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ESTUDOS SOBRE

A VIOLNCIA CONTRA
A CRIANA E
O ADOLESCENTE

Antonio Ceclio Moreira Pires


Lia Cristina Campos Pierson
Lilian Regina Gabriel Moreira Pires
Maria de Ftima Monte Maltez
Martha Solange Scherer Saad
(Org.)

So Paulo 2016
1 edio
Capa, projeto grfico e diagramao Libro Design e Comunicao
Preparao e reviso Carlos Villarruel

Texto de acordo com as normas do Novo Acordo Ortogrfico da


Lngua Portuguesa (Decreto Legislativo n 54, de 1995)

Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)


(Cmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Estudos sobre a violncia contra a criana e o adolescente [livro eletrnico]


/ (org.) Antonio Ceclio Moreira Pire... [et al.]. -- 1. ed. -- So Paulo :
Libro, 2016.
1,0 Mb ; e-PUB

Vrios autores.
Outros organizadores: Lia Cristina Campos Pierson, Lilian Regina
Gabriel Moreira Pires, Maria de Ftima Monte Maltez, Martha Solange
Scherer Saad.
ISBN 978-85-88605-05-3

1. Adolescentes e violncia 2. Avaliao psicolgica 3. Crianas


e violncia 4. Direito das crianas 5. Violncia - Aspectos sociais
6. Violncia familiar 7. Vtimas da violncia familiar I. Pires, Antonio
Ceclio Moreira. II. Pierson, Lia Cristina Campos. III. Pires, Lilian Regina
Gabriel Moreira. IV. Maltez, Maria de Ftima Monte. V. Saad, Martha
Solange Scherer.

16-07666 CDD-362.7

ndices para catlogo sistemtico:

1. Adolescentes : Violncia : Problemas sociais 362.7


2. Crianas : Violncia : Problemas sociais 362.7

O projeto grfico deste livro foi originalmente desenvolvido para o formato ePUB.
Sumrio

Prefcio..................................................................................................... 7

Parte I V
 IOLNCIA CONTRA CRIANAS E ADOLESCENTES:
UM PROBLEMA SOCIAL
1 Violncia e [ideologia jurdica]: a criana e o adolescente
[na formao social capitalista]......................................................... 13
Luiz Ismael Pereira
2 A violncia contra a criana e o adolescente no Brasil
contribuies para o debate.............................................................. 29
Lia Cristina Campos Pierson
3 Escola e violncia: o desafio da construo da Cultura da Paz.......... 49
Michelle Asato Junqueira
4 A fragilidade da criana e do adolescente vtimas de abuso
avaliao psicolgica.......................................................................... 69
Ivone Maria Orsini Martinelli

Parte II E
 VOLUO DOS DIREITOS DA CRIANA
E DO ADOLESCENTE
5 Direitos humanos fundamentais e garantias constitucionais
da criana e do adolescente: uma leitura da doutrina da proteo
integral das naes unidas para a infncia........................................ 85
Antnio Ernani Pedroso Calhao
6O
 papel do comit da ONU para os direitos da criana no controle
e na difuso das polticas pblicas.................................................. 107
Gustavo Ferraz de Campos Monaco
7 As crianas, sua presena/ausncia na legislao brasileira
e a construo do direito integridade fsica, educao e
convivncia familiar...................................................................... 125
Ana Elisa S. Q. Assis, Emerson B. Ferreira, Gabriela G. de C. Tebet
e Rosana Guarnieri
8 ECA como uma rede principiolgica: a interpretao construtiva
dos direitos da criana e do adolescente, e a compreenso
teleolgica da Lei Menino Bernardo................................................ 169
Ana Claudia Pompeu Torezan Andreucci e Andrea Boari Caraciola

Parte III A
 INSERO DA VIOLNCIA DOMSTICA CONTRA
CRIANAS E ADOLESCENTES NA AGENDA DAS
POLTICAS PBLICAS A LEI MENINO BERNARDO
9 As polticas pblicas e a Lei Menino Bernardo............................... 193
Antonio Ceclio Moreira Pires e Lilian Regina Gabriel Moreira Pires
10 Violncia domstica contra crianas e adolescentes, e polticas
pblicas a Lei Menino Bernardo................................................. 209
Gianpaolo Poggio Smanio

Parte IV R
 ELAES PATERNO-FILIAIS NO CONTEXTO
NORMATIVO FAMILIARISTA
11 Proteo criana e ao adolescente e seus reflexos nas relaes
paterno-filiais................................................................................ 229
Martha Solange Scherer Saad
12 A Lei da Palmada em face da tutela da criana e do adolescente
no Brasil contemporneo.............................................................. 255
Rodrigo Amaral Paula de Mo
13 A represso prtica da alienao parental como forma
de garantir os direitos da criana e do adolescente....................... 277
Fernanda Pessanha do Amaral Gurgel
14 rfos de pai vivo: quando o abandono efetivo e a alienao
parental se encontram................................................................... 301
Natlia Matschinske de Almeida

Parte V O
 PAPEL DO JUDICIRIO NA EFETIVAO DA
PROTEO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE
15 Tutela penal da criana e do adolescente....................................... 329
Joo Paulo Orsini Martinelli e Carolina dos Reis Silva Amaral
16 O Estatuto da Criana e do Adolescente e o acesso justia........ 345
Carlos Augusto de Assis e Maria de Fatima Monte Maltez
Prefcio

Tendo como tema principal a violncia contra a criana e o


adolescente nos universos familiar, social e jurdico, os colabo-
radores convidados a participar deste livro buscaram delinear
a realidade atual envolvendo medidas garantidoras da proteo
integral e prioritria desses sujeitos em desenvolvimento, luz
do artigo 227 da Constituio Federal e do Estatuto da Criana
e do Adolescente (ECA).
Para tanto, necessrio se fez abordar a evoluo das refle-
xes e dos estudos sobre a convivncia da criana e do adoles-
cente nos ambientes familiar e social, com nfase na violncia
de que so vtimas a partir de condutas abusivas advindas dos
indivduos que deles cuidam ou que, de alguma forma, so por
eles responsveis.
Os organizadores desta obra tiveram como ponto de
partida a experincia no Grupo de Pesquisa MackPesquisa, da
qual resultou a produo de uma cartilha que visa auxiliar a
compreenso da arte de educar e estabelecer limites, de modo
a prevenir as consequncias advindas da conduta infratora e
fornecer esclarecimentos sobre elas.
O contato com o tema, sem dvida, foi muito enriquece-
dor, levando os coordenadores a empreender um estudo mais
aprofundado, agora contando com a colaborao de colegas de
diferentes reas, o que permitiu uma abordagem interdiscipli-
nar sobre a questo, ampliando sensivelmente a viso que se
pode ter dos problemas envolvidos e dos meios de preveno
e soluo de conflitos, considerando o princpio da cooperao
que orienta a ao de todos aqueles que tm o dever de zelar
pela observncia dos direitos fundamentais das crianas e dos
adolescentes: famlia, sociedade e Estado.

7
A vida das crianas na sociedade brasileira tem o ritmo
da vida de seus pais, os quais vivem em um sistema capitalista
que exige deles quase todo o tempo e dedicao. Isso para que
possam sobreviver, pagar as contas e educar seus filhos. Com
isso, os inevitveis conflitos aparecem e se espraiam por todos
os setores da vida em sociedade, obrigando o Estado a intervir
cada vez mais na vida dos cidados, seja por meio da legislao,
seja por meio de polticas pblicas e pela criao de equipamen-
tos sociais que possam dar sustentao ao rduo trabalho de
formar novas geraes educadas e saudveis. Nesse panorama,
o combate violncia contra a criana e o adolescente tema
de importncia capital para o sucesso dessa tarefa.
Uma primeira viso da violncia contra criana foi aque-
la que refletiu sobre a influncia da ideologia que permeia a
apreenso da questo na perspectiva da crtica da formao
social capitalista. A insero da violncia contra a criana na
pauta dos problemas sociais e o surgimento dos marcos legais
do seu combate completaram-se com o estudo do aparecimen-
to da criana na legislao brasileira em normas relacionadas
construo dos direitos protegidos na Lei n 13.010/2014.
Outro aspecto importante da violncia contra a criana e
o adolescente relaciona-se experincia escolar, lugar de re-
produo, entre outras, das vivncias domsticas na forma de
agresses e bullying. A Cultura da Paz se apresenta como opo
para efetivar uma soluo para esse grande problema que atinge
tanto docentes como discentes no ambiente escolar.
Particularizar a criana vtima de violncia e sua fragilidade
diante da situao de sua avaliao psicolgica foi a oportuni-
dade de trabalhar o impacto emocional de tais vtimas e o seu
encaminhamento para acompanhamento psicolgico para mini-
mizar as marcas emocionais. Grande oportunidade de contato
com a dor dessas pessoas em desenvolvimento que tm seus
direitos de personalidade mais bsicos desrespeitados.
Quanto aos marcos legais relacionados aos sujeitos-alvo
de direitos e garantias fundamentais em razo de sua condio

8
de pessoa em desenvolvimento e de seu estado econmico-so-
cial, optou-se por examinar inicialmente a doutrina na qual se
baseia todo esse movimento mundial de amparo e assistncia.
Trata-se da doutrina da proteo integral da criana e de sua expres-
so constitucional na lei maior brasileira, alm de sua insero
no panorama dos direitos humanos fundamentais de crianas
e adolescentes, objeto de ateno do Comit da ONU para os
direitos da criana para difundir as prticas e polticas pblicas
de proteo dessas pessoas em desenvolvimento por meio de
uma viso estendida de tais aes.
A compreenso das intenes da Lei n 13.010/2014 e a
observao da forma como foram construdos os direitos de-
clinados no ECA forneceram uma nova viso desta legislao:
uma rede principiolgica, para maior segurana dos argumentos
jurdicos na aplicao de tais direitos.
Considerando as polticas pblicas como instrumento de
efetivao da proteo criana e ao adolescente, os estudos
deste livro apresentam questes da base jurdica desse amparo,
as redes de proteo criadas para alm do fato policial mais vis-
vel, valiosas informaes sobre o Conselho Nacional da Criana
e do Adolescente (Conanda) e os conselhos tutelares, e anlise
jurdica de suas vinculaes aos poderes e consequncias na
implementao de polticas pblicas.
Faz-se ainda uma anlise da Lei Menino Bernardo, como
ficou conhecida a Lei n 13.010/2010, tendo como foco as po-
lticas pblicas claramente explicitadas em seu texto, que, alm
de esclarecimentos valiosos, pe por terra a ideia popularmente
difundida de que o diploma legal trata apenas da proibio de
castigos fsicos, razo pela qual recebeu outro nome: Lei da
Palmada.
Cientes de que h muito a se fazer a respeito da percepo
dessa modalidade de violncia por adultos e crianas, os estudos
encaminharam-se para o terreno das relaes familiares com o
intuito de esclarecer as motivaes da violncia domstica e as
respostas do ordenamento jurdico nesse campo. A proteo

9
criana e ao adolescente vem mudando as relaes paterno-filiais
tanto no terreno pessoal e familiar como na seara judicial. No
se esqueceu, tampouco, da discusso dos limites entre o pblico
e o privado quando se trata de relaes familiares e da proibio
de castigos fsicos, a face mais visvel da Lei n 13.010/2010.
No caminho da interferncia do Estado nas relaes fa-
miliares, veio a Lei n 12.318/2010 que combate a prtica da
alienao parental que pode trazer efeitos danosos importantes
para os filhos de um casamento doente ou que terminou mal.
Ainda nessa temtica, o abandono afetivo foi examinado nos
seus limites com a alienao parental.
Examinando a questo penal, foram estudados os crimes
do Cdigo Penal que se relacionam com a violncia contra
crianas e adolescentes, em que eles so a vtima cuja principal
caracterstica a vulnerabilidade.
Os caminhos processuais quanto violncia contra crianas
e adolescentes foram examinados levando em conta aspectos
processuais mais relevantes relativos busca de proteo
criana e ao adolescente, exercidos a partir da propositura de
medida judicial na esfera cvel.

Antonio Ceclio Moreira Pires


Lia Cristina Campos Pierso
Lilian Regina Gabriel Moreira pires
Maria de Fatima Monte Maltez
Martha Solange Scherer Saad

10
Parte I

VIOLNCIA CONTRA CRIANAS


E ADOLESCENTES:
UM PROBLEMA SOCIAL
1

VIOLNCIA E [IDEOLOGIA JURDICA]:


A CRIANA E O ADOLESCENTE
[NA FORMAO SOCIAL CAPITALISTA]

Luiz Ismael Pereira1

Entre direitos iguais, quem decide a fora


(MARX, 2013, p. 309).

A burguesia encara a sua prole enquanto


herdeiros; os deserdados, porm, a encaram
enquanto apoio, vingadores ou libertadores
(BENJAMIN, 2012, p. 122).

1. INTRODUO

Em 2015, o Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA),


legislao federal brasileira que se prope a dar conta da prote-
o do desenvolvimento fsico, psicolgico, mental e familiar da
criana e do adolescente at ento juridicamente dado como
menores completa 25 anos. Nesse meio tempo, o ECA
modificado pela Lei Menino Bernardo, tambm apelidada Lei
da Palmada Lei Federal n 13.010, de 26 de junho de 2014 ,
que entra em vigor para punir qualquer pessoa que se utilize de
1
Doutorando em Direito Poltico e Econmico da Universidade Presbite-
riana Mackenzie (UPM) e mestre em Direito Poltico e Econmico pela
mesma instituio. Bolsista Capes/Prosup. Consultor jurdico do Institu-
to Luiz Gama e advogado.

13
castigo fsico ou tratamento cruel ou degradante como formas
de correo, disciplina, educao ou qualquer outro pretexto.
O sentido da modificao a proteo da integridade fsica da
criana e do adolescente mediada pelo Estado e pela politizao
das relaes sociais intrafamiliares.
Este captulo no se concentra, apenas, na leitura positivista
do ordenamento brasileiro ou mesmo em sua mera crtica que,
por vezes, redunda somente na humanizao da leitura da Cons-
tituio, da lei, do decreto. Este trabalho se une a outros dois
Direitos humanos e capitalismo (PEREIRA; ERKERT, 2014)
e A criana e o adolescente no Ps-Consenso de Washington:
o ideal jurdico frente realidade poltica (PEREIRA; SOUZA,
2015) e, embora forme um caminho do terico ao analtico,
do geral ao particular, no fica preso a eles. Pretende-se a uni-
ficao terica do papel da violncia na construo da ideologia
jurdica, o que poder ser um meio caminho do geral terico (e
importante base crtica) ao particular de aplicao imediata ao
caso da criana e do adolescente.
Como anlise terica do papel da violncia estrutural da
sociedade de classes na formao do sujeito de direito, ou no
sujeito em desenvolvimento, o referencial terico marxiano e
marxista. Se o materialismo histrico e o dialtico se apresentam
como meios de anlise social efetivos, e cremos que a efetivi-
dade dessa anlise est correta, necessria a compreenso
da sociedade como campo de conflito, seja de formas sociais
capitalistas ou pr-capitalistas, e que possui um objetivo: a
reproduo do capital.
Aqui necessrio recolocar uma questo importante: Karl
Marx, em momento algum, pelo menos no na maturidade, ig-
norou que h uma convivncia entre a sociabilidade capitalista
e formas sociais que so antecessoras a ela. Patriarcalismo,
machismo, racismo, nacionalismo ou outras figuras mais. O
que se percebe a partir da modernidade, e nisso Marx foi con-
tundente, a sociabilidade capitalista vai se hegemonizando,
tornando-se dominadora das demais formas, reformatando-as

14
para o cumprimento daquele objetivo j lanado: a reproduo
do capital. H uma lgica geral que independe das vontades
particulares. Essas questes que podem no agradar de imediato
aos capitalistas individuais tendem a semear o campo de cultivo
do capitalismo humanista.
Dito isso, a seguir, trataremos da transposio terica
do sujeito de direito figura do sujeito em desenvolvimento:
a criana e o adolescente entram para a histria da formao
social capitalista; posteriormente, veremos como a violncia
no pode ser encarada como circunstancial, mas sim como ne-
cessria na sociedade de classes, em especial na capitalista; por
fim, traam-se possveis meios de se pensar um programa po-
ltico-acadmico de superar a violncia do prprio capitalismo.

2. CRIANA COMO SUJEITO DE DIREITO

O sujeito de direito o cidado moderno. Essa declarao


direta merece uma explicao detalhada em trs pontos: pri-
meiro, o que significa a sujeio direta e a indireta; segundo, de
que forma essa melhora na condio tem como contrapartida
a violncia do prprio capitalismo; e, terceiro, qual o papel da
educao no capitalismo, em seu sentido lato.
O cidado se apresenta para agir; assim o faz com uma
intencionalidade dupla: pelo todo e para si. Pelo todo, o cidado
atua ativamente por meio da representatividade poltica na so-
ciabilidade capitalista. Tambm o faz por meio da participao
que nem sempre se resume a referendar as decises polticas
de seus representantes: O que o cidado seno o indivduo
despojado de seus liames de classe, despojado de sua parti-
cularidade, o indivduo universal que participa do Estado?
(NAVES, 2008, p. 83). A universalidade a marca dessa garantia
cidad: o cidado mantm seus interesses imediatos reservados
ao campo das relaes privadas, tica; na poltica, deve atuar
em benefcio geral, em primeiro lugar.

15
Para si, a inteno da atuao tambm voltada a si. De
forma imediata, a abstrao da proteo jurdica de suas aes
leva, tambm, aos ganhos dessa proteo. No toa, os di-
reitos de cidadania no s devem ser declarados e garantidos
em abstrato; obrigao do Estado (entendido como o Estado
social e democrtico de direito) a concretizao de tais direitos
de cidadania por meio de polticas pblicas. O cidado tende a
usufruir de imediato, na vida privada, as benesses dessa ao
poltica. De Thomas H. Marshall a Jos Murilo de Carvalho,
os que se dedicaram ao cidado perceberam que direitos civis,
polticos e sociais, na ordem que melhor captaram, precisam
ser realizados, sentidos, vividos.
Esse mesmo indivduo em abstrato, esse cidado que age
e recebe proteo, identificado por Pachukanis (1988) como
a centralidade das relaes jurdicas. Se, para a economia, o
ncleo de sua ateno deve ser a mercadoria (produo e cir-
culao, ganho de mais valor etc.), para o direito, as atenes
so voltadas ao sujeito de direito.

A riqueza das sociedades onde reina o modo de produo ca-


pitalista aparece como uma enorme coleo de mercadorias,
e a mercadoria individual como sua forma elementar. Nossa
investigao comea, por isso, com a anlise da mercadoria
(MARX, 2013, p. 113).

Toda relao jurdica uma relao entre sujeitos. O sujeito


o tomo da teoria jurdica, o seu elemento mais simples, que
no se pode decompor. por essa razo que comeamos nossa
anlise pelo sujeito. [...] Para Marx anlise da forma do sujeito
tem origem imediata na anlise da mercadoria (PACHUKANIS,
1988, p. 68-70).

Essa identificao fica imediata na obra de Pachukanis


(1988) e de todo marxismo jurdico que o acompanha: merca-
doria e sujeito de direito, valor e subjetivao jurdica, e capita-
lismo e direito so trs momentos, trs graus de generalizaes

16
do mais simples ao mais complexo que existem por meio de
uma correlao tpica. Por que, mais uma vez, devemos pensar
em sujeito de direito ao falarmos da criana e do adolescente?
A sujeio no modo de produo escravagista no se dava
da mesma forma que o feudal ou o capitalista. De um modo
simplista e imediato, quem eram, pois, os escravos na Antigui-
dade a no ser os que perdiam as guerras ou contraam dvidas
sem poder solv-las? Vale lembrar o estudo de Moses Israel
Finley (2013) intitulado Economia e sociedade na Grcia antiga.
Como destaca Finley (2013, p. 109), se verdade que em todas
as pocas e em todos os lugares o mundo grego apoiou-se em
alguma forma (ou formas) de trabalho servil, tambm com
raras excees, sempre havia um nmero substancial de homens
livres envolvidos no trabalho lucrativo. O que ocorria, ao fun-
do, que a escravido predominava na agricultura na medida
em que era usada numa ordem que transcendia o trabalho do
proprietrio e seus filhos (FINLEY, 2013, p. 113).
Mas quem eram os escravos? A escravido era uma posio
social aos olhos da lei e da opinio pblica, com relao a todas
as partes, a propriedade, os bens pessoais, um outro homem
(FINLEY, 2013, p. 109). Dmos, dolos, andrapoda, oikeus, oiketes,
oikiatas, diversos vocbulos no grego antigo demonstram o uso
servil, ligado realizao de trabalhos domsticos ou agrcolas,
base da produo econmica (okos).

De modo geral, o escravo propriamente dito era a figura decisiva


(com a virtual excluso das outras) nas comunidades econmi-
ca e politicamente avanadas; j a hilotagem e a escravido
decorrente de dvidas eram encontradas nas comunidades mais
arcaicas, como Creta, Esparta ou Tesslia, na mesma data tardia,
ou ento na Atenas do perodo anterior a Slon. H tambm
alguma correlao, embora no perfeita, entre as vrias cate-
gorias de trabalho dependente e sua funo. A escravido foi a
mais flexvel das formas, adaptvel a todos os tipos e nveis de
atividades, enquanto a hilotagem e as demais adaptavam-se
melhor agricultura, ao pastoreio e aos servios domsticos
que manufatura e ao comrcio (FINLEY, 2013, p. 111).

17
Vale dizer: a forma produo predominante na Antiguidade
era a escravido. A dominao, ou sujeio, era direta, ou seja,
tinha o senhor poder sobre o corpo do escravo. No de forma
to diferente, a figura da sujeio direta entra no feudalismo ou
na produo por meio da servido. Focando apenas as causas
epistemolgicas para tanto, lembramos o pensamento predomi-
nante na poca: o cristianismo de Paulo de Tarso. Na Epstola
aos Romanos, ele declarar que os cristos devem se submeter aos
2
governantes como se submetem a Deus . Sua influncia ser forte
na Idade Mdia.

Uma vez que era ausente na Idade Mdia o conceito abstrato


de sujeito jurdico, a idia de uma norma objetiva, conduzida
a um crculo indeterminado e alargado de pessoas, confundia-
-se igualmente com a instituio de privilgios e de liberdade
concretas (PACHUKANIS, 1988, p. 78).

Mais uma vez, a sujeio direta, imposta pelas necessi-


dades de proteo e espao para plantao, e, dessa forma, os
servos so obrigados a trabalhar para o senhor feudal e a se
submeter aos desmandos deste: talha, corveia, banalidades e
a mo-morta so apenas alguns dos exemplos de taxas pagas
por sua sobrevivncia. Essa forma de produo entra na Idade
Moderna, mas aps ela no sobreviver. A sujeio passa a ser
indireta, por meio da prpria norma jurdica, abstrata, geral, de
aplicao a todos e contra todos. Seu garante um Estado que
se apresenta como neutro nas relaes sociais (separao entre
poltica e economia passa a ser caracterstica do capitalismo).
Se h sujeio, a partir de ento, esta ser por meio do direito.
Ser sujeito apenas de direito!

2
Carta aos Romanos, captulo 13: Todo homem esteja sujeito s autorida-
des superiores; porque no h autoridade que no proceda de Deus; e as
autoridades que existem foram por ele institudas. De modo que aquele
que se ope autoridade resiste ordenao de Deus; e os que resistem
traro sobre si mesmos condenao.

18
Foi apenas depois do total desenvolvimento das relaes bur-
guesas que o direito passou a ter um carter abstrato. Cada
homem torna-se homem em geral, cada trabalho torna-se um
trabalho social til em geral e cada sujeito torna-se um sujeito
jurdico abstrato. Ao mesmo tempo, tambm a norma se reveste
da forma lgica acabada e lei geral e abstrata (PACHUKANIS,
1988, p. 78).

A criana e o adolescente so figuras reconhecidas, j no


estgio desenvolvido das foras de produo capitalistas, como
o prprio sujeito em desenvolvimento. O que seria das mer-
cadorias sem os sujeitos? No haveria produo e circulao
de mercadoria sem o trabalho socialmente til, j diria Marx
(2013). Portanto, a lgica geral do capitalismo a de manuten-
o das relaes de produo por meio, tambm, da proteo
ao sujeito de direito, mesmo que contra as vontades pessoais
dos capitalistas. Segundo Marx (2013, p. 136),

O segredo da expresso do valor, a igualdade e equivalncia de


todos os trabalhos porque e na medida em que so trabalho
humano em geral, s pode ser decifrado quando o conceito de
igualdade humana j possui a fixidez de um preconceito popular.
Mas isso s possvel numa sociedade em que a forma-merca-
doria [Warenform] a forma universal do produto do trabalho e,
portanto, tambm a relao entre os homens como possuidores
de mercadorias a relao social dominante.

Nesse trecho, Marx (2013) demonstra maturidade em re-


lao ao texto de juventude em que critica os direitos humanos
como corolrio do direito propriedade privada (Sobre a questo
judaica). Nesse momento, reconhece que os direitos chamados
inatos, naturais, so na verdade condio de possibilidade da
prpria produo da mercadoria, no apenas um espectro da pro-
priedade. Como j dissemos sobre essa primeira crtica:

Marx destaca, claramente, a outra parte dos direitos humanos,


os droits de lhomme [direitos do homem], na medida em que

19
so distintos dos droits du citoyen [direitos do cidado]. Mais
frente, continua uma srie de questionamentos com o fim de
entender por que esse sujeito chamado de homem e quem
esse homem. O esclarecimento (Aufklrung) como projeto
de encaminhamento do homem sua maturidade, tambm
chamada emancipao poltica, teve como objetivo levar o in-
divduo burgus ao centro do conhecimento, mnada isolada
recolhida dentro de si mesma. O homem burgus se apropriou
dos instrumentos da poca das revolues para a construo do
ideal humano individualista, com o fim de proteger, unicamente,
as relaes de produo que se erguiam (PEREIRA; ERKERT,
2014, p. 35).

No Marx (2013, p. 122) maduro, trata-se de um processo


social que corre pelas costas dos produtores e lhes parecem,
assim, ter sido legadas pela tradio.
Para Walter Benjamin (2012, p. 121), criao e educao,
no mbito da convivncia familiar ou social, a criana e o ado-
lescente so forjados para que possam se tornar o homem
integral, o cidado. Por isso sua insistncia para a criao de
uma pedagogia comunista ou livre das construes fetichistas do
capitalismo seja no mbito mais estrito ou geral da formao.
Haver, para ele, uma oposio dialtica: de um lado, o homem
integral, cidado, ou sujeito de direito em desenvolvimento,
abstrato e de aspecto geral como o adulto j formado; de ou-
tro, o apoio, vingadores ou libertadores, cuja pedagogia foi
para alm, reconhecida como uma funo da luta de classes
(BENJAMIN, 2012, p. 123).
Benjamin (2012) parece no reconhecer claramente o papel
do ordenamento jurdico como arma na luta de classes, claro, em
funo dos que tomam o Estado em seu favor. Talvez esse fato
decorra de as classes se tornarem marxistas a partir de Lukcs
em Histria e conscincia de classes ou mesmo por fazerem uma
leitura heterodoxa de Marx (especialmente no Benjamin de Das
Passagen-Werk). Demonstrando que o direito sim arma na luta
de classes, comentamos em outra oportunidade:

20
Tais polticas de constituio de direitos acompanharam o mo-
mento histrico ditado pela relao de produo capitalista. O
capital, necessitando circular, determina a concesso de direitos,
ao mesmo tempo em que tambm permite a sua retirada. Fato
que o neoliberalismo acompanhou uma poltica de mitigao do
bem-estar social, culminando no alargamento da crise dos anos
1970 que persiste em no acabar. A filosofia conservadora do
direito limitou-se, nesse nterim, a focar-se no sujeito de direito
sem levar em considerao outros fatores materiais da luta de
classes. Ela foi cmplice com o neoliberalismo, exatamente,
porque o direito acompanha o momento histrico que convm
ao desenvolvimento do capital. O que se deve deixar claro
que uma filosofia burguesa do Direito que coloque a autode-
terminao do sujeito no centro de suas investigaes possui
um papel bem definido: atingir o inconsciente das pessoas, as
quais depositam suas confianas de emancipao no aparato
legal e jurdico construdo para proteger, em ltima instncia,
unicamente, o capital (PEREIRA, 2014, p. 201).

Assim, visto at aqui o papel da construo jurdica da


criana e do adolescente, bem como seu papel ideolgico, isto
, de prtica diria e constante que tende a impedir a leitura
3
imediata do real Althusser (2012) e Edelman (1976) , basta

3
No existe aparelho puramente ideolgico. [...] Agir por leis e decretos
no Aparelho (repressivo) do Estado outra coisa que agir atravs da ideo-
logia dominante nos Aparelhos Ideolgicos do Estado (ALTHUSSER,
2012, p. 70-71). Em continuidade teoria de Althusser (2012), Edelman
(1976, p. 20) dir que a ideologia jurdica s efetiva atravs do seu
funcionamento, e que o conhecimento concreto do seu funcionamento
o prprio conhecimento tcnico da ideologia. Mais precisamente: separar
a teoria geral do direito da prtica do direito produz efeitos tericos e
prticos incalculveis: o abandono ao direito do prprio terreno que ele
reivindica. O Estado se utiliza de uma faceta prtica, uma tcnica jurdica,
para a atuao da ideologia no campo material: o monoplio da jurisdio
e o acesso justia, o sufrgio universal, a hermenutica constitucional
para a concretizao de direitos a, o sistema prisional, a imposio de
regras vexatrias no encarceramento de adolescentes (o que de fato ocor-
rer com aqueles em situao de infrao da lei) etc.

21
vermos como a violncia sistemtica e sistmica dos modos de
produo capitalistas impede de imediato a projeo do fim da
violncia fsica, emocional, cultural e econmica.

3. VIOLNCIA QUE SE NUTRE DA SOCIEDADE


DE CLASSES

No ensaio Zur Kritik der Gewalt (Para uma crtica da


violncia/do poder), Walter Benjamin (2011) apresenta a
repugnncia do direito contra a instituio da violncia como
instituidora de um contradireito. Do alemo Gewalt, a violn-
cia pode ser tambm traduzida como poder. Benjamin (2011)
apresenta essa ambiguidade que tambm assumida e criticada
por Adorno em Dialtica negativa: o direito se impe a partir do
Estado como instituidor de ordem, no permitindo concorrn-
4
cias, seja na vida pblica, seja na vida privada .
Esta ordenao jurdica, diz Benjamin (2011, p. 126),

[...] empenha-se em erigir, em todos os domnios em que os


findos dos indivduos s podem ser adequadamente alcanados
por meio da violncia, fins de direito que apenas o poder jurdico
pode desse modo realizar.

4
O direito o fenmeno primordial de uma racionalidade irracional. Nele,
o princpio formal da equivalncia transforma-se em norma e insere to-
dos os homens sob o mesmo molde. Uma tal igualdade, na qual perecem
as diferenas, favorece sub-repticiamente a desigualdade; um mito que
sobrevive em meio a uma humanidade que s aparentemente desmito-
logizada. As normas jurdicas excluem o que no coberto por elas, toda
experincia no pr-formada do especfico em virtude da sistemtica sem
quebras, e elevam ento a racionalidade instrumental a uma segunda rea-
lidade sui generis... esse enclave, ideolgico em si mesmo, exerce por meio
das sanes do direito enquanto instncia social de controle uma violn-
cia real que atinge sua plenitude no mundo administrado (ADORNO,
2009, p. 258-259).

22
Os excessos de violncia, inclusive no campo da educao,
seriam substitudos pela atuao do poder jurdico: O direito
considera a violncia nas mos dos indivduos um perigo capaz
de solapar a ordenao de direito [...] por sua mera existncia
fora do direito (BENJAMIN, 2011, p. 127).
O que se percebe do ensaio que a violncia vai alm do
campo da fora fsica. A prpria instituio de poder e fora
dobra o conceito de violncia para os campos poltico, social e
das relaes privadas.

Portanto, longe de buscar uma forma excntrica gratuita, a ex-


tenso da noo de violncia est baseada em um insight terico
fundamental, enquanto a limitao da violncia a seu aspecto
fsico diretamente visvel, longe de ser normal, depende de
uma distoro ideolgica. [...] difcil ser realmente violento,
realizar um ato que perturbe violentamente os parmetros
bsicos da vida social (IEK, 2014, p. 11-12).

Por isso, lanamos a tese, no inteiramente nova, nem


mesmo inteiramente nossa, de que a violncia praticada contra
a criana e o adolescente no se assenta, apenas, nas agresses
fsicas que podem gerar hematomas; agresses psicolgicas,
causadoras de distrbios sociais ou do desenvolvimento; ou
mesmo agresses emocionais, como no caso do abandono.
Acreditamos que tais meios de violncia s tm lugar numa
sociedade narcsica que toma a produo e o desenvolvimento de
desejos o fim das relaes polticas e privadas. Uma sociabilidade
em que a construo da educao tem como objetivo a organi-
zao para a satisfao do sujeito de direito no preenchimento
desses prprios direitos. Uma razo social do direito a..., no
da efetiva realizao das necessidades materiais. A sociedade
de classes, especificamente aqui tomada como a capitalista,
violenta estruturalmente, no podendo se fugir disso por meio
de decretos.
Percebe-se o papel dessa estrutura de violncia na formao
da criana e do adolescente quando se toma como partida que h

23
uma imediata relao entre interao social e desenvolvimento
psquico. Para Vigotski (2007, p. 11), essa relao necessria,
pois dar origem s formas puramente humanas de inteli-
gncia prtica e abstrata. Se a criana controla o ambiente
por meio da fala, e nele se espelha durante o desenvolvimento
desta, as interrupes ou imperfeies sero percebidas em
seu desenvolvimento psquico e social.
A violncia contra a criana e o adolescente tende a levar
a atitudes de violncia social, abuso de drogas durante a fase
de crescimento e desenvolvimento da personalidade, evaso
escolar, prostituio etc. Em parte, os fatores que explicam so
familiares, mas em grande medida socioeconmicas.
Em estudo a partir do caso de mes agressoras, destacou-se
o impacto da pobreza no desenvolvimento de tal quadro:

Chamamos a ateno para as experincias vivenciada por estas


mulheres [isto , que so violentas com seus filhos] na infncia,
ou seja, um passado marcado por desestruturao familiar, em
que se somam perdas de entes queridos, situao de pobreza,
alcoolismo e uso de drogas na famlia, alm de muita violncia
(BITTAR, 2012, p. 777).

A violncia contra a criana e o adolescente reflexo do


prprio modo de produo capitalista. Abusa-se dos pais e das
famlias, primeiro local da educao; determina-se a satisfao
dos desejos acima de tudo; tende-se a moer os corpos do tra-
balhador que se desgasta e fica sujeito ideologia que apenas
se preocupa com a reproduo do capital, o dark Satanic mills
de Blake e Polanyi; a superao da condio de suscetibilidade
violenta s se dar numa revolucionarizao da sociedade. O
impacto desse projeto pode ser sentido desde j na educao
para a conscincia da classe explorada, mas somente se tornar
efetiva num estgio avanado da sociabilidade humana.

24
4. LARGO ALLEGRO GIUSTO: CONCLUSES PARA
UM PROJETO POLTICO-ACADMICO

Pensar em violncia sem pensar em poder seria nonsense,


pois ambos tm a mesma origem (Gewalt), objetivam o mesmo,
agem como a mesma face da moeda.
A violncia que choca Clarice Lispector ao saber da histria
de Jos Miranda Rosa, o Mineirinho; a que nos atordoa com a
morte do menino Bernardo; a que nos repugna com a chacina da
Candelria; a que nos torna impotente na do Carandiru; a que
nos torna alertas com o rapto de centenas de meninas nigeria-
nas; ou a que nos faz sangrar com o genocdio da juventude
negra... a mesma que invade o Iraque pela democracia; a que
devasta a Amrica Latina pelas crianas e pelos adolescentes
que os Estados Unidos nem ao menos reconheceram; a que
mantm 99% de toda a riqueza do mundo na mo de apenas
1% da populao; ou mesmo a que sustenta o restabelecimento
de bancos privados diante da crise do capital.
Todos esses exemplos devem nos chocar na mesma pro-
poro, nenhum menor do que o outro.
O capitalismo no pode ter sido bem-sucedido, no se esses
padres de ao social so a regra. Sua ambio por poder trouxe
violncia sistmica e sistemtica. A criana e o adolescente so-
brevivem nesse ambiente de concorrncia, desejos, propagandas
e violncia econmica que se projeta tambm em fsica, mental
e emocional. Frise-se: no h diferena.
Se, como comentamos, a estrutura social precisa ne-
cessariamente ser alterada para a superao da condio de
vulnerabilidade, se no h superao por meio de decretos,
possvel construir uma melhora por meio da educao da
conscincia da classe explorada, pois, como infelizmente nos
lembrou Sartre (s. d., p. 18), no basta ser oprimido para
crer-se revolucionrio.

25
REFERNCIAS

ADORNO, T. W. Dialtica negativa. Traduo Marco Antonio Casanova.


Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2009.
ALTHUSSER, L. Aparelhos ideolgicos de Estado: notas sobre aparelhos
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mito e linguagem. So Paulo: Duas Cidades, Editora 34, 2011.
______. Uma pedagogia comunista. In: ______. Reflexes sobre a criana,
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In: ANDREUCCI, A. C. P. T. et al. Direitos humanos: perspectivas e
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26
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senso de Washington: o ideal jurdico frente realidade poltica. In:
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VIGOTSKI, L. A formao social da mente. 7. ed. So Paulo: Martins
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IEK, S. Violncia: seis reflexes laterais. So Paulo: Boitempo, 2014.

27
2

A VIOLNCIA CONTRA A CRIANA


E O ADOLESCENTE NO BRASIL
CONTRIBUIES PARA O DEBATE

Lia Cristina Campos Pierson1

1. A VIOLNCIA CONTRA CRIANAS E


ADOLESCENTES COMO UM PROBLEMA SOCIAL

As razes da violncia por certo no se encontram em uma


nica razo. No se pode dizer que apenas um nico fator possa
ser o que provoca o fenmeno do comportamento violento ou
que explique por que h mais violncia em determinado grupo
humano que em outro. a interao de diversos fatores, de
natureza individual, relacional, social, ambiental, que regular-
mente esto presentes quando ela se apresenta. Compreender
as razes pelas quais esses fatores se relacionam e como esto
ligados produo do comportamento violento tarefa dos
estudiosos de vrias reas do conhecimento. Nesse campo,
temos a criana e o adolescente, frgeis seres em crescimento

1
Mestre em Direito Poltico e Econmico pela Universidade Presbiteriana
Mackenzie (UPM), bacharel em Direito pela Universidade de So Paulo
(USP) e graduada em Psicologia pela Universidade So Marcos. Profes-
sora de Psicologia Jurdica da Faculdade de Direito da UPM, membro do
Grupo de Pesquisa MackPesquisa Violncia contra Crianas e Adoles-
centes e coordenadora do grupo de estudos Famlia e felicidade: objeto
e objetivo na Faculdade de Direito da UPM.

29
que podem se tornar tanto vtimas da violncia como, depois
de adultos, protagonistas dela.
Na inteno de trazer colaborao para o debate do tema
da violncia contra a criana e o adolescente, estabelecemos um
percurso que se inicia com a seguinte afirmao: a violncia
contra a criana e o adolescente um problema social. Como
ela chegou a esse status?
Para iniciarmos a abordagem da questo, lanamos mo
das teorias da psicologia social e da sociologia desenvolvidas
por Hilgartner e Bosk (1998). Na sequncia, utilizamos as
ideias desenvolvidas por Zelizer (1994), que fazem parte de
uma srie de estudos em economia que terminou por encon-
trar repercusses em um grande nmero de outros campos do
conhecimento, entre eles a ento novel sociologia da infncia,
estabelecida em 1992 pela Associao Americana de Sociologia,
que afinal estavam dando ateno sistemtica vida social das
crianas, observando-as, como dito por Thorne (1993, p. 238),
no apenas como a prxima gerao de adultos, mas tambm
como atores sociais competentes que tm um papel ativo na
formatao de suas experincias cotidianas.
Uma vez abordados os aspectos psicossociais e sociolgicos
do tema, passamos a estudar o cenrio da entrada do problema
da violncia contra crianas na agenda das polticas pblicas,
seu marco legal e a produo cientfica pertinente.
A compreenso desse fato necessita de alguma informao
relativa ao ingresso de um fenmeno no campo daquilo que a
sociedade considera um problema social.
A mobilizao dos atores sociais por meio de diversas
estratgias, como a participao da mdia e o uso da retrica
dramtica, est relacionada aos recursos que podem elevar um
problema categoria de problema social para ento passar a
integrar a agenda das polticas pblicas.
De acordo com Blumer (1971), os problemas sociais so
projees de sentimentos coletivos e no meros reflexos de

30
uma realidade objetiva. Essa afirmao encontra base no in-
2
teracionismo simblico , uma perspectiva terica que propicia
captar a maneira pela qual os sujeitos interpretam os objetos e
as outras pessoas com quem interagem, e como essa maneira
de interpretar conduz o comportamento individual em situaes
especficas.
Sob esse ponto de vista, o problema s se torna social e
pode concorrer a um lugar nas polticas pblicas se encontrar
os atores sociais dispostos a percorrer o caminho do fato at
sua condio de problema social.
Esto presentes nesse processo elementos consubstancia-
dos em um modelo explicativo que determina certo percurso
para os problemas, por meio de um processo dinmico em que
as reivindicaes sobre problemas competem em crculos ins-
titucionais cuja capacidade de alcance funciona como limitador
do ingresso dos problemas em determinado momento.
Se um fato qualquer alcanar determinado crculo insti-
tucional e nele crescer e ganhar publicidade, poder atingir a
condio de problema social. No nosso foco: crianas e ado-
lescentes todos os dias, h crianas nas ruas, adolescentes
fugindo da escola e cometendo atos infracionais. O ingresso
desse fato na pauta do pblico depende de atores que o co-
loquem em evidncia. Se um poltico em campanha eleitoral,
diante de uma tragdia ocorrida com uma criana morta por um
padrasto, levanta a bandeira da proteo das crianas, h chance
de o problema ocupar outras arenas como a mdia televisiva ou
as redes sociais, e da sensibilizar uma organizao no gover-

2
Blumer foi criador da expresso interacionismo simblico, segundo
a qual as pessoas agem em relao s coisas com base no significado
que estas tenham para aquelas, e esses significados so resultantes da
interao social desses indivduos e modificados pela interpretao deles.
A influncia, na interao social, dos significados bem particulares so
trazidos pelo indivduo ao intercmbio, assim como os significados bas-
tante particulares que ele obtm a partir dessa troca sob sua interpreta-
o pessoal.

31
namental (ONG) e iniciar-se um abaixo-assinado com vistas a
uma mudana na legislao.
Conforme esse exemplo, tambm influenciam nesse pro-
cesso fatores polticos e culturais que daro ou no sobrevivncia
reivindicao. Ocorre tambm um intercmbio entre as dife-
rentes arenas que proporciona o compartilhamento destas, e,
dentro de cada uma delas, as redes de ativistas (operadores) de
cada problema buscam o controle dos canais de comunicao
por meio de seu entrecruzamento. Segundo Hilgartner e Bosk
(1998, p. 74):

As histrias naturais de problemas sociais individuais evoluem


em um sistema de arenas pblicas que servem como os am-
bientes onde ocorre a definio coletiva. O modelo proposto
acima aplica conceitos ecolgicos, como a concorrncia, seleo
e adaptao, para o discurso pblico sobre os problemas. Des-
creve como problemas e operadores competem por recursos
e ateno do pblico. Examina as formas pelas quais as arenas
pblicas selecionam e definem problemas sociais e levam em
conta formas operativas de adaptao s exigncias das mesmas.

Rosemberg (2010, p. 697), a propsito dos critrios de


ingresso da violncia contra criana na agenda das polticas
pblicas, afirma:

[...] a forma pela qual a infncia adentra a esfera pblica crucial


para a posio que ocupa na arena de negociaes das polticas
pblicas inclusive dos marcos legais nacionais e internacionais
como a Conveno Internacional sobre os Direitos da Criana.
Isso porque concebemos a agenda de polticas pblicas tambm
como uma construo social e poltica, resultante de jogos de
tenses e coalizes entre diversos atores sociais, nacionais e
internacionais, incluindo aqui agncias multilaterias e funda-
es. Nesse sentido os problemas sociais que incitam a ateno
pblica podem tambm ser entendidos como socialmente
construdos.

32
possvel verificar esse modelo no processo de constru-
o e aprovao da Lei n 8.069/90 Estatuto da Criana e do
Adolescente (ECA) e nas modificaes havidas por meio da
Lei n 13.010/2014 (Lei da Palmada), cuja principiologia pode
ser encontrada no artigo 227 da Constituio Federal de 1988
(hoje com redao dada pela Emenda Constitucional n 65, de
2010) e na Conveno Internacional dos Direitos da Criana e
do Adolescente.
O referido artigo da Constituio teve sua origem na emen-
da de iniciativa popular Criana, prioridade nacional liderada
por um movimento popular denominado Movimento Nacional
dos Meninos e Meninas de Rua e pela Pastoral do Menor.
Foram obtidos 1,5 milho de assinaturas.

2. A VALORIZAO DA CRIANA NO BRASIL


E O CAMINHO DA LEI N 13.010/2014

Desde a promulgao da Constituio Federal de 1988


at 31 de dezembro de 2014, segundo a Fundao Abrinq pelo
Direito das Crianas e dos Adolescentes e Save the Children
(2015), tramitavam na Cmara dos Deputados e no Senado
Federal 25.807 proposies.
Ao aplicar o critrio de pesquisa com as palavras criana e
adolescente, o monitoramento da Abrinq encontrou 852 pro-
posies legislativas. Focando a 54 legislatura de 2014, obser-
vou-se que foram apresentadas ou tramitaram 367 proposies,
sendo 295 da Cmara dos Deputados e 72 no Senado Federal.
Nesse emaranhado de proposies, encontra-se o Proje-
to de Lei n 7.626/2010, mais tarde transformado na Lei n
13.010/2014, que estabeleceu o direito de a criana e o adoles-
cente serem educados e cuidados sem uso de castigo fsico ou
de tratamento cruel ou degradante.
O projeto de lei teve a iniciativa do Poder Executivo e foi
produzido em conjunto com a sociedade civil por meio da Rede

33
No Bata Eduque! para acrescentar aos artigos 18-A3 e 18-B4
e ao artigo 70-A do ECA o direito de a criana e o adolescente
serem educados e cuidados sem o uso de castigos fsicos ou
de tratamento cruel ou degradante. Tambm se acrescentou a
previso da atuao da Unio, dos Estados, do Distrito Federal
e dos municpios de forma articulada na elaborao de polticas
pblicas e na execuo de aes destinadas a coibir o uso de
castigo fsico ou de tratamento cruel ou degradante e difundir
formas no violentas de educao de crianas e adolescentes.
Foi grande a movimentao tanto da sociedade civil como
das ONGs, alm da mdia que, para alm da previso de tais
polticas pblicas, estava preocupada com a face mais visvel
para o leigo da lei: a proibio de qualquer forma de violncia

3
Art. 18-A. A criana e o adolescente tm o direito de ser educados e cui-
dados sem o uso de castigo fsico ou de tratamento cruel ou degradante,
como formas de correo, disciplina, educao ou qualquer outro pretex-
to, pelos pais, pelos integrantes da famlia ampliada, pelos responsveis,
pelos agentes pblicos executores de medidas socioeducativas ou por
qualquer pessoa encarregada de cuidar deles, trat-los, educ-los ou pro-
teg-los. Pargrafo nico. Para os fins desta Lei, considera-se: I castigo
fsico: ao de natureza disciplinar ou punitiva aplicada com o uso da
fora fsica sobre a criana ou o adolescente que resulte em: a) sofrimento
fsico; ou b) leso; II tratamento cruel ou degradante: conduta ou forma
cruel de tratamento em relao criana ou ao adolescente que: a) humi-
lhe; ou b) ameace gravemente; ou c) ridicularize.
4
Art. 18-B. Os pais, os integrantes da famlia ampliada, os responsveis,
os agentes pblicos executores de medidas socioeducativas ou qualquer
pessoa encarregada de cuidar de crianas e de adolescentes, trat-los, edu-
c-los ou proteg-los que utilizarem castigo fsico ou tratamento cruel ou
degradante como formas de correo, disciplina, educao ou qualquer
outro pretexto estaro sujeitos, sem prejuzo de outras sanes cabveis,
s seguintes medidas, que sero aplicadas de acordo com a gravidade do
caso: I encaminhamento a programa oficial ou comunitrio de proteo
famlia; II encaminhamento a tratamento psicolgico ou psiquitrico;
III encaminhamento a cursos ou programas de orientao; IV obriga-
o de encaminhar a criana a tratamento especializado; V advertncia.
Pargrafo nico. As medidas previstas neste artigo sero aplicadas pelo
Conselho Tutelar, sem prejuzo de outras providncias legais.

34
na relao com crianas, mesmo com o chamado animus edu-
candi, antiga justificativa para palmadas e surras.
Houve reclamos de toda sorte contrrios a esse aspecto da
lei, os quais expressavam tambm o tormento de no saber agir
frente a crianas que estariam prontas a denunciar seus pais:
agora, ningum pode encostar um dedo neles! (RIBEIRO, 2013).
Atualmente, entre ns, ainda que todos concordem que so
elas sujeitos de direitos e exista extensa lista de documentos
internacionais, convenes e leis que declarem esta condio, foi
apenas em 2003 que o cientista poltico Paulo Srgio Pinheiro
foi designado pela Organizao das Naes Unidas (ONU) como
expert independente na consolidao de um estudo mundial so-
bre violncia contra crianas para, afinal, acabar com a cultura
que possa encontrar qualquer justificativa para a violncia contra
crianas e adolescentes. O documento nos informa

[...] sobre a incidncia de diversos tipos de violncia contra


crianas dentro de suas famlias, escolas, instituies assisten-
ciais alternativas, instituies de privao de liberdade, locais
nos quais elas trabalham e comunidades. [...] O Estudo foi
elaborado a partir de um processo participativo que incluiu con-
sultas regionais, sub-regionais e nacionais, reunies temticas
entre especialistas e visitas de campo (ASSEMBLEIA GERAL
DAS NAES UNIDAS, 2006).

De fora de nossas fronteiras, a Global Initiative to End


5
Corporal Pushiment of Children , por meio do apoio de ONGs
internacionais e locais, e indivduos-chave habilitados a trazer
o foco da mdia para tais questes, tambm colaborou para o
aperfeioamento da nossa legislao. A frase que explica sua
atuao tambm pode explicar um ponto de vista a propsito
da Lei n 13.010/2014: A grande chance que temos de previnir
a violncia na sociedade criar filhos que rejeitam a violncia

5
Disponvel em: <www.endcorporalpunishment.org>. Acesso em: 15 fev.
2015.

35
como mtodo de resolver problemas, que acreditem no direito
de cada um, de crescer em um ambiente seguro.
Aqui no Brasil, no terreno da mdia, a apresentadora Xuxa
Meneghel teve esse papel de indivduo-chave por ocasio das
reunies da Comisso Especial da Cmara dos Deputados, com-
posta por 25 deputados, em razo de seu apoio e da contribuio
de crianas da fundao que leva o nome da apresentadora que
participaram de reunies (RIBEIRO, 2013).
Tambm faz parte desse movimento de conduo do tema
para a pauta das polticas pblicas a produo acadmica de pes-
quisa, tanto em nvel nacional como internacional, com destaque
para o Laboratrio de Estudos da Criana (Lacri) do Instituto de
Psicologia da Universidade de So Paulo com pesquisas sobre o
tema da violncia contra crianas desde os anos 1980.
No podemos deixar de citar o 3 Programa Nacional de
Direitos Humanos PnDH-3 (BRASIL, 2010) que anuncia,
de certo modo, em seu Objetivo estratgico III, a ento fu-
tura Lei n 13.010, de 26 de junho de 2014: promover aes
educativas para erradicao da violncia na famlia, na escola,
nas instituies e na comunidade em geral, implementando as
recomendaes expressas no Relatrio Mundial de Violncia contra
a Criana da ONU.
Todo esse movimento em favor da proibio de castigos
fsicos vem ajudando a tornar a questo cada vez mais impor-
tante (no sem certo drama, sempre necessrio) no cenrio
brasileiro, em todos os crculos de atuao possvel, para evitar
tais violncias e aperfeioar a atuao dos agentes que lidam com
crianas e educar os demais a fim de que possam se transformar
pelo exemplo e pela conscincia dos direitos humanos.

3. A VIOLNCIA EM CASA

Nesse debate, alm do envolvimento de atores sociais e


de suas estratgias de insero do problema da violncia contra

36
criana na esfera das mdias e das decises de governo quanto
criao de polticas pblicas que a evitem ou minimizem, h
necessidade de se considerar a sua forma mais frequente: a
violncia domstica.
O entendimento da violncia como problema social necessi-
ta dessa reflexo sobre a forma pela qual as famlias interpretam
atitudes consideradas agressivas contra seus membros mais
frgeis, compondo a forma como se comportam em situaes
especficas.
Sempre que ocorre violncia domstica contra crianas e
adolescentes lhes so negados direitos que garantem um trata-
mento como sujeitos de direitos e pessoa em condio peculiar
de desenvolvimento. Essa agresso expressa por todo ato ou
omisso por parte de pais, parentes ou responsveis pela crian-
a/adolescente capaz de causar dano fsico, sexual, psicolgico
vtima (AZEVEDO, 2001, p. 7).
A forma como as crianas e os adolescentes so vistos em
uma sociedade fala muito dos limites entre a educao e a violn-
cia, uma vez que ainda h, em muitos lugares do mundo, quem
considere que o castigo fsico um instrumento de educao.
O caminho para essa compreenso atravessa as diferentes
formas de estudar a criana e o adolescente no Brasil. Inicialmen-
te, h todo um movimento que considera ser possvel encontrar
as origens do modelo de vnculo que temos hoje com as crianas
em pesquisas e estudos de autores europeus, e tomando tais
achados de pesquisa como a nossa histria nesse campo, sem
considerar as peculiaridades da nossa formao cultural e social.
A valorizao da criana e da infncia no Brasil no passou
despercebida pela pesquisa acadmica, ainda que, entre ns, a
etnologia indgena tenha comeado a olhar mais diretamente
para as crianas nas dcadas de 1980 e 1990.
Ainda no campo da pesquisa, houve grande reforo para a
historicizao da infncia e de sua natureza mutvel, o que se
tornou essencial para as modernas abordagens de compreenso

37
da criana, ainda que esse processo tenha chegado at ns com
um sculo de atraso, o que foi indicado por Szulc e Cohn (2012,
traduo nossa) que acrescentam:

Como parte deste processo, o estatuto da infncia foi delimi-


tado por fronteiras discursivas que, gradualmente, formaram
instituies, tais como as famlias nucleares, creches, escolas,
clnicas e outras instituies dedicadas especificamente a tratar
a criana como uma entidade uniforme (Jenks, 1996:6). Ao
mesmo tempo, a crescente preocupao com a sade infantil e
higiene levou institucionalizao de novas disciplinas clnicas:
pediatria e mais tarde puericultura.

O estudo de Aris (1981) sobre a criana e a vida fami-


liar no Antigo Regime indica que a noo de criana uma
construo histrica restrita ao Ocidente. Essa obra costuma
ser o ponto de partida de qualquer estudo que pretenda fazer
uma panormica das relaes dos adultos brasileiros com suas
crianas ao longo de nossa histria. Essas concepes podem
ser tomadas em parte, visto que a nossa cultura atual fruto da
interao com os ndios que aqui se encontravam por ocasio
do descobrimento e dos negros que foram trazidos como mo
de obra escrava e como tal usados at o sculo XIX.
No Brasil, desde o perodo colonial, as crianas, notada-
mente as pobres, tinham sua vida marcada pela violncia: elas
trabalhavam, eram submetidas disciplina rgida e deviam
obedincia irrestrita aos adultos. Tambm eram vtimas de
doenas, e frequentemente havia mortes ainda na primeira
infncia (FALEIROS; FALEIROS, 2007). Os sobreviventes es-
tavam devidamente adestrados aos 12 anos e podiam iniciar
sua vida adulta.
O que se considera infncia hoje foi influenciado pelas
mudanas ocorridas nas noes de famlia, maternidade e pa-
ternidade ao longo dos mais de 500 anos de histria do Brasil,
mas tambm no dia a dia das crianas e em seu afastamento da
casa e sua institucionalizao pela educao escolar.

38
Lasch (1983, p. 193), no tocante ao afastamento da famlia
da educao dos filhos, em um trecho algo proftico, assinala:

O sistema fabril estabelecido no sculo dezenove, socializou a


produo, mas deixou intacta certas outras funes da famlia.
A socializao da produo, no entanto, provou ser o preldio
da prpria socializao da produo a apropriao das funes
de criao dos filhos por pais substitutos, responsveis, no
perante a famlia, mas perante o Estado, a indstria privada ou
seus prprios cdigos de tica profissional. No curso de levar
cultura s massas, a indstria da publicidade, os meios de
comunicao de massa, os servios de sade e do bem-estar e
outros agentes de instruo de massas assumiram muitas das
funes socializadoras do lar e colocou as que restaram sob a
direo da cincia e da tecnologia modernas.

No Brasil, esse fenmeno foi analisado inicialmente com


os estudos de Azevedo et al. (1960). Deve-se mencionar ainda a
anlise do perodo da Primeira Repblica realizada por Lemme
(2005) por meio da demonstrao da influncia dos movimentos
de transformao social de ento. A anlise de Mollo Bouvier
(2005, grifo nosso), ao trazer sua contribuio para a sociologia
da infncia, informa-nos:

Para contribuir necessria construo de uma sociologia da


infncia, proporia quatro abordagens que se entrecruzam: 1) a
segmentao social das idades e a incerteza quanto ao perodo
da infncia; 2) a tendncia a favorecer a socializao em estruturas
coletivas fora da famlia; 3) a transformao e as contradies das
concepes da infncia; 4) o interesse generalizado por uma
educao precoce.

Quanto ao processo de desqualificao da famlia como


educadora e formadora das crianas na sociedade, chegamos
obra de Zelizer (1994) que nos demonstra o longo caminho da
criana rumo ao seu papel de sujeito de direitos, cuja porta de
entrada foi, nos Estados Unidos, o mercado e a sua valorizao.

39
Os estudos da autora levaram em considerao decises de cor-
tes norte-americanas a respeito do pagamento de indenizao
em razo da morte de crianas. Mesmo hoje ainda possvel
verificar como os sentimentos em relao s crianas ainda so
confusos.

4. FORTALECENDO O LADO MAIS FRACO

Por ser um pas de grandes extenses, o Brasil experimenta


diferentes formas de se viver de acordo com a regio geogrfica
em que se encontram as populaes. H, por certo, muitas for-
mas de violncia contra esse grupo etrio mais fragilizado, e a
idade nem sempre o nico fator predisponente vitimizao.
H entre ns questes estruturais que por vezes esto fora do
alcance dos que pretendem lutar por esses seres humanos em
desenvolvimento. Minayo (2001, p. 93) aponta a violncia es-
trutural como sendo esse fator e indica maneiras de lidarmos
com essa questo;

Entendemos por violncia estrutural, aquela que incide sobre


a condio de vida das crianas e adolescentes, a partir de
decises histrico-econmicas e sociais, tornando vulnervel
o seu crescimento e desenvolvimento. Por ter um carter de
perenidade e se apresentar sem a interveno imediata dos in-
divduos, essa forma de violncia aparece naturalizada como
se no houvesse nela a ao de sujeitos polticos. Portanto
necessrio desvend-la e suas formas de reproduo atravs de
instrumentos institucionais, relacionais e culturais.

So Paulo, conforme dados divulgados pelo Fundo de


Populao das Naes Unidas, a sexta cidade mais populosa
do mundo, uma megacidade. Como se trata de um campo farto
de pesquisa, passando por forte reestruturao em seus aspec-
tos sociais, econmicos, polticos e culturais, a cidade vem se
tornando cada vez mais desigual e incoerente no que concerne

40
desigualdade social, o que produz mais e mais vulnerabili-
dade social e violncia associadas vulnerabilidade territorial
(INSTITUTO PLIS/PUC-SP, 2007). Ainda nessa capital, foi
desenvolvido pela Fundao Sistema Estadual de Anlise de
Dados (Seade) o ndice Paulista de Vulnerabilidade Social (IPVS)
que mensura a vulnerabilidade por meio de indicadores como
renda familiar, presena de crianas menores, idade e gnero
do chefe de famlia, para a execuo das polticas pblicas com
base nessas informaes, procurando atingir as comunidades
mais vulnerveis.
O termo vulnerabilidade no tem um significado nico.
Trata-se de um conceito complexo a vulnerabilidade no se
restringe a situaes de pobreza, mas a um conjunto de fatores
como caractersticas do territrio, ciclo etrio, dificuldades
enfrentadas pelas famlias e falta de acesso a polticas pblicas.
Situaes que tm como origem os processos de reproduo
das desigualdades sociais (SO PAULO, 2015).
Nas famlias de qualquer nvel de renda, cada vez maior
a presso econmico-social para que a mulher trabalhe e, com
isso, contribua para a renda familiar. Nas grandes cidades, em
razo do tipo de cotidiano que ali se vive, parte dos impulsos
agressivos de muitos pais em relao aos filhos parece ser fruto
de frustrao provocada quando da verificao de que seus filhos
no se tornaram a criana/o adolescente que pretendiam ver
como resultado de seus esforos para educ-los.
No incomum que o agressor tenha tambm sofrido
agresses em sua infncia e adolescncia e que reproduza a
violncia com seus filhos e conviventes como um modo de se
relacionar aprendido, banalizando a violncia. Assim, cria-se um
crculo vicioso que poder ter como consequncia a reproduo
desse comportamento pela criana/pelo adolescente de hoje
com seus futuros filhos (SO PAULO, 2007).
O afastamento das famlias da convivncia em seus lares,
em grande parte ocasionado pelo ingresso das mulheres no
mercado de trabalho e por teorias educacionais que indicam

41
ser a escola o lugar de excelncia da formao do indivduo,
parece ter liberado mes e pais do trabalho de educar. Os pais
extenuados pelas longas jornadas de trabalho, nas quais buscam
recursos financeiros para fazer frente terceirizao da edu-
cao dos filhos (nas classes mais abastadas) ou para sobreviver
em bairros afastados do local de trabalho, no tm tempo para
refletir a respeito da educao dos filhos. O resultado indesejado
leva alguns a tentar convencer os filhos a aderir a padres de
comportamento desejados por meio da agressividade e violncia.
A cultura que traz entraves para a valorizao da educao
por meio da Cultura da Paz e da ausncia de castigos fsicos
ou psicolgicos ultrajantes aquela que ainda est calcada na
ideia do uso da fora e dos castigos na educao de crianas e
adolescentes, e na crena de que os responsveis por eles detm
o poder sobre seus corpos e suas vidas, numa relao de tirania
que por vezes retroalimentada pelas prprias vtimas. Ainda
h quem admita que existe uma hierarquia de castigos fsicos
aceitveis. Faz muito tempo, dcadas, que a violncia vem
crescendo na Amrica Latina a ponto de tornar-se endmica
em muitos pases, e a criana e o adolescente que vivem nessa
condio tornam-se cada vez mais vulnerveis.
O relatrio do Fundo das Naes Unidas para a infncia
(Unicef) Hidden in plain sight: a statistical analysis of violence against
children (Escondida a olhos vistos: uma anlise estatstica da violncia
contra as crianas) se baseia nos dados de 190 pases de forma a
procurar esclarecer uma questo que tem permanecido pouco
documentada (UNITED NATIONS CHILDRENS FUND, 2014).
Nesse relatrio, podemos verificar que duas a cada trs crianas
entre 2 e 14 anos so maltratadas e submetidas a castigos fsi-
cos, e ainda que um tero dos adultos em todo mundo acredita que
o castigo fsico faz parte de uma boa educao para as crianas.
Segundo outro relatrio do Unicef (FUNDO DAS NAES
UNIDAS PARA A INFNCIA, 2006), a percepo da violncia
contra crianas vai alm das polticas de atendimento das neces-
sidades bsicas que por certo so essenciais, que devem incluir

42
os componentes das comunidades assistidas em suas escolhas
e decises. Ocorre que h outras violaes mais graves nota-
damente contra crianas que tm alguma convivncia familiar e,
em alguns casos, em razo da negligncia do Estado em relao
criana que no vive em familia, que est em situao de rua
ou em instituies

[...] que restringem sua liberdade e sua mobilidade, limitando


sua representao ou sua identificao como uma criana com
direitos especiais. Assim como as dimenses da excluso, esses
fatores muitas vezes se sobrepem e se entrelaam, exacerban-
do-se mutuamente, at que, em uma situao extrema, algumas
crianas excludas tornam-se invisveis tendo seus direitos
negados, sendo fisicamente ignoradas em suas comunidades,
impossibilitadas de frequentar a escola, e imperceptveis para
o olhar oficial, uma vez que esto ausentes de estatsticas, po-
lticas e programas (FUNDO DAS NAES UNIDAS PARA
A INFNCIA, 2006).

