99
 Consideramos que el juez no debe, en caso alguno, nombrar perito para determinar el
importe del dao moral, esto debido a que no se trata de un aspecto patrimonial, sino de un
paliativo o compensacin, que debe ser valorado por el juez en forma prudencial, labor para
la cual los peritos no tienen parmetros para recomendar suma alguna.

Al respecto, nos remitimos a la sentencia 41-2008, de las 13:45 horas, del 8 de febrero
de 2008 del Tribunal de Casacin Penal del Tercer Circuito Judicial de Alajuela que en lo
tocante manifiesta:

As las cosas, el dao moral objetivo, puede ser determinado en forma tcnica,
con estudios de repercusin a nivel de ingreso del afectado, por ejemplo,
producto de la disminucin de la clientela que el descrdito acarre o como
consecuencia de la merma en la productividad del lesionado, derivada de su
estado anmico decado (Como puede verse la afectacin en el mundo fsico
que el delito produce en el mundo espiritual, como un efecto de reaccin
o rebote tiene una incidencia en el mundo exterior, cuando algunas de
esas consecuencias anmicas se reflejan a nivel del mundo material con
una afectacin pecuniaria tangible). A ese nivel, resulta claro, que la
valoracin de un perito actuarial matemtico, podra ser muy til en la
formacin de criterio del juzgador para efectos de fijar un importe econmico.
Sin embargo, en cuanto a la vertiente del dao moral subjetiva, ninguna
posibilidad de aporte podra hacer un tcnico de esta naturaleza, aqu lo
que priman es valoraciones de equidad y justicia que, en este mbito,
nicamente le corresponden al juzgador. Precisamente, en ese contexto es que
se debe entender la norma del artculo 125 del Cdigo Penal de 1941 en cuanto
a reglas vigentes sobre responsabilidad civil (Ley N 4891 de 8 de noviembre
de 1971), que literalmente dispone: "La reparacin del dao moral, en las
infracciones contra la honra, la dignidad o la honestidad o en otros casos de
dao a intereses de orden moral, consistir en una indemnizacin pecuniaria
que, si no hubiese base suficiente para fijarla por medio de peritos, la
determinar el juez prudencialmente, segn las circunstancias de la
infraccin, las condiciones de la persona ofendida y la naturaleza y
consecuencias habidas o posibles del agravio sufrido". En cuanto al caso
en concreto, evidentemente el perito actuarial matemtico incursiona en un
campo en el que en realidad no se encuentra autorizado, como lo es la fijacin
del importe del dao moral subjetivo. Ninguna de las consideraciones que se
vierten en el dictamen de folio 24 y siguientes tiene relacin con la
estimacin de repercusiones patrimoniales de la afectacin

100
 anmica, nico campo, en que, como se expuso, podra ser legtima y valedera
la opinin tcnica de esta naturaleza. Por otra parte, al basarse el juzgador,
con exclusividad, en el monto recomendado por el peritaje, sin hacer ninguna
valoracin o anlisis crtico como el que hemos abordado en este caso, en
realidad lo que produce es que su decisin quede carente de contenido, pues
no es vlido derivar un importe de fijacin del dao moral, de una
recomendacin que, como qued expuesto, resulta ser una extralimitacin del
tcnico en un mbito en que su criterio no resulta atendible. Por lo dicho, en
cuanto al importe del dao moral lo que procede es su anulacin y ordenar el
reenvo para una nueva sustanciacin, nicamente en cuanto a la fijacin
del monto que corresponde por ese concepto.

10. DEBER DE MOTIVAR LA SENTENCIA SOBRE EL DAO MORAL

Si bien la fijacin de la indemnizacin por dao moral corresponde hacerla al juez de

forma prudencial, esto no implica que ste no deba motivar la existencia del dao y la
valuacin econmica que haga del mismo. Sobre este aspecto existe un criterio uniforme
en la jurisprudencia.

As, el Tribunal de Casacin Penal del Segundo Circuito Judicial de San Jos, en
sentencia 811-2003, de las 11:00 horas, del 19 de agosto de 2003 indic:

Aunque en la determinacin del dao moral el juez lo fija conforme a criterios

de prudencia y razonabilidad, tal discrecionalidad no excluye la obligacin de
fundar la decisin. El a-quo fija en un milln de colones la indemnizacin por
concepto de dao moral, pero no identifica ningn parmetro o circunstancia
que permita establecer la razonabilidad y proporcionalidad de la fijacin. La
determinacin prudencial de una indemnizacin no se convierte en una
patente que autorice una decisin sin fundamentacin. La fijacin prudencial
no es una determinacin unilateral carente de criterio, como ocurre en el
caso en examen. En este punto es obvio que la decisin del juzgador carece
de fundamentacin, como con acierto lo seala el recurrente.

101
 En igual sentido se pronuncia la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia en la
sentencia 387-2006, de las 16:45 horas, del tres de mayo de 2006 y el Tribunal de
Casacin, Segundo Circuito Judicial de San Jos, en las resoluciones 968-2003 de las
15:30 horas, del 24 de setiembre de 2003 y 1039-2001, de las 10:50 horas, del 14 de
diciembre de 2001.

11. RESPONSABILIDAD MORAL A FAVOR DE LAS PERSONAS JURDICAS

Aos atrs se mantena la idea de que el dao moral se refera al sufrimiento soportado
por una persona fsica, excluyndose la posibilidad de indemnizacin en caso de dao
moral a personas jurdicas.

Pero la doctrina y la jurisprudencia han evolucionado, aceptndose actualmente la

indemnizacin por dao moral objetivo a favor de las personas jurdicas.

Sobre este aspecto seala Montero (2002, p. 129):

Una empresa o persona jurdica s puede recibir daos de tipo moral cuando
existen conductas de terceros que afectan su reputacin, la credibilidad de que
goza por parte de sus clientes, as como su relacin comercial con otras
empresas y en fin, cuando se perjudican los valores intangibles que
constituyen parte del valor patrimonial de ese ente organizado empresarial.

En relacin con la posibilidad de indemnizar a una persona jurdica por el dao moral
sufrido, la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia en resolucin 255-F-1996, de las
8:45 horas, del 24 de mayo de 1996 ha manifestado:

Por otra parte y en segundo lugar, en cuanto a la concesin del dao moral a
favor de la empresa ofendida, tampoco resulta pertinente el motivo. En efecto,
conforme se aprecia del contenido de interposicin de la demanda, el

102
 actor civil gestion a su favor -en lo pertinente- la condenatoria en cuanto a
los daos ocasionados, lo que comprende la reparacin de los daos
material y moral; adems, no obstante esa peticin, tambin solicit
expresamente el pago de los daos morales: "en la buena fama y seriedad de
la empresa" [...], aspectos que reiter al emitir conclusiones en la audiencia
oral. Cabe agregar, que para fijar la indemnizacin por dao moral, el
tribunal de mrito seal expresamente los aspectos que tom en
consideracin. Sobre este mismo plano y a mayor abundamiento, la Sala
Constitucional mediante voto nmero 1.026-94 de las diez horas cincuenta y
cuatro minutos del 18 de febrero de 1.994, seal -entre otros aspectos- que:
"...el honor objetivo, o prestigio o reputacin es tutelable a las personas
jurdicas como valor fundamental, como bien preciado. Esto es as, puesto que
el valor del honor es ntimo de la persona fsica como autopercepcin, ms la
reputacin como percepcin exterior de la persona resulta un bien muy
preciado para dichos grupos como elemento de cohesin y proyeccin. De
esta forma, en cuanto al derecho a la reputacin como derecho fundamental
consistente en la percepcin exterior de los dems hacia una persona es
tutelable a una persona jurdica". Conforme lo expuesto, la indemnizacin
en concepto de dao moral resultaba pertinente al tutelarse el honor objetivo.

En igual sentido, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia ha establecido:

El artculo 41 constitucional no distingue en cuanto a personas fsicas o

jurdicas- como posibles vctimas de daos, en cualquiera de sus diferentes
calificaciones. Esto supone que, an cuando no es pacfico en la doctrina,
desde la perspectiva constitucional es plausible que personas jurdicas
puedan verse afectadas por padecimientos de orden moral, -sin que sea
necesario para el sub-lite, deslindar si ello ocurre solo en supuestos de
responsabilidad contractual, extracontractual o ambos-, claro est, an cuando
esos no necesariamente guardan consonancia con ciertas afectaciones
extrapatrimoniales de las personas fsicas. As, el sufrimiento, el estrs, la
angustia o la depresin, entre otros, slo pueden experimentarlos estas
ltimas, pero ello no mengua que ciertas afectaciones a personas otrora
denominadas morales, que no califican ni como dao emergente ni lucro
cesante, puedan llegar a tener cabida bajo el cariz del dao moral. Puede
pensarse, verbigracia, en el desprestigio de una marca en la percepcin del
consumidor, que sea imputable a un sujeto distinto a su titular (Sala Primera
de la Corte Suprema de Justicia, voto 752-2006, de las 13:30 horas, del 5 de
octubre de 2006).

103
 Orgaz (1960, pp. 275-276) expone al respecto:

Las personas colectivas o jurdicas, que carecen de toda subjetividad no

pueden, como es obvio, sufrir ningn dao moral que consista en molestias
a la seguridad personal, en el goce de sus bienes o que hiera sus afecciones
legtimas. Pero pueden experimentar otros perjuicios morales, compatibles
con su naturaleza, y pretender la reparacin consiguiente: as, en casos de
usurpacin de nombre o de menoscabo de su reputacin, con la condicin
general, sin embargo, de que los hechos constituyan delitos del derecho
criminal.

Debe aclararse que el dao moral que se concede a las empresas es de tipo objetivo y
apreciando su contenido, tal como se indica lneas atrs, es evidente que este tipo de dao
es patrimonial y no moral, por lo que concluimos que lo que se termina concediendo a las
personas jurdicas es una indemnizacin meramente patrimonial y no moral como se seala.

12. DECLARATORIA DE HEREDERO

Con respecto a la declaratoria de herederos, la jurisprudencia ha sido firme al indicar que

no habr necesidad de declarar herederos cuando el derecho surge por la muerte de la vctima.
Es decir, muere una persona y, a raz de dicha muerte, se reclama dao moral. Esto
porque no fue un haber producido en vida del muerto.

Sin embargo, hay casos en que la vctima se mantiene viva durante algn tiempo,
sufriendo antes de morir, lo que implica que s es un haber producido en vida y por tanto debe
reclamarse por sucesin. Por ejemplo, un accidente en el que no muere de inmediato la
persona. Pasa una semana o mes y luego fallece. Ese dao moral de la semana o mes fue
producido por la persona fallecida y s habra que reclamarlo como haber sucesorio.

En este sentido, la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia ha manifestado:

104
 El artculo 125 del Cdigo Penal de 1941 se limita a sealar en qu consiste
la reparacin del dao moral, el modo cmo debe fijarse, y las
circunstancias que han de tomarse en cuenta para ello. De tal disposicin no
se deriva que la reparacin por dao moral slo pueda acordarse a favor de
quien ha sido declarado heredero de la vctima y en los lmites de su cuota
hereditaria. La jurisprudencia de esta Sala de Casacin, ha establecido que
no se requiere la declaratoria de heredero cuando lo reclamado es un dao
propio, como es en este caso el dolor moral o sufrimiento de la hermana de
la vctima, lo que ya de por s la convierte en damnificada y en
consecuencia, legitimada en forma activa para el ejercicio de la accin civil
resarcitoria (Ver en este sentido sentencias de esta Sala de Casacin,
nmero 421-97 de las 9:45 horas del 9 de mayo de 1997. Sala Tercera
Penal, 2000-01391 de las 14:15 horas del 6 de diciembre de 2000). En este
caso, entre las partidas que reclama la recurrente, se encuentra el dao moral
sufrido, de all que el razonamiento utilizado por el Tribunal para denegar
la accin civil por no estar la impugnante dentro del primer orden de herederos
legtimos que dispone el artculo 572 del Cdigo Civil, es errneo pues la
ofendida reclama un derecho propio que ostenta como damnificada en virtud
del sufrimiento que le caus la muerte de su hermano. En razn de lo
expuesto, la sentencia es nula en cuanto declara sin lugar la accin civil y
por ende, debe ordenarse el reenvo para una nueva sustanciacin en cuanto
a ese extremo (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto
295-2005, de las 8:30 horas, del 22 de abril de 2005).

13. PROCEDENCIA DEL DAO MORAL CUANDO LA PERSONA SE ENCUENTRA

EN ESTADO DE INCONCIENCIA

En la doctrina se puede encontrar algunos autores que manejan el criterio de que es

procedente otorgar compensacin por dao moral a favor de una persona que se encuentra
en estado de inconsciencia (estado de vida vegetativo, descerebrada).

Zavala (2001, p. 618) defiende esta tesis al mencionar que:

El solo pensar en las circunstancias de una persona que se encuentre en estado

vegetativos revela la existencia de un sufrimiento profundo y sucesivo
que los familiares directos conllevan de por vida y amerita ser de alguna
forma restaado con una satisfaccin econmica, aunque cabe reconocer que
no existe suma que pueda compensar semejante quebranto...

105
 En igual sentido, Pizarro (2004, p. 45) seala: La mera ausencia de sensibilidad o de
comprensin del dolor no excluyen la posibilidad de existencia de dao moral, ni el
carcter axiolgicamente negativo de esa minoracin. An cuando no exista consciencia
del agravio, el disvalor subjetivo puede configurarse.

106
 CAPTULO TERCERO

CRITERIOS DE CUANTIFICACIN ECONMICA DEL DAO

MORAL

La valuacin del dao moral en el proceso penal ha sido objeto de discusin y en

consecuencia de variadas soluciones.

La dificultad surge por cuanto el dao moral, en principio, es fijado sin ningn
elemento o parmetro que permita determinar el equivalente de ste en dinero, esto debido
a que, como es argumentado por algunos autores, no hay correlacin entre un sufrimiento y
una cantidad dineraria. Por tanto, no puede concederse una reparacin exacta. En este
sentido, Rivero (2001, p. 223) se refiere al dao moral como: aquellos valores
abstractos, no evaluables en dinero.

Sin embargo, se debe hacer nfasis en que esto no quiere decir que no deba concederse
indemnizacin alguna ante la presencia de un dao moral, pues, toda lesin a un inters
jurdicamente relevante debe ser reparada o indemnizada. Esta posicin es sostenida por
nuestra jurisprudencia; as, en sentencia 1-1996, de las 14:50 horas, del 10 de enero de
1996 la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia ha manifestado: No se trata,
entonces, de cuantificar el valor de la honra y dignidad de un sujeto, pues estos son bienes
inapreciables, sino de fijar una compensacin monetaria a su lesin, nico mecanismo del
cual puede echar mano el derecho, para as reparar, al menos en parte su ofensa.

107
 Siguiendo con este argumento Borrell (1958, p.211) indica que:

El dao extrapatrimonial, en principio, se decide sin ningn elemento o

parmetro que permita determinar el equivalente en dinero porque no hay
una correlacin entre un mal espiritual y una bien dinerario. Por tanto, no
puede concederse una reparacin exacta, pero esto no quiere decir que no deba
concederse ninguna, ni tampoco se otorgue cualquiera.

Pero debe advertirse que la admisin de la procedencia de la resarcibilidad del dao

moral no debe confundirse con una ilimitada concesin de indemnizacin por tal concepto.
Sern los jueces quienes, ponderando las circunstancias del caso, se encarguen de frenar y,
consecuentemente, rechazar, demandas exageradas, infundadas (Abdelnour, 1983, p. 569).

La Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado en este sentido,

indicando:

No cabra dentro de tal filosofa, establecer indemnizaciones exorbitantes,

como sucede en otros sistemas jurdicos, pues ello producira el
enriquecimiento injusto del ofendido, mediante el lucro inmoral con la
honra y dignidad propias (Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia,
voto 41-1993, de las 15:00 horas, del 18 de junio de 1993). Igual razonamiento
se encuentra en la sentencia 99-1995, de las 16:00 horas, del
20 de setiembre de 1995 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia.

En la doctrina se han elaborado algunos criterios que permiten, de una manera relativa,
cuantificar el dao moral, y que realizan una aproximacin ms o menos objetiva, pero
siempre queda, en definitiva, librada la fijacin de la reparacin a la prudencia del
juzgador, que deber tener en cuenta las circunstancias del hecho.

En este captulo se estudiarn los parmetros que han sido utilizados en distintas
legislaciones para cuantificar el dao moral, remitindonos para ello a lo que la doctrina ha
comentado al respecto, realizando un anlisis de estos para, finalmente, proponer una lista

108
de los que consideramos ms apropiados para que el juzgador lleve a cabo la labor de
cuantificacin que le es encomendada por el artculo 125 del Cdigo Penal de 1941.

SECCIN I. GENERALIDADES SOBRE EL RESARCIMIENTO DEL DAO

MORAL

1. EL DAO RESARCIBLE

Las caractersticas de un dao resarcible, segn sentencias de la Sala Primera de la

Corte Suprema de Justicia, se pueden resumir de la siguiente manera:

1. El menoscabo debe ser cierto, real y efectivo. En este sentido, la Sala Primera
ha indicado:

No es indemnizable aquel dao eventual o hipottico fundado en supuestos

o conjeturas. Incluso, se ha dicho, el dao no pierde esta caracterstica si su
cuantificacin resulta incierta, indeterminada o de difcil apreciacin. Por otra
parte, tampoco debe confundirse certeza con actualidad, porque es posible
reparar aquel menoscabo futuro (Sala Primera de la Corte Suprema de
Justicia, voto 729-2005, de las 10:00 horas, del 29 de setiembre de 2005).

Orgaz (1960, p. 93) seala:

El dao debe ser cierto y no puramente eventual o hipottico. Esto

significa que debe haber certidumbre en cuanto a su existencia misma,
presente o futura, aunque pueda no ser todava determinable su monto; a la
inversa, el dao es incierto y, por ello, no resarcible- cuando no se tiene
ninguna seguridad de que vaya a existir en alguna medida, no ofrecindose
an ms que como una posibilidad. El simple peligro o la sola amenaza de
un dao no bastan.

En sentido similar se pronuncia Pizarro (2004, pp. 122-123) al indicar:

109
 El dao es cierto cuando cualitativamente resulta constatable su existencia,
aun cuando no pueda determinarse su cuanta con exactitud. La certidumbre
del dao se relaciona con la consecuencia que genera la accin lesiva y
tambin con la ndole del inters lesionado. Un dao puramente eventual o
hipottico no es idneo para generar consecuencias resarcitorias.

2. La segunda caracterstica del dao resarcible se encuentra en la lesin al inters

jurdicamente relevante y merecedor de proteccin. En este sentido, la Sala Primera ha
manifestado que: Puede existir un damnificado directo y otro indirecto, como seran la
vctima, en el primer caso, y sus sucesores en el segundo (Sala Primera de la Corte Suprema
de Justicia, voto 112-1992, de las 14:15 horas, del 15 de julio de 1992).

3. En tercer trmino se establece que el dao debe haber sido causado por un tercero y
ser subsistente, de forma que si ha sido reparado por el responsable o un tercero
(asegurador) resulta insubsistente. Al respecto se puede consultar la resolucin 11-1992, de
las 14:15 horas, del 15 de julio de 1992 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia.

4. Y, finalmente, debe mediar una relacin de causalidad entre el hecho ilcito y el

dao.

2. PRINCIPIO DE REPARACIN INTEGRAL DEL DAO

En la materia que nos ocupa el principio que rige es el de reparacin integral del dao.
Orgaz, al referirse a este principio indica: El principio general que rige en esta materia es
que el responsable debe resarcir todo el dao que ha causado con su acto ilcito El
resarcimiento comprende siempre, en principio, todo el dao ocasionado por el
responsable.

Lpez y Castillo, al respecto, sealan: Este principio consagra el derecho que tiene el
perjudicado de ser indemnizado de forma total, de todos los daos sufridos. La reparacin

110
ad integrum de la persona afecta tanto al orden material como moral no debe ser ni
insuficiente, ni excesiva.

En el mismo sentido, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia ha indicado: El

principio general que rige en materia de daos es que el responsable debe resarcir todo el
dao que ha causado con su acto ilcito (principio de la reparacin integral o plena) (Sala
Segunda de la Corte Suprema de Justicia, voto 117-2006, de las 9:55 horas, del 3 de marzo
de 2006).

3. EL PROBLEMA DE LA CUANTIFICACIN DEL DAO MORAL

La valuacin del dao consiste en determinar cul es el dao, qu intensidad reviste y

su posterior cuantificacin en dinero. Respecto a la indemnizacin de los daos patrimoniales
la cuestin no presenta mayores dificultades, pero en cuanto a los daos morales, llamados
subjetivos, si se presenta gran problema, esto debido a lo difcil de su cuantificacin.

Sobre este aspecto se ha pronunciado la jurisprudencia nacional, al sealar:

la indemnizacin del dao material es diferente a la del dao moral. El dao

patrimonial o material debe de probarse en toda su extensin para que pueda
ser acordado, igual suerte corre el llamado dao moral objetivo. Por su parte
el dao moral subjetivo al no poder estructurarse y demostrarse su cuanta de
modo preciso, su fijacin queda al prudente arbitrio del juez, teniendo en
consideracin las circunstancias del caso, los principios generales del
derecho y la equidad (Tribunal de Casacin Penal, Segundo Circuito
Judicial de San Jos, voto1128-2008, de las 10:20 horas, del 6 de noviembre
del 2008). Los mismos criterios se pueden encontrar en las sentencias 7-1970
de las 15:50 horas del 15 de enero de 1970, 112-1992 de las 14:15 horas del
15 de julio de 1992 y en la resolucin 139-1992 de las
14:15 horas del 16 de octubre de 1992, todas de la Sala Primera de la Corte
Suprema de Justicia y en la sentencia 219-2007, de las 10:05 horas, del 23

111
 de febrero de 2007 del Tribunal de Casacin Penal del Segundo Circuito
Judicial de San Jos.

De conformidad con lo anterior se torna imprescindible establecer la distincin entre

dao moral objetivo y dao moral subjetivo, porque, con base en esto, las distintas
legislaciones han establecido puntos de vista diversos para determinar los montos econmicos
que deben otorgar por concepto de dao moral. Sin embargo, se debe hacer la salvedad de
que el dao moral objetivo, dadas sus caractersticas, no es ni ms ni menos que un dao
patrimonial.

La Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia ha establecido que en el caso del dao
moral objetivo basta con hacerse la demostracin correspondiente, pues el dao moral
objetivo es patrimonial; en cuanto al dao moral subjetivo ste se produce cuando se ha
lesionado un derecho extrapatrimonial, sin repercutir en el patrimonio:

suponiendo normalmente una perturbacin injusta de las condiciones

anmicas del individuo (disgustos, desnimo, desesperacin, prdida de
satisfaccin de vivir, etc., vg. el agravio contra el honor, la dignidad, la
intimidad, el llamado dao a la vida en relacin, afliccin por la muerte de
un pariente), as uno refiere a la parte social y el otro a la afectiva del
patrimonio En suma el dao moral consiste en dolor o sufrimiento fsico,
psquico, de afeccin o moral infligido con un hecho ilcito. Normalmente el
campo frtil del dao moral es el de los derechos de la personalidad cuando
resultan conculcados. (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto
114-1979, de las 16:00 horas, del 2 de noviembre de l979). En similar
sentido la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, en su voto 112-
1992, de las 14:15 horas, del 15 de julio de l992, citado en el voto 65-1993,
de las 14:00 horas, del 1 de octubre de 1993.

En consecuencia, la jurisprudencia nacional ha determinado que la cuantificacin del

dao moral subjetivo queda a la equitativa y prudente valoracin del Juez, esto en apego a
lo estipulado por el artculo 125 del Cdigo Penal de 1941, que autoriza al juzgador para fijar
su importe.

112
 Bajo estas premisas consideramos que es indispensable establecer una serie de
parmetros que han sido utilizados para estimar econmicamente el dao moral y as
delimitar el alcance de las mismas.

4. IMPORTANCIA DE RESARCIR EL DAO MORAL

Es indudable que la fijacin del monto, en el caso del dao moral, y, principalmente,
en el dao moral subjetivo, ofrece mayores dificultades que cuando se trata del dao
material, esto por la naturaleza misma del dao que va a repararse. Sin embargo, como se
indica lneas atrs, esta dificultad no significa imposibilidad, pues lo contrario equivaldra a
otorgar un beneficio al productor del dao, pues habiendo causado un dao moral subjetivo-
, no tendra nada que reconocer al damnificado (Abdelnour, 1983, p.608).

Siguiendo con este criterio, Rivero (2001b, p. 114) seala: es evidente que de no
admitirse esta posibilidad, se dejara a la vctima en una situacin peor, al tener que
soportar sin compensacin alguna el dao moral sufrido. Y, adems, se creara una
situacin de impunidad en cuanto al agresor.

Se ha alegado al respecto que el dinero no puede desaparecer los sufrimientos, los

dolores, las angustias, y que, al ser ste una medida de equivalencia de valor, es inadecuado
o imperfecto.

En relacin con este tema, Lpez y Castillo (2003, p. 179-180) sealan:

La reparacin dineraria consiste en asignarle un valor pecuniario especfico

al bien jurdico daado, de tal manera, que la reparacin se ejecuta mediante
el pago de ese valor a la vctima. En materia de daos patrimoniales este
tipo de reparacin resulta asequible de determinar en virtud de la naturaleza
del bien daado y su facilidad de encontrar su equivalencia dineraria, sin
embargo en materia de reparacin del dao moral tambin llamado no

113
 patrimonial algunos consideran que una vez sufrido, es imborrable. La
indemnizacin actuar para el futuro pero no har desaparecer el perjuicio
espiritual sufrido.

Por su parte, Zavala (1993, pp. 594-595) agrega: si bien es cierto, hay derechos de
la personalidad que una vez afectados, no tienen un equivalente pecuniario, el beneficio en
que consiste la indemnizacin se contrapone al dao como nica forma posible de lograr
una cierta igualacin de los efectos, algn restablecimiento del equilibrio afectado por el
hecho.

Como se ha indicado a lo largo de este estudio, al dinero hoy se le asigna una nueva
funcin, la de actuar como un medio compensatorio o paliativo respecto de bienes y
servicios intelectuales y espirituales.

De esta manera, el dao moral es resarcible al igual que el dao material, mediante
dinero, que si bien no se orienta a la reintegracin del patrimonio, pretende proporcionar al
perjudicado una satisfaccin que le compense el perjuicio sufrido.

De igual forma se expresa Orgaz (1960, p. 223) al indicar que al momento de estimar
el dao moral falta toda unidad de medida y que la fijacin de una suma determinada tiene
mucho de arbitrario. Sin embargo, como l mismo lo seala al citar a Laurent: del hecho de
que el juez no pueda conceder una reparacin exacta, no se puede concluir que no debe
concederse ninguna indemnizacin.

5. NECESIDAD DE UNA VALORACIN ADECUADA

En cuanto a este aspecto hay que destacar que la indemnizacin por dao moral debe
ser total, es decir, se debe indemnizar todos los daos efectivamente sufridos. As, el juez,

114
a la hora de estimar el dao moral debe otorgar una indemnizacin efectiva y real, que no
quede en mero simbolismo.

Este criterio es externado por Rivero (2001, p. 108) al sealar:

Debe aclararse que la indemnizacin, que en estos casos se otorga, debe ser
plenaria. Existe una tendencia, lamentable, de los Tribunales, que tiende a
otorgar reparaciones simblicas por concepto de dao moral. Contina el
autor expresando: es claro que la naturaleza, objeto y finalidad del
resarcimiento, solo puede ser la de atribuirle a la vctima una
compensacin justa, real y efectiva a la persona por el agravio recibido,
posicin sta que es la nica que resulta compatible con el imperativo
contenido en el artculo 41 de la Constitucin Poltica (p. 110).

Esto no significa que en cualquier caso en que se presente un dao moral las
indemnizaciones deban ser millonarias, lo que se afirma es que el juez debe otorgar un monto
que resulte proporcional con el dao que evidentemente se ha sufrido, para lo que se requiere
que el juzgador preste especial cuidado a la individualizacin y valoracin de los daos
realmente sufridos por el agraviado, todo ello de conformidad con la prueba que ha sido
introducida al proceso.

Siguiendo esta lnea de pensamiento, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia

ha declarado:

Se debe atender la posicin de las partes y la naturaleza, objeto y finalidad

del resarcimiento, sin llegar a crear situaciones absurdas, dainas o
gravemente injustas. En tal sentido, el dao moral, en casos como el
analizado, no podra dar lugar a indemnizaciones millonarias, como la
pretendida. Ello abrira un portillo inconveniente, para dar paso a
pretensiones desproporcionadas las cuales, so pretexto de tutelar el mbito
subjetivo del individuo, conduciran a un enriquecimiento injustificado que
lejos de reparar la dignidad mancillada, socavara sus fundamentos hacindola
caer en valores eminentemente econmicos (Sala Primera de la

115
 Corte Suprema de Justicia, voto 41-1993, de las 15:00 horas, del 18 de junio
de 1993). En el mismo sentido, la sentencia 99-1995, de las 16:00 horas,
del 20 de septiembre de 1995 de la Sala Primera de la Corte Suprema de
Justicia.

Sobre este particular, Ghersi (2000, p. 109) manifiesta:

El dao moral tiene naturaleza resarcitoria, y para fijar su quantum no es

menester recurrir inexorablemente a criterios puramente matemticos, ni es
necesaria una estricta correspondencia con otros rubros indemnizables, que
incluso pueden no llegar a existir; sin embargo, la circunstancia de que, por
aplicacin de tales principios, la estimacin del monto no se encuentre
sujeta a parmetros fijos, y s, en cambio, a la libre apreciacin judicial
basada en las circunstancias particulares del caso y en la magnitud de los
intereses extrapatrimoniales comprometidos, no significa que por esas vas
se logren beneficios o enriquecimientos desmedidos e injustos.

6. NO TIENE QUE SER PROPORCIONAL CON EL DAO MATERIAL SUFRIDO

Tal y como ha sido sealado por nuestra jurisprudencia, no es procedente el criterio

que determina el monto del dao moral en relacin porcentual al acordado por dao
patrimonial.

Al respecto, la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado en los

siguientes trminos:

El juzgador no puede fijar el monto del dao moral a partir de la proporcin

obtenida entre la prdida patrimonial sufrida inicialmente y el monto que
solicit el apoderado de las vctimas, desconociendo que con esto no se est
haciendo una fijacin prudencial acorde o relacionada con las afectaciones
anmicas que se afirma sufrieron los primeros (y que precisamente, lo que se
indemniza a travs del dao moral). Dicho en otras palabras, a travs de un
clculo entre dos variables se determin el quantum concedido,
desconociendo que para ello se requiere u anlisis cuidadoso de

116
 la situacin personal de cada ofendido (Sala Tercera de la Corte Suprema
de Justicia, voto 568-2005, de las 10:45 horas, del 3 de junio del 2005).

En este sentido Ghersi (2000, p. 107) establece:

Su reparacin debe determinarse ponderando especialmente la ndole de los

sufrimientos de quien lo padece y no mediante una proporcin que lo
vincule con los otros daos cuya indemnizacin se reclama, toda vez que
ninguna relacin forzosa existe entre el perjuicio material y el moral, razn
por la que dicha proporcin puede variar en funcin de las particularidades
del caso. Contina indicando el autor: La valuacin del dao moral no est
sujeta a cnones estrictos, corresponde a los jueces establecer
prudentemente el quantum indemnizatorio tomando en cuenta su funcin
resarcitoria, el principio de reparacin integral del dao, la gravedad de la
lesin espiritual sufrida y el hecho generador de la responsabilidad, sin que
quepa establecer ninguna relacin forzosa entre el perjuicio material y moral
(p.108).

SECCIN II. CRITERIOS UTILIZADOS PARA LA ESTIMACIN ECONMICA

DEL DAO MORAL

De acuerdo con Creus (1985, p. 271):

la indemnizacin es la forma normal o socialmente aceptada, pese a la

reticencia de muchos a considerar su procedencia. De aqu surge el
cuestionamiento de si aquella es una indemnizacin o una pena. Desde la
legislacin napolenica es aceptada la primera, pues el fundamento no es
castigar al contraventor, ms bien se pretende proporcionar al injuriado una
satisfaccin por el quebranto sufrido.

En este apartado, nos aproximaremos al problema de la indemnizacin del dao moral,

la cual, muchas veces, no cuenta con aparente criterio terico para otorgarse.

117
 Consideramos que los criterios para estimar el dao moral deben compensar todos los
perjuicios que su beneficiario o beneficiarios sufren en su vida personal (dolor fsico y
sufrimiento psquico) y sociofamiliar (su capacidad de comunicarse o relacionarse
afectivamente), pues suponen la prdida o deterioro de bienes que se integran con signo
positivo en la vida del perjudicado, de ah la importancia de tener un panorama claro y puntual
sobre los criterios que la jurisprudencia ha valorado y, de esa forma, evitar arbitrariedades en
el otorgamiento de los mismos.

Al respecto Montero (2002, p. 67) establece:

La suma de dinero que corresponda a la indemnizacin, debe de tener lgica

correspondencia con la magnitud del agravio o afectacin moral sufrido, por
lo que esa reparacin patrimonial satisfar el inters del afectado en mayor o
en menor grado, segn fue la malicia o intenciones exteriorizadas por el
agente productor del dao, en relacin con la proyeccin de la afectacin en
la persona del damnificado o segn haya sido el real sufrimiento de la persona
perjudicada con la alteracin de sus sentimientos.

Igual criterio es manejado por Rivero (2001, p. 121) al indicar que:

La indemnizacin que se conceda nunca debe ser simblica, sino que debe
constituir una satisfaccin real y efectiva por el dao sufrido; todo, claro
est, dentro del lmite de lo pedido por el actor civil, ya que, con arreglo al
principio de congruencia, los Tribunales no estn autorizados a conceder ms,
ni otra cosa, ni omitir pronunciamiento con relacin a lo pedido por la parte
interesada.

A continuacin se destacan los principales criterios que existen para cuantificar el

dao moral en sede penal, de conformidad con la legislacin costarricense, alemana, belga,
francesa y espaola.

118
1. EL LIBRE ARBITRIO JUDICIAL

Este criterio manifiesta que la cuantificacin indemnizatoria est supeditada,

exclusivamente, al parecer del juez, en el caso concreto. Esto, en realidad, no es un sistema
sino ms bien una renuncia a todo sistema. As est contemplado en el artculo 125 del Cdigo
Penal de 1941, que autoriza la valoracin del dao moral en manos del juzgador.

Los tribunales costarricenses han manifestado que el juez al llevar a cabo esta labor
deber conducirse en forma prudente, guiado por el influjo de los principios de
proporcionalidad y racionalidad, sin propiciar indemnizaciones abusivas, pues ello
entraara un lucro con los derechos de la personalidad, que por regla expresa (artculo 22 del
Cdigo Civil) est prohibido (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia
581-2003, de las 11:15 horas, del 17 de setiembre de 2003).

En sentido similar ha resuelto el Tribunal de Casacin Penal al indicar:

el dao moral subjetivo al no poder estructurarse y demostrarse su cuanta

de modo preciso, su fijacin queda al prudente arbitrio del juez, teniendo en
consideracin las circunstancias del caso, los principios generales del
derecho y la equidad, por ello, la falta de prueba acerca de la magnitud de
este tipo de dao, no es bice para fijar su importe. (Tribunal de Casacin
Pena, Segundo Circuito Judicial de San Jos, voto 1128-2008, de las 10:20
horas, del 6 de Noviembre de 2008). Esta resolucin tambin es retomada en
la Sentencia 399-2008, del Tribunal de Casacin Penal de Cartago, emitida a
las 19:05 horas, del 11 de abril de 2008.

Tal y como se indica prrafos atrs, el juez tiene la facultad de determinar el monto de
la indemnizacin por dao moral de forma prudencial; sin embargo, esto no implica que la
labor del juzgador, al respecto, no tenga lmites, pues no se debe tratar de una decisin
arbitraria, sin fundamento, es por ello que la jurisprudencia ha sido clara al sealar que el

119
juez debe tomar su decisin dentro del campo de lo razonable y respetando ciertos
parmetros.

Con respecto a este punto, Zannoni (1993, p. 353) ha dicho que:

Cada juez, en cada caso concreto, teniendo en consideracin las circunstancias

del hecho, la conducta del agente, la situacin existencial, individual y social,
de la vctima o damnificados, etc., condena a la reparacin equitativamente
(lo que no significa arbitrariamente, o no en ausencia de normas jurdicas, o
en base a sus puros sentimientos como errneamente se cree), es decir,
procurando que la doctrina realice la justicia conmutativa. Tal el significado
que debe darse al prudente arbitrio judicial que se reclama en la
aplicacin de las normas generales.

Ghersi (2000, p. 108), al referirse a las pautas jurisprudenciales que son seguidas por
los tribunales argentinos en lo que respecta a la determinacin del quantum por dao moral,
ha indicado que: Para fijar el monto indemnizatorio por dao moral es cierto que no existe
un parmetro utilizable. Y que, en definitiva, queda al prudente arbitrio judicial, que lo
fijar de conformidad a las circunstancias de cada caso.

2. LAS TABULACIONES

Este mtodo implica la creacin de tablas legales obligatorias que tarifan las
indemnizaciones, de forma que a cada clase de dao moral le correspondera un monto
determinado a priori. En los pases que utilizan este sistema se fijan topes mximos y
mnimos para cada uno de los casos.

Quienes defienden la aplicacin de este sistema alegan que ste permite ahorrar costos
y exigencias probatorias, posibilitando la prontitud del resarcimiento. Por otra parte,
quienes mantienen una posicin en contra de su aplicacin argumentan que se desinteresa

120
de la realidad de los daos y de su plenitud indemnizatoria, impidiendo que se d una
adecuada indemnizacin de acuerdo con el dao efectivamente sufrido.

Le Roy (1997, p. 9), ejecutivo de siniestros en la Corporate Claims Unit, donde es

responsable de los mercados de Blgica, Luxemburgo, Holanda, Norte de frica y Medio
Oriente, public en un artculo sobre este tema en la revista European Comparison of
Bodily Injury Claims que compara los daos sobre una base que no sean los sentimientos de
la vctima sino las matemticas financieras, dice que podra resultar beneficioso.

Los principios de clculo para esta capitalizacin son relativamente simples y se

describen a continuacin:

1. En primer lugar, debemos tener en cuenta la esperanza de vida probable de

la vctima. A mayor esperanza de vida, mayor importe de la suma total a ser pagada
a la vctima.

2. Debemos considerar tambin los intereses que la vctima devengar de la

inversin de la suma global pagada. Esto implica una operacin de descuento.
Segn esta lgica, a mayores tipos de inters, menor cantidad de capital deber ser
pagada.

2. Por otra parte, como bien lo hace ver Lpez (2007, p. 155): "Es lgico que
estos parmetros varen de un pas a otro. Los beneficios otorgados por los
mercados burstiles son diferentes en el Reino Unido a los de Espaa, por ejemplo,
y lo mismo ocurre con la esperanza de vida de los ciudadanos cada uno de estos
pases.

121
 3. En Alemania, las vctimas no tienen derecho a percibir un pago global,
porque la legislacin alemana prev el pago de una pensin para el caso de daos
personales futuros. Viscusi y Aldy (2003, p. 45) sostienen que: las partes pueden
acordar, como parte de un arreglo, que la vctima sea indemnizada mediante la entrega
de una suma global. Los que se acogen a esta modalidad generalmente usan un tipo
de descuento del 5% como base de las negociaciones, lo que en este caso representara
una suma global de 1.830.795 euros.

4. En virtud de la legislacin belga, la misma vctima indemnizada recibira

2.406.100 euros, porque all consideran que su inversin devengara beneficios del
3%, pero slo 2.023.700 euros si se aplicara un tipo de descuento del 4%, as lo
especifica Le Roy (1997, p. 18).

5. En otra publicacin, Le Roy (1997, p. 10) ejemplifica que en Francia se

continan capitalizando los gastos futuros teniendo en cuenta un tipo de descuento
del 6,5%.y se recurre tambin a la tabla de mortalidad que ha de utilizarse para valorar
la esperanza de vida de la vctima. Esta tabla, la MKH 60 - 64 es muy antigua y
est basada en la esperanza de vida de los franceses de hace 40 aos. Como se
sabe, la esperanza de vida ha aumentado de manera considerable desde entonces.
Desde la introduccin de las Tablas de Ogden y de una decisin de la Cmara de
los Lores sobre la poltica a seguir en la materia, el Reino Unido ha adoptado una
actitud mucho ms conservadora frente a las presunciones en cuanto a los
rendimientos econmicos de las sumas globales otorgadas a estas vctimas. En la
actualidad es habitual aplicar un tipo de inters del 2,5 %, lo que supone otorgar a la
vctima una cantidad global de 2.822.000 euros. Este, ciertamente, se aproxima ms
a los tipos de inters que ofrecen los bancos para las cuentas de ahorro ordinarias,
pero, por otra parte, est muy por debajo de los altos rendimientos de los bonos.

122
 2.1 Los Baremos

De conformidad con Alessandri (1942, p.716) un baremo de indemnizaciones es: Una

tabla sistematizada de posibles daos (generalmente fsicos) ordenados en grado (creciente
o decreciente), acompaados de una valoracin econmica, desde la muerte o fallecimiento
hasta las ms leves incapacidades, pasando por la gran invalidez.

Riera (2007, p. 181) seala que el objetivo del Baremo y de las tablas que en el mismo
se incluyen, consiste en: Sentar las bases para dar una cobertura econmica por muerte,
lesiones permanentes e incapacidad temporal a aquellas personas que hayan sido vctimas
de accidentes de circulacin.

Otros autores consideran que los baremos son un recurso legal de los ordenamientos
para, en caso de daos personales, intentar evitar el conflicto en las valoraciones
(subjetivas) de los distintos profesionales, agilizando los pleitos, al menos, en su fase de
valoracin del dao. Este criterio es seguido por Pintos (2001, p. 47).

Debe indicarse que este sistema ha sido utilizado tradicionalmente en Espaa. As, se
ha mantenido el criterio de utilizar los baremos en el clculo de las indemnizaciones de daos
corporales, esto con la finalidad de evitar los problemas de arbitrariedad que acarrea la
valoracin del dao moral subjetivo. Se ha manifestado que: El principal efecto indeseado
de la evaluacin abierta es la variabilidad en las indemnizaciones (Pintos, 2001, p. 36).

Al inicio de su implantacin en Espaa, hace ya ms de diez aos, el sistema era

considerado por muchos como impersonal y poco justo, y fue objeto de muchas
crticas. Con el paso de los aos se ha llegado al actual sistema, aceptado por,
prcticamente, la totalidad de los operadores jurdicos relacionados con la reclamacin del

123
dao personal, siendo considerado como un instrumento de justicia para las vctimas, en tanto
que aporta seguridad jurdica, certeza y objetividad en la indemnizacin del dao; as como
por el hecho de que se le otorga un cierto carcter preventivo, en cuanto que permite
identificar de una manera casi automtica los efectos econmicos de determinadas
conductas reprochables.

Cada ao se publica un nuevo Baremo Actualizado o bien porque han sido actualizadas
determinadas valoraciones y modificados, incluidos conceptos indemnizables, o bien por la
simple actualizacin de dichas cuantas al IPC del ao siguiente.

La asociacin entre reparacin integral y arbitrio sin instrumentos produce

arbitrariedad, de modo que la cuanta de las indemnizaciones vara casi errticamente, y es
precisamente por este motivo que muchas personas apoyan la utilizacin de baremos oficiales.

En lo tocante a este tema, Martnez (2003, p. 83) manifiesta que:

la defensa de los baremos se ha basado fundamentalmente en la

necesidad de objetivar los criterios de valoracin, evitando de este modo la
tan temida arbitrariedad y dispersin en los montantes indemnizatorios
calculados en cada caso. Sin embargo, la defensa de los baremos en la mayora
de los pases, si bien como elemento orientativo, no ha servido para hacer
converger a nivel internacional los importes indemnizatorios ante
circunstancias similares.

Parsons (2002, p. 266), por su parte, expone que la jurisprudencia espaola, en lnea
con la legislacin italiana, ha planteado la necesidad de delimitar claramente los distintos
conceptos indemnizatorios comprendidos en el montante global: Haciendo un especial
hincapi en la necesidad de valorar de forma especfica el denominado dao moral. Sin

124
embargo la utilizacin del baremo suele incorporar clculos actuariales y otras
consideraciones que en muy extraas ocasiones se dan a conocer.

El mtodo que el juzgador ha de adoptar para establecer un adecuado quantum

indemnizatorio en la reparacin del dao moral, debe tener en cuenta, necesariamente, los
elementos relevantes para determinar dicho quantum, tales como: la relacin de causalidad
entre la conducta del agente y del dao; las circunstancias del caso concreto, edad, sexo,
estado civil, ocupacin del ofendido, entre otros; la intencionalidad del dao; la situacin
econmica de las partes; y la jurisprudencia sobre casos similares.

En este orden de ideas, De Trazegnies (1995, pp. 89-90), sostiene que Entre otros,
algunos criterios a considerar deben ser la expectativa de vida en cada pas en comparacin
con la edad de la vctima, as como a que el dao moral no necesita ser probado, pues es
propio de la naturaleza humana el sufrimiento, la angustia y el dolor ante la prdida de un
ser querido u otra afeccin de carcter sentimental.

Cada magistrado genera a travs de su experiencia su propia tabla para cuantificar

los perjuicios que son sometidos a su decisin. Resulta conveniente que los jueces utilicen
criterios de valuacin similares para casos similares. Ello podra lograrse, en alguna
razonable medida, con la publicacin de los fallos en los que se determine los montos
fijados para los distintos daos.

Al respecto, Vidal (2003, p. 69) comenta que: Los jueces tienden, por una razn de
seguridad jurdica, a coincidir con los precedentes judiciales en materia de interpretacin de
la ley; as tambin, procurarn unificar criterios en la confeccin de un baremo de
decisiones judiciales tiene la ventaja de ser flexible.

125
 En el derecho argentino, precisamente, se cre el sistema judicial de cuantificacin de
daos; una importante base de fallos judiciales refieren a la cuantificacin del dao
extrapatrimonial; la utilizacin, por medio del ingreso de datos indicados en diversos campos,
permite obtener parmetros que sirven de ayuda al momento de cuantificar el dao, en
casos anlogos, estimular los mecanismos alternativos de resolucin extrajudicial y judicial
del conflicto, evitar conjeturas de los litigantes sobre el potencial resultado del proceso. A
menudo se observa que un demandante optimista suele sobrevalorar el dao y, por el
contrario, el demandado infravalorarlo y mermar la tasa de litigios.

3. LAS REGULACIONES LEGALES INDICATIVAS

Este criterio implica que el legislador fija lineamientos no imperativos para resarcir el
dao moral, buscando aproximaciones indemnizatorias entre perjuicios con alguna
similitud.

De acuerdo con Le Roy (1997, p. 6), un ejemplo de este criterio se podra realizar
comparando el trmino discapacidad permanente con el de secuelas permanentes. En
ambos casos, los perjuicios tienen alguna similitud y esto ha sido utilizado en Europa para
cuantificar el dao moral, as pues:

cuando una persona sufre una discapacidad permanente de su integridad

fsica y psquica, esta prdida es cuantificada como un porcentaje con
respecto a su capacidad total. Con este propsito, los mdicos utilizan una
tabla porcentual de discapacidad, por ejemplo, que una fractura de tobillo
implica una discapacidad del 10 % y que la amputacin del dedo pulgar de
la mano que normalmente se utiliza causa una prdida funcional del 22%.
Es este tipo de discapacidad el que compensa en el rengln de lesiones o
secuelas permanentes.

El trmino secuelas permanentes constituye una nocin relativamente homognea en,

por lo menos, cuatro pases: Blgica, Espaa, Francia e Italia; pero es la gran desconocida

126
en los dems sitios. Este tipo de lesin, las secuelas permanentes, cuya naturaleza es
esencialmente de dao biolgico, es una construccin terica y hay incertidumbre sobre
si se trata de un tema de dao econmico o de dao a la persona misma ( Le Roy, 1997, pp.
3-6 ).

Alemania, que reconoce esta modalidad de dao (el moral), excepto en los raros casos
donde el anlisis, muestra que, efectivamente, existe un estado de shock genuino de los
parientes cercanos. Mientras que en el Reino Unido se conoce como bereavement (luto
por la muerte de un pariente) - est fijada por ley en 15.000 euros.

En el mismo sentido, Lugones (1993, pp. 301-302) comenta que en Blgica pueden
referirse a tarifas no oficiales que fijan la cuanta de la indemnizacin por el dao moral de
una viuda y de un hurfano que convivan bajo el mismo techo en 9.915,74 euros, para cada
uno.

Para Leone (1973, pp.15-22) tabular el dao moral requiere de un anlisis detallado y
lo ejemplifica cuando comenta: En Francia una viuda recibir la cantidad de 23.000 euros
de la persona responsable de la muerte de su marido, mientras que su hijo recibir 18.000
euros, siendo estas cantidades variables en funcin del anlisis concreto de la situacin
subjetiva de las partes implicadas y de la jurisdiccin aplicable.

Sobre esta situacin, Parsons (2002, p. 226) seala que en Italia han aadido un
elemento de complejidad a esta construccin, al objetivar un elemento adicional de la
lesin, el dao moral, cuyas consecuencias son tales que se vuelven condiciones permanentes,
sujetas de ser compensadas separadamente. Sobre el particular explica: Esto es conocido
como danno biologico da morte (o dao biolgico causado por la muerte). Ya no se trata,
pues, del dao moral en s mismo, sino del efecto de este dao moral en la integridad
psicolgica de la persona que sufre el dao. Esto se valora en 26.000 euros.

127
4. TCNICAS JUDICIALES COHERENTES

Este criterio implica considerar una serie de resoluciones y crear a partir de las mismas
sentencias una coherencia indemnizatoria entre soluciones jurisdiccionales en conjuntos
con un amplio mbito valorativo.

En la legislacin costarricense es importante sealar que en la fijacin del dao moral

el juzgador posee un mbito valorativo. As, el Cdigo Penal de 1941, en su artculo 125,
regula la fijacin prudencial del dao moral por parte del juzgador. Por supuesto que, tal y
como hemos sealado, ese mbito valorativo del juzgador no puede convertirse en
arbitrariedad, por ello se exige que fundamente las razones por las que se concede un
determinado monto, debiendo respetar las reglas de la sana crtica al realizar la valoracin
respectiva, como lo prescriben los artculos 184 y 361 del Cdigo Procesal Penal.

Ntese tambin que con respecto a este tema, Sanabria (2007, p. 147) menciona:
que la indemnizacin por dao moral tendr en cuenta las circunstancias de la infraccin,
las condiciones de la persona ofendida y la naturaleza y condiciones habidas o posibles del
agravio sufrido.

En lo concerniente a las condiciones personales del ofendido, Prez (1998, p. 26) ha

manifestado que:

El dao moral se valora considerando fundamentalmente las condiciones de

la persona lesionada. Para mayor claridad del tema este autor utiliza el
siguiente ejemplo: La expresin mire, usted es un sinvergenza; con esas
sinvergenzadas no va a ser nada, dicha a un modesto fondista de pueblo por
una persona al calor de la pasin que le provoc sus diferencias con otro,
no tiene en verdad, la gravedad y trascendencia que le atribuye el ofendido...
si esa expresin hubiera sido dirigida a un abogado honorable, por ejemplo,
el agrario hubiera sido harto ms grave y la posibilidad de un dao a los
valores de la persona mucho mayor...de conformidad con el

128
 artculo 125 del Cdigo Penal de 1941, que seala en lo conducente que:
La reparacin del dao moral... consistir en una indemnizacin pecuniaria
que, si no hubiese base suficiente para fijarla por medio de peritos, la
determinar el Juez prudencialmente, segn las circunstancias de infraccin,
las condiciones de la persona ofendida y la naturaleza y consecuencias
habidas o posibles del agravio sufrido.