Apesar de ter havido muitos avanos nas aes de pre-


veno da violncia contra crianas, ainda h muito a ser feito,
uma vez que diferentes variveis limitam a efetividade de tais
medidas. Os dados disponveis so incompletos, e no se chegou
ainda a uma resposta definitiva quanto origem da violncia
contra crianas. A raiz do problema pode estar em razes cultu-
rais que se estendem em diferentes culturas at os dias de hoje.
Embora tenha havido progresso relevante nas convenes
e legislaes relativas aos direitos de crianas e adolescentes,
o mesmo no pode se dizer quanto efetivao da proteo
correspondente ao reconhecimento desses direitos. O avano
das medidas de proteo desses sujeitos de direitos e a evitao
da violncia contra eles tm experimentado progressos apenas
pontuais, tornando desigual o desenvolvimento de polticas que
estimulem a conscietizao dos adultos como protagonistas
dessa tarefa, que deve envolver tambm o esclarecimento dos
alvos desses direitos (HANASHIRO, 2015, p. 6).

43
Conforme Farinatti, Biazus e Leite (1993), a violncia
domstica pode ficar encoberta por meses ou mesmo anos at
ser denunciada, por ocorrer em geral em espaos privados, e,
por isso, a maioria dos casos de violncia intrafamiliar no
claramente identificvel.
Em estudo conduzido em 2004, Jacomini do Carmo e Ha-
rada (2006), com o propsito de conhecer o quanto pais que
cometem violncia domstica utilizam a violncia fsica como
prtica educativa, encontraram dados que corroboram os acha-
dos da literatura que confirmam ser a vivncia de agresses fator
importante na continuidade do ciclo de violncia.
Em uma recente reviso da literatura, Santos et al. (2014),
por meio dos descritores violncia, notificao de abuso, defesa
da criana e do adolescente, notificao e adolescente, encontra-
ram dez artigos em espanhol e portugus que foram publicados
entre 2003 e 2013. Esses artigos esto indexados nas seguintes
bases de dados: Literatura Latino-Americana e do Caribe em
Cincias da Sade (Lilacs), Medical Literature Analysis and Re-
trieval System Online (Medline) e Scientific Electronic Library
Online (SciELO).
Segundo pesquisa recente do Laboratrio de Estudos da
Violncia da Universidade Estadual Paulista Unesp (SOUZA
et al., 2015), a agresso fsica foi notada como descontrole, por
aes espontneas, prticas educativas, e tambm pela dificul-
dade de relacionamento entre os pais. Para os entrevistados, a
violncia tolerada entre os adultos como uma forma de educar
e at levam em conta certa hierarquia no grau de abusividade
da agresso.

A agresso fsica ocorre no cotidiano familiar e no consi-


derada um problema. Segundo os pais, o que no aceitvel
socialmente a agresso fsica abusiva. Os participantes citaram
que existem limites. Alguns tipos de agresso, por exemplo,
bater com objetos, no so aceitveis. Os pais no associaram
a agresso fsica abusiva com a possibilidade de consequncias
graves ou mesmo de morte (SOUZA et al., 2015, p. 128).

44
Em janeiro de 2016, conduzidas pela Organizao Mundial
da Sade (OMS), as agncias centrais chegaram a um acordo
sobre um pacote de intervenes para prevenir a violncia con-
tra crianas. O documento ser publicado em conjunto com as
seguintes instituies: Centers for Disease Control Prevention
(CDC), Presidents Emergency Plan for Aids Relief (Pepfar),
Together for Girls, Unicef, United Nations Office on Drugs
and Crime (Unodc), United States Agency for International
Development (Usaid) e Banco Mundial. Inicialmente, sero
sete as estratgias centrais propostas: 1. ensinar habilidades
parentais positivas; 2. ajudar as crianas a desenvolver habi-
lidades socioemocionais e permanecer na escola; 3. aumentar
o acesso sade, proteo da criana e a servios de apoio;
4. implementar e fazer cumprir as leis que protegem todas as
crianas; 5. estabelecer normas de valor social que protejam
todas as crianas; 6. capacitar economicamente as famlias; e
7. manter ambientes seguros para crianas.
Dentre as estratgias propostas, a Lei n 13.010/2014
contempla as de nmero 4 e 5, fazendo constar no ECA normas
que estimulam a criao e efetivao de polticas pblicas de
proteo dirigidas infancia e adolescncia contra a violncia.
Mesmo sendo grande o nmero de equipamentos sociais dis-
ponveis no Brasil, especialmente na capital de So Paulo, ainda
insuficiente e pouco efetivo quando se considera a populao
como um todo.

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48
3

ESCOLA E VIOLNCIA: O DESAFIO DA


CONSTRUO DA CULTURA DA PAZ

Michelle Asato Junqueira1

Se no vejo na criana uma criana,


porque algum a violentou antes,
E o que vejo o que sobrou
De tudo o que lhe foi tirado (BETINHO).

1. INTRODUO

A relao indissocivel da sociedade com a violncia integra


um dos desafios presentes e aparentemente instransponveis
das relaes sociais da atualidade.
Em sendo assim, tendo por pressuposto que a escola
representa o microcosmo da realidade social, o seu cotidiano
no se distancia daquele que visualizamos em sociedade, mes-
mo que seu ambiente deva simbolizar segurana, crescimento
e transformao. A escola, assim, tem sido palco de diversos
acontecimentos indesejados, capazes de semear a violncia e a
intolerncia, seja por parte de discentes ou docentes.
1
Doutoranda em Direito Poltico e Econmico da Universidade Presbite-
riana Mackenzie (UPM), mestra em Direito Poltico e Econmico e espe-
cialista em Direito Constitucional com extenso em Didtica do Ensino
Superior, ambos pela mesma instituio. Professora, membro permanen-
te dos grupos de pesquisa CNPq Polticas Pblicas como Instrumento de
Efetivao da Cidadania e Estado e Economia no Brasil, e vice-lder do
grupo de estudos Criana e Adolescente no Sculo XXI.

49
Embora os esforos na construo de polticas pblicas de
diminuio da violncia no ambiente escolar estejam sempre
presentes no discurso poltico, poucas medidas tm se mostra-
do eficientes. A efetivao da Cultura da Paz, como regra, se
apresenta como uma das possibilidades para a construo de
uma sociedade mais livre, justa e solidria, tal qual preconiza o
texto constitucional e os objetivos travados para o Estado social
e democrtico de direito.

2. A VIOLNCIA E A ESCOLA

A escola um microcosmo social que contm amostras de


tudo o que se encontra em sociedade. Sentimentos como ami-
zade e solidariedade so incentivados e tendem a ser maiores
quando cultuados tambm no macroespao pblico. O mesmo se
diga quanto violncia. A escola tende a ser violenta na mesma
proporo em que a violncia se manifesta no mbito social.
No se descuida, nessa linha, que os nveis de escolaridade
e violncia esto ligados, embora no tenhamos muitas pesqui-
sas de relevncia no Brasil. Uma pesquisa realizada no presdio
da Papuda, localizado em Braslia, em 1997, apontou que trs
em cada quatro presos no terminaram o ensino fundamental e
apenas 7% haviam concludo o ensino mdio. Da mesma forma,
os maiores ndices de vtimas de homicdio esto relacionados
com menor escolaridade (ROLIM, 2008, p. 44-45).
Sendo assim, apesar de diversos outros complexos fatores
ainda influenciarem nesses nmeros (como a questo da inclu-
so social, especialmente), o que no se descuida que quanto
menor o nvel de escolaridade, mais sujeito violncia est o
indivduo. Frise-se que a questo no se resume ao agressor,
mas tambm ao agredido.
De acordo com o mapa da violncia de 2012 elaborado por
Julio Jacobo Waiselfisz (OUCHANA, 2012), a violncia entre
as crianas de zero a 19 anos tem por ambiente, na maioria das

50
vezes (63,1%), a residncia das vtimas. Em seguida, desta-
cam-se os seguintes locais, nesta ordem: vias pblicas, outros
ambientes, a escola e bares. Ainda:

Dos 5 aos 9 anos as ocorrncias de violncia na escola por ami-


gos ou conhecidos representam 49,7% dos casos. Dos 10 aos 14
anos, 60,16%, e dos 15 aos 19, 52%. Na categoria desconhe-
cidos, esse nmero cai para 8,5% dos 5 aos 9 anos, 7,1% dos
10 aos 14 e 16,6% dos 15 aos 19. Em ltimo lugar verifica-se a
violncia por parte de pessoas da prpria instituio com 7,9%
na faixa dos 5 aos 9 anos, 5,8% dos 10 aos 14 e 5,5% dos 15
aos 19 anos (OUCHANA, 2012).

A escola, portanto, um ambiente relevante para a anlise


da violncia, do nascedouro ao desenvolvimento. Alm disso,
compreender a violncia escolar traz elementos para a anlise
tambm da situao e proteo das crianas e dos adolescen-
tes, visando ao aprimoramento dos mecanismos de proteo
integral.
Para embasar tal discusso, cabe citar a chamada Expe-
rincia de Preveno de Montreal, relatada por Marcos Rolim
(2008) e recontada a seguir.
Pesquisas desenvolvidas no Canad do conta de que
o grupo mais suscetvel de exprimir sua agressividade de
crianas na idade pr-escolar. Em geral, as crianas exprimem
violentamente suas emoes desde o nascimento, mas a traje-
tria favorvel de desenvolvimento as conduzir a um compor-
tamento socialmente adequado, pois, nos primeiros anos de
vida, a partilha, o compromisso, a colaborao e a comunicao
so desenvolvidos. As crianas que, mesmo aps de serem
capazes de controlar as prprias emoes (o que acontece por
volta dos 3 anos de idade), no adquirem as citadas aptides
so aquelas que enfrentaro maiores problemas no futuro (de
5% a 10% das crianas canadenses), como dificuldade escolar,
uso de drogas e lcool, doenas mentais e atividades criminosas
(ROLIM, 2008, p. 46-49).

51
Na referida pesquisa, entende-se por comportamento
agressivo qualquer agresso fsica, verbal, indireta (agresso
verbal mais elaborada, com boatos e excluses), proativa (com-
posta de atos no provocados) e reativa (aquela realizada em
resposta provocao).
A iniciativa canadense, portanto, aponta para a necessidade
de cuidar desde a primeira infncia, coadunando, inclusive,
com o desenvolvimento cerebral, na medida em que, ao nasci-
mento, o crebro do beb trs vezes menor do que o de um
adulto e ter o mesmo tamanho quando a criana tiver 5 anos.
Entretanto, no se descuida da ntima relao entre a vio-
lncia e os direitos sociais, em especial a sade e a educao.
Enquanto a violncia se apresenta como uma questo da
2
sade pblica , medida que os gastos por ela gerados so sig-
nificativos dentro de seu oramento, a educao se apresenta
como a medida mais eficaz para conter a violncia sob o vis
3
preventivo .
Propor uma discusso acerca da violncia medida que
visa aprimorar a convivncia social e, por sua vez, proporcionar
medidas eficazes de convivncia e conteno do individualismo.
Teixeira e Serraglio (2014, p. 62), ao abarcarem a violncia
dentro da sociedade, aquela que vincula um indivduo a outro,
salientam:

A violncia existe em vrias formas e se encaixa (se adqua) a


diversos moldes. [...] No a violncia que parte (mera e dire-
tamente) de uma instituio estatal em direo ao indivduo,
mas sim aquela que ocorre no mbito da vida social, quando um
indivduo viola a esfera de direitos do outro, ou seja, trata-se

2
Sobre a temtica, ver Dahlberg e Krug (2006).
3
Na mencionada pesquisa canadense, aponta-se que o adolescente infrator
custa ao Estado U$ 100 mil ao ano, enquanto os custos com a educao
no ultrapassam U$ 12 mil, alm do que o adolescente infrator possui
40 vezes mais chances de estar preso antes dos 24 anos em relao ao
adolescente que nunca tenha infracionado.

52
de uma relao de um particular contra o outro, da qual toma
parte o Estado como forma de pacificar a sociedade e justificar
sua prpria existncia.

A educao, portanto, como direito eminentemente social,


que busca a realizao da igualdade material, o instrumento
mais adequado para equilibrar o individualismo, especialmente
no contexto da Repblica social pregada pelo Estado brasileiro.

[...] a escola o espao que a famlia encontrou como suporte na


educao de suas filhas e de seus filhos, contudo esse suporte
acabou por tornar-se a artria vital no processo agregador de
conhecimentos das crianas que desde cedo so inseridas nesse
curso, para que mais tarde possam ingressar, bem preparadas
na vida adulta (GENTIL; GONALVES, 2013, p. 385).

Por meio de anlise oposta, embora vivamos em uma


sociedade cuja base poltica a democracia, que pressupe a
igualdade entre os seus membros, h relaes que mantm, pela
sua prpria natureza, uma certa assimetria, em que a relao
no horizontal. Os exemplos so as relaes pais e filhos, bem
como docentes e discentes, em que os primeiros ostentam res-
ponsabilidade, e contrariar os desejos e interesses dos segundos
pode significar um dever, decorrente do zelo e cuidado que se
espera de sua conduta, na medida em que, prioritariamente,
deve ser protetiva.
A escola, por meio de seus atores, a responsvel pela cons-
truo de smbolos. Smbolos so estruturantes da realidade.
Dominar a estrutura dos smbolos deter o poder de construo
do mundo, com efeitos reais mas invisveis, o que Bourdieu
chama de poder simblico, ou seja, a imposio da vontade
do homem sobre o homem. Essa imposio pode criar e manter
relaes de dominao, criando, assim, a violncia simblica,
presente no cotidiano das relaes sociais (COURA, 2014).
O que se depreende desse aparente paradoxo entre igualda-
de que se almeja em sociedade e disciplina que se impe como

53
exerccio da funo protetiva e preveno da violncia escolar,
ainda que simblica, constitui a imbricada relao social que
apenas a educao capaz de conciliar.
A escola, portanto, fundamental na construo do saber
e das relaes sociais, inclusive para estimular a argumentao,
o consenso e a deliberao.

3. CRIANA E ADOLESCENTE: RESPONSABILIDADE


DA FAMLIA, DA ESCOLA E DA SOCIEDADE

O ambiente familiar o responsvel pela construo de


valores e, de acordo com o seu desenvolvimento, ter reflexos
diretos na formao da criana e do adolescente. Assim, a vul-
nerabilidade social familiar pode ser preponderante no papel da
excluso dentro da sociedade capitalista e consumista.

A famlia o primeiro ncleo relacional que d incio cons-


tituio da sociedade, o lugar onde se propicia o processo de
formao da sociabilidade humana. Os elementos constitutivos
formadores de uma famlia no se resumem criao, assistn-
cia e educao de seus membros, antes a famlia deve ser con-
cebida como lugar de aconchego, bem-estar psicolgico, enfim,
de afetividade. Por isso que, modernamente, no se fala em um
tipo de famlia, enquanto modelo, ideal, em face dos mais
variados arranjos familiares existentes, hoje o que se prioriza
a socioafetividade (VERONESE; HANOFF, 2010, p. 205).

A famlia, portanto, deve ser a responsvel pela construo


do pilar inaugural da personalidade, instituindo tambm as
bases morais e contribuindo no processo educativo no insti-
tucionalizado, no formal.
Seja no mbito da educao formal ou informal, a disciplina
merece ser considerada na construo da educao transforma-
dora. No se confunda, todavia, disciplina com opresso.
A disciplina deve ser vista como um elemento decorrente
da evoluo histrica e social, tida como meio de se implementar

54
o convvio entre os membros da sociedade, estabelecendo-se
regras e limitando-se aes, a tentativa de se consolidar um
comportamento harmnico e equilibrado. Nas escolas, a sua
instituio teve por justificativa no apenas a produo do saber,
mas tambm por objetivo a tentativa de moldar os alunos dentro
de um padro ideal de sociedade. A disciplina recompensada
pelos professores, enquanto a indisciplina motivo de deprecia-
o e rebaixamento (VERONESE; HANOFF, 2010, p. 209-210).
certo, ainda, que o papel da disciplina sofreu reconfigu-
raes no decorrer dos anos, transplantando o papel da mera
obedincia hierarquizada e abrindo-se, segundo variados m-
todos de ensino, no apenas aos limites, mas tambm s possi-
bilidades, ao dilogo e construo conjunta da aprendizagem.
A opresso pode ser o ponto de partida para a institucio-
nalizao da violncia e a consequente reao dos alunos que
se consideram legitimados em sua conduta.

O que nos surpreende que para muitos pais e profissionais


de educao a violncia vem de fora da escola. Ou seja, a escola
vista como uma vtima de maus elementos que a atacam,
depredam e roubam. No entanto, a escola tambm produz a
violncia no seu cotidiano. uma violncia sutil e invisvel,
que se esconde sob o nome de evaso ou de situaes em que
no se compreende a indisciplina ou mesmo a violncia. Tal
indisciplina e ou violncia inconscientemente promovida
pelos prprios educadores atravs de regulamentos opressivos,
currculos e sistemas de avaliao inadequados realidade
onde est inserida a escola, medidas e posturas que estigmati-
zam, discriminam e afastam os alunos (VERONESE; HANOFF,
2010, p. 213).

Quanto ao papel da escola, conveniente a seguinte


definio:

A escola pode afigurar-se aos estudantes tanto como uma efetiva


via de acesso ao exerccio da cidadania como, ao contrrio, um
mecanismo de excluso social. Na primeira perspectiva, a escola,

55
a educao e o processo de ensino-aprendizagem funcionam
como uma espcie de salvo-conduto moral, um passaporte para
a entrada na sociedade.
Alm disso, nas sociedades modernas, o estudo cada vez
mais um requisito para o acesso s possibilidades de trabalho
e, este ltimo, sem dvida, condio essencial sobrevivncia
humana. Porm, nesse ponto de interseco entre o estudo
e o trabalho que se situa um dos mais graves problemas da
excluso social, no qual o ensino de boa qualidade abre as
oportunidades e o de m qualidade, ao contrrio, acentua a
excluso (ABRAMOVAY, 2002, p. 192-193).

Abramovay (2002, p. 231), ao mencionar a classificao de


Debarbieux, anuncia que a violncia na escola se associa a trs di-
menses distintas: a degradao do ambiente escolar, a violncia
que se origina de fora para dentro das escolas com a penetrao
de gangues e drogas, e os componentes internos de cada escola
(h escolas historicamente mais violentas que outras).
A partir dessa classificao tripartida, a realidade apresenta
diversas variantes que mais frente sero mencionadas, mas
possvel antecipar que a violncia escolar se alimenta de fatores
externos, bem como alimenta a violncia que se exterioriza em
relaes no institucionais.
Paulo Srgio Pinheiro e Guilherme Assis de Almeida
(2002), ao citarem Jonh Galtung, oferecem-nos o conceito amplo
de violncia: tudo o que causa a diferena entre o potencial
e o atual, entre o que foi e o que , apresentando assim que a
violncia toda ao que impede ou dificulta o desenvolvimen-
to. E se a escola o espao que propicia o desenvolvimento, a
violncia representa a prpria negao da instituio escolar.
A violncia na escola vem sendo estudada desde a dcada
de 1950, e o fenmeno tem se ampliado em diversas dimenses.
Em importante anlise da violncia nas escolas, Miriam
Abramovay (2002) nos aponta que, no Brasil, os estudos rea-
lizados nos anos 1980 tinham por objeto a anlise de fatores
exgenos escola, e a anlise da violncia ficava ligada depre-

56
dao escolar e s agresses entre os alunos. Nos anos 1990,
as pesquisas focaram especialmente o eixo Rio de Janeiro e So
Paulo, com prioridade na localizao das escolas, mas puderam
incluir problemas como narcotrfico, excluso social e gangues.
Quanto aos discentes, a preocupao est mais na agresso deles
a professores do que o contrrio (ABRAMOVAY, 2002, p. 84-85).
Abramovay (2002, p. 296-297) acrescenta ainda algumas
concluses relevantes para o dia a dia escolar e a violncia:

Os problemas com notas so os principais motivos das


desavenas entre professores e alunos, e acabam por gerar
ameaas que, em geral, se constituem em retaliaes fsicas.
As discusses muitas vezes culminam em brigas que no
so controladas pela escola. As brigas so banalizadas e
consideradas legtimas na soluo dos conflitos.
Os alunos costumam incentivar as brigas entre colegas, e
a atitude menos frequente recorrer s autoridades esco-
lares. H casos, inclusive, em que os professores atuam
como agressores em discusses, ameaas e brigas.
Os alunos pouco recorrem aos pais ou polcia em casos
de violncia.
O assdio sexual frequente em relao aos alunos e
professores.
comum, no ambiente escolar, encontrar alunos que por-
tam armas brancas e armas de brinquedo.
4
H relatos da presena de armas de fogo , bem como
comum que os alunos j tenham tido contato com elas,

4
Em anlise efetuada no mapa da violncia de 2015 sobre as mortes com
arma de fogo, as pesquisas apontam o espantoso nmero de 47,6 bitos
de jovens a cada 100 mil jovens (consideram-se jovens os indivduos de
15 a 29 anos). Isso significa que, a cada no jovem, morrem, proporcio-
nalmente, quatro jovens. O pico da vitimizao ocorre aos 19 anos de ida-
de, quando os bitos por arma de fogo atingem 62,9 por 100 mil jovens.
Quanto ao sexo, 94% da populao total e 95% da populao jovem so
do sexo masculino (WAISELFISZ, 2015, p. 65-67).

57
considerando-as, inclusive, como instrumento legtimo de
proteo.
So comuns o roubo e o furto de carros ou objetos pessoais
de professores e alunos.

5
A construo do ordenamento jurdico apropriado deve
ter por conta a base do Estado social e democrtico de direito,
visando construo de uma sociedade que comporte com racio-
nalidade coletiva as multifacetas de uma relao complexa que
se influencia por fatores externos e internos aos seus agentes
(docentes, discentes e comunidade), sem descuidar da necess-
ria e inafastvel proteo integral da criana e do adolescente,
buscando o contnuo desenvolvimento destes e a autonomia
diante de si mesmos e do mundo que os circunda.
Alm disso, os custos da violncia podem ser divididos em
sociais, financeiros e indiretos. Por custos sociais se entende a
reduo do bem-estar social em geral, o que pode ser causado
pelos danos psquicos, alm do medo e da impotncia ante a
violncia. Outro fator a ser considerado o alto ndice de mor-
talidade entre os jovens, e, alm da preocupao com as vtimas
diretas, devemos considerar as vtimas indiretas, que so aquelas
pessoas atingidas secundariamente pela violncia e que podem
sofrer de estresse profundo, depresso, instabilidade emocional,
6
entre outros. Os custos financeiros abrangem a esfera pblica
e a privada, com os gastos na represso, conteno e preveno
5
Atualmente possvel contar com a Poltica articulada da socioeduca-
o, articulada na medida em que integra o Poder Judicirio, o Ministrio
Pblico, a Defensoria Pblica e os governos federal, estaduais, distrital e
municipais, porm, nos ternos da Lei Federal n 12.594/2012 e Resoluo
n 119/2006 do Conselho Nacional dos Direitos da Criana e do Adoles-
cente (Conanda), ela responsvel pela normatizao conceitual e jurdi-
ca para a execuo das medidas socioeducativas, pouco se preocupando
com a educao preventiva da violncia.
6
Em 2013, apurou-se que se gastam, em mdia, R$ 4.395,00 ao ano com
um jovem infrator. O Estado do Rio de Janeiro declarou gastar, em 2014,
R$ 7.580,00 ao ms (NASCIMENTO, 2014).

58
da violncia, seja com o sistema carcerrio, policiamento ou
sistema preventivo. Quanto aos custos indiretos, no se trata
de mero cmputo de despesas, mas, efetivamente, daquilo
que se deixa de ganhar, e podemos citar como exemplos: a
desmotivao de investimento de capital estrangeiro no pas,
a inibio do turismo, a timidez do terceiro setor e a conse-
quente inibio na gerao e manuteno de empregos nessa
rea (TEIXEIRA; SERRAGLIO, 2014, p. 67-74).
A violncia, portanto, deve ser reprimida, e tal medida se
apresenta como genuna poltica de Estado. E, ainda, tendo por
base o caminhar da sociedade para o progresso, uma preocupa-
o que se eleva ao mbito internacional.

4. EDUCAO EM DIREITOS HUMANOS. QUAL


O CAMINHO PARA A CONSTRUO DA
CULTURA DA PAZ?

Os direitos humanos, na rbita internacional, possuem


carter universal, eterno e atemporal, tm por funo garantir
ao homem uma condio satisfatria de dignidade e destinam
s constituies, no mbito nacional, a estruturao para a
efetivao desses direitos:

Eles abrigam contedos plurais, porm so dotados de um


denominador comum, possuem uma conotao jurdica e, ao
mesmo tempo, filosfica, que tem embasado a fundamentao
racional de muitos direitos (REIS, 2010, p. 147-148).

Assim, a educao em direitos humanos deve se sustentar


em trs pontos:

Deve ser uma educao de carter permanente, continuada


e global.
A educao deve se pautar na mudana, seja do indivduo,
seja da sociedade.

59
Deve plantar valores que vo alm da transmisso de co-
nhecimento, mas deve acolher e integrar os envolvidos,
educandos e educadores, em prol de um mesmo ideal.

O referido ideal visa formao de uma cultura de respeito


dignidade humana por meio da promoo e vivncia dos valo-
res da liberdade, justia, igualdade, solidariedade, cooperao,
tolerncia e paz. Portanto, a formao dessa cultura significa
criar, influenciar, compartilhar e consolidar mentalidades, costu-
mes, atitudes, hbitos e comportamentos que decorrem, todos,
dos valores essenciais j citados os quais devem se transformar
em prticas (BENEVIDES, 2000).
E o que a dignidade humana? Mais um conceito jurdico
indeterminado, integrante de norma jurdica de eficcia limita-
da? Apresenta-se como norma programtica e, portanto, pode
ser relegada para momento posterior, conveniente e oportuno?
Mas oportuno para quem?
A convenincia da Administrao Pblica guarda estreita
relevncia com a convenincia e o interesse da sociedade?
As respostas esto parcialmente contidas nas palavras de
Maria Victoria Benevides (2000):

A dignidade do ser humano no repousa apenas na racionali-


dade; no processo educativo procuramos atingir a razo, mas
tambm a emoo, isto , coraes e mentes pois o homem
no apenas um ser que pensa e raciocina, mas que chora e
que ri, que capaz de amar e de odiar, que capaz de sentir
indignao e enternecimento, que capaz da criao esttica.
Unamuno dizia que o que mais nos diferencia dos outros ani-
mais o sentimento, e no a racionalidade. O homem um ser
essencialmente moral, ou seja, o seu comportamento racional
estar sempre sujeito a juzos sobre o bem e o mal. Nenhum ou-
tro ser no mundo pode ser assim apreciado em termos de dever
ser, da sua bondade ou da sua maldade. Portanto, o ser humano
tem a sua dignidade explicitada atravs de caractersticas que
so nicas e exclusivas da pessoa humana; alm da liberdade
como fonte da vida tica, s o ser humano dotado de vontade,

60
de preferncias valorativas, de autonomia, de auto-conscincia
como o oposto da alienao. S o ser humano tem a memria e
a conscincia de sua prpria subjetividade, de sua prpria his-
tria no tempo e no espao e se enxerga como um sujeito no
mundo, vivente e mortal. S o ser humano tem sociabilidade,
somente ele pode desenvolver suas virtualidades no sentido
da cultura e do auto-aperfeioamento vivendo em sociedade
e expressando-se atravs daquelas qualidades eminentes do
ser humano como o amor, a razo e a criao esttica, que so
essencialmente comunicativas. o nico ser histrico, pois
o nico que vive em perptua transformao pela memria
do passado e pelo projeto do futuro. Sua unidade existencial
significa que o ser humano nico e insubstituvel. Como dizia
Kant, o nico ser cuja existncia um valor absoluto, um
fim em si e no um meio para outras coisas.

A educao, e por que no dizer a educao em direitos


humanos, medida que se impe como necessidade e garantia
de uma sociedade que busca a reduo da violncia e a cons-
truo do bem-estar social, semeando a tolerncia e a paz, em
conformidade com os princpios fundamentais que inauguram
o texto constitucional de 1988 (artigos 1 ao 4 da Constituio
Federal), especialmente para demonstrar, no cenrio interna-
cional, quais os princpios que nos fundam e baseiam toda a
interpretao da norma infraconstitucional.
Alm disso,

A educao em direitos humanos abrange no apenas as ati-


vidades costumeiras da educao, como a leitura, a escrita e a
aritmtica, mas tambm envolve o fortalecimento da capacidade
de usufruir e de construir uma cultura em que prevalea o exer-
ccio de todos os direitos humanos (REIS, 2010, p. 160-161).

Suzte Reis (2010, p. 160-161) ainda nos aponta cinco


componentes determinantes para a efetivao da educao em
direitos humanos: polticas educacionais; aplicao de polticas
(envolvendo a aplicao de recursos suficientes); contexto da
aprendizagem que deve expandir-se em toda escola; ensino e

61
aprendizagem; e formao e aperfeioamento profissional dos
docentes.
Vale consignar que, no mbito do ordenamento jurdico
nacional, o Plano Nacional de Educao em Direitos Humanos
(PNEDH) se apresenta como o compromisso do Estado com
a concretizao dos direitos humanos. Aprofunda questes do
Programa Nacional de Direitos Humanos e incorpora aspec-
tos dos principais documentos internacionais de direitos
humanos dos quais o Brasil signatrio, procurando agregar
demandas h muito em voga em nossa sociedade, especialmente
para a efetivao da democracia, do desenvolvimento, da justia
social e pela construo de uma cultura de paz.
J no Programa Mundial de Educao em Direitos Huma-
nos, a educao contribui tambm para: 1. criar uma cultura
universal dos direitos humanos; 2. exercitar o respeito, a tolern-
cia, a promoo e a valorizao das diversidades (tnico-racial,
religiosa, cultural, geracional, territorial, fsico-individual,
de gnero, de orientao sexual, de nacionalidade, de opo
poltica, entre outras) e a solidariedade entre povos e naes;
3. assegurar a todas as pessoas o acesso participao efetiva
em uma sociedade livre (BRASIL, 2007).
Assim, a educao em direitos humanos deve abarcar ques-
tes concernentes aos campos da educao formal, escola, aos
procedimentos pedaggicos, s agendas e aos instrumentos que
possibilitem uma ao pedaggica conscientizadora e libertado-
ra, voltada para o respeito e a valorizao da diversidade, e aos
conceitos de sustentabilidade e de formao da cidadania ativa.
Os planos so, portanto, instrumentos de normatizao das
polticas pblicas, formas imprescindveis concretizao do
direito que coordena, institui e implementa.
Assim, quanto construo de polticas pblicas7, cujos
desenhos devem ser capazes de comportar a complexidade das
relaes que criam e desenvolvem a violncia nas escolas, vale
ainda destacar:
7
Em proposta prtica na linha do presente artigo, vale recomendar Chris-
pino e Dusi (2008).

62
[...] as especificidades nacionais devem ser consideradas para
o desenho de polticas pblicas. Para tanto se faz necessrio:
enfatizar a importncia da educao e dos servios de ateno
especializados voltados para a convivncia cidad; conjugar
participao com responsabilidades sociais; resgatar a confiana
nas instituies, espaos de socializao; e proporcionar opor-
tunidades para atividades culturais, de integrao comunitria
e trabalhos com a famlia, entre outros. Todas essas diretrizes
indicam que polticas devem ser firmadas nas aes de pre-
veno das violncias e no basear-se em medidas repressivas.
Em relao escola, tendo como base o conhecimento huma-
no acumulado, deve haver uma preocupao com propostas
pedaggicas mais atraentes s linguagens juvenis. Destaca-se,
tambm, a importncia de enfoques integrais, ou seja, lidar
com diversos campos de vida, e considerar os jovens como
importantes protagonistas das polticas pblicas educacionais
(ABRAMOVAY, 2002, p. 322).

As polticas pblicas se prestam resoluo de um proble-


ma iminente na sociedade, visando sempre aos valores mximos
da justia e construo do desenvolvimento.
Nessa linha, a educao em direitos humanos, por meio
de planos e programas, como os j citados, estrutura-se como
poltica pblica que visa, entre tantas solues a que se presta
a educao, amenizar o problema da violncia, e isso se d por
meio de um de seus instrumentos, a Cultura da Paz, que, em
longo prazo, pode ser um mtodo possvel para uma escola mais
acolhedora e transformadora, e, como consequncia, capaz de
se multiplicar em conduta para toda a sociedade.
A Cultura da Paz pode ainda se manifestar como o
instrumento da mediao de conflitos, tema inclusive que ga-
nhou relevo com a intensificao da contempornea forma de
violncia, o bullying.

um fenmeno marcante e sua gravidade passou a ser pesqui-


sada a partir dos anos 90 quando repetidas aes de tirania,
opresso, dominao e agresso passaram a ser observadas

63
com frequncia no meio escolar. Bullying uma palavra inglesa
que traduzida literalmente quer dizer oprimir, amedrontar,
maltratar, ameaar, intimidar (CARREIRA, 2015).

E, ainda, vale ressaltar:

Percebe-se nesse contexto atual da sociedade, a urgncia de uma


educao inclusiva voltada para uma cultura de paz na escola,
pois esta se constitui um dos principais espaos pblicos de
insero do adolescente, tornando-se uma referncia de co-
nhecimento e valores nela propagados. Aos educadores cabe o
enorme desafio de rastrear as cenas constitutivas da violncia
e os efeitos que so presenciados para que sejam identificados
os dispositivos de poder inerentes a elas e para que sejam cons-
trudas estratgias de superao da violncia com aes voltadas
para uma cultura de paz (GROSSI et alli, 2005, p. 25). Mas essa
paz da qual falamos, construda a partir de sua associao com
a justia social, igualdade e solidariedade. Ampliando o olhar
reflexivo para fora dos muros escolares, percebe-se a violncia
de forma mais complexa e invisibilizada nos ndices de anal-
fabetismo, fome e misria da populao. Vivemos um perodo
de grandes transformaes sociais que interferem diretamente
em nosso cotidiano. Nesse contexto, encontramos a violncia
social, que formada por um conjunto complexo de fatos e
causas (GROSSI; AGUINSKY, 2006, p. 419).

Para encerrar a inacabada discusso, ainda sem a certeza


de uma eficiente soluo, so relevantes as proposies de
Cerqueira e Souza (2014, p. 138):

Retomando, as principais propostas no bom combate vio-


lncia escolar, como diria Freire, seriam: dilogo como principal
caminho para resoluo dos problemas, formao de mediadores
para casos de violncia, formao de professores para ao como
mediadores em conflitos, gesto voltada para o dilogo, regras
construdas com o grupo de estudantes, oportunidades de am-
pla defesa nos problemas disciplinares, ao da famlia junto
escola para complementar as aes antiviolncia, preparo dos
funcionrios administrativos para o atendimento ao pblico

64
com foco na identificao de possveis situaes conflitantes
e como evit-las, alm da proposta de trabalho com equipes
interdisciplinares sempre que possvel.

A Cultura da Paz

[...] um conjunto de valores, atitudes, tradies, comporta-


mentos e estilos de vida baseados no respeito pleno vida e na
promoo dos direitos humanos e das liberdades fundamentais,
propiciando o fomento da paz entre as pessoas, os grupos e as
naes (NACIONES UNIDAS, 1999).

Sendo assim, conforme tudo o que j foi exposto, medida


que se impe para uma resoluo permanente e global. atitu-
de, todavia, que se constri dia aps dia e que depende de uma
atuao proativa de todos os envolvidos no cenrio educacional.
O direito pode e deve intervir na regulao e implementa-
o de polticas pblicas que respondam ao anseio social e se
encaixem no modelo jurdico estatal j construdo, tendo-se em
conta sua transdisciplinaridade.

5. CONCLUSES

[...] almejamos um mundo fundado em quatro


liberdades humanas essenciais. A primeira a
liberdade de expresso em todos os lugares do
mundo. A segunda a liberdade de toda pessoa
adorar deus sua prpria maneira em todos
os lugares do mundo. A terceira a liberdade de
viver sem passar necessidade [...] em todos os lu-
gares do mundo. A quarta a liberdade de viver
sem medo [...] em todos os lugares do mundo
8
(Franklin D. Roosevelt, 6 de janeiro de 1941) .

8
Disponvel em: <http://iipdigital.usembassy.gov/st/portuguese/
pamphlet/2013/10/20131002283945.html#ixzz3eY9L2zFy>. Aces-
so em: 24 jul. 2015.

65
Essa epgrafe expressiva quanto ao valor da liberdade e
est relacionada felicidade e construo da dignidade hu-
mana. Mas liberdade relaciona-se, especialmente, com o querer
viver sem medo, direito que abalado dia aps dia diante da
violncia que se avoluma no cotidiano.
Como j dito, a escola o microcosmo social. Tudo o que
ocorre na sociedade, em menor escala (no proporcional, ape-
nas numrica), ocorre na escola. Assim, pensemos no evoluir.
O Estado nasce de uma formao abstrata hbil a regular as
relaes em sociedade, o mesmo ocorre na escola, s que de
forma concreta e institucionalizada. Dessa forma, portanto,
se a violncia a expresso da crise estatal, que no capaz de
construir o bem comum a que se destina e, assim, o seu mau
funcionamento impulsiona a violncia, a mesma correlao pode
ser feita com a escola.
Se a escola no capaz de cumprir o seu papel transforma-
dor, ser bero de violncia, represso e insatisfao.
Apenas com a mudana da atuao da escola, por meio
de seus dirigentes, envolvendo a comunidade e inserindo nos
alunos a necessria Cultura da Paz, que poderemos pensar em
mudana tambm na sociedade.
A cultura popular expressa que a mudana ocorre de dentro
para fora. Mudemos a escola e o seu agir, e, com certeza, cons-
truiremos uma sociedade mais livre, mais justa e mais solidria.

REFERNCIAS

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66
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68
4

A FRAGILIDADE DA CRIANA E DO
ADOLESCENTE VTIMAS DE ABUSO
AVALIAO PSICOLGICA

Ivone Maria Orsini Martinelli1

1. INTRODUO

O forte impacto emocional, por que passam as vtimas de


abuso, refora a importncia da ateno nas avaliaes e de um
encaminhamento para acompanhamento psicolgico a fim de
minimizar as marcas emocionais. Ao acompanhar o trabalho
de uma instituio psiquitrica, no contexto jurdico, pude ter
o contato com pacientes de vrias idades, mas as questes que
mais se tornaram relevantes foram as percias em crianas e
adolescentes vtimas de abuso. No contato, foi possvel observar
e sentir os receios do periciando entrar em contato com a vio-
lncia. A falta de orientao tambm aparece, pois o periciando
chega com medo, pensando ser um exame clnico invasivo. A
fragilidade psicolgica desses periciandos aparece com senti-
mentos de impotncia, e comportamentos depressivos e ansio-
sos. Os abusos mais atendidos so os sexuais cujo diagnstico
muito difcil. Quando se refere a algum membro da famlia,

1
Mestranda em Cincias da Sade da Faculdade de Medicina de Jundia e
especialista em Neuropsicologia pelo Instituto de Psiquiatria do Hospi-
tal das Clnicas da Faculdade de Medicina da Universidade de So Paulo
(FMUSP). Psicloga.

69
na maior parte das vezes, torna-se um segredo. Segundo Ramos
(2012), esse comportamento pode ocorrer porque muitas vezes
o abusador o provedor da famlia, e a companheira prefere no
tomar conhecimento do fato, por causa dos ganhos financeiros
ou emocionais. Nos atendimentos, alguns periciandos no
comparecem s percias. Nesse caso, o responsvel geralmente
afirma que no quer remexer no caso, pois a vtima j se es-
queceu e lembrar seria muito doloroso.
A palavra violncia descrita como o ato de violentar de
modo exagerado contra o direito natural, forando um indivduo
a se submeter a atos contra os seus desejos. As vtimas so pes-
soas vulnerveis, as quais sofrem agresses que podem resultar
em danos biopsicossociais (ANDERSEN; AVILES, 2006 apud
SERAFIM; SAFFI, 2012b). Geralmente, as vtimas so crianas,
adolescentes, mulheres, idosos, deficientes e doentes mentais.
Pedersen e Grossi (2011) explicam que, na histria,
crianas e adolescentes tiveram um lugar de pouca ateno
e visibilidade em relao famlia, sociedade e ao poder
pblico. A criana ficava vulnervel e no era considerada
sujeito de direitos com especial direito proteo. Com a
implantao do Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA),
Lei n 8.069, de 1990, aliado Conveno das Naes Unidas
sobre os Direitos da Criana (FUNDO DAS NAES UNI-
DAS PARA A INFNCIA, 1959) e Constituio Federal, de
1988, a violncia e todas as aes praticadas contra a criana
e o adolescente passaram a ter maior ateno no que con-
cerne proteo contra abusos fsicos, psicolgicos, sexuais
ou por negligncia. A Declarao dos Direitos da Criana foi
aprovada por unanimidade e proclamada na Assembleia Geral
das Naes Unidas, em 20 de novembro de 1959. Muitos dos
direitos e das liberdades contidos nesse documento fazem parte da
Declarao Universal dos Direitos Humanos. Essa declarao
de extrema importncia para a infncia, pois torna a criana
um sujeito de direitos, a preservar sua dignidade como pessoa
humana.

70
Essa declarao consta de dez direitos, cada um ba-
seado em um princpio: direito igualdade, sem distin-
o de raa, religio ou nacionalidade; direito especial
proteo para o seu desenvolvimento fsico, mental e social;
direito a um nome e uma nacionalidade; direito alimentao,
moradia e assistncia mdica adequada para a criana e a me;
direito educao e a cuidados especiais para a criana fsica
ou mentalmente deficiente; direito ao amor e compreenso
dos pais e da sociedade; direito educao gratuita e ao lazer
infantil; direito a ser socorrida em primeiro lugar, em caso de
catstrofes; direito a ser protegida contra o abandono e a explo-
rao no trabalho; e direito a crescer, dentro de um esprito de
solidariedade, compreenso, amizade e justia entre os povos.
No Brasil, a Lei Federal n 8.069/90 o ECA adota a dou-
trina da proteo integral, que concebe a criana e o adolescente
como sujeitos de direitos sociais, polticos e jurdicos (BRASIL,
1990). Em seu artigo 5, o ECA expe o seguinte:

[...] nenhuma criana ou adolescente ser objeto de qualquer


forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia,
crueldade e opresso, punido na forma da lei qualquer atentado,
por ao ou omisso, aos seus direitos fundamentais.

Zavasch et al. (2011) descrevem que o abuso sexual em


crianas geralmente executado por um cuidador conhecido que
se aproveita da confiana da criana e das ameaas. A maior parte
das crianas e dos adolescentes vtimas de abuso que vivem em
lugares que no oferecem segurana so mais suscetveis, por
falta de orientao e por acreditarem em promessas e ameaas
que os deixam com medo de represlias.
A decorrncia dos abusos reflete em um comportamento
hostil, sem empatia, que pode acompanhar por toda a vida de
uma pessoa. Gomes, Caetano e Jorge (2008) explicam que a
criana e o adolescente em situaes de abuso ficam vulner-
veis e necessitam de amparo para que possam desenvolver um
melhor equilbrio psquico.

71
Winnicott (2000) descreve que o processo evolutivo
emocional ocorre nos momentos iniciais de vida, de modo a
construir o desenvolvimento do indivduo e gerar sustentao
para uma sade mental por meio da interao com o ambiente
circundante. O desenvolvimento emocional da criana comea
no primeiro ano de vida, com uma me, segundo Winnicott
(2000), suficientemente boa, que ter uma dedicao exclusiva
a seu beb para proporcionar-lhe condies de desenvolver a
individualidade. Essa me ir proteg-lo, aliment-lo e respeitar
suas vontades, com grandes expectativas e responsabilidades.
Se essa experincia passar por alguma interferncia ambiental,
o beb perder essa proteo, e o crescimento emocional poder
sofrer consequncias psquicas. Essa me suficientemente boa
necessita de um ambiente suficientemente bom para desenvol-
ver essa maternagem suficientemente boa.
Na preveno de boa sade mental, a importncia dos cui-
dados parentais torna-se assunto predominante a ser destacado.
Convm destacar Bowlby (1988) quando afirma que a qualidade
dos cuidados parentais que uma criana recebe nos primeiros
anos de vida tem importncia para sua sade mental. O beb
e a criana pequena tm necessidade de se sentir acolhidos, de
maneira calorosa, ntima e contnua, pela me ou pela pessoa que
est no dia a dia. Esse relacionamento tem que ser incondicional,
especial, o que faz com que a personalidade e a sade mental se
formem de maneira saudvel e com muito afeto. Assim, a vivncia
do beb ou da criana pequena deve ser associada a uma relao
ntima, contnua e calorosa. (BOWLBY, 2006).
Bowlby (1988), por meio de suas observaes, relata que
a criana pode sofrer a privao da me em situaes diferen-
tes. A me pode ser incapaz de demonstrar afeto ou a criana
pode ser afastada de sua progenitora. Pode ocorrer a privao
parcial ou quase total. A criana pode ficar hospitalizada ou
em creches, sem ter uma nica pessoa que a acolha de forma
pessoal, passando-lhe segurana. Sentir-se- desamparada, com
uma enorme angstia, necessitando de muito amor, poder

72
desenvolver sentimentos de vingana e at ter sentimentos de
culpa, alm de apresentar forte depresso. Consequentemente, o
beb e a criana pequena, atravs do vnculo com a me, podem
criar impulsos e emoes que no conseguem suportar por no
terem maturidade. Assim, podem surgir distrbios nervosos ou
uma personalidade instvel como consequncia dos conflitos
pelos quais passaram. Outro fato que pode ser apontado que
as mesmas dificuldades pelas quais os pais passaram repetem-
-se com a criana. Bowlby (1988) ainda refere outras formas
de separao ou rejeio total, que causaro uma sade mental
comprometida pela difcil relao entre pais e filhos.
Crianas que passam por privao afetiva podero ser pais
inbeis para cuidar dos prprios filhos. De acordo com Meyer
(2002), a famlia constitui-se num grupo social em que os mem-
bros procuram se organizar, com o propsito de trabalhar seus
temores e ansiedades. A famlia tenta se proteger de ameaas
que possam ocorrer na organizao que consegue formar. A
famlia a primeira instituio social na qual nos colocamos pro-
curando proteo fsica e psquica. Uma das principais funes
da famlia ajudar seus componentes a passar de uma situao
de absoluta dependncia para uma gradativa autonomia, de
modo a possibilitar que cada membro seja capaz de constituir
uma nova famlia.
A violncia pode estar associada s polticas de sade
pblica, que incluem as estruturas sociais, econmicas, edu-
cacionais, culturais e polticas. A partir da percepo de que a
famlia continua a ser a clula bsica da sociedade, e a organi-
zao social responsvel pela socializao, a vulnerabilidade
por no ter assistncia das polticas pblicas impede que ela
se responsabilize em atender s necessidades bsicas de seus
membros. Em alguns casos, a violncia que acontece dentro de
casa retira a dignidade da criana e do adolescente, tornando-os
objetos de maus-tratos. A falta de cuidados dos responsveis
pode ocasionar danos fsicos, emocionais e sexuais a esses seres
que se tornam vtimas.

73
Serafim e Saffi (2012a) propem que qualquer conduta
sexual realizada sem consentimento denominada violncia se-
xual. So considerados abusos sexuais desde carcias e olhares
intrigantes at atos com violncia e morte.
Florentino (2015) nitidamente coloca a importncia das
consequncias causadas pelo abuso sexual no desenvolvimento
da criana, pois so invasivos ao corpo e mente.

O abuso sexual caracteriza-se por qualquer ao de interesse


sexual de um ou mais adultos em relao a uma criana ou
adolescente, podendo ocorrer tanto no mbito intrafamiliar
relao entre pessoas que tenham laos afetivos, quanto no
mbito extrafamiliar relao entre pessoas que no possuem
parentesco (FLORENTINO, 2015, p. 1).

De acordo com a literatura, as consequncias da violncia


sexual ocorrida na infncia ou na adolescncia so ansiedade,
depresso, raiva, dissociao, problemas interpessoais, alm de
psicopatologias como abuso de lcool e substncias, transtornos
alimentares, transtorno obsessivo-compulsivo, transtorno do
estresse ps-traumtico e transtorno de personalidade border-
line. Independentemente do sexo das vtimas, a ocorrncia da
violncia sexual um fator de risco para o desenvolvimento de
sintomas e quadros psicopatolgicos. considerada, ento, um
estressor generalizado, e as consequncias apresentadas pelas
vtimas dependero da sua propenso para apresent-las (MAIA;
WILLIAMS, 2005).
Serafim e Saffi (2012b) propem que o histrico de violn-
cia sexual est associado aos transtornos mentais e do compor-
tamento, podendo resultar em vrios distrbios psiquitricos.
O abuso infantil no relacionamento entre pais e filhos
explicado como uma fragmentao na capacidade de convivn-
cia entre adultos e crianas. Gelder, Mayou e Geddes (2002)
atribuem o abuso infantil s formas de abuso fsico, abuso se-
xual, abuso emocional, abuso fetal, negligncia e sndrome de

74
Munchausen por procurao. O abuso fsico explicado como
ferimento no acidental, em que geralmente um dos pais, um
companheiro ou uma pessoa que seja responsvel pelos cui-
dados da criana causa ferimentos nesta. H relatos de que os
ferimentos causados pelas agresses nem sempre chegam ao
atendimento profissional. Entre os ferimentos causados por
abuso fsico, podem ser destacados: machucados mltiplos,
abrases, mordidas, queimaduras, lbios rasgados, fraturas,
hemorragia de retina e hemorragia subdural.
A sndrome de Munchausen, descrita primeiramente
pelo mdico ingls Richard Asher em 1951, um transtorno
fictcio em que o paciente se mostra aguda e dramaticamente
doente, com a habilidade de mimetizar sinais e sintomas de
forma a necessitar de internaes prolongadas, procedimentos
de diagnsticos invasivos, longo tempo de terapia com as mais
variadas classes de drogas e cirurgias. Segundo a Associao
Psiquitrica Americana, o critrio para o diagnstico de de-
sordem factcia produo intencional de sinais e sintomas
fsicos ou psicolgicos, sem que o paciente obtenha algo em
troca, como ganho financeiro ou liberao de responsabilidade
legal, melhora do bem-estar fsico ou uso de determinadas
medicaes. Na simulao, observa-se que o paciente tem o
objetivo de receber, com sua sintomatologia, ganho financeiro,
previdencirio, judicial, pessoal, entre outros. De acordo com
o Manual diagnstico e estatstico de transtornos mentais DSM-I-
V-TR (AMERICAN PSYCHIATRIC ASSOCIATION, 2002), os
transtornos factcios caracterizam-se por sintomas fsicos ou
psicolgicos intencionalmente produzidos ou simulados com a
finalidade de assumir o papel de doente. importante observar
que a presena de sintomas factcios no elimina a coexistncia
de sintomas somticos ou psicolgicos verdadeiros.
Os critrios diagnsticos para transtorno factcio, segundo
o DSM IV-TR (AMERICAN PSYCHIATRIC ASSOCIATION,
2002), so:

75
produo ou simulao intencional de sinais ou sintomas
fsicos ou psicolgicos;
motivao para o comportamento consistente em assumir
o papel de enfermo;
ausncia de incentivos externos para o comportamento (tais
como vantagens econmicas, esquiva de responsabilidades
legais ou melhora no bem-estar fsico, como na simulao).

O abuso emocional explicado por uma displicncia das


necessidades fsicas e emocionais das crianas, da educao, da
falta de atendimento mdico que pode resultar em dano fsico
ou psicolgico. As necessidades emocionais e de alimentao
da criana podem prejudicar o desenvolvimento desta. Quando
se trata de crianas com menos de 3 anos, esse quadro de-
nominado falncia no orgnica do crescimento; no caso de
crianas acima dessa idade, esse processo chamado de na-
nismo por deprivao. Ocorre um atraso no desenvolvimento,
com diminuio na altura e no peso. Observam-se crianas com
muita irritao e infelizes, mas, se for detectado logo esse des-
cuido, elas podero se recuperar. Segundo Day et al. (2003),
a violncia psicolgica a forma mais subjetiva de violncia e
acontece com frequncia associada a agresses corporais. Deixa
profundas marcas no desenvolvimento, podendo comprometer
toda a vida mental. Ressalta-se, nesse aspecto, que uma das
mais graves formas de abuso emocional a alienao parental.
De acordo com Rocha (2012), a alienao parental uma
maldade discreta disfarada pelo sentimento de amor e dos
cuidados parentais. Richard Gardner (2012, p. 2), professor
de Psiquiatria Clnica do Departamento de Psiquiatria Infantil
da Universidade de Colmbia, instituiu a expresso alienao
parental e a descreveu como:

[...] um distrbio da infncia que aparece quase exclusivamente


no contexto de disputas de custdia de crianas. Sua mani-
festao preliminar a campanha denegritria contra um dos
genitores, uma campanha feita pela prpria criana e que no

76
tenha nenhuma justificao. Resulta da combinao das instru-
es de um genitor (o que faz a lavagem cerebral, programao,
doutrinao) e contribuies da prpria criana para caluniar
o genitor-alvo. Quando o abuso e/ou a negligncia parentais
verdadeiros esto presentes, a animosidade da criana pode
ser justificada, e assim a explicao de Sndrome de Alienao
Parental para a hostilidade da criana no aplicvel.

Uma criana exposta a essa sndrome denota uma forma


de abuso, neste caso um abuso emocional pelo fato de, razoa-
velmente, poder conduzir ao enfraquecimento progressivo da
ligao psicolgica entre a criana e um genitor dedicado e amo-
roso. Existem casos que levam destruio total dessa ligao,
com alienao por toda a vida. Um genitor que apresenta esse
comportamento repreensvel tem uma disfuncionalidade paren-
tal grave, mas seus argumentos reportam ao fato de que um
genitor exemplar. Esse genitor, em seu propsito de destruir o
vnculo entre a criana e o genitor alienado, fica to transtornado
que deixa de ver as consequncias psicolgicas produzidas na
criana, resultantes de suas orientaes de sndrome de aliena-
o parental. Essas consequncias afetam o presente e o futuro.
Segundo Gardner (2002), essa sndrome caracterizada por um
conjunto de sintomas que aparecem na criana de uma maneira
total, nos tipos moderado e severo principalmente.
Entre os sintomas, Gardner (2002, p. 3), destaca:

Campanha denegritria contra o genitor alienado.


Racionalizaes fracas, absurdas ou frvolas para a depreciao.
Falta de ambivalncia.
Fenmeno do pensador independente.
Apoio automtico ao genitor alienador no conflito parental.
Ausncia de culpa sobre a crueldade e/ou explorao contra
o genitor alienado.
A presena de encenaes encomendadas.
Propagao da animosidade aos amigos e/ou famlia extensa
do genitor alienado.

77
Rocha prope que, no estgio mdio ou grave, quando a
alienao est fixada na criana alienada, esta comea a tratar
o genitor como inimigo e passa a odi-lo e todos que o cercam.
De acordo com Aguilar (2008), as crianas so, algumas vezes,
usadas como arma de arremesso. Os filhos seriam o ltimo
recurso usado para agredir o cnjuge.
A psicologia unida ao direito tem se preocupado com a
valorizao da importncia da famlia para um desenvolvimento
saudvel de seus componentes. A literatura aponta que a estru-
tura hierrquica da famlia se fundamentou no poder advindo
do patriarca e de seus direitos, inclusive no poder de usar a
violncia para manter a ordem. Essa estrutura de dominao foi
se cristalizando tanto na imagem como na realidade.
A violao dos direitos da criana e do adolescente nos leva
a questionar que atitudes so determinantes para que haja res-
peito e dignidade em relao a eles. Para Cunha (2000), os testes
psicolgicos, na avaliao pericial, so considerados importantes
instrumentos no auxlio a um psicodiagnstico. Para Serafim e
Saffi (2012a), a percia psicolgica utilizada como prova, na qual
a pessoa que tem uma qualificao tcnica nomeada pelo juiz.
A entrevista diagnstica, composta da escuta das vtimas
e dos responsveis, mantm-se como a principal tcnica que o
psiclogo deve conhecer, por meio da aprendizagem, e desen-
volver. Por meio da entrevista diagnstica, pode ser feita uma
anlise da sintomatologia e do contexto, de modo a colaborar
na identificao de possveis presses e motivaes para falsos
depoimentos, os quais podem resultar na produo de falsas
memrias. essencial que o profissional da psicologia siga uma
estratgia, selecionando os instrumentos adequados, para obter
o discurso do periciado de forma neutra e evitar contaminaes
ou sugestionabilidade. Os profissionais da rea da sade con-
cordam que as situaes de crianas e adolescentes vtimas de
abuso sexual so um desafio. O que os faz chegar a esse consenso
que a maior parte dos casos envolve crianas muito pequenas,
com dificuldades na comunicao verbal e na compreenso, e
a presena de ansiedade excessiva (FRIEDRICH, 2001). Tam-

78
bm explicam que, nos casos de abuso por pessoas da prpria
famlia, a criana frequentemente no consegue distinguir o ato
praticado pelo cuidador, que deveria ser responsvel pela sua
proteo e pela promoo de suas necessidades bsicas, como
uma impossibilidade de distinguir a natureza dos atos praticados
pelo agressor, ou seja, incapacita-se em separar atitudes corretas
ou incorretas contra ela mesma.

2. CONSIDERAES FINAIS

Neste captulo, abordamos a fragilidade psicolgica da


criana e do adolescente vtimas de violncia e a importncia
de uma estrutura familiar que os proteja e possa proporcionar
condies dignas de desenvolver positivamente a sade ps-
quica. fundamental a importncia das polticas pblicas, na
sade e educao, para que possa oferecer apoio criana e ao
adolescente, a fim de desenvolver recursos para a sua proteo.
A avaliao psicolgica, com uma entrevista diagnstica apro-
fundada, auxilia a percia de crianas e adolescentes vtimas de
abuso, para que eles possam ter um tratamento e desenvolver
habilidades e trabalhar dificuldades. Infelizmente, a maior parte
dos casos diagnosticada tardiamente e quando o desenvolvi-
mento desses indivduos j foi afetado. A criana e o adolescen-
te, diante da fragilidade em situaes de abuso, necessitam de
mais assistncia e intervenes preventivas com a finalidade de
desenvolver uma boa sade psquica.

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2. ed. So Paulo: Saraiva, 2012a.
______. Psicologia e prticas forenses. Barueri: Manole, 2012b.
WINNICOTT, D. W. Da pediatria psicanlise: obras escolhidas. Rio de
Janeiro: Imago, 2000.
ZAVASCH, M. L. S. et al. Violncia sexual contra crianas e adolescentes.
Porto Alegre: Artmed, 2011.

81
Parte II

EVOLUO DOS DIREITOS DA


CRIANA E DO ADOLESCENTE
5

DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS


E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS
DA CRIANA E DO ADOLESCENTE:
UMA LEITURA DA DOUTRINA DA
PROTEO INTEGRAL DAS NAES
UNIDAS PARA A INFNCIA

Antnio Ernani Pedroso Calhao1

1. INTRODUO

Criana e adolescente, como conceito jurdico, vm sen-


do objeto de grandes mudanas no curso do tempo. Aliam-se
questes de cunho social no campo da pedagogia a aspectos
atinentes ao direito, na perspectiva de um maximum tico visan-
do universalizao de direitos fundamentais. Acima de tudo,
trata-se da efetivao e fruio do mnimo tico, respaldado nas
igualdades formal e material, fincadas que esto no humanismo
contemporneo.
A doutrina da proteo integral, como se ver, situa-se no
entroncamento do fundamento do mnimo tico existencial, pro-
posto pelo welfare state de segunda dimenso, ao conceito de

1
Doutor em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo
(PUC-SP). Professor da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteria-
na Mackenzie (UPM) e membro da Academia Paulista de Letras Jurdicas.

85
maximum tico, como uma dimenso de terceiro grau dos direitos
fundamentais.
O legado da Revoluo Francesa aos filsofos do direito
foram os valores da liberdade, igualdade e fraternidade. Ensina
Andrade (2010, p. 21-35) que, na formulao de polticas sociais,
o desafio situa-se em aliar liberdade e igualdade dimenso
fraternal, esta ltima vista como o direito da totalidade social na
comunho do universal e do particular. Dessa comunho resulta
o maior e mais instigante desdobramento dos direitos humanos
nos dias atuais. clebre a noo de que no basta proclamar
direitos; este o momento de se efetivarem as garantias no
campo da totalidade social.
Compreender as polticas sociais destinadas aos desiguais
e suas vulnerabilidades cobra uma postura de reconhecimento
da fraternidade, como um parmetro essencial na sociedade de
homens. Por isso, diz Bonavides (2014, p. 584) que o direito de
fraternidade tem por destinatrio o gnero humano, num momento
expressivo de sua afirmao como valor supremo, em termos
de sua existencialidade concreta.
A construo da doutrina da proteo integral da criana e
do adolescente pode ser apreendida, na contemporaneidade, a
partir da constatao de que os direitos humanos, para alm
da sua universalidade, comportam tambm a inclusividade
(MBAYA, 1997). Como diz Mbaya (1997), a maioria da hu-
manidade possui aspiraes que se traduzem por um desejo
de mudanas e concretizao. A inclusividade, como denota
o prprio vocbulo, traz nsita a ideia de polticas pblicas de
efetivao dirigida aos desfavorecidos, as vtimas de opresso,
discriminao e explorao.
Est a se falar do gnero humano a exigir uma atuao do
Estado que substitua sistemas e prticas de opresso e explo-
rao por relaes baseadas na justia e no respeito aos direitos
humanos (MBAYA, 1997, p. 18). Em outros termos, a proteo
integral recobra uma atuao fundada no trip famlia, Estado
e sociedade, como locus operativo da existencialidade suprema

86
e inclusiva do gnero humano. A criana e o adolescente tm
direitos especficos a serem protegidos. So pessoas em desen-
volvimento, cuja personalidade deve ser promovida mediante
um crescimento biopsquico saudvel, alm de tutelar adequa-
damente sua personalidade. Portanto, reconhece-se na infncia
e juventude a vulnerabilidade do gnero humano como o ponto
de partida, na exata dimenso do princpio da fraternidade de
que falou Bonavides (2014) linhas atrs.