Por lo tanto, en la legislacin costarricense se hace necesario resaltar una serie de

tcnicas judiciales establecidas jurisprudencialmente como:

1. La necesaria demostracin de la naturaleza del dao.

2. Las consecuencias habidas o posibles. En esos trminos se ha pronunciado

de manera reiterada nuestra jurisprudencia, as, por ejemplo, las sentencias 356-F-
1992 de las 9:30 horas, del 5 de agosto; 394-F- 1992 de las 9:15 horas del 7 de setiembre
y la 474-F-1992 de las 11:05 horas, del 9 de octubre; todas del ao 1992, emitidos por
la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia.

3. La acreditacin del dao mencionado. Al respecto la Sala Tercera de la

Corte Suprema de Justicia ha manifestado en sentencia:

Es evidente el dolor fsico que el ofendido sufriera, sobre todo tratndose,

segn apreci el mismo suscrito en la audiencia, de una persona adulta de la
tercera edad, ya que, segn se desprende de lo indicado en el debate, de los
dictmenes mdicos forenses incorporados y de la epicrisis que obra en autos,
el damnificado cumplir este ao sesenta y dos aos. El hecho de que se trate
de una persona mayor, hace comprender al Tribunal la angustia que le caus
al ofendido no slo el hecho de no poder trabajar, lo cual, evidentemente causa
preocupacin tratndose de una persona sencilla que, para obtener el sustento,
labora en una actividad tan llana como la pintura, sino tambin el de no saber,
en un principio, si las lesiones que sufri le causaran algn tipo de
incapacidad permanente o disminucin en sus capacidades orgnicas, lo cual
en una persona de la tercera edad que an debe trabajar para ganar su
sustento es indudablemente una gran

129
 preocupacin, mxime que, tal y como se desprende de las pericias mdicas
y de la epicrisis, el ofendido sufri trauma craneoenceflico con prdida del
conocimiento y politraumatismo, lo mismo que parestesias (Sala Tercera de
la Corte Suprema de Justicia, sentencia 221-1993, de las 15:15 horas, del 21
de mayo de 1993).

4. La reparacin del dao moral en las infracciones contra la honra, la dignidad

o la honestidad, o en otros casos de dao a intereses de orden moral, consistir en una
indemnizacin pecuniaria que, si no hubiese base suficiente para fijarla por medio de
peritos, la determinar el Juez prudencialmente, segn las circunstancias de
infraccin. (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia 156-1991, de las
9:00 horas, del 24 de abril de 1991).

5. Las condiciones de la persona ofendida. (Sala Tercera de la Corte Suprema

de Justicia, sentencia 156-1991, de las 9:00 horas, del 24 de abril de 1991).

6. La naturaleza y consecuencias habidas o posibles del agravio sufrido (Art.

125 del Cdigo Penal de 1941). (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia,
sentencia 156-1991, de las 9:00 horas, del 24 de abril de 1991).

As, por ejemplo, el juez al momento de ponderar el dao moral debe tomar en
consideracin los siguientes aspectos:

7. La intensidad del dolor sufrido: siendo ello un factor variable y casuista por
lo cual debe acudir a la equidad (Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia
41-1993, de 15:00 horas, del 18 de junio de 1993).

8. La gravedad de la falta cometida por el agente: sin que ese factor sea
determinante para acoger o rechazar la pretensin indemnizatoria (Sala Tercera de la

130
 Corte Suprema de Justicia, sentencia 99-1999, de 16:00 horas, de 20 de septiembre de
1999).

9. Las circunstancias personales y repercusin subjetiva del dao moral en la

vctima:

(estado econmico patrimonial, estado civil, nmero de hijos y edad,

posicin social, nivel cultural, grado de cohesin y convivencia familiar, etc.);
tambin debe considerarse, de alguna manera, el estado patrimonial del
agente, intensidad de las lesiones (vg. gravedad de las lesiones, tiempo de
curacin, secuelas temporales o permanentes etc.) (Sala Tercera de la Corte
Suprema de Justicia, 474-F-1992, de las 11:05 horas, del 9 de octubre de
1992).

10. Desde luego, tales pautas deben conjugarse con el prudente arbitrio del juez,
su ciencia y experiencia. Sobre este aspecto, la Sala Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia se ha pronunciado indicando que: Dentro de los principios
fundamentales del derecho, hllense los de razonabilidad y proporcionalidad, a los
cuales se les ha reconocido en nuestro medio el rango de principios constitucionales. Ver
al respecto, las resoluciones de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia
nmero 1739-92 de las 11:45 horas del 1 de julio de 1992 y 3495-92 de las
14:30 horas del diecinueve de noviembre de 1992.

As, la apreciacin debe ser conforme con los principios lgicos admitidos por el
pensamiento humano, y quien aprecie la prueba debe hacer uso de su normal conocimiento
de las cosas. Adems debe resaltarse que en la sana crtica no puede dejarse de lado los
principios lgicos, ni las reglas de la experiencia. Con respecto a este aspecto, Barrientos
(2007, p. 573) agrega que: Son reglas del correcto entendimiento humano; contingentes y
variables con relacin a la experiencia del tiempo y del lugar; pero estables y permanentes
en cuanto a los principios lgicos en que debe apoyarse la sentencia.

131
 En cuanto a la sana crtica, la jurisprudencia nacional la define como: la valoracin
que ha de hacer (el juez) de los hechos puros y simples de que dan testimonio los testigos a
la luz de la realidad de la vida, o en otros trminos, de acuerdo con lo que aconseja la
experiencia humana (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia 112-1964, de
las 15:45 horas, del 22 de octubre de 1964).

Articulando todo lo antes expuesto, el sentenciador, que conoce de una accin por
dao moral, debe hacer un examen del caso en concreto, analizando aspectos precisos. El
autor Taboada (2003, p. 69) menciona que en la jurisprudencia peruana se utilizan criterios
sumamente claros al momento de valuar el dao moral, entre los que seala:

a) La entidad (importancia) del dao, tanto fsico como psquico (la llamada escala de
los sufrimientos morales).

b) El grado de culpabilidad del accionado o su participacin en el accidente o acto

ilcito que caus el dao (segn sea responsabilidad objetiva o subjetiva).

c) La conducta de la vctima.

d) Grado de educacin y cultura del reclamante.

e) Posicin social y econmica del reclamante.

f) Capacidad econmica de la parte accionada.

g) Los posibles atenuantes a favor del responsable.

h) El tipo de retribucin satisfactoria que necesitara la vctima para ocupar una

situacin similar a la anterior al accidente o enfermedad.

132
 i) Referencias pecuniarias estimados por el Juez para tasar la indemnizacin que
considera equitativa y justa para el caso concreto.

En consecuencia, el juez debe expresamente sealar en su decisin el anlisis que

realiz de los aspectos objetivos sealados en el precedente prrafo, exponiendo las razones
que justifican su estimacin, las cuales lo llevaron a una indemnizacin razonable que permita
controlar la legalidad del quantum del dao moral fijado por el Juzgador.

Consideramos que estos parmetros ayudan a hacer una aproximacin acerca de la

gravedad del hecho generador y de la condicin personal de quien sufre el dao, en fin,
todo depende de dos visiones: una el anlisis del hecho generador y otra la evaluacin de
quin lo sufre y de que comporta para l la prdida sufrida.

5. MTODOS CIENTFICOS

En los mtodos cientficos se elaboran pautas cientficas que justifiquen las

indemnizaciones de dao morales. Se pueden instrumentar diversos elementos de
medicin: porcentuales comparativos, unidades de medida, montos para los daos tpicos y
las combinaciones de estos elementos.

Todos estos criterios permiten una aproximacin ms o menos objetiva, pero siempre
queda, en definitiva, librada la fijacin de la reparacin a la prudencia del juzgador que deber
tomar en cuenta las circunstancias del hecho, valorando los daos morales que,
efectivamente, se hayan ocasionado. Algunos ejemplos prcticos de la aplicacin de este
criterio son:

133
 5.1 La valoracin poblacional

Es un mtodo cuya informacin es obtenida mediante encuestas, es decir, el valor que

cada persona otorga a cada ao de vida libre de discapacidad y a los distintos estados de
salud. En la legislacin espaola, Gispert (2007, pp. 155-165) desarrolla este mtodo
realizando una estimacin del valor de los aos de vida ajustados por calidad perdidos por
la persona y lo explica de la siguiente manera: se utilizan elementos caractersticos del
instrumental analtico en el mbito de la economa de la salud (aos de vida ajustados por
calidad, AVAC; esperanza de vida libre de discapacidad, EVLD) y en el mbito de la
economa medioambiental (valor estadstico de una vida, VEV).

El Grfico N 1 nos ofrece la secuencia de clculo para la evaluacin econmica del

dao moral producido en un delito contra la vida.

Fuente: Instituto Nacional de Estadstica. Encuesta de Estructura Salarial 2002.

Resultados definitivos. 2004. Consulta a INEBase en diciembre de 2007. Espaa.

134
 La primera fase del clculo permite conocer el nmero de AVAC perdidos por la
persona. Para ello se calcula la diferencia entre la Esperanza de Vida Libre de Discapacidad
(EVLD) de cualquier persona del mismo sexo que la vctima y con igual lugar de
residencia. Se asume en este punto la equiparacin operativa del concepto de AVAC con el
de VLD, es decir, se supone que los aos de vida libres de discapacidad son aos en un estado
de buena salud.

El AVAC es la unidad de medida que permite comparar situaciones de salud muy

diversas. El AVAC es un ao de vida en buena salud, esto es, es el valor del par (calidad
de vida en buena salud, un ao). En este sentido, Prades (2005, pp. 193-209) afirma:

El AVAC es una medida de la salud basada en varios supuestos:

1. La salud se puede reducir a dos componentes que son la calidad (Q) y la

cantidad de vida (Y).

2. Cualquier estado de salud se puede representar mediante una

combinacin de cantidad y calidad de vida, esto es, mediante un par (Q,Y).

3. Los pacientes prefieren, en ocasiones, vivir menos aos pero en mejor

calidad de vida. Por tanto, los pacientes estn dispuestos a ceder duracin para
ganar en calidad. Otros, en cambio, prefieren perder calidad para ganar
cantidad. Hay, por tanto, diversas combinaciones (Q,Y) que tienen el
mismo valor para las personas.

4. La salud de una persona puede medirse como la suma de la calidad de

vida durante los aos que dura su vida.

En este contexto consideramos que los tradicionales indicadores de mortalidad se

muestran cada vez ms limitados para reflejar un concepto de salud acorde con objetivos

135
del sistema sanitario, como son restaurar la salud y prevenir la enfermedad y la expectativa
de la poblacin de vivir ms y mejor.

La segunda fase del proceso persigue la asignacin de un valor monetario a cada ao

de vida ajustado por calidad.

En Espaa no existe un valor umbral oficialmente aceptado para la evaluacin

econmica de nuevas tecnologas sanitarias. Dicho valor umbral se refiere al coste
mximo, por AVAC ganado, que estaramos dispuestos a aceptar cuando evaluamos la
incorporacin al catlogo nacional de prestaciones sanitarias de una nueva tecnologa
(equipo, medicamento, procedimiento). No obstante, al igual que en la mayora de los
pases donde tampoco existe un pronunciacin oficial sobre dicho valor umbral, en Espaa
existe un consenso ampliamente extendido que fija dicho valor lmite en 30.000 euros
(Gispert, 2007, pp. 201-213).

En tercer lugar, el valor monetario de los AVACs puede obtenerse a partir del valor
estadstico de una vida (VEV). Dicho de otro modo, el VEV podra ser considerado como
el valor presente descontado de los AVAC que un individuo espera tener durante su toda vida.
En este caso, este procedimiento de cmputo implica calcular previamente el VEV y despus
dividir este valor entre los aos de vida libres de discapacidad (EVLD) estimados para una
poblacin determinada.

Riera y Mateu (2007, p.181) estiman que el procedimiento anterior permite obtener el
valor de un AVAC a partir del VEV siempre que se utilice datos especficos, en este
sentido los autores apuntan a: a) una tasa de descuento apropiada; b) el nmero de aos
que se espera vivir; c) la calidad de vida que se espera disfrutar durante estos aos.

136
 5.2. El Mtodo de Salarios Hednicos (MSH) y las tarifas sociales

Estos mtodos han sido ampliamente utilizados desde que Thaler y Rosen (1975, pp.
265-300) efectuaran la primera estimacin y desarrollaran gran parte de la terminologa
empleada hasta el momento.

Viscusi y Aldy (2003, pp. 5-15) ofrecen una revisin exhaustiva de los estudios que
utilizan el MSH. Este procedimiento de clculo recoge la adaptacin del mtodo para los
casos en los que la vctima no fallece sino que queda afectado por lesiones de carcter
permanente o secuelas. Explicaban al respecto:

el caso de que el delito generase daos distintos a la muerte, la

indemnizacin calculada se reducira en funcin de la tarifa social asignada
al estado de salud del trabajador tras el accidente. La valoracin del estado
de salud se realiza mediante el indicador sinttico conocido como EuroQol
(EQ-5D). El EQ-5D es un instrumento simple, genrico, internacional y
estandarizado, diseado para describir y valorar la calidad de vida relacionada
con la salud. El EQ-5D es una medida genrica simple que incluye slo 5
dimensiones bsicas:

1. Movilidad
2. Cuidado personal
3. Actividades cotidianas
4. Dolor/malestar
5. Ansiedad/depresin

Contempla 3 niveles para cada dimensin, de modo que proporciona un

perfil descriptivo y una valoracin del propio estado de salud. Cada estado
de salud est definido por 5 dimensiones. Cada dimensin tiene 3 niveles,
generando un total de 243 estados de salud tericamente posibles. El EQ-5D
permite asignar valores a todos los estados de salud, obteniendo un ndice para
cada uno de los 243 estados de salud posible, as como para los estados
"inconsciente" y "muerte". El resultado es una tarifa o sistema de ponderacin
que refleja las preferencias de distintas poblaciones para cada uno de los
estados de salud generados por el EQ-5D. Las tarifas obtenidas a

137
 partir de la valoracin de los estados de salud por la poblacin general se
llaman tarifas sociales.

De acuerdo con Viscusi y Aldy (2003, pp. 42-60) en Espaa se dispone de dos tarifas
que muestran las preferencias de la poblacin general hacia los estados de salud, una
calculada mediante el mtodo de la Escala Visual Analgica (EVA) y la otra calculada
mediante el mtodo de la Equivalencia Temporal (ET). Ambas se obtuvieron a partir de la
valoracin revelada por una muestra aleatoriamente seleccionada y representativa del
conjunto de la poblacin.

Una vez conocido el valor de la tarifa social (TaS), se pondera el valor monetario de
los AVACs, perdidos por la vctima, con el valor resultante de la diferencia entre una (tarifa
social para el estado de salud perfecta) y el valor de la tarifa social asignada al estado de salud
del trabajador (1-TaS) (Bada y De Charro, 1999, pp. 6-14).

Segn Pintos (2001, p.15) se considera que:

El objetivo de la reparacin ntegra del dao es un buen criterio parcial dentro

del derecho de daos, pero no sirve como objetivo central de este sector del
ordenamiento, ni para su finalidad preventiva ni para la compensatoria. En
particular, vale como criterio para la reparacin del dao patrimonial, pero no
es aplicable al dao moral.

En el escenario internacional, los sistemas de indemnizacin ofrecen una notable

heterogeneidad que no induce a esperar un eventual proceso de convergencia hacia un sistema
nico (Parsons, 2002, pp. 358-382).

138
 5.3 El Clculo prudencial

El clculo prudencial es otro criterio a considerar. Alude a aspectos como la

razonabilidad segn las circunstancias de la infraccin y consecuencias habidas o posibles
del agravio sufrido.

La jurisprudencia costarricense, en lo referente a la prueba del dao moral, establece que

no es necesaria la prueba, pues el dao moral se deduce a travs de presunciones de hombre
inferidas de indicios, porque el hecho generador antijurdico pone de manifiesto el dao
moral, pues cuando se daa la psiquis, la salud, la integridad fsica, el honor, la intimidad,
entre otros, es fcil inferir el dao, por ello se dice que la prueba del dao moral existe in re
ipsa.

Sobre el particular, la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia ha manifestado

que en materia de dao moral ...basta, en algunas ocasiones, con la realizacin del hecho
culposo para que del mismo surja el dao, conforme a la prudente apreciacin de los Jueces
de mrito, cuando le es dable inferir el dao con fundamento en la prueba de indicios (Sala
Tercera, sentencia 11-1979 de las 16:00 horas, del 2 de noviembre de l979). Este criterio es
esgrimido tambin en las sentencia 112-1992, de las 14:15 horas, del 15 de julio de l992 y
65-1993, de 14:00 horas del 1 de octubre de 1993, ambas de la Sala Primera de la Corte
Suprema de Justicia.

No compartimos este criterio externado por la jurisprudencia nacional, debido a que

consideramos que en apego al artculo 317 del Cdigo Procesal Civil, quien alega un dao
debe acreditar su existencia y gravedad, por lo que rechazamos en todo sus extremos la
tesis que indica que la prueba del dao moral es re ipsa.

139
 En lo atinente al clculo prudencial, debemos indicar que el Diccionario de la Lengua
Espaola (p.229) lo define como: El que se hace a bulto, con aproximacin y sin buscar la
exactitud, exactitud que, de por s, dada la naturaleza de la cuestin, es imposible de lograr
tratndose de la estimacin del dao moral que pueden sufrir los sujetos a causa de un
hecho ilcito.

Para Fueyo (1991, p.121):

es preciso atender a la naturaleza de la reparacin que es satisfactiva y es

pena privada a la vez, no necesitndose por lo mismo medicin aritmtica ni
equivalencia exacta. Gracias al dinero, la vctima que lo recibe puede
procurarse satisfacciones materiales y espirituales, como vacaciones, un
viaje a lugares que lo atrae, ello puede crear bienestar, tranquilidad,
entretenimiento, nuevas fuentes de trabajo que eleven el espritu.

Segn Rodrguez (2000, p. 26), las tres reas principales que se deben considerar
para fijar el quantum de la indemnizacin por dao moral son: el hecho ilcito, el
derecho o inters lesionado, y la calidad y condicin de la vctima y el victimario.

Con relacin a las citas anteriores, consideramos que, respecto del hecho ilcito, se debe
considerar la gravedad objetiva del atentado en atencin a qu relacin tiene el nivel de
gravedad de ejecucin del hecho; la posicin subjetiva del autor del dao esto es, considerar
el nivel de reproche subjetivo atribuible al autor; el espritu de lucro asociado al dao, para
determinar el provecho econmico que obtiene el autor del dao; la perversidad psicolgica
que tiene el hechor al ejecutar el dao; la externalidad del acto, en el sentido que
usualmente provocan mayor dolor los hechos que provocan vergenza o repudio general.

Por otro lado, tratndose del derecho o inters lesionado, corresponder al juzgador
considerar la naturaleza del derecho o inters afectado. No cabe dudas que no todos los

140
hechos provocan la misma afliccin, habr algunos como la honra; la intimidad; la vida
que, en trminos generales, su lesin provoca mayor afectacin interior; el carcter de la
vctima, sufriendo ms aquella que tiene una mayor vinculacin con el hecho ilcito
producido; y la proyeccin del dao en el tiempo. Hay sufrimientos que duran un tiempo
relativamente corto, mientras que hay otras como taras o deformidades que son
permanentes.

De igual forma, el propsito de la calidad y condicin de la vctima y el victimario

debe considerarse para su ponderacin el grado cultural del daador y sus condiciones
psquicas. Esto es a mayor nivel cultural, es dable exigir mayor responsabilidad social;
caractersticas de la vctima en su sensibilidad, sexo, posicin social, pues en referencia a
ellas se producir el dao moral; y, por ltimo, la situacin econmica del daador, por lo
que no es lo mismo condenar a una persona menesterosa que a una persona que pueda asumir
de mejor manera los daos que produce.

Tomando estas referencias, podemos afirmar que la reparacin del dao moral adquiere
una doble funcin, es decir, tiene una naturaleza diferente desde el punto de vista de la vctima
y del victimario.

Alessandri (1998, p. 56) menciona que:

Para la vctima es una reparacin compensatoria, que consiste en una

indemnizacin realizada con el objeto de suplir o disminuir de algn modo un
mal irreparable, de hacerle llevadero su afeccin provocada por el dao,
mientras que para el autor es claramente una imposicin de una pena o sancin
civil, pues claramente no guarda relacin con el dao civil, ya que en
concepto de los autores analizados, es necesaria, para determinar el
monto de la indemnizacin la posicin subjetiva del autor y su grado de
reprochabilidad frente al ilcito.

141
 Por lo que podemos apreciar claramente lo que hemos llamado funcin punitiva en la
indemnizacin extrapatrimonial, del mismo modo que podemos encontrar para la vctima una
funcin compensatoria o satisfactoria.

CONSIDERACIONES FINALES

Consideramos que, tradicionalmente, la forma de evitar la arbitrariedad en la

determinacin judicial de la indemnizacin por dao moral ha llevado a distintos matices.
Sin embargo, pensamos que la metodologa propuesta por los pases, basada en el concepto
de AVAC (aos de vida ajustados por calidad) y su cuantificacin monetaria, ofrece claras
ventajas respecto al mtodo de clculo.

Evidentemente, determinar los criterios de cuantificacin econmica para otorgar un

dao moral permite la personalizacin de los clculos, teniendo en cuenta las caractersticas
personales y familiares de la vctima.

Dicha personalizacin tiene en cuenta las variables relativas a la edad, lugar de

residencia, sexo, y expectativas profesionales de la persona a travs de su nivel salarial, entre
otros.

Incorporar un criterio de equidad es un aspecto que consideramos vital al determinar

dichos juicios, porque no se puede asumir que todas las personas valoran subjetivamente su
vida en la misma cuanta.

No est por dems aadir una perspectiva social, explcita y transparente de los
criterios utilizados para cuantificar el dao moral. Creemos que debe existir una manifiesta
neutralidad, de modo que la posible dispersin entre casos queda claramente explicada por
la propia secuencia de clculos a realizar.

142
 Adems, siempre se deben llevar a cabo actualizaciones de los criterios, para que las
cuantas indemnizatorias por dao moral estn constantemente incorporando, de forma
inmediata, los cambios sociales, econmicos y demogrficos. Los cambios en la estructura
salarial, la convergencia regional, la esperanza de vida libre de discapacidad y, por
supuesto, el valor estadstico de la vida, reflejan el carcter dinmico de una sociedad
moderna donde la proteccin al ser humano debe mantenerse en consonancia con dichas
evoluciones.

El Derecho como garanta de la seguridad jurdica debe establecer principios sobre los
que descansen o se apoyen los fundamentos indemnizatorios y la determinacin de las
correspondientes cuantas en relacin al dao moral, lo que se plasmara en nuevas normas
o, en su defecto, conservando las actuales a travs de una jurisprudencia uniforme.

La estimacin de la concreta cuanta en la reparacin de dao moral ha de ser razonada

en los supuestos que la motivacin sea posible. El Juez dispone de libertad para fijar el
quantum indemnizatorio y para ello deber ponderar el valor de la cosa o del dao que se
trata de reparar, entendindose los perjuicios morales, siempre que los daos aparezcan
determinados como ciertos, rechazndose aquellos que parezcan meras hiptesis o
suposiciones.

En las sentencias se deben detallar minuciosamente las bases de la indemnizacin que se

declara en el fallo, con fundamento en el dao moral derivado del bien afectado y de sus
secuelas, sin que exista contradiccin entre ellas y lo acreditado por el demandante.

Se debe tender a implantar criterios bsicos y uniformes, a fin de lograr una valoracin
objetiva y anticipada de la vida e integridad fsica y moral.

143
 Las sentencias no deben conceder ms de lo pedido, en aras del principio de congruencia,
y, en ningn supuesto, la indemnizacin reconocida puede ser motivo de un enriquecimiento
injusto para el perjudicado.

144
 CAPTULO CUARTO

CRITERIOS JURISPRUDENCIALES UTILIZADOS EN SEDE

PENAL AL MOMENTO DE DETERMINAR EL MONTO DEL DAO
MORAL

Como se ha manifestado en apartados anteriores, cuando se trata definir y cuantificar

el dao moral es el juzgador quien se encuentra mejor capacitado. En este sentido, la
jurisprudencia nacional admite que el juez es el perito por excelencia. Siguiendo con este
criterio y de acuerdo con lo que precepta el artculo 125 del Cdigo Penal de 1941, debe
aseverarse que es a ste a quien corresponde fijar, de manera prudencial, la cuantificacin
del dao moral. Para llevar a cabo esta labor es necesario que el juzgador tome en cuenta la
naturaleza de los hechos generadores del sufrimiento de la vctima, que debe ser indemnizado.

Esta tarea que ha sido encomendada al juez, resulta evidentemente ardua, debido a
que, a diferencia de lo que sucede con el dao material, en el dao moral la cuantificacin
no resulta fcil, esto pues, tal y como sealan numerosos autores, es difcil establecer con
exactitud el precio del dolor.

Es as como el juez debe valerse de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y

equidad, al momento de valuar el dao moral. Todo ello, claro est, en apego al principio
de la sana crtica. Esto con la finalidad de lograr una reparacin justa ante el dao sufrido.

145
 As, como bien lo seala Montero (2002, p. 57):

Debe cuidarse el juzgador de que la prudencia y moderacin que debe tener

en la valoracin del resultado daoso no lo haga caer en la negacin de la
indemnizacin o determinarla en sumas que a veces resultan risibles, o hacerlo
de manera simblica, como sucede reiteradamente en nuestros tribunales,
circunstancias que la doctrina rechaza por injustas.