2. OS ANTECEDENTES

Um olhar mais recente na histria remete situao da


criana inserida em um modelo familiar tpico da sociedade
industrial e de consumo. Na era da Revoluo Industrial, o es-
garamento das relaes sociais modificou, substancialmente,
o padro familiar com o afastamento compulsrio da mulher
das atividades de proteo e cuidado com a famlia. A formao
do proletariado lanou ao mercado de trabalho as populaes
economicamente ativas homens e mulheres em condies de
assumir o labor e tambm a fora de trabalho de infantes e
idosos, ou seja, daqueles segmentos sociais mais vulnerveis
pela precocidade ou senilidade (ENGELS, 1986, p. 165-166,
2
170-171, 172-174) .
O desenho mais cruel dessa realidade feito pelo filsofo
3
Engels (1986) , ao se referir ao abandono das crianas que cres-

2
Dos 419.590 operrios de fbrica do imprio britnico (em 1839),
192.887 (ou seja, quase metade) tinham menos de 18 anos e 242.996
eram do sexo feminino, dos quais 112.192 menores de 18 anos.
3
De acordo com Engels (1986), o resultado inevitvel e a alterao da
ordem social existente, que, precisamente porque imposta, tem conse-
quncias muito funestas para os operrios. Sobretudo o trabalho das mu-
lheres desagrega completamente a famlia; porque, quando a mulher passa
cotidianamente 12 ou 13 horas na fbrica e o homem tambm trabalha
a ou em outro emprego, o que acontece s crianas? Crescem, entregues
a si prprias como a erva daninha, entregam-nas para serem guardadas

87
cem entregues a si prprias como a erva daninha, associando
reflexo a j conhecida terceirizao da educao. Atribui-se
a estranhos os cuidados de formao e afeto indispensveis
4
ao fortalecimento da psique dos nascituros na tenra infncia .
A moderna psicologia demonstra a fartar que o afeto a base
sensorial na qual assenta o relacionamento do ser humano e
que o instrumentaliza para a leitura do mundo individual de
cada um. So os pais, ou responsveis, que ensinam como o
mundo funciona.
A ausncia de afeto uma forma de abandono cujas marcas
projetam-se no futuro adulto, com tendncias a se reproduzirem.
A infncia o perodo de formao de parmetros comparativos,
o que aprende ganha carter de verdade inquestionvel. Eis um
ciclo vicioso a ser evitado com polticas pblicas de proteo
infncia e maternidade.
No h como deixar de reconhecer que o sculo XIX foi
marcado pela insuficincia de direitos individuais e consequente
dficit de proteo fragilizao das classes operrias. Questes
dessa natureza foram o alvo das polticas sociais compensat-
rias do incio do sculo XX, em cujo seio se inserem as primeiras
normas de proteo infncia, como se constata das duas cons-
tituies pioneiras: a mexicana de 1917 e a de Weimer de 1919.
O intento maior foi a conjugao dos direitos individuais aos
econmicos e sociais. Inspiraram, como muito conhecido pela
doutrina, as constituies europeias do ps-guerra modelando
o Estado social.
Entretanto, essa viso de polticas assecuratrias das fragi-
lidades humanas tambm se esmaeceu no curso das transforma-

fora por um shilling ou shilling e meio por semana, e podemos imaginar


como so tratadas. E por essa razo que se multiplicam de uma maneira
alarmante, nos distritos industriais, os acidentes de que as crianas so v-
timas por falta de vigilncia. Ver tambm Hobsbawm (1979, p. 121-125).
4
Para Freud, A afetividade o fundamento de todo o crescimento, relacio-
namento e aprendizagem humana (ENDERLE, 1990).

88
es tecnolgicas e sociais do mundo globalizado. O momento
atual est a reclamar uma atitude humanizadora e integradora
dos atores sociais. Os direitos humanos assumiram o papel de
direitos fundamentais, pois, sem eles, as pessoas no conseguem
existir ou no so capazes de se desenvolver e participar plena-
mente da vida. A virada tica do mundo ps-Segunda Guerra
Mundial refundou as bases da teoria democrtica do direito ao
proclamar a igualdade dos homens em dignidade e direitos. O
texto da Declarao Universal dos Direitos Humanos fez in-
corporar aos cnones da igualdade o preceito da fraternidade,
sobre o qual se erigiu a pedra fundamental da dignidade da
pessoa humana.

3. AS MUDANAS DE PARADIGMAS NA
FORMULAO DE UMA TEORIA DA CRIANA
E DO ADOLESCENTE NO ESTADO SOCIAL

Quando se conjuga a base histrica evoluo dos estudos


psicossociais relativos famlia, possvel resgatar a doutrina
da proteo integral, que paulatinamente foi se formando na
tradio universalista. A pauta de uma agenda positiva de
proteo da criana traz nsitas aes que visam reduo das
carncias afetivas e materiais, como tambm estabelece as ba-
ses normativas de proteo opresso e negligncia no mbito
privado como a explorao do trabalho infantil e em face do
prprio Estado, na aplicao das medidas protetivas.
Os abusos existiram nos campos pblico e privado. As
reivindicaes operrias, consagradas pelas revolues russas
e celebradas na Declarao de Direitos do Povo Trabalhador e
Explorado de 1918, foram o motor de um novo pensamento
poltico e uma nova forma de pensar os direitos fundamentais.
Uma primeira ao proposta no plano internacional pode
ser vislumbrada no mbito materno-infantil. Preocupaes com
sade, vida social e famlia, bem-estar da mulher e do filho, da

89
gesto ao parto, foram alvo de medidas adotadas pela extinta
Liga das Naes e pela Organizao Internacional do Trabalho,
entre os anos de 1919 e 1920. Uma questo de barbrie era a
ocorrncia de trfico de mulheres e crianas que necessitava
de ateno. Destaca-se, nesse plano, a primeira referncia de
ndole protetiva introduzida pela Declarao de Genebra dos
5
Direitos da Criana de 1924 . Prenunciava o carter universalis-
ta e inclusivista dos direitos humanos fundamentais proibindo
distines de qualquer natureza e agasalhando a famlia moral
e materialmente. Anota a doutrina que, embora nobre a sua
motivao, tal declarao no teve o impacto para se firmar no
mbito das sociedades industriais, dado o seu carter meramente
6
declaratrio e no sancionador .
Declarao de Genebra seguiram-se a Declarao Uni-
7
versal dos Direitos do Homem de 1948 , com expressa proteo
aos direitos das crianas maternidade e assistncia especiais,
8
e a Declarao dos Direitos da Criana de 1959 da Assembleia
Geral da Organizao das Naes Unidas (ONU). Como instru-
mento declaratrio, constituram-se em um padro moral para

5
A declarao reconhece que a criana deve ser protegida independente-
mente de qualquer considerao de raa, nacionalidade ou crena, deve
ser auxiliada, respeitando-se a integridade da famlia, e deve ser coloca-
da em condies de se desenvolver de maneira normal, quer material,
quer moral, quer espiritualmente. Disponvel em: <http://www.gddc.
pt/direitos-humanos/onu-proteccao-dh/orgaos-onu-estudos-ca-dc.htm-
l#IA>. Acesso em: 12 mar. 2015.
6
Philip Alston (2000, p. 574), a respeito de tal declarao, observou que
um de seus defeitos era o fato de ela, de forma alguma, obrigar os Esta-
dos, uma vez que era tomada como umadeclarao de obrigaes dos homens
e das mulheres de todas as naes.
7
O seu artigo 25 reconhece que a maternidade e a infncia tm direito a
ajuda e a assistncia especiais. Refere igualmente que todas as crianas,
nascidas dentro ou fora do matrimnio, gozam da mesma proteo social.
8
De acordo com essa declarao, a criana deve gozar de proteo especial
e beneficiar-se de oportunidades e facilidades para desenvolver-se de ma-
neira sadia e normal, e em condies de liberdade e dignidade.

90
os direitos da criana, apesar de no comportarem quaisquer
obrigaes jurdicas.
Tambm podem se enquadradas nos documentos inter-
9
nacionais de proteo criana as Regras de Beijing de 1985
que estabelecem padres mnimos das Naes Unidas para a
Administrao da Justia da Infncia e da Juventude. Contudo,
tais instrumentos eram declaratrios e no vinculativos. A
proteo das crianas necessitava de proteo e cuidados espe-
ciais, impedindo todas as formas de negligncia, crueldade ou
explorao. O carter formativo e educativo deveria ser priori-
zado e o seu acesso ao mercado de trabalho somente admitido
aps ter atingido a idade mnima apropriada. Sob esse prisma,
a Conveno sobre os Direitos da Criana de 1989 marcou,
decisivamente, esse intento com a designao do Ano Interna-
cional da Criana em 1979. Proteger os interesses das crianas
e a conscientizao pblica e poltica da proteo integral foram
a pauta da Assembleia Geral da ONU para a apresentao do
projeto inicial de uma Conveno das Naes Unidas sobre os
Direitos da Criana.
Aps uma dcada de negociaes, a conveno foi aprovada
10
a 20 de novembro de 1989 . At 2013 essa conveno contava

9
Essas orientaes bsicas de carter geral referem-se poltica social no
seu conjunto e visam promover ao mximo a proteo social dos jovens,
para evitar a necessidade de interveno do sistema de justia de meno-
res e o prejuzo muitas vezes causado por essa interveno. Essas medi-
das de proteo social dos jovens, antes da passagem delinquncia, so
absolutamente indispensveis para evitar a necessidade de aplicao das
presentes regras. Mais informaes esto disponveis em: <http://www.
rolim.com.br/2006/pdfs/dez06a.pdf>. Acesso em: 12 mar. 2015.
10
A Conveno das Naes Unidas sobre os Direitos da Criana foi final-
mente adoptada pela Assembleia Geral das Naes Unidas a 20 de No-
vembro de 1989 e aberta assinatura e ratificao ou acesso em Nova
Iorque a 26 de Janeiro de 1990. Entrou em vigor a 2 de Setembro de
1990, nos termos do seu artigo 49. de notar que a data de adopo
da Conveno no foi determinada ao acaso, correspondendo o dia 20 de
Novembro de 1989 data do trigsimo aniversrio da Declarao dos

91
com a ratificao de 193 Estados-parte, sendo indicado como o
tratado de direitos humanos com o maior nmero de adeses
na esfera internacional (ALTO COMISSARIADO DE DIREITOS
HUMANOS DAS NAES UNIDAS, 2013).

4. FUNDAMENTOS INTERNACIONALISTAS
DA DOUTRINA DA INTEGRAL PROTEO

A doutrina da proteo integral, nesse passo, tem suas ba-


ses fincadas nos precedentes supramencionados e transportam
as noes do direito fraternidade, destinado a guarnecer o gnero
humano. As constituies sociais prenunciam a dinmica do Es-
tado segurador das vulnerabilidades humanas. A exsurgncia do
direito internacional dos humanos, fundado no princpio digni-
dade da pessoa humana, d a contextura aos direitos sociais de
segunda dimenso e se projeta na reconfigurao de uma nova
ordem institucional modelada pela solidariedade.
Importa explicitar as principais influncias doutrinrias
que inspiraram o legislador internacional acerca das bases dos
princpios do melhor interesse da criana e do princpio da proteo
integral, este como derivao daquele.
O princpio do melhor interesse da criana, de origem anglo-
-saxnica (the best interest of the child), est previsto no artigo
7 da Declarao dos Direitos da Criana de 1959. O maior
interesse ou o melhor interesse da criana sinaliza a diretriz
11
dos responsveis na conduo e orientao da sua educao .

Direitos da Criana. Esta data foi decretada pela ONU como Dia Uni-
versal da Criana. Disponvel em: <http://www.gddc.pt/direitos-huma-
nos/onu-proteccao-dh/orgaos-onu-estudos-ca-dc.html#IA>. Acesso em:
12 mar. 2015.
11
De acordo com Silva Pereira (2008, p. 46), trata-se de conceitos diversos:
um quantitativo, relativo ao maior interesse da criana, e outro quali-
tativo, the best interest, traduzido pela doutrina brasileira como melhor
interesse da criana, que preferido pela citada autora.

92
O dever no se limita ao Estado, mas se estende famlia e
sociedade, constituindo-se em um dever social (MORAES;
TEIXEIRA, 2013, p. 2124-2131).
Muito se debate na doutrina acerca do que seja o maior ou
o melhor interesse da criana. Obviamente, por ser um conceito
indeterminado, h aqueles que argumentam no sentido de tra-
tar-se de uma clusula aberta com baixa densidade normativa.
De outro norte, parece desproporcional essa viso, uma
vez que a fixao de parmetros ser construda de acordo com
o caso concreto. O intento preservar os interesses da criana
e proporcionar-lhe um crescimento biopsquico saudvel, alm
de tutelar adequadamente sua personalidade (MORAES; TEI-
XEIRA, 2013). Cabe ao aplicador da norma adotar o critrio da
razoabilidade, a partir de referncias fticas de comportamento
social, extradas do reasonable man, a imprimir um tipo mdio de
conduta social de uso nas relaes privadas (CALHAO, 2013,
p. 244). Na doutrina americana, como prprio do sistema an-
glo-americano, o juiz dispe de um checklist visando dar maior
objetividade ao conceito, com oitiva, entre outras prticas, da
criana e do adolescente, com o propsito de extrair-lhes a sua
percepo e seus interesses (MORAES; TEIXEIRA, 2013). Igual
questo ir reaparecer no princpio da proteo integral, pois
este uma decorrncia daquele.
A Conveno sobre os Direitos da Criana de 1989 intro-
duz o princpio da proteo integral, com previso no artigo 3.1
12
do Decreto n 99.710, de 21 de novembro de 1990 . Alm
da viso paternalista e da proteo especial, anotam Moraes
e Teixeira (2013) que o princpio da proteo integral amplia o
manto de proteo ao reconhecer direitos e liberdades infncia e

12
Artigo 3.1: Todas as aes relativas s crianas, levadas a efeito por
instituies pblicas ou privadas de bem estar social, tribunais, autori-
dades administrativas ou rgos legislativos, devem considerar, primor-
dialmente, o interesse maior da criana. Disponvel em: <http://www.
planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/D99710.htm>. Acesso em:
14 jul. 2015.

93
adolescncia. Nesse aspecto, houve uma inovao da conveno
de 1989 ao reconhecer criana (at 18 anos) todos os direitos
e todas as liberdades inscritas na Declarao Universal dos
Direitos Humanos. H na norma internacional, pela primeira
vez, a garantia de liberdades criana e aos adolescentes, at
ento reservados aos adultos (ROSEMBERG; MARIANO, 2010,
p. 699). Ressalva, entretanto, em seu prembulo, a necessria
proteo jurdica aos infantes em razo de sua falta de maturi-
dade fsica e intelectual.
Da decorre uma aparente contradio ou tenso dos valo-
res direitos e liberdades, uma vez que estas, por princpio,
no estariam condicionadas a limites. Contudo, o legislador
internacional previu e o nacional ratificou, incluindo as garantias
judiciais e administrativas, observadas as regras processuais
ptrias.
A Constituio Federal, no caput do artigo 227, fala dos
direitos de proteo (vida, sade, alimentao, educao, lazer,
profissionalizao, cultura, dignidade, respeito) e dos direitos de
liberdade (convivncia familiar e comunitria, alm dos encargos
protetivos no que diz respeito negligncia, discriminao,
explorao, violncia, crueldade e opresso). No espao reser-
13
vado aos direitos de liberdade , assegura-se a capacidade do
menor de discernir e formular a prpria opinio, expressando-a
livremente, naquilo que lhe pertine, observado, sempre, a sua
idade e o seu grau de maturidade. Aqui se abre um amplo campo

13
Artigo 12 da Conveno sobre os Direitos da Criana: 1. Os Estados Par-
tes asseguraro criana que estiver capacitada a formular seus prprios
juzos o direito de expressar suas opinies livremente sobre todos os as-
suntos relacionados com a criana, levando-se devidamente em consi-
derao essas opinies, em funo da idade e maturidade da criana.
2. Com tal propsito, se proporcionar criana, em particular, a opor-
tunidade de ser ouvida em todo processo judicial ou administrativo que
afete a mesma, quer diretamente quer por intermdio de um represen-
tante ou rgo apropriado, em conformidade com as regras processuais
da legislao nacional. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/
ccivil_03/decreto/1990-1994/D99710.htm>. Acesso em: 14 jul. 2015.

94
para perscrutar diferentes concepes dos direitos da criana,
sob dois prismas: uma, mais conservadora, mais prxima da ver-
tente protetora, e outra, que reconhece a criana-cidad dotada
de direitos, maneira dos direitos de liberdade garantidos ao
homem e ao cidado.

5. IDENTIFICANDO AS TENSES ENTRE


OS DIREITOS DE PROTEO E OS DIREITOS
DE LIBERDADE

A conveno de 1989, como dito, debate entre duas ver-


tentes relativas proteo integral da criana e do adolescente.
Por um lado, a chamada vertente protetora ou protecionista,

[...] sustentada pela ideia que a educao seria a nica via que
pode tirar a criana de sua vulnerabilidade para que tenha
acesso autonomia; por outro, uma corrente defendida pelos
artesos da autodeterminao [ou liberacionista] que pedem
uma mobilizao em torno dos direitos do homem na criana
(ROSEMBERG; MARIANO, 2010, p. 699).

A linha mestra da corrente protecionista se apoia em trs


assertivas: 1. as crianas no dispem das mesmas capacidades
que qualificam os adultos para usufruto de direitos; 2. a retrica
do direito no captura a verdade sobre a vida das crianas e de
suas famlias e encoraja uma permissividade destrutiva que tem
consequncias nefastas para adultos, crianas e sociedade; 3. a
negao desses direitos (de liberdade) no tem impacto negativo
na vida das crianas (STANFORD ENCYCLOPEDIA OF PHILO-
SOPHY, 2006 apud ROSEMBERG; MARIANO, 2010, p. 704).
O substrato filosfico dessa viso pode ser encontrado em
Hanna Arendt (2005, p. 234-242) explicando que papel da
educao e, portanto, dos adultos introduzir a criana no mundo,
de modo ordenado e progressivo, a fim de proteg-la das vicis-
situdes no prprio mundo, para preservar o poder de inov-lo.

95
Mais radical a posio de Onara ONeill (apud ROSEM-
BERG; MARIANO, 2010, p. 700), para quem as crianas mais
novas so completa e inevitavelmente dependentes daqueles que
tm o poder sobre suas vidas. Conquanto a retrica do direito
possa conferir relativo empoderamento s crianas, estas no
so um grupo a ser emancipados, maneira de outras minorias
oprimidas e discriminadas. Mais do que liberdade, as crianas
necessitam de educao e proteo, para o mundo no qual sero
inseridas (ONEILL apud ROSEMBERG; MARIANO, 2010,
p. 700). No dizer de Arendt (2005), a educao cumpre um
papel determinante na conservao do mundo, pois se trata de
apresentar aos jovens o conjunto de estruturas racionais, cien-
tficas, polticas, histricas, lingusticas, sociais e econmicas
que constituem o mundo no qual eles vivem. Assim, estaro as
crianas preparadas para transformar e modificar as complexida-
des que enfrentaro. Entretanto, se emancipadas da autoridade
dos adultos, a criana no foi libertada, e sim sujeita a uma
autoridade muito mais terrvel e verdadeiramente tirnica, que
a tirania da maioria (ARENDT, 2005, p. 230-231).
Resta evidente que a viso protecionista ou paternalista,
por ser pioneira, carrega toda uma carga de preocupao com as
prprias razes do movimento de tutela da criana e do adoles-
cente, originada com as alteraes na sociedade ps-industrial.
Para a corrente liberacionista, por sua vez, h vrias contri-
buies doutrinrias, valendo a citar o argumento de Korczak
(1986) no sentido de que o principal e mais indiscutvel dos
direitos da criana o que lhe permite exprimir livremente suas
ideias e tomar parte ativa no debate sobre a apreciao de sua conduta
e punio. Em seu entendimento, as crianas eram uma classe
oprimida, por desconhecerem os direitos e a justia. Defende,
como essencial, o direito da criana de viver sua vida atual e de
ser o que (KORCZAK, 1986 apud ROSEMBERG; MARIANO,
2010, p. 701). Nessa mesma linha, Mendell (1972 apud RO-
SEMBERG; MARIANO, 2010, p. 701-702) prope a substituio
das relaes hierrquicas entre adultos e crianas por relaes

96
de reciprocidade, igualitrias (entre classes e idade, e no inte-
rindividuais), que teriam como garantia legal a antecipao da
idade de 12 anos do direito de votar.
Entre os liberacionistas americanos, vale a meno obra de
Richard Frason: Birtrigths: a bill of rigths for children. Frason observa
que, no mbito da sociedade americana, as crianas so segre-
gadas, ignoradas, impotentes e invisveis para a nao. Defende
a atuao delas na participao das decises sociais no somente
porque sero futuros adultos, mas tambm pelo fato de serem
crianas. Critica os defensores das crianas apenas pela tica do
abuso e da vitimizao, uma vez que toda a base da proteo era
vista apenas pelo lado daquelas com desvio de conduta.
A tnica dos liberacionistas apoia-se na autonomia e autode-
terminao das crianas com o escopo de garantir-lhes a cidada-
nia, nos moldes das declaraes de direitos, com as respectivas
prerrogativas de reivindicao prprios dos verdadeiros sujeitos
de direitos. Na dico de Brougre (apud ROSEMBERG; MA-
RIANO, 2010, p. 711), a conveno, como estatuto jurdico da
criana, abre-lhe a possibilidade de pleitear sem a representao
de seu tutor legal, o que, em tese, converge com o fundamento
autonomista defendido pela corrente liberacionista.
Deve-se atentar, contudo, que a conveno faz referncia
explcita ao direito de expresso das crianas sobre todos os
assuntos a estas relacionadas, observadas regras processuais
14
da legislao nacional . Desse modo, aos Estados foram con-
feridas as prerrogativas de delimitar a capacidade postulatria
que, como se ver, no implica negar o direito s liberdades
consoante as modernas declaraes de direitos humanos.
Uma contribuio importante para visualizao dos direitos
contidos na doutrina da proteo integral pode ser apreendida
do Quadro 1, pelo qual se evidencia a coexistncia dos direitos de
liberdade e participao ao lado dos direitos de proteo ou direitos
de crditos (FROTA, 2004).

14
Artigo 12 da Conveno sobre os Direitos da Criana.

97
Quadro 1 Sntese dos direitos da criana estabelecidos
na conveno
Direitos econmi-
Direitos civis Direitos especiais
cos, sociais
e polticos (proteo)
e culturais

Registro, nome, Vida, sobrevivncia Proteo contra abuso


nacionalidade, e desenvolvimento e negligncia
conhecer os pais Sade Proteo especial e
Expresso e acesso Previdncia social assistncia para criana
informao Educao refugiada
Liberdade de fundamental Educao e treinamento
pensamento, (ensino obrigatrio especiais para crianas
conscincia e e gratuito) portadoras de deficincia
crena Nvel de vida Proteo contra utilizao
Liberdade de adequado ao pelo trfico de drogas,
associao desenvolvimento explorao sexual, venda,
Proteo da integral trfico e sequestro
privacidade Lazer, recreao e Proteo em situao
atividades culturais de conflito armado e
Crianas de reabilitao de vtimas
comunidades desses conflitos
minoritrias: direito Proteo contra o trabalho
de viver conforme prejudicial sade e ao
a prpria cultura desenvolvimento integral
Proteo contra uso
de drogas
Garantias ao direito ao
devido processo legal,
no caso de cometimento
de ato infracional
Fonte: FROTA (2004).

A questo que se pe se circunscreve ao modo pelo qual se


exercitam os direitos civis e polticos e os econmicos, sociais
e culturais, calcados que so na liberdade individual. As liber-
dades individuais abarcam as liberdades de expresso, opinio,
conscincia, religio e similares. Implicam, por conseguinte, a

98
capacidade jurdica e suas responsabilidades. Em princpio, ao
se reconhecer criana e ao adolescente a condio de sujeito
de direito, estar-se-ia retirando a autoridade parental (THRY,
1996 apud ROSEMBERG; MARIANO, 2010, p. 713).
Entretanto, essa postura relativizada na leitura de Re-
naut (2002 apud ROSEMBERG; MARIANO, 2010, p. 711) ao
explicar que o reconhecimento da cidadania ou dos direitos
humanos (primeira e segunda geraes) decorre da noo
de humanidade. Em seu entendimento, a cidadania no est, de
modo algum, contida no prprio fato de reconhecer ao indiv-
duo humano (mesmo que seja criana) garantias jurdicas. Os
direitos-liberdades so produtos da condio humana rumo
ao direito ao maximum tico espelhado na fraternidade de que
nos fala Bonavides (2014) a respaldar a terceira dimenso dos
direitos humanos.
De se notar que a base da fraternidade e solidariedade est
presente nas normas internacionais e nacionais que guarnecem
a proteo infncia e adolescncia, ao proclamarem o dever
no s da famlia e do Estado, mas tambm a atuao efetiva
da sociedade na efetivao de direitos conferidos ao homem,
no qual se inclui, obviamente, a criana.
A novidade que se constata na construo do novo paradig-
ma terico-filosfico contido na proteo integral a ampliao
dos direitos-liberdade, posto que os de proteo, historicamente
consolidados, apenas colocavam o foco na criana delinquente e
no socializada (MARCHI, 2009, p. 714). Na atualidade, os direi-
tos-proteo e direitos-liberdade abarcam a criana de forma individua-
lizada, afastando a exclusividade da tutela daquelas vitimizadas e
ampliando o leque para incluir as crianas por um prisma integral
no dentro do prisma fraternal e da totalidade social.
No caso brasileiro, por exemplo, o antigo Cdigo de Me-
nores fundava-se a proteo na chamada situao irregular,
para designar crianas desamparadas, vtimas de abuso e outras
violaes similares. Foi a conveno que modificou esse enten-
dimento, ressignificando o Estatuto da Criana e do Adolescente

99
(ECA), com vista a reconhecer os direitos de liberdade desde
que ajustados ao interesse superior da criana
Equacionar ou ajustar os direitos de liberdade e dos direitos
de proteo no exaure a temtica do tensionamento entre os
dois paradigmas em anlise. O elemento vulnerabilidade est
reconhecido nos dois extremos das duas correntes:

A vulnerabilidade se mostra sob o aspecto psicossocial,


por exemplo, no que diz respeito capacidade de escolha e
deciso da criana, pois ainda carente de amadurecimento
suficiente para o exerccio de algumas liberdades. Podem
e devem ser supervisionadas por seus responsveis. Con-
quanto as liberdades tenham foco nos direitos humanos,
o seu exerccio pleno importar em responsabilidades,
s factveis aps vivncias ou experincias formativas na
infncia e adolescncia.
A vulnerabilidade tambm se apresenta em face de ne-
cessidades materiais a fim de proporcionar criana e ao
adolescente o seu desenvolvimento saudvel e integral.
Nem todas as crianas tm acesso a esses bens e servios de
natureza econmica, social e cultural. Muitas vivem abaixo
da linha da pobreza. Somente com o auxlio de polticas
sociais conseguem suprir essas necessidades.

Depreende-se do exposto que as duas facetas das vulnerabi-


lidades coexistem e no so excludentes. Se contradies podem
ser vislumbradas, essas se explicaro por conjunturas sociais e
estruturais a refletir a excluso de suas famlias das condies
necessrias ao provimento de sua subsistncia.

6. CONCLUSO

Quem so a criana e o adolescente de que se fala? O ontem


e o hoje poderiam auxiliar na reconstruo da noo essencial
da tutela protetiva? Quem so os atores que intervm nesse

100
processo? Ditas questes podero auxiliar na colocao do tema
de fundo desta reflexo.
A noo de criana e adolescente no estgio atual muito di-
fere do patria potestas de feies rgidas e severas que se tornaram
tradicionais entre os romanos, do qual nos fala Clvis Bevilqua
(1976, p. 363). Do ptrio poder evoluiu-se, modernamente,
para o poder familiar definido como um plexo de obrigaes, cuja
base nitidamente altrusta, com preponderncia do desejo dos
menores. Ou seja, a tirania do pai cede espao para a noo de
tutela do filho, que se manifesta no seu interesse e da famlia,
e no em proveito dos genitores.
Em elucidativa passagem, Perlingieri (2008, p. 971-983)
demonstra que mesmo a noo de poder familiar, como poder-
-sujeio, est em crise: A relao educativa no mais entre
um sujeito e um objeto, mas uma correo de pessoas, onde
no possvel conceber um sujeito subjugado a outro. Enfatiza
um novo papel para o poder familiar fundado em uma concepo
igualitria, participativa e democrtica da comunidade familiar.
Assim tambm o diz o legislador constitucional brasileiro ao
15
tratar da proteo da criana e do adolescente .
Em linguagem mais tcnica, o poder familiar, na doutrina,
visto como um feixe de direitos e deveres sob os quais os
pais criam, educam e assistem moral e materialmente os filhos
menores (ISHIDA, 2003, p. 47) com vestes de munus legal
mitigando-se, assim, o conceito de poder sobre o menor. Dita
redefinio ou reconstruo da base sociolgica do poder fami-
liar ocorreu para incorporar a noo jurdica de munus pblico
no seio da instituio.
Contempla, desse ngulo, a necessidade da participao
do Estado como agente colaborador no oferecimento de con-
dies, para que os pais possam proporcionar aos filhos as
condies necessrias ao seu pleno desenvolvimento (ISHI-
DA, 2003, p. 47-48). Ou seja, alm dos pais, associa-se o

15
Artigo 227 da Constituio Federal.

101
poder pblico na condio de coparticipante e coobrigado no
provimento integral do menor. Exsurge, da, a obrigao do
Estado como implementador de polticas pblicas (BUCCI,
16
1997) , estas concebidas como prioridades legais definidas
em aes e metas de governos republicanos na soluo das
questes sociais.
Em linha de arremate, foroso reconhecer a influncia
universalista na construo dos novos paradigmas protetivos
criana e ao adolescente. De se destacar que a universalidade,
em direitos humanos e reas afins, remete a uma trplice ar-
quitetura: titularidade, temporalidade e culturalidade (RAMOS,
2014, p. 174). A criana e o adolescente so titulares primevos
da humanidade, porquanto dotados da condio especial e
essencial para o usufruto da vida. luz do tempo, a infncia
revela situao de especial universalidade em qualquer tempo e
lugar. Culturalmente, apesar de suas diferenas universalistas
e relativistas apenas para citar vises contrapostas , a criana
ostenta a sua primazia no seio da humanidade.
Ao lado do vis universal, mas com a mesma nfase, h a
imperatividade do comando normativo dos direitos humanos,
como um regime jurdico inalienvel e indivisvel, por fora da
17
Declarao de Viena . Resulta da um standard mnimo que
16
As polticas hoje so instrumentos de ao dos governos o government
by policies que desenvolve e aprimora o government by law , fenmeno que
se explica tambm pela maior importncia da fixao de metas temporais
para a ao dos governos republicanos. A funo de governar o uso do
poder coativo do Estado a servio da coeso social seria, portanto, o
fundamento imediato das polticas pblicas
17
Na II Conferncia Internacional de Direitos Humanos, quatro aspectos
tiveram relevncia no que se refere ao impacto de suas resolues para as
concepes de desenvolvimento humano. Em Viena, foi definitivamente
legitimada a noo de indivisibilidade dos direitos humanos, cujos pre-
ceitos devem-se aplicar tanto aos direitos civis e polticos quanto aos
direitos econmicos, sociais e culturais. A Declarao de Viena tambm
enfatiza os direitos de solidariedade, o direito paz, o direito ao desen-
volvimento e os direitos ambientais. Disponvel em <http://www.dhnet.
org.br/direitos/anthist/viena/viena.html>. Acesso em: 12 mar. 2015.

102
compromete o Estado a respeit-lo, defend-lo e promov-lo18.
Mesmo que possa se admitir uma aparente coliso normativa
entre os direitos-liberdade e os direitos-proteo, a postura do
aplicador e do intrprete procurar aquela mais favorvel e
condizente com a proteo integral.
Ensina Canado Trindade (1992, p. 34) que

[...] no domnio da proteo dos direitos humanos interagem o


direito internacional e o direito interno movidos pelas mesmas
necessidades de proteo, prevalecendo as normas que melhor
protejam o ser humano. A primazia da pessoa humana.

Se a primazia do ser humano, com maior densidade ser da


pessoa humana em sua infncia, com os atributos da precedncia,
preferncia e destinao privilegiadas, como estampada no
pargrafo nico do artigo 4 do ECA.

REFERNCIAS

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ARENDT, H. Entre o passado e o futuro. Traduo Mauro W. Barbosa.
5. ed. So Paulo: Perspectiva, 2005.

18
Conforme a Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados de
1969, as disposies internas de um Estado no podem ser usadas
por ele como justificativa para o inadimplemento de uma obrigao
fundada em tratado. No mesmo sentido, ver a doutrina de Piovesan
(2014, p. 454).

103
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104
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105
6

O PAPEL DO COMIT DA ONU PARA


OS DIREITOS DA CRIANA
NO CONTROLE E NA DIFUSO
DAS POLTICAS PBLICAS

Gustavo Ferraz de Campos Monaco1

1. INTRODUO

O adensamento da proteo da pessoa humana ocorre nos


planos interno e internacional. Se, de um lado, a proteo interna
sofre percalos ao longo da histria (COMPARATO, 2003)2 em
razo de circunstncias polticas, econmicas, sociais e cultu-
rais, a proteo internacional, de outro lado, confronta-se com
a estrutura de atuao das organizaes internacionais que dela

1
Livre-docente em Direito Internacional e doutor e bacharel em Direito
pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo (USP), e mestre
em Cincias Poltico-Jurdicas Faculdade de Direito da Universidade de
Coimbra. Professor associado do Departamento de Direito Internacional
e Comparado da Faculdade de Direito da USP e autor dos seguintes livros:
Controle de constitucionalidade da lei estrangeira (Quartier Latin, 2013), Guar-
da internacional de crianas (Quartier Latin, 2012), A proteo da criana no
cenrio internacional (Del Rey, 2005), Direitos da criana e adoo internacional
(Revista dos Tribunais, 2002).
2
Na obra de Comparato (2003), todavia, no h captulo que trate da Con-
veno sobre os Direitos da Criana.

107
se incumbem e com as dificuldades havidas no plano da eficcia
3
no que concerne atuao mesma do direito internacional .
E nesse cenrio de avanos normativos e institucionais
muitos e retrocessos fticos alguns que se distinguem, no
plano internacional, dois modos distintos de interveno e con-
trole da atuao dos Estados soberanos em matria de proteo
e garantias da pessoa humana e sua dignidade.
No que concerne proteo da infncia (PEREIRA, 1992),
a interveno do direito internacional, desde as primeiras con-
venes da Organizao Internacional do Trabalho, passando
pela Carta da Liga das Naes sobre a Criana (Declarao de
Genebra) de 1924, pela Declarao Universal dos Direitos da
Criana da Organizao das Naes Unidas (ONU), de 1959, e
desembocando na Conveno sobre os Direitos da Criana de
1989, tem sido no apenas relevante como condutora de uma
4
poltica atuante e de especial densidade. Densidade que pode
ser sentida seja na redao dos textos normativos internacio-
5
nais, em sua natureza jurdica e nos mecanismos de atuao
imaginados e postos em funcionamento para a proteo eficiente
dos infantes.
Com efeito, do ponto de vista redacional, possvel per-
ceber uma evoluo no propsito de atuao da comunidade
internacional que passa de uma proteo calcada na atuao
do adulto responsvel (1924) a quem se imputavam condutas

3
Ver, a respeito, o primeiro captulo de Monaco (2005a).
4
No que concerne ao direito internacional privado, ver, por exemplo, Parra
Aranguren (1998).
5
Sob um enfoque estritamente legalista, a Declarao Universal, em si
mesma, no presenta fora jurdica obrigatria e vinculante. Nessa viso,
assumindo a forma de declarao (e no de tratado), vem a atestar o re-
conhecimento universal de direitos humanos fundamentais, consagran-
do um cdigo comum a ser seguido por todos os Estados (PIOVESAN,
2011b, p. 215). Piovesan (2011b) deixa claro no compartilhar o enfoque
estritamente legalista, com o que concordo, como deixei assentado na
obra citada na nota anterior.

108
em favor da criana para uma proteo ontolgica (1959) em
que a criana assume o papel de titular de direitos (ainda que
muitos deles s se efetivem por meio da representao ou da
assistncia, como mecanismos jurdicos postos disposio
dos responsveis legais). Adensa-se o sistema porque a criana
deixa de ser objeto de proteo dependente do adulto para
6
ser considerada um sujeito de direitos efetivo .
Do ponto de vista da natureza jurdica, parte-se de um
mecanismo de declaraes de direitos, filosoficamente fun-
damentado e juridicamente corporificado em resolues de
assembleias gerais das organizaes internacionais respectivas
para a utilizao de tratados internacionais que demandam, via
de regra, a interveno dos legislativos nacionais antes da efetiva
vigncia, para os Estados, do quanto ali contido. Adensa-se o
sistema na medida em que o texto deixa de vincular a organi-
zao internacional diretamente e s reflexamente o Estado,
com recurso terico aos conceitos de costume internacional ou
de princpios gerais do direito (cf. CASTAEDA, 1970) para
obrigar diretamente o Estado que ratifica o tratado ou adere ao
texto convencional.
Por fim, no que concerne aos mecanismos de atuao,
assistiu-se formao de uma dicotomia entre o que se con-
vencionou chamar de sistema global de proteo dos direitos
humanos e os sistemas regionais que se encarregam dessa
mesma proteo (europeu, interamericano, africano etc.).
Enquanto estes ltimos se constituem pelo vis jurisdicional,
com a constituio de Cortes auxiliadas por comisses com
competncias e legitimidade processual distintas (cf. PIOVESAN,
2011a, p. 99 et seq.), aquele, o sistema global, estabeleceu-se a
partir de um vis clssico, de respeito soberania dos Estados,
com o estabelecimento de comits de anlise das situaes indi-

6
Em sentido contrrio, por entender que a conveno de 1989 estabelece
uma proteo especfica da criana como objeto de direito, ver Buirette
(1990).

109
viduais dos Estados e recomendaes formuladas pelo comit,
numa dialtica entre informao e controle.
A Conveno sobre os Direitos da Criana, assinada em
7
Nova York, em 1989 , insere-se nesse quadro geral de adensa-
mento com a convico de que as crianas merecem uma prote-
o plena dada sua condio de sujeitos de direito, proteo esta
que incumbe aos Estados-parte na conveno com o auxlio e
o respaldo crtico das Naes Unidas, por meio da atuao do
Comit para os Direitos da Criana que assume uma funo
primordial no controle e na difuso das polticas pblicas de
defesa e promoo da infncia, como se ver.

2. ESTRUTURA DO COMIT PARA OS DIREITOS


DA CRIANA

A Conveno sobre os Direitos da Criana dividida


em trs partes. Na primeira, h um extenso rol de direitos e
garantias fundamentais estabelecidos em favor das crianas.
A segunda parte, por seu lado, estabelece obrigaes para os
Estados-parte na conveno, alm de estabelecer mecanismos
de acompanhamento que passam pela constituio e pelo fun-
cionamento de um comit de acompanhamento. Com efeito,
o Comit para os Direitos da Criana encontra-se previsto no
artigo 43 da conveno. Por fim, a terceira parte estabelece
as condies de assinatura, ratificao, adeso e vigncia da
conveno.
No que concerne estrutura do comit, chama desde logo
a ateno o fato de a regra estabelecida no n 2 do mencionado
artigo 43 ter sofrido alterao. Por meio da Resoluo n 50/155,
de 21 de dezembro de 1995, previu-se que o nmero de mem-
bros do comit, originariamente dez, seria aumentado para 18.

7
Promulgada no Brasil por meio do Decreto n 99.710, de 21 de novembro
de 1990, publicado no Dirio Oficial da Unio de 22 de novembro de 1990.

110
Tal modificao, aprovada segundo o procedimento pre-
visto no artigo 50, n 1, da conveno entrou em vigor aps a
obteno da concordncia expressa de mais de dois teros dos
Estados-parte. Como possvel observar na Figura 1, a con-
8
veno vigora entre praticamente todos os Estados soberanos ,
com destaque para condio dos Estados Unidos da Amrica
do Norte e da Somlia que, tendo assinado a conveno, no
a ratificaram, todavia. Por isso, compreende-se a demora para a
entrada em vigor da emenda aprovada em dezembro de 1995.

Figura 1 Estados-parte da Conveno sobre os Direitos


da Criana

Fonte: Disponvel em <http://indicators.ohchr.org/>. Acesso em: 22 jul. 2015.

curioso observar, ainda, que, nos termos do n 3 do artigo


50, a emenda aprovada e em vigor vincula obrigatoriamente os
Estados que tiverem aceito seu contedo, enquanto os de-
mais Estados-parte permanecero obrigados pelas disposies
da presente conveno e pelas emendas anteriormente aceitas
por eles. Ora, em se tratando de uma mudana de cunho es-
trutural, como o caso da emenda sob anlise, parece claro que
8
Pais (1993, p. 213) fala de um texto de sucesso que entrou em vigor em
um tempo sem igual curiosamente com um perodo de gestao de
nove meses e goza do maior nmero de Estados parte jamais registado
no domnio dos direitos humanos.

111
sua vigncia no pode se dar por fatias. Ou bem ela entrava em
vigor e o comit passava a funcionar com 18 membros ou seria
necessrio aguardar a aprovao de todos os Estados-parte para
sua efetiva vigncia.
Prevaleceu o bom senso. Com efeito, a redao do dispo-
sitivo deixa antever que a inteno do legislador internacional
foi estabelecer que eventuais novos direitos estabelecidos por
emenda em favor das crianas s vigorariam aps a aprovao de
dois teros dos Estados-parte, e os que no a tivessem aprovado
permaneceriam vinculados ao texto convencional precedente.
Trata-se de medida de prudncia, inclusive porque, no mais
das vezes, a garantia de direitos fundamentais pode implicar a
elaborao e implementao de polticas pblicas cujo custeio
incumbir ao Estado. Da a necessidade de sua expressa apro-
vao. Entretanto, alteraes de cunho estrutural efetivam-se
em um nico ato: no caso, na eleio dos novos membros do
comit. E estes, eleitos e empossados, passam a desempenhar
suas funes sem que se possa estabelecer qualquer mecanismo
apto a afastar sua atuao funcional na hiptese de anlise de
relatrios que envolvam um Estado que no tenha aprovado
a emenda.
Da que, em suma, o comit seja formado por 18 membros
9
nos termos do vigente artigo 50, n 2 .
A conveno prev que cada Estado-parte indicar o nome
de um especialista de reconhecida integridade moral e compe-
tncia nas reas cobertas pelo texto convencional e que este
especialista ser um cidado do Estado indicante. Parte dos
membros do comit ser escolhida a cada dois anos, em votao
secreta, de uma lista de pessoas indicadas pelos Estados-parte.

9
Mais informaes esto disponveis em: <http://www.ohchr.org/EN/
ProfessionalInterest/Pages/CRC.aspx>. Acesso em: 23 jul. 2015. O Brasil
parece no ter aprovado a emenda, uma vez que o texto da conveno
publicado no site do Planalto continua a mencionar que o comit for-
mado por dez membros. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/
ccivil_03/decreto/1990-1994/D99710.htm>. Acesso em: 23 jul. 2015.

112
Cada Estado-parte poder indicar uma pessoa dentre os cida-
dos de seu pas aps solicitao do secretrio-geral da ONU
que deve ser remetida aos Estados com ao menos quatro meses
de antecedncia da data prevista para a eleio, assinalando um
prazo de dois meses para o envio das candidaturas.
A partir dessas indicaes, o secretrio-geral da ONU
determinar a formao de uma lista em ordem alfabtica dos
nomes indicados, destacando-se o Estado-parte responsvel
pela sugesto de cada um dos nomes. Essa lista apresentada
aos Estados-parte em reunio especialmente convocada para
proceder eleio de metade dos membros do comit. Exige-se
um qurum especial de dois teros dos Estados-parte para que
se d incio votao, que ocorrer na sede da ONU.
Consideram-se eleitos os candidatos que tiverem obtido a
maioria absoluta de votos dos representantes dos Estados-par-
te presentes e votantes. Assim, caso mais de nove candidatos
tenham obtido maioria absoluta, sero considerados eleitos
os nove mais votados10. Se menos de nove tiverem alcanado
referida votao, sero realizados novos escrutnios at que se
completem as vagas remanescentes, observada a exigncia da
maioria absoluta de votos.
H, ainda, exigncia normativa de observncia de uma
equitativa distribuio geogrfica dos eleitos que devem, ainda,
representar os principais sistemas jurdicos. Tais regras devem
ser observadas pelos eleitores por ocasio dos debates que
precedem a votao.
Os eleitos exercem suas funes a ttulo pessoal. Isso sig-
nifica que, uma vez eleitos, os membros do comit tornam-se
servidores das Naes Unidas, percebendo, inclusive, emolu-
mentos provenientes dos recursos da ONU em periodicidade e
10
Originariamente, quando eram dez os membros do comit, as eleies
bienais visavam preencher cinco vagas. Na primeira eleio, foram eleitos
dez membros, dos quais cinco foram sorteados para cumprir um mandato
de dois anos. Da mesma forma, na primeira eleio aps a entrada em
vigor da emenda mencionada, procedeu-se eleio de 13 membros, dos
quais quatro foram sorteados para cumprir um mandato de dois anos.

113
montante estabelecidos pela Assembleia Geral da Organizao
Internacional. A medida visa garantir certa independncia do
eleito relativamente a seu Estado de origem.
No obstante, os membros do comit podem ser reeleitos
para mandatos subsequentes desde que sejam apresentadas
novamente suas candidaturas. Como estas s podem ser apre-
sentadas pelos Estados de que sejam cidados, a independncia
antes mencionada acaba parcialmente comprometida. Pode ser,
quando muito, uma independncia relativamente ao governo,
mas nunca relativamente ao Estado.
Na hiptese de renncia ou falecimento de um dos mem-
bros do comit, competir ao Estado que o tenha indicado de-
signar um substituto que preencha as exigncias convencionais
(especializao, cidadania, integridade moral). Seu nome ser,
ento, submetido anlise do comit (e no da Assembleia
de Estados-parte). Em caso de aprovao, exercer um man-
dato-tampo, complementando o mandato de seu antecessor.
Nos termos da Regra n 14 dos Procedimentos do Comit (ver
o prximo item), a aprovao ou no se faz por voto secreto,
com base no nome no curriculum vitae do especialista indicado
(ALBUQUERQUE, 2001, p. 43).
Bienalmente, os membros do comit elegero a mesa di-
retora dos trabalhos que propor o calendrio e a durao das
reunies do comit que se reunir, obrigatoriamente, todos os
anos. A agenda de atividades ser analisada e discutida em uma
reunio dos Estados-parte e aprovada pela Assembleia Geral,
podendo sempre ser revista, se for o caso. A conveno indica
que as reunies do comit ocorrero normalmente na sede das
Naes Unidas, o que tem ocorrido em Genebra, na Sua. Nada
impede, no entanto, que tais reunies tenham lugar em qualquer
outro local considerado conveniente pelo comit.
Ainda no que concerne estrutura do comit, a conveno
prev que o secretrio-geral das Naes Unidas fornecer o
pessoal e os servios necessrios para o desempenho eficaz das
funes afetas ao comit.

114
3. FUNCIONAMENTO DO COMIT PARA
11
OS DIREITOS DA CRIANA

O artigo 43, n 8, da Conveno sobre os Direitos da Crian-


a delega ao comit a competncia para estabelecer regras sobre
os procedimentos de sua atuao. bem verdade que o artigo 44
estabelece algumas regras mestras desse funcionamento, mas o
procedimento em si foi estabelecido e pode ser modificado por
decises do prprio comit.
Nesse sentido, j em sua primeira reunio ordinria (ou-
tubro de 1991), os membros do comit buscaram regulamentar
os aspectos formais dos relatrios, estabelecendo uma srie de
diretrizes de padronizao dos relatrios a serem encaminhados
pelos Estados. O intuito foi tornar facilitada a anlise dos dados
apresentados, garantindo parmetros de comparao estveis para
a anlise de relatrios sequenciais de um mesmo Estado, alm
de promover um mais fcil sistema de cruzamento de dados
por regio geogrfica ou qualquer outro parmetro de anlise
desejado, como tradio jurdica, cultural, religiosa, condio
12
econmica, social etc. .
O primeiro relatrio a ser apresentado por qualquer Es-
tado-parte deve chegar ao comit dois anos aps a entrada em
vigor da conveno para aquele Estado individualmente con-
siderado (artigo 44, n 1, a). Assim, os primeiros 20 relatrios
deveriam, em tese, ter sido apresentados no mesmo dia (outubro
de 1992), pois, nos termos do artigo 49, n 1, a conveno s
adquiriu vigncia internacional 30 dias depois do depsito do vi-
gsimo instrumento de ratificao ou adeso. Em consequncia,
os 20 primeiros Estados-parte tinham a mesma data-limite para

11
O assunto desse tpico foi tratado anteriormente pelo autor em Monaco
(2005b).
12
Acerca da promoo do pluralismo pelos diversos comits, mas espe-
cificamente com relao ao Comit dos Direitos do Homem, ver Bach
(2010).

115
a entrega do relatrio inicial. Os demais Estados, nos termos
do artigo 49, n 2, c/c o art. 44, n 1, a, mencionado, conside-
rando a entrada em vigor individual da conveno (30 dias aps
o depsito do instrumento de ratificao ou adeso), deveriam
ter entregue o relatrio individual dois anos aps o incio da
vigncia da conveno.
Uma das grandes dificuldades do sistema global de prote-
o dos direitos humanos consiste na falta de mecanismos coer-
citivos postos disposio dos diversos comits para cobrar dos
Estados-parte a exigncia, por eles assumida perante seus pares,
13
de apresentar os relatrios . Mas no s apresentar. Apresentar
e respeitar os prazos pelos Estados mesmos estabelecidos! Flvia
Piovesan (2011b, p. 222) esclarece que os tratados de direitos
humanos oferecem suporte institucional aos preceitos que con-
sagra[m], impondo obrigaes aos Estados-parte. Com efeito,
h a obrigao, mas no se estabeleceram, em razo da sobera-
nia dos Estados, mecanismos coercitivos de cumprimento de
tais obrigaes. So, assim, cumpridas espontaneamente pelos
Estados, havendo, em consequncia, inmeros e injustificados
atrasos na apresentao dos relatrios.
Os relatrios sequenciais, por sua vez, devem ser entre-
gues periodicamente a cada cinco anos contados da entrega do
relatrio anterior (artigo 44, n 1, b: a partir de ento [entrega
do relatrio inicial, previsto na letra a do mesmo dispositivo],
a cada cinco anos). Os relatrios posteriores podem se abster
de repetir as informaes bsicas prestadas no relatrio anterior
(artigo 44, n 3). Isso ocorre porque o que se espera dos Estados-
-parte em tais relatrios a indicao dos avanos empreendidos
na melhoria das condies da infncia e da juventude seja por
meio da atuao do Estado-administrao, seja por iniciativas do
Estado-legislador, seja, ainda, na anlise de situaes concretas
e especficas por parte do Estado-juiz.

13
Fala-se, inclusive, na subsidiariedade desses comits do sistema global.
Cf. Gherari (1992).

116
facultado ao comit requerer (artigo 44, n 4), a qualquer
momento e, portanto, no apenas na anlise dos relatrios
inicial ou sequncias de um Estado, mas tambm diante de
qualquer situao factual levada ao conhecimento do comit ,
maiores informaes sobre a implementao das obrigaes
assumidas por ocasio da ratificao ou adeso quer da con-
veno, quer de seus protocolos facultativos (sobre a venda de
crianas, prostituio e pornografia infantis, e sobre o envol-
vimento de crianas em conflitos armados, ambos vigentes no
Brasil desde 2004).
Alm da apresentao desses relatrios e de informaes
adicionais por intermdio do secretariado-geral das Naes
Unidas ao comit, deve o Estado dar amplo conhecimento do
contedo sua populao (artigo 44, n 6). Busca-se, assim,
uma complementaridade no controle exercido pelo comit,
como rgo da sociedade internacional, com aquele exercido
pela sociedade civil diretamente interessada. No h, no que
concerne ao Comit para os Direitos da Criana, qualquer me-
canismo de acesso direto da pessoa humana, ao contrrio do
que se prev em matria de funcionamento de outros comits
afetos ao sistema global, como ocorre com o dos Direitos do
14
Homem , nem mesmo competncia para anlise de solicitaes
elaboradas por outros Estados contratantes relativamente
adoo de polticas especficas por este ou aquele Estado (FO-
CARELLI, 2010, p. 982).
Ainda no que tange ao funcionamento do comit, rele-
vante sublinhar o controle que sobre o mesmo exercido. Com
efeito, a cada dois anos, o Comit para os Direitos da Criana
deve apresentar um relatrio de suas atividades Assembleia
Geral da ONU para que a organizao internacional que apoia
e sustenta as atividades ali desempenhadas possa control-las.
O intuito, bvio, no o da ingerncia, mas, sim, de certifi-

14
Ver um exemplo em Couzigou (2010), Dhommeaux (1987), Varela Qui-
ros (1990), Accardi (2004) e Gialdino (2002).

117
car-se de que a promoo, a defesa e o controle dos direitos
humanos das crianas estejam sendo efetivamente cumpridos.
Mencionados relatrios bienais so apresentados ao Conselho
Econmico e Social, e, por seu intermdio, Assembleia Geral
(artigo 44, n 5).
Os relatrios elaborados pelos Estados, em qualquer caso,
devem se preocupar de forma precpua com a indicao das
circunstncias e das dificuldades eventuais que acabam impe-
dindo ou dificultando o cumprimento das obrigaes derivadas
da conveno (artigo 44, n 2). Como bem detectou Anderson
Pereira de Andrade (2000, p. 19, grifos do autor), pede-se
que o informe esteja orientado aos problemas, seja autocrtico e
estimule os Estados a especificar as prioridades de implementao
e os desafios especficos para o futuro.

4. O COMIT PARA OS DIREITOS DA CRIANA


E SUA ATUAO NA DIFUSO E NO CONTROLE
DAS POLTICAS PBLICAS ADOTADAS PELOS
ESTADOS-PARTE NA CONVENO SOBRE
OS DIREITOS DA CRIANA

A Conveno sobre o Direito das Crianas apresenta-


-se, como salienta Marta Santos Pais (1990, p. 43) que foi
membro do comit , como um instrumento de educao e
promoo dos direitos da criana.
Como deixa claro o artigo 45 da conveno, o comit no
procede a uma anlise direta dos relatrios que lhe so apre-
sentados, mas, antes, estabelece um construtivo dilogo com os
dados que so fornecidos por organizaes no governamentais
15
(ONGs) , por outros rgos vinculados ao sistema da ONU

15
As ONGs e os movimentos de libertao nacional parecem existir em
razo dos indivduos que em torno deles se alinham, como salienta Esca-
rameia (2003).

118
(as chamadas agncias especializadas, como Fundo das Naes
Unidas para a Infncia (Unicef), Organizao das Naes Unidas
para a Educao, a Cincia e a Cultura (Unesco), Organizao
das Naes Unidas para a Alimentao e a Agricultura (FAO),
Organizao Mundial da Sade (OMS) etc.), alm de outras or-
ganizaes internacionais de carter permanente, como a Confe-
rncia da Haia de Direito Internacional Privado ou a Organizao
Internacional do Trabalho (OIT).
do dilogo com essas representaes que o comit ela-
bora as indagaes que considera pertinentes e entabula uma
discusso direta com os representantes dos Estados-parte.
Estes so convocados para a sesso de discusso do relatrio
que apresentaram j cientes das inconsistncias verificadas, das
informaes aparentemente distorcidas e de eventuais incom-
patibilidades entre os dados apresentados e apontadas pelos
interessados anteriormente mencionados.
A discusso pblica ganha, assim, ares de uma jurisdio
voluntria (e no contenciosa) em que o Estado chamado a
refletir sobre as polticas pblicas que vem adotando em seu
territrio vis--vis da percepo que aquelas entidades tm
destas mesmas polticas. Vale dizer, antes de ser um campo de
confrontao para uma eventual condenao do Estado, abre-se
um cenrio de dilogo em que o Estado ganha a oportunidade
de perceber como suas aes e projetos so percebidos pela
comunidade a que se destinam e por atores outros que buscam
se encarregar do mesmo objetivo: a proteo da infncia.
Assim, depois de ouvido o Estado, caber ao comit ela-
borar um parecer final em que constaro sugestes e recomen-
daes gerais que sejam consideradas aptas para contribuir
para a implementao da conveno, amenizando as distores
apontadas e procurando fazer com que o Estado enxergue solu-
es outras de simples ou mediana complexidade que antes no
conseguia, pelas mais diversas razes, vislumbrar. Por vezes, a
tradio histrico-cultural e a estrutura administrativo-buro-

119
crtica impedem a percepo de medidas aptas colaborao
na superao das dificuldades em curto, mdio ou longo prazo.
Ademais, o comit acaba por se transformar em um reposi-
trio oficial de experincias e polticas pblicas adotadas pelos
mais diversos Estados-parte.

As Linhas Gerais de Orientao elaboradas pelo Comit indicam


claramente que a elaborao e discusso de relatrios nacionais
constitui um importante veculo na criao de um dilogo signi-
ficativo entre o Comit e os Estados Partes. A discusso que se
realiza no seio do Comit com cada Estado Parte na Conveno
constitui uma oportunidade por excelncia para guiar o Estado
na interpretao e compreenso dos princpios e disposies da
Conveno e partilhar as experincias de sucesso verificadas em
outros pases (ALBUQUERQUE, 2001, p. 48).

Ciente do seu dever de compartilhar tais experincias que


a conveno exige que os relatrios dos diversos Estados-parte,
acompanhados do parecer final do comit, sejam disponibiliza-
dos, por meio do secretrio-geral da ONU, a todos os demais
Estados-parte da conveno, residindo aqui o importante papel
de difuso das polticas pblicas que foram tambm controladas
pelo comit.
Caberia, assim, aos Estados analisar esse importante
repositrio e adapt-los s peculiaridades da infncia em seus
territrios, cultura de seu povo e de sua populao.

5. CONCLUSO

O sistema construdo, antes de ser perfeito e acabado,


nasceu rarefeito e tem se adensado, como procurei demonstrar
de forma bastante positiva. Cabe, todavia, aos Estados dar efe-
tividade ao que h de positivo nesse sistema.

120
REFERNCIAS

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derechos humanos: examen de las comunicaciones presentadas en
virtud del protocolo facultativo durante los periodos de sesiones 76
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123
7

AS CRIANAS, SUA PRESENA/


AUSNCIA NA LEGISLAO
BRASILEIRA E A CONSTRUO
DO DIREITO INTEGRIDADE FSICA,
EDUCAO E CONVIVNCIA
FAMILIAR

Ana Elisa S. Q. Assis1


Emerson B. Ferreira2
Gabriela G. de C. Tebet3
Rosana Guarnieri4

1
Doutora em Educao pela Universidade Estadual de Campinas (Uni-
camp) e mestre em Educao Superior pela Pontifcia Universidade
Catlica de Campinas (PUC-Campinas). Professora da Faculdade de
Educao da Unicamp, pedagoga e jurista.
2
Doutorando em Educao da Universidade Federal de So Carlos
(UFSCar), mestre pela mesma intituio e especialista em Direito
Educacional e Filosofia da Educao pela Faculdade de Educao So
Lus de Jaboticabal (FESL). Bolsista CNPq. Advogado.
3
Doutora em Educao pela Universidade Federal de So Carlos
(UFSCar) e mestre pela mesma instituio. Professora da Faculdade
de Educao da Universidade Estadual de Campinas (Unicamp) e pe-
dagoga.
4
Especialista em Polticas Pblicas no contexto do Sistema nico da
Assistncia Social (Suas) pela Faculdade Integrada Esprita (Unibem/
Santos) e graduao em Psicologia pela Universidade Paulista (Unip).

125
1. INTRODUO

Este captulo apresenta um panorama histrico do modo


como as crianas vm sendo percebidas na histria do Brasil,
a partir de uma anlise dos textos constitucionais, dos cdigos
criminais brasileiros e da legislao atual especfica voltada para
a educao e proteo das crianas.
Partimos da compreenso de que as ideias de criana e de
infncia so social e historicamente construdas e se consolidam
por meio de dispositivos que incluem decises regulamentares,
leis, medidas administrativas, enunciados cientficos e discurso
de naturezas diversas (FOUCAULT, 2011; DELEUZE, 1999). A
anlise dos discursos dos instrumentos legais brasileiros per-
mite-nos, portanto, verificar quando e como as crianas foram
colocadas num espao de visibilidade e de dizibilidade, isto
, quando e de que modo as crianas e a infncia tornaram-se
dizveis.
Em 1900, a sueca Ellen Key (1900 apud PROUT, 2010)
afirmou que o sculo XX deveria ser o sculo da criana. No
cenrio internacional, o sculo da criana foi marcado pela
Declarao de Genebra sobre os Direitos da Criana, em 1924,
que se configura como uma primeira tentativa de propiciar
criana alguma proteo especial; pela Declarao Universal dos
Direitos Humanos, em 1948, reconhecendo a especificidade da
infncia; e, em 1959, pela Declarao dos Direitos da Criana,
adotada pela Assembleia Geral das Naes Unidas. A definio,
pela Organizao das Naes Unidas (ONU), do Ano Interna-
cional da Criana em 1979 e a aprovao da Conveno dos
Direitos Universais das Crianas em 1989, assinada por quase
todos os seus pases-membros, so a coroao da importncia
assumida pela criana na cena pblica internacional.
Para Oliveira (2008, p. 147),

No caso das Declaraes e Convenes da ONU, os direitos


atribudos s crianas foram tambm seguindo uma ordem
cronolgica, pois a declarao de 1924, aps a Primeira Guerra

126
Mundial, preocupou-se com as consequncias do conflito para
a criana em relao fome, sade, necessidade de abrigo,
centrando-se, assim, nos direitos de proviso. A declarao
de 1959, fazendo parte de outro momento histrico, deu uma
maior nfase ao bem-estar da criana, incluindo desenvolvimen-
to, proteo e educao. A Conveno de 1989 combinou direitos
de proviso, proteo e participao. Esse ltimo conjunto de
direitos o que marca a grande inovao da Conveno em
relao aos documentos anteriores, por isso, considerada a
Constituio dos direitos da criana.