Es por estas razones que consideramos necesario que en nuestros tribunales se

manejen parmetros que permitan lograr una eficaz reparacin del dao y no una
reparacin meramente simblica, como sucede en numerosas ocasiones. Por este motivo,
en el presente captulo, nos damos a la tarea de realizar un estudio jurisprudencial de las
sentencias de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia y del Tribunal de Casacin
Penal del Segundo Circuito Judicial de San Jos, con la finalidad de determinar si en nuestros
tribunales se estn utilizando criterios vlidos en la fijacin del dao moral y, en caso de ser
afirmativo, indicar en qu consisten.

Para llevar a cabo esta labor se estudia, bsicamente, una muestra de sentencias que
comprende el perodo 2000-2010, aunque se hace referencia a algunas sentencias
anteriores, debido a la relevancia que ostentan. Se inicia conceptualizando el dao de
manera general, para luego realizar el anlisis de las sentencias.

SECCIN I. DAO MORAL EN COSTA RICA

1. CONCEPTO DE DAO MORAL EN COSTA RICA

Como se indica anteriormente, el dao moral es:

La lesin que sufre una persona en su honor, reputacin, afectos, sentimientos,

o intereses de orden moral por la accin de un delito. Desde

146
 esta perspectiva debe de entenderse que esta clase de dao no se traduce en
una prdida econmica, pues en realidad lo que hiere es un derecho
extrapatrimonial, ya que ofende el orden interno de la vctima al dejarle
secuelas que la hacen sentirse en un plano inferior a los dems en lo relativo
a la valoracin que de ella se puede hacer. Esta situacin significa un
sufrimiento psquico, una posible limitacin para el trabajo, alguna molestia
en la sociedad y un dolor moral al encontrar que no recobra del todo la
condicin, que puede ser an fsica, con que contaba con anterioridad al
delito. Por ello esta pena debe ser reconocida econmicamente (Sala
Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 394-F-1992, de las 9:15 horas,
del 7 de Setiembre de 1992). En similar sentido se manifiesta la Sala
Tercera de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia 337-2007, de las
9:10 horas del 13 de abril de 2007 y el Tribunal de Casacin Penal del
Segundo Circuito Judicial de San Jos en las sentencias: 270-2007, de las
9:30 horas, del 8 de marzo de 2007; 219-2007, de las 10:05 horas del 23 de
febrero de 2007; 1128-2008 de las 10:20 horas del 6 de noviembre de 2008.

Es importante en este punto citar una sentencia del Tribunal de Casacin Penal que, de
una forma clara y amplia, define el concepto de dao moral al indicar:

La primera observacin que hay que hacer en relacin con lo anterior es

que, en cuando al concepto de dao moral este se afinca en el mbito de lo
anmico, de lo espiritual. La posibilidad de indemnizacin del dao moral es
producto del reconocimiento, a nivel del derecho, de la complejidad de la
estructura funcional del ser humano, que, no slo se afecta por el mundo
externo (mbito en que se circunscriben las afecciones de carcter fsico y que
vienen a ser el fundamento de la indemnizacin por los daos materiales),
sino que, adems, hay todo un mundo interior que tambin puede ser
alcanzado por una situacin externa como el delito y que, pese a la dificultad
que su compensacin podra implicar en trminos monetarios, no es posible
volver la espalda a la necesidad que la equidad impone, de, cuando menos,
compensar este tipo de afectaciones. Por otra parte, la relacin mundo
externo-mundo interior, tiene una doble va; as, en un nivel mayor de
profundidad, se puede distinguir la afectacin o dao moral que, a su vez,
tiene una repercusin en el patrimonio (dao moral objetivo), de aqul que no
trasciende el mbito interno (dao moral subjetivo). Estos conceptos son
importantes tenerlos en cuenta, para determinar la forma de fijacin del
importe de la compensacin patrimonial que se demanda por concepto de
dao moral (Tribunal de Casacin Penal del Tercer Circuito Judicial de
Alajuela, Seccin Primera, voto 41-2008, de las 13:45 horas, del

147
 8 de febrero de 2008). De igual forma se expresa la sentencia 219-2007 de
las 10:05 horas, del 23 de febrero 2007 del Tribunal de Casacin Penal del
Segundo Circuito Judicial de San Jos.

Como manifiestan las sentencias mencionadas, el dao moral se ubica en el mbito

espiritual, anmico, de ah la dificultad de su cuantificacin; sin embargo, esto no debe ser
bice para que el juez fije adecuadamente el importe correspondiente a este aspecto.

Siguiendo con el anlisis del dao moral es menester indicar que, como bien lo seala
la jurisprudencia nacional, la reparacin del dao moral en nuestra legislacin no est limitada
nicamente a los casos en que se afecta la honra, dignidad u honestidad de las personas sino:
que su reconocimiento tambin est abierto para los hechos en que se produce un dao a
los intereses de orden moral. (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia 28-
1987, de las 9:10 horas del 28 de enero de 1987).

Sobre esta posicin, el Tribunal de Casacin Penal del Segundo Circuito Judicial de
San Jos ha sealado:

Las reglas vigentes sobre responsabilidad civil del Cdigo Penal de 1941, en
su artculo 125, son las que regulan lo referente a la indemnizacin por dao
moral cuando se ejerce la accin civil. Al respecto el citado numeral
dispone: La reparacin del dao moral, en las infracciones contra la honra,
la dignidad o la honestidad o en otros casos de dao a intereses de orden
moral, consistir en una indemnizacin pecuniaria que, si no hubiese base
suficiente para fijarla por medio de peritos, la determinar el Juez
prudencialmente, segn las circunstancias de la infraccin, las condiciones
de la persona ofendida, y la naturaleza y consecuencias habidas o posibles
del agravio sufrido.. Esta norma no solo establece el derecho de toda
persona de ser reparada en los daos causados a sus intereses morales, sino
que tambin establece los parmetros legales para la fijacin de la
indemnizacin. Interpretando esta norma, ya la jurisprudencia ha tenido la
oportunidad de indicar que el dao moral debe ser reparado, no slo en los
delitos contra la honra, la dignidad o la honestidad, sino en todos los casos
en donde se daen intereses de orden moral, extendindose as el

148
 derecho a todos los delitos. En ese sentido se pronunci la Sala Tercera en
los Votos 472-f-92, 474-f-92, y 356-f-92 entre muchos otros. (Tribunal de
Casacin Penal, Segundo Circuito Judicial de San Jos, voto 879-2007, de las
16:10 horas, del 10 de agosto de 2007) (La negrita no es del original).

2. NORMATIVA APLICABLE

Como se manifest en captulos anteriores, el dao moral se encuentra regulado en Costa

Rica en diferentes leyes. En algunas de stas el legislador no ha utilizado expresamente el
trmino dao moral; sin embargo, implcitamente se ve su regulacin. As por ejemplo,
podemos citar la Constitucin Poltica que, en su artculo 41, indica: Ocurriendo a las
leyes, todos han de encontrar reparacin para las injurias o daos que hayan recibido en su
persona, propiedad o intereses morales. Debe hacrseles justicia pronta, cumplida, sin
denegacin y en estricta conformidad con la ley.

Al referirse a este numeral, nuestra jurisprudencia ha expuesto:

El artculo 41 de nuestra norma fundamental establece en la base misma del

ordenamiento jurdico el principio rector de la responsabilidad
extracontractual. De esta forma seala que ... todos han de encontrar
reparacin para las injurias o daos que hayan recibido de su persona,
propiedad o intereses morales. Del precepto, importa destacar varios
aspectos: en primer trmino, se acude al vocablo todos, con lo cual se
hace referencia a toda persona, ya sea fsica o jurdica, pblica o privada. En
segundo lugar, habr de observarse, la referencia a la debida reparacin del
dao, antes que a la indemnizacin en dinero de la lesin sufrida, pues
ciertamente ha de buscarse, en la generalidad de los casos, la restitucin de
cosas al estado en que se encontraban antes de que se verificara el evento
daoso. De conformidad con el mandato constitucional, el fin de la obligacin
de indemnizar no puede ser otro, entonces, que el de compensar a la vctima
ni ms ni menos que TODOS los daos por ella realmente experimentados, a
fin de retornar su patrimonio a la situacin anterior a la produccin del dao.
Y por ltimo, conviene destacar que, se hace total abstraccin de cualquier
elemento subjetivo como criterio de imputacin, es decir, se deja de lado el
tradicional concepto de dolo y culpa. (Sala Primera

149
 de la Corte Suprema de Justicia, voto 606-F-2002, de las 16:10 horas, del 7
de agosto de 2002).

El Cdigo Civil aborda de igual forma el tema en sus artculos 1045 y 1046. El numeral
1045 indica:

Todo aquel que por dolo, falta, negligencia o imprudencia, causa a otro un
dao, est obligado a repararlo junto con los perjuicios; por otra parte en el
artculo 1046 se seala: la obligacin de reparar los daos y perjuicios
ocasionados con un delito o cuasi-delito, pesa solidariamente sobre todos
los que han participado en el delito o cuasi-delito, sea como autores o
cmplices y sobre sus herederos.

La Ley General de Administracin Pblica tambin contiene regulacin en lo atinente

al dao moral, as, en su artculo 190 indica que:

1. La Administracin responder por todos los daos que causa su funcionamiento

legtimo o ilegtimo, normal o anormal, salvo fuerza mayor, culpa de la vctima o hecho de
un tercero.

2. La administracin ser responsable de conformidad con este artculo, aun cuando

no pueda serlo en virtud de las secciones siguientes de este captulo, pero la responsabilidad
por acto lcito o funcionamiento normal, se dar nicamente en los trminos de la Seccin
Tercera siguiente. Y, en el artculo 191: La Administracin deber reparar todo dao
causado a los derechos subjetivos ajenos por faltas de sus servidores cometidas durante el
desempeo de los deberes del cargo o con ocasin del mismo, utilizando las oportunidades
o medios que ofrece, aun cuando sea para fines o actividades o actos extraos a dicha misin.

150
 Gran importancia reviste el artculo 197 del mismo cuerpo normativo, que regula lo
correspondiente al dao moral al indicar: Cabr responsabilidad por el dao de bienes
puramente morales, lo mismo que por el padecimiento moral y el dolor fsico causados por
la muerte o por la lesin inferida, respectivamente.

Ahora bien, el Cdigo Penal Vigente nos brinda una serie de lineamientos que competen
al resarcimiento del dao moral y brindan una serie de criterios a seguir para llevarlo a cabo,
as el artculo 103 nos dice: Todo hecho punible tiene como consecuencia la reparacin civil,
que ser determinada en sentencia condenatoria; esto ordenar: La restitucin de las cosas o
en su defecto el pago del respectivo valor. La reparacin de todo dao; y la indemnizacin
de los perjuicios causados tanto al ofendido como a terceros; y El comiso. (La negrita no es
del original).

En este mismo orden de ideas encontramos las reglas sobre responsabilidad civil que
estatuye el Cdigo Penal de 1941 y que se encuentran vigentes por disposicin de la ley N
4891 del 8 de noviembre de 1971, que, al respecto, seala en su artculo 122 que: La
reparacin civil comprende: La restitucin de la cosa, la reparacin del dao material y moral
y la indemnizacin de los perjuicios (La negrita no es del original).

Para los efectos del presente anlisis es manifiesta la importancia que implica el
numeral 125 del mismo cuerpo de leyes, que versa as:

La reparacin del dao moral, en las infracciones contra la honra, la

dignidad o la honestidad o en otros casos de dao de orden moral, consistir
en una indemnizacin pecuniaria que, si no hubiese base suficiente para fijarla
por medio de peritos, la determinar el juez prudencialmente, segn las
circunstancias de la infraccin, las condiciones de la persona ofendida y la
naturaleza y consecuencias habidas o posibles del agravio sufrido.

151
 Todas las regulaciones anteriormente citadas han sido recogidas en nuestra
jurisprudencia, as, por ejemplo, el voto 1128-2008, de las 10:20 horas, del 6 de noviembre
de 2008 del Tribunal de Casacin Penal del Segundo Circuito Judicial de San Jos seala:

La reparacin del dao moral ocasionado por un delito, encuentra respaldo

jurdico en el artculo 41 de la Constitucin Poltica, que establece que
Ocurriendo a las leyes, todos han de encontrar reparacin para las injurias
o daos que hayan recibido en su persona, propiedad o intereses morales (...).
Por su parte el artculo 103 del Cdigo Penal dispone en lo que interesa, que
todo hecho punible tiene como consecuencia la reparacin civil, que ser
determinada en sentencia condenatoria que ordenar la reparacin de todo
dao y la indemnizacin de los perjuicios causados tanto al ofendido como a
terceros. Paralelamente el artculo 103 citado el numeral
122 del Cdigo Penal de 1941 (Reglas Vigentes Sobre Responsabilidad
Civil), tambin en lo que interesa establece que la reparacin civil
comprende la reparacin del dao material y moral. Al respecto tambin se
puede consultar la sentencia 219-2007, de las 10:05 horas, del 23 de febrero
2007, del Tribunal de Casacin Penal del Segundo Circuito Judicial de San
Jos.

Resulta trascendente indicar que en nuestra actividad judicial se ha producido un

ensanchamiento de los daos tradicionales, material y moral, con la consiguiente dilatacin
de los rubros resarcitorios genricos. En este sentido, el Artculo 68 de la ley 23054, Pacto
San Jos de Costa Rica, menciona la incapacidad sobreviniente que, con exclusin del dao
moral, comprende los daos corporales, a la salud y a la integridad psicofsica de las
personas.

De la normativa expuesta se puede concluir que el dao moral se encuentra debidamente

regulado en nuestro medio, dando cabida a una reparacin total de los daos sufridos, esto en
acatamiento al principio de reparacin integral del dao.

El establecimiento del quantum indemnizatorio viene a ser de vital importancia para

las partes. Al respecto la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia y el Tribunal de

152
Casacin Penal del Segundo Circuito Judicial de San Jos han establecido ciertas pautas
que deben ser tomadas en cuenta por el juez al momento de realizar la valuacin del dao
moral. De esta manera, la jurisprudencia ha sealado:

Los parmetros o pautas que deben tener en consideracin el juzgador al

momento de definir el quantum indemnizatorio son de vital importancia,
para no caer en reparaciones arbitrarias. Por su carcter exiguo, meramente
simblico, o excesivo. As por ejemplo, el juez debe ponderar la intensidad
del dolor sufrido siendo ello un factor variable y casuista por lo cual debe
acudir a la equidad; la gravedad de la falta cometida por el agente sin que
ese factor sea determinante para acoger o rechazar la pretensin
indemnizatoria; las circunstancias personales y repercusin subjetiva del
dao moral en la vctima (estado econmico patrimonial, estado civil, nmero
de hijos y edad, posicin social, nivel cultural, grado de cohesin y
convivencia familiar etc.); tambin debe considerarse, de alguna manera el
estado patrimonial del agente, intensidad de las lesiones (vgr. Gravedad de las
lesiones, tiempo de curacin, secuelas temporales o permanentes etc.). Desde
luego tales pautas deben conjugarse con el prudente arbitrio del juez, su
ciencia y experiencia (Tribunal de Casacin Penal del Segundo Circuito
Judicial de San Jos, voto 879-2007, de las 10:10 horas, del 10 de agosto de
2007). Igual criterio es expresado en las sentencias 112-1992 de las 14:15
horas del 15 de julio de 1992 y 360-2002 de las 11:10 horas del 3 de mayo
de 2002, ambas de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia; 106-f-
97, 699-f-99, 72-f- 98, 41-f-98, todas de la Sala Primera de la Corte
Suprema de Justicia.

Ello es acorde con lo que ha dicho la jurisprudencia nacional, as, en la sentencia nmero
537-2003, de las 10:40 horas, del 3 de setiembre de 2003, la Sala Tercera de la Corte
Suprema de Justicia ha manifestado: la cuantificacin del dao moral subjetivo queda a la
equitativa y prudente valoracin del Juez (La negrita no corresponde al original). En
igual sentido, la resolucin nmero 612-2007, de las 9:00 horas, del 24 de agosto de 2007
de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia.

153
 Similar criterio se mantiene en las sentencias 596-F-1992, de las 09:10 horas, del 11
de diciembre de 1992 y 474-F-1991, de las 8:50 horas, del 13 de setiembre de 1991 de la Sala
Tercera de la Corte Suprema de Justicia, que, en lo conducente sostienen:

la indemnizacin por dao moral la puede acordar prudencialmente el

juzgador si no hubiese base suficiente para fijarla por medio de peritos, de
tal suerte que por ser un pronunciamiento facultativo, no se incurre en
ninguna infraccin, siempre que se est en ese campo dentro de lo
razonable, segn las circunstancias de infraccin, las condiciones de la
persona ofendida y la naturaleza y consecuencias habidas o posibles del
agravio sufrido (La negrita no es del original).

Siguiendo con este criterio, indica la jurisprudencia nacional que ello sucede al no
poder estructurarse y demostrarse la cuanta del dao moral de un modo preciso, por lo que
Su fijacin queda al prudente arbitrio del juez, teniendo en consideracin las
circunstancias del caso, los principios generales del derecho y la equidad. (Sala Tercera
de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia 112-1992, de las 14:15 horas, del 15 de julio de
1992). Esta resolucin ha sido retomada en las sentencias nmero 360-2002, de las 11:10
horas, del 3 de mayo de 2002, nmero 622-2002, de las 15: 40 horas, del 14 de agosto de
2002 y 564-2003, de las 11:00 horas del 10 de setiembre de 2003.

SECCIN II. CRITERIOS PARA LA ESTIMACIN DEL DAO MORAL EN

SEDE PENAL

1. ANLISIS JURISPRUDENCIAL

El establecimiento del quantum indemnizatorio viene a ser de vital importancia para

las partes. Al respecto, la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia y el Tribunal de
Casacin Penal del Segundo Circuito Judicial de San Jos han establecido ciertas pautas
que deben ser tomadas en cuenta, por el juez, al momento de realizar la valuacin del dao
moral. De esta manera, la jurisprudencia ha sealado:

154
 Los parmetros o pautas que deben tener en consideracin el juzgador al
momento de definir el quantum indemnizatorio son de vital importancia,
para no caer en reparaciones arbitrarias. Por su carcter exiguo, meramente
simblico, o excesivo. As por ejemplo, el juez debe ponderar la intensidad
del dolor sufrido siendo ello un factor variable y casuista por lo cual debe
acudir a la equidad; la gravedad de la falta cometida por el agente sin que
ese factor sea determinante para acoger o rechazar la pretensin
indemnizatoria; las circunstancias personales y repercusin subjetiva del
dao moral en la vctima (estado econmico patrimonial, estado civil, nmero
de hijos y edad, posicin social, nivel cultural, grado de cohesin y
convivencia familiar etc.); tambin debe considerarse, de alguna manera el
estado patrimonial del agente, intensidad de las lesiones (vgr. Gravedad de las
lesiones, tiempo de curacin, secuelas temporales o permanentes etc.). Desde
luego tales pautas deben conjugarse con el prudente arbitrio del juez, su
ciencia y experiencia (Tribunal de Casacin Penal del Segundo Circuito
Judicial de San Jos, voto 879-2007, de las 10:10 horas, del 10 de agosto de
2007). Igual criterio es expresado en las sentencias 112-1992 de las 14:15
horas del 15 de julio de 1992 y 360-2002 de las 11:10 horas del 3 de mayo
de 2002, ambas de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia; 106-f-
97, 699-f-99, 72-f- 98, 41-f-98, todas de la Sala Primera de la Corte
Suprema de Justicia.

Ello es acorde con lo manifestado en sentencia 537-2003, de las 10:40 horas, del 3 de
setiembre de 2003 de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, que, en lo que interesa,
indica: la cuantificacin del dao moral subjetivo queda a la equitativa y prudente
valoracin del Juez (La negrita no corresponde al original). En igual sentido, la
resolucin nmero 612-2007, de las 9:00 horas, del 24 de agosto de 2007 de la Sala Tercera
de la Corte Suprema de Justicia.

Similar criterio se mantiene en las sentencias 596-F-1992, de las 09:10 horas, del 11
de diciembre de 1992 y 474-F-1991, de las 8:50 horas, del 13 de setiembre de 1991 de la Sala
Tercera de la Corte Suprema de Justicia, que, en lo conducente, sostienen que:

la indemnizacin por dao moral la puede acordar prudencialmente el

juzgador si no hubiese base suficiente para fijarla por medio de peritos, de
tal suerte que por ser un pronunciamiento facultativo, no se incurre en

155
 ninguna infraccin, siempre que se est en ese campo dentro de lo
razonable, segn las circunstancias de infraccin, las condiciones de la
persona ofendida y la naturaleza y consecuencias habidas o posibles del
agravio sufrido (La negrita no es del original).

Siguiendo con este criterio, indica la jurisprudencia nacional que la fijacin del dao
moral: queda al prudente arbitrio del juez, teniendo en consideracin las circunstancias del
caso, los principios generales del derecho y la equidad. (Sala Tercera de la Corte
Suprema de Justicia, Sentencia 112-1992, de las 14:15 horas, del 15 de julio de 1992). Esta
resolucin ha sido retomada en las sentencias nmero 360-2002, de las 11:10 horas, del 3
de mayo de 2002, nmero 622-2002, de las 15: 40 horas, del 14 de agosto de 2002 y 564-
2003, de las 11:00 horas del 10 de setiembre de 2003.

Partiendo de los razonamientos expuestos, en el siguiente apartado se busca analizar la

figura de dao moral mediante el estudio de sentencias emitidas por la Sala Tercera de la
Corte Suprema de Justicia y el Tribunal de Casacin Penal del Segundo Circuito Judicial de
San Jos, desde el ao 2000 hasta la actualidad, con el fin de encontrar las situaciones
donde se aplica, y, en general, hacer una investigacin de esta figura para determinar si
existen criterios definidos que permitan cuantificar el dao moral en sede penal.

Con base en lo expuesto, en captulos anteriores e inicios de ste y derivado de un

estudio jurisprudencial exhaustivo, a continuacin se exponen los criterios utilizados en Costa
Rica, que han delimitado la cobertura del dao moral.

2. DEBER DE FUNDAMENTACION DEL DAO MORAL

La fundamentacin de la sentencia es un aspecto sumamente relevante, pues constituye

una garanta constitucional de justicia, al permitir conocer las razones que tuvo en cuenta el

156
juez al momento de llegar a esa conclusin. Esto resguarda a las partes ante posibles
sentencias arbitrarias por parte del juzgador.

Este deber de fundamentacin es prescrito por los artculos 142 y 363 del Cdigo
Procesal Penal que, en lo conducente, sealan:

Artculo 142: Las sentencias y los autos contendrn una fundamentacin

clara y precisa. En ella se expresarn los razonamientos de hecho y de
derecho en que se basan las decisiones, as como la indicacin del valor
otorgado a los medios de prueba.

La simple relacin de las pruebas o la mencin de los requerimientos de las

partes no reemplazarn, en ningn caso, la fundamentacin. Ser
insuficiente cuando se utilicen formularios, afirmaciones dogmticas, frases
rutinarias, la simple descripcin de los hechos o la sola mencin de los
elementos de prueba.

No existe fundamentacin cuando se haya inobservado las reglas de la sana

crtica, con respecto a medios o elementos probatorios de valor decisivo.

Los autos y las sentencias sin decisin sern ineficaces.

Artculo 363. Requisitos de la sentencia. La sentencia contendr.

a) La mencin del tribunal, el lugar y la fecha en que se ha dictado, el

nombre de los jueces y las partes, los datos personales del imputado y la
enunciacin del hecho que ha sido objeto del juicio.

b) El voto de los jueces sobre cada una de las cuestiones planteadas en

la deliberacin, con exposicin de los motivos de hecho y de derecho en que
los fundan, sin perjuicio de que se adhieran a las consideraciones y
conclusiones por quin voto en primer trmino.

157
 c) La determinacin precisa y circunstanciada del hecho que el tribunal
estima acreditado.

d) La parte dispositiva con mencin de las normas aplicables.

e) La firma de los jueces.

En este sentido debe recalcarse que el juez debe motivar el quantum que imponen
tanto para el dao material como para el moral, pues, la discrecionalidad que le es reconocida,
no implica arbitrariedad en la determinacin de dichos montos.

Sobre este aspecto Sanabria (2007, p. 47) comenta que: las consecuencias de orden
moral tambin tienen que tener su referente probatorio particularmente determinado
(fundamentacin descriptiva), as como el anlisis valorativo (fundamentacin analtica)
que permita ponderar su alcance, todo para cuantificar y reparar un aspecto que ofrece
particulares dificultades por la naturaleza no material del dao.

De conformidad con lo anterior, es deber del juez indicar los criterios en los que bas
su aceptacin o negativa de resarcimiento del dao moral, y, en caso de su procedencia, debe,
de igual forma, sealar los parmetros que tom en consideracin al estimar el quantum
indemnizatorio. Los rubros establecidos deben ser objeto de especfica fundamentacin
descriptiva, as como analtica y jurdica.

Al respecto, la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia es clara al indicar:

es innegable que la liquidacin de los daos (especialmente en la esfera

moral) depende -en alto grado- de la discrecionalidad que posee el a quo
para justificar una imposicin condenatoria. As, en un sistema de libre
conviccin como el nuestro, el nico lmite controlable que debe ser respetado
por el juzgador, es la obligacin de fundamentar sus decisiones a

158
 la luz de las reglas de la sana crtica racional, conforma a los criterios
objetivos y subjetivos, necesariamente derivados del acervo probatorio
correspondiente (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 1333-
2007, de las 10:15 horas, del 2 de noviembre de 2007).