No Brasil, grande parte do sculo XX foi marcada por dis-


cursos sobre a infncia que se aliavam aos interesses de fortale-
cimento do Estado, devido ao contexto poltico no qual o Brasil
constitua-se como uma Repblica. A concepo de criana que
se constituiu nesse perodo distinguia crianas ricas das crianas
pobres, vendo nestas ltimas uma ameaa ordem e ao bem-
-estar. Assim, com base nessa imagem da criana pobre como
uma ameaa social, a criana perigosa, em 1923 observa-se
a criao do primeiro juizado de menores do Brasil; em 1927, a
promulgao do primeiro Cdigo de Menores do pas; e, em
1942, a criao do Servio de Assistncia ao Menor. A concepo
da criana como algum em perigo, que carecia de cuidados
e proteo, pode ser observada a partir, por exemplo, das con-
venes que regulamentavam a idade mnima para o trabalho,
buscando, assim, proteger as crianas da explorao industrial.
O discurso da criana como um ser social, portadora de
direitos, ecoou no Brasil a partir do final da ditadura militar
e fez-se ouvir especialmente durante o perodo constituinte,
quando a sociedade civil organizada reivindicava a garantia de
uma srie de direitos para as crianas (e os adolescentes) nas
reas da sade, educao e outras, muitos dos quais incorpora-
dos, em 1988, nossa Constituio Federal e reafirmados por
meio do Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA) em 1990.
Nesse sentido, o estudo que aqui apresentamos, ao eviden-
ciar os discursos construdos sobre as crianas, nos permitir

127
ainda observar o surgimento dos marcos legais de proteo
criana e ao adolescente no contexto brasileiro.
Para tanto, alm de verificar o modo como a ideia de menor
e de criana aparece nos textos constitucionais do Brasil, tam-
bm nos voltamos para o modo como a questo da integridade
fsica e responsabilidade penal em relao s crianas aparece
nos cdigos criminais brasileiros, para a construo do direito
das crianas educao e convivncia familiar, tendo em vista
que, tal como a escola, a prpria instituio famlia pode ser
compreendida como um dispositivo que atua na produo de
um modelo especfico de criana e de infncia.

2. PANORAMA HISTRICO A PARTIR DOS TEXTOS


CONSTITUCIONAIS

Na primeira Constituio brasileira de 1824, chamada de


Constituio Poltica do Imprio do Brazil (Cpib), as palavras
5
infncia, criana e adolescente no configuram em ne-
nhuma parte do texto normativo, todavia a palavra menor
pode ser encontrada vrias vezes.
Uma dessas vezes referente ao tratamento diferenciado
6
a um no adulto em especial, a saber: o imperador menor . To-
davia, o que o faz especial no o fato de ser menor, mas um
menor qualificado como parte da realeza.
Diferentemente do que est anunciado no Cdigo Civil
(CC) de 2002, a Constituio de 1824 qualifica como menores

5
Essas palavras foram escolhidas de acordo com os atuais textos legais
que tutelam os direitos das crianas e dos adolescentes em nosso pas.
Ao longo do trabalho, sinnimos foram incorporados a fim de se tornar
possvel a identificao do tratamento dado por cada carta constitucional
em seu perodo de vigncia.
6
atribuio da assembleia geral a nomeao de um tutor ao imperador
menor, caso seu pai no tenha nomeado em testamento (artigo 15, IV, da
Cpib).

128
aqueles que tm menos de 24 anos, com exceo feita apenas
para os casados e os militares que forem maiores de 21 anos
e os bacharis formados e clrigos de ordens sacras, fato que
interferia na possibilidade de votar nas assembleias paroquiais
(artigo 92, I, da Cpib). Essa regra no valia para o imperador
menor, que assim era qualificado at os seus 18 anos (artigo
121 da Cpib).
J na Constituio da Repblica dos Estados Unidos do
Brasil (1891), nenhuma referncia encontrada aos menores, o
que no de se estranhar tendo em vista que se trata do nico
texto constitucional na histria do pas a no mencionar o que
seria relativo ao ensino fundamental nos dias de hoje (ASSIS,
2012).
A palavra infncia aparecer pela primeira vez num texto
constitucional em 1934, na segunda Constituio da Repblica
dos Estados Unidos do Brasil (Creub), bem como a palavra me-
nor tambm ser encontrada. No caso da infncia, ela sempre
estar associada maternidade, seja para determinar que os
entes federados esto incumbidos de ampar-las (artigo 138,
c, da Creub de 1934) destinando 1% de suas respectivas rendas
tributrias (artigo 141 da Creub de 1934), seja para estender
esse amparo s situaes de trabalho:

Art. 121 A lei promover o amparo da produo e estabelecer


as condies do trabalho, na cidade e nos campos, tendo em
vista a proteo social do trabalhador e os interesses econmi-
cos do Pas. 3 Os servios de amparo maternidade e
infncia, os referentes ao lar e ao trabalho feminino, assim como
a fiscalizao e a orientao respectivas, sero incumbidos de
preferncia a mulheres habilitadas (BRASIL, 1934).

To interessante quanto encontrar meno da infncia no


texto constitucional de 1934 notar embries de polticas sociais
para essa faixa (destinao de verba para amparo e ateno s
condies de trabalho), ainda que vinculada maternidade, ou
seja, ainda que a criana no fosse identificada como sujeito de

129
direito independentemente de seus pais; o que j no ocorre com
os adolescentes que, mesmo no incio do sculo, j eram vistos
como sujeitos de direito, em especial em relao s questes
de direito do trabalho.
Dado o uso da palavra menor no mesmo texto para
referir-se proibio de trabalho a menores de 14 anos, bem
como de trabalho noturno a menores de 16 e em indstrias
insalubres, e a regulamentao do trabalho para menores de
18 anos e mulheres, enquanto preceitos a serem observados
na legislao do trabalho visando melhorar as condies do
trabalhador (artigo 121, 1, d, da Creub de 1934), podemos
deduzir, numa perspectiva jurdica puramente dogmtica, que
as crianas se enquadravam no corte etrio de 0 a 14 anos e os
adolescentes de 15 a 18 anos, havendo, inclusive, uma escala
de diferena, j que os menores de 16 e maiores de 14 so
tratados diferentemente dos menores de 18 e maiores de 16;
diviso muito semelhante quela que temos atualmente no CC
(artigos 3 e 4).
Ainda que tenha sido uma constituio progressiva em
vrios sentidos, o texto de 1934 vigorou pouco tempo, dando
lugar primeira Constituio dos Estados Unidos do Brasil
(Ceub) em 1937 que inaugura o Estado Novo.
Nesse texto, a palavra infncia aparece sempre vin-
culada palavra juventude. Dois desses momentos esto
vinculados a um contexto educacional: um deles para indicao
da competncia privativa da Unio em fixar bases e determi-
nar quadros da educao nacional, dando as diretrizes para a
formao fsica, intelectual e moral da infncia e da juventude
(artigo 15, IX, Ceub de 1937), e outro indicando os infantes e
os jovens como sujeitos de direito dos recursos necessrios para
a efetivao dessa formao:

Art. 129 infncia e juventude, a que faltarem os recursos


necessrios educao em instituies particulares, dever da
Nao, dos Estados e dos Municpios assegurar, pela fundao

130
de instituies pblicas de ensino em todos os seus graus, a
possibilidade de receber uma educao adequada s suas fa-
culdades, aptides e tendncias vocacionais (BRASIL, 1937).

Ainda na linha de identificao de sujeitos de direito, o


artigo 127 da Ceub de 1937, presente na rea que d destaque
famlia, indica a necessidade de a infncia e a juventude serem
objetos de cuidados e garantias especiais por parte do Estado,
este responsvel pelas medidas destinadas a assegurar as con-
dies de uma vida sadia e harmoniosa para o desenvolvimento
das faculdades infantis. Tambm registra que o abandono, seja
ele moral, intelectual ou fsico, significa falta grave, criando ao
Estado o dever de prover o conforto e cuidado necessrios
preservao fsica e moral. Note-se que o artigo 127 do texto de
1937 inaugura uma individualizao da criana e do adolescente
como sujeitos de direitos sociais sem estarem atrelados vida
do trabalho ou a um responsvel, de forma que este ltimo,
quando ausente, deve responder por sua omisso.
Curioso o texto do artigo 122, item 15, b, da Ceub:

Art 122 A Constituio assegura aos brasileiros e estrangeiros


residentes no Pas o direito liberdade, segurana individual
e propriedade, nos termos seguintes:
[...]
15) todo cidado tem o direito de manifestar o seu pensamento,
oralmente, ou por escrito, impresso ou por imagens, mediante
as condies e nos limites prescritos em lei.
[...]
b) medidas para impedir as manifestaes contrrias morali-
dade pblica e aos bons costumes, assim como as especialmente
destinadas proteo da infncia e da juventude (BRASIL,
1937).

A fim de determinar que apenas a lei pode ditar aquilo que


diz respeito proteo da infncia e da juventude, coloca o tema
vinculado ao cerceamento da manifestao livre de pensamen-

131
to, pois, muito embora garanta aos brasileiros e estrangeiros
residentes o direito liberdade, entre elas de expresso, indica
que haver limites legais cujo objetivo impedir manifestaes
contrrias moralidade pblica e aos bons costumes, contedos
normativos bastante subjetivos, o que serviu aos propsitos do
Estado Novo em diversos aspectos.
Assim, no se pode pensar que a identificao do surgi-
mento de uma ideia de criana e adolescente como sujeitos de
direito num Estado totalitrio uma adversidade positiva, pois,
tendo em vista o discurso de que esses sujeitos so o futuro da
nao, nada mais estratgico do que garantir ao Estado acesso
formao para assegurar o controle da populao que pode
mant-lo ou elimin-lo.
Em outras palavras, a leitura dos artigos constitucionais
deve ser feita de forma a considerar o contexto normativo do
ordenamento jurdico, bem como o contexto social em que
esse ordenamento se encontra, caso contrrio, corre-se o risco
de identificar avanos onde h o desejo de controle.
Essa discusso fica bastante clara diante do texto do artigo
132 da Carta de 1937, no qual h a indicao de que o Estado
fundar instituies ou dar auxlio e proteo quelas que ob-
jetivem organizar, para a juventude, perodos de trabalho anual
nos campos e nas oficinas, bem como para prover a disciplina
moral e o adestramento fsico, tendo como fim preparar os
jovens para o cumprimento de seus deveres com a economia
e a nao.
Por fim, a palavra criana tambm aparecer na Constitui-
o de 1937, como sujeito de direito, em destaque na elaborao
de normas fundamentais de defesa e proteo da sade, como
competncia privativa da Unio (artigo 16, XXVII).
Com a deposio do at ento presidente Getlio Vargas
em 1945, a Constituio Polaca cede lugar segunda Consti-
tuio dos Estados Unidos do Brasil (Ceub), a qual, de acordo
com seu prembulo, promulgada para organizar um regime
democrtico (BRASIL, 1946).

132
Na Carta de 1946, a palavra infncia aparece apenas uma
vez e est ao lado das palavras adolescncia que aparece pela
primeira vez num texto constitucional e maternidade, esta
ltima, embora configure na mesma frase, no guarda relao
direta como havia no texto de 1934. Esses vernculos esto juntos
no captulo que trata da famlia e se configuram como cones
de assistncia obrigatria em todo territrio nacional (artigo
164 da Ceub de 1946).
Como no texto de 1934, a palavra menor aparece no
texto constitucional de 1946 em artigo referente aos preceitos
a serem obedecidos pela legislao do trabalho e da previdncia
social, todavia no faz meno aos menores de 16, apenas aos
menores de 14 proibidos de trabalhar , e menores de 18
anos proibidos de trabalhar em indstrias insalubres e no
perodo noturno proibies que devem respeitar as condies
estabelecidas em lei e as excees admitidas pelo juiz compe-
tente (artigo 157, IX, da Ceub de 1946).
A mesma palavra tambm aparece no captulo referente
educao e cultura, todavia vinculado, novamente, temtica
do trabalho:

Art. 168 A legislao do ensino adotar os seguintes princpios:
[...]
IV as empresas, industriais e comerciais so obrigadas a mi-
nistrar, em cooperao, aprendizagem aos seus trabalhadores
menores, pela forma que a lei estabelecer, respeitados os direitos
dos professores (BRASIL, 1946).

No texto de 1946, encontramos um resumo de todo o


aporte construdo nas quatro constituies que tivemos at en-
to. A Carta identifica a infncia e a adolescncia como foco de
assistncia, bem como o afastamento de menores de 14 anos do
trabalho e a preocupao com aspectos trabalhistas aos menores
de 18 e maiores de 14. Nem por isso ela deixa de trazer uma
novidade no ato das disposies constitucionais transitrias:

133
Art. 18 No perdero a nacionalidade os brasileiros que, na
ltima guerra, prestaram servio militar s Naes aliadas,
embora sem licena, do Governo brasileiro, nem os menores
que, nas mesmas condies, os tenham prestado a outras naes
(BRASIL, 1946).

A garantia da nacionalidade ao menor que tenha prestado


servio militar a outras naes na ltima guerra no caso, a Se-
gunda Guerra Mundial no s inaugura novo aspecto do sujeito
de direito em discusso neste estudo, como tambm relaciona o
reconhecimento desse direito a algo que permite acesso aos de-
mais, pois, uma vez reconhecidamente brasileiro, a Constituio
o guarda sem qualquer ressalva (VEDOVATO, 2012).
Em 1967, com o intuito de institucionalizar e legalizar o
regime militar, promulgada a primeira Constituio da Re-
pblica Federativa do Brasil. exceo do artigo 18 das dispo-
sies transitrias do texto de 1946, o tratamento s crianas
e aos adolescentes na Carta de 1967 praticamente o mesmo,
exceto no que se refere diminuio da idade permitida para o
trabalho, o que, certamente, foi um retrocesso:

Art. 158 A Constituio assegura aos trabalhadores os se-


guintes direitos, alm de outros que, nos termos da lei, visem
melhoria, de sua condio social:
[...]
X proibio de trabalho a menores de doze anos e de trabalho
noturno a menores de dezoito anos, em indstrias insalubres
a estes e s mulheres;
[...]
Art. 167 A famlia constituda pelo casamento e ter direito
proteo dos Poderes Pblicos.
[...]
4 A lei instituir a assistncia maternidade, infncia e
adolescncia.
[...]
Art. 170 As empresas comerciais, industriais e agrcolas so
obrigadas a manter, pela forma que a lei estabelecer, o ensino
primrio gratuito de seus empregados e dos filhos destes.

134
Pargrafo nico As empresas comerciais e industriais so ainda
obrigadas a ministrar, em cooperao, aprendizagem aos seus
trabalhadores menores (BRASIL, 1967, grifo nosso).

Ainda que por muitas vezes seja tratada como Constitui-


o, a Emenda Constitucional n 1 de 1969 modificou a maior
parte do texto de 1967, uma vez que o objetivo no processo de
fortalecimento do regime militar era dar ao Poder Executivo
destaque perante os demais poderes. Todavia, no que tange aos
direitos da criana e do adolescente, manteve as ideias do texto
apresentado na Constituio de 1967 apresentada com algumas
pequenas modificaes na organizao das frases.
Foi com a segunda Constituio da Repblica Federativa do
Brasil, mais conhecida como Constituio Cidad (CF) de 1988,
que muitos direitos foram inaugurados, resgatados e/ou reafir-
mados, entre eles os referentes s crianas e aos adolescentes.
No caso da infncia, encontramos a palavra em trs
momentos diferentes, a saber: no captulo dos direitos sociais,
sendo indicada como tal (artigo 6 da CF); a proteo da in-
fncia e da juventude como tema para legislar de competncia
privativa da Unio (artigo 24, XV, da CF); e na seo referente
assistncia social, sendo listada como um dos seus objetivos
(artigo 203, I, da CF).
Alm de constar no artigo 24, XV, a juventude tem um
destaque singular a partir de 2010 com a Emenda Constitucional
de n 65, que determina o estabelecimento, em lei, do estatuto da
juventude a fim de regular os direitos dos jovens e o Plano Na-
cional de Juventude com vistas execuo de polticas pblicas
para essa parcela da populao (artigo 207, 8, I e II, da CF).
Mesmo que se tenha a presena da palavra juventude,
tambm grande a incidncia da palavra adolescente, ainda
que, na maioria das vezes, aparea juntamente com a palavra
criana que era praticamente inexistente nos textos anteriores,
com exceo do texto de 1937 que trouxe o vernculo junto do
direito sade.

135
O captulo VII, do ttulo VIII, da CF que trata Da famlia,
da criana, do adolescente, do jovem e do idoso, entre outras
coisas, encarrega a famlia, a sociedade e o Estado nesta
ordem como responsveis por assegurar criana, ao adoles-
cente e ao jovem, com absoluta prioridade (sic), o direito vida,
sade, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura,
dignidade, ao respeito, bem como liberdade e convivncia
familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda e qual-
quer forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia,
crueldade e opresso (artigo 227 da CF).
Afora toda a seo especfica de educao voltada, em espe-
cial, tambm para essa parcela da populao (artigos 205 a 214 da
CF), h ainda a previso especial de assistncia integral sade
mediante polticas especficas, inclusive para os deficientes (arti-
go 227, 1, I e II, da CF); a garantia do trabalhador adolescente
e jovem escola (artigo 227, 3, III, da CF); assistncia jurdica
ao acolhimento nos casos de abandono ou orfandade (artigo 227,
3, VI, da CF); programas de proteo especializada quando do
envolvimento com entorpecentes (artigo 227, 3, VII, da CF);
e punio severa ao abuso, violncia e explorao sexual da
criana e do adolescente (artigo 227, 4, da CF).
Tendo em vista o rico leque de aspectos protetivos que traz
a CF em vigor, escolhemos trs temticas para abordar em nosso
trabalho, a saber: direitos integridade fsica, educao com
especial nfase para a educao infantil , j que sua apario e
seu tratamento ocorrem apenas nessa Constituio, como bem
destaca Assis (2012 e convivncia familiar e comunitria, este
preconizado no Plano Nacional de Promoo, Proteo e Defesa
do Direito de Crianas e Adolescentes Convivncia Familiar
e Comunitria (PNCFC). Tal debate extrapolar os limites dos
textos constitucionais e trar para o foco de anlise um conjunto
de outros documentos legais que podem ser compreendidos
como dispositivos que, em diferentes momentos da histria do
Brasil, contriburam para conformar um determinado modelo
de criana e de infncia, bem como para atribuir s crianas e
aos jovens lugares especficos na tessitura social.

136
3. INTEGRIDADE FSICA E RESPONSABILIDADE
PENAL DA CRIANA NOS CDIGOS CRIMINAIS
BRASILEIROS

Se hoje amplamente conhecida a ideia de que crianas


e adolescentes possuem direito integridade fsica, psquica e
moral (tal como prev o artigo 17 do ECA Lei n 8.069/90
aprovado dois anos aps a promulgao da CF), tambm sa-
bido que tal direito deriva de uma nova percepo da infncia
e de uma nova compreenso do que seriam as crianas e os
adolescentes e quais deveriam ser os seus direitos, de modo
que nem sempre as crianas e os adolescentes tiveram garantido
o direito sua integridade fsica. sobre o desenvolvimento
desse direito que esta seo discorrer.
Como no caso das constituies centenrias do Brasil,
tambm no encontramos os termos criana e infncia em
cdigos criminais e leis esparsas que, durante muito tempo,
formaram o alicerce do direito tupiniquim.
Retrocedendo aurora do direito luso-brasileiro, podemos
7
notar que as Ordenaes Filipinas , espcie de conglomerado
de leis esparsas que ditavam as regras naquele perodo hist-
rico, em momento algum, faziam qualquer tipo de meno aos
termos criana e infncia, embora se descomedissem no
uso da nomenclatura menor. Percebe-se, porm, que a refe-
rida legislao preocupava-se amplamente com duas questes
8
primordiais: a seduo com a consequente ofensa sexual

7
As Ordenaes Filipinas tiveram vigncia no Brasil de 1603 a 1916 e fo-
ram sancionadas no reinado de Felipe II (1598-1621). A referida legisla-
o fez parte das chamadas Ordenaes do Reino (Ordenaes Afonsinas
1500-1514; Manuelinas 1514-1603; Filipinas 1603-1916).
8
Todo ato ou jogo sexual que pressuponha o intuito de obteno de satis-
fao sexual por meio de criana ou adolescente, perpetrado por pessoa
em estgio de desenvolvimento psicossexual mais adiantado, por meio
de violncia fsica, coao, seduo ou induo de seu consentimento
(TABORDA; ABDALLA-FILHO; CHALUB, 2012, p. 258).

137
de menores e a punibilidade muitas vezes fomentada pelo
desajuste social dos pequenos.
Embora houvesse tais preocupaes relacionadas criana
e ao adolescente no incio do direito brasileiro, podemos afir-
mar que essas legislaes especializadas em matria criminal9
acabavam por no distinguir com absoluta preciso a criana e o
adolescente do adulto, reforando a tese de que os cuidados e
a consequente valorizao da criana no teriam sido observados
em outros perodos histricos (ARIS, 1981).
Nesse sentido, observa-se que uma das grandes preocupa-
es do legislador portugus do perodo citado dizia respeito
aos atos sexuais considerados nefandos, como o era o crime de
sodomia10. Dizia o texto legal:

Toda a pessoa, de qualquer qualidade que seja, que peccado


de sodomia per qualquer maneira commeter, seja queimado, e
feito per fogo em p, para que nunca de seu corpo e sepultura
possa haver memoria, e todos seus bens sejam confiscados para
a Cora de nossos reinos, posto que tenha descendentes, pelo
mesmo caso seus filhos e netos ficaro inhabiles e infames, assi
como os daqueles que commetem crimes de Lesa Magestade
(ALMEIDA, 1870, p. 1162)11.

Como visto, o crime de sodomia acabava por no distinguir


a figura da criana da figura do adulto12. Na prtica, apenas teriam
9
No contexto, faz-se referncia aqui s legislaes estudadas para este tra-
balho, tais como: quinto livro das Ordenaes Filipinas, Cdigo Criminal
do Imprio, Cdigo Processual Criminal do Imprio, Cdigo Penal Repu-
blicano, e o Cdigo Penal de 1940 com as alteraes pertinentes.
10
Relao sexual anal. O crime de sodomia encontra-se inserido no ttulo XIII
das Ordenaes Filipimas com o seguinte enunciado: Dos que commetem
peccado de sodomia, e com alimarias (ALMEIDA, 1870, p. 1162).
11
As citaes de obras do sculo XVII ao XIX, quando retiradas dos livros
originais, pela sua excentricidade sero reproduzidas neste captulo como
originalmente foram grafadas.
12
Em sequncia, nos pargrafos subsequentes, no existe nenhuma refern-
cia a criana ou adolescente: 1. E esta lei queremos, que tambm se

138
tratamento diverso quando a criana ou o adolescente figurasse
como autores do crime (e no vtimas). Nesse caso, o arbtrio
da pena ficaria a cargo do magistrado. Porm, no obstante toda
a truculncia apresentada pela letra de lei, a prtica dos abusos
contra os corpos das crianas quase sempre declinava para a
impunidade13 (MOTT, 1989; RAMOS, 2004; FERREIRA, 2014).
Talvez, para aquela sociedade, to repugnante quanto o
crime de sodomia seria o delito apresentado no ttulo XVII das
Ordenaes Filipinas, em que, em suas escritas, se dispunha
o seguinte:

Dos que dormem com suas parentas e afins: Qualquer ho-


mem, que dormir com sua filha, ou com qualquer outra sua
descendente, ou com sua mai, ou outra sua ascendente, sejo
queimados, e ella tambem, e ambos feitos per fogo em p
(ALMEIDA, 1870, p. 1166).

estenda, e haja lugar das mulheres, que umas com as outras commetem
peccado contra natura [...]. 2. Outrosi qualquer homem, ou mulher que
carnalmente tiver ajuntamento com alguma alimria [...]. 3. E as pessoas,
que com outras do mesmo sexo, commeterem o peccado de mllicie [...]
(ALMEIDA, 1870, p. 1163).
13
Nesse sentido: Entregues a um cotidiano difcil e cheio de privaes, os
grumetes viam-se obrigados a abandonar rapidamente o universo infantil
para enfrentar a realidade da vida adulta. Muitos grumetes eram sodo-
mizados por marujos inescrupulosos. [...] Quando os grumetes eram
estuprados por marinheiros, quer por medo ou vergonha, dificilmente
queixavam-se aos oficiais, at porque muitas vezes eram os prprios ofi-
ciais que haviam praticado a violncia (RAMOS, 2004, p. 27). Em 1746,
chega ao Tribunal do Santo Ofcio de Lisboa a seguinte denncia: Maria
Teresa de Jesus, mulher casada, moradora na Vila de Santarm, saindo de
sua casa um seu filho, Manoel, de 5 anos, foi levado por um moo, Pedro,
criado, para o poro e usou do menino por trs, vindo o menino para casa
todo ensanguentado. Em 1752, outro caso semelhante [...] um moo de
25 anos, Jos, marinheiro, agarrou um menino de 3 anos incompletos,
Joo, o levou para um armazm, do qual saiu a criana chorando muito,
todo ensangentado e rasgado seu orifcio com a pica do moo. Malgrado
a perversidade destes atos [...] os reverendos inquisidores no deram a
menor importncia a estas cruis violncias, arquivando as denncias
(MOTT, 1989, p. 33).

139
Tratava-se do crime de incesto14, delito atenuado em legis-
laes futuras15, mas que, naquele momento histrico, era con-
siderado crime nefando. Novamente podemos observar nessas
linhas legais que outra vez o legislador equiparava a figura dos
descendentes (quase sempre crianas) aos ascendentes, no caso,
adultos. Ou seja, os atos sexuais praticados contra corpos de
crianas no diferiam de forma alguma dos atos praticados con-
tra corpos de adultos, e a punio deveria ser aplicada tanto ao
pai infrator da legislao vigente quanto criana. Na verdade,
o que se punia era a imoralidade do ato em si, no importando
ao legislador, como tambm ao julgador, contra quem ele era
direcionado. A quebra das regras morais sobressaia torpeza
do ato, acabando muitas vezes por equiparar o corpo da criana
ao corpo j capacitado e experimentado do adulto.
Tambm os crimes de estupro, rapto e seduo localizados
na referida ordenao no faziam distino alguma dos sujeitos
violentados:

TITULO XVIII Do que dorme per fora com qualquer mulher,


ou trava della, ou a leva per sua vontade. [...] 3. E o homem,
que induzir alguma mulher virgem, ou honesta, que no seja
casada, per ddivas, afagos, ou prometimentos, e a tirar e levar
fora de caza de seu pai, mai, Tutor, Curador, senhor ou outra
pessoa, sob cuja governana ou guarda estiver [...] (ALMEIDA,
1870, p. 1168-1169).

Aqui, percebe-se novamente a ausncia da figura da crian-


a. Mesmo em casos de estupro (sexo sem consentimento),
14
A palavra incesto deriva de incestum, que quer dizer estritamente sac-
rilgio. Incestum deriva de incestus que significa impuro e sujo. Incestus,
por sua vez, forjado a partir do privativo in e cestus, que a deformao
de castus, que significa casto, puro. Assim, incestus tem tambm o sen-
tido de no casto (CROMBERG, 2001, p. 28).
15
He este o crime de incesto, que tambem no he punido, nem qualificado
pela nossa Legislao penal. Parece que factos desta ordem ou no exis-
tem, ou segundo o moderno Legislador devem ser esquecidas (ALMEIDA,
1870, p. 1166).

140
rapto e seduo, estranhamente existia por parte da legislao
um tratamento igualitrio entre crianas e adultos, haja vista
que a tipificao dos crimes acabava por enquadrar os sujeitos
do crime de forma idntica, desconsiderando os requisitos da
idade e fragilidade das vtimas.
Quanto questo da punibilidade dos atos criminosos, a
legislao filipina trazia nesse ponto certa diferenciao entre
as condutas dos agentes, separando atitudes delituosas dos
considerados adultos daqueles tidos como menores:

Quando os menores sero punidos por os delictos, que fize-


rem. Quando algum homem, ou mulher, que passar dos vinte
annos, commeter qualquer delicto, dar-selhe-h a pena total,
que lhe seria dada, se de vinte e cinco annos passasse. E se for
de idade de dezasete annos at vinte, ficar em arbtrio dos
Julgadores dar-lhe a pena total, ou diminuir-lha. E em caso
olhar o Julgador o modo, com que o delicto foi commettido, e
as circumstancias delle, e a pessoa do menor; e se o achar em
tanta malicia, que lhe parea que merece total pena, dar-lhe-h,
postoque seja morte natura! E parecendo-lhe que no merece,
poder-lha-h diminuir, segundo a qualidade, ou simpleza, com
que achar, que o delicto foi commettido. E quando o delinqente
for menor de dezasete annos cumpridos, postoque o delicto
merea morte natural, em nenhum caso lhe ser dada, mas ficar
em arbtrio do Julgador dar-lhe outra menor pena. E no sendo
o delicto tal, em que caiba pena de morte natural, se guardar a
disposio do Direito Commum (ALMEIDA, 1870, p. 1311)16.

Logo, grosso modo, tnhamos a lei eximindo o menor de 17


anos em qualquer dos casos delitivos elencados nas ordenaes
da pena de morte, podendo o magistrado aplicar-lhe uma pena
menor. Do mesmo modo, dos 17 aos 20 anos, o julgador teria
livre convico para decidir a pena a ser empregada, podendo,

16
Trata-se do ttulo CXXXV do quinto livro das Ordenaes Filipinas. Refe-
rido ttulo possua o seguinte caput: Quando os menores sero punidos
por os seus delictos, que fizerem.

141
neste caso, atenu-la ou condenar morte, e finalmente, aps
os 20 anos, responderia o autor do crime ao delito cometido
17
como se adulto fosse .
O texto legal do quinto livro das Ordenaes Filipinas
somente foi alterado com a promulgao do Cdigo Criminal
18
do Imprio de 1830 . Nesse novo instrumento, as figuras
delituosas da sodomia e do incesto, conquanto mantidas
nesse novo cdigo, aparecem agora com terminologias legais
diferentes, como veremos adiante.
Nesse contexto, o legislador do novo cdigo procurou ajus-
tar os crimes maculadores da integridade (estes compreendendo
os abusos sexuais) no captulo intitulado Dos Crimes contra
a Segurana da Honra. Aqui, pela primeira vez, a legislao
passou a diferenciar o adulto da criana e do adolescente, pois,
j no caput do artigo 219, prescreveu: Deflorar Mulher virgem,
19
menor de dezessete anos . Observa-se a necessidade da no
violncia, da virgindade e da menoridade para a tipificao do
delito. Nesse tipo de crime, o casamento entre abusador e vtima
extinguiria a punibilidade. J a nova configurao aplicada ao
20
incesto apareceria no artigo 221 , com uma pena mais elevada
do que a subscrita no artigo 219, haja vista a impossibilidade

17
A menoridade nas Ordenaes Filipinas terminaria aos 25 anos, idade
em que o legislador acreditava completar-se o desenvolvimento da razo
(SOUZA, 1867, p. 47).
18
Alterou-se somente o quinto livro das Ordenaes Filipinas que tratava
exclusivamente da legislao criminal. A legislao civil continuou inalte-
rada at a vigncia do CC de 1916.
19
A pena para o crime seria de desterro fora da comarca onde a vtima resi-
dia, por at trs anos, e a obrigatoriedade de o abusador dar-lhe um dote,
com a opo de casamento entre ambos, caso este em que se extinguiria
o crime.
20
Se o estupro for commettido por parente da deflorada em grao que no
admitta dispensa do casamento. Penas de degredo por dous a seis annos
para a provncia mais remota da em que residir a deflorada, e de dotar a
esta (SOUZA, 1867, p. 561).

142
de autor e vtima contrarem npcias pela questo do pecado e
da consanguinidade. Porm, o dispositivo de maior penalidade
estaria insculpido no artigo 222:

Ter cpula carnal por meio de violencia ou ameaas com qual-


quer mulher honesta. Penas de priso por trez a doze annos,
e a dotar a offendida Penas: de priso por trez a doze annos, e
de dotar a offendida (SOUZA, 1867, p. 561-562).

Observa-se, portanto, que o defloramento contido no ar-


tigo 219 era considerado delito leve. Ele somente era punido
quando a ofendida apresentasse 17anos incompletos. Fora
desse parmetro, era tido como crime com consentimento. J
o artigo 222 dizia respeito a crime com requintes de violncia
(estupro), sem consentimento da vtima. Ambos, tanto o crime
do artigo 219 como o do artigo 222, socorriam a integridade
fsica da criana, embora no primeiro caso, pela sua natureza
mais branda, dependeria de queixa para sua sequncia (crime
privado). J o crime de estupro, pela questo da violncia, se-
ria considerado crime pblico podendo ser sequenciado pelo
Ministrio Pblico.
interessante notar que, embora o Cdigo Criminal do
Imprio tenha, do artigo 219 ao 228, apresentado uma gama de
instrumentos legais capazes de frear abusos em crianas do sexo
feminino, nada estabeleceu a respeito de violncia contra o corpo
de meninos (o crime de sodomia da antiga Ordenao Filipina).
Assim, quando da caracterizao de qualquer abuso contra meni-
nos, restava vtima o amparo do vastssimo conceito insculpido
21
no artigo 280 do mesmo codex para fazer valer os seus direitos.
Quanto questo da punibilidade de crianas considera-
das delinquentes, o Cdigo Criminal do Imprio limitou-se a
vincular a periculosidade do ato criminoso ao discernimento do

21
Art. 280. Praticar qualquer aco que na opinio publica seja conside-
rada como evidentemente ofensiva da moral e bons costumes, sendo em
lugar publico (SOUZA, 1867, p. 446).

143
indivduo22. Ento, segundo os ditames desse cdigo, qualquer
pessoa com idade inferior a 14 anos que no agisse com discer-
nimento seria considerada inimputvel, ou seja, no responderia
ao crime que a ela estava sendo imposto. Porm, se comprovado
que aquele menor tinha discernimento no momento do ato, ele
era considerado apto a responder pelo crime independentemente
23
de sua idade .
A legislao criminal do imprio somente seria vencida
aps a Proclamao da Repblica. Com o novo regime surgiria
tambm uma nova legislao, que, de acordo com o contexto
intelectual da poca, lanaria luz ao retrgrado Cdigo Impe-
rial. Com efeito, o Cdigo Penal Republicano de 1890 inovaria
tpicos importantes no abrangidos pelo legislador imperial,
porm estaria longe de ser panaceia para todos os problemas
da nova Repblica.
Uma das inovaes a que o novo codex se props foi exa-
tamente a preocupao com os corpos de meninas e meninos
violados sexualmente. Se o antigo instrumento processual em
momento algum fazia referncia a gnero em suas tipificaes
legais, o Cdigo Penal Republicano, impulsionado pela valoriza-
o da criana (ARIS, 1981) e pelo aumento dos crimes sexuais
praticados por adultos em face dos menores, passou a legislar
sobre o assunto de forma mais contundente, buscando frear as

22
Nesse sentido, segundo Oscar de Macedo Soares (1910, p. 74), tal concei-
to diz respeito ao sentido jurdico, o da consepo do justo e do injusto.
[...] Deve o discernimento ser considerado sob o ponto de vista do acto
praticado pelo menor e no apreciado sob um ponto de vista geral. [...]
A questo do discernimento deve ser resolvida pelo Jury, devendo o juiz
formular o quesito: O ru obrou com discernimento?.
23
Nesse sentido, est o Cdigo Criminal do Imprio em seu artigo 13: Se
se provar que os menores de quatorze annos que tivererem commetido
crimes obraram com discernimento, devero ser recolhidos s casas de
correco, pelo tempo que ao Juiz parecer, com tanto qu o recolhimento
no exceda a idade de dezesete annos (SOUZA, 1867, p. 44-45).

144
atitudes de pederastas24 que, de acordo com o imaginrio vigen-
te, se esbaldavam nos corpos imaturos de indefesas crianas.
Com efeito, os crimes que atentavam contra a integridade
das crianas e dos adolescentes foram elencados no ttulo VIII
do codex Penal Republicano com a insgnia: Dos crimes contra
a segurana da honra e honestidade das famlias e do ultraje
pblico ao pudor. J no incio do ttulo, a insgnia Da violn-
cia Carnal j demonstrava a preocupao do legislador com a
questo de gnero, visto a abrangncia do termo. Seguindo o
raciocnio dispunha o artigo 266:

Attentar contra o pudor de pessoa de um, ou de outro sexo,


por meio de violencia ou ameaas, com o fim de saciar paixes
lascivas ou por depravao moral: Pena de prizo cellular por
um a seis annos. Paragrapho nico. Na mesma pena incorrer
aquelle que corromper pessoa de menor idade, praticando com
Ella ou contra Ella actos de libidinagem (sic) (SOARES, 1910,
p. 533, grifo nosso).

Dessa forma e no intuito de um alcance maior da letra de


lei, o legislador optou por proteger meninos e meninas, e ainda
acabou por estender a penalidade aos abusadores que, embora
no cometessem o atentado de forma concludente, praticassem
25
contra a criana ou o adolescente atos libidinosos . Da mesma
forma, os artigos 267 e 270 acabaram complementando o ar-
tigo anterior, beneficiando tambm o menor vitimizado, pois
dispunha:

24
A pederastia (relao homossexual entre adulto e adolescente) era relata-
da nos tratados mdicos e jurdicos da poca, porm o termo pedofilia,
preferncia de adultos por crianas de ambos os sexos, foi cunhado por
Krafft-Ebing (1886) no final do sculo XIX, denominado pelo mdico ale-
mo como pedofilia ertica.
25
Os actos libidinosos ou impudicos no violentos consistem no abuso
de menores para satisfaes de desejos sexuaes por meio que no seja
o coito [...]. Em geral, consistem os actos libidinosos em tocamentos,
apalpadellas e outras prticas [...] (SOARES, 1910, p. 534-535).

145
267: Deflorar mulher de menor idade, empregando seduco,
engano ou fraude: Pena de prizo celular de um a quatro annos;
270: Tirar do lar domestico, para fim libidinoso, qualquer mu-
lher honesta, de maior ou menor idade, solteira, casada ou viva,
attahindo-a por seduco ou emboscada, ou obrigando-a por
violencia no se verificando a satisfao dos gozzoz gensicos:
Pena de prizo cellular por um a quatro annos (SOARES,
1910, p. 536).

Como se v no contexto dos artigos apresentados, o legis-


lador d importncia indita criana e ao adolescente, pois
tenta evitar com certa amplitude o famigerado crime de seduo.
interessante notar ainda que, na sequncia do documento
legal, o pargrafo 4 do artigo 273 dispe sobre incesto, mas
dessa vez diferentemente das legislaes anteriores, colocando-o
apenas como elemento agravante dos artigos antecedentes, e
no como delito prprio.

273: As penas estabelecidas para qualquer destes crimes sero


applicadas com augmento da sexta parte: [...] E com augmento
da quarta parte: 4, si fr ascendente, irmo ou cunhado da
pessoa offendida (SOARES, 1910, p. 550).

Como no Cdigo Criminal anterior, o casamento seria


26
causa de extino da punibilidade , transformando-se em uma
espcie de remdio para os abusos sexuais daquela sociedade.
Com respeito questo da punibilidade envolvendo meno-
res delinquentes, houve algumas alteraes nesse diploma legal
se comparado ao Cdigo de 1830. No limite, o Cdigo Penal
de 1890 passaria a isentar completamente o menor de 9 anos,
independentemente de exame de capacidade, pois, nesses novos
ditames, ele considerado absolutamente livre de qualquer
inteno criminosa. J os infratores que estavam na faixa que

26
Nesse sentido: O casamento apaga o delicto, restituindo mulher a posi-
o que occupava na sociedade (VIVEIROS DE CASTRO apud SOARES,
1910 p. 561).

146
compreendia a idade de 9 a 14 anos, a atitude criminosa era in-
vestigada para se conhecer o discernimento do autor. Se provado
ter ele agido com discernimento, era condenado e encaminhado
a estabelecimentos disciplinares, onde sua permanncia seria
decidida pelo juiz no podendo ultrapassar a idade de 17 anos.
Aos maiores de 14 e menores de 21 anos, a idade beneficiava-os
somente no que diz respeito diminuio da pena (SOARES,
1910, p. 73, 133).
importante salientar que, embora os cdigos criminais
oitocentistas tenham dado contribuies relevantes ao com-
bate dos crimes sexuais contra crianas e adolescentes como
observado largamente neste captulo, essas mesmas legislaes
tambm acabaram por dar novo sentido terminologia me-
nor. Se, em tempos coloniais, menor era apenas sinnimo
de idade, no Imprio e na Repblica, com forte influncia de
27
correntes da psiquiatria e da medicina legal , o termo passou
a ser adjetivo jurdico endereado a crianas de baixa classe so-
cial, j que a maioria gritante das que figuravam em processos
judiciais eram de classes menos favorecidas. Nesse contexto,
tnhamos, em um polo social, uma criana que, por pertencer
a classes abastadas, era criada e preparada para comandar a
nao, e, em outro, uma criana pobre, estigmatizada, tendo
contra ela um rgido controle estatal, em que, dependendo das
circunstncias e da necessidade da nao, era domesticada para
o trabalho (arqutipo proletrio) ou trancafiada em instituies
de controle para correo de seus delitos e mazelas (arqutipo
do menor delinquente) (MARCILIO, 1998).
Nesse caminhar, passaram-se 50 anos e um novo instru-
mento penal foi incorporado sociedade. Tratava-se do Cdigo
Penal de 1940 (Decreto-Lei n 2.848). Nele, os crimes sexuais
contra crianas e adolescentes ganharam novas vertentes. Agora,
27
Nesse sentido, temos as obras de Benedict Morel (1809-1863), Tra-
tado de degenerao fsica, intelectual e moral da espcie humana e as causas
que produzem essas variedades doentias, de 1857, e de Cesare Lombroso
(1835-1909), O homem delinquente, de 1876.

147
o crime de estupro somente seria tipificado quando perpetra-
do contra o sexo feminino, pois o delito exigia conjuno
carnal com penetrao intravaginal. No intuito de proteger
os pequenos, a pena seria consideravelmente aumentada se o
crime fosse praticado contra menores de 14 anos (pargrafo
nico do artigo 213). Mas o legislador preocupou-se tambm
com os abusos contra meninos e, em uma tentativa de barrar
a perversidade sexual, prescreveu um antdoto penalizador no
artigo 214 daquele cdigo denominando-o atentado violento
ao o pudor (sic). Com as mesmas caractersticas do estupro, o
dispositivo se diferenciava daquele crime por exigir que contra
a vtima se praticasse qualquer ato libidinoso diferente da
conjuno carnal.
O Novo Cdigo sofreria nova mudana significativa no ano
de 2009 com a efetivao da Lei n 12.015, em especial, nas tra-
tativas dos delitos sexuais aqui estudados. A tutela jurisdicional
que anteriormente buscava prevenir os abusos sexuais por meio
da padronizao do comportamento social (proteo da honra e
dos costumes) passaria doravante a preocupar-se com a prpria
dignidade sexual do sujeito (GRECO, 2011). Assim, todo ttulo
VI desse Cdigo Penal anteriormente denominado de Crimes
contra os costumes passaria a ser designado de Crimes contra
a dignidade sexual. Mas, pelo rumo que este estudo tomou,
mostra-se aqui imprescindvel demonstrar o tratamento dado
pelo legislador na confeco do artigo 217-A dessa reforma
penal. Nesse item, a preocupao maior foi para com a tutela
sexual de menores de 14 anos, em que, j no caput do artigo,
probe-se veementemente a prtica de conjuno carnal ou ato
libidinoso contra essa faixa etria, protegendo, assim, meninos
e meninas do fantasma descrito no longnquo ano de 1886 pelo
28
mdico alemo Krafft-Ebing, qual seja, a pedofilia .

28
E aqui no mais como uma mera citao em um tomo psiquitrico como
publicado pelo psiquiatra alemo, mas sim j descrito como transtorno da
preferncia sexual - CID n 10 (F65).

148
A imputabilidade penal foi observada e fixada no artigo
23 do Cdigo Penal de 1940 em 18 anos de idade, preferindo
o legislador adotar com exclusividade a modalidade biolgica
para a fixao da idade punitiva. Essa medida representaria certa
vitria sobre o pensamento conservador do sculo XIX, pois
passava a diferenciar cabalmente a criana do adulto. Mas foi
somente com o ECA que os menores de outros tempos deixaram
o estigma de menores e, ganhando em direitos e dignidade,
puderam finalmente ser chamados de crianas.

4. A CONSTRUO DO DIREITO EDUCAO

Por muito tempo na histria da educao das crianas


no Brasil, o Estado se omitiu e deixou essa tarefa a cargo das
famlias e da Igreja. Nesse sentido, diversos so os estudos que
relacionam as aes da Igreja e as primeiras instituies brasi-
leiras de atendimento e educao de crianas. De acordo Mattos
(1958 apud SAVIANI, 2008), a histria das instituies escolares
brasileiras inicia-se com a primeira escola brasileira, fundada
pelos jesutas em 1549.
Outras instituies igualmente importantes na histria
da educao brasileira so o Orfanato da Companhia de Jesus,
que abrigava os rfos vindos de Portugal, e a Roda de Expos-
tos, que recebia as crianas enjeitadas, identificadas como as
primeiras instituies brasileiras destinadas ao atendimento
infantil (MARCILIO, 1997; KUHLMANN JR.; ROCHA, 2006;
PASSETTI, 1999; KISHIMOTO, 1990; DIDONET, 2001; TEBET;
ABRAMOWICZ, 2010; ABRAMOWICZ et al., 2006), tendo
funcionado no Brasil entre os anos de 1726 e 1950 com o obje-
tivo de receber as crianas abandonadas e dar assistncia a elas.
Durante o perodo colonial (de 1500 a 1808), o Brasil, na
condio de colnia, constitua-se como uma mera extenso
territorial de Portugal, e a educao da populao estava ligada
Igreja e no ao Estado. Se analisarmos o perodo imperial e

149
mesmo o da Repblica Velha, observaremos que o investimento
em educao para a populao, quando existiu, foi irrisrio.
Nesse sentido, Cury (2007) indica que, no que se refere
ao perodo imperial, ainda que a Constituio Imperial de 1824
indicasse, em seu artigo 179, 2, a gratuidade da instruo
primria a todos os cidados brasileiros, tal documento no
fazia qualquer meno ao direito educao ou mesmo sua
obrigatoriedade. No havia nenhuma previso de fontes de
financiamento dessa instruo gratuita, bem como no se es-
pecificava qualquer dever do Estado em relao sua oferta. O
autor indica ainda que, em 1891, a Constituio Liberal omitiu
a gratuidade do ensino de seu texto, afirmando apenas o direito
dos cidados a tal nvel do ensino.
Durante a Repblica Velha tambm no se logrou sig-
nificativas conquistas no que tange Educao. Foi a partir
de 1930, com o incio da Repblica Nova, que o Brasil viveu
importantes mudanas no campo das polticas voltadas para a
educao, fruto da adoo de uma nova concepo de Estado,
menos liberal e mais comprometido com as camadas populares
da sociedade. Nesse perodo, a rea educacional desenvolveu-se
significativamente em relao Repblica Velha e as reformas do
ensino (promovidas separadamente a partir da dcada de 1920,
por Sampaio Dria, Loureno Filho, Ansio Teixeira e Fernando
Campos, com o intuito de alcanar uma renovao pedaggica)
puderam se entender por todo o pas.
Com a Repblica Nova, as medidas para a criao de um
sistema educativo pblico foram controladas oficialmente pelo
governo, que criou, em novembro de 1930, o Ministrio da
Educao e Sade, responsvel, entre outras coisas, pela difu-
so da instruo bsica que teria como um de seus principais
objetivos formar a nao brasileira, que deveria ser constituda
de um povo mais apto s exigncias democrticas, como o voto.
Outra das aes do recm-criado Ministrio da Educao e Sade
foi o investimento no ensino superior, com a criao das bases
do sistema universitrio e a contratao de jovens professores

150
europeus, aes que visavam formao de uma elite de futuros
polticos, pensadores e tcnicos.
Para Cury (2007) o marco bsico de uma interveno
estatal-nacional decisiva nos sistemas de ensino a Consti-
tuio Federal de 1934, a partir da, o direito das crianas
educao foi sendo progressivamente ampliado, de modo que
29
hoje ela compreendida como um direito social , sendo obriga-
30
tria dos 4 aos 17 anos de idade . Constitui-se como um dever
do Estado, sendo a matrcula na rede privada uma opo das
famlias, diferentemente do panorama estabelecido na dcada
de 1930, quando ao Estado cumpria oferecer educao apenas
s crianas cujas famlias no tivessem os recursos necessrios
para oferecer educao adequada.
No que se refere s instituies de atendimento s crianas
com idade inferior atendida pelo ensino primrio, Kishimoto
(1990) aponta que a primeira instituio pblica de educao
infantil foi o jardim de infncia anexo Escola Normal Caetano
de Campos em So Paulo, fundado em 1896, cinco anos aps
a promulgao da primeira Constituio Republicana que, as-
sim como sua antecessora, foi silente no que tange ao direito
educao das crianas. A autora destaca que, assim como os

29
Ver o artigo 6 da CF/88 alterado pela Emenda Constitucional n 64, de
2010. A redao define o seguinte: So direitos sociais a educao, a
sade, a alimentao, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a pre-
vidncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos
desamparados, na forma desta Constituio.
30
Destaca-se que, no caso das crianas com idade inferior a 4 anos de idade,
o seu direito educao est estabelecido no inciso XXV do artigo 7
da CF/88 e no inciso I do artigo 208, ambos modificados pela Emenda
Constitucional n 53, de 2006. Tais dispositivos estabelecem: Art. 7:
So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem
melhoria de sua condio social: [...] XXV assistncia gratuita aos
filhos e dependentes desde o nascimento at 5 (cinco) anos de idade em
creches e pr-escolas e Art. 208. O dever do Estado com a educao ser
efetivado mediante a garantia de: [...] IV educao infantil, em creche e
pr-escola, s crianas at 5 (cinco) anos de idade.

151
jardins de infncia privados existentes no perodo, o Jardim de
Infncia da Escola Caetano de Campos, apesar de mantido pelo
poder pblico, era voltado sobretudo para os filhos da elite.
Outras instituies de educao infantil existentes no Brasil
na poca eram as salas de asilo ou casas de asilo, mantidas pela
Igreja Catlica, as creches das vilas operrias e as escolas ma-
ternais criadas por Anlia Franco para atender rfos e tambm
filhos de operrios.
No perodo posterior ditadura militar, observamos uma
intensa participao popular nos processos de elaborao da CF
de 1988 e mais recentemente nos processos de elaborao da
Lei de Diretrizes e Bases da Educao LDB (Lei n 9.394/96)
e dos Planos Nacionais de Educao (Lei n 10.172/2001, com
vigncia entre 2001 e 2010, e Lei n 13.005/2014, com vigncia
entre 2014 e 2024), ainda que a redao deste ltimo tenha
sofrido diversas alteraes em relao ao que foi construdo
pela sociedade na Conferncia Nacional de Educao Conae
(BRASIL, 2010b).
Entre os movimentos sociais que incidiram nos debates e no
processo de elaborao de polticas educativas durante a dcada de
1980 e que implicaram conquistas no que se refere ao direito das
crianas educao, destacamos, tal como Tebet e Abramowicz
(2010), a ao dos Clubes de Mes, das Associaes de Mulheres
e do Movimento de Lutas por Creches, criado em 1979, durante
o I Congresso da Mulher Paulista. De acordo com Teles (2003,
p. 103), as participantes desse congresso exigiam

[...] creches totalmente financiadas pelo Estado e empresas,


prximas aos locais de moradia e trabalho, que no sejam meros
depsitos de crianas e que contem com a participao dos pais
na orientao pedaggica.

Tambm podemos destacar a realizao do Encontro de


Mulheres Ns e a Constituinte, em So Paulo em 1986, o
Encontro Nacional sobre Polticas da Atendimento Criana

152
de 0 a 6 anos, em Braslia no mesmo ano, a Viglia Nacional no
Congresso: As Mulheres Esto de Olho em Voc, Filho no
31
s da Me , realizada em Braslia em 1988, visando exigir a
participao mais efetiva do Estado na educao das crianas, o
que foi conquistado sobretudo por meio dos artigos 6, 7 e 208
da CF. Eles estabelecem o direito da populao e os deveres do
Estado, e, aps algumas alteraes sofridas ao longo do tempo,
hoje possuem a seguinte redao:

Art. 6. So direitos sociais a educao, a sade, a alimenta-


o, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia
social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos
desamparados, na forma desta Constituio.
Art. 208. O dever do Estado com a educao ser efetivado
mediante a garantia de:
I educao bsica obrigatria e gratuita dos 4 (quatro) aos
17 (dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta
gratuita para todos os que a ela no tiveram acesso na idade
prpria (EC 59/09);
II progressiva universalizao do ensino mdio gratuito (EC
14/96);
III atendimento educacional especializado aos portadores de
deficincia, preferencialmente na rede regular de ensino;
IV educao infantil, em creche e pr-escola, s crianas at
5 (cinco) anos de idade (EC 53/06) (BRASIL, 2010a).

Ressalta-se que a interpretao da lei no que diz respeito


obrigao do Estado em atender todas as crianas em creches
e pr-escolas controversa, o que faz com que os municpios
entendam que sua obrigao se restringe s etapas obriga-
trias da educao. Por sua vez, os movimentos sociais e as
promotorias de diversas localidades tm compreendido que o
dever do Estado em relao educao diz respeito a todas as
etapas e que a no obrigatoriedade de matrcula das crianas

31
Conforme registros disponveis em: <http://www.memoriaemovimen-
tossociais.com.br/>. Acesso em: 28 set. 2014.

153
no implica uma no obrigatoriedade de oferta para as famlias
que desejarem ser atendidas.
Esse descompasso de interpretao do texto legal tem impli-
cado um nmero grande de mandatos judiciais exigindo vaga em
creches para crianas no atendidas, e tal procedimento pode ser
considerado delicado, na medida em que, ao mesmo tempo que
defende o interesse das crianas no que diz respeito garantia de
acesso educao, prejudicial do ponto de vista da garantia
de qualidade, pois torna as turmas excessivamente numerosas.
Na dcada de 1990, as reivindicaes populares tambm
encontraram espao no processo de elaborao da LDB, e, no
que diz respeito educao infantil, destaca-se a definio das
creches e pr-escolas como primeira etapa da educao bsica,
tirando as creches da responsabilidade das secretarias muni-
cipais de Assistncia Social, Promoo e Bem-Estar Social e
incluindo-as nas polticas educativas oferecidas pelas secretarias
de Educao.
Outro aspecto da LDB que significou uma importante
mudana no mbito dos direitos das crianas diz respeito
definio da formao mnima dos profissionais para atuar na
educao bsica. A lei estabelece que, para atuar na educao
infantil, a formao mnima exigida dos profissionais deveria ser
o curso de licenciatura ou o ensino mdio modalidade normal,
todavia os dados da ltima sinopse estatstica da educao bsica
divulgada pelo Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas Edu-
32
cacionais Ansio Teixeira (Inep, 2015, 2016) revelam que, em
2014, entre as/os docentes que atuavam na educao bsica no
Brasil, ainda havia um conjunto de 5.766 profissionais que no
atendiam s exigncias legais de formao e exerciam a docncia
na educao bsica com formao apenas no ensino fundamen-
tal. Em 2015 esse nmero era de 3.137. Ainda que esse nmero
seja pequeno perto do total de docentes da educao bsica no

32
Conforme dados disponveis em: <http://portal.inep.gov.br/basica-cen-
so-escolar-sinopse-sinopse>. Acesso em: 21 jun. 2016.

154
Brasil (0,57% tanto em 2015 como em 2016), ele no deve ser
ignorado e mostra que nem todas as crianas brasileiras so
beneficiadas com os avanos na legislao destacados at aqui.
Outro instrumento legal que deve orientar a oferta da educa-
o como um direito das crianas o Plano Nacional da Educao
(PNE) aprovado em 2014. Esse documento indica diversas metas
para a educao e estabelece a necessidade de os municpios
tambm construrem ou atualizarem seus planos. Entre as
metas estabelecidas no plano nacional, destacamos as metas 1
e 20 que definem uma significativa ampliao do atendimento
em educao infantil (creches e pr-escolas) e o investimento de
33
10% do produto interno bruto (PIB) para a educao . Duas
importantes conquistas dos movimentos de luta pela educao,
sobretudo tendo-se em vista que o plano nacional em vigor
anteriormente (PNE 2001-2010) nada estabelecia em relao
34
aos investimentos .
Em todos esses documentos citados, a educao apon-
tada como um direito das crianas que deve ser garantido pelo
Estado e pela famlia, cabendo s famlias a busca de vagas e a
matrcula das crianas. Ao Estado, em parceria com as famlias,
cumpre zelar pela frequncia das crianas escola e, nos casos
de elevadas taxas de absentesmo, buscar as razes das faltas
das crianas e, quando for o caso, atuar no sentido de garantir

33
A meta 20 do PNE 2014-2024 prev a ampliao do investimento pbli-
co em educao pblica de forma a atingir, no mnimo, o patamar de 7%
(sete por cento) do Produto Interno Bruto PIB do Pas no 5(quinto)
ano de vigncia desta Lei e, no mnimo, o equivalente a 10% (dez por
cento) do PIB ao final do decnio (Lei n 13.005/2014).
34
O texto original do plano (Lei n10.172/2001) previa em seu item 11.3,
subitem 1, a Elevao, na dcada, atravs de esforo conjunto da Unio,
Estados, Distrito Federal e Municpios, do percentual de gastos pblicos
em relao ao PIB, aplicados em educao, para atingir o mnimo de 7%.
Para tanto, os recursos devem ser ampliados, anualmente, razo de
0,5% do PIB, nos quatro primeiros anos do Plano e de 0,6% no quinto
ano. No entanto, essa meta foi vetada pelo ento presidente Fernando
Henrique Cardoso.

155
o direito das crianas proteo previsto no ECA. Desse modo,
a escola, alm de se configurar como um espao de educao,
socializao e cultura, pode ainda atuar como um espao de
proteo das crianas e, em alguns casos, como um agente
transformador contra a violncia.

5. O DIREITO CONVIVNCIA FAMILIAR


E O PAPEL DA FAMLIA NA EDUCAO E
PROTEO DAS CRIANAS

Mudanas significativas ocorreram na compreenso da fa-


mlia brasileira e no entendimento da importncia do seu papel
pelos diversos atores sociais e por ela prpria, no decorrer das
transformaes sociais e polticas pelas quais o pas passou,
desde a total marginalizao de sua influncia na vida de seus
filhos, quando pertencentes s camadas mais desfavorecidas, at
o atual modelo que lhe confere grande importncia no desenvol-
vimento e na proteo de seus filhos, por meio da formulao
de polticas pblicas voltadas para a garantia do direito das
crianas e dos adolescentes ao convvio familiar.
Muitas foram as razes para o investimento feito pelo
Estado nas famlias, nas diferentes pocas vivenciadas pela
sociedade brasileira e, associadas a essas pocas, consolida-
ram-se diferentes concepes de infncia e adolescncia, haja
vista os textos constitucionais que vigoraram ao longo tempo
juntamente com as mudanas sociais do pas.
As legislaes complementares brasileiras voltadas para
essa questo tm incio com o Cdigo de Menores de 1927,
apoiado no fortalecimento do carter tutelar assumido pelo
Estado e na doutrina segundo a qual o juiz de menores cen-
tralizava todas as decises referentes ao destino dos menores
infratores, excluindo a famlia das decises sobre seus filhos e
preocupando-se mais com o recolhimento dos infratores como
forma de proteger a sociedade do que se dedicando a resolver a

156
questo. Esse pensamento passou a ser conhecido como doutri-
na da situao irregular. J no captulo I dessa lei, observamos o
tratamento indistinto entre crianas abandonadas e infratores,
sendo, em ambos os casos, considerados em situao irregular
e recolhidos s instituies asilares: art. 1: O menor, de um
ou outro sexo, abandonado ou delinquente, que tiver menos de
18 annos de idade, ser submettido pela autoridade competente
s medidas de assistencia e proteco contidas neste Codigo.
A Declarao Universal dos Direitos do Homem, em 1948,
e a Declarao dos Direitos da Criana, em 1959, vieram a ser
o ponto de partida para a doutrina da proteo integral, reco-
nhecendo as crianas como sujeitos de direitos, carecedoras de
proteo e cuidados especiais, conforme aponta Maia (2010).
Os avanos nas legislaes voltadas para a infncia e adoles-
cncia no Brasil abarcam o ECA, de 1990, embasado na doutrina
da proteo integral, o PNCFC, de 2006, que coloca a famlia
como foco prioritrio para formulaes de polticas pblicas e
a Lei Nacional de Adoo, de 2009, que estreita o contato das
instituies de acolhimento com o Poder Judicirio buscando
maior rapidez no retorno das crianas e dos adolescentes aco-
lhidos ao convvio familiar e comunitrio.
No cenrio internacional, os direitos da criana e do adoles-
cente, no tocante sua proteo, foram enunciados pela primeira
vez em 1924, na Declarao de Genebra sobre os Direitos da
Criana; esses direitos estavam implcitos tambm na Declarao
Universal dos Direitos Humanos, proclamada na Assembleia
Geral das Naes Unidas, em 1948, na Declarao dos Direi-
tos da Criana, promulgada pela Assembleia Geral das Naes
Unidas, em 1959, e, em 1989, na Conveno sobre os Direitos
da Criana, aprovada na Assembleia Geral da ONU, na qual o
Brasil teve presena ativa, como apontado no seguinte excerto:

Em 1989, foi aprovada na assembleia geral da ONU a Conven-


o sobre os Direitos da Criana. Nessa Conveno, um amplo
trabalho foi realizado, com abertura para os Estados-membros

157
sua subscrio e ratificao. Foi enunciado um conjunto de
diretos fundamentais civis, polticos, econmicos, sociais e
culturais que abrangiam todas as crianas e vinham acompa-
nhados de disposies procedimentais para que esses direitos
fossem aplicados. O Brasil, ainda em pleno movimento ps-
-constituinte, assinou a Conveno e ratificou-a (VALENTE,
2013, p. 31).

A compreenso da sociedade sobre questes envolvendo


crianas e adolescentes em situao de risco foi, durante s-
culos, de cunho assistencialista, sendo o acolhimento desses
sujeitos visto como a medida mais adequada para sanar situa-
es de desordem social, como a delinquncia ou situaes
que se contrapunham dignidade humana, como maus-tratos
e abandono. Esse pensamento que influenciou, durante longo
perodo, a mentalidade da sociedade consequentemente refletiu
na formulao de polticas pblicas voltadas assistncia de
crianas e adolescentes.
A histria da assistncia social no Brasil para a infncia
nos mostra a viso da sociedade sobre como a criana e o ado-
lescente infrator ou vtima de maus-tratos e abandono eram
tutelados pelo Estado.
Antes de se tornar responsabilidade do Estado, da socie-
dade civil e da comunidade, o gerenciamento das instituies
de acolhimento, onde os menores infratores eram recolhidos,
ficava a cargo exclusivo das igrejas com suas rodas de ex-
postos, passando depois de certo tempo para organizaes
filantrpicas, responsveis pela manuteno de internatos e
creches em todo o Brasil. Ainda que no incio do sculo XX,
com a Constituio brasileira de 1934, fosse possvel identi-
ficar um embrio do reconhecimento da criana como sujeito
de direito, somente no final do sculo XX que as crianas e
os adolescentes passam a ser considerados sujeitos de direi-
tos individualizados (ORIONTE; SOUSA, 2005) e o Estado
passou a ser cobrado pela oferta de condies para garantia
desses direitos.