En lo que respecta a la fundamentacin material y jurdica del pronunciamiento en

materia civil, la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado en los
siguientes trminos:

En resumen, estima esta Sala que al sustentar la condena civil, el rgano

de mrito se limit a analizar aspectos que son propios de aquel proceso
ordinario, sin mencionar los que si se derivan de la delincuencia que se tuvo
por demostrada. Cabe aclarar aqu que el vicio que ahora se apunta no
incide en lo dispuesto sobre la accin penal, pues como ya se dijo, el delito de
fraude de simulacin se configur desde que los acusados, a travs de un
contrato ficticio, lesionaron el patrimonio de la vctima. Situacin distinta es
precisar los daos y perjuicios inmediatos y directos que se derivan de esa
negociacin y que son en ltima instancia, los que se deben resarcir
econmicamente. A mayor abundamiento, esta Sede le recuerda al Tribunal
que es la parte actora civil la que tiene la obligacin de individualizar los
daos y perjuicios que sufri como consecuencia del delito. Si bien el
rgano jurisdiccional est autorizado para condenar en abstracto cuando no
tenga elementos para definir el monto de la indemnizacin, eso no lo exime
del deber de sealar cules son los daos y perjuicios que deben ser
resarcidos, labor que solamente puede cumplir si la parte interesada ha
definido sus pretensiones correctamente, reclamando las consecuencias
derivadas del fraude de simulacin y no las del incumplimiento contractual.
Este es tambin uno de los yerros que presenta la sentencia, ya que de la
lectura del folio 735 frente, se extrae que si bien la actora civil cuantific la
lesin patrimonial en la suma de 20 millones de colones y el dao moral en
cinco millones de colones, no indic en qu consiste ste, o en caso de
haberlo hecho, el Tribunal no lo plasm en el fallo impugnado. Por lo
anterior, se acoge el presente motivo... (Sala Tercera de la Corte Suprema
de Justicia, voto 1191- 2006, de las 10:15 horas, del 24 de noviembre de
2006).

159
 Acerca de la fundamentacin de la fijacin de indemnizacin por dao moral, en
sentencia, el Tribunal de Casacin Penal del Segundo Circuito Judicial de San Jos ha
indicado lo siguiente:

En cuanto al dao moral, los fundamentos que esgrime el juzgador cuentan

con una alta carga de subjetividad, sin que brinde mayor fundamento para
sostener su posicin, en efecto, en cuanto al sufrimiento irrogado a la
ofendida, () estos aspectos han sido resueltos infundamentadamente por el
juzgador, partiendo de simples apreciaciones subjetivas, sin contar con
elementos de juicio valederos y de apoyo a su resolucin. En este sentido, al
juzgador le resulta suficiente el dictamen pericial -folios 173 y 174-. Se
debe tener presente que nuestra legislacin en el artculo 125 de las normas
vigentes sobre responsabilidad civil del Cdigo Penal de 1941, establece lo
siguiente; La reparacin del dao moral, en las infracciones contra la
honra, la dignidad o la honestidad o en otros casos de dao a intereses de orden
moral, consistir en una indemnizacin pecuniaria que, si no hubiese base
suficiente para fijarla por medio de peritos, la determinar el Juez
prudencialmente, segn las circunstancias de infraccin, las condiciones de
la persona ofendida y la naturaleza y consecuencias habidas o posibles del
agravio sufrido. Como vemos, en aquellos casos en que es posible la
intervencin de un perito para fijar el dao moral, as se har, sin embargo,
el contenido de este dao moral sobrepasa la posibilidad de fijacin pericial,
por lo que, en buena tcnica, es el juez quien prudencialmente deber
fijarlo. Ahora bien, el juez podra partir de algunos elementos relevantes que
el peritaje le ofrezca para esta fijacin ().Por ello, la fijacin establecida
en el peritaje por dao moral no cuenta con fundamento cientfico
alguno, debiendo el juez apartarse del mismo y fijarlo prudencialmente
bajo su ptica, tomando en consideracin todas las circunstancias que
rodearon el hecho y las consecuencias que del mismo surgen como dao
moral. A pesar de lo dicho, el a quo admite lo consignado en el peritaje y
asume el monto global acordado en el mismo, lo que conduce, conforme lo
expuesto, a la ausencia de fundamentacin del fallo civil en cuanto a la accin
civil resarcitoria, al menos, en cuanto a los montos fijados. Por ello, se anula
la fijacin del monto del dao moral por infundamentado, mantenindose
inclume la condenatoria civil en cuanto al extremo del dao moral
(Tribunal de Casacin Penal del Segundo Circuito Judicial de San Jos,
Voto1254-2005, de las 8:45 horas, del 30 de noviembre de 2005) (La negrita
no corresponde al original).

160
 Siguiendo con este criterio, en voto 811-2003, de las 11:00 horas, del 19 de agosto de
2003, el Tribunal de Casacin Penal del Segundo Circuito Judicial de San Jos manifest:

Aunque en la determinacin del dao moral el juez lo fija conforme a

criterios prudencia y razonabilidad, tal discrecionalidad no excluye la
obligacin de fundar la decisin. El a-quo fija en un milln de colones la
indemnizacin por concepto de dao moral, pero no identifica ningn
parmetro o circunstancia que permita establecer la razonabilidad y
proporcionalidad de la fijacin. La determinacin prudencial de una
indemnizacin no se convierte en una patente que autorice una decisin
sin fundamentacin. La fijacin prudencial no es una determinacin
unilateral carente de criterio, como ocurre en el caso en examen. En este
punto es obvio que la decisin del juzgador carece de fundamentacin,
como con acierto lo seala el recurrente (La negrita no es del original). En
el mismo sentido se expresan las sentencia 387-2006 de las 16:45 horas, del
3 de mayo de 2006; 227-2005 de las 10:50 horas, del 28 de marzo de 2005 y
105-2006 de las 9:20 horas del 17 de febrero de 2006, todas de la Sala Tercera
de la Corte Suprema de Justicia y el voto 471-2006, de las 9:53 horas, del 19
de mayo de 2006 del Tribunal de Casacin Penal del Segundo Circuito
Judicial de San Jos.

Como se puede desprender, tanto del artculo 125 del Cdigo Penal de 1941 como de
la jurisprudencia analizada, el juez posee un poder soberano de apreciacin del dao; sin
embargo, esto no significa que su decisin pueda ser arbitraria, pues el juzgador debe limitarse
a valorar dentro de los lmites de las conclusiones de las partes. Es decir, no puede
otorgar una reparacin a un elemento no solicitado por las partes, de igual forma debe
motivar su decisin, indicando porque le merece o no crdito las pruebas presentadas y los
motivos que tuvo para admitir o rechazar la indemnizacin por dao moral, adems de indicar
con claridad cules son los criterios que utiliz para ponderar el dao sufrido.

De lo expresado se extrae claramente que el juez es quien fija, prudencialmente, el monto

por dao moral; sin embargo, muchas veces los parmetros seguidos para determinar el monto
no se ven reflejados en las sentencias. En este sentido se debe hacer una primera acotacin,
sealando que uno de los mayores yerros que se presentan en las sentencias que

161
resuelven sobre resarcimientos de carcter moral es que no existe una adecuada
fundamentacin del fallo en cuanto a dao moral se refiere, irrespetndose las disposiciones
prescritas por los artculos 142 y 363, anteriormente citados.

Por esta razn se hace importante extraer aquellos criterios plasmados en algunas
resoluciones y observar qu implicaciones conlleva cada uno. Es por ello que a continuacin
se analiza en forma breve cada uno de estos aspectos.

3. CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

3. 1. Fijacin prudencial y facultativa del juzgador

Uno de los aspectos ms tomados en cuenta en las sentencias, tanto del Tribunal de
Casacin Penal del Segundo Circuito Judicial de San Jos como de la Sala Tercera de la Corte
Suprema de Justicia, es el criterio de que la indemnizacin por dao moral la puede fijar de
forma prudencial el juez, esto siguiendo lo establecido en el artculo 125 del Cdigo Penal de
1941.

As, por ejemplo, en sentencia 596-F-92, de las 9:10 horas, del 11 de diciembre de
1992, la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia expres:

El reclamo debe declararse sin lugar, subrayando, como ya lo ha hecho el Voto

Nmero 474-F de las 8:50 hrs. del 13 de setiembre de 1991, que la
indemnizacin por dao moral la puede acordar prudencialmente el
juzgador si no hubiese base suficiente para fijarla por medio de peritos, de
tal suerte que por ser un pronunciamiento facultativo, no se incurre en
ninguna infraccin, siempre que se est en ese campo dentro de lo
razonable, segn las circunstancias de infraccin, las condiciones de la
persona ofendida y la naturaleza y consecuencias habidas o posibles del
agravio sufrido.

162
 En el mismo sentido se pronuncian los votos 93-2003, 1025-2007 de las 10:25 horas, del
12 de setiembre de 2007, 1059-2007 de las 14:25 horas del 20 de setiembre de 2007,
1160-2007 de las 10:23 horas del 5 de octubre de 2007; 1581-2007, de las 9:20 horas, del
14 de diciembre de 2007, 879-2007, de las 16:10 horas, del 10 de agosto de 2007, todas del
Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea y la sentencia 550-2006 de las 11: 10 horas, del
7 de junio de 2006 de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia.

Sobre este particular, seala el artculo 125 del Cdigo Penal de 1941, en lo
conducente, que: La reparacin del dao moral... consistir en una indemnizacin pecuniaria
que, si no hubiese base suficiente para fijarla por medio de peritos, la determinar el
Juez prudencialmente, segn las circunstancias de infraccin, las condiciones de la
persona ofendida y la naturaleza y consecuencias habidas o posibles del agravio sufrido.
Este criterio ha sido retomado en las resoluciones 394-F-1992, de las
9:15 horas, del 7 de setiembre de 1992, 818-2004, de las 9:50 horas, del 9 de julio de 2004,
950-2003, de las 10:55 horas, del 24 de octubre de 2003, todas de la Sala Tercera de la
Corte Suprema de Justicia.

Siguiendo con esta tesis, el Tribunal de Casacin Penal ha sealado: Por su parte el
dao moral subjetivo al no poder estructurarse y demostrarse su cuanta de modo preciso,
su fijacin queda al prudente arbitrio del juez, teniendo en consideracin las circunstancias
del caso, los principios generales del derecho y la equidad (Tribunal de Casacin Penal
Sentencia 1128-2008, de las 10:20 horas, del 6 de noviembre de 2008). Esta resolucin
tambin es retomada en la Sentencia 399-2008, del Tribunal de Casacin Penal de Cartago
emitida a las 19:05 horas, del 11 de abril de 2008.

Tal y como se indica prrafos atrs, el juez tiene la facultad de determinar el monto de
la indemnizacin por dao moral de forma prudencial; sin embargo, esto no implica que la
labor del juzgador al respecto no tenga lmites, pues no se debe tratar de una decisin

163
arbitraria, sin fundamento, es por ello que la jurisprudencia ha sido clara al sealar que el juez
debe tomar su decisin dentro del campo de lo razonable y respetando ciertos parmetros.

De esta forma se debe destacar que el juez debe sustentar su criterio en un baremo
objetivo y constatable. Al respecto, la jurisprudencia nacional ha expresado:

El motivo se declara con lugar. Respecto al extremo de la condena civil, es

evidente que el juzgador al momento de exponer las razones por las cuales
decida acerca sta y el monto fijado por concepto de dao moral en la suma
de cien mil colones, no expone los fundamentos adecuados para llegar a
declarar con lugar la accin civil resarcitoria y mucho menos, la partida por
dao moral. El artculo 125 de las normas vigentes del Cdigo Penal de
1941, establece que la determinacin del dao moral se fijar prudencialmente
por parte del juez. Esta discrecionalidad que se le otorga al juzgador no quiere
decir que no se deba motivar la existencia de dicho dao y el monto que se
considera pertinente pagar por el mismo. An ms, el apartado de condena
civil no establece los fundamentos del por qu se declara con lugar la accin
civil resarcitoria, ni las razones que se han tenido para considerar la existencia
del mencionado dao moral (Tribunal de Casacin Penal del Segundo
Circuito Judicial de San Jos, voto 968-2003, de las 15:30 horas, del 24 de
setiembre de 2003).

Siguiendo este criterio, el Tribunal de Casacin Penal ha manifestado:

De tal manera que debe acogerse el reclamo, pero a la vez se aclara que
esta Cmara no est prejuzgando acerca del quantum del dao moral que ha
de otorgrsele a, ya que el monto debe fijarse con base a elementos
objetivos y constatables, nunca presuntos. Es decir, el dao moral debe
probarse conforme a los medios establecidos para ello. Por otra parte y de
conformidad con el numeral 125 de las Reglas Vigentes sobre
Responsabilidad Civil del Cdigo Penal de 1941 (Segn Ley N 4981 de 8
de noviembre de 1971) que reza: Artculo 125. La reparacin del dao moral,
en las infracciones contra la honra, la dignidad o la honestidad o en otros casos
de dao a intereses de orden moral, consistir en una indemnizacin
pecuniaria que, si no hubiese base suficiente para fijarla por medio de
peritos, la determinar el Juez prudencialmente, segn las

164
 circunstancias de infraccin, las condiciones de la persona ofendida y la
naturaleza y consecuencias habidas o posibles del agravio sufrido. En este
caso, el Juez se apart de la pericia-matemtica, lo que es perfectamente
vlido, pero debe sustentar su criterio en un baremo objetivo y constatable
como se dijo anteriormente, en todo caso no se omite manifestar que por su
naturaleza y por la disposicin legal antes citada el dao moral -en
principio- no admite condenatoria en abstracto. Por lo expuesto, ante la
constatacin del vicio formal en la fundamentacin intelectiva del fallo, se
anula parcialmente el mismo en cuanto a la fijacin del monto del dao
moral en la accin civil resarcitoria planteada por Jonathan Ruiz Campos
contra el demandado civil Freddy Vargas Cruz. Se ordena el reenvo de la
causa ante el Tribunal de origen para nueva sustanciacin en cuanto a este
extremo nicamente, el resto de la sentencia permanece inclume (Tribunal
de Casacin Penal de Cartago, voto 251-2008, de las 18:10 horas, del 29 de
agosto de 2008).

De tal forma que el clculo del dao moral se debe hacer prudencialmente, a bulto por
parte del juzgador, de acuerdo con las pautas establecidas en el numeral 125 de las Reglas
vigentes de Responsabilidad Civil del Cdigo Penal de 1941, sin que sea de recibo por ser
una fijacin prudencial, que se recurra a un perito para su clculo, as lo ha manifestado la
jurisprudencia nacional al indicar:

Sin lugar el reclamo. La sentencia expone de acuerdo a los parmetros

establecidos en el numeral 125 de las reglas vigentes de reparacin civil del
cdigo penal de 1941, las razones por las cuales acoge el dao moral y su
monto. En ese sentido indica el fallo: habindose acreditado los daos
causados, la legitimacin de stos para demandar al causante del los daos y
la exigibilidad del reclamo, sea el inters actual del mismo. Para la
acreditacin de tales extremos se cuenta con la prueba testimonial de la
vctima, la cual refiri de forma personal el sufrimiento y dolor que ha
conllevado el accidente ocasionado por el accionado, reflejando el sufrimiento
de ver a sus hijos jugar ftbol y que l antes lo haca con ellos y ahora no
puede hacerlo ya que su pierna no se lo permite, a no poder trabajar
como antes, en oficios de agricultura, ya que no puede forzar su pierna, o no
sabe hacer otra cosa ms que eso, al ver sus sueos frustrados en cuanto a
sus estudios, ya que quera superarse y darle una mejor vida a su familia y
producto del accidente no pudo seguir estudiando, otro aspecto a que ahora
se encuentra sin trabajo, ha tenido que recibir ayuda de sus padres y vecinos
para mantener a sus hijos y esposa. De manera que existe

165
 un evidente dao moral sufrido por la vctima. En cuanto al dictamen actuario
matemtico, realizado por William Granados Lacayo, al mismo no se le
merece credibilidad. La defensa del demandado civil, solicit algunas
aclaraciones las cuales no fueron aclaradas de forma ptima por parte del
perito. El mismo realiza sus clculos en circunstancias desconocidas para
esta autoridad, le da un valor econmico al dao moral, basado solo en el dao
fsico, donde nunca entrevist a la vctima, para saber que senta, se basa en
un salario de 133. 000 colones mensuales, donde la vctima dice ganar
150.000 colones, aspecto que evidencia que no tuvo entrevista con la vctima.
Es as, como esta juzgadora se aparta de los resultados, resultando sesgados
los resultados (sic) (folio 262). Como puede desprenderse de lo anterior, la
juzgadora valora no solo el grado de sufrimiento humano experimentado por
la vctima, sino la magnitud del dao causado, parmetros establecidos
por el numeral 125 del Cdigo Penal de 1941 para la fijacin del dao moral.
Ya ha sido copiosa la jurisprudencia de casacin en el sentido de que la
fijacin del dao moral es prudencial, y no por medio de peritajes, de manera
que ese monto prudencial debe fijarlo el juez tomando en cuenta las
circunstancias apuntadas, sin que sea exigible acreditar los montos en una
forma referencial con respecto a parmetros matemticos exactos, como se
exige para otros rubros indemnizatorios. (Tribunal de Casacin Penal de
Cartago, voto 145-2008, de las 19:42 horas, del 19 de mayo de 2008).

Siguiendo con este criterio, el Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea manifest,

en sentencia 879-2007, de las 16:10 horas, del 10 de agosto de 2007, que:

Las reglas vigentes sobre responsabilidad civil del Cdigo Penal de 1941, en
su artculo 125, son las que regulan lo referente a la indemnizacin por dao
moral cuando se ejerce la accin civil Esta norma no solo establece el
derecho de toda persona de ser reparada en los daos causados a sus
intereses morales, sino que tambin establece los parmetros legales para la
fijacin de la indemnizacin Dentro de los parmetros legales
establecidos por la ley para fijar prudencialmente el quantum del dao
moral, considera sta cmara que es deseable que la vctima en el debate se
refiera directamente a sus sentimientos, vivencias y afecciones producidas por
el hecho daoso. Sin embargo, su negativa, no es bice para impedirle al
juzgador con base en otras probanzas de las cuales deriven precisamente las
circunstancias del hecho, las condiciones de la parte ofendida, y las
consecuencias habidas o posibles del agravio sufrido, el determinar el
monto de la indemnizacin por dao moral.

166
 3.2. La razonabilidad

Como bien lo hace ver Orgaz (1967, pp. 188-189): El dinero no puede desempear la
funcin de equivalencia (propia de la indemnizacin de los daos patrimoniales), sino tan
solo la funcin de satisfaccin, por ser la nica que conviene a la reparacin de los daos
morales.

La fijacin del quantum a indemnizar por concepto de dao moral subjetivo corresponde;
como ya se ha indicado, a la discrecionalidad del juzgador, el cual debe tomar en cuenta
criterios de razonabilidad, equidad y proporcionalidad al momento de fijar este rubro, en este
sentido se ha dicho que: el monto fijado, en el tanto tenga sustento en la constatacin del
referido dao, y respete los principios de proporcionalidad y razonabilidad, tal y como ocurre
en el presente caso, se va a encontrar ajustado a derecho (Sala Tercera de la Corte Suprema
de Justicia, Sentencia 477-2008, de las 9:42 horas, del 2 de mayo del
2008). Igual argumento se mantiene en la sentencia 1160-2007, de las 10:23 horas, del 5 de
octubre de 2007 del Tribunal de Casacin Penal del Segundo Circuito Judicial de San Jos.

El Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea adopta una posicin similar basndose

en el principio de razonabilidad al indicar:

Al respecto es menester sealar que tal indemnizacin pecuniaria, la puede

acordar prudencialmente el juzgador si no hubiese base suficiente para
fijarla por medio de peritos, de tal suerte que por ser un pronunciamiento
facultativo, no se incurre en ninguna infraccin, siempre que se est en ese
campo dentro de lo razonable, segn las circunstancias de infraccin, las
condiciones de la persona ofendida y la naturaleza y consecuencias habidas
o posibles del agravio sufrido. (Tribunal de Casacin Penal, del Segundo
Circuito Judicial de San Jos, sentencia 1581-2007, de las 9:20 horas, del 14
de diciembre de 2007).

167
 Ntese que, si bien es cierto, la experticia actuarial no tiene nunca naturaleza
vinculante para los juzgadores, pudiendo estos, en consecuencia, apartarse de ella, el Tribunal
se encuentra llamado a razonar su proceder, cualquiera que sea, de forma que su pensamiento
no se torne en arbitrario, las partes logren conocer con amplitud los fundamentos de la
decisin y pueda producirse un control adecuado en esta sede conforme a criterios de
razonabilidad y legalidad, as lo sostiene la Sala Tercera cuando menciona:

En el presente caso, no se ha cuestionado ms que el resarcimiento

ordenado, no existiendo cuestionamiento en cuanto a la fijacin del resto de
los aspectos sealados, entre estos, de vital importancia, el dao moral
mismo, por lo que debe entenderse que, al no ser objeto de impugnacin, su
determinacin permanece inclume. No obstante, en lo que se refiere a la
cuantificacin de este tipo de dao, de acuerdo con lo alegado,
efectivamente, nota esta Sala que existe en autos dictamen pericial mediante
el que se clculo la indemnizacin por el extremo en cuestin en la suma de
c 5.200.000 (cinco millones doscientos mil colones) y que los Juzgadores,
sin mencionar siquiera la existencia de tal peritaje, procedieron a fijar el
quantum por ese concepto en la suma global de c 2.000.000 (dos millones
de colones), sin efectuar ni un slo razonamiento al respecto, limitndose a
entender que el dao moral resulta indemnizable por el sufrimiento
indiscutible causado con la muerte del hoy occiso Marco Barquero Gmez,
con independencia de cualquier otro conceptoEn el supuesto bajo estudio,
de la sola lectura de la sentencia, se extrae que el Tribunal de instancia no
actu conforme a derecho, dada la ausencia total del razonamiento, y por
eso el reparo se declara con lugar. As las cosas, se anula la sentencia
impugnada en el extremo alegado de indemnizacin por dao moral y la
fijacin de costas consecuencia de dicho monto. (Sala Tercera de la Corte
Suprema de Justicia, voto 505-2007, de las 15:10 horas, del 23 de mayo de
2007). De igual forma se pronuncian las sentencias 270-2007 de las 15:10
horas del 23 de mayo de 2007 y 295-2005, de las 08:30 horas, del 22 de
abril de 2005, ambas de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia.

Reiteramos nuestro criterio en cuanto a la negativa de aceptar la fijacin del quantum

indemnizatorio por parte de peritos, esto pues, como ya se ha alegado, al no tratarse de un
aspecto de carcter patrimonial, sino ms bien de un resarcimiento que se otorga con la
finalidad de compensacin o como paliativo para la vctima, el perito no posee ningn

168
parmetro para determinarlo, siendo el juez la persona ms apta para establecer el monto
respectivo.

En dicho sentido, consideramos que si bien el artculo 125 del Cdigo Penal de 1941
autoriza al juzgador a fijar este importe slo a falta de peritaje, esto no es correcto por las
razones antes sealadas, por lo que consideramos que cabe una reforma de este artculo
autorizando de forma exclusiva la fijacin de este monto al juzgador.

3.3. Verificacin de las circunstancias de la infraccin

Con respecto a este parmetro, el Tribunal de Casacin Penal del Segundo Circuito
Judicial de San Jos en sentencia 219-2007, de las 10:05 horas, del 23 de febrero de 2007
ha manifestado:

Como se dijo, el dao moral debe ser valorado por el Tribunal de conformidad
con criterios de equidad. En el presente caso, se tom en consideracin
para la fijacin de ese monto, las siguientes circunstancias de hecho
plenamente acreditadas en autos por intermedio de la declaracin del propio
ofendido como son el dolor y sufrimiento que le ocasiona el no poder tener
ingresos econmicos que le permitan sobrellevar la manutencin de su
familia, el no poder realizar actividades familiares por las lesiones fsicas
que padece, los sentimientos de vergenza y desvalorizacin que siente al
tener una pierna deformada, aspectos todos que son analizados
adecuadamente por el juzgador. En el presente caso, la suma
correspondiente a la indemnizacin por el dao moral causado al actor civil
fue fijada prudencialmente, sin que esta cmara considere el monto como
desproporcionado si se lo relaciona con las afectaciones anmicas sufridas por
la parte ofendida, de conformidad con los hechos probados que se
consignan en el fallo recurrido. En consecuencia, el recurso debe ser declarado
sin lugar

169
 De la misma forma, mediante sentencia 228-2009, dictada a las 8:30 horas, del cinco
de junio de dos mil nueve, el Tribunal de Casacin Penal del Primer Circuito Judicial de
Alajuela expuso que:

Ahora bien, es cierto que el dao moral ocasionado con la muerte de M.U.
se da independientemente de cuntas personas la generaron; pero, como lo
dijeron los Jueces, no es el mismo dao moral el que se produce cuando dicha
muerte ha sido producida con la participacin de la compaera sentimental
del occiso, a cuando la produjo otro sujeto por s solo, porque la afectacin de
saber que fue la propia compaera (lo cual se descart en este caso) quien
contribuy a la muerte de M.U., hubiera sido mayor. Por eso es que no se
poda conceder el mismo monto resarcitorio en una y otra hiptesis y,
al haberse excluido la intervencin de aquella en los hechos, era de rigor
reducir la indemnizacin al ser menos agudo el dao moral. Para terminar,
tambin es acertado el criterio del a quo (folio 705) en cuanto a que, siendo
un acto (por cierto inconstante) de mera liberalidad por el que M.U. ayudaba
econmicamente a su hermana M.I., ello no es suficiente para decir que esta
era una acreedora alimentaria legal o que esa asistencia familiar fuera un
derecho de ella, por lo que en los trminos del artculo 128 de las reglas
vigentes al respecto del Cdigo Penal de 1941, no tena tampoco derecho
a ser indemnizada por ese concepto. O, para ponerlo ms sencillo, al no tener
derecho alimentario, no tiene derecho resarcitorio en cuanto a ese rubro

Siguiendo con este criterio, es importante la valoracin del cuadro fctico, al momento
de fijar el quantum indemnizatorio por concepto de dao moral. En este sentido, la
jurisprudencia indica:

Como segundo alegato por la forma respecto a los extremos civiles, se acusa
falta de determinacin del hecho acreditado. En ese sentido, se plantea que
en la sentencia nicamente se consignaron los hechos penales, no as alguno
que justificara el pago del dao material y moral producido o los gastos
generados. Se agrega, que tampoco se puntualiz el periodo de los intereses
acogidos en sentencia, ni se tomaron en consideracin los pagos efectuados
por Snchez Ulloa en la conciliacin, estimndose que con ello se le caus
indefensin a la justiciable. En ltimo trmino, la defensa entiende que no
poda deducirse responsabilidad civil en contra de Rodrguez Barrantes y

170
 condenrsele en costas, dado que Snchez Ulloa fue la autora material e
intelectual de toda la estafa, siendo Rodrguez Barrantes solo una vctima en
este caso, pues ni siquiera particip a ttulo de culpa en los hechos, aspectos
que en criterio del impugnante, fueron dejados de lado por los Juzgadores.
Los motivos deben rechazarse: En este caso, de una lectura de la sentencia
se desprende claramente, que la responsabilidad civil de Rodrguez
Barrantes estuvo determinada con fundamento en los artculos 41 de la
Constitucin Poltica, 103 del Cdigo Penal y 1045 del Cdigo Civil. Es
decir, devino como una consecuencia de los ilcitos cometidos en perjuicio
de Sonia Chinchilla Brenes y Mara Ins Corea Montenegro y de la
participacin de la justiciable en los mismos, por lo que resultaba suficiente
el marco fctico acreditado por los Juzgadores para acoger las pretensiones
indemnizatorias, contrario a lo que entiende el recurrente. (Sala Tercera de
la Corte Suprema de Justicia, voto 51-2006, de las 11:25 horas, del 27 de
enero de 2006).