158
Muitos setores da sociedade se debruaram sobre essa ques-
to, e muitas mudanas sociais foram necessrias para que as
crianas e os adolescentes fossem vistos como sujeitos de direitos:

O olhar multidisciplinar e intersetorial iluminaram a comple-


xidade e multiplicidade dos vnculos familiares. O coroamento
destas mudanas aconteceu com a promulgao da Constituio
Federal, em 1988, do Estatuto da Criana e do Adolescen-
te (ECA), em 1990, da Lei Orgnica da Assistncia Social
(LOAS), em 1993 e com a ratificao da Conveno sobre os
Direitos da Criana em 1990, provocando rupturas em relao
s concepes e prticas assistencialistas e institucionalizantes
(BRASIL, 2006).

A partir da implementao do ECA, novas perspectivas de


direito contemplaram as crianas e os adolescentes enquanto
seres em desenvolvimento. Os laos familiares passaram a
ser considerados aspectos fundamentais para sua constituio
rompendo com a cultura existente de que algumas famlias,
sempre de classe social baixa, eram vistas como insuficientes e
incompetentes para cuidar de seus filhos sendo por vezes obri-
gadas a deix-los em alguma instituio, aos cuidados do Estado.
Hoje, o ordenamento legal coloca a famlia no centro das
prioridades das polticas pblicas, o que foi efetivado na elabora-
o e aprovao, pelo governo brasileiro, do PNCFC. Esse plano
estabelece que, na impossibilidade de a famlia poder suprir as
necessidades de seus filhos no mbito protetivo, as instituies
de acolhimento devem cumprir esse papel, apenas em carter
provisrio e excepcional. A alterao do antigo pensamento
que, luz do direito, ampliou a compreenso geral sobre essa
questo veio mostrar que a soluo do acolhimento de crianas
e adolescentes e o afastamento deles do ncleo familiar no re-
solviam o problema das situaes de maus-tratos, abandono ou
delinquncia, alm de ferirem o direito convivncia familiar e
comunitria tida como essencial ao desenvolvimento humano.

159
A ateno a esse assunto ento se volta, a partir da nova
luz colocada pelo ECA, para a valorizao das famlias para
que estejam aptas a desenvolver seu papel protetor, a partir do
ponto de vista da doutrina da proteo integral, e no mais da
doutrina da situao irregular.
Vrios projetos desenvolvem-se no sentido do investimento
na promoo das famlias das crianas e dos adolescentes em
situao de risco social e pessoal, para que tenham condies
de cuidar de seus filhos.
Nessa direo, polticas pblicas so formuladas com base
nesse novo olhar voltado para a preservao dos vnculos fami-
liares, colocando a institucionalizao como soluo extrema.
Assim se instala um novo paradigma sobre situao de risco
no ECA, que coloca o abrigo como medida excepcional e pro-
visria, a ser utilizada como forma de proteo quando no se
encontrarem alternativas de colocao em famlias que possuam
algum grau de parentesco ou vnculo afetivo com a criana ou
o adolescente, cujos direitos encontram-se violados.
O artigo 101 do ECA coloca o acolhimento institucional e
o acolhimento familiar como medidas provisrias excepcionais,
utilizveis como forma de transio para reintegrao familiar
ou, no sendo esta possvel, para colocao em famlia substi-
tuta, no implicando privao de liberdade (BRASIL, 2009a).
No mesmo sentido, o PNCFC considera a famlia como
alicerce vital para o desenvolvimento fsico e emocional da
criana e do adolescente, e fundamental para seu processo de
socializao. O PNCFC vem aprofundar as discusses sobre a
necessria mudana do paradigma assistencialista para o para-
digma do direito e coloca a famlia como centro de referncia
no tocante ao desenvolvimento de seus filhos e garantia de
sua convivncia familiar e comunitria:

Trata-se da mudana do olhar e do fazer, no apenas das polticas


pblicas focalizadas na infncia, na adolescncia e na juventude,
mas extensivos aos demais atores sociais do chamado Sistema

160
de Garantia de Direitos, implicando a capacidade de ver essas
crianas e adolescentes como sujeitos de direitos e de maneira
indissocivel do seu contexto scio familiar e comunitrio
(BRASIL, 2006).

Quando os vnculos familiares e comunitrios se rom-


pem pelos mais variados fatores internos e externos, o Estado
torna-se o responsvel legal pela criana ou pelo adolescente,
devendo coloc-los em instituio de acolhimento, de forma
a garantir a proteo deles, at que seja decidida a situao.
Atualmente esto ganhando fora os servios de acolhimento
em famlias acolhedoras, que, diferentemente das instituies
de acolhimento, realizam um trabalho psicossocial em seus
lares, durante o perodo em que as crianas e os adolescentes
esto impossibilitados de retornar famlia de origem por de-
terminao judicial.

O Servio de Acolhimento em Famlia Acolhedora aquele que


organiza o acolhimento de crianas e adolescentes afastados da
famlia por medida de proteo, em residncias de famlias aco-
lhedoras cadastradas. previsto at que seja possvel o retorno
famlia de origem ou, na sua impossibilidade, o encaminha-
mento para adoo. O servio o responsvel por selecionar,
capacitar, cadastrar e acompanhar as famlias acolhedoras, bem
como realizar o acompanhamento da criana e/ou adolescente
acolhido e sua famlia de origem (BRASIL, 2009b, p. 1).

A Lei n 12.010, de 3 de agosto de 2009, Lei Nacional de


Adoo, traz vrias alteraes ao ECA, visando ao seu aperfei-
oamento. O aspecto da convivncia familiar e comunitria
reforado pelas orientaes estabelecidas em trs incisos do
artigo 19 do ECA, que, de acordo com a alterao proposta pela
lei em questo, passaram a vigorar com a seguinte redao:

1. Toda criana ou adolescente que estiver inserido em pro-


grama de acolhimento familiar ou institucional ter sua situao
reavaliada, no mximo, a cada 6 (seis) meses [...].

161
2 A permanncia da criana e do adolescente em programa
de acolhimento institucional no se prolongar por mais de 2
(dois) anos, salvo comprovada necessidade que atenda ao seu
superior interesse [...].
3 A manuteno ou reintegrao de criana ou adolescente
sua famlia ter preferncia em relao a qualquer outra ao
[...] (BRASIL, 2009a).

Conforme se observa, a famlia, como instituio, tem


sido cada vez mais valorizada no que diz respeito ao cuidado,
educao e proteo das crianas, sendo anunciada como
central para o desenvolvimento fsico e emocional da criana e
do adolescente. Mesmo em situaes em que as crianas e os
jovens sejam impossibilitados do convvio com suas famlias, h,
portanto, um conjunto de mecanismos para garantir que uma
outra famlia possa receb-los e se responsabilizar pelo seu zelo.

6. CONSIDERAES FINAIS

Tendo em vista o exposto, possvel apontar que as ideias


de criana e infncia hoje esto atreladas a uma poltica que
entende as crianas como sujeitos de direitos, sendo a escola e
a famlia dispositivos importantes de configurao da infncia,
bem como instituies privilegiadas capazes de atuar mais
diretamente para garantir o cuidado e a proteo das crianas
e dos jovens.
No que tange educao dessa populao, as famlias
devem buscar as instituies escolares (educao infantil e en-
sinos fundamental e mdio) com as quais devem compartilhar
a educao das crianas, tal como preconiza a LDB, segundo a
qual, j nos seus primeiros artigos,

[...] a educao abrange os processos formativos que se desen-


volvem na vida familiar, na convivncia humana, no trabalho,
nas instituies de ensino e pesquisa, nos movimentos sociais

162
e organizaes da sociedade civil e nas manifestaes culturais
(BRASIL, 1996, artigo 1)

e que ela se configura como um dever da famlia e do Estado,


visando ao pleno desenvolvimento do educando, [ao] seu pre-
paro para o exerccio da cidadania e [] sua qualificao para o
trabalho (BRASIL, 1996, artigo 2).
Fica claro, ao longo deste captulo, como a percepo da
criana como menor (infrator, delinquente, ameaa) foi aos
poucos sendo substituda por uma imagem de criana como
sujeito de direitos, e, hoje, a criana compreendida no ape-
nas como sujeito de direitos, mas tambm como produtora de
cultura:

A criana, centro do planejamento curricular, sujeito histrico


e de direitos que, nas interaes, relaes e prticas cotidianas
que vivencia, constri sua identidade pessoal e coletiva, brinca,
imagina, fantasia, deseja, aprende, observa, experimenta, nar-
ra, questiona e constri sentidos sobre a natureza e a sociedade,
produzindo cultura (BRASIL, 2009c).

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167
8

ECA COMO UMA REDE


PRINCIPIOLGICA: A INTERPRETAO
CONSTRUTIVA DOS DIREITOS
DA CRIANA E DO ADOLESCENTE,
E A COMPREENSO TELEOLGICA
DA LEI MENINO BERNARDO

Ana Claudia Pompeu Torezan Andreucci1


Andrea Boari Caraciola2

1
Ps-doutoranda em Direitos Humanos do Centro de Estudos Avanados
da Universidade Nacional de Crdoba, na Argentina, ps-doutoranda em
Estudos dos Direitos da Criana e do Adolescente na Amrica Latina da
Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo e do Conselho Latino-ame-
ricano de Cincias Sociais (PUC-SP-Rede Clacso), doutora e mestra pela
PUC-SP, especialista em Direito do Trabalho pelas Faculdades Metropo-
litanas Unidas e em Estudos de Problemas Brasileiros pela Universidade
Presbiteriana Mackenzie (UPM), e graduada em Jornalismo pela Faculdade
de Comunicao Social Csper Lbero e em Direito pela UPM. Professora
das Faculdades de Direito da UPM e da Universidade So Judas Tadeu.
Participante do grupo de pesquisa Mulher, Sociedade e Direitos Huma-
nos e coordenadora do Grupo de Estudos de Direitos da Criana e do
Adolescente no Sculo XXI, ambos da Faculdade de Direito da UPM.
2
Ps-doutoranda em Direitos Humanos e Democracia da Universidade de
Coimbra, Portugal, ps-doutoranda em Estudos dos Direitos da Criana e
do Adolescente na Amrica Latina da Pontifcia Universidade Catlica de
So Paulo e do Conselho Latino-americano de Cincias Sociais (PUC-SP-
-Rede Clacso), doutora em Direito Processual Civil pela PUC-SP e mestra
em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie (UPM). Professora
adjunta de Direito Processual Civil da UPM, membro do Instituto Brasi-

169
Onde houver uma rvore para plantar, plan-
ta-a tu. Onde houver um erro para emendar,
emenda-o tu. Onde houver um esforo de que
todos fogem, f-lo tu. S tu aquele que afasta as
pedras do caminho (GABRIELA MISTRAL).

1. INTRODUO

Crianas, adolescentes e princpios guardam similitudes.


Princpios so as origens. Crianas e adolescentes tambm.
Princpios so os alicerces. Crianas e adolescentes tambm.
O princpio um vocbulo dotado de inmeras significa-
es, mas, entre elas, est presente a ideia de origem, comeo,
base ou fundamento. O vocbulo derivado do latim principium
tem sua conotao ligada terminologia prpria da cincia
geomtrica, designando as verdades primeiras (BONAVIDES,
1998, p. 228). A analogia com os conceitos de crianas e ado-
lescentes inevitvel.
Da mais alta relevncia, os princpios hodiernamente pos-
suem status diferenciado e galgam a categoria de normas indis-
pensveis para a arquitetura do sistema jurdico, balizando-o e
alicerando-o. Como no dizer o mesmo dos conceitos de crianas
e adolescentes no status contemporneo de sujeitos de direitos?
Essa interligao se faz notria e presente, e eis a razo
pela qual o legislador optou por fazer do Estatuto da Criana e
do Adolescente (ECA) uma rede principiolgica, compreendidos
os princpios nessa legislao no como meros enunciados, mas
sim diretrizes para a conformao de todo o sistema. Dessa
feita, seguindo os ditames constitucionais, o ECA consolida,
como estatuto, os matizes que delineiam os sujeitos de direitos,
crianas e adolescentes, reiterando em seu texto os princpios
de prioridade absoluta, proteo integral, melhor interesse,

leiro de Direito Processual (IBDP) e do Centro de Estudos Avanados de


Processo (Ceapro), e advogada.

170
sujeito de direito em desenvolvimento em toda a sua plenitude,
eivada de dignidade, respeito, liberdade e no discriminao,
tendo por raiz estruturante tratados internacionais e a Consti-
tuio de 1988, e o princpio da proteo integral de crianas
e adolescentes.
A tese central e objeto do ECA, qual seja, o pleno desen-
volvimento da criana e do adolescente e sua proteo integral,
encontra terreno frtil na necessidade de fortalecimento de pol-
ticas pblicas e regulamentaes legais protetivas e ratificadoras
dos objetivos e fundamentos do estatuto.
A Carta de 1988 e o ECA, em exata adstrio Declarao
Universal dos Direitos da Criana e Conveno Internacional
sobre os Direitos da Criana, imprimem, no ordenamento
jurdico brasileiro, o resultado de longa e severa batalha dos
movimentos sociais em prol do reconhecimento dos direitos
das crianas e dos adolescentes.
A fonte mais importante da doutrina da proteo integral da
criana e do adolescente, no direito brasileiro, , sem dvida, o
artigo 277 da Carta Constitucional que expressamente prev ser

[...] dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar


criana, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade,
o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer,
profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberda-
de e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a
salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao,
violncia, crueldade e opresso.

Destaca-se que a necessidade de proteo especial se justifi-


ca em virtude da falta de maturidade fsica e mental, consoante
a Declarao Universal dos Direitos da Criana. Assim, alm dos
direitos fundamentais comuns a toda pessoa humana, podemos
identificar alguns especiais relativos criana e ao adolescente,
direitos albergados sob o manto principiolgico e a doutrina do
que se convencionou chamar doutrina da proteo integral.

171
sob essa perspectiva principiolgica que objetivamos te-
cer metodolgica e cientificamente o presente ensaio, que versa
sobre a necessidade de interpretao construtiva dos direitos
da criana e do adolescente.

2. A IMPORTNCIA DA COMPREENSO SISTMICA


DO ECA

No se h de olvidar que a compreenso de qualquer cin-


cia, incluindo-se aqui a cincia do direito, impe ao exegeta o
seu estudo a partir de seus princpios informadores, princpios
que, relativos ao ECA, esto albergados em sede constitucional,
a evidenciar a importncia do tema em questo.
Certo que o tema versado no presente trabalho impe,
para a sua melhor compreenso, uma anlise preliminar, ainda
que breve, acerca dos conceitos de sistema e princpio, objeti-
vando, assim, pela delimitao conceitual, dogmatizar os vetores
informativos do ECA na categoria de princpios!
Derivado do grego systema, o vocbulo nos remete ideia
de reunio, mtodo, forma a abarcar o conjunto de regras e
princpios sobre uma matria, tendo relaes entre si, com o
objetivo de tecer uma unidade na realizao de um fim (CA-
RACIOLA, 2010, p. 108), ou seja: um conjunto de verdades
ligadas entre si e com seus princpios (ABBAGNANO, 2003,
p. 908), contribuindo, em muito, para o desenvolvimento da
noo sobre um determinado objeto de anlise, uma vez que
permite que o objeto de estudo seja montado, desmontado e
remontado, funcionando perfeitamente, desde que observadas
as relaes estruturais.
Cumpre-nos registrar que, consoante o desenvolvimento
e a evoluo histricos, Kant elaborou uma viso de sistema
com base na natureza arquitetnica da razo, destacando a
unidade orgnica e central do sistema, e distinguindo-o de
mera agregao. Nessa medida, afirmou ser o sistema um todo

172
organizado e articulado finalisticamente. Subordinou a noo de
sistema a uma condio: a unidade do princpio. Afirmou assim
a chamada unidade sistemtica do conhecimento e o sistema
como a unidade de mltiplos conhecimentos, reunidos sob uma
nica ideia. Podemos perceber historicamente o afastamento
do modelo mecnico de sistema e a adoo do modelo orgnico,
modelo este ltimo que pressupe uma fora central a impos-
sibilitar sua decomposio, uma vez que sua composio seria
feita por relaes indissociveis (CARACIOLA, 2010, p. 110).
As formas de pensamento sistemtico e seu encadeamento
sucessivo pelo mundo ocidental em muito ultrapassam o objeto
de nosso propsito, de modo que, transportada a questo para
a modernidade, podemos afirmar que sistema significa aquilo
que construdo, destacada a articulao, o nexo das partes para
com o todo, sendo a sua estrutura o que lhe confere coeso.
Dessa forma, por sistema podemos captar a noo de um
conjunto de objetos e seus atributos, nas relaes entre eles es-
tabelecidas, conforme certas regras, sendo certo que a interao
entre tais elementos lhes confere sentido de coeso, indispen-
svel para a sua harmonia (FERRAZ JNIOR, 1997, p. 140).

Transportadas tais noes para a cincia do direito, flagrante a


constatao de que este no se confunde com sistema jurdico,
mas corresponde, sim, a uma realidade que pode ser estudada de
maneira sistemtica, sendo esta uma das tarefas que se impe ao
estudioso, numa operao que consiste em estabelecer um nexo
lgico entre as normas, conferindo-lhes, a partir de um esquema
mental, unidade de sentido e projeo normativa (CARACIOLA,
2010, p. 110).

Ocorre que, em caracterizando-se por ser aberto, incom-


pleto e estando em constante movimento, o sistema jurdico se
revela como uma realidade complexa, contendo, a par de uma
dimenso normativa, uma dimenso ftica e outra axiolgica, a
revelar, assim, uma contnua e dinmica inter-relao entre os

173
elementos fato, valor e norma, os quais so captados na tridi-
mensionalidade de Miguel Reale (1996, p. 64-68).
Nessa medida, destacamos o livro Teoria de los derechos fun-
damentales, de Robert Alexy (2001), em que o autor rompe com
a teoria tradicional positivista, segundo a qual, em no havendo
para o caso concreto apresentado uma resposta a ser retirada do
prprio sistema normativo, ao arbtrio ou discricionariedade
do magistrado caberia a soluo do conflito, desprezada que era
a possibilidade de aplicao dos princpios de direito.

3. PRINCPIO JURDICO: UMA DEFINIO


NECESSRIA

Em que pese a polissemia que envolve o vocbulo princ-


pio, de origem latina, principium, interessante registrar que o
termo remonta cincia geomtrica, designando as verdades
primeiras (BONAVIDES, 1998, p. 228).

Cumpre inicialmente destacar a difcil tarefa consistente na de-


limitao conceitual do vocbulo princpio, porquanto categoria
analtica e abstrata que , no comporta percepo sensorial,
caracterizando-se, assim, como uma expresso indeterminada,
fato que, somado flagrante polissemia que envolve o termo,
nos remete a uma realidade tormentosa (CARACIOLA, 2010,
p. 110).

Na concepo de Reale (1998, p. 60), os princpios so


considerados verdades ou juzos fundamentais que objetivam
alicerar e garantir um sistema de conceitos aplicveis a uma
dada poro da realidade, dotados de fora interpretativa, na
medida em que agasalham valores dotados de significao e
relevncia jurdica (BASTOS, 1997, p. 134).
Dotados, pois, de contedo normativo, direcionam a atua-
o do Poder Judicirio de sorte a impor s decises judiciais

174
sua observncia3. Consoante Jos Renato Nalini (1997, p. 41),
os princpios

[...] no constituem abstraes desprovidas de concreo. Exer-


cem uma funo ordenadora, apta a indicar rumo nos momentos
de instabilidade. Mostram-se intocveis quando da exegese de
textos bsicos, nos perodos de normalidade constitucional. So
sempre atuais, mas tambm direcionados ao povo.

3.1 Princpios e regras de um sistema: distines


possveis?

No estudo do tema adstrito aos princpios de um sistema,


importante destacar a evoluo na distino para com as re-
gras. Iniciamos nossa exposio a partir de Josef Esser (1961,
p. 169-171) que, em 1956, ao enunciar a definio de princpio
e distingui-lo da regra, apontou como critrio elemento para
a distino o grau de abstrao e generalidade da prescrio
normativa. Os princpios so dirigidos a um nmero indeter-
minado de pessoas e circunstncias, enquanto as regras, menos
genricas, estariam direcionadas a elementos de concretude
de certas condutas, mas tambm advertiu para a qualidade do
comando veiculado.
Assim que os princpios no estariam diretamente a vei-
cular ordens, mas sim fundamentos, critrios para justificao
de uma ordem (VILA, 2001, p. 6).
Ronald Dworkin (1999, p. 77-78), em sua teoria dos
princpios, abordou a questo asseverando a existncia de uma
estrutura lgica, pautada em critrios de classificao, a dife-
renciar os princpios das regras.

3
importante sublinhar que o sistema jurdico ptrio, tal como os de ori-
gem romanstica, considera os princpios fonte do direito, consoante ex-
pressa disposio legal contida nos seguintes diplomas: artigo 4 da Lei
de Introduo ao Cdigo Civil (Licc), artigo 8 da Consolidao das Leis
do Trabalho (CLT) e artigo 126 do Cdigo de Processo Civil (CPC).

175
Destacamos, ainda, a contribuio de Alexy (2001, p. 86-87)
que afirmou a fora normativa inerente aos princpios, rompen-
do, pois, com o entendimento que relegava os princpios a um
segundo plano. Alexy (2001, p. 86-87) tambm decodificou cri-
trios da generalidade e da qualidade como os distintivos entre
regras e princpios. No obstante, afirmou serem os princpios
deveres ou mandados de otimizao, aplicveis conforme as
possibilidades fticas e jurdicas, observada a aplicao da lei da
ponderao diante da oposio entre princpios (CARACIOLA,
2010, p. 110).
As normas exigem cumprimento pleno e, em sendo vlidas,
so obrigatrias: podem ser cumpridas ou descumpridas, mas
so obrigatrias (CARACIOLA, 2010, p. 86-87). E, em caso de
conflito, a soluo se impe ou pela introduo de uma exce-
o regra, exceo esta que deve ser apta a excluir o conflito,
4
ou pela invalidao de uma das regras em questo . Diverso
o tratamento conferido ao conflito entre princpios: diante da
coliso se conduz opo por um deles, observados critrios
de proporcionalidade segundo os valores consagrados na ordem
jurdica, sem que esse procedimento implique a invalidao e
consequente eliminao do princpio de menor peso relativo.
Abordagem contundente sobre o tema tambm desen-
volvida por Jos Joaquim Gomes Canotilho (1999, p. 1086): o
doutrinador portugus aponta alguns critrios distintivos. Os
princpios caracterizam-se como normas jurdicas impositivas que
veiculam mximas de otimizao e, ao no observarem a lgica
do tudo ou nada, permitem o balanceamento de valores e inte-
resses conforme o seu peso e a ponderao de outros princpios
conflitantes, de sorte que no se excluem, mas, sim, coexistem.

4
La distincin entre reglas y principios se muestra clarssima en las colisiones de
principios y em los conflictos de reglas. Comn a las colisiones de princpios y a los
conflitos de reglas es el hecho de que dos normas, aplicadas independientemente,
conducem a resultados incompatibles, es decir, a dos juicios de deber ser jurdico con-
tradictorios. Se diferencian em la forma como se soluciona el conflicto (ALEXY,
2001, p. 86-87).

176
Willis Santiago Guerra Filho (2000) enfatiza que as re-
gras possuem uma estrutura lgica dotada de tipificao com
a descrio de um fato, correlacionado a uma prescrio e uma
sano. Por seu turno, os princpios so da mesma forma do-
tados de validade positiva presentes na Constituio, mas no
traduzem um fato especfico que possa ser precisado com faci-
lidade atribuindo-se a consequncia jurdica que dali decorre.
Compreendem-se como indicadores demonstrando a opo, a
escolha e o valor escolhidos diante de vrias opes diante do
caso concreto (GUERRA FILHO, 2000, p. 17).
Impe-se considerar que a teoria lanada por Humberto
vila (2001, p. 6, grifo do autor) merece acolhida na medida
em que destaca a finalidade como uma das caractersticas mais
importantes dos princpios, definidos, nesse sentido, como nor-
mas imediatamente finalsticas e mediatamente de conduta, normas
estas de fundamental importncia na interpretao e aplicao
do direito.
Por uma viso mais contempornea do status galgado pelos
princpios, entendemos no ser possvel considerar o sistema
jurdico como to somente as normas elaboradas pelo legislador,
mas tambm formado pela integrao de regras e princpios,
superando-se a viso da escola positivista que conduz ao enten-
dimento da subsidiariedade no uso dos princpios apenas no sen-
tido de preenchimento de lacunas (ANDREUCCI, 2010, p. 76).
Buscando fornecer subsdios para diferenciar princpios e
regras, Robert Alexy (2001) debruou-se na anlise da resoluo
dos conflitos e das formas de soluo quando envolvidos prin-
cpios e regras. Considerou, assim, como uma das bases de sua
teoria o estudo dos conflitos, apresentando como concluso que
o embate entre regras pode ser solucionado partindo de duas
possveis formas de resoluo: por meio da instituio de uma
clusula de exceo ou pela via da invalidao de uma das normas
(ANDREUCCI, 2010, p. 78).
Em se tratando de princpios, os conflitos no se resolve-
riam como base no binmio tudo ou nada anteriormente rela-

177
tado como atributo prprio das regras jurdicas, mas de modo
diverso exigiria do intrprete uma valorao, sopesando e
ponderando os princpios colidentes a partir dos valores e do
peso manifestado no caso em concreto. Assim, diante do caso
concreto e de seu desenho especfico, os princpios se apre-
sentariam em diferentes graus de concretizao, interligados
e interdependentes dos delineamentos prprios da situao
apresentada, consideradas as possibilidades fticas e jurdicas
in casu. Levantadas todas as possibilidades, enfeixam-se de
maneira a fornecer ao intrprete a melhor forma de resolver.
Os princpios so normas que impem a realizao de algo da
melhor maneira possvel, combinando-se, assim, as possibilida-
des fticas e jurdicas no caso concreto. A partir de critrios de
ordem qualitativa, os princpios seriam mandados de otimiza-
o. No haveria hierarquizao de princpios, mas sopesamento
diante da melhor forma para solucionar aquele caso concreto.
Havendo colidncia de dois princpios, o de maior peso no caso
concreto ser aplicado sem que seja invalidado o princpio de
menor peso (ANDREUCCI, 2010, p. 79).
Verifica-se, a partir deste momento, a abertura para uma
atividade racionalmente executada e fundamentada pelo in-
trprete por meio do processo de ponderao (ANDREUCCI,
2010, p. 79). Inaugura-se assim uma nova fase para a resoluo
dos conflitos entre princpios partindo da ponderao, por meio
do estabelecimento de um princpio indispensvel e norteador,
qual seja, o princpio da proporcionalidade (ANDREUCCI,
2010, p. 79).
Considerados espcie de normas ao lado das regras, apre-
sentam-se no ordenamento constitucional sob o mesmo peso
hierrquico, j que a sua coliso somente ocorre nos casos
concretos, quando um princpio limita a irradiao de efeitos do
outro, momento em que o intrprete deveria aplicar a pondera-
o em busca da otimizao, entra em cena, neste momento a
necessidade de se balizar a ponderao por meio de um princpio
indispensvel para a teoria em comento, qual seja, o princpio da

178
proporcionalidade. indispensvel declarar que, diferentemente
das regras, em havendo colidncia de princpios, o acatamento
de um no implica desrespeito ao outro, mas sim no caso con-
creto h uma dimenso de peso (ANDREUCCI, 2010, p. 79).

4. ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE:


UMA QUESTO DE PRINCPIOS

Cumpre-nos explorar, no que diz respeito dogmatizao,


o enquadramento dos vetores informativos do ECA como prin-
cpios informativos desse sistema jurdico, e no apenas como
regras tcnicas de procedimento, uma vez que exteriorizam
pressupostos polticos de um ordenamento e podem variar
conforme interesses e razes polticas.
Nesse contexto, asseveramos que os princpios no se con-
fundem com regras tcnicas, na medida em que se constituem
em mandamentos nucleares que, ao alicerarem um sistema,
veiculam disposies fundamentais a definir a lgica e a racio-
nalidade desse mesmo sistema, conferindo-lhe, dessa forma,
sentido harmnico (MELLO, 1980, p. 230).
No que toca ao ECA, os princpios estabelecem e veiculam
imperativos, comandos que norteiam a atuao inclusive em
juzo, de sorte que, por isso, podem ser apresentados como
garantias jurdicas e processuais direitos fundamentais que devem
estar presentes para que se possa assegurar o devido processo legal na
medida em que venham exteriorizar fundamentos objetivos e
subjetivos na salvaguarda dos direitos fundamentais.
Impe-se, notadamente, o princpio nuclear do ECA, rela-
tivo doutrina da proteo integral, um enquadramento prin-
cipiolgico no sistema jurdico na medida em que se constitui
em elemento de interpretao desse mesmo sistema, de modo
a apontar para o ideal social e jurdico.
As disposies constitucionais sobre a criana e o ado-
lescente acompanham as previses da Declarao Universal

179
dos Direitos da Criana, adotada pela Organizao das Naes
Unidas (ONU) em 20 de novembro de 1959, nos seguintes
termos: a criana, em virtude de falta de sua maturidade fsica
e mental, precisa de proteo e cuidados especiais, inclusive
proteo legal apropriada antes e depois do nascimento. Ainda,
a Conveno dos Direitos da Criana, em 20 de novembro de
1989, obrigando os pases signatrios a adotar em sua legislao
interna seus trs princpios bsicos: proteo especial como ser
em desenvolvimento; o desenvolvimento da criana no seio de
sua famlia; a prioridade da criana para todas as naes signa-
trias, a proteo integral a razo fundante dessa conveno.
O artigo 227, caput, e o 1 da Magna Carta trazem a
obrigatoriedade da interveno estatal em relao criana e
ao adolescente. Dessa forma, no apenas o Estado que tem o
dever de atuao, mas tambm toda a sociedade. Surge, assim,
o dever de cooperao da sociedade, bem como da famlia,
com o Estado, para assegurar os direitos fundamentais da
criana e do adolescente (SMANIO, 2010, p. 63).
O princpio da prioridade absoluta encontra-se disposto
constitucionalmente no artigo 227 da Constituio Federal de
1988, bem como se estabelece nos artigos 4 e 100, pargrafo
nico, II, da Lei n 8.069/90. A garantia da prioridade consiste
em receber, primeiramente, proteo e socorro, em quaisquer
circunstncias; atendimento preferencial nos servios pblicos
e de relevncia pblica; prioridade na formulao e execuo de
polticas sociais pblicas; destinao preferencial de recursos
pblicos nas reas de atendimento infncia e adolescncia.
Estabelece assim que h a primazia em favor das crianas e dos
adolescentes em todas as esferas de interesse, quer seja judicial,
extrajudicial, administrativo, social ou familiar, o que significa
que o interesse infantojuvenil deve preponderar. um princ-
pio que no est aberto a indagaes ou ponderaes sobre o
interesse a tutelar em primeiro lugar, j que a escolha foi feita
pelo legislador constituinte, em nome da nao. primeira
vista, pode parecer injusto, mas se trata aqui de interesses a
se ponderar.

180
Ainda que todos os cidados sejam iguais, sem desmerecer
adultos e idosos, quais so aqueles cuja tutela de interesses
mostra-se mais relevante para o progresso da nossa Nao? Se
pensarmos que o Brasil o pas do futuro frase de efeito
ouvida desde a dcada de 1970 e que este depende de nossas
crianas e jovens, torna-se razovel e acertada a opo do le-
gislador constituinte (AMIN, 2013, p. 61).

Estabeleceu tambm o ECA o princpio da solidariedade


entre famlia, comunidade, sociedade e Estado, asseverando-se
que todos so corresponsveis pelo desenvolvimento integral
da criana e do adolescente.

5. A CRIANA E O ADOLESCENTE COMO SUJEITOS


DE DIREITOS E A LEI MENINO BERNARDO:
POR UMA INTERPRETAO CONSTRUTIVA
E UMA EDUCAO DIALGICA

Com a edio do estatuto, passa-se a considerar a criana


e o adolescente como sujeitos de direito e no como objetos.
Podero, pois, exercer livremente os direitos humanos reconhe-
cidos internamente que, positivados, passam a ostentar o status
de fundamentais. Tal concluso encontra guarida no inciso IV
do artigo 3 da Constituio Federal, que determina ser obje-
tivo fundamental da Repblica Federativa do Brasil promover
o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor,
idade e quaisquer outras formas de discriminao (ROSSATO;
LPORE; CUNHA, 2014, p. 93).
Acompanhando esse novo contexto h que se registrar a
importncia da interpretao para o direito. Cabe ao intrprete
o papel de mediador entre o texto frio da lei e o caso concreto
no qual haver a aplicabilidade do dispositivo. Portanto, o ato
interpretativo do profissional do direito no se resume a uma
simples leitura, pelo contrrio, requer muito mais inteleco e
um papel criador da norma jurdica ao contexto social no qual
est inserida.

181
Como j dito anteriormente, o processo sistemtico parte da
noo de conjunto. Assim, o direito um todo e como tal deve
ser contemplado. As normas interagem e se ligam de maneira
sistmica. Resta inconteste que, para se apreender o real e ver-
dadeiro alcance do dispositivo normativo, faz-se necessria a sua
anlise por meio de um processo de raciocnio no qual as normas
dialoguem entre si e formem um todo resguardado pela unidade,
pela harmonia e pela coerncia (ANDREUCCI, 2005, p. 121).
Para a compreenso da norma, indispensvel se faz sua
anlise histrica que pressupe a verificao de seus antece-
dentes evolutivos e suas fontes motivadoras para sua efetiva
criao. As proposituras legiferantes, os debates legislativos,
as discusses, os aditivos, discusses, votaes, bem como
todos os estudos preparatrios apresentados pelos expertises ao
tema, so objeto da mais alta valia para o hermeneuta. Nesse
momento, as digresses so absolutamente necessrias para a
compreenso do porqu e das razes para tal oferta legislativa.
O ser e o vir a ser entrelaam-se e se mostram como discursos
argumentativos para a compreenso do fato social a ser regulado.
Finalmente, e que nos interessa sobremaneira no presente
ensaio, a ocorrncia do processo interpretativo de natureza
sociolgica ou teleolgica. Tal processo pressupe a finalidade,
o objetivo, a inteno. Por esse expediente hermenutico, cabe
ao intrprete o papel de alinhavar os fatos sociais s exigncias
do bem comum e aos fins sociais. Dever coadunar a norma aos
novos tempos, aos novos reclamos, s novas realidades sociais.
H uma participao proativa do hermeneuta nesse momento,
na medida em que se d um verdadeiro ato de criao, ou seja,
uma verdadeira interpretao construtiva.
Na interpretao construtiva, h uma busca constante para
5
a apreenso dos valores propugnados como a ultima ratio da lei,
5
Nesse sentido, ver Reale (1996, p. 292): o fim da lei sempre um valor,
cuja preservao ou atualizao o legislador teve em vista garantir, arman-
do-o de sanes, assim como tambm pode ser fim da lei impedir que
ocorra um desvalor. Ora, os valores no se explicam segundo nexos de

182
afinados que devem estar com os anseios sociais e as exigncias
do bem comum.
Carlos Maximiliano (2000, p. 152) destaca a importncia
que deve ser dada ao elemento teleolgico:

O fim inspirou o dispositivo; deve, por isso mesmo, tambm


servir para lhe limitar o contedo; retifica e completa os carac-
teres na hiptese legal e auxilia a precisar quais as espcies que
na mesma se enquadram. Fixa o alcance, a possibilidade prtica;
pois impera a presuno de que o legislador haja pretendido
editar um meio razovel e, entre os meios possveis, escolhido
o mais simples, adequado e eficaz.

E essa a perspectiva adotada pelo ECA, batizado tcnica,


filosfica e valorativamente de doutrina da proteo integral da
criana, cabendo citar:

Dentro dessa perspectiva, a alteridade ora identificada, consis-


tente em aferir, de maneira concreta, o interesse da criana e do
adolescente, aliado proteo integral, qualifica a atividade que
o intrprete dever realizar para buscar o verdadeiro sentido e
alcance das normas do ECA.
O interesse maior da criana e do adolescente, portanto, consiste
em princpio fundante das normas do ECA, j que pretende
aferir no um interesse qualquer mas o maior.
E por maior no se imagina o tamanho ou extenso, mas em
qualidade. O maior interesse, portanto, deve representar o
pice de uma investigao de maneira a aferir o que realmente
ser significativo, agregador e qualificativo para a criana e
adolescente.
No se olvide, contudo, que as normas jurdicas sejam de na-
tureza dispositiva, permitindo-se criana e ao adolescente a
discricionariedade de sua aplicao. Nada disso.

causalidade, mas s podem ser objeto de um processo compreensivo que


se realiza atravs do confronto das partes, com o todo e vice-versa, ilumi-
nando-se e esclarecendo-se reciprocamente, como prprio de qualquer
estrutura social.

183
A premissa outra. preciso no se afastar da ideia de que
o ECA enfeixa uma proteo integral e essa operacionalidade
somente atingir a sua finalidade toda vez que, sendo poss-
vel, haja participao dos protagonistas que se busca proteger,
aferindo, concretamente, qual o melhor interesse de maneira
a se efetivar-lhe, de modo favorvel, a defesa de seus direitos e
interesses (CAMILLO, 2010, p. 45).

O ECA tambm traa, em seus artigos 5 e 6, as diretrizes


hermenuticas para sua interpretao e aplicao, destacando
a necessidade de punio a qualquer atentado, por ao ou
omisso, aos direitos fundamentais da criana e do adolescente;
a determinao de que nenhuma criana ou adolescente ser
objeto de qualquer forma de violncia, negligncia, explorao,
discriminao, crueldade e opresso, e que, na interpretao
da lei, sero considerados os fins sociais a que ela se dirige, as
exigncias do bem comum, os direitos e deveres individuais e
coletivos, e a condio peculiar da criana e do adolescente como
pessoas em desenvolvimento.
Assim, acompanhando a sistemtica propugnada pelo
ECA, procurando demonstrar que a violncia contra a criana e
o adolescente fato recorrente, em especial, no mbito familiar,
deu-se a aprovao da Lei n 13.010, de 26 de junho de 2014,
com o intuito de disciplinar a no aplicao de castigos fsicos e
outras formas de violncia a crianas e adolescentes. A norma foi
batizada popularmente como Lei da Palmada. Concebe-se como
a ultima ratio, a razo maior do legislador, a aplicao teleolgica
que dever guiar os intrpretes, de que o tratamento cruel e os
castigos verbais, fsicos ou vexatrios no se constituem como
formas possveis de educao a servio das famlias e de seus
responsveis.
A Lei n 13.010/2014 altera o ECA na medida em que
estabelece o direito de crianas e adolescentes serem educados
e cuidados sem castigos fsicos ou tratamento cruel degradante,
tambm altera a Lei n 9.394/96, na inteno de que sejam ensi-
nados, nos estabelecimentos de ensino, contedos relativos aos

184
direitos humanos e preveno de todas as formas de violncia
contra a criana e o adolescente, includos como temas trans-
6
versais . Nesse sentido, a lei discorre sobre o veto a posturas
dos adultos que caracterizem violncia fsica ou tratamento
humilhante para com os menores, com a finalidade de discipli-
n-los ou reprimir o comportamento considerado inadequado
(MOURA; SANTIAGO, 2015).
Entre as crticas encontradas, enfileiram-se argumentos
apontados por especialistas ao salientarem que a Lei Menino
Bernardo no oferece grandes contribuies por se tratar de
uma normatizao que j estava especificada no ECA, nos ar-
tigos 5, 13, 17 e 18, ao disciplinar que direito da criana e
do adolescente a proteo, livre de tratamentos violentos, em
respeito dignidade deles como pessoas humanas (MOURA;
SANTIAGO, 2015).
A recepo social da lei, no mbito das famlias, foi no
sentido de uma certa equivocidade, como que se o Estado
dispusesse, como um Leviat, de total gerncia na vida privada
7
das famlias . H ainda um senso comum de que um tapinha

6
O debate acerca da aprovao da Lei Menino Bernardo trouxe grande mo-
bilizao social, e, entre as organizaes no governamentais que a apoia-
vam, cabe citar a atuao da Rede No Bata, Eduque e o resumo de seus
argumentos: 1 Os castigos fsicos e tratamento humilhante so uma
violao dos direitos humanos de crianas e adolescentes. 2 A lei, alm
de um instrumento jurdico, um marco moral e tico de princpios e va-
lores. 3 A lei explicitar que as crianas tm direito a receber educao,
orientao, cuidado e disciplina sem o uso de castigo fsico ou tratamento
humilhante. 4 A lei assessorar todos os atores do Sistema de Garantida
de Direitos da Criana e do Adolescente, evitando subjetividades como,
por exemplo, o que castigo moderado ou imoderado. 5 A lei contribui-
r para o estabelecimento de polticas pblicas de orientao e apoio aos
pais, para que se sintam de posse das melhores ferramentas de educao
e sem necessidade do uso da violncia. Disponvel em: <http://www.
http://www.naobataeduque.org.br/documentos/Porque%20somos%20
a%20favor%20da%20lei_RNBE.pdf>. Acesso em: 10 jun. 2015.
7
Nesse sentido, ver Venosa (2005, p. 27): no pode tambm o Estado
deixar de cumprir sua permanente funo social de proteo famlia,

185
no di e o iderio de que os castigos fsicos ou psicolgicos
moldariam o carter de uma criana. A cultura da violncia
que gera violncia ainda se encontra presente e passada de
gerao a gerao como a forma correta para se educar.
No mesmo sentido so as percepes de Hannah Arendt
(1985, p. 30):

A violncia pode gerar o vigor que a extenso de uma inde-


pendncia. A fora, que utilizada como sinnimo de violncia,
apesar de terem conceitos diferentes, que pode gerar um
poder, apesar de que este tende ao fracasso, pois o poder deve
ser investido e no imposto. Nestes moldes a violncia no se-
ria fonte geradora de autoridade, seria na verdade a imposio
de algo visando a um efeito imediato, mas fadado ao fracasso.

Vale destacar que a maioria dos especialistas em medicina,


psicologia, servio social e pedagogia entende que a alterao
legislativa benfica porque nenhuma forma de castigo ou
tratamento cruel ou degradante pressuposto para a educao
ou a convivncia familiar ou comunitria. Ademais, um castigo
fsico considerado moderado ou irrelevante quase sempre acaba
sendo o primeiro passo para a prtica de atos violentos de maior
intensidade ou envergadura, desembocando em srios prejuzos
fsicos e psicolgicos s crianas e aos adolescentes (ROSSATO;
LPORE; CUNHA, 2014, p. 159).
Pautada no medo e na violncia, essa forma de educar e
criar os filhos extremamente reducionista e se manifesta de
forma a corroborar um estado de coisas latente e presente em
nossa sociedade:

Essa perpectiva, sugere uma viso restrita de educao, e por


que no dizer contraditria, j que uma postura educativa

como sua clula mater, sob pena de o prprio Estado desaparecer, ceden-
do lugar ao caos. Da por que a interveno do Estado na famlia fun-
damental, embora deva preservar os direitos bsicos de autonomia. Essa
interveno deve ser sempre protetora, nunca invasiva da vida privada.

186
violenta tende a formar sujeitos tambm violentos e intole-
rantes, ou de outro modo extremamente submissos. Ligada
a esses dois aspectos est a ausncia de reconhecimento do
outro enquanto ser de direito, assim como do compromisso
com o mundo. O que pode ser interpretado como carncia de
princpios ticos favorveis conscientizao e formao dos
sujeitos. Considerando os limites de tais leituras, apontamos
como um caminho formativo autntico, a educao dialgica
(MOURA; SANTIAGO, 2015).

Nos moldes propugnados por Paulo Freire (1983), a


educao, seja no mbito da escola ou das relaes familiares,
deve estar voltada ao dilogo, pautado na ao e reflexo. Nas
relaes de dominao, dilogo e amor esto ausentes. Dilogo
o encontro dos homens para Ser Mais para construir sua auto-
nomia. Para que a educao promova no educando a autonomia,
essencial que ela seja dialgica, pois assim h espao para que
a criana seja sujeito, para que ela mesma assuma responsavel-
mente sua liberdade e, com a ajuda da famlia, desenvolva-se
e transforme-se (FREIRE, 1983, p. 97).O dilogo implica a
transformao do mundo. A pronncia do mundo um ato de
criao e recriao, um ato de amor (FREIRE, 1983, p. 97).
Assim, noo cedia que a educao de crianas e ado-
lescentes pressupe o dilogo, a confiana, a responsabilidade
e o respeito mtuo, consagrados que esto como sujeitos de
direito. Nesse contexto, impe registrar, enfaticamente, que a
Lei Menino Bernardo vem para reiterar, ratificar que a interpre-
tao dos direitos da criana e do adolescente est sempre sob a
gide da construo, da formao e do pleno desenvolvimento. A
educao emancipatria e dialogada e sempre ser a melhor
forma para a educao cidad e plena de crianas e adolescentes.
A novel legislao valora-se como pressuposto axiolgico da
no violncia, da educao para paz e pelo fortalecimento de
crianas e adolescentes como signatrios de direitos humanos
fundamentais. Eis a razo da Lei Menino Bernardo, eis a diretriz
hermenutica do intrprete contemporneo.

187
REFERNCIAS

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189
Parte III

A INSERO DA VIOLNCIA
DOMSTICA CONTRA CRIANAS
E ADOLESCENTES NA AGENDA
DAS POLTICAS PBLICAS
A LEI MENINO BERNARDO
9

AS POLTICAS PBLICAS
E A LEI MENINO BERNARDO
Antonio Cecilio Moreira Pires1
Lilian Regina Gabriel Moreira Pires2

1. A CONDUTA HUMANA COMO OBJETO


DO DIREITO

Para Carlos Cossio (1954, p. 49-51), fundador da escola


de pensamente jurdico denominado egologimo, o objeto que
o jurista deve conhecer no so as normas, mas sim a conduta
humana enfocada, porque as normas jurdicas so s conceitos
com os quais aquela conduta conhecida como conduta.
1
Mestre e doutor em Direito do Estado pela Pontifcia Universidade Ca-
tlica de So Paulo (PUC-SP) e graduado em Direito pela Universidade
Presbiteriana Mackenzie (UPM). Professor de Direito Administrativo da
UPM e professor convidado da Escola Superior de Direito Constitu-
cional (ESDC) da Universidade Federal do Mato Grosso (UFMT) e do
Curso de Ps-Graduao Lato Sensu do Cogeae da PUC-SP. Coordena-
dor adjunto da Faculdade de Direito da UPM, membro do Grupo de
Pesquisa (MackPesquisa) Violncia contra a criana e o adolescente:
educando agentes transformadores, advogado e consultor jurdico.
2
Mestra e doutoranda em Direito do Estado, concentrao em Direi-
to Urbanstico, pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo
(PUC-SP) e graduada em Direito pela Universidade Presbiteriana
Mackenzie (UPM). Professora de Direito Administrativo, Urbansti-
co e Econmico da UPM, membro do Grupo de Pesquisa (MackPes-
quisa) Violncia contra a criana e o adolescente: educando agentes
transformadores, assessora jurdica da Secretaria dos Transportes
Metropolitanos de So Paulo (CMCP) e advogada.

193
Em outras palavras, isso quer dizer que a normatividade
jurdica se constri a partir da relao do sujeito com a norma,
pelo que, certo dizer, ser em razo da conduta que se formar
a norma jurdica.
Maria Helena Diniz (2001, p. 57) muito bem observa que o
homem um animal gregrio pela prpria natureza, coexistindo
com outros. Assim que a conduta de um interfere na dos ou-
tros, havendo, pois, o inevitvel choque das mltiplas condutas
existentes, existindo uma sria necessidade de limit-las, com
vistas a assegurar um mnimo aceitvel de convivncia.
Com efeito, olhando-se o direito pela tica dos autores
em comento, notadamente o direito pblico, visualizamos uma
pluralidade de valores permeados por uma dinmica essencial-
mente poltica.
Por conseguinte, no pode o direito, em razo de uma viso
estritamente positivista, a nosso ver, bastante superada, enclau-
surar-se a ponto de estar fechado para uma interdisciplinaridade,
como aponta Maria Paula Dallari Bucci (2006, p. 1-2) ao afirmar
que muitos institutos jurdicos buscam novo sentido ou nova
fora mediante contato com outras reas do conhecimento.
V-se, claramente, que os juristas encontram-se desafiados
a dar ao direito uma maior amplitude, que sempre se sustentou
em um sistema de ideias devidamente hierarquizadas mediante
a edio de normas jurdicas. Hodiernamente, o direito no pode
ficar relegado ao mero estabelecimento de normas de carter
organizacional ou de meras condutas, devendo recepcionar
valores, notadamente aqueles de carter social.

2. A DEMOCRACIA E OS DIREITOS
FUNDAMENTAIS

Constituem-se em valores democrticos a liberdade e a


igualdade, das quais se presume um ambiente propcio ao de-
senvolvimento das liberdades pblicas.

194
Em razo disso, certo dizer que a Constituio Federal
de 1988 estabelece os direitos do homem e do cidado, me-
diante o rol das denominadas liberdades pblicas. A doutrina
constitucional brasileira emprega, com um mesmo sentido,
as expresses liberdades pblicas, direitos humanos, direitos
subjetivos pblicos e direitos fundamentais.
Luiz Alberto David Arajo e Vidal Serrano Nunes Jnior
(2005, p. 108), ao se debruarem sobre o tema, afirmam que
a expresso liberdades pblicas no suficiente para a correta
acepo e extenso dos direitos constitucionalmente protegidos,
entendendo que a terminologia direitos fundamentais signifi-
cativamente mais precisa, indicando no s a situao relativa
defesa do cidado perante o Estado, como tambm os interesses
jurdicos de carter social, poltico ou difuso.
No sem razo, portanto, que a Constituio Federal
de 1988 adota, em seu Ttulo II, a expresso Dos Direitos e
Garantias Fundamentais, com vistas proteo da dignidade
humana em suas mltiplas facetas.
Para aquilo que nos interessa, vamos focar os nossos esfor-
os nos direitos sociais, ditos de segunda gerao, cuja essncia
a preocupao com as necessidades do ser humano. O homem,
a partir de ento, reclama por uma nova forma de proteo
dignidade, devendo o Estado fazer-se presente, mediante uma
atividade prestacional, buscando suprir as carncias individuais
e sociais do indivduo, impondo a criao de polticas pblicas,
isso sem falar dos direitos de terceira gerao relativos ao meio
ambiente.

3. O BERO CONSTITUCIONAL DAS POLTICAS


PBLICAS

A Constituio de 1988 consagrou como norma consti-


tucional diversos dispositivos que, em verdade, nada mais so
que polticas pblicas constitucionalizadas, embora, e bom que

195
se diga desde logo, nada impea que a sua institucionalizao
acontea mediante outros atos normativos leis, decretos e at
mesmo contratos.
Com o objetivo de listar as polticas pblicas que recebe-
ram guarida constitucional, temos, no artigo 21, XIX, a Poltica
Nacional de Recursos Hdricos e, nos artigos 23, VI e VII, 235,
a previso da Poltica Nacional do Meio Ambiente.
Maria Paula Dallari Bucci (2006, p. 15) destaca que o ca-
ptulo II, Das Finanas Pblicas, do Ttulo VI, da Tributao
e Oramento, traz, em seu bojo, os instrumentos orament-
rios Plano Plurianual (PPA) e Lei de Diretrizes Oramentrias
(LDO) como expresses jurdicas de polticas pblicas, enten-
dendo que essa vocao da prpria natureza do instrumento,
j vindo firmada, inclusive, no artigo 2 da Lei n 4.320, de 17
de maro de 1964.
Encontra-se previsto em nossa Lei Maior o artigo 175,
pargrafo nico, III, que, ao disciplinar a prestao do servio
pblico, estabelece a necessidade de uma poltica tarifria.
Segue-se, ainda, no Ttulo VIII de nossa Lei Fundamental, a
meno s polticas pblicas relativa a seguridade social, sade,
educao, cultura e desporto, a partir do artigo 194.
No artigo 182, prev-se a poltica de desenvolvimento
urbano de competncia do Poder Pblico municipal, sem falar
do artigo 187 da poltica agrcola que deve ser planejada e exe-
cutada nos termos da lei.
Em ltima anlise, a Lei Magna no mais se limita a
estabelecer o desenho do Estado, recepcionando o exerccio
de atividades estatais, denominadas de polticas pblicas que
devem necessariamente ser implementadas pelo Poder Pblico.

4. OS ASPECTOS CONCEITUAIS DA POLTICA


PBLICA

A questo conceitual sempre tarefa rdua. Entretanto, no


pode o intrprete se furtar de enfrentar os problemas decorrentes

196
da conceituao de qualquer instituto jurdico, pois ser em ra-
zo dessa delimitao que passaremos a ter a ideia da natureza
das diversas figuras jurdicas contempladas em nosso sistema.
Para a consecuo dessa tarefa, importa dizer, em um pri-
meiro momento, que a poltica que nos interessa aquela que
diz respeito ao governo das sociedades de determinado Estado.
Por conseguinte, em razo da ideia de que a poltica, antes
de tudo, um ato de governo, correto dizer que a poltica
pblica se traduz em uma ao governamental. Maria Paula
Dallari Bucci (2002, p. 239), em sua obra Direito administrativo
e polticas pblicas, observa:

Polticas pblicas so programas de ao governamental visan-


do coordenar os meios disposio do Estado e as atividades
privadas, para a realizao de objetivos socialmente relevantes
e politicamente determinados.

O conceito da autora muito bem revela que o Estado o


principal ator a conduzir a ao governamental, ressaltando,
ainda, que as polticas pblicas no podem ser consideradas
isoladamente, mas apenas no contexto de um programa que,
em nosso sentir, importa em sucessivas aes, todas voltadas
para a finalidade de cumprir um objetivo social entendido como
relevante.
Calha aqui, por pertinente que registrar, que a escolha
daquilo que se entende por socialmente relevante passa pelo
plano poltico de escolha, sendo posteriormente erigido na
carta constitucional, na lei ou mediante outros instrumentos
normativos.
Talvez, em razo de nossa tica significativamente pragm-
tica, temos que a fixao dos objetivos da poltica pblica deve
ser pautada por critrios de razoabilidade e proporcionalidade,
de modo que a sua implementao seja faticamente possvel,
levando-se em conta, principalmente, os aspectos econmicos
e jurdicos envolvidos.

197
Deveras, para que a poltica pblica possa ser efetivamente
implementada, observados os parmetros da razoabilidade e
proporcionalidade, impe-se ao Estado a obrigatoriedade de for-
mulao de um adequado planejamento, em obedincia inclusive
ao princpio da eficincia. Gilberto Bercovici (2006, p. 145) ensina
em seu magistrio:

O planejamento coordena, racionaliza e d uma unidade de


fins atuao do Estado, diferenciando-se de uma interveno
conjuntural ou casustica o plano e a expresso da poltica geral
do Estado. E mais do que um programa, e um ato de direo
poltica, pois determina a vontade estatal por meio de um con-
junto de medidas coordenadas, no podendo limitar-se a mera
enumerao de reivindicaes. E por ser expresso desta vontade
estatal, o plano deve estar de acordo com a ideologia constitucio-
nal adotada. O planejamento est, assim, sempre comprometido
axiologicamente, tanto pela ideologia constitucional como pela
busca da transformao do status quo econmico e social.

Em que pesem os diversos aspectos que envolvem o plane-


jamento, em razo dele que ser possvel o atingimento dos fins
desejados, transformando-se, futuramente, a realidade social.
Este breve escoro leva-nos a afirmar que a poltica pblica
deve ser entendida como um conjunto de aes integrantes de
um programa governamental, adequadamente planejado, com
vistas a atingir objetivos consagrados como socialmente rele-
vantes, mediante a edio de regular instrumento normativo.

5. BREVE SNTESE DA LEI MENINO BERNARDO

Ainda que a Constituio Federal trate, entre outros, da


criana e do adolescente, em seu artigo 226 no podemos dizer
que se estabeleceu constitucionalmente obrigatoriedade da
implementao de uma poltica pblica, embora, a nosso ver,
tal hiptese encontre-se implicitamente prevista no dispositivo
sobredito.

198
De qualquer modo, a Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990,
veio dispor sobre a proteo integral criana e ao adolescente,
e foi alterada pela Lei Menino Bernardo, objetivando estabelecer
o direito de estes serem cuidados e educados sem o uso de cas-
tigos fsicos ou de tratamento cruel e degradante, como formas
de correo, disciplina e educao ou a qualquer outro pretexto.
As pessoas passveis de ser sancionadas, em razo do
descumprimento das disposies da legislao em comento,
encontram-se devidamente minudeadas no artigo 18-B da Lei
n 8.069/90, figurando, assim, os pais, os integrantes da famlia
ampliada, os responsveis, os agentes pblicos executores de me-
didas socioeducativas ou qualquer pessoa encarregada de cuidar
de crianas e adolescentes, trat-los, educ-los ou proteg-los.
O referido dispositivo, no qual constam as medidas cabveis
espcie que, em um primeiro momento, no possuem a natu-
reza jurdica de sano propriamente dita, de responsabilidade
3
do Conselho Tutelar .

6. O CONSELHO TUTELAR

Segundo o artigo 131 do Estatuto da Criana e do Ado-


lescente, o Conselho Tutelar rgo permanente e autnomo,

3
Art. 18-B. Os pais, os integrantes da famlia ampliada, os responsveis,
os agentes pblicos executores de medidas socioeducativas ou qualquer
pessoa encarregada de cuidar de crianas e de adolescentes, trat-los, edu-
c-los ou proteg-los que utilizarem castigo fsico ou tratamento cruel ou
degradante como formas de correo, disciplina, educao ou qualquer outro
pretexto estaro sujeitos, sem prejuzo de outras sanes cabveis, s se-
guintes medidas, que sero aplicadas de acordo com a gravidade do caso:

I encaminhamento a programa oficial ou comunitrio de proteo
famlia; II encaminhamento a tratamento psicolgico ou psiquitrico;
III encaminhamento a cursos ou programas de orientao; IV obriga-
o de encaminhar a criana a tratamento especializado; V advertncia.
Pargrafo nico. As medidas previstas neste artigo sero aplicadas pelo
Conselho Tutelar, sem prejuzo de outras providncias legais.

199
no jurisdicional, encarregado pela sociedade de zelar pelo
cumprimento dos direitos da criana e do adolescente definidos
nessa lei.
Cada municpio e cada regio administrativa do Distrito
Federal devero contar com, no mnimo, um Conselho Tutelar
como rgo integrante da administrao pblica local, composto
de cinco membros, escolhidos pela populao local para man-
dato de quatro anos, permitida uma nica reconduo mediante
novo processo de escolha.
Note-se, portanto, que o Conselho Tutelar no possui per-
sonalidade jurdica, caracterizando-se, pois, como rgo pblico
e, portanto, uma unidade de competncia, destinada a expressar
a vontade administrativa da pessoa jurdica qual pertence.
O interessado em se candidatar a membro do Conselho
Tutelar dever atender aos requisitos de reconhecida idoneidade
moral, idade superior a 21 anos e residir no municpio, e a even-
tual remunerao dos conselheiros depender de lei especfica.
Para melhor entender as peculiaridades dos conselhos tute-
lares, impende considerar a Resoluo n 75/2001 do Conselho
Nacional da Criana e do Adolescente (Conanda) que dispe
sobre os parmetros de sua criao e funcionamento.
Em apertada sntese, ainda que os conselhos tutelares
sejam considerados rgos pblicos, no se subordinam aos
Poderes Executivo e Legislativo Municipais, ao Poder Judicirio
ou ao Ministrio Pblico, constituindo-se em rgo de nature-
za autnoma, nos termos do artigo 5 da referida resoluo e,
portanto, em nosso entender sui generis, no contexto do regime
jurdico administrativo.
Melhor explicando, os rgos pblicos so fruto do fen-
meno jurdico da desconcentrao que implica distribuio de
competncia, dentro de uma mesma pessoa jurdica e, portanto,
sob o regime da subordinao, que importa na obrigatoriedade
de um controle interno.
Contudo, o artigo 5 da resoluo examinada terminou
por retirar dos conselhos tutelares, como rgo pblico, uma

200
de suas principais caractersticas, decorrentes do princpio da
hierarquia: a subordinao.
Conquanto tal hiptese seja juridicamente discutvel, no
temos dvidas de que qualquer rgo pblico deve se submeter
ao controle, pelo que entendemos que o regime do Conselho
Tutelar deve pautar-se, minimamente, pela vinculao, impondo
ao Poder Executivo Municipal, a quem cabe a competncia para
criao dos conselhos, um controle de natureza finalstica.
Cumpre-nos deixar claro, por pertinente, que a autonomia
dos conselhos tutelares no capaz de exoner-los da fiscaliza-
o do Tribunal de Contas, do Ministrio Pblico e da Justia da
Infncia e da Juventude, at porque a sua natureza jurdica de
rgo pblico e, portanto, submetido ao princpio da legalidade,
nos termos do artigo 37, caput, de nossa Lei Fundamental.
Em suma, essa autonomia de carter institucional,
limitando-se a garantir que as decises dos conselhos, no m-
bito de suas competncias, no sofram ingerncias de quem
quer seja, desde que emanadas em estrita consonncia com os
preceitos legais.
De sua vez, vlido destacar que o artigo 6 da Resoluo
n 75/2001 dispe que o Conselho Tutelar rgo pblico de
carter no jurisdicional, destinado a desempenhar funes
administrativas direcionadas ao cumprimento dos direitos da
criana e do adolescente, sem integrar o Poder Judicirio.
Com isso, temos uma desjurisdicionalizao do atendimento,
posto que se retiraram do Poder Judicirio os chamados casos
sociais ou seja, aquelas hipteses em que a priori no existe
a necessidade de uma deciso judicial que podem ser resolvi-
dos administrativamente, imprimindo a necessria agilidade na
resoluo dos casos postos ao crivo dos conselhos.
Vlido lembrar que a Resoluo n 139/2011 bastante
enftica ao determinar que a atuao do Conselho Tutelar deve
ser voltada soluo efetiva e definitiva dos casos atendidos
com o objetivo de desjudicializar, desburocratizar e agilizar o
atendimento de crianas e adolescentes, pelo que parece-nos

201
bastante correto que a funo do membro do conselho exija
dedicao exclusiva, vedado o exerccio concomitante de qual-
quer outra atividade pblica ou privada.

7. A IMPLEMENTAO DA POLTICA PBLICA


PELOS CONSELHOS TUTELARES

Em carter preliminar, vale dizer que foi atribudo ao Co-


nanda competncia para elaborar normas gerais para a formu-
lao e implementao da poltica nacional de atendimento dos
direitos da criana e do adolescente, nos termos do artigo 1
do Decreto n 5.089/2004, cabendo ao Conselho Tutelar aplicar
as medidas protetivas, sem prejuzo de tambmcontribuir para
o planejamento e a formulao de polticas pblicas e planos
municipais.
Por sua vez, o artigo 86 do Estatuto da Criana e do Ado-
lescente determina que a poltica de atendimento dos direitos
da criana e do adolescente far-se- por meio de um conjunto
articulado de aes governamentais e no governamentais da Unio,
dos Estados, do Distrito Federal e dos municpios.
Destarte, percebe-se que o comando legal determina,
expressamente, a necessidade de um trabalho que deve ser de-
senvolvido pelos conselhos com os demais agentes envolvidos
na defesa dos direitos das crianas e dos adolescentes, tanto no
que diz respeito s pessoas jurdicas de direito pblico como
no que concerne s de direito privado.
Convm registrar que a Lei Menino Bernardo, em seu
artigo 70-A, veio a enfatizar a articulao necessria entre os
diversos entes, posto que prev, de forma incisiva, que a Unio,
os Estados, o Distrito Federal e os municpios devero atuar de
forma articulada na elaborao de polticas pblicas e na exe-
cuo de aes destinadas a coibir o uso de castigo fsico ou de
tratamento cruel ou degradante e difundir formas no violentas
de educao de crianas e adolescentes.

202
Com isso, fica claro que a poltica pblica que deve ser im-
plementada para atender ao objetivo de coibir o uso de castigo
fsico ou tratamento cruel ou degradante, difundindo formas
no violentas de educao, depende de uma integrao entre
os diversos atores envolvidos.
Em que pese a disposio legal obrigatria, com relao
a essa articulao, no so necessrias maiores ilaes para se
concluir que a sua implementao apresenta uma srie de difi-
culdades, configurando-se em desafio dirio para os conselheiros
espalhados por nosso pas, sendo obrigados a conviver com a
precariedade das diversas instituies envolvidas.
O grande desafio aquilo que se denomina atendimento em
rede que exige uma articulao, integrao e complementaridade
das diversas atividades de cada rgo ou da prestao de servios
envolvida (CASTRO; OLIVEIRA, 2009, p. 227).
Ainda que a questo suscitada, relativa ao atendimento
em rede, seja caracterizada por uma srie de aes que no se
4
encontram na integralidade no campo do direito , motivo pelo
qual passamos ao largo por essa temtica, ainda que algumas
delas j tenhamos examinado, entre as quais vale destacar a
questo da descentralizao e autonomia, no se pe em dvida
a necessidade do correspondente oramento pblico.
Ora, se a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os muni-
cpios, em parceria com os conselhos tutelares, devem desen-
volver um conjunto articulado de aes governamentais e no
governamentais, deve existir um financiamento que necessita
ser devidamente articulado com todos os entes envolvidos.
Deveras, em razo disso, os entes federados devem fazer
expressa previso oramentria de cada uma das aes neces-
srias, que foram devidamente determinadas em planejamento

4
O trabalho em rede tem como caractersticas horizontalidade, descen-
tralizao, liderana mltipla, livre circulao das informaes, comparti-
lhamento, cooperao, confiana, autonomia, abertura, sustentabilidade,
interdependncia (CASTRO; OLIVEIRA, 2009, p. 234-235).

203
prprio, nos termos do artigo 2 da Lei n 4.320/64, que dispe
sobre normas gerais de direito financeiro para elaborao e
controle dos oramentos e balanos da Unio, dos Estados, dos
municpios e do Distrito Federal.
Em outro dizer, aquilo que no se encontrar previsto na
Lei Oramentria no poder ser realizado, posto que a despesa
para com a ao no foi devidamente provisionada, exigindo
dos conselhos tutelares uma forte atuao, de modo a garantir
os recursos para a consecuo das polticas pblicas entendidas
como prioritrias.
Claro est que tudo isso passa pelo plano da escolha pol-
tica. Para que no reste qualquer dvida, a elaborao do ora-
mento, a qualquer ttulo que seja, impe aos nossos governantes
uma escolha poltica que se constitui no interesse pblico que
dever ser atingido, includa nesse contexto a poltica pblica
que dever ser implementada.
Afora a atuao dos conselhos tutelares naquilo que diz
respeito elaborao do oramento, nada impede que a socie-
5
dade civil tambm atue de forma conjunta e articulada, eis
que a nossa Constituio Federal determina que a Repblica
Federativa do Brasil se constitui em um Estado democrtico de
direito, onde todo o poder emana do povo.
Doutra parte e afora as naturais dificuldades para a exe-
cuo do conjunto de atividades que se constituem nesta ou
naquela poltica pblica, conveniente se faz observar que o
oramento, embora veiculado por lei, tem carter autorizativo
6
to somente, e no obrigatrio .

5
Um dos desafios do Poder Pblico incentivar e criar meios para a parti-
cipao popular.
6
Vale lembrar que o oramento pblico possui dois tipos de despesa: aque-
las de carter obrigatrio e aquelas de carter discricionrio. As despesas
de carter obrigatrio, a ttulo de exemplo, so os salrios dos servidores
pblicos, as aposentadorias, penses e polticas sociais (sade, educao
e previdncia). Despesas discricionrias so aquelas que se referem a no-
vas obras, novos programas de cunho social.

204
Via de consequncia, os chefes do Poder Executivo no
esto obrigados a aplicar todos os recursos previstos para uma
determinada ao, fato que enseja, h muito, um comportamen-
to minimamente censurvel que a famosa moeda de troca,
liberando-se ou no a verba pblica, em razo dos eventuais
apoios tidos como necessrios.
Despiciendas maiores consideraes para se concluir pela
relevncia da atuao dos conselhos tutelares e da sociedade
civil que devem buscar verdadeiros mecanismos de presso, de
sorte a afastar essa malfadada prtica administrativa, garantido
os seus recursos.
A questo oramentria, que dispensa maiores comentrios
sobre a sua relevncia, compe-se de trs instrumentos: PPA,
LDO e Lei Oramentria Anual (LOA).
O PPA de bero constitucional, previsto no artigo 165 de
nossa Lei Fundamental, destinando-se a organizar e viabilizar
a ao pblica, mediante declarao do conjunto das polticas
pblicas do governo para um perodo de quatro anos.
O aludido instrumento, definidor das estratgias, diretri-
zes e metas do governo, deve ser elaborado no primeiro ano do
mandato do chefe do Executivo, vigorando at o primeiro ano
do prximo mandato, objetivando dar a necessria continuidade
aos projetos tidos como meta.
Por sua vez, a LDO, tambm prevista no artigo 165 da Cons-
tituio Federal, compreende as metas e prioridades da admi-
nistrao pblica, ou seja, as obras e os servios considerados
relevantes.
Alm disso, a LDO servir de orientao elaborao da
LOA, dispondo ainda sobre as alteraes na legislao tributria,
estabelecendo a poltica de aplicao das agncias financeiras
oficiais de fomento.
Por derradeiro, temos a LOA, e como no poderia deixar
de ser, prevista no dispositivo constitucional sobrefalado. O seu
objetivo demonstrar as receitas e despesas para o exerccio
seguinte.

205
Finalmente, quanto ao Fundo dos Direitos da Criana e do
Adolescente, que deve ser criado pela Unio, pelos Estados, pelo
Distrito Federal e pelos municpios, a sua natureza jurdica
de mera rubrica oramentria, devendo, portanto, ser previsto
no oramento de um rgo pblico.
Nos termos do artigo 71 da Lei n 4.320/64, os fundos
nada mais so que os produtos de receitas especificadas, que,
por lei, se vinculam realizao de determinados objetivos ou
servios, facultada a adoo de normas peculiares de aplicao.
Em outro dizer, o fundo tem por objetivo o atendimento
das polticas pblicas voltadas para a criana e o adolescente,
distribudo mediante deliberao dos conselhos de direitos dos
diversos entes federados.

8. CONCLUSO

Ainda que o Estatuto da Criana e do Adolescente e, pos-


teriormente, a Lei Menino Bernardo possam ser considerados
um avano naquilo que diz respeito rea da infncia e da
juventude, ainda h muito que se fazer.
De todo modo, no podemos deixar de registrar que em
nosso pas vigora, infelizmente, uma profuso de instrumentos
normativos cuja necessidade de carter sobejamente duvidoso.
Com efeito, a Lei Menino Bernardo veio regular uma situao
especfica que tem por objetivo estabelecer o direito de as crian-
as e os adolescentes serem cuidados e educados, sem o uso de
castigos fsicos ou de tratamento cruel e degradante, como formas
de correo, disciplina e educao ou a qualquer outro pretexto.
Ainda que bastante louvvel a inteno, a questo posta em
discusso diz respeito consecuo da poltica pblica destina-
da a atingir o objetivo preconizado pela Lei Menino Bernardo.
Veja-se ento que a questo da poltica pblica a imple-
mentao da Lei Menino Bernardo, uma vez que imposta pelo
prprio Estatuto da Criana e Adolescente.

206
Em nosso entendimento, os diplomas legais examinados
so mais do que suficientes para a execuo dessa relevante
poltica pblica de carter social. Entretanto, ainda que tenha-
mos conselhos tutelares, muitos de certa forma at aparelha-
dos e com considervel material humano para a realizao das
atividades necessrias, tambm fato que uma grande parcela
desses rgos encontra-se em situao lastimosa ou nem sequer
foi constituda.
Para alm da questo de estruturao, h a necessidade
premente de partilhar com a sociedade civil as atribuies,
obrigaes e formas de indicao dos conselheiros, bem como
o conhecimento do real significado do atendimento em rede.
Assim imperioso que a articulao dos entes federados
com os diversos conselhos tutelares de nosso pas e com a so-
ciedade civil acontea nos termos da lei, independentemente
de qualquer ideologia ou faco partidria e mais, ainda, que a
legislao oramentria no se torne apenas uma mera previ-
so da existncia de recursos, mas que eles se tornem efetivos,
chegando ao seu legtimo dono, o povo, mais precisamente, no
caso da Lei Menino Bernardo, s vtimas de castigos fsicos ou
de tratamento cruel e degradante.

REFERNCIAS

ARAJO, L. A. D.; NUNES JNIOR, V. S. Curso de direito constitucional.


9. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2005.
BERCOVICI, G. Planejamento e polticas pblicas por uma nova
compreenso do papel do Estado. In: BUCCI, M. P. D. (Org.). Polticas
pblicas: reflexes sobre o conceito jurdico. So Paulo: Saraiva, 2006.
BUCCI, M. P. D. Direito administrativo e polticas pblicas. So Paulo:
Saraiva, 2002.
______. O conceito de poltica pblica em direito. In: ______. (Org.).
Polticas pblicas: reflexes sobre o conceito jurdico. So Paulo: Saraiva,
2006.

207
CASTRO, A. C.; OLIVEIRA, V. L. A. de. Comunicao e mobilizao
dos conselhos com instituies parceiras, redes de servios e socie-
dade civil. In: ASSIS, S. G. de et al. (Org.). Teoria e prtica dos conselhos
tutelares e conselhos dos direitos da criana e do adolescente. Rio de Janeiro:
Fundao Oswaldo Cruz, Educao a Distncia da Escola Nacional de
Sade Pblica Sergio Arouca, 2009.
COSSIO, C. Teoria de la verdad jurdica.Buenos Aires: Editorial Losada,
1954.
DINIZ, M. H. A cincia jurdica. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2001.

208
10

VIOLNCIA DOMSTICA CONTRA


CRIANAS E ADOLESCENTES,
E POLTICAS PBLICAS
A LEI MENINO BERNARDO

Gianpaolo Poggio Smanio1

1. INTRODUO

A educao de crianas e adolescentes sempre foi tema


de importncia e debate, mas no havia um tratamento jurdi-
co especfico ao tema. A questo acabava sendo deixada para
resoluo familiar, sem interveno direta dos organismos e
instituies da sociedade ou do Estado, a no ser nos casos
mais graves. A Lei Menino Bernardo rompeu esse modo de
tratar o assunto, determinando de maneira concreta as proibi-
es de violncia fsica e tratamento degradante na educao
de crianas e adolescentes, e atribuindo ao Conselho Tutelar
o atendimento e a aplicao das medidas protetivas previstas
na lei tanto s crianas e aos adolescentes quanto aos pais ou
autores das agresses.
Neste captulo, analisaremos a proteo integral da criana
e do adolescente, como princpio fundamental, do qual decorre

1
Mestre e doutor em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de So
Paulo (PUC-SP). Coordenador da Ps-Graduao Stricto Sensu da Univer-
sidade Presbiteriana Mackenzie (UPM) e subprocurador-geral institucio-
nal do Ministrio Pblico de So Paulo.

209
a Lei Menino Bernardo e seus preceitos sobre a educao in-
fantojuvenil. A seguir, trataremos das disposies de poltica
pblica contidas na lei, da conceituao dos seus dispositivos
e, por fim, da atuao do Conselho Tutelar.

2. A PROTEO INTEGRAL DA CRIANA


E DO ADOLESCENTE COMO PRINCPIO
FUNDAMENTAL

A doutrina da proteo integral das crianas e dos adoles-


centes definida pela Constituio Federal (CF) de 1988 que
determina, em seu artigo 227, ser dever da famlia da sociedade
e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta
prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao,
ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respei-
to, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de
coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao,
explorao, violncia, crueldade e opresso.
A doutrina da proteo integral foi afirmada pela Conven-
o das Naes Unidas sobre os Direitos da Criana e adotada
pela Assembleia Geral da Organizao das Naes Unidas
(ONU) em 20 de novembro de 1989 e expressamente pelo
Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA) em seu artigo 1.
O ECA Lei n 8.069/90 , em seu artigo 1, explicita o
mandamento constitucional ao determinar que a lei dispe sobre
a proteo integral criana e ao adolescente.
Da mesma forma, podemos assegurar que a CF, nos par-
grafos do referido artigo 227, determina ao Estado que efetive
polticas pblicas para concretizar a doutrina da proteo inte-
gral, seja por meio de elaborao de leis, seja por meio de ativi-
dades administrativas, alm de programas, normas e atividades.
Assim, o Estado dever promover programas de assis-
tncia integral sade da criana e do adolescente, inclusive
em conjunto com entidades no governamentais, bem como

210
programas para preveno e atendimento especializado para
crianas e adolescentes portadores de deficincia fsica, sensorial
ou mental, cuidando da integrao social do adolescente por-
tador de deficincia, mediante treinamento para o trabalho e a
convivncia e facilitao de acesso aos bens e servios coletivos,
com eliminao de preconceitos e obstculos arquitetnicos
( 1 do artigo 227 da CF).
Tambm dever ser garantida a idade mnima de 14 anos
para admisso ao trabalho, observadas as garantias trabalhistas e
previdencirias, bem como o acesso do adolescente trabalhador
escola ( 3 do artigo 227 da CF).
Da mesma forma, so especificadas garantias processuais
quando da prtica de ato infracional ou de aplicao de medida
privativa de liberdade, como igualdade na relao processual,
defesa tcnica efetivada por advogado, brevidade, excepcionali-
dade e respeito condio peculiar da criana e do adolescente
( 3 do artigo 227 da CF).
O acolhimento da criana e do adolescente tambm encon-
tra amparo constitucional para realizao de polticas pblicas,
pois o Poder Pblico dever incentivar e subsidiar a guarda
de criana ou adolescente rfos ou abandonados, bem como
assistir a adoo ( 3 e 5 do artigo 227 da CF).
Ainda h uma determinao para que a lei puna severa-
mente o abuso, a violncia e a explorao sexual da criana e do
adolescente, e uma proibio de qualquer discriminao relativa
filiao natural ou adotiva ( 4 e 6 do artigo 227 da CF).
A criana e o adolescente so tratados como sujeitos de
direitos pela doutrina da proteo integral, o que significa que
no podem mais ser tratados como objetos passivos de controle
e proteo por parte do Estado, da famlia e da sociedade.
O ECA no voltado apenas ao menor carente ou em si-
tuao de risco, mas a proteger o menor em qualquer situao
em que ele se encontre.
A lei atribui ao menor uma srie de direitos necessrios
para seu pleno desenvolvimento. A proteo integral aquela

211
que abrange todas as necessidades do ser humano para o pleno
desenvolvimento de sua personalidade.
A criana e o adolescente gozam de todos os direitos fun-
damentais da pessoa humana, sendo-lhes asseguradas todas as
oportunidades e facilidades para seu desenvolvimento fsico,
mental, moral, espiritual e social.
A criana e o adolescente so sujeitos de direitos, conside-
rados como pessoas em condio peculiar de desenvolvimento,
com os direitos de cidadania garantidos pela CF e pelo ECA.

3. BREVE HISTRICO DA LEI N 13.010, DE 26


DE JUNHO DE 2014 LEI MENINO BERNARDO

O Brasil signatrio da j referida Conveno da ONU


sobre os Direitos da Criana, desde 24 de setembro de 1990. Ao
ratificar a conveno, o Estado brasileiro assumiu a obrigao
de assegurar criana o direito a uma educao no violenta.
No entanto, apesar de a discusso no Congresso Nacional
ter sido iniciada em 2003, com proposta de projeto na Cmara
dos Deputados, apenas em 2010, o Poder Executivo encaminhou
Projeto de Lei (PL) n 7.672 que deu origem Lei Menino Ber-
nardo. No incio, porm, a Lei Menino Bernardo foi chamada de
Lei da Palmada. O apelido era um mal-entendido, reflexo do
receio de algumas pessoas de que a lei impediria os pais de dar
a famosa palmadinha nos filhos.
Na verdade, havia uma interpretao equivocada a respeito
do projeto. A inteno mudar a forma como as crianas devem
ser educadas. O objetivo possibilitar aos pais, aos educadores
condies de dar uma educao diferente, com base no dilogo e
na conversa, para que as crianas possam receber dos pais uma
orientao adequada de como devem se comportar.
A Lei Menino Bernardo, Lei n 13.010, de 26 de junho de
2014, alterou a Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990 (ECA), para
estabelecer o direito de a criana e o adolescente serem educados

212
e cuidados sem o uso de castigos fsicos ou tratamento cruel ou
degradante. Alterou o artigo 13 do ECA e acrescentou a ele os
artigos 18-A, 18-B e 70-A, analisados a seguir.

4. A DETERMINAO LEGAL DE FORMULAO


DE POLTICA PBLICA

Art. 70-A. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Mu-


nicpios devero atuar de forma articulada na elaborao de
polticas pblicas e na execuo de aes destinadas a coibir
o uso de castigo fsico ou de tratamento cruel ou degradante
e difundir formas no violentas de educao de crianas e de
adolescentes, tendo como principais aes:
I a promoo de campanhas educativas permanentes para
a divulgao do direito da criana e do adolescente de serem
educados e cuidados sem o uso de castigo fsico ou de trata-
mento cruel ou degradante e dos instrumentos de proteo aos
direitos humanos;
II a integrao com os rgos do Poder Judicirio, do Ministrio
Pblico e da Defensoria Pblica, com o Conselho Tutelar, com
os Conselhos de Direitos da Criana e do Adolescente e com as
entidades no governamentais que atuam na promoo, prote-
o e defesa dos direitos da criana e do adolescente;
III a formao continuada e a capacitao dos profissionais de
sade, educao e assistncia social e dos demais agentes que
atuam na promoo, proteo e defesa dos direitos da criana e
do adolescente para o desenvolvimento das competncias neces-
srias preveno, identificao de evidncias, ao diagnstico
e ao enfrentamento de todas as formas de violncia contra a
criana e o adolescente;
IV o apoio e o incentivo s prticas de resoluo pacfica
de conflitos que envolvam violncia contra a criana e o
adolescente;
V a incluso, nas polticas pblicas, de aes que visem a ga-
rantir os direitos da criana e do adolescente, desde a ateno
pr-natal, e de atividades junto aos pais e responsveis com
o objetivo de promover a informao, a reflexo, o debate e

213
a orientao sobre alternativas ao uso de castigo fsico ou de
tratamento cruel ou degradante no processo educativo;
VI a promoo de espaos intersetoriais locais para a articu-
lao de aes e a elaborao de planos de atuao conjunta
focados nas famlias em situao de violncia, com participao
de profissionais de sade, de assistncia social e de educao
e de rgos de promoo, proteo e defesa dos direitos da
criana e do adolescente.
Pargrafo nico. As famlias com crianas e adolescentes com
deficincia tero prioridade de atendimento nas aes e polticas
pblicas de preveno e proteo (ESTATUTO DA CRIANA
E DO ADOLESCENTE).

O quadro de insuficincia de efetivao da doutrina da


proteo integral reconhecido pelo Conselho Nacional dos
Direitos da Criana e do Adolescente (Conanda) e pela Secretaria
de Direitos Humanos (SDH) da Presidncia da Repblica, que
elaboraram as bases do Plano Decenal 2011/2020 da Poltica
Nacional dos Direitos Humanos de Crianas e Adolescentes.
Em nosso pas, essa uma iniciativa pioneira e indita na
rea da proteo s crianas e aos adolescentes e dever reforar
as estratgias para efetivao da proteo integral prevista na
CF, uma vez que o reconhecimento de pontos vulnerveis e a
fixao de diretrizes e metas para sua superao contribuiro
para a realizao dos direitos aqui tratados.
A proposta de uma poltica nacional incorpora os compro-
missos assumidos pelo Brasil como signatrio das Cartas de
Direitos das Naes Unidas e das Metas do Milnio trazidas no
documento Um mundo para as crianas (NAES UNIDAS, 2002).
A transformao da doutrina da proteo integral em uma
Poltica de Direitos Humanos de Crianas e Adolescentes refor-
a o carter de universalidade dos direitos e supera os planos
governamentais com durao temporal, efetivando uma Poltica
Pblica de Estado para a Criana e Adolescncia.
Os dados publicados na proposta do referido plano decenal
demonstram, como dissemos, grandes fragilidades em nosso

214
sistema de garantias de direitos criana e ao adolescente,
para serem superados ou ao menos equalizados neste decnio.
Em 2009, o Fundo das Naes Unidas para a Infncia
(Unicef) apontou a existncia, em 2008, de 25 milhes de crian-
as vivendo em situao de pobreza no Brasil, das quais mais de
70% eram afrodescendentes. Ainda em 2009, o Ministrio da
Sade anotou 1,5% das crianas com menos de 1 ano de idade
em situao de desnutrio em nosso pas (BRASIL, 2009).
Dentre os Objetivos do Milnio, uma das metas a re-
duo da mortalidade infantil para 15,7 bitos por mil nascidos
vivos at 2015. Em 2008 nossa taxa de mortalidade de menores
de 5 anos foi de 22,8 bitos por mil nascidos vivos.
Estes dados reforam a necessidade do aumento da cober-
tura pr-natal, o aumento e garantia do perodo de aleitamento
materno, do grau de escolaridade das mes e de medidas pre-
ventivas de tratamento mdico.
Os dados tambm demonstram uma desigualdade racial
expressiva: o ndice de mortalidade infantil de 20,3 por mil
para crianas brancas e de 27,9 para crianas afrodescendentes
em 2008.
Outro dos Objetivos do Milnio, a universalizao do
acesso ao ensino fundamental encontra nosso pas em melhor
condio, uma vez que, em 2008, tnhamos o ndice de 97,9% de
incluso. Nosso problema aumentar a quantidade de anos
de estudo (7,7 no Sudeste e 5,9 no Nordeste) e a qualidade da
escola, assim como garantir maior acesso creche das crianas
de at 3 anos (apenas 18,1% em 2008).
O Plano de Desenvolvimento da Educao (PDE) traz a
necessidade de articulao do ensino mdio com a educao
profissional. Em 2008, 84% dos adolescentes estavam inclu-
dos no sistema de ensino, mas apenas 48% no nvel de ensino
apropriado sua faixa etria.
A universalizao da educao com qualidade e inclusiva
para reas rurais, estudantes com deficincia, indgenas e quilom-
bolas ainda uma necessidade de conquista que no efetivamos.

215
Em relao convivncia familiar e comunitria, a CF e o
ECA romperam com a concepo histrica de institucionaliza-
o ao fixarem a convivncia familiar como direito da criana e
do adolescente. O abrigamento medida de exceo em casos
extremos e por breve perodo. As situaes de pobreza e fra-
gilizao de vnculos familiares devem ser enfrentadas com a
diretriz de proteo s famlias.
No entanto, o Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada
(Ipea) efetuou, em 2003, mapeamento em abrigos do Brasil, e
o diagnstico foi preocupante: 24,2% dos abrigamentos foram
efetuados por pobreza e 50% das crianas nessas condies
permaneceram por mais de dois anos no abrigo. Somente 14,1%
dos abrigos atendiam aos critrios de incentivo convivncia
com a famlia, e aproximadamente 72% dos casos no haviam
sido encaminhados para programas de auxlio ou proteo.
Outra questo importante o atendimento de crianas e
adolescentes que sofrem violncia ou ameaa em seus direitos.
Violncia domstica, violncia sexual, trabalho infantil, situao
de rua, negao de direito convivncia familiar e morbimortali-
dade por violncia so situaes que ainda dependem de maiores
dados de pesquisa e atuao. Dados do Sistema de Vigilncia de
Violncia e Acidentes Viva (BRASIL, 2009) apontam a resi-
dncia como principal local de violncia contra crianas (58%)
e adolescentes (60%).
preciso aperfeioar e ampliar o sistema de notificao
das violaes de direitos, como o Disque Denncia Disque
100 e os instrumentos de atuao estatal, como os Centros
de Referncia Especializados de Assistncia Social (Creas) em
Estados e municpios.
O Mapa da violncia 2010 (WAISELFISZ, 2010) mostrou
que 2,03 dos adolescentes so assassinados antes de comple-
tarem 19 anos. Em 2002, a Pesquisa Nacional sobre Trfico
de Mulheres, Crianas e Adolescentes para fins de Explorao
Sexual (Pestraf) identificou 110 rotas de trfico intermunicipal

216
e interestadual e 120 rotas de trfico internacional, das quais
50% tambm transportam adolescentes.
O trabalho infantil tambm encontra situao que exige
aprofundamento da interveno protetiva. A Pesquisa Nacional
por Amostra de Domiclios (Pnad) do Instituto Brasileiro de
Geografia e Estatstica (IBGE) realizada em 2008 anotou que
5,84% de crianas e adolescentes entre 5 e 15 anos estavam em
situao de trabalho, ou seja, mais de dois milhes de crianas
e adolescentes.
Esses dados demonstram que a efetivao da proteo
integral demanda, alm de diretrizes e metas, uma atuao
de toda a sociedade para a conscientizao das necessidades e
fragilidades, e investimento para a sua superao.
A implementao dessas mudanas demandar uma par-
ceria tambm de governos municipais e estaduais, que devero
oferecer os servios necessrios de atendimento. Ser preciso
criar uma rede que atenda os pais, inclusive para dvidas e orien-
taes, alm do tratamento adequado em cada caso concreto.
Tambm ser importante que, nas escolas, os educadores
se apropriem da legislao. As reunies com pais nas escolas
podem ser um espao de repasse dessas informaes e conhe-
cimento da nova legislao, de esclarecimento dos pais sobre a
educao dos filhos.

5. A CONCEITUAO LEGAL

Art. 18-A. A criana e o adolescente tm o direito de ser edu-


cados e cuidados sem o uso de castigo fsico ou de tratamento
cruel ou degradante, como formas de correo, disciplina, edu-
cao ou qualquer outro pretexto, pelos pais, pelos integrantes
da famlia ampliada, pelos responsveis, pelos agentes pblicos
executores de medidas socioeducativas ou por qualquer pessoa
encarregada de cuidar deles, trat-los, educ-los ou proteg-los.
Pargrafo nico. Para os fins desta Lei, considera-se:

217
I castigo fsico: ao de natureza disciplinar ou punitiva apli-
cada com o uso da fora fsica sobre a criana ou o adolescente
que resulte em:
a) sofrimento fsico; ou
b) leso;
II tratamento cruel ou degradante: conduta ou forma cruel de
tratamento em relao criana ou ao adolescente que:
a) humilhe; ou
b) ameace gravemente; ou
c) ridicularize (ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE).

As expresses utilizadas na lei castigo fsico e tratamento


cruel e degradante precisam de conceituao, o que signifi-
ca que os casos necessitam ser avaliados e tratados em suas
peculiaridades.
Entendemos que a norma no probe todo tipo de palmada.
Aquela palmada leve que tem mais efeito de alerta simblico,
de correo, embora no seja o melhor meio educativo, no foi
proibida. A conduta que foi proibida aquela que tem o carter
de agresso, de causar sofrimento fsico. A lei traz a necessi-
dade de conceituao do que deve ser considerado sofrimento
fsico. Sofrer significa sentir dor fsica ou moral, e o sofrimento
o processo de sofrer2.
Nesse sentido, o que a lei deve penalizar a situao em
que o responsvel pela criana ultrapasse os limites do razovel,
caracterizando agresso fsica.
Podemos, ento, definir castigo fsico como a ao de na-
tureza disciplinar ou punitiva aplicada com o uso da fora fsica
sobre a criana ou o adolescente que resulte em sofrimento
fsico ou leso.
Da mesma forma, o tratamento cruel ou degradante que
causa humilhao, ameaa grave ou ridicularizao da criana
ou do adolescente. Humilhar, no sentido da lei, deve ser o me-
nosprezo, o desdm, o rebaixamento, o aviltamento, enquanto
2
Cf. Grande dicionrio Houaiss da lngua portuguesa. Disponvel em: <http://
houaiss.uol.com.br/busca?palavra=sofrimento>. Acesso em: 9 jun. 2016.

218
o ridculo deve significar o escrnio, a zombaria, com aspecto
espalhafatoso ou extravagante. J a ameaa a promessa de um
mal grave e realizvel.
Podemos ento definir o tratamento cruel ou degradante
como a conduta em relao criana ou ao adolescente que os
humilhe, ameace gravemente e ridicularize.
Devemos levar em conta sempre a criana e o adolescente,
com suas fantasias e suposies, para chegarmos conceituao
adequada em cada caso concreto.
A anlise da lei demonstra que apenas os casos mais
graves, considerados maus-tratos, sero levados justia. Os
casos isolados de castigo fsico, inclusive as palmadas, sero
avaliados pelo Conselho Tutelar como medida educativa para
os pais. O limite saber que no pode haver violncia, como
castigo fsico ou tratamento cruel ou degradante, sobre a criana
ou o adolescente.
Maus-tratos significam o espancamento da criana ou do
adolescente. A diferena entre o castigo fsico, uma palmada
educativa e os maus-tratos ser avaliada em cada caso concreto.
Os maus-tratos caracterizam crime previsto no artigo 136
do Cdigo Penal, com pena aumentada em um tero se a vtima
pessoa menor de 14 anos ( 3).
Os pais devem evitar o uso do castigo fsico na educao
dos filhos, uma vez que o novo ordenamento jurdico no mais
autoriza os genitores a se comportar dessa maneira, e os relatos
encontrados acarretaro apurao para verificar se houve ou no
ilcito legislao, como promover vexame ou constrangimento
criana e ao adolescente.
Se ficar comprovado que o caso de maus-tratos, alm das
medidas cabveis pelo Conselho Tutelar e pela Justia da Infncia
e Adolescncia, haver ao penal. No entanto, se for apurado
que no houve maus-tratos, o caso ser encaminhado ao Con-
selho Tutelar, que tem a prerrogativa para convocar os pais ou
responsveis e aplicar as medidas protetivas e de tratamento e
acompanhamento para os autores.

219
Tambm anotamos que a lei no punitiva, mas sim educa-
tiva, de carter preventivo com uma indicao para que os pais
mudem os hbitos ao criarem os filhos. Na verdade, a ideia
que as pessoas percebam que as prticas de violncia fsica no
so adequadas para a educao de crianas e adolescentes. No
mais possvel usar na educao dos filhos mtodos antigos,
como castigos e humilhao. preciso entender que o filho
no um objeto, mas um ser humano como o prprio adulto.
O combate violncia na sociedade comea na famlia, com
respeito ao outro e sua incluso como parceiro na vida comum. A
violncia muitas vezes um comportamento aprendido. Ento,
a criana que sofre a violncia passa a adotar essa forma de se
comunicar e acaba usando essa mesma violncia para resolver
conflitos e diferenas em outros ambientes.
Sabemos tambm que a violncia sofrida na infncia um
dos principais fatores para prever problemas como baixo rendi-
mento escolar e at mesmo doenas como alcoolismo, depresso
e abuso de drogas. Ela vai gerar uma srie de consequncias na
criana, o que ningum deseja para os filhos.

6. A ATUAO DO CONSELHO TUTELAR NA LEI

Art. 13. Os casos de suspeita ou confirmao de castigo fsico,


de tratamento cruel ou degradante e de maus-tratos contra
criana ou adolescente sero obrigatoriamente comunicados
ao Conselho Tutelar da respectiva localidade, sem prejuzo de
outras providncias legais.
[...]
Art. 18-B. Os pais, os integrantes da famlia ampliada, os
responsveis, os agentes pblicos executores de medidas
socioeducativas ou qualquer pessoa encarregada de cuidar de
crianas e de adolescentes, trat-los, educ-los ou proteg-los
que utilizarem castigo fsico ou tratamento cruel ou degradante
como formas de correo, disciplina, educao ou qualquer
outro pretexto estaro sujeitos, sem prejuzo de outras sanes

220
cabveis, s seguintes medidas, que sero aplicadas de acordo
com a gravidade do caso:
I encaminhamento a programa oficial ou comunitrio de
proteo famlia;
II encaminhamento a tratamento psicolgico ou psiquitrico;
III encaminhamento a cursos ou programas de orientao;
IV obrigao de encaminhar a criana a tratamento
especializado;
V advertncia.
Pargrafo nico. As medidas previstas neste artigo sero aplica-
das pelo Conselho Tutelar, sem prejuzo de outras providncias
legais (ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE).

Para que a lei seja cumprida, preciso fortalecer e capacitar


os conselhos tutelares, de forma que possam realizar um correto
atendimento dos casos. A prpria lei determina que a Unio, os
Estados e os municpios articularo campanhas de capacitao e
formao continuada de operadores (artigo 70-A, III, do ECA).
O Conselho Tutelar, regulado nos artigos 131 a 140 do
ECA, rgo permanente e autnomo, no jurisdicional, en-
carregado pela sociedade de zelar pelos direitos da criana e do
adolescente definidos na lei. Cada municpio ter pelo menos
um Conselho Tutelar formado por cinco membros escolhidos
pela comunidade local, para um mandato de quatro anos, permi-
tida uma reconduo entre pessoas de reconhecida idoneidade
moral, idade superior a 21 anos e com residncia no municpio.
Eis algumas atribuies do Conselho Tutelar:

Aplicar as medidas protetivas, previstas pela Lei Menino


Bernardo em comento, como encaminhar a programas de
proteo, orientao e tratamento pais, integrantes da fam-
lia ampliada, responsveis, agentes pblicos executores de
medidas socioeducativas ou qualquer pessoa encarregada
de cuidar de crianas e adolescentes.
Tratar, educar ou proteger as crianas e os adolescentes
de acordo com as necessidades apuradas no caso concre-

221
to, podendo at mesmo aplicar a advertncia aos pais ou
responsveis, bem como aos autores da violncia contra
os menores.

As crianas vtimas do tratamento violento ou cruel e de-


gradante tambm podero receber medida protetiva do Conse-
lho Tutelar, com encaminhamento a programas de tratamento
especializado.
O Conselho Tutelar dever receber as comunicaes de
casos envolvendo castigos fsicos, tratamento degradante ou
cruel e maus-tratos a crianas e adolescentes, para aplicao das
medidas cabveis ou encaminhamento ao Ministrio Pblico ou
ao Judicirio, conforme a gravidade do caso.
Como vimos, o ECA dispe para aplicao do Conselho
Tutelar apenas das medidas de proteo, previstas no referido
artigo 18-B do ECA, que dispe sobre as medidas s quais se su-
jeitam os pais ou responsveis que praticarem a referida conduta.
So elas: encaminhamento a programa oficial ou comunitrio
de proteo famlia; encaminhamento a tratamento psicol-
gico ou psiquitrico; encaminhamento a cursos ou programas
de orientao; obrigao de encaminhar a criana a tratamento
especializado; advertncia.
Permanece reservada para o Poder Judicirio a aplicao
das medidas mais gravosas tanto em relao aos adolescentes
quanto aos pais ou responsveis.
Assim, o processo criminal, as medidas judiciais, como
perda da guarda, perda ou suspenso do poder familiar, e a co-
locao em famlia substituta no se inserem na competncia
do Conselho Tutelar.

7. CONCLUSO

A educao de crianas e adolescentes no mais admite uso


de castigo fsico ou tratamento cruel ou degradante, conforme

222
a nova legislao, razo pela qual os usos e costumes que ainda
restam sobre o uso de violncia fsica ou moral na educao
devem ser objeto de atitude educativa e at mesmo fiscalizados
para eventual medida sancionatria, dependendo da gravidade
das condutas. Esse um avano na atuao do Estado brasileiro
na garantia da proteo integral da criana e do adolescente,
postura que respeita as convenes da ONU das quais o Brasil
signatrio e se obrigou a cumprir quanto proteo da criana
e do adolescente.
A interpretao da lei deve ser efetivada de forma a buscar
a educao e no somente a punio dos pais ou responsveis,
devendo-se levar em conta os casos concretos. O que deve ser
afastado o castigo fsico, que cause sofrimento criana ou
ao adolescente, ou ento o tratamento cruel ou degradante,
que cause humilhao, grave ameaa ou ridicularize a criana
ou o adolescente.
Os aplicadores da lei, sobretudo os membros do Conselho
Tutelar, devero receber treinamento adequado e contnuo, de
forma a preparar-se para a orientao, quando necessria, ou
para a verificao da gravidade da situao em cada caso concreto.
A Lei Menino Bernardo veio acrescentar instrumentos ao
ECA, para melhor proteo dos direitos da criana e do ado-
lescente, alm de precisar com maior clareza as vedaes em
matria de tratamento educativo de pais ou responsveis, e, se
bem formados e treinados os seus aplicadores, constituir em
marco evolutivo da proteo integral da criana e do adolescente.

REFERNCIAS

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www.mapadaviolencia.org.br/pdf2010/MapaViolencia2010.pdf>.
Acesso em: 9 jun. 2016.

225
Parte IV

RELAES PATERNO-FILIAIS
NO CONTEXTO NORMATIVO
FAMILIARISTA
11

PROTEO CRIANA E
AO ADOLESCENTE E SEUS REFLEXOS
NAS RELAES PATERNO-FILIAIS

Martha Solange Scherer Saad1

Minha mo pequena bate no vidro do carro


no brao se destacam as queimaduras de cigarro
A chuva forte ensopa a camisa, o short
qualquer dia a pneumonia me faz tossir at a morte
Uma moeda, um passe me livram do inferno
me faz chegar em casa e no apanhar de fio de ferro
O meu playground no tem balana, escorregador
s me vadia perguntando quanto voc ganhou
Jogando na cara que tentou me abortar
que tomou umas cinco injees pra me tirar
Quando era nenm tentou me vender uma p de vez
quase fui criado por um casal ingls
Olho roxo, escoriao. Porra, o que foi que eu fiz?
pra em vez de t brincando t colecionando cicatriz
Por que no pensou antes de abrir as pernas?
Filho no nasce pra sofrer, no pede pra vir pra Terra
[...]

1
Mestre e Bacharel pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo.
Advogada. Professora de Direito de Famlia na Ps-Graduao e na Gra-
duao, Pesquisadora do Grupo de Pesquisa (MackPesquisa) Violncia
contra a Criana e o Adolescente: educando agentes transformadores e
Coordenadora do Grupo de Estudos Famlia e Felicidade: objeto e obje-
tivo na Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie.

229
O seu papel devia ser cuidar de mim,
No me espancar, torturar, machucar, me bater
Eu no pedi pra nascer (EU NO PEDI PRA NASCER,
FACO CENTRAL).

1. A ARTE NO IMITA A VIDA E A VIDA NO


IMITA A ARTE

Violncia, maus-tratos, bullying, humilhao, crueldade


contra crianas e adolescentes existem h muito tempo, no
apenas na realidade social e familiar, mas tambm na cultura
popular, nos contos da tradio oral e na msica. Bela tinha duas
irms ms que a maltratavam (A Bela e a Fera, original de
Gabrielle-Suzanne Barbot de Villeneuve). Branca de Neve, por
ser muito mais bonita que sua vaidosa madrasta, foi vtima de
maus-tratos e tentativa de homicdio (conto de fadas originrio
da tradio oral alem, compilado pelos Irmos Grimm). Joo e
Maria foram abandonados na floresta pela prpria me, que no
podia sustent-los (no conto original dos Irmos Grimm, no
h madrasta). Peter Pan no aceitava garotos que envelheciam
e os condenava morte (conto original de J. M. Barrie).
Nas verses modificadas pelos estdios Walt Disney, os
relatos dos contos originais foram adoados, mas os estereti-
pos sobressaltam: meninas so princesas lindas, brancas, ricas,
magras e geralmente loiras, mes morrem cedo ou abandonam
seus filhos, pais no sabem criar filhos sozinhos e logo se ca-
sam, madrastas so morenas e ms, meio-irmos so cruis,
princesas sempre so salvas por prncipes ricos, brancos, fortes,
e o bem sempre vence o mal sem grande esforo, pois basta ser
bonita e esperar o prncipe encantado.

Tiraram-lhe os seus lindos vestidos, vestiram-lhe um vestido


muito velho e deram-lhe tamancos de madeira para calar.
E agora j para a cozinha! disseram as irms e a madrasta
m, rindo.

230
E, a partir desse dia, a menina passou a trabalhar arduamente,
desde que o sol nascia at altas horas da noite: ia buscar gua
ao poo, acendia a lareira, cozinhava, lavava a roupa, costurava,
esfregava o cho... noite, extenuada de trabalho, no tinha
uma cama para descansar. Deitava-se perto da lareira, junto ao
borralho (cinzas), razo pela qual puseram-lhe o apelido de Gata
Borralheira (CINDERELA, IRMOS GRIMM).

As lindas princesas sofriam bullying, passavam fome, fa-


ziam trabalho escravo, viviam em situao degradante para,
ao final, serem salvas. Os contos originais eram mais cruis,
mas ao menos tinham o benefcio de ensinar que nem tudo
belo, haver frustraes e decepes durante a vida, e neces-
srio fazer esforo para venc-las. Os malvados, porm, eram
severamente castigados com fogo, morte, priso ou serviam de
alimento para drages.
Crianas sempre foram embaladas com lendas folclricas e
cantigas populares que as ameaavam com desaparecimento ou
a possibilidade de serem devoradas caso fossem desobedientes.
O medo da punio faz parte do cotidiano infantil.

Samba Lel est doente


Est com a cabea quebrada
Samba Lel precisava
De umas dezoito lambadas
Samba Lel precisava
de umas boas palmadas
(ERNST MAHLE, 1929).

Cai, cai, balo, cai, cai, balo


Aqui na minha mo
No vou l, no vou l, no vou l
Tenho medo de apanhar!
(JOS DE ASSIS VALENTE, 1933).

Apesar das cantigas e dos contos, a vida nos molda e ensina


a menina a no carregar esteretipos ou esperar pelo prncipe,

231
mas a usar o conhecimento para lutar com seus drages. Ma-
drastas so mes, no bruxas. A arte no imita a vida, e a vida
no imita a arte. A maldade pode existir em uma e em outra; so
2
excees, e como tais devem ser tratadas . O poder corretivo e
punitivo de pais e responsveis se transforma, ao longo do tem-
po, em poder-dever educativo, conduta positiva de orientao
e cuidado, caminhando ao lado da responsabilizao parental.
O cinema nos ensinou que devemos poupar nossos filhos
da crueldade alheia, que, se os mantivermos sob uma redoma
de proteo, nada lhes far mal, porque, no fim, o mal ficar do
3
lado de fora. Infelizmente, s vezes, o mal est dentro de casa
e pode resultar desde negligncia nos cuidados com a sade da
criana at em espancamento ou abuso sexual.
H pouco mais de 25 anos, o ordenamento jurdico bra-
sileiro brindou-nos com uma Constituio Federal inovadora
que, ao incorporar os princpios da Declarao dos Direitos da
Criana (adotada pelas Naes Unidas em 1959), da Declara-
o de Genebra (1924), da Conveno Americana de Direitos

Notcias disponveis em: <http://g1.globo.com/espirito-santo/noticia/


2

2015/07/madrasta-confessa-ter-matado-enteado-de-3-anos-no-es.html>;
<http://odia.ig.com.br/ noticia/rio-de-janeiro/2016-01-20/ela-e-um-
-monstro-diz-filho-de-mulher-acusada-de-matar-enteada-de-4-anos.html>;
<http://ambito-juridico.jusbrasil.com.br/noticias/2134591/integra-da-
-sentenca-do-caso-nardoni>; <http://g1.globo.com/rs/rio-grande-do-sul/
caso-bernardo-boldrini/noticia/2015/04/um-ano-apos-morte-do-menino-
-bernardo-julgamento-segue-sem-data.html>. Acesso em: 22 mar. 2016.
3
Exemplo triste e emblemtico da negligncia de pais ocorreu em 2010 na
Coreia do Sul com a morte por desnutrio de uma criana de trs meses.
Seu nome Sarang, que significa amor, deu origem ao documentrio da
HBO Love child (2014, Estados Unidos-Coreia do Sul, dirigido por Valerie
Veatch). Os pais deixaram o beb sozinho no bero, com mamadeira cujo
leite estragou, enquanto permaneciam por 12 horas seguidas em uma
LAN house jogando um RPG multiplayer on-line chamado Prius. Esse jogo
se baseia em vencer vrias etapas cuidando de um miniavatar que jus-
tamente uma criana! O jogo foi tirado do ar em 2013. A pena dos pais
foi reduzida mediante o argumento de doena mental, por dependncia
psquica em jogos da Internet.

232
Humanos (Pacto de San Jos da Costa Rica 1969) e das Reso-
lues (41/85 de 1986; 40/33 de 1985; 3.318 de 1974), o que
culminou com a Conveno da Organizao das Naes Unidas
(ONU) sobre os Direitos da Criana (as discusses ocorriam
desde 1979; entrou em vigor em 1990), proclamou a Doutrina
da Proteo Integral da criana e do adolescente (artigo 227) e
equiparou todos os filhos em direitos e qualificaes, indepen-
dentemente da origem. Desse marco jurdico histrico resultou o
Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n 8.069/90 ECA),
estabelecendo excepcionais conquistas na implementao de
um novo panorama de proteo infantojuvenil.
Anseios humanitrios e sociais vm sendo atendidos pela
edio de novas leis, que seguem e incrementam esse caminho
protecionista: Lei n 11.829/2008 (combate pornografia
infantil), Lei n 13.010/2014 (Lei Menino Bernardo ou Lei da
Palmada), Lei n 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficin-
cia), Lei n 13.185/2015 (Combate Intimidao Sistemtica
Bullying) e Lei n 13.257/2016 (Estatuto da Primeira Infncia).
O Cdigo Civil de 2002 extirpou do direito civil o patriar-
calismo e suas consequncias nefastas famlia e s relaes
parentais. A famlia tem novos contornos: o pai descobriu que no
tem qualquer disfuno neurolgica que o impea de habilmente
trocar fraldas; a me tambm disputa o mercado de trabalho e ,
muitas vezes, a nica provedora do sustento da famlia. Ao es-
tabelecer a igualdade entre os pais na titularidade e no exerccio
da autoridade parental, permitiu a efetividade da proteo aos
filhos com vistas ao melhor interesse dos infantes e adolescentes
no mbito familiar.
So 59,7 milhes de menores de 18 anos no Brasil (UNI-
CEF, 20154), que deixaram, h muito, de ser considerados
objetos passivos da proteo jurdica, tornando-se titulares de
direitos humanos fundamentais. So 59,7 milhes de sujeitos
4
UNICEF. ECA 25 anos: avanos e desafios para a infncia e a adolescncia
no Brasil. 2015. Disponvel em: <http://www.unicef.org/brazil/pt/ECA-
25anosUNICEF.pdf>. Acesso em: 29 jul. 2015

233
de direitos universalmente reconhecidos e de direitos espe-
cficos provenientes de sua condio peculiar de pessoas em
desenvolvimento.

2. PODER DEVER: MANDA QUEM PODE,


OBEDECE QUEM DEVE

O poder familiar, nome atribudo pelo Cdigo Civil de


2002 ao antigo ptrio poder, compe-se dos direitos e de-
veres que competem aos pais sobre os filhos menores de 18
anos, no emancipados (artigo 1.634, com a redao da Lei
n 13.058/2014). A paternidade e a maternidade conferem,
aos pais, o poder jurdico de conduzir os filhos no caminho de
seu desenvolvimento. E esse poder que lhes atribui o direito/
dever de fazer escolhas e de tomar decises que podem afetar,
s vezes irreversivelmente, a vida de seus filhos.
O Direito, ento, exige mais dos pais. Outorga-lhes a au-
toridade parental, permite-lhes intervir no desenvolvimento de
seus filhos, fazendo escolhas por eles, ora levando-os pela mo,
ora empurrando-os a andar sozinhos. Decidir a hora de uma ou
outra coisa parte do poder parental, como o direito de escolher
entre alopatia e homeopatia, entre escola pblica e particular,
bal ou futebol, ingls ou francs, piano ou capoeira. O direito
de escolher, mesmo que com objetivo de patrocinar o melhor
desenvolvimento fsico e mental da criana, encontra limites.
Incumbe, assim, aos pais (biolgicos, adotivos ou reconhe-
cidamente socioafetivos) o poder familiar, que controlado e
fiscalizado pelo Estado ao delimitar seu contedo e seu alcance
e restringir seu exerccio no tempo. Na falta dos pais, compete
ao guardio ou ao tutor satisfazer as necessidades naturais do ser
humano durante a infncia: criao, educao, amparo, defesa,
guarda e cuidados com seus interesses pessoais (patrimoniais),
reais e personalssimos sem, porm, a titularidade do denomi-
nado poder familiar.

234
Caracteriza-se o poder familiar por ser um direito e um
dever exercidos em prol do bem-estar do menor, sendo impres-
critvel, inalienvel e irrenuncivel. Especificamente compete
aos pais criar, sustentar, fornecer habitao, vesturio, nome e
registro de nascimento, educar, exercer a guarda, conceder ou
negar consentimento para casar, viajar ao exterior ou mudar de
municpio, nomear tutor, represent-los ou assisti-los, reclam-
-los de detentor indevido, exigir obedincia, respeito e servios
apropriados idade, cuidar de seus interesses pessoais, reais e
personalssimos, assegurando-lhes amparo, defesa, respeito
sua integridade fsica, psquica, emocional e moral, aos direitos
humanos fundamentais vida, sade, alimentao, edu-
cao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao
respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, e
coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao,
explorao, violncia, crueldade e opresso (CF/88, art. 227,
229 e 230; CC, art. 1.634 redao da Lei n 13.058/2014; Lei
n 8.069/90 ECA; Lei n 13.010/2014; Lei n 13.185/2015;
Cdigo Penal (CP); Consolidao das Leis Trabalhistas; Lei
n 6.015/73; Lei n 8.560/92; Conveno dos Direitos da Criana).
A autenticidade jurdica do poder familiar permite aos
pais escolhas que influenciaro os destinos de seus filhos, o
desenvolvimento fsico, psquico e social do cidado adulto de
amanh. Escolhas que influem na formao da personalidade e
conduta do profissional que trabalhar pelas futuras geraes.
Incumbe aos pais de hoje capacitar fsica, moral, espiritual,
intelectual e socialmente os futuros pais e mes, aqueles que
concebero e criaro as futuras geraes.
No resta dvida quanto ao descumprimento dos deveres
impostos constitucionalmente e pela legislao ordinria e es-
pecial, quando pais praticam abuso sexual ou entregam filhas
prostituio; quando alcoolizados queimam crianas com a
brasa de cigarro; quando os mantm acorrentados na ausncia
paterna; quando obrigam os filhos a atividades inadequadas
sua condio fsica, como trabalho pesado ou em lugar in-

235
salubre; quando submetem os filhos a tratamento prejudicial
pela exposio ao uso de drogas ilcitas; quando os expem
5
mendicncia ou os abandonam prpria sorte .
O descumprimento dos deveres paternos, bem como o
abuso dos direitos, acarreta sanes aos pais, que podem ser
suspensos ou destitudos do poder, de acordo com o Cdigo
Civil. O artigo 129 do Estatuto da Criana e do Adolescente,
por outro lado, determina ainda que aos pais ou responsveis
sejam aplicadas medidas de tratamento, como alternativas
suspenso/destituio do poder familiar ou da tutela:

[...] I encaminhamento a servios e programas oficiais ou


comunitrios de proteo, apoio e promoo da famlia;
II incluso em programa oficial ou comunitrio de auxlio,
orientao e tratamento a alcolatras e toxicmanos;
III encaminhamento a tratamento psicolgico ou psiquitrico;
IV encaminhamento a cursos ou programas de orientao;
V obrigao de matricular o filho ou pupilo e acompanhar sua
freqncia e aproveitamento escolar;
VI obrigao de encaminhar a criana ou adolescente a trata-
mento especializado;
VII advertncia;
VIII perda da guarda [...].

Pais so responsveis por suas escolhas e sua conduta em


relao aos filhos. O abuso deste poder ou a ausncia de cum-
primento dos deveres paternos configura causa de sanes no

5
TJMT, ED 140915/2015, Relatora: Helena Maria Bezerra Ramos, Julga-
mento 2.2.2016; TJRS, AC 70044974343, Relator: Srgio Fernando de Vas-
concellos Chaves, Julgamento 19.10.2011; TJDF, AGI 20140020019989
DF 0002009-75.2014.8.07.0000, Relator: Antoninho Lopes, Julgamento
4.6.2014; TJMG, AC 10517080080826002, Relator: Fernando Caldeira
Brant, Julgamento 2.5.2013; TJSE, AC 2012213194, Relatora: Suzana
Maria Carvalho Oliveira, Julgamento 28.8.2012; TJRS, AC 70064596323,
Relatora: Liselena Schifino Robles Ribeiro, Julgamento 27.5.2015; STJ,
Recurso Especial 757.411 MG (2005.0085464-3), Quarta Turma, Rela-
tor Ministro Fernando Gonalves, Julgamento 29.11.2005 DJ 27.3.2006.

236
mbito civil e no mbito penal (CC, artigo 1.637; ECA, artigos
24, 129, 130, 155-163, 201, 148 e 199; CP, artigos 121, 4
e 7, 122, 133, 134, 136, 148, 173, 213, 217, 218, 227, 228,
230, 231, 244-247). A criana e o adolescente, titulares de
seus direitos humanos fundamentais, so privados de exercer
pessoalmente sua defesa, incumbida a seus representantes le-
gais. Quando esses representantes so os prprios causadores
da leso, podem ser privados temporria ou definitivamente da
autoridade sobre os filhos.
A suspenso sano que priva temporariamente o genitor
do exerccio do poder familiar, objetivando preservar os interes-
6
ses do menor. Pode haver suspenso de todos os atos concer-
nentes ao poder ou de parte deles, em relao a um ou a todos
os filhos. As causas que ensejam a suspenso so as relacionadas
ao abuso do poder pelos pais, ausncia de cumprimento dos
deveres paternos (guarda, educao e sustento, configurando
ainda crime de abandono material ou intelectual), dilapidao
dos bens, condenao do genitor por crime cuja pena exceda
dois anos, crueldade, explorao de menor, enfim, s leses
integridade fsica, psquica ou moral do filho.
A destituio ou perda do poder familiar sano mais
severa que a suspenso devido natureza mais grave da leso,
abrangendo, geralmente, toda a prole. A sentena de destituio
resulta na extino do poder familiar em relao ao pai con-
7
denado (CC, artigo 1.635). As causas de perda da autoridade
6
Ao de destituio/suspenso do poder familiar e/ou aplicao de medi-
das pertinentes aos pais, guarda, regulamentao de visitas e contribuio
para garantir a criao e o sustento de menor. Situao de risco pessoal
e social. Suspenso do poder familiar do pai sobre o filho. Aplicao de
medidas de proteo criana. Visitas paternas condicionadas a trata-
mento psiquitrico do genitor (STJ REsp 776977 RS 2005/0142155-8,
Relatora: Ministra Nancy Andrighi, Julgamento19. 9. 2006).
7
O Projeto de Lei n 2.285/2007, Estatuto das Famlias, estabelece que
perde por ato judicial a autoridade parental aquele que no a exercer
no melhor interesse do filho, em casos como assdio ou abuso sexual,
violncia fsica e abandono material, moral ou afetivo e que a perda da

237
esto elencadas no artigo 1.638 do diploma civil: castigos imo-
derados; deixar o filho em abandono; praticar atos contrrios
moral e aos bons costumes; reincidir nas faltas que acarretam
a suspenso.
Estabelece o artigo 101 do Estatuto da Criana e do
Adolescente, com a redao dada pelas leis n 12.010/2009 e
13.257/2016, as medidas de proteo aplicveis sempre que os
direitos forem ameaados ou violados por ao ou omisso da
sociedade ou do Estado, por falta, omisso ou abuso dos pais
ou responsvel, ou em razo de sua prpria conduta. Verificada
a hiptese de maus-tratos, opresso ou abuso sexual impostos
pelos pais ou responsvel, a autoridade judiciria poder de-
terminar, como medida cautelar, o afastamento do agressor da
moradia comum. A autoridade competente poder determinar,
entre outras, as medidas indicadas a seguir, preferencialmente
aquelas que visem ao fortalecimento dos vnculos familiares e
comunitrios, e que podero ser aplicadas isolada ou cumula-
tivamente, e substitudas a qualquer tempo.

[...] I encaminhamento aos pais ou responsvel, mediante


termo de responsabilidade;
II orientao, apoio e acompanhamento temporrios;
III matrcula e freqncia obrigatrias em estabelecimento
oficial de ensino fundamental;
IV incluso em servios e programas oficiais ou comunit-
rios de proteo, apoio e promoo da famlia, da criana e do
adolescente;
V requisio de tratamento mdico, psicolgico ou psiqui-
trico, em regime hospitalar ou ambulatorial;

autoridade parental acarreta a perda dos direitos sucessrios em relao


ao filho (artigo 94); estende ao novo cnjuge ou convivente ou parceiro
do genitor, a ttulo de colaborao, os direitos e deveres decorrentes da
autoridade parental (artigo 91); e determina ainda que possvel o resta-
belecimento da autoridade parental por meio de deciso judicial (artigo
95). Esta ltima disposio me parece temerria, considerando que o me-
nor j estar sob guarda, tutela ou adoo, integrado socioafetivamente
famlia substituta.

238
VI incluso em programa oficial ou comunitrio de auxlio,
orientao e tratamento a alcolatras e toxicmanos;
VII acolhimento institucional
VIII incluso em programa de acolhimento familiar;
IX colocao em famlia substituta.

3. DE PEQUENINO QUE SE TORCE O PEPINO

Entre os exemplos de abuso de autoridade, que acarreta


perda do poder familiar, encontra-se o castigo imoderado. No
se preocupou o legislador, quer do Cdigo Civil de 2002, quer da
legislao especial, em retirar da autoridade parental o poder de
castigar moderadamente os filhos, simplesmente porque a con-
duta abusiva j objeto de sano civil, de tipificao e punio
no Cdigo Penal (leso corporal e maus-tratos) e no Estatuto
da Criana e do Adolescente (artigos 18, 98, II, 225 et seq.).
Longe vai o tempo em que crianas eram res, coisa, per-
tencente ao pater familia, desincorporadas da condio infantil,
distinguidas dos adultos apenas pelo vesturio. Situaes
outrora rotineiras, incorporadas cultura, aceitas e at incen-
tivadas, tornam-se objeto de desaprovao social e depois de
proibio legal. Castigos vestidos de tcnicas educativas, como
ajoelhar sobre gros de milho, proibio de jantar, aoitamento
com couro de afiar navalhas, crcere privado em armrios ou
pores, so alguns exemplos de rotinas educativas que visavam
obedincia pela total subordinao.

Quem se nega a castigar seu filho no o ama;


quem o ama no hesita em disciplin-lo (PROVRBIOS 13:24,
BBLIA).

A antiga relao de dominao absoluta dos pais e subordi-


nao incondicional dos filhos foi substituda pela de autoridade
e necessidade. Assim, a autoridade dos pais deve ser exercida
em funo das necessidades dos filhos. Analisar o contedo

239
dessas necessidades, e atender a elas, atributo contido no
conceito de autoridade paterna e materna. O fato gerador da
famlia o afeto; a paternidade e a maternidade nascem dele e
tm o objetivo de distribu-lo.
O advento da Lei n 13.010/2014 (Lei Menino Bernar-
do) despertou muita polmica em razo do texto alterado no
Estatuto da Criana e do Adolescente (artigo 18-A), havendo
interpretao de que o castigo, quer moderado, quer imodera-
do, estava ento proibido. Referida lei reconhece a crianas e
adolescentes o direito de serem educados e cuidados sem o uso
de castigo fsico ou de tratamento cruel ou degradante, como
formas de correo, disciplina, educao ou qualquer outro
pretexto. Considera castigo fsico a ao de natureza disciplinar
ou punitiva aplicada com o uso da fora fsica que resulte em
sofrimento fsico ou leso.
Leso corporal locuo tcnico-jurdica que significa
ofender a integridade corporal ou a sade de outrem (CP, artigo
129). Sofrimento fsico tem alcance mais largo, mas tambm
mais subjetivo. Em que medida um tapa significativo? [...]
Uma palmada pode no ser considerada sofrimento fsico,
explica o criminalista e professor Alamiro Velludo Netto Fo-
lha de S.Paulo (RODRIGUES; TOM, 2014). Acrescenta que a
penalizao do responsvel deve ocorrer quando este ultrapassar
os limites do razovel.
O castigo, inserido no poder de correo e disciplina do
genitor, aceitvel como instrumento de educao e de garantia
do respeito e obedincia devidos pelo filho (SANTOS NETO,
1994, p. 189). inaceitvel, todavia, a falta de moderao, a
utilizao de tortura psicolgica ou a leso fsica, o abuso do
jus corrigendi8, sendo necessrio verificar a idade e o desenvol-
8
APELAO CRIMINAL. Crime de tortura. Sentena condenatria. De-
fesa pretende a nulidade por ausncia de frmulas e termos; no mrito
a absolvio por insuficincia de provas ou desclassificao para maus
tratos e/ou reduo da pena. Rejeitadas as questes prejudiciais. No
apreenso da faca e ausncia de exames periciais suprimidas por outros
elementos de prova. Inteligncia do art. 167doCPP. No mrito incab-

240
vimento fsico e psquico da vtima do abuso e seu sofrimento.
No se configura abuso decorrente do jus disciplinadi a utilizao
de meios corretivos com o escopo de educar, ensinar, tratar
ou custodiar (TJ-DF APR: 20120710057493, Relator: Jos
Guilherme, Julgamento: 16.4.2015). Diferentemente, quando
se verifica o dolo na prtica da leso ao exercer o poder de
correo dos filhos, pois a educao infanto-adolescente
incompatvel com agresses fsicas, notadamente as verificadas
nos autos com emprego de esganadura e mordida(TJ-SP-APL:
00037588620148260554, Relator: Rachid Vaz de Almeida,
Julgamento: 12.11.2015).