Como ya se indic, tambin son tomadas en consideracin las condiciones personales

de la vctima y las circunstancias de: modo tiempo y lugar. En este sentido se ha dicho:

La decisin bajo anlisis s contiene fundamentos adecuados, que permiten

conocer las razones por las cuales el juzgador estableci la indemnizacin
de un dao moral ocasionado al ofendido, as como que dicho dao deba
ser resarcido en la suma de un milln de colones. En ese sentido se dice
seal don Rafael, en lo que interesa, que a raz del accidente l tuvo
que dejar su trabajo que para ese tiempo ejecutaba, como recolector de
basura por el cual ganaba unos cien mil colones por mes, porque por sus
lesiones derivadas del accidente no puede realizar esfuerzos fsicos con la
pierna izquierda, en virtud de ello sus ingresos econmicos se han visto
severamente reducidos. Adems afirma que la lesin de marras le ha generado
un frecuente padecimiento psicolgico, pues ya no puede practicar actividades
recreativas con sus hijos, se le imposibilita jugar ftbol o nadar, que eran
actividades compartidas con la familia, tambin siente gran vergenza de
ponerse una pantaloneta pues siente que las personas le aprecian distinto por
tener la pierna deformada con un pin metlico, a la vez que de alguna forma
se siente psicolgicamente desvalorizado por ese padecimiento y por no
contar con ingresos dignos que le permitan sobrellevar la manutencin
de la familia debiendo recurrir a ayudas de familiares para poder comer
diariamente (Cfr. folios 203 a 204). Como se aprecia de la anterior cita,
el juzgador basa la existencia del dao moral y su posterior estimacin
econmica en el dolor y sufrimiento ocasionado al

171
 ofendido producto del percance, separndose as del dictamen matemtico y
realizando una estimacin prudencial de un milln de colones por concepto
de dao moral (Tribunal de Casacin Penal del Segundo Circuito Judicial de
San Jos, voto 219-2007, de las 10:05 horas, del 23 de febrero de 2007).

Tal y como se desprende de la sentencia expuesta al momento de determinar la

procedencia y el monto correspondiente al dao moral el juzgador debe tomar en cuenta
ciertas condiciones personales de la vctima como: la edad, el trabajo desempeado,
condiciones familiares y nivel de dependencia de terceras personas a sus ingresos.

La jurisprudencia en un caso especfico deline que:

Al tener por cierto la existencia del hecho y la participacin del encartado,

resultaba pertinente la estimacin de la accin civil resarcitoria. Por ello y
tomando en consideracin la existencia de un sufrimiento en la actora,
originado en el quebrantamiento de su saluden un momento en que
gozaba de plena salud (folio 133). Tomando en consideracin que las
Lesiones provocaron en la ofendida postracin, sufrimiento, dolores
fsicos, debi movilizarse en silla de ruedas, necesitaba de la ayuda de terceras
personas para realizar los quehaceres domsticos, todo lo cual determinan una
clara afectacin a nivel no slo fsico, sino tambin emocional, siendo que
an a la fecha la ofendida, sufre de constantes dolores, de un estado de
postracin que la obligan a pesar de ser una mujer de edad media, a
movilizarse con la ayuda de un bastn, tales sentimientos no son
mediblesNo cabe duda de que la actora civil ha quedado con limitaciones
severas en su salud emocional, y moral, hay una situacin de dependencia,
hay dolores, hay minusvala(folio 135). Circunstancias que junto a otros
razonamientos fueron estimadas por la juzgadora para fijar el dao moral en
la suma de dos millones de colones. Monto que se encuentra amplia y
razonadamente justificado en la sentencia (folio 132 a 137). (Tribunal de
Casacin Penal del Segundo Circuito Judicial de San Jos, voto738-2005, de
las 10:30 horas, del 8 de agosto de 2005).

De esta sentencia se colige con claridad algunos de los parmetros que son tomados en
consideracin por los tribunales al momento de fijar el dao moral. Por ejemplo, se analiza
la edad de la vctima, la calidad de vida y la salud de la que gozaba antes de que ocurriera

172
el hecho daoso, as como el cambio de una forma de vida completamente independiente a
una situacin en que depende de terceras personas para realizar labores que anteriormente
desempeaba sin ayuda. Se valora la postracin que sufre la vctima y la repercusin que
estos aspectos tienen en la estabilidad emocional de sta.

Por otra parte, como bien lo hace ver el Tribunal de Casacin Penal, es necesario
verificar las circunstancias del hecho: ya que el monto debe fijarse con base a elementos
objetivos y constatables, nunca presuntos. Es decir, el dao moral debe probarse conforme
a los medios establecidos para ello (Tribunal de Casacin Penal de Cartago, voto 251-
2008, de las 6:10 horas, del 29 de Agosto de 2008).

Al referirse a este punto, Alpzar y Elizondo (2002, p. 416) indican que:

La apreciacin del dao moral debe hacerse in concreto teniendo en cuenta

la situacin particular de la vctima basndose en el perjuicio realmente
sufrido. El juez no utiliza ninguna tabla. Su nico objetivo es que la vctima
vuelva a un estado equivalente al que tena antes de sufrir el dao. Ello
justifica el que la valoracin sea in concreto, o sea, teniendo en cuenta las
circunstancias concretas del caso.

En este mismo sentido se menciona que:

el dao moral consistente, primero, en la vergenza experimentada por la

vctima al ser lanzada hacia la caja registradora del autobs en donde cay a
la vista y paciencia de los restantes pasajeros de esa unidad de transporte
sumado a lo cual otra persona le cae encima as como el susto producto de
la colisin y, en segundo lugar, por el dolor fsico sufrido por la ofendida y
el sufrimiento por ella experimentado al constatar que muchas de sus
actividades habituales no pudo volverlas a realizar, algunas durante cierto
tiempo y otras en forma permanente, todo lo cual se fija en la suma
liquidada de setecientos cincuenta mil colones (monto este que es
proporcional, razonable y no luce exagerado) (Tribunal de Casacin Penal

173
 del Segundo Circuito Judicial de San Jos, voto 1581-2007, de las 9:20 horas,
el 14 de Diciembre de 2007).

3.4. Condiciones particulares del ofendido

De acuerdo con Rubianes (1977, p. 28): Para otorgar una indemnizacin por dao
moral, se debe considerar el desprestigio de la vctima en su reputacin y molestias
causadas.

Siguiendo con este criterio, la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia avala el
monto establecido por el a quo, al considerar que los parmetros utilizados por ste son
adecuados y que el monto se ajusta al dao moral que ha sufrido la vctima de acuerdo con
sus condiciones personales. Al respecto establece en sentencia:

Por las razones y en cuanto a los extremos que se dirn, la queja es

parcialmente atendible. En lo que a los dos primeros puntos del motivo se
refiere, es claro que no lleva razn el impugnante, pues no es cierto (como
pretende darlo a entender) que el dao moral se acredit slo a partir de las
conclusiones del perito en psiquiatra forense, ni tampoco que los
Juzgadores no hayan dado razones suficientes para apartarse del monto
fijado en el dictamen actuarial-matemtico. En realidad, aquella pericia fue
slo uno de los elementos que se consider a dichos efectos, pues para ello
tambin se valor la declaracin de la ofendida y de su esposo, de donde la
supuesta confusin alegada no se ha presentado: ... en este caso el Tribunal
cuenta con prueba suficiente que acredita el dao moral. Extensamente se ha
hecho referencia a las consecuencias emocionales sufridas por la ofendida a
raz de estos hechos. Tanto la ofendida como su esposo y la pericia
psicolgica practicada acreditan sin lugar a dudas que la ofendida ha sufrido
y sigue sufriendo las secuelas del la accin del imputado. La ofendida
presenta fuertes indicadores depresivos y sndrome de estrs postraumtico
a consecuencia de estos hechos - folios 25 a 32-. En esa medida el imputado
es responsable y procede el resarcimiento econmico solicitado por
concepto de dao moral, en la suma de un milln colones que se solicito...
Tales sumas son ms bien un resarcimiento nfimo en relacin con el dao
causado y por ello se acoge la suma solicitada y no la que indicara el perito
Luis Rodrguez en cuatrocientos mil colones por concepto de dao moral y

174
 ciento cincuenta para tratamiento psicolgico - folios 43 y 44-. En todo caso
la estimacin del dao moral es algo que queda al prudente arbitrio del juez
y de la jueza, como ya indicamos... (cfr. folio 245, lnea 11 en adelante).
Aunado a lo anterior, del extracto antes transcrito se comprende que, para fijar
el monto correspondiente al dao moral, los Juzgadores se apartaron del
criterio pericial debido a que estimaron que la suma ah reconocida no era
suficiente, concediendo prudencialmente un monto mayor, el que -por lo
dems- no podra calificarse de desproporcional o arbitrario con relacin al
dao sufrido (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 1345-
2004, de las 9:50 horas, del 26 de noviembre de 2004).

Como se colige de la sentencia citada anteriormente, los criterios considerados por el

juzgador son: los indicadores depresivos y el estrs presentado por la vctima a raz del hecho
daoso, situaciones que, como se seala en la sentencia, provocan en la vctima un cambio
en su rutina diaria, impidindole la realizacin de actividades que le eran habituales antes de
que sucediera el hecho daoso.

La Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia ha externado este criterio tal y como
se observa en el siguiente fragmento:

Como en el presente caso el actor civil y ofendido, quien era a la fecha de

los hechos profesor universitario, fue compelido a hacer abandono del
inmueble por el acusado (...) mediante actos arbitrarios que no le permitan
al ofendido gozar libremente de la posesin del inmueble y sus reas
comunes, es comprensible que eso significara un sufrimiento de naturaleza
psquica para el actor civil, a causa del "stress, angustia, incomodidad,
temor e inseguridad" que gener la conducta del imputado al ofendido, por
lo que resolvi bien el a quo al fijar una partida independiente por ese dao
(Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 474-F-1992, de las
11:05 horas, del 9 de octubre de 1992). Criterio similar se ha mantenido en
la resolucin: 22-2010, de las 11:30 horas, del 15 de enero del 2010 de la Sala
Tercera de la Corte Suprema de Justicia.

Las condiciones del la vctima no son analizadas como criterios limitados al tiempo y
lugar en los que acaecieron los hechos, sino debe proyectarse para verificar el potencial

175
desarrollo de las mismas. Sobre este aspecto ha sido muy clara la jurisprudencia de la Sala
Tercera al indicar:

En el ltimo motivo de forma, dicen los defensores que la condena por dao
moral est mal fundamentada, toda vez que no existe prueba de que el
ofendido fuera estudiante universitario al momento de su defuncin, porque
la constancia aportada al respecto dice que lo fue en el tercer trimestre del
2003; que tampoco hay evidencia de que se tratara de una muchacho
estudioso, de no ser por la apreciacin de sus padres; que los jueces no
extendieron las razones para determinar los montos indemnizatorios; y,
finalmente, que la muerte del ofendido se debi exclusivamente a su actuar
imprudente de incursionar en una calzada, de manera sbita, en el momento
que acertaba a pasar por el sitio el vehculo conducido por nuestro
patrocinado. No es de recibo el reclamo. Acerca del ltimo punto (la supuesta
imprudencia de la vctima), es ocioso volver, porque ya ha sido algo
reiteradamente aclarado. Luego, el hecho de que XX no estuviera
matriculado en la universidad en el trimestre en que sufri el atropello que
le produjo la muerte, no le quitaba su calidad de estudiante ni que tuviera un
futuro prometedor. Tampoco hay impedimento legal, como ya se explic
lneas arriba, para que su virtud de ser un buen estudiante, fuera acreditada
gracias al testimonio de sus paps, pues el Juzgador, en uso de la libertad
probatoria preceptuada en el artculo 182 del Cdigo Procesal Penal, y de
sus facultades de inmediacin, puede dar crdito a dicha probanza, si es que,
como sucedi en esta causa, resultaba convincente. No obstante, contrario a
lo aseverado en el recurso, s hay otras pruebas que as lo indican, como es
el testimonio del seor Rubatto Garca (folio 621) y de la joven Pericolo
Washington (folio 623), quienes hicieron patente que se trataba de un buen
estudiante. Para concluir, debe rechazarse de modo tajante el alegato de que
la sentencia no contiene la motivacin del monto concedido por dao moral.
Basta remitirse a folio 687, para comprobar que s se cumple con ese
imperativo del fallo (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto
4-2009, de las 14:51 horas, del trece de enero de 2009).

Conforme se aprecia en el siguiente fallo, la previa existencia, inclusive de una

enfermedad en uno de los afectados que se ve agravada por un hecho delictivo, debe ser
considerada, en lo conducente, a la letra dice:

176
 en lo que atae al dao moral, tenemos, que si a raz del accidente el
ofendido XXXX, result seriamente lesionado, necesit de asistencia
mdico hospitalaria hasta su fallecimiento, lo que ocasion un severo stress
postraumtico a sus padres, quienes experimentaron angustia, desconsuelo,
afliccin, dolor, sufrimiento y depresin por la repentina e irreparable prdida
de su nico hijo varn, situacin que les caus un gran trauma, al extremo de
ocasionarle un trastorno mental al padre, seor Sergio Villaseor
Pacheco, que le llev primero a incapacitarse, luego a perder su trabajo y
finalmente a pensionarse bajo el rgimen de enfermedad debido a un
problema de bipolaridad, que se le agrav por la repercusin que en su psiques
caus la muerte de su hijo XX, con la consecuente disminucin que ello
represent en sus ingresos, es que se estima correcta por parte del tribunal, la
solicitud planteada, procediendo a rebajar la misma a la suma a cuarenta
millones (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 4-
2009, de las 14:51 horas, del trece de enero de dos mil nueve).

En este sentido, el Tribunal de Casacin Penal del Segundo Circuito Judicial de San
Jos indica en sentencia:

En relacin con los aspectos objetivos y subjetivos del hecho punible resulta
menester hacer un anlisis, pues tratndose de una mujer profesional los
insultos que la querellada le profiri son particularmente graves.
Importancia de la lesin. Respecto de la gravedad de la ilicitud cometida,
deben tomarse en cuenta varios factores para establecerla de un modo
objetivo. La querellada no tuvo ningn reparo para denigrar a la querellante
y la lesin resulta particularmente importante en este caso porque las
condiciones que le atribuye a doa Miriam, no coinciden con las
condiciones personales y morales de la querellante y por ello se lesiona en
forma importante su honor (Tribunal de Casacin Penal del Segundo
Circuito Judicial de San Jos, voto 1128-2008, de las 10:20 horas, del 6 de
Noviembre de 2008).

Las circunstancias personales y repercusin subjetiva del dao moral en la vctima son
criterios que constantemente la jurisprudencia ha destacado. En este sentido, la
jurisprudencia seala que deben valorarse los siguientes aspectos: la afectacin del estado
econmico patrimonial, estado civil, nmero de hijos y edad, posicin social, nivel cultural,
grado de cohesin y convivencia familiar, etc.. (Tribunal de Casacin Penal del

177
Segundo Circuito Judicial de San Jos, sentencia 1059-2007, de las 14:25 horas, del 20 de
setiembre de 2007).

En este orden de ideas, el Tribunal de Casacin Penal del Segundo Circuito Judicial de
San Jos en sentencia 879-2007, de las 16:10 horas, del 10 de agosto de 2007 estableci:

La sentencia impugnada s fundamenta precisamente en esos parmetros el

monto de la indemnizacin por dao moral. Al respecto el fallo indica: "De
ah que, apartndose de tal peritaje, procede sta cmara a la determinacin
de sus alcances y magnitud al amparo de la grave afliccin provocada a la
ofendida con ocasin del suceso delictivo ejecutado por Caldern
Bermdez, hecho por el cual estuvo incapacitada para el ejercicio de sus
labores rutinarias por el lapso de quince das (as se tuvo por demostrado en
firme en sentencia N.411-03, hecho probado N.4) y debi usar un collar de
Thomas tambin durante tres meses (segn se corrobora mediante la sentencia
de cita y las declaraciones de Alejandra Rodrguez, as como la pericia de
folios 42 a 44). Esa lesin fsica le gener a la actora afectaciones de orden
personal y psquico segn lo explic la seora Alejandra Rodrguez,
quien dijo que dada la cercana relacin con su hermana not ciertas
modificaciones en su vida privada y familiar con posterioridad al accidente,
notndola ms nerviosa y con problemas de interrelacin, resultando
convincente para el tribunal su relato en tanto no incurri en contradicciones,
declar con espontaneidad, y fue objetiva pues incluso admiti aspectos
adversos a los intereses de su hermana, por ejemplo, al explicar sobre la
afectacin que le provoc a Doa Ana Mayela su divorcio previo al accidente
y sus padecimientos depresivos con antelacin a ste. Adems debido a las
lesiones corporales sufridas por la ofendida quien ocupaba un papel
trascendental como persona, madre y profesional, a la luz de las reglas de
la sana crtica y particularmente de la psicologa, y la experiencia es
entendible que ante ese cambio repentino en su salud igual sufriera
repercusiones de importancia en el desempeo de tales actividades, es decir
en sus relaciones familiares, sociales y laborales, mxime que durante
meses debi utilizar el dispositivo de referencia para la inmovilizacin de su
cuello con las consiguientes molestias y recuerdos persistentes del accidente
vivido, lo mismo que la tristeza y nerviosismo padecidos por el inesperado
percance y el proceso prolongado de recuperacin...(folios 527 y 528).
Como se desprende de lo anterior, contrario a lo que indica el recurrente,
la sentencia fundamenta el monto del dao moral en las circunstancias
de la infraccin, en las condiciones

178
 de madre y trabajadora de la ofendida, y sobre todo en las
consecuencias del agravio (quince das de incapacidad, uso de un cuello
de Thomas por tres meses), y el nerviosismo y tristeza que derivan de
un acontecimiento como un accidente y sobre todo teniendo que usar un
incmodo cuello ortopdico. Los elementos empleados por la juzgadora para
fijar el monto a indemnizar, son elementos objetivos derivados de las pericias
que obran en autos De all que considera sta Cmara que la valoracin de
las probanzas ejecutada por la a quo, no violenta las reglas de la sana crtica.
El monto a indemnizar resulta razonable. Por lo anterior se rechazan los
reclamos.

En otro voto, el Tribunal de Casacin Penal del Segundo Circuito Judicial de San Jos
considera razonables los criterios esgrimidos por el a quo al momento de determinar la
indemnizacin por dao moral, al respecto seala:

En el presente caso se tom en consideracin para la fijacin de ese monto,

las siguientes circunstancias de hecho plenamente acreditadas en autos por
intermedio de la declaracin del propio ofendido como son el dolor y
sufrimiento que le ocasiona el no poder tener ingresos econmicos que le
permitan sobrellevar la manutencin de su familia, el no poder realizar
actividades familiares por las lesiones fsicas que padece, los sentimientos
de vergenza y desvalorizacin que siente al tener una pierna deformada,
aspectos todos que son analizados adecuadamente por el juzgador. En el
presente caso, la suma correspondiente a la indemnizacin por el dao
moral causado al actor civil fue fijada prudencialmente, sin que esta cmara
considere el monto como desproporcionado si se lo relaciona con las
afectaciones anmicas sufridas por la parte ofendida, de conformidad con los
hechos probados que se consignan en el fallo recurrido. En consecuencia, el
recurso debe ser declarado sin lugar (Tribunal de Casacin Penal del Segundo
Circuito Judicial de San Jos, voto 219-2007, de las 10:05 horas, del 23 de
febrero 2007).

En el mismo orden de ideas se manifiesta la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia

al considerar vlidos los criterios esgrimidos por el tribunal sentenciador al momento de hacer
la valuacin del dao moral. As, manifiesta la Sala Tercera:

179
Por ltimo, debe hacerse notar que conforme se razon claramente en el fallo,
las secuelas psicolgicas que present la menor, mismas que determinan un
evidente dao de ndole moral, se tuvieron por acreditadas no slo a partir de
la declaracin que sta aport en juicio, sino tambin de la prueba tcnica
que se evacu (dictamen psicolgico y estudio social), en todo lo cual no
se aprecia yerro lgico alguno: El encartado y demandado civil fue
condenado por un delito de abusos deshonestos y tres delitos de abusos
sexuales contra persona menor de edad e incapaces en perjuicio de la menor
ofendida, hechos por los cuales como consecuencia de los mismos la menor
experiment sentimientos de introversin, desconfianza, dependencia
afectiva y suspicacia, aspectos que en un futuro podran afectarla en el
momento de relacionarse con otras personas, igualmente la menor ha
experimentado un cambio en sus funciones afectivas ya que ha presentado
indicadores importantes de vergenza, temor, inseguridad, tristeza y culpa,
as mismo en sus capacidades ejecutivas la misma ha visto disminuida su
capacidad de iniciativa; siendo que al momento de ser valorada la menor
impresiono estar ansiosa y experiment llanto fcil al referirse a los hechos
de los que haba sido vctima por parte del encartado, situacin que fue
referida en la respectiva pericia psicolgica forense que le fue practicada
visible a los folios 42 al 47. Asimismo conforme al estudio social que se le
practic a la menor, se logr identificar en la menor, sentimientos de
vergenza, temores, miedo y enojo ante las (sic) hechos de los que fue
vctima. Igualmente la misma experiment pesadillas, terrores nocturnos
ansiedad intensa y sentimientos sbitos como si los hechos estuvieran
ocurriendo, siendo claro que dicha situacin ha trado un menoscabo en la
salud mental, emocional espiritual de la menor ofendida, aspectos que
pudieron ser notados por el tribunal que observ el comportamiento de la
menor al declarar en el debate, la cual se mostr perturbada al referirse a los
hechos, siendo que hubo necesidad de recibirle declaracin en ausencia del
encartado quien fue colocado en un lugar donde poda escuchar la
declaracin de la menor a travs de un parlante a efectos de garantizarle
su derecho a la defensa material quien poda preguntar a travs de su defensor
sobre aspectos que la menor refiri en el debate y que fueran de su inters
(cfr. folio 155, lnea 20 en adelante). Por otra parte, el monto de la
indemnizacin correspondiente a dicho dao moral (nico extremo acogido
de la demanda), se fij prudencialmente conforme a las reglas vigentes que
prev el artculo 125 del Cdigo Penal de 1941, sin que la suma de
1.000.000, que se reconoci resulte exagerada o desproporcionada:
La fijacin de un milln de colones a favor de la menor por concepto de
dao moral se hace estimando que dicho monto fijado es el que resulta
proporcional al dao demostrado en el debate, amn de que la liquidacin
por este extremo se hizo en la suma global de dos millones de colones por
los supuestos daos

180
 sufridos por la menor y por la madre de sta, de tal manera que el tribunal
considera que la suma total de dos millones de colones estaba dividido entre
las dos peticiones en forma igualitaria ya que no se hizo ninguna peticin o
diferenciacin especial entre ellas (cfr. folio 157, lnea 23 en adelante).
Con base en lo anterior, se declara sin lugar el motivo en todos sus
extremos. (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 1177-2005,
de las 10:30 horas, del 14 de octubre de 2005).