Leso corporal de natureza leve, no mbitofamiliar. Recurso


defensivo. Absolvio. Possibilidade, diante dahiptese do
exerccio regular de direito jus corrigendi.Provimento (TJ-
-SP APL: 00051058920118260157, Relator: Eduardo Abdalla,
Julgamento: 19.10.2015).

A Lei Menino Bernardo, que complementa o Estatuto da


Criana e do Adolescente prevendo a atuao do poder pblico
na elaborao de polticas pblicas e na execuo de aes des-
tinadas a coibir o uso de castigo fsico ou de tratamento cruel
ou degradante e difundir formas no violentas de educao de
crianas e de adolescentes, no reprimiu ou proibiu o castigo
moderado. Constituiria ofensa lei segurar com energia o brao
da criana que intenta atravessar a rua inadvertidamente ou
restringir o uso do computador ou do videogame ao filho que

vel a absolvio ou a desclassificao para maus tratos. As provas, oral


e material, incriminam a r sobremaneira. Negativa erigida restou infir-
mada pelas declaraes de duas testemunhas, e tambm pelas fotografias
anexadas nos autos. Reveladas marcas na cabea e tronco da vtima que
convergem com as agresses noticiadas na denncia, e com o relato da
prpria vtima quando ouvida na fase extrajudicial. Jus corrigendi ou dis-
ciplinandi no caracterizado. Vtima sofreu intenso sofrimento fsico e
moral. Inatendvel o pedido de desclassificao para maus tratos. [...]
(TJSP APL 00031980420128260300, Relator: Pricles Piza, Julgamento
14.12.2015).

241
apresenta notas baixas, ou ainda proibi-lo de determinado la-
zer consistente em festa ou atividade esportiva, como meio de
punio por mau comportamento?
direito dos pais exigir que os filhos menores lhes pres-
tem obedincia, respeito e os servios prprios de sua idade e
condio (CC, artigo 1.634, IX). Espancar o filho, pela desobe-
dincia a uma regra familiar, crime, punido pela lei penal e
causa de perda do poder familiar (CP, artigos 129 e 136; CC de
2002, artigo 1.638); castig-lo com a proibio de assistir ao
seu programa favorito de TV no tratamento cruel. educar;
ensinar que bom comportamento e respeito so obrigatrios, na
infncia ou na fase adulta, e que mau comportamento passvel
de punio; que regras existem para ser cumpridas; que todos
esto sujeitos a regras de conduta na vida em sociedade e que o
descumprimento acarreta consequncias ao infrator e prejuzo a
terceiros, pois a seriedade e a energia so indispensveis a bem
do edificante formao desses filhos (MANFR; MOTTA,
2015, p. 253). Outra interpretao resultaria em aplicar ao Ju-
9
dicirio a tarefa de tabular, por meio de percia e caso a caso ,
nveis de degradao, humilhao, ridicularizao ou sofrimen-
to em razo da palavra usada pelos pais ao repreenderem, da
importncia do lazer no permitido, da fora da palmada, do
peso/altura do responsvel, da estatura fsica/idade da criana,
do local pblico ou privado onde ocorre a repreenso, e at do
olhar mais ou menos ameaador do pai.

4. A PSEUDOCAPACIDADE DO EMANCIPADO

Reflexo tambm necessria a que se refere condio do


emancipado (CC, artigo 5; ECA, artigo 148, pargrafo nico, e).

9
Os limites do direito de corrigir so elsticos. No se pode com qualquer
pancada dar por caracterizada o excesso em seu uso. Ho de ser conside-
rados tambm o nvel social do acusado e a intensidade de peraltice da
vtima (RT 567/537).

242
A incapacidade dos menores de 16 anos absoluta, e a dos
menores entre 16 e 18 anos, relativa (CC, artigos 3 e 4). A
capacidade para exercer pessoalmente os atos da vida civil tem
termo inicial aos 18 anos, idade em que a cincia afirma haver
maturidade fsica, psquica e emocional para agir de modo cons-
ciente e responsvel. Considera-se criana, para os efeitos da Lei
n 8.069/90, a pessoa com at 12 anos de idade incompletos;
e adolescente, aquela entre 12 e 18 anos. Apenas excepcional-
mente se aplica o Estatuto s pessoas entre 18 e 21 anos de idade,
em razo de medida socioeducativa e na qualidade de adotando
sob guarda ou tutela ao completar a maioridade civil.
O direito considera, ainda, outros fatores como desencade-
antes da percepo de capacidade que, mediante sua existncia
comprovada, repercutem na excepcional cessao da incapaci-
dade pela concesso dos pais ou por sentena do juiz; pelo casa-
mento; pelo exerccio de emprego pblico efetivo; pela colao
de grau em curso de ensino superior; pelo estabelecimento civil
ou comercial ou pela relao de emprego, desde que, em funo
deles, o menor com 16 anos completos tenha economia prpria.
Nos termos do artigo 1.635 do Cdigo Civil de 2002, a
emancipao extingue o poder familiar, no mais sujeitando
a pessoa menor de 18 anos autoridade de um responsvel le-
gal. Desta assertiva, cabe explicar que, a partir da emancipao,
no h para o outrora relativamente incapaz qualquer direito
ou dever decorrente do poder familiar, no mbito pessoal ou
patrimonial, tornando aquela pessoa plenamente capaz de gerir
sua vida e administrar patrimnio prprio ou alheio.
Uma vez cessada a incapacidade pelo casamento, por
exemplo, realizado sob suprimento judicial de idade em razo
de gravidez, aos 15 anos, o emancipado poder, pessoalmente:
praticar negcio jurdico vlido, celebrar testamento e qual-
quer contrato, exercer atividade empresarial e responder pelas
obrigaes decorrentes no incidindo suspenso da prescrio,
opor impedimento matrimonial, divorciar-se e casar novamente,
estabelecer unio estvel, realizar pacto antenupcial por escri-

243
tura pblica para escolha de regime de bens, reconhecer filho,
exercer guarda, tutela, curatela, tomada de deciso apoiada e
consequentemente exercer direitos e deveres sobre os pupilos
e poder familiar sobre os prprios filhos, inclusive representando
ou assistindo judicial ou extrajudicialmente, bem como cumprir
com o dever de sustento a seus dependentes e obrigao ali-
mentar a parentes. A aquisio de capacidade pela emancipao,
todavia, no lhe confere o poder de adotar, permisso concedida
no em virtude de capacidade, mas de idade: podem adotar os
maiores de 18 anos (ECA, artigo 42).
A cessao da incapacidade induz subtrao de sua con-
dio de protegido pelas normas do Estatuto da Criana e do
Adolescente e demais legislaes protetivas ? Se o critrio do Es-
tatuto da Criana e do Adolescente etrio, o da incapacidade
civil tambm o ; emancipao meio excepcional de aquisio
de capacidade. Que fundamento haveria em atribuir proteo e
todos os direitos fundamentais especficos de adolescentes a
quem j plenamente capaz e tem, por fora do casamento,
dever de sustento e proteo do cnjuge e dos prprios filhos?
O emancipado pelo casamento, ainda que menor com 15 anos
que obteve suprimento judicial de idade, muda tambm de
categoria, passando de adolescente para adulto, ou permanece
na condio de adolescente, porm capaz? Se assim for, ainda
se sujeita proteo do Estatuto da Criana e do Adolescente?
Capacidade e idade so condies diferentes.
A emancipao no implica a faculdade de exercer todo e
qualquer direito ou dever, no acarreta imputabilidade do ru
(CP, artigo 27), no restringe o direito de ser adotado sob a
proteo do Estatuto da Criana e do Adolescente (artigos 2,
pargrafo nico, e 40). Ser emancipado no torna o adolescen-
te adulto e no o capacita para, exemplificativamente, obter
habilitao para dirigir (Lei n 9.503/97 Cdigo de Trnsito
Brasileiro , artigo 140, I), a qual est vinculada imputabilidade
penal para responsabilizao pelos crimes de trnsito que venha
a cometer; bem assim como no afasta o impedimento para

244
aquisio de jogos eletrnicos, DVD, jogos RPG etc., e ingres-
so em casas comerciais de jogos, shows e espetculos noturnos
com classificao etria proibitiva (Portarias do Ministrio da
Justia n 1.220/2007 e 1.100/2006), ou para adquirir bebidas
alcolicas e produtos que causem dependncia fsica ou qumica,
armas, munies e explosivos, bilhetes lotricos, revistas com
contedo imprprio (ECA, artigos 74-83; Lei n 11.343/2006),
ainda para se candidatar a certos cargos elegveis, como membro
do Conselho Tutelar (ECA, artigo 133), Vereador, Deputado, Juiz
de Paz, Prefeito, Governador, Senador e Presidente, variando a
elegibilidade mnima de 18 a 35 anos (CF/88, artigo 14, VI)).
Inclusive para tomar posse em determinados concursos pblicos
exigida idade especfica, mas o princpio da razoabilidade tem
levado os tribunais a aceitar a emancipao de menor aprovado
10
em concurso para posse em cargo pblico . O Cdigo Penal uti-
liza critrio etrio para configurar vtima de determinados crimes
ou autor, portanto, sendo menor de 18, est sujeito condio
de vtima dos crimes pertinentes, embora seja civilmente capaz.
Segundo o relatrio State of world population 2013 (Situa-
o da populao mundial 2013), publicado pelo United Nations
Population Fund Unfpa (2013) Fundo de Populao das
Naes Unidas, anualmente, h 7,3 milhes de novas mes
adolescentes, das quais dois milhes tm menos de 15 anos. A
cada dia, 20 mil adolescentes com menos de 18 anos do luz em
pases em desenvolvimento, e outras 70 mil morrem de causas
relacionadas gravidez. Nove em cada dez desses nascimentos
ocorrem dentro de um casamento ou de uma unio. No Brasil,
em 2010, 12% das adolescentes de 15 a 19 anos possuam pelo
menos um filho (em 2000, o ndice para essa faixa etria era de
15%), e, em 2012, houve 30 mil nascimentos apenas das mes
com idade inferior a 15 anos.
10
Cf. Agravo de Instrumento 2010 00 2 018577-1 AGI. TJDF. Relator: Fla-
vio Rostirola. Publ. 1.2.2011. Disponvel em: <http://tj-df.jusbrasil.
com.br/jurisprudencia/18009115>. Acesso em: 25 mar. 2015. Ver tam-
bm Arajo (2008).

245
Adolescentes que se tornam pai e me tm a titularidade
do poder familiar, mas no seu exerccio. A responsabilidade
pelo recm-nascido da mesma pessoa responsvel pelo genitor
menor (tutor, curador, pais, guardio), salvo deciso contrria.
Sendo, porm, emancipado o pai, resume em si tanto a titulari-
dade quanto o exerccio do poder familiar. Resta, ento, refletir
sobre o uso de tratamento cruel, violncia, abuso, inadimplncia
de deveres, abandono material, intelectual, crimes de maus-tra-
tos etc., praticados pelo emancipado contra seu prprio filho. No
campo civil, as consequncias devem ser as mesmas aplicveis
a pais adultos, sofrendo suspenso ou destituio do poder
familiar, podendo ser responsabilizado pelos danos materiais e
morais causados prole. Os pais do emancipado permanecem
responsveis pelos atos ilcitos praticados pelo filho adolescente
11
capaz (!) como vm decidindo os tribunais . Na esfera penal,
entretanto, a emancipao no gera imputabilidade. A autoria
de violncia praticada pelo adolescente emancipado contra seu
prprio filho sujeita o infrator s medidas socioeducativas pre-
vistas no artigo 112 do Estatuto da Criana e do Adolescente.
Outras questes que devem ser analisadas sob a tica do
tratamento diferenciado referem-se autorizao para viagem e
para hospedagem. Com relao ao consentimento para viagem,
a regra do artigo 84 do Estatuto da Criana e do Adolescente
estipula que, em viagem do adolescente ao exterior, a autoriza-
o do responsvel dispensada se aquele estiver acompanhado
deste, mas, se desacompanhado de um ou dos dois pais, a estes
incumbe conceder ou negar consentimento (CC de 2002, artigo
11
RESPONSABILIDADE CIVIL EM ACIDENTE DE TRNSITO. AO
DE INDENIZAO. AGRAVO RETIDO. ILEGITIMIDADE PASSIVA.
EMANCIPAO. RESPONSABILIDADE DO PROPRIETRIO DO VE-
CULO. VERBA SUCUMBENCIAL. Veculo do autor que teve sua pista
invadida pelo veculo conduzido pelo primeiro requerido e de propriedade
do terceiro. Preliminar de ilegitimidade passiva afastada. A emancipao
no afasta a responsabilidade dos pais por ato ilcito praticado pelo filho
(TJRS. AC 70014159685, Relator: Bayard Ney de Freitas Barcellos, Julga-
mento 28.6.2006).

246
1634, IV, com redao da Lei n 13.058/2014). O artigo 6 da
Resoluo do Conselho Nacional de Justia (CNJ) n 131/2011
dispensa a autorizao de pais suspensos ou destitudos do
poder familiar. Do mesmo modo, portanto, h que se conduzir
diante da extino do poder familiar pela emancipao: ado-
lescente emancipado pode viajar sozinho ao exterior e ainda
autorizar seus prprios filhos a similar viagem.
Os pais devem ainda acompanhar as crianas e os adoles-
centes ou autorizar sua hospedagem em hotel, motel, penso
ou congnere. O Estatuto da Criana e do Adolescente (artigo
82) teve por escopo proibir prtica sexual ou prostituio por
criana ou adolescente em estabelecimentos de hospedagem,
12
e no o controle do poder familiar . Entretanto, se o menor
emancipado pode viajar desacompanhado e sem autorizao,
fere a lgica jurdica exigir-lhe restries para hospedagem em
13
hotel, motel ou congnere . Seguindo o raciocnio anterior,
sendo o adolescente emancipado e no mais sujeito ao poder
familiar, no h que se exigir autorizao de quem no tem mais
o poder para tanto. Assim tambm o para casar: se o nubente
menor de 18 anos pode ser emancipado pelo casamento, ento
o emancipado por outra causa pode se casar sem autorizao
dos pais ou responsveis.
Concluir que o emancipado sujeito da proteo estatutria
em qualquer situao, por ainda pertencer categoria adoles-
cente, em razo de a lei especial ter adotado critrio etrio, ou,
em sentido contrrio, concluir pela negativa, deve ser fruto de

12
Coordenadoria da Infncia e da Juventude. Protocolo CIJ n 145944/10.
De 15/dezembro/2010. Juzes Luiz Carlos Ditommaso e Eduardo Rezen-
de Melo. Disponvel em <http://www.tjsp.jus.br/Handlers/FileFetch.
ashx?id_arquivo=28684>. Acesso em: 12 jan. 2016.
13
Rogrio Meneses Fialho Moreira, Tribunal Regional Federal da 5 Regio,
coordenador da Comisso de Trabalho da Parte Geral na VI Jornada de
Direito Civil do CJF. Disponvel em: <http://www.cjf.jus.br/cjf/noti-
cias/2013/abril/enunciado-da-vi-jornada-de-direito-civil-orienta-sobre-
-a-emancipacao-de-menores>. Acesso em: 12 jun. 2015.

247
reflexo e bom senso. H, no entanto, causas de emancipao
em que no se requer verificao de desenvolvimento fsico, bio-
lgico, psquico e emocional, portanto, estando ainda em idade
inferior a 18 anos, vislumbra-se a necessidade de submisso
s normas especiais de proteo, advindas no s do Estatuto
da Criana e do Adolescente, como tambm das emanadas dos
Juizados da Infncia e Juventude e das Portarias do Ministrio
da Justia, conforme se infere do Enunciado da VI Jornada de
Direito Civil do Conselho da Justia Federal (CJF) n 530,
referindo-se ao artigo 5, pargrafo nico, do Cdigo Civil: A
emancipao, por si s, no elide a incidncia do Estatuto da
14
Criana e do Adolescente, e respectiva fundamentao :

A emancipao, em que pese assegurar a possibilidade de re-


alizar pessoalmente os atos da vida civil por aqueles que no
alcanaram a maioridade civil, no tem o condo, isoladamente
considerada, de afastar as normas especiais de carter prote-
tivo, notadamente o Estatuto da Criana e do Adolescente. O
Estatuto da Criana e do Adolescente insere-se em um contexto
personalista, garantindo tutela jurdica diferenciada em razo
da vulnerabilidade decorrente do grau de discernimento incom-
pleto. Assim, a antecipao da aquisio da capacidade de fato
pelo adolescente no significa que ele tenha alcanado neces-
sariamente o desenvolvimento para afastar as regras especiais.

Saliente-se que o Estatuto da Criana e do Adolescente visa


proteo da pessoa em idade inferior a 18 anos, inferindo-se
que emancipados esto abraados por essa proteo. Em maio de
2010, a mdia noticiou (TOMAZ, 2010) o caso da atriz adoles-
cente emancipada que, atuando no musical O despertar da primavera,
mostrava os seios e simulava um ato sexual. Na ocasio, o juiz
da Vara Central da Infncia e da Juventude, Adalberto Camargo
Aranha Filho, comentou que a emancipao permite ao adoles-
cente ter alguns direitos civis de adultos, mas que a participao
14
Disponvel em: <http://www.cjf.jus.br/cjf/CEJ-Coedi/jornadas-cej/vijor-
nadadireitocivil2013-web/view>. Acesso em: 12 jun. 2015.

248
em espetculos pblicos demanda autorizao judicial (ECA,
artigo 149), no obtida previamente no caso. A defesa de uma
das empresas responsveis pelo musical discordava, alegando
que Malu Rodrigues era menor legalmente emancipada pelos
pais e no necessitava de alvar. Em So Paulo, o promotor Tales
Cezar de Oliveira, do Departamento de Execuo da Infncia
e Juventude, afirmou que a emancipao tira apenas o poder
familiar dos pais sobre ela, mas no tira o poder da Justia sobre
a adolescente. Menor emancipado no se transforma em maior
de idade, continua menor. Ao apresentar o musical no Rio de
Janeiro, outra empresa que tambm participava do espetculo
requereu e teve o alvar concedido para as apresentaes com
a atriz, nos meses anteriores.

5. AFINAL, CAUTELA E CALDO DE GALINHA


NUNCA FIZERAM MAL A NINGUM

Na atribuio do poder familiar, os pais praticam o exerccio


regular de direitos e deveres reconhecidos e impostos por lei.
Pode ocorrer, no entanto, que, de tal exerccio, resulte prejuzo
ao desenvolvimento da criana. Seja em decorrncia da tutela,
seja do poder familiar dos pais biolgicos ou dos adotivos, o
comportamento dos que detm a autoridade sobre o menor e
os direitos e deveres que dela emergem pode ser lesivo ao filho
ou pupilo. Vale considerar a teoria do abuso de direito, que gera
indenizao pelos prejuzos causados.
Assim, imposio de trabalho imprprio ou abaixo da
idade permitida, incentivo prtica de delitos, convvio em
ambientes de moral duvidosa, privao de alimentos, tortura
psicolgica, abuso de meios corretivos, abandono material, mo-
ral e intelectual, e toda e qualquer forma de leso integridade
fsica, psquica ou moral do menor ou do incapaz constituem
maus-tratos e fazem ainda surgir a responsabilizao de seu
impetrante, com reflexos inclusive na esfera criminal, em vista da

249
natureza da relao decorrente do poder familiar, da guarda e
da tutela, bem como da curatela. A leso aos direitos humanos
e da personalidade da criana e do adolescente ser no apenas
uma leso genrica, como tambm sociolgica, psquica, moral e
espiritual, pois trar prejuzos formao de sua personalidade
e de seu desenvolvimento pessoal.
No mbito civil, alm de caracterizar-se a inaptido para
o exerccio e a titularidade do poder paternal, configura prtica
de ato ilcito do qual emerge a responsabilidade civil e, com ela,
o dever de reparar o menor por danos materiais e ou morais.

CC, art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar
dano a outrem, fica obrigado a repar-lo.
Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, inde-
pendentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou
quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do
dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

, portanto, direito da criana ou do adolescente promover


ao de reparao pelos danos materiais, psquicos e morais
sofridos em decorrncia de ato ou comportamento lesivo comis-
sivo ou omissivo advindo de qualquer pessoa fsica ou jurdica,
privada ou pblica. A indenizao, ao lado das sanes previstas
na legislao civil, penal e estatutria, tem o condo de tentar
ao menos recompor o efeito lesivo. Afinal, a ao ou omisso
culposa que viola direito e causa dano, ainda que moral, ato
ilcito e como tal gera indenizao pelo dano causado.
Se a indenizao, por si, no pode fazer retroceder o mal
causado, pode ao menos compensar, pelo surgimento da possibi-
lidade de pagar, com o valor indenizado, o adequado tratamento
psicolgico, mdico, odontolgico etc., minimizando os efeitos
da leso, alm de possuir tambm carter punitivo ao agente
causador do dano, por ser um instrumento hbil a refrear a in-
teno de manter ou renovar o comportamento lesivo. No se
trata de indenizao pelo desamor, mas pela omisso do cuidado

250
e da convivncia familiar15, pelo ato comissivo de tratamento
cruel ou maus-tratos fsicos.
Os direitos da criana e do adolescente so reconhecidos
mundialmente como direitos universais, oponveis erga omnes.
O reconhecimento das necessidades humanas para a constru-
o sadia da personalidade infantil afetou substancialmente a
criao de filhos e a educao em escolas, substituindo auto-
ritarismo por autoridade, punio por educao, imposio de
ideias e condutas por ensino e aprendizagem.
Ao tratar da proibio do castigo fsico, a Lei n 13.010/2014
no explicita o significado e o alcance da expresso, o que levou
os intrpretes ao entendimento equivocado de que punir o
mau comportamento do jovem ou da criana que agride verbal
ou fisicamente familiares, colegas ou autoridades conduta para
a qual se lhe poderia aplicar apenas simples repreenso verbal,
posto que no haveria sano fsica ou privativa de direito.
No esse o escopo da lei. A chamada Lei da Palmada objetiva
evitar que as punies aplicadas por pais ou responsveis sejam
exageradas e desequilibradas. O objetivo da lei educativo,
formador de comportamento social. At porque j h tipificao
e punio na legislao penal para quem pratica maus-tratos,
leses corporais, exposio de criana ou adolescente a atos
lascivos, tortura e outros. A rede legislativa nacional tem ampla
aplicao, abrangendo de modo efetivo a proteo da infncia
e adolescncia.

15
Referncia Lei da Alienao Parental Lei n 12.318/2010 e s decises
de indenizao por abandono afetivo parental. FAMLIA. ABANDONO
AFETIVO. COMPENSAO POR DANO MORAL. POSSIBILIDADE.
[...] Comprovar que a imposio legal de cuidar da prole foi descumprida
implica em se reconhecer a ocorrncia de ilicitude civil, sob a forma de
omisso. Isso porque o non facere, que atinge um bem juridicamente tu-
telado, leia-se, o necessrio dever de criao, educao e companhia de
cuidado importa em vulnerao da imposio legal, exsurgindo, da, a
possibilidade de se pleitear compensao por danos morais por abandono
psicolgico (REspecial 1.159.242 1 SP (2009/0193701-9), Relatora:
Ministra Nancy Andrighi, Julgamento 24.4.2012).

251
Considerar toda forma de castigo ou punio como sofri-
mento fsico ou tratamento cruel ou degradante levaria a autoridade
parental a uma inadequada submisso ingerncia pblica na
famlia, e o Judicirio a uma demanda exacerbada que, ade-
mais, ainda que no verificado o excesso, causaria significativa
ruptura nos laos afetivos familiares. A Lei Menino Bernardo
no estabelece crimes ou punies, e suas normas tm carter
pedaggico. Resta ao poder pblico a implantao de campanhas
de conscientizao. Somente a conscientizao pode enriquecer
o esprito humano no reconhecimento e na defesa do exerccio
da dignidade infantojuvenil. Crianas e adolescentes merecem
tratamento especial em razo de sua prpria individualidade
diferenciada.
Educar preciso, amar preciso. A expresso do amor
parental instrumentalizada no cuidar, na transmisso de valo-
res morais e cvicos, na imposio de medidas coercitivas de
conduta e nas eventuais privaes de lazer imprescindvel
formao do carter do futuro cidado responsvel. A educa-
o tambm necessariamente obtida pelas frustraes, pela
exigncia de respeito singularidade do outro e ao patrimnio
alheio, autoridade e s instituies. Punir o desrespeito pelo
ser humano, pelos animais, pela sociedade, enfim, educar. Bom
senso e moderao so essenciais. Ensinar o filho a ter senti-
mentos pelo mundo que o rodeia , especialmente na viso do
amor mundi de Hannah Arendt (1983), educar para a realizao
do ser humano no mundo.

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15 mar. 2015.

254
12

A LEI DA PALMADA EM FACE


DA TUTELA DA CRIANA E
DO ADOLESCENTE NO BRASIL
CONTEMPORNEO

Rodrigo Amaral Paula de Mo1

A criana odiada e maltratada por ser um


desafio permanente e muito perigoso a todas
as nossas queridas verdades eternas e
a nossos sagrados e maravilhosos costumes. Por
isso, alis, e incidentalmente, ns a matamos.
Com muito amor claro e inteiramente para
o bem delas. Que fariam lindas, prazenteiras e
felizes em um mundo de poderosos que nem
sorrir se permitem? (GAIARSA, 2015, p. 115).

1. INTRODUO

Em 26 de junho de 2014, foi publicada a Lei n 13.010,


tambm j conhecida popularmente pelas alcunhas de Lei da

1
Mestrando em Direito Civil da Universidade de So Paulo (USP) e gra-
duado em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie (UPM).
Membro do Grupo de Estudos Famlia e Felicidade da Faculdade de Di-
reito da UPM, pesquisador do Grupo de Pesquisa em Biodireito e Biotica
(Gepebio) da Faculdade de Direito da USP, redator de artigos jurdicos e
advogado.

255
Palmada ou Lei Menino Bernardo2, com a misso de dis-
ciplinar o exerccio das punies aos menores de idade, bem
como de garantir-lhes o afastamento de tratamento indigno,
por parte daqueles aos quais estejam subordinados em termos
de educao e cuidados.
A referida norma foi recepcionada com notvel inquietao
pela sociedade, sobretudo por parte do amplo rol de pessoas s
quais se destina abrangncia j insinuada e que ser analisada
com maior profundidade doravante , pois, segundo muito se
ouviu (quer no mbito das relaes pessoais, quer at mesmo
em funo da ampla repercusso da novidade legislativa nos
meios de comunicao), questionou-se primordialmente acerca
da eventual ingerncia estatal na esfera privada dos cidados.
O propsito do presente captulo investigar se a edio da
lei em comento efetivamente pode ser caracterizada como um
abuso do poder pblico ou se a sua incorporao ao conjunto
brasileiro de regramento encontra o necessrio respaldo jurdico
e social, tornando-a possvel em termos formais, sob a gide
legislativa, e necessria, do ponto de vista do direito material.

2. DESENVOLVIMENTO

2.1 Apresentao da norma e outras consideraes


legislativas

A legislao brevemente comentada promoveu a alterao


de outras duas normas de relevncia para o direito brasileiro,
a saber: o Estatuto da Criana e do Adolescente ECA (Lei
n 8.069/90), visando estabelecer o direito da criana e do
adolescente de serem educados e cuidados sem o uso de castigos

2
Em homenagem ao menor Bernardo Boldrini, que faleceu em funo de
maus-tratos promovidos pelo pai e pela madrasta, em abril de 2014, se-
gundo apontaram as investigaes.

256
fsicos ou de tratamento cruel ou degradante, e a Lei de Dire-
trizes e Bases LDB (Lei n9.394/96), no sentido de incluso,
nos currculos escolares, com a produo e distribuio do ma-
terial didtico pertinente, de contedos relativos aos direitos
humanos e preveno de todas as formas de violncia contra
a criana e o adolescente.
Mais especificamente quanto estruturao do texto le-
gal, nele esto compreendidos apenas quatro artigos, sendo o
ltimo referente apenas publicao da norma; o penltimo,
ao incremento da abordagem em termos educacionais (LDB),
nos termos j mencionados; e os dois primeiros, portanto, tra-
zendo as prometidas alteraes estatutrias (ECA), mediante
a incluso das letras A e B no corpo do artigo 18 e somente
da primeira letra em relao ao artigo 70, alm da modificao
do artigo 13, todos pertencentes quele mesmo diploma.
Sob pena de impreciso, h tambm que se mencionar que
o artigo 2 da Lei n 13.010/2014 se dispunha ainda, em sua
redao original, a modificar o artigo 245 do ECA, mas a tenta-
tiva esbarrou em mensagem de veto, justificada, notadamente,
pelo entendimento de que a ampliao do rol de profissionais
sujeitos obrigao de comunicar autoridade competente os
casos, que era a expectativa inicial, geraria obrigaes a pessoas
destitudas de habilitaes especficas.
Do novo artigo 18-A, por sua vez, vale ressaltar a opo
do legislador em dividir, nos dois pargrafos subsequentes, os
conceitos de castigo fsico e tratamento cruel ou degradante,
o que, em termos pragmticos, talvez pudesse ser interpretado
como uma ciso entre as violaes aos atributos materiais e
imateriais, respectivamente muito embora seja inquestionvel
que a agresso fsica, por si prpria, j enseje prejuzo tambm
aos direitos subjetivos.
Outro aspecto interessante a respeito do dispositivo legal
em questo est relacionado vedao da prtica dessa espcie
de comportamento violento no somente por parte dos pais
(ou a quem lhes faa as vezes, no mbito familiar), mas tam-

257
bm pelos integrantes da famlia ampliada, responsveis,
agentes pblicos executores de medidas socioeducativas ou
ainda por qualquer pessoa encarregada de cuidar deles (dos
menores), trat-los, educ-los ou proteg-los. Isto , busca-se
a tutela plena, com foco bem definido na primazia do melhor
interesse do menor, outra vez por meio de uma dilao das fi-
guras envolvidas tanto abrangente quanto possvel, e desta vez
bem-sucedida, porque aceita integralmente no texto da norma.
Quanto ao igualmente indito artigo 18-B, estipula san-
es, de maneira no exaustiva, em face do descumprimento
da conduta preservada pelo dispositivo legal anterior, as quais,
com exceo da advertncia, esto relacionadas a programas de
tratamento familiar, dos pais e da criana, segundo a gravidade
do caso concreto, cabendo ser aplicadas pelo Conselho Tutelar,
nos termos do pargrafo nico.
Eliane Brum (2010), alm de ser uma notvel jornalista,
tambm me e sentiu-se incomodada com a edio da norma,
tanto que dedicou sua coluna semanal a critic-la com veemn-
cia. Para a articulista, certamente acompanhada em seu ponto
de vista por relevante nmero de cidados, um dos motivos
pelos quais a referida lei um total disparate se deve ao fato
de que permitiria tachar de criminosos os pais que adotam
palmadas ou outras formas moderadas de castigo fsico como
3
mtodo corretivo , opinio que, no entanto, no se sustentaria,
em nossa opinio, diante do esprito das sanes, muito mais
pedaggicas do que propriamente punitivas.
No que diz respeito ao artigo 70-A, visa estabelecer pol-
ticas pblicas com a finalidade de coibir a ocorrncia dos atos
execrados pela norma, por meio de uma srie de distintas aes,
listadas em seis pargrafos e que devero ser promovidas, de
modo articulado, pela Unio, pelos Estados, pelo Distrito Fede-
3
Dentre os castigos fsicos utilizados alm da palmada, tambm observa-
do o uso de instrumentos como cinto, chinelo, vara e tantos outros quan-
tos caibam na imaginao e estejam ao alcance do agressor no momento
da prtica da violncia.

258
ral e pelos municpios. Ainda mais relevante, em nosso ponto
de vista, porque de carter eminentemente prtico, a distino
prevista pelo pargrafo nico do dispositivo legal em comento
quanto ao estabelecimento de prioridade de atendimento das
famlias das crianas e dos adolescentes com deficincia em
funo das mesmas polticas pblicas.
Por fim, o artigo 13 do mesmo ECA inova no que diz res-
peito redao vigente antes da modificao normativa graas
incluso das j mencionadas expresses castigo fsico e tra-
tamento cruel ou degradante ao lado do termo maus-tratos,
devidamente mantido, j que todos os casos de tais modalida-
des, suspeitos ou confirmados, devero ser obrigatoriamente
comunicados ao Conselho Tutelar competente.
Nesse sentido, o legislador contemporneo demonstra a
sensibilidade de discernir conceitos que eventualmente pode-
riam soar como sinnimos parcela considervel da sociedade
e por que no? at mesmo para muitos juristas.
Mas, onde, exatamente, residiria a diferena entre tais
termos?
Em sua referencial obra Violncia de pais contra filhos: a tra-
gdia revisitada, Viviane Nogueira de Azevedo Guerra (2005,
p. 80) observa que somente o Cdigo Penal vigente (da dcada
de 1940) cobe os castigos imoderados, mas nada especifica
quanto aos castigos moderados logo, mais afeitos ideia que
normalmente se faz da palmada ou de outras punies preten-
samente menos severas , e os dois diplomas legais anteriores
da mesma lavra (das dcadas de 1890 e 1830) at mesmo per-
mitiam expressamente a realizao destes ltimos.
Ainda conforme a digresso da autora, no parece ser
muito diferente a situao legislativa alheia ao mbito penal,
eis que nem o primeiro Cdigo de Menores (de 1927), res-
ponsvel por introduzir a temtica da violncia contra crianas
e adolescentes no pas, nem seu sucessor (de 1979) tenham
sido suficientemente claros no tratamento do assunto, at que
o atual ECA finalmente tenha trazido modificaes favorveis

259
vedao da violncia e dos maus-tratos, tanto em termos
preventivos quanto punitivos, mas, mesmo assim, novamente,
sem disciplinar a realizao dos castigos moderados, motivo
pelo qual so enxergados em sua lio como juridicamente
permitidos diante das referidas omisses normativas (GUERRA,
2005, p. 80).
No exterior, sobretudo em pases cujas sociedades so con-
sideradas ps-industriais, j se desenvolveram (ou esto sendo
desenvolvidas) legislaes a respeito do tema, merecendo desta-
que a experincia sueca, que j originara uma lei nesse sentido
em 1979, tendo sido acompanhada de programas educativos
intensos (GUERRA, 2005, p. 38).
Antes, contudo, de se tratar da especificao das normas
internacionais sobre tutelas especficas no mbito dos menores,
seria bem-vindo remeter gnese legislativa dos interesses ge-
rais dessa categoria especialssima de pessoas, a qual, segundo
Andra Rodrigues Amin (2013a, p. 53), se d com a Declarao
dos Direitos da Criana de Genebra (de 1924), promovida pela
Liga das Naes, seguida pela Declarao Universal dos Direitos
da Criana, adotada pela Organizao das Naes Unidas (de
1959), este sim o grande marco no reconhecimento de crianas
como sujeitos de direitos, carecedoras de proteo e cuidados
especiais. Em 1989, a referida declarao foi atualizada pelo
mesmo rgo, tendo sido assinada pelo Brasil em 1990, dando
origem Conveno dos Direitos da Criana, cujo artigo 19
vincula os Estados aderentes responsabilidade de proteger os
4
menores de todas as formas de violncia fsica .
4
Segue o texto integral do mencionado artigo 19: 1. Os Estados Partes
adotaro todas as medidas legislativas, administrativas, sociais e edu-
cacionais apropriadas para proteger a criana contra todas as formas de
violncia fsica ou mental, abuso ou tratamento negligente, maus tratos
ou explorao, inclusive abuso sexual, enquanto a criana estiver sob a
custdia dos pais, do representante legal ou de qualquer outra pessoa
responsvel por ela. 2. Essas medidas de proteo deveriam incluir, con-
forme apropriado, procedimentos eficazes para a elaborao de progra-
mas sociais capazes de proporcionar uma assistncia adequada criana

260
De fato, ao menos em um primeiro momento, a dife-
renciao prtica entre castigo fsico, tratamento cruel ou
degradante e maus-tratos pode parecer uma tarefa bastante
complicada. Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel (2013,
p. 195-196), a respeito destes ltimos, leciona que seriam
aqueles nos quais os pais usam a fora fsica de maneira in-
tencional, no acidental, ou tambm aqueles atos de omisso
intencional, no contingentes, com o objetivo de ferir, danificar
ou destruir o filho menor de 18 anos, deixando-o, ou no, com
marcas fsicas evidentes, na esteira do quanto preconizado
pelo artigo 136 do Cdigo Penal brasileiro.
Abordando o conceito sob o prisma da psicologia, Lidia
Natalia Dobrianskyj Weber, Ana Paula Viezzer e Olivia Justen
Brandenburg (2004) defendero que se caracterizam os maus-
-tratos diante de continuum das prticas coercitivas corporais,
sendo que a freqncia e a intensidade so indicadores comuns,
ou seja, os maus-tratos iniciam-se no primeiro degrau da escala
(dos castigos fsicos), isto , mais vale a funo de infligir dano
ao menor do que a intensidade, j que tais punies tendem a
ser cada vez mais severas.
Dessa forma, embora reconheam a existncia de diferena
entre o castigo fsico e o espancamento, as autoras no enxer-
gam diferena quanto ao princpio que os motiva, bem como
acreditam ser impossvel delimitar onde termina um e comea
o outro (WEBER; VIEZZER; BRANDENBURG, 2004).
Foi valendo-se justamente no mais das vezes, quer-se
crer, de forma inconsciente da premncia dessa zona cinzenta
em termos conceituais que muitos pais e responsveis promove-
ram agresses fsicas s suas crianas e aos seus adolescentes ao
longo da histria da humanidade, forjando o desenvolvimento

e s pessoas encarregadas de seu cuidado, bem como para outras formas


de preveno, para a identificao, notificao, transferncia a uma insti-
tuio, investigao, tratamento e acompanhamento posterior dos casos
acima mencionados de maus tratos criana e, conforme o caso, para a
interveno judiciria.

261
de uma cultura no mnimo conivente (quando no claramente
incentivadora) das punies dessa natureza como instrumento
frequente e corriqueiro na educao.
Tal ponto de vista, no entanto, seria questionado pelo pen-
sador Lloyd deMause, citado por Viviane Nogueira de Azevedo
Guerra (2005, p. 54), que insere o conceito de dialtica de
reproduo-melhoramento entre as geraes, conforme o qual,
grosso modo, as crianas e os adolescentes das geraes sucessoras
tenderiam a sofrer menos do que aquelas que as precederam,
pois as experincias suportadas pelo eventual agressor, quando
ele ento estava na qualidade de vtima, ensejariam a que mais
refletisse sobre a pertinncia do castigo e o evitasse.
A hiptese em questo infelizmente parece no ter grande
respaldo ftico, pois, se realmente as geraes contemporneas
tivessem aprendido com seus pares histricos a no punir fi-
sicamente os menores que a vida lhes tocou cuidar e educar,
inexistiriam motivos concretos para o desenvolvimento das
legislaes hodiernas dentro da temtica abordada. Ademais,
para grande parcela dos psiclogos, em vez de coibirem a prtica
de agresses, as experincias vivenciadas anteriormente, no
mais das vezes, acabam incentivando que sejam repetidas e
no evitadas, mesmo trazendo consequncias to nocivas e no
somente em termos imediatos, mas talvez, como se percebe,
para a vida inteira.
Obviamente, seria impossvel listar taxativamente referidas
marcas negativas, no somente no aspecto fsico, mas sobre-
tudo anmico daqueles que so vtimas dos castigos corporais,
valendo, no entanto, apenas como menes pontuais: triste-
za, raiva, desenvolvimento, obviamente indesejvel, de uma
identificao entre amor e dor, culpa, vergonha, medo,
5
ansiedade, alm do prprio afastamento dos pais .
5
O levantamento de tais aludidos atributos foi realizado com base na leitu-
ra integral do j mencionado estudo O uso das palmadas e surras como
prtica educativa, de Weber, Viezzer e Brandenburg (2004). Deveras,
embora no se possa falar em consenso absoluto, a pesquisa realizada

262
Ao revs, a histria da violncia contra a criana e o adoles-
cente na forma de castigos fsicos educacionais prdiga no
desenrolar da experincia humana, e o advento de legislaes
mais especficas dentro do assunto somente na presente fase
ps-moderna nem de longe poderia atestar sua inexistncia
pretrita, como se fossem uma novidade, mas sim que os me-
nores finalmente comeam a ser encarados pelos Estados como
credores de proteo apropriada sua natural vulnerabilidade.
o que ser demonstrado brevemente a seguir.

2.2 Breve percurso histrico e social a respeito dos


castigos fsicos sobre menores no mbito familiar

Em sua fundamental Histria social da criana e da famlia,


Philippe Aris (1981, p. 3-5) relata que a famlia medieval
no permitia que a criana fosse tratada como tal, isto , de
forma que suas muitas especificidades fossem reconhecidas (e
respeitadas), uma vez que, superada a fase de amamentao
tardia geralmente, por volta dos 7 anos de idade , ela era
encaminhada para servir como criada na residncia de outra
famlia, onde teria condies de forjar seus conhecimentos
para a vida prtica na sociedade; tambm a partir dos 7 anos,
portanto, quanto deixava de ser vista como um ser engraadi-
nho e sem tanta importncia, passava a tomar parte do mundo
como se adulta fosse, em companhia ordinria de seus pares no
trabalho crescidos, nas diverses e em quaisquer outras reas
pragmticas da vida cotidiana.
Fundava-se, pois, aquele modelo familiar muito mais na
necessidade do desenvolvimento de ofcios do que em laos
afetivos, dentro de um panorama que apenas comeou a se
modificar quando as crianas, em vez de serem enviadas s

para o desenvolvimento do presente captulo demonstrou claramente que


apenas uma minoria dos psiclogos e educadores defende a prtica de
castigos fsicos.

263
casas de terceiros, comearam a ter como destino os colgios,
em um movimento incentivado pela tica crist, e tal mudana
permitiu que os pais passassem a v-las como seres que mere-
ciam ser lapidados para o aperfeioamento de suas capacidades
intelectuais.
Inegavelmente, no entanto, a mudana do destino do
trabalho para a educao isolou os filhos da realidade prtica
na qual seus ancestrais estavam imersos de maneira quase
automtica, e se, por um lado, conforme naturalmente have-
r de parecer essa convergncia significou o incremento da
dignidade dos menores a ponto de o autor relacion-la com a
prpria queda da natalidade de seus pais, que ento comearam
a desenvolver maior conscincia sobre a natureza espiritual e
romntica dos seres que traziam vida e pelos quais, portanto,
deveriam prestar maior dedicao (ARIS, 1981, p. 3-5) por
outro, ensejou tambm que se introduzisse o castigo fsico
como mtodo para correo dos comportamentos considerados
destoantes no mbito da instituio educacional sob cuja tutela
se encontrassem.
Conforme a viso encampada pelo autor, impossvel
precisar uma data especfica para a ocorrncia desse xodo das
funes brutas para as mais elaboradas, mas certamente uma
tendncia concreta pode ser observada a partir do final do s-
culo XVII, pois a ida ao colgio possivelmente j comeara a se
verificar a partir do sculo XV.
A digresso histrica ora proposta, todavia, est muito lon-
ge de respaldar uma eventual interpretao, no sentido de que a
violncia contra crianas e adolescentes encontra sua gnese no
rigor dos colgios e que aquela posteriormente seria estendida
para dentro dos limites do lar, at mesmo porque assumi-lo
exigiria a realizao da prova negativa (e impossvel) de que
aqueles pais medievais que no viveram a poca do envio dos
filhos para serem educados (em vez de servirem como criados
em outras casas) tenham deixado, eles prprios, de perpetrar
castigos fsicos contra as crianas.

264
Tanto isso verdade que a aludida pesquisa de Weber,
Viezzer e Brandenburg (2004) preocupou-se em reproduzir
provrbios antigos de distintas culturas e at mesmo da
Bblia para demonstrar a ancestralidade do hbito de punio
6
fsica dos menores no mbito familiar .
Nesse sentido, Hannah Arendt (2007, p. 32) corrobora
aludida concluso ao aduzir que, na antiga Grcia, a formao
da famlia se justificava, sobretudo, como uma necessidade para
enfrentar as vicissitudes concretas, visando ao desenvolvimento
de uma condio natural para o exerccio da vida poltica e
a liberdade, que apenas existia na plis e no no recato dos
lares, nos quais a violncia estava justificada diante da misso
preparatria em questo, bem como respaldada pela inrcia do
prprio Estado, que apenas interferiria no sagrado respeito
vida privada dos cidados na hiptese de efetivamente precisar
manter a ordem social.
De mais a mais, no entanto, retomando a odisseia histrica
patrocinada por Philippe Aris (1981), relata-se que outro fator
condicionante do incremento de um sentimento afetivo entre os
membros da famlia, de sorte a torn-la cada vez mais nuclear
por isso, seguidamente parecida com o modelo predominante
nos dias atuais , est relacionado ao prprio crescimento do
convvio entre pais e filhos, da identificao (fsica, inclusive)
entre ambos, tornando o lar um refgio da famlia no mundo, e
no mais um posto ordinrio, por onde passavam todas as obri-
gaes da vida medieval, como o prprio exerccio das funes
de ofcio no somente das crianas, mas tambm dos prprios
adultos, que exerciam em casa por isso, nos mesmos cmodos
onde comiam, dormiam e amavam as suas profisses.

6
So exemplos de tais ditos populares, conforme a pesquisa das aludidas
autoras: ama as crianas com o corao, mas educa-as com tua mo
(provrbio russo), quem no foi bem castigado com a vara, no foi bem
educado (provrbio grego), alm do bblico No poupes o menino a
correo; se tu o castigares com a vara, ele no morrer; castigando-o com
a vara, salvars sua vida da morada dos mortos (Provrbios 23:13-14).

265
Observa-se, pois, sobretudo a partir do sculo XVIII, um
movimento de promoo de reserva ante o mundo externo, tam-
bm com a organizao das visitas de membros que no integra-
vam aquele ncleo familiar em franca consolidao, e que, por ser
cada vez mais comum aos hbitos cotidianos daqueles homens
e mulheres, reclamava a criao de um novo cdigo de conduta
social que resguardasse o respeito intimidade e privacidade,
ou seja, ao cerne onde apenas os familiares e somente eles!
podiam se tratar por apelidos carinhosos e dedicar-se a outros
hbitos que perderiam o sentido fora dos limites do lar , alm
de serem vistos como prprios s pessoas que desconhecessem
as novas regras do jogo.
Em termos jurdicos, os ideais burgueses ento vigentes
vo sendo paulatinamente absorvidos pelas legislaes nacio-
nais, em um percurso que demandaria infindveis laudas para
ser timidamente descrito tarefa, portanto, que no poderia ser
incorporada nesta oportunidade. No obstante, indubitvel
a constatao de que as mesmas intimidade e privacidade
cujos rudimentos eram engendrados nos sculos pretritos
alcanaram atualmente, no Cdigo Civil brasileiro, o status de
direitos da personalidade, portanto passaram a pertencer a
uma classe especial de patrimnio normativo.
Reside aqui outro dos principais questionamentos que vm
sendo realizados a respeito da pertinncia da Lei n 13.010/2014,
pois se esta possui sua abrangncia direcionada (sobretudo, mas
no exclusivamente) para as relaes familiares, em que impe-
ram os dois mencionados atributos (intimidade e privacidade)
justamente em funo do carter no coletivo das relaes e,
ao mesmo tempo, garante a legislao civilista nacional que esses
mesmos atributos tambm devem ser tutelados pela legislao
pblica portanto, pelo Estado , no se estaria diante de um
conflito, mais do que apenas normativo, estrutural, relacionado
prpria organizao das regras sociais de convvio?
A resposta para tal indagao exige a perquirio a respeito
dos limites do poder do Estado em face da vida privada e dos

266
respectivos direitos da personalidade dos pais ou responsveis
pela educao e pelo cuidado dos menores, bem como deles pr-
prios, conforme se pretende realizar, resumidamente, a seguir.

2.3 Limitao do poder estatal ante a resguardada


vida familiar os direitos da personalidade de
privacidade e intimidade em face da dignidade
dos menores

Rubens Limongi Frana (1971) definiu os direitos de


personalidade como os prprios atributos da personalidade
do sujeito, bem como seus prolongamentos e projees, con-
ceito este que, devido sua perfeio acadmica, desde pronto
permite identificar os objetos de privacidade e intimidade como
pertencentes sua classe.
H tambm que se rememorar que os mencionados di-
reitos possuem, entre muitas caractersticas (tais como serem
intransmissveis, irrenunciveis e no poderem sofrer limita-
7
o voluntria ), o fato de se consagrarem naturais, portanto
independentes de positivao normativa para existirem, por
isso mesmo pavimentando a possibilidade de uma abordagem
fundada na tutela geral, abrangente e integrativa das infindveis
caractersticas da personalidade humana.
No obstante, inexiste impeditivo para que determi-
nados direitos da personalidade sejam tambm qualificados
nos diplomas legais, sendo este o caso, por exemplo, da vida
8
privada, especificada no artigo 21 do Cdigo Civil brasileiro
como inviolvel e, portanto, passvel de proteo por meio de
ato judicial para impedir ou fazer cessar ato contrrio, sem

7
Nos termos do artigo 11 do Cdigo Civil.
8
A redao integral do artigo 21 do Cdigo Civil a seguinte: A vida privada
da pessoa natural inviolvel, e o juiz, a requerimento do interessado,
adotar as providncias necessrias para impedir ou fazer cessar ato con-
trrio a esta norma.

267
prejuzo da possibilidade de indenizao pelos danos (morais
e eventualmente materiais) sofridos pela violao mesma do
direito, assim como ocorre em relao a todos os demais que
pertencem ao grupo ora analisado caso, portanto, tambm
da intimidade.
A interpretao dos comandos civilistas em questo poderia
levar a srios equvocos, se realizada de forma isolada de outros
dispositivos legais extremamente relevantes ao assunto sob
discusso, como os contidos no ECA e, obviamente, na prpria
Constituio Federal.
9
Note-se, por exemplo, que o artigo 3 do ECA assegura
criana e ao adolescente gozar dos direitos fundamentais
inerentes pessoa humana, com vistas garantia da possibi-
lidade de seu desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual
e social, em condies de liberdade e de dignidade.
Da mesma forma, o dispositivo legal vizinho posterior
consagra famlia, comunidade, sociedade em geral e ao
poder pblico a responsabilidade de assegurar, com absoluta
prioridade, que os direitos referentes vida, sade, ali-
mentao, educao, ao esporte, ao lazer, profissionalizao,
cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia
10
familiar e comunitria sejam efetivados .
Ora, parece impossvel pretender-se a concretizao de va-
lores imprescindveis como liberdade e dignidade dos menores
em ambientes nos quais a violncia patrocinada pela prtica dos
9
A redao integral do artigo 3 do ECA a seguinte: A criana e o ado-
lescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes pessoa
humana, sem prejuzo da proteo integral de que trata esta Lei, asse-
gurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e
facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento fsico, mental, moral,
espiritual e social, em condies de liberdade e de dignidade.
10
A redao integral do artigo 4 do ECA a seguinte: dever da famlia, da
comunidade, da sociedade em geral e do poder pblico assegurar, com ab-
soluta prioridade, a efetivao dos direitos referentes vida, sade, ali-
mentao, educao, ao esporte, ao lazer, profissionalizao, cultura,
dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria.

268
castigos fsicos seja perpetrada graas construo de um vu
intocvel de privacidade, como se deveras o ambiente ntimo
do lar correspondesse a uma realidade paralela, completamente
dissociada da vida externa, dois mundos incomunicveis, o
primeiro dos quais caracterizado pela sagrada reserva familiar,
e o segundo, apenas a vida dos outros, isto , aqueles que
somente tomam parte do primeiro se e quando convidados, e
conforme limites rgidos e preestabelecidos.
Note-se, nesse sentido, que o mencionado caput do artigo
4 do ECA no faz distines hierrquicas entre famlia, co-
munidade, sociedade em geral e poder pblico quando a
inteno resguardar contedos relevantes para os menores,
tanto mais pelo fato de segundo igualmente observado de
forma expressa pelo legislador encontrarem-se estes em fase
de desenvolvimento, portanto ainda mais vulnerveis e despro-
tegidos perante o mundo ao qual foram recentemente trazidos.
To frgil, portanto, quanto a aura de pretensa intangi-
bilidade do seio familiar que enxerga na palmada uma forma
pedaggica de educar e cuidar o mito de que os direitos da
personalidade seriam igualmente absolutos, quando, na verdade,
apenas seu sopesamento com outras legislaes e, sobretudo,
com a realidade concreta que lhes proporciona o necessrio
descanso no esprito legislativo para o qual foram criados, a saber:
proteger e jamais criar mecanismos para objetar a promoo
da dignidade humana.
Ora, parece cristalino que esse atributo o norte para o qual
convergem tanto os comandos civilistas quanto os dispositivos
estatutrios, ambos, portanto, sob a gide constitucional, que
eleva a dignidade como fundamento do Estado democrtico de
direito, na mesma escala da soberania, da cidadania, dos valores
sociais do trabalho e da livre-iniciativa e do pluralismo poltico11.
Ademais, o texto da Lei Maior, por meio de seu artigo 227,
tambm divide entre famlia, sociedade e Estado a funo de
assegurar contedos da mesma ordem daqueles trazidos pelo

11
Segundo artigo 1 da Constituio Federal.

269
ECA, alm de colocar os menores a salvo de toda forma de
negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e
12
opresso .
Logo, a defesa cega e emocionada de uma pretensa e natural
soberania do poder familiar, alm de denotar desconhecimento
em termos de disposio formal do ordenamento jurdico eis
que a sustentao da tese da inviolabilidade da privacidade e
intimidade familiares, na qualidade de atributos da personali-
dade dos pais e responsveis, esbarra na existncia da norma
constitucional hierarquicamente superior , enseja a nociva
pretenso de estabelecimento da autoridade como valor supe-
rior em relao prpria ordem democrtica, transformando
os lares em republiquetas totalitrias.
Nota-se, entretanto, que a palmada apenas democrtica
quando diz respeito ao fato de ser adotada por pais e respons-
veis das mais distintas nacionalidades, classes sociais, religies
e ideologias polticas, pois nada de concreto indica que este
ou aquele grupo social possua o monoplio ou a preferncia
pelo castigo fsico dos menores (WEBER; VIEZZER; BRAN-
DENBURG, 2004).
De fato, existe um perigo muito grande na assuno da alu-
dida autoridade emanada do poder familiar, em nome da garantia
13
da disciplina dos menores, como um modelo de exportao

12
A redao do caput do artigo 227 a seguinte: dever da famlia, da
sociedade e do Estado assegurar criana, ao adolescente e ao jovem,
com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, edu-
cao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito,
liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a
salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia,
crueldade e opresso.
13
A propsito do termo em questo, afirmam Weber, Viezzer e Brandenburg
(2004): Disciplinar ajudar uma criana a desenvolver seu autocontrole,
estabelecer limites, ensinar comportamentos adequados e corrigir os ina-
dequados [...] tambm envolve encorajar a criana, ajud-la a desenvolver
a sua auto-estima, ou seja, prepar-la para enfrentar o mundo sem que
precise emitir comportamentos simplesmente para evitar as punies [...].

270
para a sociedade em geral. Alis, a analogia entre a formao e o
desenvolvimento dos ncleos familiares e o prprio Estado
cara a muitos acadmicos, dentre os quais novamente se traz o
exemplo de Hannah Arendt (2007, p. 37), para quem diversos in-
teresses outrora pertencentes exclusivamente ao mbito familiar
passaram a ser tambm de interesse pblico, eis que a economia
social se demonstra como um produto da reunio das diversas
famlias, propriamente ditas, que se organizam economicamente
e formam uma suprafamlia (por assim dizer), compondo a
sociedade, cuja forma poltica de organizao a nao.
No por acaso, portanto, independentemente de abor-
dagens acadmicas, diz-se popularmente, no mais das vezes
com forte acento religioso, que a famlia a clula me da
sociedade, isto , a origem das pessoas que a formaro em
grande parcela, segundo j esclarecido, por meio da reproduo
de comportamentos.
palpitante, no mnimo, o exerccio ora insinuado: fazer a
correlao entre os hbitos sociais dos adultos e os infantis, no-
tadamente na forma de diverses, por meio das quais as crianas
expressam seus sentimentos e brincam de gente grande. Mas
talvez ainda mais interessante seja buscar, por trs desses jogos e
brincadeiras, a influncia dos pais e responsveis na esfera ntima
daquelas, em um crculo muito mais desenhado pela repetio
irreflexiva de padres dentre os quais a prtica de violncia sob
o carter educativo e para o bem dos menores do que pela
possibilidade de aceitao de novos paradigmas que efetivamente
fossem positivos ao mundo.
proibido brincar de amor (de guerra pode, e se puder um
pouco mais, liquidamos a espcie) o ttulo dado pelo saudoso
mdico psiquiatra e psicanalista Jos ngelo Gaiarsa (2015) a
um dos captulos de sua obra A famlia de que se fala e a famlia
de que se sofre: o livro negro da famlia, do amor e do sexo, do qual se
extraiu a citao que deu origem ao presente texto e com o qual,
em homenagem ao velho mestre, se permite encerr-lo em sua
parte dissertativa, abrindo-se espao concluso.

271
3. CONCLUSO

No h motivos para tamanho estardalhao, por parte dos


pais e responsveis que efetivamente pretendam educar seus
filhos adequadamente e deles cuidar da melhor forma possvel,
em relao ao advento da Lei n 13.010/2014 mais conhecida
pela Lei da Palmada no ordenamento jurdico brasileiro.
Primeiramente, porque o castigo fsico em absolutamente
nada auxilia na formao dos menores; muito antes, pode-lhes
causar abalos tanto fsicos quanto, sobretudo, emocionais que
dificilmente sero solucionados ao longo da vida inteira.
Observou-se que a irracional prtica de agresso fsica
como tentativa de correo disciplinar fomentada pela repe-
tio do comportamento conhecido e suportado pela vtima,
que ento se torna adulto e, na qualidade de chefe de famlia,
deposita seu quinho de infelicidade em um ciclo nefasto, cuja
gnese no se pode precisar, mas decerto j acompanha a hu-
manidade desde eras remotas.
Do ponto de vista jurdico, a adoo da norma em comen-
to encontra pleno respaldo tanto em termos formais quanto
materiais, pois no somente se conforma ao esprito constitu-
cional como at mesmo incentiva a proteo do fundamento da
dignidade humana; a propsito, graas ao mesmo princpio
que se demonstra possvel fazer justia concreta diante do so-
pesamento entre os direitos da personalidade de privacidade e
intimidade, inerentes ao mbito familiar, quando confrontados
na prtica com a violao de outros direitos da personalidade,
no caso dos menores, como a preservao de sua integridade
fsica e psicolgica.
E isso para no se falar na prpria defesa dos direitos hu-
manos, tendo em vista, conforme demonstrado, que os atributos
da criana e do adolescente esto devidamente protegidos por
meio de documentos pblicos internacionais perfeitamente
inseridos na ordem jurdica brasileira.

272
Pelo contrrio: a persistncia de tantos atos violadores
de direitos da personalidade da criana e do adolescente na
sociedade contempornea que efetivamente reclama a adoo
de medidas protetivas pelo poder pblico, pela comunidade e
pela sociedade em geral, que possuem legitimidade para tanto
expressamente reconhecida no ECA e na Lei Maior.
Ademais, a velha dicotomia entre pblico e privado se est
tornando cada vez mais rarefeita na sociedade contempornea,
obviamente no a ponto de se desfazer pois sequer isso seria
desejvel , mas ao menos com vistas a que, sob a gide de um
deplorvel privatismo absoluto, pessoas vulnerveis como o
so as crianas e os jovens no venham a ser desrespeitadas nos
contedos que possuem de mais nicos, nobres e fundamentais.
Mesmo que assim no fosse, no entanto, bem-vinda a lem-
brana de que o esprito da Lei n 13.010/2014 antes de tudo
preventivo, dada a qualidade das sanes previstas no caso de
descumprimento de seus ditames; no pretende, pois, criminalizar
os pais ou responsveis, mas direcionar a educao de seus filhos,
quando necessrio, para que no somente deixem de sofrer as
inteis e nocivas consequncias do castigo fsico em curto prazo,
como tambm para que abdiquem de faz-lo quando adultos.
importante salientar tambm que a legislao brasileira
existente at antes do advento da Lei da Palmada, embora
bastante volumosa, permaneceu silente no que diz respeito
prtica de castigos moderados, omisso finalmente sanada e
cujo afastamento merece ser festejado.
Isso no significa, todavia, que a norma ora comentada
seja perfeita; muito antes, somente a vivncia prtica de suas
determinaes fornecer a exata noo a respeito de quais
pontos devem ser lapidados, notadamente com o auxlio dos
muitos profissionais cujas reas de atuao esto diretamente
relacionadas ao universo da criana e do adolescente, como
mdicos pediatras e psiquiatras, psiclogos e pedagogos, alm
dos juristas que se dedicam ao estudo e encaminhamento ju-
dicial nesse mbito.

273
Para que tal seja possvel, no entanto, no basta a boa von-
tade do Estado na elaborao da norma, mas tambm que sejam
fornecidas condies materiais concretas para que os conselhos
tutelares desempenhem os papis em funo dos quais passam
a ser responsveis. Sem que isso seja feito, corre-se o gravssimo
risco de transformar uma iniciativa valiosa em letra morta.
De mais a mais, de se esperar tambm que as muitas mu-
danas pelas quais o prprio conceito de famlia vem passando
na ps-modernidade conformem-se ao desenvolvimento de uma
nova mentalidade em relao s sanes pedaggicas destinadas
s crianas e aos adolescentes, a qual seria perfeitamente poss-
vel e bem-vinda diante da prevalncia do afeto sobre qualquer
outro elemento integrativo entre aqueles que desejem partilhar
um projeto de vida em comum.

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276
13

A REPRESSO PRTICA
DA ALIENAO PARENTAL COMO
FORMA DE GARANTIR OS DIREITOS
DA CRIANA E DO ADOLESCENTE

Fernanda Pessanha do Amaral Gurgel1

1. DA DELIMITAO DO TEMA

Tem-se, com o presente trabalho, o objetivo de tratar do


tema alienao parental, inserindo-o no contexto das relevan-
tes transformaes vivenciadas na organizao jurdica da famlia
nos ltimos tempos, alm de reconhecer o valor da convivncia
familiar como um direito fundamental a ser preservado e efeti-
vado por meio de mecanismos jurdicos concretos.
Nessa perspectiva, o antigo direito de famlia estritamente
codificado assumiu, aps a Constituio Federal de 1988, uma
conotao de direito constitucional de famlia, passando a ser

1
Doutoranda em Direito da Pontifcia Universidade Catlica de So Pau-
lo (PUC-SP) e mestra e bacharel pela mesma instituio. Professora de
Direito Civil da graduao e da ps-graduao lato sensu da Universidade
Presbiteriana Mackenzie (UPM) e de Direito Civil e Processo Civil do
Centro Universitrio Padre Anchieta de Jundia, e professora convidada
dos cursos de ps-graduao lato sensu do Centro Universitrio Padre
Achieta, da Fundao Armando Alvares Penteado (Faap) e do Complexo
Jurdico Damsio de Jesus. Coordenadora do Grupo de Estudos Famlia
e Felicidade: objeto e objetivo da Faculdade de Direito da UPM.