En otra resolucin, la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia considera acertados

los argumentos utilizados para fijar el monto correspondiente al dao moral al presentar la
vctima en un caso de abuso sexual conductas de aislamiento, sensacin de impotencia,
ansiedad, vergenza, desconfianza, introversin, inseguridad, tristeza, problemas para
relacionarse con personas del otro sexo. Al respecto manifiesta la Sala Tercera:

No se acoge el reclamo: El artculo 125 de las reglas vigentes sobre

responsabilidad civil del Cdigo Penal de 1941 faculta al juez para fijar
prudencialmente la indemnizacin por dao moral, para lo cual deber
considerar las circunstancias del delito, las condiciones de la persona
ofendida y la naturaleza y consecuencias habidas o posibles del agravio
sufrido. Se observa, que en la valoracin realizada por el tribunal estos
aspectos determinaron el monto a imponer. Es as como se acredit que las
agresiones fueron mltiples durante ms de ao y medio, en la propia casa
de la vctima o de su vecino el encartado, persona de confianza de la
familia; las diversas formas de los abusos, desde tocar sobre la ropa las
partes ntimas de la nia, hasta introducirle la mano bajo las prendas, besarla
en la boca, lamerle senos y regin genital, acariciar esas partes sin ropa,
obligarla a frotar el pene hasta lograr la ereccin; las secuelas que presenta
la ofendida como producto del abuso: intimidacin, estigmatizacin,
aislamiento, sensacin de impotencia y auto culpa, miedo, ansiedad,
vergenza, dificultad para relacionarse sentimentalmente con personas
del sexo opuesto, para superar lo cual requiere tratamiento especializado.
Todos estos elementos analizados por el juzgador le llevaron a fijar el
monto en cinco millones de colones, suma adecuada al dao sufrido. Por la
naturaleza del dao no es posible, como se pretende, aplicarse alguna frmula
matemtica que relacione el sufrimiento con determinada suma de dinero,
sino que el juez, prudencialmente, determinar el monto del resarcimiento.
Y no se requiere que se fije una suma por el dao y otra para el tratamiento,
pues lo que se resarce es el dao moral sufrido, y ser la vctima quien
determinar si ese dinero lo usar para

181
 recibir tratamiento. En el presente caso, debe entenderse que la cifra
establecida en su totalidad lo es por el dao moral sufrido. Por lo indicado,
se declara sin lugar el reclamo (Sala Tercera de la Corte Suprema de
Justicia, voto, 950-2003, de las 10:55 horas, del 24 de octubre de 2003) (La
negrita no es del original).

3.5. Necesaria demostracin de la naturaleza del dao, consecuencias habidas o

posibles

Nuevamente, la Sala Tercera reitera el concepto y las consecuencias del dao moral,
tal y como lo argumenta en la siguiente sentencia:

Esta situacin significa un sufrimiento psquico, una posible limitacin para

el trabajo, alguna molestia en la sociedad y un dolor moral al encontrar que
no recobra del todo la condicin, que puede ser an fsica, con que contaba
con anterioridad al delito. Por ello esta pena debe ser reconocida
econmicamente. En el campo moral puede ser que el ofendido se sienta
ms agraviado que con la prdida material que la accin ilcita le haya
aparejado. Por este motivo, la reparacin del dao moral en nuestra legislacin
no est limitada nicamente a los casos en que se afecta la honra, dignidad u
honestidad de las personas, sino que su reconocimiento tambin est abierto
para los hechos en que se produce un dao a los intereses de orden moral;
artculo 125 del Cdigo Penal de 1941... (Sala Tercera de la Corte Suprema
de Justicia, voto 28-1987 de las 9:10 horas del 28 de enero de 1987).

Si bien es cierto, la norma indicada en la cita autoriza al juzgador a cuantificar o

determinar prudencialmente la indemnizacin pecuniaria del dao moral. La misma norma
exige que se tenga en cuenta a esos efectos la naturaleza y consecuencias habidas o posibles
del agravio sufrido, lo cual deja ver lgicamente que esta disposicin supone como
antecedente necesario e indispensable la efectiva constatacin del dao moral en s.

La jurisprudencia del Tribunales de Casacin Penal ha sido sumamente clara al respecto.

De igual forma, la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia ha sealado:

182
 Esto significa que no basta la comisin de un delito, incluso de lesiones
como en el presente caso, para que haya un dao moral reparable. Para que
tal dao sea indemnizable (ya sea estimado por medio de peritos o
prudencialmente) primero debe ser demostrada su naturaleza y
consecuencias habidas o posibles, lo cual no hizo la parte actora ante el a quo,
lo que impide acoger el motivo en cuestin (Sala Tercera de la Corte Suprema
de Justicia, voto 394-F-1992, de las 9:15 horas, del 7 de setiembre de 1992).

De acuerdo con lo anterior, para la situacin costarricense es necesario afirmar, en primer

trmino, que compartimos el criterio de la mayora al afirmar que el dao moral constituye
una lesin que sufre una persona en su honor, reputacin, sentimientos, afectos o intereses de
orden moral de carcter general a consecuencia de un delito. En otros trminos y como lo
cita el voto 28-1987, del 28 de enero de 1987 de la Sala Tercera:

se trata de un sufrimiento psquico ms amplio que la afectacin al honor,

no limitado slo a esos delitos, sino ampliado a cualquier dao a intereses
de orden moral. Lo anterior significa que ese dao psquico tambin
comprende el sufrimiento de una persona por las lesiones que ha recibido a
consecuencia de un hecho delictivo, por el dolor padecido por la sola
produccin de heridas, y por el sufrimiento aflictivo durante todo el perodo
de convalecencia de las heridas fsicas recibidas.

Consideramos que lo que aqu se tutela es que la parte ofendida vea reparada la lesin
moral de que fue objeto, como consecuencia de la angustia sufrida en ese plano, ya sea por
el dolor fsico, las limitaciones resultantes, el periodo de convalecencia, la divulgacin que
se dio al suceso, entre otros, que no estaban presentes antes de ocurrir el ilcito.

Sanabria (2007, p. 217) tambin destaca la importancia de las consecuencias existentes

en el dao moral, citando a Casas (2005, p. 421) quien argumenta que:

este tipo de dolor por su propia naturaleza, no es siempre factible de ser

apreciado a travs de prueba directa, ya que en la mayora de los casos,

183
 queda en el fuero interno del perjudicado, por lo que el tribunal est en la
obligacin de analizar las circunstancias contenidas en los hechos, con el
objeto de determinar la magnitud del dao.

Como bien se afirma ...debemos aadir en cuanto se refiere al dao no patrimonial,

que la falta de prueba deriva siempre de su imposibilidad objetiva...Esta imposibilidad es
inherente a la naturaleza de este dao, por lo que tan slo puede ser liquidado por el juez a
travs de su valoracin equitativa (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto
99- 2009, de las 8:59 horas, del trece de febrero de 2009).

Sobre esta cuestin, ha sido muy clara la jurisprudencia de la Sala Tercera, al

considerar el grado de afectacin de las consecuencias del dao y determinar si es dao moral
o no, en este sentido se ha dicho:

En el caso de autos el seor Juez tuvo por cierto que a consecuencia de un

accidente de trnsito, del que declar autor responsable al imputado (...), el
ofendido (...) sufri las lesiones descritas en los dictmenes mdicos
incorporados (),que dice que sufri heridas contusocortantes en antebrazo
izquierdo, otra en la pierna izquierda, y en el codo derecho, as como
tambin sufri trauma torxico, que duele a los movimientos respiratorios,
lesiones que lo incapacitaron para sus ocupaciones habituales por treinta
das. De acuerdo con la sentencia de mrito dicho ofendido, en su carcter
de actor civil, solicit la suma de ciento cincuenta mil colones por dao moral.
El seor Juez rechaz esa partida porque "...se evidenci de los dictmenes
mdicos legales () que las lesiones producidas no dejan secuelas, como
tambin evidente durante la audiencia, la inexistencia de una afliccin
moral..." (...). Este razonamiento es absolutamente ilegal, y desconoce en
forma total el artculo 125 del Cdigo Penal de 1941 que define el dao
moral y establece las bases para fijar su monto, en primer trmino porque las
secuelas permanentes producidas por unas lesiones recibidas con ocasin de
un hecho delictivo, no constituyen un presupuesto para que pueda acordarse
una indemnizacin por dao moral, as como tampoco es admisible la tesis de
que no procede el dao moral cuando no haya una afectacin permanente.
Conforme se indic el dao moral cubre tambin aquel sufrimiento que,
aunque pasajero, experiment la vctima al convalecer de las lesiones
recibidas con ocasin del hecho delictivo. En

184
 segundo lugar, tampoco es admisible la tesis del juzgador, al afirmar
que no conceda la indemnizacin del dao moral porque no apreci
durante el debate que la vctima estuviere padeciendo algn
sufrimiento moral, pues ese rubro es indemnizable an cuando a la
fecha del debate la vctima se hubiere recuperado. Lo que se indemniza
es el sufrimiento efectivo que se ocasion a la vctima durante algn
tiempo o permanentemente. Los hechos probados del juzgador permiten
apreciar que el actor civil sufri lesiones que lo incapacitaron por treinta
das, y como todo ser humano tambin sufre dolor y afliccin cuando le
causan lesiones, debe concluirse que si se demostr el dao moral con base
en esos hechos y corresponda al juzgador fijar su monto, conforme a la norma
que se reclama violada en el recurso. Por lo anterior los suscritos votamos
por declarar con lugar el recurso, casar la sentencia en cuanto deneg esa
partida y en su lugar acogerla en su totalidad, con costas a cargo de los
demandados (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 394- F-1992,
de las 9:15 horas, del 7 de setiembre de 1992) (La negrita no es del original).

Conforme se aprecia en este fallo, es vital hacer un anlisis de la gravedad y las

consecuencias que esto produce en la cotidianeidad de las personas tambin debe
considerarse, de alguna manera el estado patrimonial del agente, intensidad de las lesiones
(vgr. Gravedad de las lesiones, tiempo de curacin, secuelas temporales o permanentes etc.).
(Tribunal de Casacin Penal del Segundo Circuito Judicial de San Jos, voto 1059-
2007, de las 14:25 horas, el 20 de setiembre de 2007).

De la misma forma lo hace ver la sentencia 1581-2007, emitida por el Tribunal de

Casacin Penal a las 9:20 horas, del 14 de diciembre de 2007, al mencionar que la
gravedad de la falta cometida por el agente sin que ese factor sea determinante para acoger
o rechazar la pretensin indemnizatoria; deben ser valoradas.

Asimismo se confirma lo anterior por el Tribunal de Casacin Penal cuando

menciona:

185
 Condenndosele por concepto de dao moral al pago de la suma de dos
millones de colones. Dao que resulta a raz de que el acusado en dos
oportunidades le toc a la nia la vagina, aprovechndose que se encontraba
sola con sta, situacin que afect a la nia quien lleg a modificar su
conducta y bajar sus calificaciones al punto que fue necesario que recibiera
atencin psicolgica y el traslado de la nia de la escuela y del lugar de
residencia para que lograra recuperarse de esa afectacin que inclusive a la
fecha del debate no ha podido superar... (Tribunal de Casacin Penal de
Segundo Circuito Judicial de San Jos, voto 399-2008, de las 10:00 horas, del
15 de mayo del 2008).

Es importante observar que el monto otorgado debe contemplar una ponderacin de

los factores y velar siempre por la proporcionalidad, tal y como lo plasma el criterio de Sala
Tercera de la Corte Suprema de Justicia:

La prdida de su hija en estas condiciones, la alteracin del ritmo de vida

y los proyectos que como padres esperaban ver cristalizados en la vctima,
la mayor de sus hijas, fueron los factores que el Tribunal consider para
ponderar la indemnizacin en diez millones para cada uno de los actores
civiles y, teniendo en cuenta que difcilmente el dinero puede eliminar el
sufrimiento o reparar el dao moral sufrido, la suma concedida resulta de
una adecuada ponderacin de todos los factores aludidos, sin que se aprecie
desproporcin alguna (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto
1373-2007, de las 10:31 horas, del 31 de octubre de 2007).

3.6. Reglas de la sana critica, principios de razonabilidad y proporcionalidad

La jurisprudencia nacional ha sido sumamente clara sobre el uso de las reglas de la

sana crtica en la determinacin del dao moral, as, la Sala Tercera de la Corte Suprema de
Justicia ha sealado:

un sistema de libre apreciacin de los medios de prueba, como lo es el

imperante en nuestro derecho, no existe ni un minimum ni un maximum
para poder tener por demostrado o no un hecho concreto atribuido a un
presunto autor o partcipe; no es entonces un asunto de cantidad probatoria,

186
 sino de calidad e idoneidad de los medios a fin de que las inferencias de
ellos extradas por los juzgadores, resulten lgicas y ajustadas a las mximas
del correcto entendimiento humano (Sala Tercera de la Corte Suprema de
Justicia, voto 2001-1098, de las 9:45 horas, del 16 de noviembre de 2001).

Ha dicho la Sala Tercera que en esta labor el juez debe conducirse en forma prudente,
guiado por el influjo de los principios de proporcionalidad y razonabilidad, sin propiciar
indemnizaciones abusivas. As:

el juez, luego de esta labor, debe proceder a su cuantificacin.

Naturalmente los valores de la personalidad no admiten valoracin en
trminos econmicos, sin embargo, la nica manera, reconocida por el
ordenamiento, de paliar los efectos nocivos y antijurdicos ocasionados por
la conducta daosa, es el otorgamiento de una indemnizacin. No se hace
con el fin de volver las cosas a su estado anterior, pues es imposible borrar las
secuelas que el evento produjo, pero, al menos, le resarcir por esas
repercusiones gravosas que soport injustamente. En esta labor, el juez
deber conducirse en forma prudente, guiado por el influjo de los principios
de proporcionalidad y racionalidad, sin propiciar indemnizaciones abusivas,
pues ello entraara un lucro con los derechos de la personalidad, que por regla
expresa (artculo 22 del Cdigo Civil) est prohibido (Sala Tercera de la
Corte Suprema de Justicia, voto 581-2003, de las 11:15 horas, del 17 de
setiembre de 2003). En el mismo sentido ver la sentencia 605-2003, de las
10:00 horas, del 26 de setiembre de 2003).

Unido a lo anterior, no puede olvidarse que la sentencia es una unidad lgico-jurdica,

cuya adecuada valoracin debe realizarse en forma conjunta, es decir, integrando todas partes
o extremos que la conforman, como se ha plasmado en distintos votos: Desde luego tales
pautas deben conjugarse con el prudente arbitrio del juez, su ciencia y experiencia (Voto
49-1987, de las 15:30 hrs., del 22 mayo de 1987). En igual sentido los votos 106-f-
97, 699-f-99, 72-f- 98, 41-f-98, todos de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia y
de igual forma lo menciona la sentencia 526-2007, emitida por Tribunal de Casacin Penal
de San Ramn, a las 10:50 horas, del 28 de setiembre de 2007.

187
 3.7. Tiempo de Recuperacin

La jurisprudencia ha externado un criterio, al indicar, entre otras cosas, y en lo que

interesa para este punto, que:

La indemnizacin de tal dao es procedente an cuando a la fecha del

debate los damnificados se hubieren recuperado. Lo que se indemniza es el
sufrimiento efectivo que se ocasion a stos permanentemente, tomando
como base las circunstancias de la infraccin, las condiciones de la
ofendida, la naturaleza y consecuencias habidas o posibles del agravio sufrido
(Tribunal de Casacin Penal de San Ramn, voto 526-2007, de las
10:50 horas, del 28 de setiembre de 2007).

Muy pocos jueces consideran el tiempo efectivo de recuperacin de la vctima como

un mecanismo para determinar el dao moral, en realidad, este criterio se relaciona con la
valoracin de las condiciones en las que se cometi el delito y las circunstancias que lo
rodean; sin embargo, es un criterio bastante vlido y pertinente para cuantificar un dao.

188
 CONCLUSIONES

Detrs de cada norma legal, tanto antigua como actual, se reconoce un bien jurdico
protegido y al estudiar la historia del derecho se evidencia cmo esos valores que el ser
humano ha querido custodiar no han variado sustancialmente con el devenir del tiempo.

De esta forma, las comunidades primitivas basaban sus relaciones sociales en una
primicia bsica, donde la primera relacin jurdica, derivada de la necesaria convivencia
social es la de no causar a otro dao alguno, ms adelante el Cdigo de Hamurabi, alrededor
del ao 1780 a.C., introduce la llamada Ley del Talin, desapareciendo as de la legislacin
de Hamurabi, el sistema de compensacin pecuniaria, siendo las soluciones talinicas menos
humanas que el sistema elaborado durante siglos y ms vengativas.

Para el derecho romano los asuntos criminales eran tratados de manera distinta, la
actividad del Estado se manifestaba en el proceso penal pblico y en el privado. En el
proceso privado, el Estado era una especie de rbitro que escuchaba a las partes, basndose
en lo que stas exponan resolva el caso.

Por otra parte, el dao moral tambin ha sido objeto de numerosos estudios en el derecho
comparado. As por ejemplo, en Espaa, el dao moral se manifiesta como el impacto o
sufrimiento psquico o espiritual producido por la agresin directa a bienes materiales, o bien
el acervo extrapatrimonial o de la personalidad, y se sostiene que la situacin bsica para
que proceda la indemnizacin de un dao moral consiste en el sufrimiento o padecimiento
psquico. En el derecho espaol se maneja el concepto de dao moral puro y se considera
que los daos no patrimoniales son daos morales puros, es decir, los que no acarrean ni
directa ni indirectamente consecuencias patrimoniales

189
econmicamente valuables y que se identifican con la perturbacin injusta de las
condiciones anmicas del sujeto lesionado.

Siguiendo con este criterio considera el derecho espaol que la reparacin del dao
moral, si bien no atiende a la reintegracin de un patrimonio, va dirigida a proporcionar, en
la medida de lo posible, una satisfaccin como compensacin al sufrimiento que se ha
causado. As, la jurisprudencia sostiene que el verdadero dao moral es aquel que no
implica repercusin econmica, de forma que no se habla de reparacin, sino de
indemnizacin compensatoria por va de sustitucin.

Se debe destacar que el sistema espaol ha utilizado el establecimiento de baremos

indemnizatorios oficiales, los cuales garantizan un tratamiento de igualdad en casos
objetivamente equiparables, eliminando la arbitrariedad que supone el dejar la fijacin de la
cuanta indemnizatorio al criterio de cada juez, en un terreno especialmente apto para que
cada individuo deje entrever sus propias convicciones y sentimientos.

Por su parte, el sistema argentino considera que el dao moral constituye toda
modificacin disvaliosa del espritu. La doctrina argentina, que se ha manifestado en este
sentido, indica que el problema surge cuando hay que determinar la cuanta; sin embargo,
podemos concluir que en dicha legislacin se reconocen ciertas caractersticas que hacen
del dao moral un dao resarcible, tal como lo es su carcter sustitutivo, resarcitorio y
autnomo. De igual forma mantienen pautas para cuantificarlo como los criterios
relacionados con el dao causado (certeza, sustitucin de bienes perdidos, aptitud reparadora,
aumento del dao durante el juicio, lmite fijado por la reclamacin en la demanda, relacin
con el dao patrimonial), criterios relacionados con los sujetos legitimados para reclamar,
criterios relacionados con la prueba (la existencia, necesidad de prueba en caso de
menoscabo de bienes, innecesariedad de prueba, entre otros), criterio de

190
valoracin de dao a la persona (improcedencia sin lesin esttica o incapacidad esttica,
eventualidad del riesgo, lesin corporal y en relacin con la edad de la vctima, entre otros).

En otras legislaciones como la alemana, las vctimas no tienen derecho a percibir un

pago global, porque prev el pago de una pensin para el caso de daos personales futuros.
Sin embargo, las partes pueden acordar, a modo de arreglo, que la vctima sea indemnizada
mediante la entrega de una suma global ya que el dao es valorado de forma concreta.

De la jurisprudencia alemana se puede extraer una serie de criterios que han sido
esbozados por los juzgadores al momento de cuantificar el dao moral, entre estos se puede
citar: el sexo y la edad del perjudicado, la naturaleza y el alcance de las lesiones, la intensidad
y la duracin de los perjuicios sufridos, perjuicios de disfrute o de placer, incapacidad
temporal o permanente, desfiguraciones exteriores y, en algunas ocasiones, el grado de
culpabilidad.

Resulta manifiesto que la vctima sufre no slo en aquellos casos en que son
lesionados sus intereses materiales, pues en ocasiones los daos a bienes morales pueden
resultar ms graves para la persona agredida. Es por ello que esta clase de dao se
encuentra amparado por nuestro ordenamiento jurdico.

Es as como el ordenamiento jurdico costarricense admite el resarcimiento del dao

moral en numerosas normas, entre las que destacan el artculo 1045 del Cdigo Civil que se
refiere al dao en un sentido general, sin diferenciar entre dao moral y dao patrimonial,
estableciendo, la norma en comentario, que todo el que cause un dao debe repararlo. En
este mismo orden de ideas encontramos el artculo 41 de la Constitucin Poltica que,
expresamente, establece el deber de reparar a la vctima por los daos sufridos a sus intereses
morales.

191
 La legislacin penal costarricense tambin se ha encargado de regular el tema del dao
moral, es as como, del anlisis de los diferentes Cdigos Penales de nuestra historia, se puede
concluir que el dao moral ha sido regulado en dos cdigos, a saber, el Cdigo Penal de 1924
y el Cdigo Penal de 1941.

El Cdigo Penal de 1924 es de gran relevancia para este trabajo, pues establece un inicio
de lo que actualmente conocemos como dao moral, al enunciar en el numeral 211 el deber
de indemnizacin en los hechos cuyo dao recaiga sobre la honestidad o la honra, la dignidad
o la buena fama de una persona, en cuyo caso corresponder al juez la fijacin prudencial de
la indemnizacin pecuniaria; adems, dicho artculo establece ciertos parmetros que ha de
tomar en cuenta el juzgador al momento de llevar a cabo esta labor, tales como: las
circunstancias de la infraccin, las de la persona ofendida y la naturaleza y consecuencias
habidas o posibles del agravio sufrido.

Se debe recalcar que el Cdigo Penal de 1924 instituye que la valuacin econmica del
dao moral estar a cargo del juez, quin de forma prudencial fijar el monto a indemnizar.

Si bien el artculo 211 no hace una mencin expresa al dao moral, al hacer la relacin
de ste con el numeral 212 se colige la regulacin del dao moral que contiene esta
normativa: al indicar que la indemnizacin proceder no slo en los delitos contra la honra,
sino en todos aquellos que se afecten intereses de orden moral, marcando el inicio de este tipo
de reparacin cuando el dao deriva de un delito contra la honra y dejando un espacio a la
posibilidad de indemnizar en algunos otros casos de dao a intereses morales.

En el Cdigo Penal de 1941 se regul, expresamente, el dao moral en los artculos

122 y 125. En el primero se establece que la reparacin civil comprende la indemnizacin
por dao moral y, en el segundo, se regula, al igual que sucede en el Cdigo Penal de 1924,

192
la procedencia de esta indemnizacin en los delitos contra la honra y en todos aquellos
casos en que se lesione intereses de orden moral.

Procede indicar que este ltimo artculo rige actualmente en el tema de la indemnizacin
por dao moral, esto por disposicin de la Ley N 4891 del 8 de noviembre de 1971, que, en
su artculo 13 estatuye que mientras no existan reglas en el nuevo Cdigo Penal, para
determinar la indemnizacin por concepto de resultas de un hecho punible, debidamente
imputado y sancionado, la indemnizacin se har con base en el Cdigo Penal anterior.

Es importante recalcar que durante muchos aos los tribunales costarricenses

restringieron el resarcimiento por dao moral solamente a los delitos contra la honra, dignidad
o la honestidad de las personas, haciendo caso omiso a lo dispuesto por el artculo
125 del Cdigo Penal de 1941. Lo que implicaba que se declarara la improcedencia de esta
indemnizacin cuando se reclamaba el sufrimiento, dolor y otros padecimientos morales
como consecuencia, por ejemplo, de una malpraxis mdica. De igual forma suceda cuando
la indemnizacin del dao moral era reclamada por terceros que de modo indirecto sufran
las consecuencias del hecho daoso, por ejemplo, cuando terceros reclamaban el pago del
dao moral por la muerte de un ser querido.

Sin embargo, en la actualidad, la jurisprudencia nacional establece que, en apego al

artculo citado, el dao moral debe ser resarcido no slo en estos supuestos sino en todos
aquellos casos en que se ocasione daos a intereses de orden moral.

Con respecto a la regulacin del dao moral, en el ordenamiento jurdico

costarricenses debe reiterarse que, por disposicin de la Ley N 4891 del 8 de noviembre de
1971, se mantienen vigentes las reglas del Cdigo Penal de 1941 que hacen alusin al dao

193
moral, es decir, se conserva actualmente la regulacin que con respecto al tema realiza el
artculo 125 del Cdigo mencionado.

En lo atinente a la responsabilidad civil se ha indicado que sta puede ser contractual o

extracontractual, segn que el hecho daoso haya surgido o no como consecuencia del
incumplimiento de un contrato. Es as como se ha afirmado reiteradamente que el dao
contractual deriva del incumplimiento de convenciones vlidamente pactadas; es decir, de
la violacin de una obligacin especfica preexistente, mientras que el dao
extracontractual simplemente se deriva de la violacin de la genrica obligacin del
neminem laedere (no daar a otro).

De esta forma se debe indicar que para que surja la responsabilidad civil contractual,
es requisito que las partes estn ligadas por un contrato, que, siendo incumplido parcial o
totalmente, produce un dao que debe ser indemnizado.

Por otra parte, en la responsabilidad civil extracontractual la obligacin de reparar

surge no por el incumplimiento de un contrato, sino por la causacin de un dao, debido a
la inobservancia del deber de no daar a los dems.

As, debemos indicar que el dao extracontractual no presupone la existencia de

ningn vnculo anterior, siendo que con la sola produccin del dao surge una relacin
jurdica entre el responsable y el perjudicado.

Para efectos de la valoracin del dao moral es relevante el conocimiento pleno de la

responsabilidad civil extracontractual, debido a que es precisamente en este tipo de
responsabilidad en donde se le ubica.

194
 Con respecto a las distintas manifestaciones de dao, se debe indicar que existen tres
clases de dao: el material, el corporal y el dao moral. Sin embargo, el dao material
suele definirse ampliamente abarcando, tanto el dao material en estricto como el dao
corporal. Para efectos de este trabajo se toma la acepcin amplia de dao material y lo
estudiamos en contraposicin con el dao moral.

El dao material es el que sobreviene como consecuencia de la lesin de un inters

econmico y se puede manifestar en una disminucin del patrimonio, o en la falta de aumento
de ese conjunto de bienes con valor pecuniario.

La reparacin del dao material se encuentra regulada en nuestro ordenamiento

jurdico, en los artculos 41 de la Constitucin Poltica, 122 y 124 del Cdigo Penal de
1941, 103 del Cdigo Penal, 1045 del Cdigo Civil.

El dao moral o no patrimonial es definido como el sufrimiento psquico que se

traduce en dolor, angustia, afliccin fsica o espiritual. Se trata, por tanto, de daos que
afectan a elementos o intereses de difcil valoracin pecuniaria.

Nos parece esencial indicar que la doctrina y la jurisprudencia sostienen que estos
tipos de dao son independientes uno del otro; as, para otorgar el dao moral no se
requiere de la existencia de un dao material. De esta forma cabe manifestar que, ante un
mismo hecho lesivo, ambos podran presentarse de manera concomitante o puede suceder que
acaezca solo uno de ellos.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia han clasificado el dao moral en objetivo y

subjetivo. El dao moral objetivo es aquel que lesiona un derecho extrapatrimonial con
repercusin en el patrimonio; por su parte, el dao moral subjetivo se presenta cuando se
lesiona aspectos sentimentales, provocando dolor, angustia, tristeza, sin que tenga

195
repercusiones en el patrimonio. Sin embargo, actualmente esta distincin est entrando en
desuso, pues al analizar el dao moral objetivo se concluye con facilidad que se trata
precisamente de un dao patrimonial, tesis a la cual nos adherimos.

Se puede encontrar en la doctrina algunas teoras que estn en contra de la reparacin

dineraria del dao moral. Quienes mantienen esta posicin se fundamentan en el peligro de
arbitrio judicial que se corre esto, pues, segn los partidarios de esta tesis, el juez no tiene
la capacidad de evaluar con exactitud el dao efectivamente sufrido. Otra de las
argumentaciones utilizadas es la inmoralidad que implica el compensar el dolor con dinero.

Quienes pugnan por la indemnizacin del dao moral recurren al argumento de que la
vctima debe recibir una reparacin integral por el dao sufrido, esto se logra slo en tanto
los intereses afectivos o sentimentales sean tambin reparados. Actualmente la tesis en
contra de la indemnizacin del dao moral es prcticamente obsoleta, siendo que el
principio de la reparacin integral del dao ya es una realidad en muchos pases.

Siguiendo con este criterio debe afirmarse que la reparacin del dao debe ser integral
y, para que sea as, debe ser indemnizado el dao moral ocasionado, es decir, debe incluirse
dentro de la indemnizacin tambin a los intereses afectivos o sentimentales injustamente
lesionados.

En la doctrina se maneja dos tesis con respecto a la funcin que cumple el pago del dao
moral, es as como se debate si el resarcimiento del dao moral cumple una funcin punitiva
o si ms bien se trata de una funcin satisfactoria o de compensacin. Con respecto a este
tema concordamos con la jurisprudencia nacional al considerar que la indemnizacin
por dao moral cumple una funcin de satisfaccin o compensacin, esto, pues, tal y como
ha establecido la jurisprudencia, es mejor compensar al damnificado de

196
alguna forma por el dolor moral padecido, buscando con ello la forma de procurarle a la
vctima satisfacciones equivalentes a las que se vieron afectadas.

Conforme qued demostrado en este trabajo, la reparacin por dao moral ofrece
mltiples dificultades, esto por lo difcil de su cuantificacin. Es as como en torno al tema
se plantea algunas dudas, entre ellas: cmo debe medirse el sufrimiento? A quin
corresponde la valuacin del dao moral sufrido? Es necesaria la utilizacin de peritos?
Qu parmetros han de ser utilizados para la fijacin de este importe?

Con respecto al tema de la prueba en cuanto al dao moral se refiere, la doctrina y la

jurisprudencia consideran que sta existe in re ipsa; es decir, que la vctima no requiere
probar que ha sufrido un dao porque ste se tiene por acreditado por el slo
acontecimiento del hecho delictivo, y que, siendo que la prueba del dao moral se obtiene a
travs de presunciones de hombre, al juez solo corresponder la valoracin econmica
respectiva.

Diferimos en cuanto a este aspecto de lo dispuesto en la doctrina y en la

jurisprudencia, porque consideramos que la existencia del dao moral sufrido debe probarse
por parte de quien lo alega, aportando para ello todos los elementos probatorios necesarios,
esto en apego a lo dispuesto en el artculo 317 del Cdigo Procesal Civil. As,
consideramos que no basta con la existencia del delito para que se tenga por cierto que hay
un dao moral sufrido, sino que este debe ser debidamente acreditado en juicio, siendo que
deben ser valoradas las circunstancias particulares de cada caso.

Conforme queda manifiesto en el estudio, los tribunales costarricenses han evolucionado

admitiendo la posibilidad de indemnizar a una persona jurdica por el dao moral sufrido,
esto al considerar que el honor objetivo, prestigio o reputacin es tutelable a las personas
jurdicas como valor fundamental. Si bien esto significa un gran paso dado

197
por la jurisprudencia costarricense, debe indicarse que el dao moral a favor de las personas
jurdicas es de tipo objetivo y, apreciando su contenido y de acuerdo con el criterio
esbozado lneas atrs, es evidente que se trata de un dao patrimonial y no de uno moral.

En cuanto a la cuantificacin del dao moral, el juez es el perito por excelencia y es

precisamente por este motivo que consideramos que no debe el juez, en caso alguno, nombrar
a un perito para determinar el importe del dao moral, porque no se trata de un aspecto
patrimonial, sino de una compensacin que debe ser valorada por el juez de forma prudencial
de acuerdo con criterios de equidad, proporcionalidad y razonabilidad; pues, en cuanto a este
aspecto, los peritos no tienen parmetros para recomendar suma alguna para el dao moral
sufrido por la vctima. Aunado a ello el hecho de que al encontrarnos ante un dao moral
subjetivo no estamos en presencia de un asunto que sea de ndole patrimonial, por lo que se
descarta el uso de un perito para la cuantificacin de este dao.

No debe ignorarse que el juez es la persona ms apta para fijar el importe del dao moral:
por su inmediatez con el proceso, por su preparacin y por la valoracin que hace de la
prueba.

De acuerdo con el artculo 125 del Cdigo Penal de 1941, se autoriza al juez para que
de forma prudencial fije el importe del dao moral subjetivo, establecindose en ese
numeral que, al realizar esta labor, el juez debe utilizar como parmetros las circunstancias
de la infraccin, las condiciones de la persona ofendida y la naturaleza o consecuencias
habidas o posibles del agravio.

Tal y como se indica, el juez tiene la facultad de determinar el monto de la indemnizacin

por dao moral de forma prudencial; sin embargo, esto no implica que la labor del juzgador
al respecto no tenga lmites, pues, no se debe tratar de una decisin arbitraria, sin fundamento,
es por ello que la jurisprudencia ha sido clara al sealar que el

198
juez debe tomar su decisin dentro del campo de lo razonable y respetando ciertos
parmetros, tesis que compartimos en toda su extensin.

En los casos en que el juez requiera fijar reparaciones de naturaleza moral debe
ajustarse a los principios generales del derecho, a las circunstancias del caso y a la equidad,
actuando con prudencia, con la finalidad de determinar que quien alega tener derecho a este
tipo de dao, efectivamente lo ha sufrido. En esta labor, el juez debe estar convencido de
que el quantum indemnizatorio responde y es congruente con la realidad.

Es as como el juez debe procurar no establecer indemnizaciones exorbitantes, pues

ello aparejara el enriquecimiento injusto del ofendido, pero tampoco cabra negar la
indemnizacin en aquellos casos en que se determine de acuerdo con los referidos parmetros
que sta procede.

En este estudio se realizo un anlisis de la jurisprudencia emitida por la Sala Tercera

de la Corte Suprema de Justicia y por el Tribunal de Casacin Penal del Segundo Circuito
Judicial de San Jos, en una muestra que comprende el perodo 2000-2010, con el examen de
algunas sentencias anteriores a este intervalo de tiempo, esto por la relevancia que ostentan.
De la muestra de jurisprudencia analizada se desprende claramente que en la mayora de
los casos el juzgador no indica cules fueron los parmetros utilizados al momento de realizar
la valuacin del dao moral, limitndose a indicar que el monto por este concepto se fij
de forma prudencial. Con esta situacin, los jueces estn incumpliendo con su deber
de fundamentacin del fallo.

Del estudio realizado queda patente que los tribunales nacionales no manejan criterios
claros que les permitan determinar, de una forma ms objetiva, el monto correspondiente al
dao moral sufrido por la vctima. Con respecto a esto no debe perderse de vista que el
establecimiento del quantum indemnizatorio viene a ser de vital importancia para las partes,

199
los parmetros o pautas que debe tener en consideracin el juzgador al momento de
definirlo es la clave para no caer en subjetividades y hacer de esta valoracin una actividad
objetiva y crtica. Lo que se pretende es no caer en reparaciones arbitrarias por su carcter
exiguo, meramente simblico, o excesivo.

De las sentencias estudiadas extrajimos los siguientes aspectos que fueron analizados
en algunas de ellas y que consideramos deben ser utilizados en nuestros tribunales como
parmetros a seguir en la labor de valuacin, por concepto de dao moral, esto con la finalidad
de lograr que el juez lleve a cabo esta labor con la mayor objetividad posible: la intensidad
del dolor sufrido por la vctima, la gravedad de la falta cometida por el agente las
circunstancias personales y repercusin subjetiva del dao moral en la vctima (estado
econmico patrimonial, estado civil, nmero de hijos y edad, posicin social, nivel cultural,
grado de cohesin y convivencia familiar, etc.); el estado patrimonial del agente, intensidad
de las lesiones (gravedad de las lesiones, tiempo de curacin, secuelas temporales o
permanentes entre otros). Debe aclararse que estos parmetros fueron utilizados en una
muestra muy pequea de sentencias, ya que como se indica, en la mayora de sentencias
dictadas por el a quo no se utiliz un parmetro objetivo para determinar la compensacin
por dao moral, situacin que fue sealada, tanto por la Sala Tercera de la Corte Suprema
de Justicia como por el Tribunal de Casacin Penal.

Desde luego, tales pautas deben conjugarse con el prudente arbitrio del juez, su ciencia
y experiencia. De igual forma su criterio, tal y como ya se destac, debe respetar los
principios de proporcionalidad, razonabilidad y equidad.

En Costa Rica existe una urgente necesidad de establecer parmetros determinados que
brinden al juzgador un camino a seguir en su labor de determinar el monto por dao moral,
lo que le permita dictar sentencias ms objetivas, claras, razonables, equitativas y

200
proporcionales. Logrando as un mejor acceso a la justicia para quien ha sido vctima de un
delito a travs de una efectiva reparacin integral de los daos sufridos.

Por lo anterior consideramos que el juez, al momento de fijar la cuanta por

indemnizacin del dao moral, debe valorar ciertos aspectos a saber:

La gravedad del dao.

La naturaleza y consecuencias del agravio.

Situacin familiar, social y econmica del ofendido, aspecto que incluye

entre otras cosas: edad, estado civil, trabajo y puesto en que se desempea, trayectoria
profesional, ocupaciones habituales, nmero de hijos, personas que dependen de sus
ingresos, entre otros.

Las circunstancias de la infraccin: Condiciones de modo, tiempo, lugar y

espacio.

Intensidad de la afliccin sufrida: En este punto se deber tomar en cuenta

la desesperacin de la vctima, momentos de angustia, afectacin del ocio,
sentimientos de inseguridad, intranquilidad, inquietud, problemas para relacionarse
con terceras personas, etc.

Con la utilizacin de estos parmetros creemos que se elimina la incertidumbre y

subjetividad que se presenta actualmente en torno a la compensacin por el dao moral
padecido. Debe resaltarse que la apreciacin del dao debe hacerse in concreto, es decir,

201
se debe tomar en cuenta las circunstancias concretas del caso, analizando la situacin
particular de la vctima.

Es importante recordar los grandes esfuerzo que se han llevado a cabo en la

jurisprudencia costarricense para determinar inicialmente el concepto de dao moral y la
posibilidad de indemnizacin del mismo, el cual ha sido catalogado en reiteradas veces como
producto del reconocimiento, a nivel del derecho, de la complejidad de la estructura funcional
del ser humano, que, no slo se afecta por el mundo externo (mbito en que se circunscriben
las afecciones de carcter fsico y que vienen a ser el fundamento de la indemnizacin por
los daos materiales), sino que, adems, hay todo un mundo interior que tambin puede ser
alcanzado por una situacin externa como el delito y que, pese a la dificultad que su
compensacin podra implicar en trminos monetarios, no es posible volver la espalda a
la necesidad que la equidad impone, de, cuando menos, compensar este tipo de afectaciones.

En definitiva, los daos morales deben ser estimados por el juez, en su calidad de
perito de peritos, con arreglo a los criterios de equidad, razonabilidad, proporcionalidad y
bajo la mxima de la sana crtica, tomando como parmetros los ya apuntados de la
magnitud del dao, entidad del bien jurdico lesionado y repercusin del agravio en la persona
considerado en sus diferentes facetas, haciendo una valoracin in concreto. Teniendo
siempre presente que la indemnizacin que se conceda no debe ser simblica, sino real
y efectiva por el dao soportado y, de igual forma, debe velar porque no se otorgue un
enriquecimiento sin causa.

202
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213
Sala de Casacin, voto 67-1958, de las 16:20 horas del 18 de junio de 1958.

Sala de Casacin, voto 7-1970, de las 15:30 horas, del 15 de enero de 1970.

TRIBUNAL DE CASACIN PENAL

Ao 2003

Tribunal de Casacin Penal, Segundo Circuito Judicial de San Jos, voto 1120-2003, de las
11:18 horas, del 4 de noviembre de 2003.

Tribunal de Casacin Penal, Segundo Circuito Judicial de San Jos, en resolucin 968-2003
de las 15:30 horas, del 24 de setiembre de 2003.

Tribunal de Casacin Penal, Segundo Circuito Judicial de San Jos, voto 811-2003, de las
11:00 horas, del 19 de agosto de 2003

Ao 2005

Tribunal de Casacin Penal, Segundo Circuito Judicial de San Jos, Voto 1254-2005, de
las 8:45 horas, del 30 de noviembre de 2005.

Tribunal de Casacin Penal del Segundo Circuito Judicial de San Jos, voto 738-2005, de
las 10:30 horas, del 8 de agosto de 2005.

214
Ao 2006

Tribunal de Casacin Penal del Segundo Circuito Judicial de San Jos, voto 471-2006, de
las 9:53 horas, del 19 de mayo de 2006.

Ao 2007

Tribunal de Casacin Penal, Segundo Circuito Judicial de San Jos, voto 1581-2007, de las
9:20 horas, del 14 de diciembre de 2007.

Tribunal de Casacin Penal, Segundo Circuito Judicial de San Jos, voto 1059-2007, de las
14:25 horas, del 20 de setiembre de 2007.

Tribunal de Casacin Penal, Segundo Circuito Judicial de San Jos, voto 879-2007, de las
16:10 horas, del 10 de agosto de 2007.

Tribunal de Casacin Penal del Segundo Circuito Judicial de San Jos, voto 219-2007, de
las 10:05 horas, del 23 de febrero de 2007.

Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea, voto 1059-2007, de las 14:25 horas, del 20 de
setiembre de 2007.

Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea 1160-2007, de las 10:23 horas, del 5 de octubre
de 2007.

Tribunal de Casacin Penal del Segundo Circuito Judicial de San Jos, sentencia 270-2007,
de las 9:30 horas, del 8 de marzo de 2007.

215
Tribunal de Casacin Penal de San Ramn, voto 526-2007, de las 10:50 horas, del 28 de
setiembre de 2007.

Ao 2008

Tribunal de Casacin Penal de Cartago, voto 105-2008, de las 20:05 horas, del 11 de abril
de 2008.

Tribunal de Casacin Penal de Cartago, voto 145-2008, de las 19:42 horas, del 19 de mayo
de 2008.

Tribunal de Casacin Penal de Cartago, voto 145-2008, de las 19:42 horas, del 19 de mayo
de 2008.

Tribunal de Casacin Penal de Cartago, voto 251-2008 de las 18:10 horas, del 29 de agosto
de 2008.

Tribunal de Casacin Penal, Tercer Circuito Judicial de Alajuela. Seccin Primera. San
Ramn, voto 41-2008, de las 13:45 horas, del 8 de febrero del 2008.

Tribunal de Casacin Penal, Segundo Circuito Judicial de San Jos, voto 1128-2008, de las
10:20 horas, del 6 de noviembre del 2008.

Tribunal de Casacin Penal, Segundo Circuito Judicial de San Jos, voto 1128-2008, de las
10:20 horas, del 6 de noviembre de 2008.

216
Tribunal de Casacin Penal de Cartago, sentencia 399-2008, emitida a las 19:05 horas, del
11 de abril de 2008.

Ao 2009

Tribunal de Casacin Penal del Segundo Circuito Judicial de San Jos, voto 1166-2009, de
las 15:20 horas, del 23 de octubre de 2009.

Tribunal de Casacin Penal, Primer Circuito Judicial de Alajuela, sentencia 228-2009,

dictada a las 8:30 horas, del cinco de junio de 2009.

SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Ao 1992

Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, voto 139-1992, de las 14:15 horas, del 16 de
octubre de 1992.

Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, voto 112-1992, de las 14:15 horas del 15 de
julio de 1992.

Ao 1993

Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, voto 41-1993, de las 15:00 horas, del 18 de
junio de 1993.

217
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, voto 65-1993, de las 14:00 horas, del 1 de
octubre de 1993.

Ao 1995

Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, Voto 99-1995 de las 16:00 horas, del 20 de
setiembre de 1995.

Ao 1996

Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, voto 102-1996, de las 10:30 horas, del 30 de
setiembre de 1996.

Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, voto 1-1996, de las 14:50 horas, del 10 de
enero de 1996.

Ao 2001

Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, voto nmero 250-2001, de las 16:05 horas,
del 2001.

Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, voto nmero 250-2001, de las 16:05 horas,
del 2001.

Ao 2002

218
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, voto 360-2002, de las 11:10 horas, del 3 de
mayo de 2002.

Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, voto 606-F-2002 de las 16:10 horas, del 7 de
agosto de 2002.

Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, voto 170-2002 de las 15:45 horas del 13 de
febrero del 2002.

Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, voto 622-2002, de las 15:40 horas, del 14 de
agosto de 2002.

Ao 2003

Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, voto 265-2003, de las 10:40 horas, del 14 de
mayo de 2003.

Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, voto 618-2003, de las 10:50 horas, del 1 de
octubre de 2003.

Ao 2005

Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, voto 590-F-2005, de las 14:30 horas del 17
de agosto de 2005.

Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, voto 729-2005, de las 10:00 horas, del 29 de
setiembre de 2005.

219
Ao 2006

Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, voto 752-2006, de las 13:30 horas, del 5 de
octubre de 2006.

SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Ao 1999

Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, voto 365-1999 de las 9:40 horas, del 26 de
noviembre de 1999.

Ao 2006

Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, voto 117-2006 de las 9:55 horas, del 3 de
marzo de 2006.

SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Ao 1964

Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia 112-1964, de las 15:45 horas, del
22 de octubre de 1964.

220
Ao 1979

Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 114-1979, de las 16:00 horas, del 2 de
noviembre de 1979.

Ao 1987

Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 49-1987, de las 15:30 horas, del 22
mayo de 1987.

Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia 28-1987, de las 9:10 horas del 28
de enero de 1987.

Ao 1991

Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia 156-1991, de las 9:00 horas, del
24 de abril de 1991.

Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 474-F-1991, de las 8:50 horas, del 13 de
setiembre de 1991.

Ao 1992

Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 596-F-1992, de las 09:10 horas, del 11
de diciembre de 1992.

221
Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 356-F-1992 de las 9:30 horas, del 5 de
agosto de 1992.

Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 394-F- 1992 de las 9:15 horas del 7 de
setiembre de 1992

Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 474-F-1992 de las 11:05 horas, del 9 de
octubre de 1992.

Ao 1993

Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia 221-1993, de las 15:15 horas, del
21 de mayo de 1993.

Ao 1996

Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, resolucin 255-F-1996, de las 8:45 horas, del
24 de mayo de 1996.

Ao 1997

Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, nmero 1262-1997, de las 11:30 horas del 14
de noviembre de 1997.

Ao 1999

222
Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia 99-1999, de 16:00 horas, de 20 de
septiembre de 1999.

Ao 2001

Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 1039-2001, de las 10:50 horas, del 14 de
diciembre de 2001.

Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 2001-1098, de las 9:45 horas, del 16 de
noviembre de 2001.

Ao 2003

Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 581-2003, de las 11:15 horas, del 17 de
setiembre de 2003.

Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia 605-2003, de las 10:00 horas, del
26 de setiembre de 2003.

Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia 581-2003, de las 11:15 horas, del
17 de septiembre de 2003.

Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 537-2003, de las 10:40 horas, del 3 de
setiembre de 2003.

Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, 564-2003, de las 11:00 horas del 10 de
setiembre de 2003.

223
Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia. 950-2003, de las 10:55 horas, del 24 de
octubre de 2003.

Ao 2004

Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 1151-2003, de las 10:02 horas, del 27 de
setiembre de 2004.

Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 723-2004, de las 9:00 horas, del
veinticinco de julio de 2004.

Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 1263-2004, de las 9:15 horas, del 5 de
noviembre de 2004.

Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 818-2004, de las 9:50 horas, del 9 de
julio de 2004.

Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, resolucin 818-2004, de las 9:50 horas, del 9
de julio de 2004.

Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 1345-2004, de las 9:50 horas, del 26 de
noviembre de 2004.

Ao 2005

224
Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 295-2005, de las 8:30 horas, del 22 de
abril de 2005.

Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 568-2005, de las 10:45 horas, del 3 de
junio del 2005.

Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 1177-2005, de las 10:30 horas, del 14 de
octubre de 2005.

Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, resolucin 227-2005 de las 10:50 horas, del
28 de marzo de 2005.

Ao 2006

Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia 387-2006, de las 16:45 horas, del
tres de mayo de 2006.

Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 105-2006 de las 9:20 horas del 17 de
febrero de 2006.

Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia 550-2006, de las 11: 10 horas, del 7
de junio de 2006.

Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 1191- 2006, de las 10:15 horas, del 24
de noviembre de 2006.

225
Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 51-2006, de las 11:25 horas, del 27 de
enero de 2006.

Ao 2007

Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 505-2007 de las 15:10 horas, del 23 de
mayo de 2007.

Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 1025-2007, de las 10:25 horas, del 12 de
setiembre de 2007.

Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia 337-2007, de las 9:10 horas del 13
de abril de 2007.

Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, resolucin nmero 612-2007, de las 9:00
horas, del 24 de agosto de 2007.

Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 1373-2007, de las 10:31 horas, del 31 de
octubre de 2007.

Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 1333-2007, de las 10:15 horas, del 2 de
noviembre de 2007.

Ao 2008

Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 477-2008, de las 9:42 horas, del 2 de
mayo de 2008.

226
Ao 2009

Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 4-2009, de las 14:51 horas, del trece de
enero de 2009.

Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 99- 2009, de las 8:59 horas, del trece de
febrero de 2009.

Ao 2010

Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, resolucin 22-2010, de las 11:30 horas, del
15 de enero del 2010.

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Ao 1992

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia nmero 1739-92 de las 11:45 horas, del
1 de julio de 1992.

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto 3495-92 de las 14:30 horas del
diecinueve de noviembre de 1992.

ESPAA

227
Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Civil y Penal. Municipio de Albacete Sentencia
Nmero 4285 del 26 de junio de 1986.

Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Civil y Penal. Municipio de Albacete Sentencia

No 3679 Sentencias 19 de octubre de 1996.

Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Civil y Penal. Castilla de la Mancha Sentencia No

1874 del 6 julio de 1990.

Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social. Municipio de Andaluca. Sentencia 1877

del 12 de julio de 1999.

Tribunal Supremo Espaol, en Sentencia del 7 de febrero de 1962.

ARGENTINA

San Isidro, Tribunal Supremo de Justicia Sala II, voto 2361, del 29 de diciembre de 1998.

San Martn, Tribunal Supremo de Justicia Sala II, voto 187 Sentencia del 29 de Noviembre
de 1994

Sentencia 5753 del 16 de febrero de 1999, Provincia de Buenos Aires, Argentina.

CDIGOS

228
Cdigo General de la Repblica de Costa Rica emitido el 30 de julio de 1841, Nueva York,
Imprenta de Wynkoop, Hallenbeck y Thomas, 213 Fulton, segunda edicin, 1858.

Cdigo Penal y Cdigo de Polica, Ley N 368 de 21 de agosto de 1941, San Jos, Imprenta
Nacional, 1941.

Cdigo Penal de 22 de abril de 1924, San Jos, Imprenta Mara V. de Lines.

Cdigo Penal de 1971, Ley N 4573 de 4 de mayo de 1970.

Cdigo Penal de Alemania del 15 de mayo de 1871, con la ltima reforma del 31 de
enero de 1998. La versin del Cdigo Penal alemn traducida por la
profesora Claudia Lpez Daz es la publicada bajo el ttulo Strafgesetzbuch,
32a., edicin, Deutscher Taschenbuch Verlag, C. H. Beck, Munich, 1998.

Cdigo Penal de la Nacin Argentina Ley No 11 179 de 3 de Diciembre de 1984.

Cdigo Penal Espaol del 2 de marzo de 1996.

Ley General de la Administracin Pblica y decretos ejecutivos, nmero 8979-p, del 28 de

agosto de 1978. Edicin actualizada Publicaciones Jurdicas. San Jos, Costa
Rica, 2002

229
Cdigo Civil de Costa Rica. Edicin Actualizada Publicaciones Jurdicas. San Jos, Costa
Rica, 2007.

Constitucin Poltica de la Repblica de Costa Rica, Edicin Actualizada Publicaciones

Jurdicas. San Jos, Costa Rica, 1991.

LEYES
Ley N 4891 del 8 de noviembre de 1971.

DICCIONARIOS

Cabanellas, Guillermo. (1972). Diccionario de derecho usual. Buenos Aires, Editorial

Heliasta S.R.L. 1 Edicin.

230
231