277
norteado por uma srie de princpios e direitos fundamentais
destinados diretamente s relaes familiares.
Entre a diversidade de princpios constitucionais do direito
de famlia, destacamos para este estudo o princpio da afetividade
e, de outra parte, como direito reflexo, a convivncia familiar,
objeto de proteo da Lei n 12.318/2010, a qual ser abordada.
A convivncia familiar e a afetividade possuem como eixo
central o princpio da dignidade da pessoa humana, princpio
basilar de toda cincia jurdica, representando, ainda, nos ter-
mos do artigo 1, III, da Constituio Federal de 1988, um dos
fundamentos da Repblica Federativa do Brasil.
Dessa feita, muito mais que uma mera instituio a ser
preservada pelo Estado, a famlia vista hoje como instrumento
necessrio para o desenvolvimento da personalidade e de pro-
moo da dignidade de seus membros. O antigo modelo familiar
formal e patrimonialista substitudo por uma formao familiar
em que as relaes entre os indivduos devem ser instrumentos
de proteo e de desenvolvimento da personalidade.
Percebe-se, de tudo isso, a atual preocupao com o con-
tedo das relaes familiares. A igualdade, a solidariedade e
a afetividade so diretrizes principiolgicas que devem estar
presentes no apenas na formao da famlia, mas tambm na
sua dissoluo, na transformao e no ressurgimento dos outros
ncleos familiares reconstitudos.
Em meio s mudanas, a afetividade e a convivncia pater-
no-filial devem permanecer ntegras, de forma que dever de
ambos os genitores uma postura cooperativa para que a figura
paterna ou materna seja preservada e respeitada, em que pesem
todos os dissabores e angstias provenientes do trmino do
relacionamento.
Partindo dos princpios constitucionais do direito de
famlia, das diretrizes do nosso atual Cdigo Civil e mais re-
centemente da Lei n 12.318/2010, temos em mente que, na
relao paterno-filial, o dever de colaborao e de respeito entre
os genitores passa a ser um dever jurdico exigvel, inclusive,
por meio dos instrumentos judiciais.

278
Muito mais que uma mera questo psicolgica ou moral, os
deveres jurdicos de cooperao, de respeito entre os genitores e
de manuteno dos laos afetivos na relao paterno-filial fazem
com que atos caracterizadores de alienao parental possam ter
como consequncia a aplicao de diversas sanes previstas
expressamente na lei, podendo at mesmo alcanar o mbito da
responsabilidade civil, conforme se buscar demonstrar.

2. O DIREITO DE FAMLIA ATUAL SOB A TICA


DO DIREITO CONVIVNCIA FAMILIAR:
DOUTRINA DA PROTEO INTEGRAL

Como consequncia da despatrimonializao da famlia


verificada a partir dos princpios e valores constitucionais e
da profunda mudana legislativa dos ltimos anos, temos o
novo modelo familiar pautado na valorizao da afetividade
e na primazia da realizao pessoal de todos os integrantes do
grupo familiar, mesmo aps a dissoluo do casamento ou da
unio estvel.
Assim, possvel dizer que a preocupao do sistema jur-
dico, de uma forma geral, est no indivduo, o que nos conduz
ao fenmeno da repersonalizao. Nesse sentido, os ensina-
mentos de Guilherme Calmon Nogueira da Gama (2001, p. 93):

Como realado, enquanto no direito codificado havia preo-


cupao excessiva com as relaes patrimoniais, inclusive no
mbito da famlia, atualmente, diante das mudanas detectadas
na sociedade e na sua clula menor, que a entidade familiar,
devem ser destacados os interesses afetivos e existenciais dos
familiares, pois somente desse modo suas potencialidades
podero desenvolver-se e, em ltima anlise, toda a sociedade
engrandecer existencialmente e, reflexamente, materialmente.

Com efeito, o objetivo marcante do novo modelo familiar


a realizao da pessoa por intermdio da famlia. Para tanto,
o direito de famlia passa a interferir no contedo e na quali-

279
dade das relaes familiares, e o faz a partir da imposio de
comportamentos que representem a incorporao concreta dos
valores constitucionais.
Verifica-se, pois, que as relaes familiares devem ser vis-
tas sob a tica do afeto, do respeito e da solidariedade. Desse
modo, compete ordem jurdica primar pela preservao do
afeto no ambiente familiar com mecanismos efetivos destinados
a viabilizar a constituio e o desenvolvimento das potencia-
lidades humanas.
A afetividade, ainda que no mencionada expressamente
no texto constitucional, reflexo do princpio da dignidade da
pessoa humana, sendo tambm o principal fundamento das
diversas relaes familiares. Tome-se como exemplo, nesse
aspecto, as famlias homoafetivas e a parentalidade socioafetiva.
O afeto nasce da convivncia sadia e equilibrada, e, na
relao paterno-filial, estando ou no os genitores ligados por
algum relacionamento afetivo, devem se comportar de forma
que esse vnculo estreito entre cada um deles e os filhos seja
mantido. Essa postura colaborativa a ser desenvolvida pelos
pais encontra estreita consonncia com a doutrina da proteo
integral da criana e do adolescente, a qual, em ltima anlise,
tem sua origem na clusula geral de tutela da pessoa humana.
No se pode olvidar que a Constituio Federal assegura,
com prioridade absoluta, a convivncia familiar (artigo 227).
Como consequncia, ao regulamentar esse dispositivo, o Esta-
tuto da Criana e do Adolescente (Lei n 8.069/90) destaca a
importncia da vida em famlia como ambiente natural para
a formao das pessoas em desenvolvimento.
Portanto, mais do que um direito da criana e do adoles-
cente, assegurado inclusive constitucionalmente, a convivncia
familiar a verdadeira exteriorizao da valorizao do afeto. A
atmosfera afetiva deve ser protegida de forma a sempre propiciar
as melhores condies para a formao biopsquica dos meno-
res, garantindo-lhes o cumprimento e a aplicao dos direitos
fundamentais a eles conferidos (MEIRA, 2008, p. 297).

280
No exerccio do poder familiar, aos pais competem posturas
que propiciem o pleno crescimento e desenvolvimento dos filhos
em um ambiente familiar respeitoso e colaborativo, sendo esse
o espao necessrio para a efetivao da proteo integral do
menor em todos os sentidos.

3. A SNDROME DA ALIENAO PARENTAL

A dissoluo da famlia, motivada pela insuportabilidade


da vida em comum entre os genitores, pelo surgimento de
novo relacionamento amoroso ou simplesmente pelo trmino
do amor, acaba muitas vezes gerando no casal uma relao de
animosidade, vingana e dio que pode transcender o antigo
relacionamento amoroso, atingindo os filhos comuns.
Foi exatamente nesse contexto e percebendo um nmero
cada vez maior de casos como esse que o psicanalista e psiquia-
tra infantil Richard Gardner da Universidade de Columbia, nos
idos dos anos 1980, identificou a sndrome da alienao parental
como um distrbio gerado nos filhos em razo do comporta-
2
mento alienador de um dos genitores .
Assim, trata-se de um transtorno psicolgico caracterizado
por um conjunto sintomtico pelo qual um genitor, denomina-
do alienador, modifica a conscincia de seu filho, por meio de

2
Segundo Jorge Trindade (2013, p. 22): A sndrome de Alienao Paren-
tal foi definida pela primeira vez nos Estados Unidos e est, teoricamen-
te, associada ao nome de Richard Gardner (1987). Um pouco depois, foi
difundida na Europa, a partir das contribuies de F. Podevyn (2001),
e despertou muito interesse nas reas da psicologia e do direito, por se
tratar de uma entidade ou condio que se constri na interseco desses
dois ramos do saber, ou seja, a Psicologia Jurdica, um novo territrio
epistemolgico que, consagrando a multidisciplinariedade, revela a ne-
cessidade do Direito e da Psicologia se unirem para a melhor compreen-
so dos fenmenos emocionais que envolvem os atores processuais, no
caso, aqueles que se encontram num processo de separao ou divrcio,
incluindo os filhos.

281
estratgias de atuao, ainda que faa inconscientemente, com
o objetivo de impedir, obstaculizar ou destruir seus vnculos
com o outro genitor, denominado alienado. Trata-se, pois, de
uma programao sistemtica promovida pelo alienador para
que a criana odeie, despreze ou tema o genitor alienado, sem
justificativa real (FREITAS, 2015, p. 26).
A sndrome refere-se, portanto, conduta do filho que se
recusa a ter contato com um dos genitores, desenvolvendo uma
espcie de patologia decorrente de um ato de abuso emocional
causado pela postura do outro genitor.
importante salientar, contudo, que a expresso sndrome
da alienao parental (SAP) duramente criticada por no estar
prevista na Classificao Internacional de Doenas e Problemas
Relacionados Sade (CID-10) nem no Manual Diagnstico e
Estatstico de Doenas Mentais (DSM-IV). Sendo assim, a SAP no
ainda reconhecida como uma categoria diagnosticada ou uma
sndrome mdica vlida, em que pesem os inmeros esforos
de vrios profissionais e estudiosos nesse sentido (SOUZA,
2014, p. 113).
So diversos os reflexos que a SAP pode ocasionar na
criana, tendo como variveis a idade e as caractersticas de sua
personalidade: ansiedade, medo e insegurana, isolamento, tris-
teza e depresso, comportamento hostil, falta de organizao, di-
ficuldades escolares, baixa tolerncia frustrao, irritabilidade,
enurese, transtorno de identidade ou de imagem, sentimento
de desespero, culpa, dupla personalidade, vulnerabilidade ao
lcool e s drogas, e, em casos mais extremos, ideias ou com-
portamentos suicidas (TRINDADE, 2013, p. 24).
Por todos esses aspectos, resta evidente que a SAP, que no
se confunde com a alienao parental propriamente dita, um
distrbio psicolgico causado na criana em razo da conduta
de um dos genitores ou, dependendo da situao, at de am-
bos, que pode se evidenciar em maior e menor gravidade, mas
que demanda tratamento especial e interveno profissional
especfica e imediata.

282
Em termos judiciais, a sndrome deve ser detectada por
meio de percia realizada por equipe multidisciplinar, nos ter-
mos do artigo 5 da Lei n 12.318/2010. No caso concreto, o
juiz poder indicar, cumulativamente ou no, um assistente
social, um psiclogo, um mdico ou at mesmo um pedagogo
ou psicopedagogo. A complexidade e a profundidade da situa-
o especfica determinaro os profissionais a serem indicados,
sendo a percia psicolgica sempre a prioridade.

4. O CONCEITO DA ALIENAO PARENTAL LUZ


DA LEI N 12.318/2010

Primeiramente, devemos salientar que a Lei n 12.318/2010


foi aprovada em um momento em que a sociedade clama pela
coparticipao de ambos os genitores na criao e nas respon-
sabilidades dirias em relao aos filhos menores, em uma
verdadeira conscientizao social e vivncia dos princpios da
igualdade entre cnjuges, da solidariedade familiar e da afetivi-
dade. No mesmo contexto, a Lei n 13.058/2014 que disps
sobre o significado da guarda compartilhada e estabeleceu as
regras sobre a sua aplicao.
Sem dvidas, a Lei n 12.318/2010 representa um avano
na redefinio dos papis parentais, devendo ser encarada como
um mecanismo de efetividade e concretizao dos princpios
do direito de famlia atual.
No que se refere ao contedo da lei, cuidou o legislador,
logo de incio, de estabelecer um conceito jurdico expresso para
a alienao parental, em uma norma de natureza puramente
descritiva. Com fundamento em elementos da psicologia, assim
estabelece o caput do artigo 2 da referida lei:

Considera-se ato de alienao parental a interferncia na for-


mao psicolgica da criana ou do adolescente promovida
ou induzida por um dos genitores, pelos avs ou pelos que

283
tenham a criana ou adolescente sob a sua autoridade, guarda
ou vigilncia para que repudie genitor ou que cause prejuzo
ao estabelecimento ou manuteno de vnculos com este.

Verifica-se, pois, que a alienao parental, sob o aspec-
to jurdico, pode ser considerada um ato de abuso dirigido
integridade psquica do menor. Em outras palavras, os atos
caracterizadores de alienao parental consistem em uma in-
terferncia abusiva na formao psicolgica da criana ou do
adolescente para que repudie o genitor ou prejudique os laos
de afeto mantidos com ele (PEREZ, 2013, p. 44).
Vale frisar que no apenas na relao paterno-filial pode
estar presente a alienao parental. possvel a prtica de atos
alienadores pelos avs ou por outra pessoa que tenha a criana
ou o adolescente sob a sua autoridade. Da mesma forma,
possvel que o alienado no seja um dos genitores, mas sim
outro parente, como avs e at mesmo um irmo da criana
vtima da alienao.
Em que pese o fato de os atos de alienao parental serem
mais comuns pelo genitor que fica com a guarda do filho,
possvel tambm que os atos abusivos sejam praticados pelo
genitor que no detm a guarda, durante o seu exerccio do di-
reito de visitas. Nada impede, tambm, que a alienao parental
seja recproca, praticada por ambos os genitores, tornando-se
o filho um verdadeiro objeto de vingana, na injusta campanha
de desqualificao promovida pelos pais.
Ademais, o artigo 2 da lei no fala que necessariamente a
criana deve repudiar e odiar o genitor para que se caracterize
a alienao parental. Atos praticados que tenham essa finalidade,
que visem ao prejuzo aos laos afetivos desenvolvidos entre
eles, causando no filho um abalo emocional, sero enquadrados
com base na lei, ainda que permanea, no ntimo dos sujeitos,
o amor.
Na sequncia, o pargrafo nico do mesmo artigo 2
elenca um rol meramente exemplificativo de atos possveis de
alienao parental:

284
[...] I realizar campanha de desqualificao da conduta do
genitor no exerccio da paternidade ou maternidade;
II dificultar o exerccio da autoridade parental;
III dificultar contato de criana ou adolescente com genitor;
IV dificultar o exerccio do direito regulamentado de convi-
vncia familiar;
V omitir deliberadamente a genitor informaes pessoais
relevantes sobre a criana ou adolescente, inclusive escolares,
mdicas e alteraes de endereo;
VI apresentar falsa denncia contra genitor, contra familiares
deste ou contra avs, para obstar ou dificultar a convivncia
deles com a criana ou adolescente;
VII mudar o domiclio para local distante, sem justificativa,
visando a dificultar a convivncia da criana ou adolescente com
o outro genitor, com familiares deste ou com avs.

Nesse amplo universo, possvel vislumbrar as infinitas


possibilidades de atos alienadores, podendo ser estes conscien-
tes ou inconscientes, sendo indispensvel, contudo, a realizao
de provas periciais multidisciplinares para a verificao da gravi-
dade da situao e a apurao dos possveis efeitos nefastos para
a integridade psquica e o desenvolvimento emocional do filho.
Na prtica, so diversas as tcnicas para a efetivao da
alienao parental:

Limitar o contato da criana com o genitor alienado e se


possvel elimin-lo.
Limitar o contato da criana com a famlia do genitor alienado
e se possvel elimin-la.
Evitar mencionar o genitor alienado dentro de casa.
Desvalorizar o genitor alienado, seus hbitos, costumes,
amigos e parentes.
Criar a impresso de que o genitor alienado perigoso.
Provocar conflitos entre o genitor alienado e a criana.
Interceptar telefonemas, presentes e cartas do genitor
alienado.
Fazer com que a criana pense que foi abandonada e no
amada pelo genitor alienado.

285
Induzir a criana a escolher entre um genitor e outro.
Induzir culpa no filho por ter bom relacionamento com o
genitor alienado.
Instigar a criana a chamar o genitor alienado pelo seu pri-
meiro nome.
Impor pequenas punies sutis e veladas quando a criana
expressar satisfao ao se relacionar com o genitor alienado.
Confiar segredos criana, reforando o senso de lealdade e
cumplicidade.
Cultivar a dependncia entre genitor alienador e a criana.
Interrogar o filho depois que chega das visitas.
Encorajar a criana a chamar o padrasto/madrasta de pai/
me.
Ocultar a respeito do verdadeiro pai/me biolgico(a).
Abreviar o tempo de visitao por motivos fteis.
Dificultar ao mximo o cumprimento do calendrio de visitas.
Mudana de domiclio para o mais longe possvel do genitor
alienado (GONDIN, 2015).

Todas essas tcnicas podem ser utilizadas cumulativamente


ou no, em maior ou menor grau. Entre essas tcnicas, poss-
vel ainda acrescentar, em um estgio mais avanado e de maior
gravidade, a falsa denncia de abuso sexual ou a implantao
de falsas memrias na criana, que a faam acreditar ter sido
3
vtima de algum abuso .

3
Segue interessante deciso judicial de reconhecimento de implantao de
falsas memrias como ato caracterizador de alienao parental: Apelao
cvel. Sentena de procedncia em ao de guarda ajuizada pelos tios pa-
ternos do menor. Insurgncia interposta pela genitora. Filho afastado de
seu convvio, em razo de evidncias da prtica de alienao parental con-
tra o pai biolgico do menino. Acusaes de abuso sexual supostamente
perpetrado contra o descendente, o que, alm de no ter sido corroborado
pela investigao realizada, foi, posteriormente, desmentido pelo prprio
garoto. Situao que acabou gerando desgaste no relacionamento entre
me e filho, que, inclusive, passou a recusar a respectiva visitao. Ape-
lante que se submeteu a tratamento psiquitrico. Inexistncia de qual-
quer mudana em sua conduta. Manipulao persistente da verdade dos
fatos, com o propsito de prejudicar a relao paterno-filial. Fato que

286
Com frequncia cada vez maior, por razes patolgicas ou
mesmo em funo da raiva, do dio e do desejo de vingana,
um dos genitores denuncia o outro por agresses fsicas ou
abuso sexual, sem que isso tenha, verdadeiramente, ocorrido.
Tambm h casos em que a criana, como um ser altamente
sugestionvel, induzida a acreditar, com absoluta convico,
4
de que foi vtima de agresso ou abuso pelo genitor alienado .
Da a importncia de laudo pericial criterioso e muito
cauteloso a ser realizado por profissionais tcnicos, os quais
podem ser, dependendo das circunstncias concretas, assistentes
sociais, psiclogos e psiquiatras nomeados pelo juiz.
Sobre a importncia da avaliao psicolgica ou biopsicos-
social (artigo 5 da Lei n 12.318/2010), merecem destaque as

demonstra incapacidade para promover o sadio desenvolvimento do me-


nor. Infante que encontra-se sob os cuidados de seus guardies h mais
de 5 anos, estando bem adaptado, encontrando na famlia substituta aco-
lhimento e proteo, restando atestado pela equipe multidisciplinar, sua
considervel evoluo no perodo, mostrando-se o ambiente favorvel
sua formao. Realidade que deve ser preservada. Princpio do melhor
interesse da criana e do adolescente. Direito de visitao garantido a
ambos os genitores, objetivando o restabelecimento e fortalecimento dos
respectivos vnculos de afetividade. Determinao, ex officio, para que o
acompanhamento psicolgico da famlia prossiga na origem. Recurso co-
nhecido e desprovido (TJSC, AC 2011.093186-4, 4 C. Cv., Rel. Des.
Luiz Fernando Boller, j. 26.3.2014).
4
A respeito da implantao de falsa memria, exemplifica Mnica Guaz-
zelli (2013, p. 193), partindo de um dilogo possvel: Minha filhinha,
o papai te d banho e tambm lava bem tua pererequinha que nem a
mame? No lembro, pode responder a filha; contudo, a me conven-
ce a filha do que e de como o papai faz, e a criana acaba, at porque
sugestionvel, concordando. Aproveitando-se da sujeio da criana, a
descrio realizada pela me vai ficando cada vez mais detalhada, sem,
claro, que a criana se aperceba da gravidade daquilo. Mas ento diz
a me o papai pe a mo em voc e fica esfregando para limpar bem?.
E a criana acaba respondendo: Sim. Depois de tanto a me repetir
essa histria, a narrativa acabar se transformando numa realidade para
a criana, pois de fato o pai, quando exerce a visitao, costuma auxiliar a
filha na rotina do banho.

287
palavras de Fbio Vieira Figueiredo e Georgios Alexandridis
(2014, p. 52):

Tendo assim a necessidade de apurar a realidade dos fatos,


indispensvel a colheita de provas periciais multidisciplinares,
com a participao de psiclogos, assistentes sociais e psiquia-
tras, a fim de que o juiz com base em seus estudos, relativos
pessoa do menor, bem como do alienador e do alienado se
capacite para que seja possvel a distino da alienao paren-
tal firmada pelo desejo (consciente ou no) do alienador em
separar o menor do convvio do alienado, da real presena de
nefastas atitudes promovidas e que merecem que o seu causador
seja afastado ou mesmo limitado do convvio do menor.

Diante do amplo universo de prticas possveis de aliena-


o parental e do rol meramente exemplificativo do texto legal,
vislumbra-se o objetivo do legislador em impor limites claros
aos genitores no exerccio da autoridade parental, na medida em
que se reconhece a complexidade do comportamento humano no
ambiente familiar. ntida a inteno legislativa em estimular o
papel participativo e colaborativo dos pais para a plena formao
e desenvolvimento saudvel dos filhos.

5. MEDIDAS PROTETIVAS ESTABELECIDAS NA LEI


N 12.318/2010

Nos termos da lei,

Art. 3 A prtica de ato de alienao parental fere direito fun-


damental da criana ou do adolescente de convivncia familiar
saudvel, prejudica a realizao de afeto nas relaes com
genitor e com o grupo familiar, constitui abuso moral contra a
criana ou o adolescente e descumprimento dos deveres ineren-
tes autoridade parental ou decorrentes de tutela ou guarda.

288
Sendo assim, diante do reconhecimento expresso de que os
atos de alienao parental representam uma leso aos direitos
fundamentais, com a evidente caracterizao da prtica de abuso
contra a criana ou o adolescente e descumprimento de deveres
legais, preciso, uma vez detectada essa situao, que o juiz,
no caso concreto, possa tomar medidas de cautela, com ntido
carter preventivo, evitando dessa forma o agravamento do dano.
Por essa razo, o artigo 4 da referida lei facilita ao mxi-
mo o reconhecimento dos atos de alienao parental em juzo.
Havendo um mero indcio da prtica, a requerimento ou de
ofcio, em qualquer momento processual, em ao autnoma
ou incidentalmente, o processo ter tramitao prioritria, e o
juiz determinar, com urgncia, ouvido o Ministrio Pblico,
as medidas provisrias necessrias para preservao da inte-
gridade psicolgica da criana ou do adolescente, inclusive
para assegurar a convivncia com genitor ou viabilizar a efetiva
reaproximao entre ambos.
Dentre as medidas assecuratrias, a lei determina a visi-
tao assistida, ressalvados os casos em que h iminente risco
de prejuzo integridade fsica ou psicolgica da criana ou do
adolescente (artigo 4, pargrafo nico).
importante ressaltar, nesse aspecto, um desapego do le-
gislador ao formalismo processual, em uma clara aplicao ao
princpio da instrumentalidade das formas. O ato de alienao
parental pode ser reconhecido de ofcio ou no, em qualquer
fase do processo, em ao autnoma ou incidentalmente em
outra ao j em curso.
possvel, portanto, havendo indcios da prtica, que o juiz
determine a realizao de percia psicolgica ou biopsicossocial
em ao de modificao de guarda, ao de regulamentao de
visitas e at mesmo em ao de divrcio ou de dissoluo da
unio estvel. Impor a propositura de ao autnoma especfica
com requisitos processuais rgidos de alegao para o reconhe-
cimento da alienao parental vai de encontro aos objetivos do
instituto e ao prprio esprito preventivo preconizado na lei.

289
Ainda, como medida de proteo, possvel o estabeleci-
mento da guarda compartilhada visando garantir a equilibrada
participao do pai e da me na formao de seus filhos. De
outra parte, dependendo das circunstncias, sero aplicadas
preventivamente no curso da ao: a advertncia, a multa, a
ampliao da convivncia, a regulamentao provisria da guar-
da unilateral e a fixao cautelar da residncia, esta ltima em
casos de alterao abusiva e injustificada do local de moradia
5
da criana ou do adolescente .
Sem dvidas, diante do carter acautelatrio da lei, desde
que presentes meros indcios da prtica dos atos de alienao
parental, dever o juiz tomar as medidas provisrias necessrias
para a preservao da integridade psicolgica da criana ou do
adolescente.

6. SANES IMPOSTAS AO ALIENADOR COM BASE


NA LEI N 12.318/2010

Em um primeiro momento, preciso mensurar a gra-


vidade do ato de alienao parental, o qual pode surgir em
situaes mais leves ou moderadas, culminando at mesmo,
em situaes mais extremas, na ruptura total do vnculo afetivo
entre o filho e o genitor alienado.
De forma proporcional gravidade do caso, a Lei n
12.318/2010, em seu artigo 6, elenca um rol meramente
exemplificativo de sanes aplicveis ao praticante dos atos
5
Nesse sentido: Agravo de instrumento. Ao de guarda. Indcios de alie-
nao parental. Merece ser mantida a deciso que deferiu a guarda provi-
sria do menor ao pai, ante a concluso do laudo pericial de que a famlia
materna apresenta comportamento inadequado com o filho, tentando im-
por falsas verdades. Visitao materna. Necessidade de assegurar a visita-
o materna com acompanhamento, a fim de preservar os laos afetivos
entre me e filho. Agravo de instrumento parcialmente provido (TJRS
AI n 70057883597, Relator Jorge Lus DallAgnol, Stima Cmara Cvel,
J. 26.3.2014).

290
abusivos, sem prejuzo da respectiva responsabilidade civil ou
criminal. No que se refere responsabilidade civil, conforme se
ver adiante, a alienao parental fere direito fundamental da
criana ou do adolescente (artigo 3), constituindo ato ilcito
sujeito consequente obrigao reparatria.
Destarte, em uma situao ftica de alienao parental,
poder o juiz, cumulativamente ou no: 1. declarar a ocorrn-
cia de alienao parental; 2. ampliar o regime de convivncia
familiar em favor do genitor alienado; 3. estipular multa ao
alienador; 4. determinar acompanhamento psicolgico e/ou
biopsicossocial; 5. determinar a alterao da guarda para
guarda compartilhada ou sua inverso; 6. determinar a fixao
cautelar do domiclio da criana ou do adolescente; 7. declarar
a suspenso da autoridade parental.
Na hiptese de mudana abusiva de endereo, inviabiliza-
o ou obstruo convivncia familiar, o juiz poder inverter a
obrigao de levar para ou retirar a criana ou o adolescente da
residncia do genitor, por ocasio das alternncias dos perodos
de convivncia familiar (artigo 6, pargrafo nico).
Nesse contexto, a advertncia o primeiro caminho na
realizao de todas as outras medidas para encerrar ou mino-
rar a prtica da alienao parental. De outra parte, a ampliao
do regime de convivncia familiar mostra claramente que a lei
vislumbra ser a guarda compartilhada um mecanismo capaz de
diminuir os efeitos da alienao. Dessa forma, convivendo maior
tempo com o genitor alienado, o menor ser capaz de estreitar
seus laos de afetividade com ele e sofrer uma menor influncia
daquele que praticou atos abusivos.
importante salientar, outrossim, a previso legal sobre
multa ou astreintes como mtodo alternativo ou cumulativo s
demais medidas previstas e tendo por objetivo o desestmulo
das prticas alienatrias.
A multa deve ser fixada de acordo com a capacidade eco-
nmica do infrator e ser adequada em casos cuja verificao
acerca dos atos de alienao seja de fcil constatao, como

291
quando o genitor alienador costuma, sem maiores justificativas,
marcar compromissos para o menor nos finais de semana que
6
so destinados visitao do alienado .
Registrem-se, sobre o assunto, as palavras de Douglas
Phillips Freitas (2015, p. 50):

O magistrado, contudo, deve vincular a fixao das astreintes


somente s condutas alienatrias facilmente verificveis (com-
provveis), se no sua execuo ser frustrada e as partes, que
possuem um grau mais elevado de litigncia, tero outro ponto
a discutir sem maiores resolues7.

Em que pese a omisso legislativa, o melhor entendimento


de que a multa seja revertida ao genitor alienado com o obje-
tivo de desestimular o alienante da continuidade da prtica de

6
Eis a deciso do Tribunal de Justia de Minas Gerais: Agravo De Instru-
mento Ao Declaratria De Alienao Parental Deciso Determinou
O Cumprimento Do Acordo De Visitas Prevalncia Do Interesse Do
Menor Imposio De Multa Possibilidade. Certo que o convvio
da figura paterna necessrio para o desenvolvimento psicolgico e so-
cial da criana, sendo assim, um contato fsico maior entre pai e filho,
torna a convivncia entre eles mais estreita, possibilitando o genitor dar
carinho e afeto a seu filho, acompanh-lo em seu crescimento e em sua
educao. Deve-se impor multa genitora pelo descumprimento do
acordo de visitas, haja vista os indcios de alienao parental, visando,
inclusive, que esta colabore reaproximao de pai e filha (TJMG AI
n 10105120181281001, Relator Drcio Lopardi Mendes, 4 Cmara C-
vel, J. 23.1.2014).
7
Em posicionamento contrrio aplicao da multa na alienao parental,
Frederick Gondin (2010) pontua: Ento, como aplicar essa pena quando,
o inciso III do art. 6 da Lei da Alienao Parental, est desprovido dos
necessrios parmetros em relao ao mnimo ao mximo dando margem
a uma dosimetria duvidosa e ficando o valor a ser fixado ao livre arbtrio
do magistrado? Considerar o magistrado de forma responsvel e coeren-
te sopesando a realidade socioeconmica do alienante quando da aplica-
o da multa? E, como fcil de constatar, sequer aponta o destinatrio
do numerrio objeto da cobrana ou da possvel execuo. Beneficiar a
quem? Quem ser o credor? O genitor alienado?.

292
atos especficos de abuso, como o descumprimento reiterado
do acordo de visitas, sendo cabvel ainda, em casos de maior
gravidade, a indenizao pelos danos morais causados.
A par das sanes previstas, o acompanhamento psicol-
gico e/ou biopsicossocial (artigo 6, IV) tambm medida que
se impe. Nessa perspectiva, todos os envolvidos no conflito
familiar podem ser submetidos de forma compulsria a um
acompanhamento profissional especfico, tornando-se possvel
a reconfigurao afetiva. Diante desse quadro, a multa pode
servir como meio de coero na hiptese de descumprimento
de tal determinao pelo genitor alienante.
Saliente-se, ainda, que, alm da guarda compartilhada,
poder o juiz determinar a sua inverso, fixando a guarda uni-
lateral em favor do genitor vtima do abuso praticado (artigo
6, V). Sendo essa uma medida de maior contundncia, haja
vista as consequncias possveis, a inverso deve ser aplicada
em casos graves de alienao parental, desde que os elementos
tcnicos evidenciem que a alterao da guarda representa o
melhor para o interesse do menor e que o guardio seja apto
a viabilizar a efetiva convivncia da criana ou do adolescente
com o outro genitor.
No que concerne guarda unilateral, no se pode deixar
de mencionar que o regime de guarda compartilhada hoje
priorizado na Lei n 13.058/2014, com a diviso de responsa-
bilidades entre os genitores na rotina dos filhos, participao
igualitria nas tomadas de decises e extenso do perodo de
convivncia com ambos, ainda que no exista consenso entre
os pais em relao a esse modelo.
De outro modo, a mudana abusiva e injustificada do ende-
reo do menor tambm vista como prtica alienadora rotineira
e, por isso, prevista expressamente na lei (artigo 6, VI). Essa
conduta do alienador ocorre sem qualquer fundamento, com
o propsito especfico de retirar por completo a criana ou o
adolescente do convvio do outro genitor e dos demais parentes.

293
A retirada abrupta e imotivada do menor de seu ambiente
escolar e familiar ato alienador grave, podendo lhe causar
um enorme abalo psquico, prejudicial ao seu desenvolvimento
sadio. Nas lies de Fbio Vieira Figueiredo e Georgios Alexan-
dridis (2014, p. 80):

Uma das formas mais graves pela qual se pode manifestar a


alienao parental a alterao injustificada do endereo do
menor, quando o alienador aquele que detm a sua guarda.
Tal medida de extrema gravidade e, sem perceber, o alienador,
alm de privar o menor do contato com os entes de sua famlia,
nessa verdadeira extradio sofrida, ainda perde a referncia de
todos os contatos feitos, j que suas relaes pessoais vo alm
daquelas mantidas com seus parentes, como na escola com seus
amigos, o que pode acarretar, no menor, diversos problemas no
seu desenvolvimento psicolgico.

Uma vez verificado o ato alienatrio pela mudana injus-


tificada de endereo, o juiz determinar a fixao cautelar do
domiclio da criana ou do adolescente, podendo, ainda, para
garantir o direito de visitas, inverter a obrigao de levar ou
retirar o menor da residncia do genitor (artigo 6, VI).
Ainda, em ateno gravidade do caso, o artigo 6, VII, da
lei em questo possibilita ao juiz a declarao da suspenso da
autoridade parental, referindo-se expresso poder familiar do
8
Cdigo Civil de 2002 .
Por fim, importante salientar, em casos de suspenso do
poder familiar, que a reiterao das prticas abusivas pode ser
causa, em ltima instncia, da extino do referido poder, de
acordo com o que determina o artigo 1.638 da lei civil.

8
Segundo Douglas Phillips Freitas (2015, p. 56), o inciso VII do art. 6 da
Lei da Alienao Parental, embora no use a expresso Poder Familiar,
refere-se ao mesmo instituto, logo, deve ser a Alienao Parental acresci-
da ao rol das causas que permitem a suspenso do poder familiar, que
pode ser por tempo determinado, de todos os seus atributos ou parte
deles.

294
7. A RESPONSABILIDADE CIVIL EM DECORRNCIA
DA PRTICA DA ALIENAO PARENTAL

Primeiramente, temos como ponto de partida a possibi-


lidade de caracterizao do ato ilcito indenizvel nas relaes
familiares em geral. O prprio artigo 3 da Lei n 12.318/2010
estabelece que a prtica da alienao parental

[...] fere direito fundamental da criana ou do adolescente de


convivncia familiar saudvel, prejudica a realizao de afeto
nas relaes com genitor e com o grupo familiar, constitui abu-
so moral contra a criana ou o adolescente e descumprimento
dos deveres inerentes autoridade parental ou decorrentes de
tutela ou guarda.

Com base nisso, fica evidente que se trata de uma viola-


o ao dever jurdico de facilitar e no impedir a formao das
relaes afetivas no mbito familiar.
De outra parte, o artigo 6 da mesma lei complementa
a ideia do ilcito indenizvel dizendo que as sanes previstas
podero ser aplicadas, cumulativamente ou no, sem prejuzo
da decorrente responsabilidade civil ou criminal.
A responsabilidade civil subjetiva, entendida genericamen-
te como sendo a obrigao de reparar os danos decorrentes do
ato ilcito praticado, resultante do descumprimento de uma
obrigao ou da violao de direitos alheios com a comprovao
da culpa genrica, que inclui o dolo e a culpa em sentido estrito
(imprudncia, negligncia e impercia).
Sendo assim, o ato ilcito decorrente da alienao parental,
culposo ou doloso, contraria diretamente a clusula geral de
tutela da pessoa gerando o dano moral indenizvel tanto ao
menor quanto ao genitor alienado. O genitor que pratica o ato
de abuso, dificultando a convivncia do filho com o outro genitor
e/ou seus parentes, causa dano direto aos direitos existenciais
relacionados afetividade e convivncia familiar harmnica.

295
A condenao em dano moral, nesse caso, assume no
apenas o carter punitivo, mas tambm serve de desestmulo
continuidade de tal comportamento. A indenizao devida
tanto ao genitor alienado como tambm ao menor, dependendo
das circunstncias, no apenas compensar a dor e o sofrimen-
to causados pela relao afetiva conflituosa impulsionada pelo
genitor infrator, mas tambm poder ser destinada realizao
de tratamento psicoteraputico capaz de restaurar o vnculo
afetivo prejudicado.
Ressalte-se, ainda, que a jurisprudncia atual j reconhe-
ce o cuidado como um valor jurdico a ser preservado, sendo
a afetividade uma condio necessria a ser preservada pelos
genitores para uma adequada formao psicolgica e insero
9
social dos filhos .
9
importante destacar que o Supremo Tribunal de Justia (STJ) reconhe-
ceu que o abandono afetivo ilcito civil ao infringir o dever de cuida-
do: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMLIA. ABANDONO AFETIVO.
COMPENSAO POR DANO MORAL. POSSIBILIDADE. 1. Inexistem
restries legais aplicao das regras concernentes responsabilidade
civil e o consequente dever de indenizar/compensar no Direito de Fam-
lia. 2. O cuidado como valor jurdico objetivo est incorporado no orde-
namento jurdico brasileiro no com essa expresso, mas com locues
e termos que manifestam suas diversas desinncias, como se observa do
art. 227 da CF/88. 3. Comprovar que a imposio legal de cuidar da prole
foi descumprida implica em se reconhecer a ocorrncia de ilicitude civil,
sob a forma de omisso. Isso porque o non facere, que atinge um bem
juridicamente tutelado, leia-se, o necessrio dever de criao, educao
e companhia de cuidado importa em vulnerao da imposio legal,
exsurgindo, da, a possibilidade de se pleitear compensao por danos
morais por abandono psicolgico. 4. Apesar das inmeras hipteses que
minimizam a possibilidade de pleno cuidado de um dos genitores em
relao sua prole, existe um ncleo mnimo de cuidados parentais que,
para alm do mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos
quanto afetividade, condies para uma adequada formao psicolgica
e insero social. 5. A caracterizao do abandono afetivo, a existncia de
excludentes ou, ainda, fatores atenuantes por demandarem revolvimen-
to de matria ftica no podem ser objeto de reavaliao na estreita via
do recurso especial. 6. A alterao do valor fixado a ttulo de compensa-
o por danos morais possvel, em recurso especial, nas hipteses em

296
Desta feita, da mesma forma que possvel a condenao
por dano moral ao genitor que descumpre o seu dever de cui-
dado, praticando sem qualquer justificativa plausvel o deno-
minado abandono afetivo, tambm deve ser responsabilizado o
genitor que inviabiliza e prejudica a convivncia do filho com
o outro genitor, descumprindo claramente o seu dever de con-
tribuio para o sadio desenvolvimento psicolgico do menor,
em afronta direta ao princpio da dignidade da pessoa humana
com reflexos na diretriz da afetividade.

8. NOTAS CONCLUSIVAS

As transformaes sociais ocorridas e a nova distribuio


dos papis na famlia fizeram que ambos os genitores sejam
figuras participativas e atuantes na criao e formao dos
filhos. Para isso, fundamental que a relao de afetividade
se perpetue entre os pais e filhos, ainda que tenha ocorrido o
rompimento do casamento ou da unio estvel e a formao
dos novos ncleos familiares.
Constitui-se, portanto, de fundamental importncia, que os
genitores, mesmo com o trmino do relacionamento, continuem
mantendo uma relao de respeito e de cooperao, com o ob-
jetivo de propiciar o pleno desenvolvimento dos filhos comuns.
Nessa perspectiva, a Lei n 12.318/2010 constitui um sig-
nificativo avano na redefinio dos papis parentais. Trata-se,
sem dvidas, de um mecanismo legislativo de efetividade e
concretizao do princpio da afetividade no ambiente familiar,
impondo deveres jurdicos especficos aos genitores.
Desta feita, a referida lei importante para que a coope-
rao e o respeito no ambiente familiar deixem de ser simples-

que a quantia estipulada pelo Tribunal de origem revela-se irrisria ou


exagerada. 7. Recurso especial parcialmente provido (REsp 1159242/
SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em
24.4.2012, DJe 10.5.2012).

297
mente uma imposio moral como outrora se compreendia,
para se transformar em obrigao jurdica exigvel, inclusive,
por meios judiciais.
Os atos de alienao parental representam uma leso
aos direitos fundamentais, com a evidente caracterizao da
prtica de abuso contra a criana ou o adolescente. Assim, a
lei interfere no contedo das relaes familiares, pautando o
comportamento dos genitores, que podero sofrer sanes com
vistas interrupo dos atos alienadores prejudiciais criana
ou ao adolescente.
O ambiente familiar, que antes era visto como algo emi-
nentemente privado, sagrado e alheio a qualquer interferncia,
hoje controlado por um sistema jurdico cuja preocupao
garantir a qualidade dos relacionamentos humanos, preservando
os laos afetivos na relao paterno-filial e tornando possvel a
formao sadia e equilibrada da criana e do adolescente, mesmo
aps a separao dos pais.

REFERNCIAS

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(Coord.). Incesto e alienao parental. 3. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2013.

299
14

RFOS DE PAI VIVO: QUANDO


O ABANDONO EFETIVO E
A ALIENAO PARENTAL
SE ENCONTRAM

Natlia Matschinske de Almeida1

1. INTRODUO

Muito embora seja funo precpua dos genitores, o orde-


namento jurdico brasileiro reconhece o dever da sociedade e
do Estado de garantir a proteo de crianas e adolescentes, por
meio do consagrado princpio da proteo integral ou do melhor
interesse da criana e do adolescente, presente no artigo 227,
caput, da Constituio Federal (CF).
O mencionado dispositivo regulamentado pelo Estatuto
da Criana e do Adolescente ECA (Lei n 8.069/90), cujo
contedo garante s pessoas em processo de desenvolvimento a
dignidade prevista no artigo 1, III, da CF, como tambm impe
deveres de ateno, cuidado e convivncia familiar, coibindo a
prtica de condutas lesivas ao seu crescimento saudvel.
No obstante tal dever de convivncia conste da lei, a me-
lhor das hipteses sugere que os pais sejam presentes na criao

1
Graduada em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie (UPM).
Assistente judiciria no Frum Criminal da Barra Funda TJSP e mem-
bro integrante do Grupo de Estudos Famlia e Felicidade: objeto e obje-
tivo da Faculdade de Direito da UPM.

301
dos filhos, independentemente do texto legal ou de qualquer
punio que dele advenha. Idealiza-se que, no bojo de uma
famlia, haja o amor e cuidado necessrios para que a prole se
desenvolva de forma saudvel, levando-se em conta no apenas
a sade fsica, mas tambm a mental.
Contudo, nem sempre nos deparamos com a melhor das
hipteses. Famlias se desfazem, laos so cortados, vnculos
desfeitos e danos causados.
No difcil encontrar situaes em que um genitor deixa
deliberadamente de participar da vida de seus filhos, vindo a
romper os laos afetivos que tinha com eles. Aqui, no importa
se o pai prov o sustento da criana, mas sim que no esteve
presente durante o seu desenvolvimento, garantindo amor e
cuidados que apenas ele poderia fornecer.
importante ressaltar que existem diversas modalidades
de abandono afetivo e que a situao mencionada representa
apenas uma das possibilidades. Outrossim, apesar de possvel
a rejeio afetiva pela genitora, o presente captulo abordar to
somente o abandono moral realizado pelo pai, bem como suas
consequncias, motivos e incentivos.
Diante disso, busca-se discutir a influncia paterna no
desenvolvimento infantil e os reflexos do abandono, bem como
a possibilidade de reparao financeira pelos danos morais cau-
sados ao longo do crescimento do menor, privado da convivncia
comum dos seus genitores.
Ademais, diante dessas consideraes iniciais, questiona-se:

Pode o genitor desistir da convivncia com o filho em razo


do desgaste da relao paterno-filial gerado por alienao
parental?
A quem dever ser imputada a culpa pelos danos psicolgi-
cos gerados ao filho fruto desse relacionamento destrutivo?
E nesse contexto, caracterizando-se o abandono afetivo
como causa de danos insuperveis, possvel consider-lo,
portanto, uma forma de violncia?

302
So essas as questes a que o presente captulo busca
responder, com base em pontos de vista doutrinrios e jurispru-
denciais atuais, levando-se em conta sempre o melhor interesse
da criana envolvida no conflito.

2. A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, A FAMLIA


E OS PAIS: SUAS FUNES E FINALIDADES

Consagrado como ncleo do ordenamento jurdico,


do princpio da dignidade da pessoa humana que irradiam os
demais princpios como liberdade, solidariedade, afetividade,
entre outros (DIAS, 2010, p. 62-64). Mencionada dignidade
no apenas oponvel ao Estado, mas tambm contra a prpria
famlia, cujo histrico patriarcal lega aos dias atuais a ideia pri-
mitiva de que o patriarca goza de direitos superiores aos dos
demais membros e, consequentemente, subjuga esposa e filhos
(LBO, 2011, p. 60-62).
Em que pese tal repercusso negativa, ainda presente em
muitos ncleos familiares, a evoluo da famlia como instrumen-
to de realizao existencial mostra-se substancial (SILVA, 2009,
p. 129) verifica-se que a subjugao deu espao ao respeito,
tornando a famlia local de afirmao e concretizao da digni-
dade. Atualmente, a famlia tida como eudemonista, aquela
caracterizada pela busca da felicidade pessoal e solidria de cada
um dos seus membros (FARIAS; ROSENVALD, 2012, p. 48).
Considerada base da sociedade brasileira pelo artigo 226
da CF, a famlia passou por incontveis transformaes ao longo
dos anos, chegando a diversas modalidades de famlias baseadas
na afetividade e no desejo de formar um ncleo familiar.
Nesse sentido, Pablo Stolze Gagliano e Rodrigo Pamplona
Filho (2012, p. 41) conceituam famlia como o ncleo exis-
tencial integrado por pessoas unidas por vnculo socioafetivo,
teleologicamente vocacionada a permitir a realizao plena dos
seus integrantes.

303
Em complementao, afirma Giselle Groeninga (2011,
p. 32) ser o conceito de famlia indissocivel de sua finalidade,
focada no desenvolvimento da personalidade de seus integrantes
e na afetividade que os une. Sua funo a proteo, essencial
para o desenvolvimento fsico e mental, levando-se em conta a
maior dependncia biolgica e psquica do ser humano, quando
comparado a outros seres vivos (GROENINGA, 2011, p. 35).
A par disso, resta justificada a qualidade constitucional de
base da sociedade, bem como a necessidade de especial ateno
e proteo pelo Estado. Afinal, na famlia que se aprendem
as leis bsicas de convivncia em sociedade, os valores, a moral
e a tica (GROENINGA, 2011, p. 34).
Inclusive, o prprio ordenamento reconhece a imprescin-
dibilidade da presena dos genitores na criao de sua prole ao
garantir constitucionalmente a convivncia familiar.
Antes de abordar os direitos e deveres impostos legalmente
aos genitores, necessrio se faz compreender a funo que os
pais desempenham na vida e no desenvolvimento dos filhos.
Entende-se por funo materna ou maternagem a habili-
dade da me, ou de quem lhe faa as vezes, de conectar-se com
o filho o lactente nunca existe por si, mas, sim, como parte
de uma relao familiar (GROENINGA, 2011, p. 45), relao
esta formada, na maioria das vezes, entre a me e o beb.
A me compreende as necessidades do filho, consegue co-
locar-se em seu lugar, segurando-o quando precisa ser segurado,
alimentando-o quando pressente estar com fome, gerando na
criana a capacidade de confiar no apenas em si, mas tambm
no ambiente que a cerca. E a partir desse momento que a
criana passa a ser, agir e existir.
A funo paterna, por sua vez, diz respeito proibio,
exercida pelo genitor ou quem lhe faa as vezes. Trata-se da
imposio de regras e interdies, seguidas de explicao (GRO-
ENINGA, 2011, p. 54), das quais decorrem as habilidades de
ponderao em detrimento da satisfao imediata do desejo,
bem como a capacidade de exercer a funo paterna com sua
futura prole (GROENINGA, 2006, p. 447).

304
Percebe-se, portanto, que na interao com o outro, ini-
cialmente na famlia, por meio do amor, que se desenvolvem na
personalidade as qualidades eminentemente humanas de pensa-
mento, autorreflexo e empatia (GROENINGA, 2006, p. 448).
Estudos realizados com crianas institucionalizadas de-
monstram que, em virtude da ausncia da me,

[...] a criana pode parar de sorrir para o rosto humano ou parar


de reagir diante de uma brincadeira ou estmulo, ficar inape-
tente ou, ainda, apesar de bem nutrida, no conseguir ganhar
peso, dormir mal ou no demonstrar iniciativa (GROENINGA,
2011, p. 45).

Por seu turno, a ausncia da funo paterna no acarreta


apenas a inabilidade de ser pai ou deficincias no desenvolvi-
mento da personalidade, mas tambm afeta a incorporao de
valores ticos e, consequentemente, a habilidade de conviver
em sociedade.
Considerando que tais funes so exercidas no interior do
ncleo familiar, tem-se presente a primeira noo de direitos/
deveres dos genitores, os quais so denominados atualmente
2
de poder familiar e esto previstos em normas contidas na CF ,
no Cdigo Civil, no Cdigo Penal e no ECA. Sobre o assunto,
explica Carlos Roberto Gonalves (2009, p. 374, grifos do autor):

O aludido instituto constitui, como foi dito, um mnus pblico,


pois ao Estado, que fixa normas para o seu exerccio, interessa
o seu bom desempenho. , portanto, irrenuncivel, incompatvel
com a transao, e indelegvel, no podendo os pais renunci-lo,
nem transferi-lo a outrem. Do contrrio, estar-se-ia permitindo
que, por sua prpria vontade, retirassem de seus ombros uma
obrigao de ordem pblica, ali colocada pelo Estado.

2
O artigo 229 da CF prev explicitamente que os pais tm o dever de as-
sistir, criar e educar os filhos menores [...]. Ou seja, enquanto o filho no
atingir a maioridade, os pais devem exercer citado mnus, ressalvados os
casos de falecimento ou extino do poder familiar.

305
Alm disso, o poder familiar tambm imprescritvel, ou
seja, no decai pela falta de exerccio do genitor, mas perdido
to somente nas formas previstas em lei. Trata-se, tambm, de
dever imposto a ambos os pais, em igualdade de condies.
importante ressaltar, entretanto, que o poder familiar
subsiste independentemente da separao dos genitores.
Diante desse cenrio, a legislao estabelece a possibili-
dade da fixao de guarda, indicando a prevalncia da guarda
compartilhada ainda que no haja consenso entre os pais, a fim
de melhor atender aos interesses dos infantes, garantindo-lhes
convivncia equilibrada com ambos.
No entanto, nem sempre a guarda compartilhada ser in-
dicada, razo pela qual esta poder ser atribuda a apenas um
dos pais, seja por deciso judicial, analisada a situao de fato,
ou requerimento dos prprios genitores. Nesse caso, cabe ao
genitor no guardio, alm de todas as imposies e encargos
inerentes ao poder familiar, o direito/dever de visitar o filho,
bem como supervisionar os seus interesses e interferir em as-
suntos que o afetem direta ou indiretamente, conforme disposto
no artigo 1.583, 5, do Cdigo Civil.
Mencionada situao no se revela problemtica, sobretudo
se houver harmonia entre os integrantes do grupo familiar.
compreensvel ausncia fsica de um dos genitores durante a
semana, desde que seja presente por outros meios, como tele-
fonemas e mensagens.
O impasse tem incio quando o genitor no guardio deixa
de realizar as visitas regulares, contatar o filho, preocupar-se
com o seu bem-estar, relegando o poder familiar e o afeto apenas
ao que detm a guarda.
A sensao de abandono torna-se uma constante na vida da
criana, at que os laos so definitivamente cortados. nesse
contexto que surge uma das modalidades de abandono afetivo,
cujo estudo ser aprofundado no seguinte tpico.

306
3. DO ABANDONO AFETIVO

So inegveis os reflexos de uma convivncia harmoniosa


com os pais no desenvolvimento de crianas. A necessidade da
presena paterna supera expectativas sociais, inserindo-se no
mbito do crescimento psquico saudvel.
A figura paterna sempre esteve atrelada segurana, seja
ela financeira, j que na famlia patriarcal era o chefe que provia
a subsistncia da esposa e dos filhos, seja afetiva, visto que fonte
de disciplina e proteo. Nesse contexto, importante estabe-
lecer as diferentes formas de abandono afetivo, que guardam
em comum a ausncia do exerccio dos deveres paternos e os
consequentes danos ao filho.
Primeiramente, cumpre esclarecer que o genitor no precisa
ter seu paradeiro desconhecido para a ocorrncia do abandono
moral, mas sim que, ciente de que possui filhos, os rejeite, ge-
rando neles danos de ordem psquica, sobretudo na autoestima
e no amor prprio (MADALENO, 2015).
relevante mencionar ainda que o abandono afetivo no
se confunde com o abandono material. Neste ltimo, o genitor
deixa de prestar assistncia financeira, descumprindo o dever
de sustento. Assistncia material no significa suprimento das
necessidades afetivas, embora alguns julgadores equivocada-
mente discordem, como veremos adiante.
Uma das modalidades mais comuns de abandono afetivo
tem incio com a separao do casal. A guarda dos filhos atri-
buda unilateralmente me, que se incumbe do dever de zelar
pela prole no dia a dia levar escola, acompanhar os deveres
de casa, alimentar e disciplinar , assumindo o papel de pai e
me durante a semana.
No raro a prpria me escolher a deteno da guarda
unilateral e aceitar tal incumbncia como decorrncia lgica
do seu status materno, em detrimento da sua prpria vontade
de criar os filhos, em grande parte do tempo, sozinha. Referida
concepo baseia-se na equivocada ideia de que

307
[...] a me por ser ela quem carrega a criana em seu ventre
durante a gestao a que maior contato e afeto tem pela
criana; o homem, por sua prpria condio, considerado
coadjuvante no processo de nascimento da criana (CANEZIN,
2006, p. 79)3.

Contudo, a prpria imposio ou escolha da guarda unilate-


ral j predispe ao abandono. Embora no seja regra, ressalvados
os casos em que a convivncia com o genitor acarrete mais da-
nos que a sua ausncia, injustificvel a presena do pai apenas
aos finais de semana, sobretudo por ser tempo insuficiente para
o exerccio dos deveres paternos de forma reiterada.
Informalmente, esse tipo de genitor denominado pai
quando d ou pai de final de semana, em razo de suas
aparies nos dias de visita. O interesse que demonstra
superficial pergunta da escola e da sade, sem real preocupa-
o. Pensa que o filho est bem, pois tem a me para prover o
carinho e a ateno que no pode dar, afinal, precisa reestruturar
sua vida, precisa trabalhar para pagar a penso alimentcia, est
deprimido pela separao. Acredita que a me tem a capacidade
natural de criar os filhos, dar ateno, trabalhar e reorganizar
sua vida situao aceita pela sociedade, que inclusive toma as
dores do genitor, em verdadeira demonstrao de que a famlia
patriarcal no se extinguiu por completo (FERNANDES, 2015).
O filho, por sua vez, idealiza o pai, cuja distncia fsica
torna sua imagem cada vez mais nebulosa, vindo a criana a
sobrepor a sensao de abandono velado pela adorao ima-
gem paterna. Afinal,

[...] quem no exerce mais fascnio do que aquele homem


heri que surge como um relmpago e s aparece de vez em
quando? Que como num lampejo de cometa se materializa, do

3
Nesse contexto, explica Rodrigo da Cunha Pereira (2015): os motivos
da escolha da guarda esto mais associados ao senso de dever e de culpa.
Elas sentem sua preeminncia materna como um poder que no querem
dividir, mesmo que seja custa de seu esgotamento fsico e psquico.

308
nada, cheio de fantasias, e quando vai embora deixa apenas
o arfar daquele suspiro infantil, tal qual uma abbora que se
desvanece aps a badalada da meia noite. Um verdadeiro conto
de fadas, um conto para crianas, de autoria do pai quando d
(FERNANDES, 2015).

Esse abandono velado no necessariamente causa os danos


em comento. Fato que, para a real caracterizao do abandono
moral, necessria a percepo da rejeio, que ocorre quando
as visitas, j escassas, tornam-se cada vez menos frequentes.
E uma vez percebida a rejeio, iniciam-se as consequncias
psicolgicas.
Nesse momento, as incontveis justificativas apresentadas
pelo genitor passam a no ser aceitas, e a imagem idealizada
do pai comea a desvanecer. Passa de heri a vilo ao deixar de
participar ativamente da vida do filho, principalmente quando a
prpria sociedade impe a presena paterna em datas especiais,
como aniversrios, dia dos pais, formaturas etc.
Pouco importa a tentativa da me em suprir a ausncia pa-
terna; no interessa que a penso seja religiosamente depositada
e garanta a subsistncia do infante. De acordo com Claudete
Canezin (2006, p. 80), isso no traz conforto criana, uma
vez que a ausncia do pai ficar para sempre marcada em seu
corao como marca indelvel da rejeio que sofreu quando
ainda pequena.
Os reflexos negativos da rejeio, muitos deles irrepar-
veis, consistem em sintomas de depresso, ansiedade, tristeza,
insegurana e complexo de inferioridade ao presenciar colegas
e conhecidos com boa relao familiar (MADALENO, 2015).
Outra frequente situao ocorre quando a convivncia
entre pai e filho sequer existiu. Nessa segunda modalidade de
abandono, verifica-se que o genitor tem cincia de que gerou
um filho. Talvez at tenha convivido com ele enquanto era beb,
mas deixou de participar da vida deste muito cedo, antes mesmo
que pudesse ter lembranas de eventual sentimento de afeto.

309
A ocorrncia desse tipo de abandono comumente motiva-
da pelo desejo do genitor de no ser pai. No houve separao
traumtica ou lenta supresso dos laos afetivos. Houve, na
realidade, a vontade de no participar da criao do filho, situa-
o em que os danos so igualmente causados, pois presente a
rejeio necessria sua caracterizao.
importante registrar que esse pai pode amar outros fi-
lhos e cuidar deles, frutos de outros relacionamentos. Ou seja,
a vontade de no ser pai de uma criana especfica no significa
inabilidade de amar.
O mesmo ocorre quando no se sabe do paradeiro do
genitor que abandonou. Ainda que exista a possibilidade de a
criana idealizar a imagem paterna, persistir a sensao de
que foi deixada deliberadamente de lado por aquele que deveria
am-la sem qualquer ressalva.
Em outros casos, talvez ainda mais graves, a rejeio p-
blica. Sabe-se que o genitor existe e que talvez at frequente os
mesmos meios sociais, mas ignora a presena do filho, inclusive
se recusando ao reconhecimento da paternidade.
Por fim, paradoxalmente, Giselda Hironaka (2015) aventa
a possibilidade da ocorrncia de danos morais causados por pais
que convivem com os filhos ou melhor, que com eles coabi-
tam. Esses genitores delegam a criao e disciplina dos filhos
a terceiros, transferindo a professores e babs, por exemplo,
deveres superiores aos que lhe so incumbidos contratualmente.
Apesar da dificuldade de comprovar essa forma de abando-
no, principalmente porque os pais esto presentes no dia a dia, a
rejeio visvel e capaz de causar danos psicolgicos. Alerta
a professora que deve-se atentar para o fato de que no basta
presena fsica, sendo mister que a presena se consubstancie no
bom desempenho das funes parentais (HIRONAKA, 2015).
Apresentadas as modalidades de abandono, questiona-se:

Diante dos graves danos decorrentes da ausncia paterna,


poderia o abandono afetivo ser considerado uma forma de
violncia?

310
A fim de responder a esse questionamento, preciso, antes
de tudo, entender o que constitui a violncia domstica contra
crianas e adolescentes, conceituada por Viviane Guerra (2005,
p. 32) como

[...] todo ato de ao ou omisso praticado pelos pais, pa-


rentes ou responsveis contra crianas e adolescentes que,
sendo capaz de causar dano fsico, sexual e/ou psicolgico
vtima implica de um lado, uma transgresso do poder/
dever de proteo do adulto, e de outro, uma coisificao da
infncia, isto , uma negao ao direito que as crianas e os
adolescentes tm de ser tratados como sujeitos e pessoas em
condio peculiar de desenvolvimento.

Apesar de a definio supratranscrita ser por demais


abrangente, em breve anlise, possvel verificar que, entre
as modalidades de violncia, a negligncia, que ocorre quando
um dos genitores deixa de prover as necessidades fsicas ou
emocionais da criana ou do adolescente, e a violncia psicol-
gica, caracterizada pela interferncia negativa do adulto sobre a
criana como rejeio e isolamento (BRASIL, 1997, p. 13-14) ,
so as que guardam maior compatibilidade com o tema em
questo. Na verdade, possvel perceber que a negligncia e a
violncia psicolgica, esta ltima consubstanciada pela rejeio,
so elementos do abandono afetivo, restando cristalino que ,
portanto, forma de violncia contra menores.
Diante dos efeitos severos dessa forma de violncia contra
menores e suas consequncias na vida adulta, indaga-se:

O genitor deve cumprir o dever de convivncia a fim de


evitar o comprometimento da psique de sua prole, ainda
que no exista afetividade?

Como visto, as influncias da participao dos pais na


criao dos filhos determinam inmeras consequncias, com-
portamentos e sequelas. No se pode mais falar em relaciona-
mento paterno-filial sem mencionar o princpio da paternidade

311
responsvel, pelo qual se deve avaliar a capacidade de arcar com
as responsabilidades inerentes deciso de ser pai (COSTA,
2008, p. 285). E uma vez tomada, tal deciso reger a vida
daquele pai at que o filho atinja a maioridade.
Os princpios, nesse caso, devero ser sopesados a digni-
dade do pai em no querer criar seu filho e o melhor interesse
do menor.
No mbito afetivo, no h qualquer garantia de reciproci-
dade do afeto. Embora devesse prevalecer o interesse da prole,
no h meios de exigir o amor paterno, tampouco o exerccio
da paternidade responsvel, de modo que o pai que no deseja
participar da criao do filho dela no participar.
No mbito legislativo, no houvesse prevalncia dos direi-
tos da criana, os diplomas legais anteriormente mencionados
no trariam previso expressa do dever de convivncia. Contudo,
inexistem efetivas sanes que punam o pai ausente.
A nica penalizao pela omisso paterna a perda do
poder familiar, prevista no artigo 1.638, II, do Cdigo Civil, a
qual se mostra ineficaz, inclusive dando suporte legal para o
abandono no constitui uma pena, mas sim uma bonificao
(DIAS, 2010, p. 453).
Diante dessa lacuna legal, so vrias as tentativas de fazer
prevalecer o dever de convivncia e punir o genitor pela sua
ausncia por meio de demandas de obrigao de fazer e impo-
sio de multa por descumprimento de acordo ou determinao
judicial de visitas.
Aqui, estamos diante de um estgio preliminar do efetivo
dano causado pela ausncia trata-se da tentativa, na maioria
das vezes frustrada, de fazer com que o pai mantenha singelo
contato o filho, a fim de amenizar sua dor e as consequncias
do abandono completo.
De um modo geral, argumenta-se que a visitao, inicial-
mente forada, pode se tornar desejada com o passar do tempo,
existindo real possibilidade de se estreitarem os laos afetivos,
desenvolvendo verdadeira relao paterno-filial.

312
No entanto, vale questionar se a convivncia forada no
acarretaria mais danos que a ausncia. Esse tem sido o enten-
dimento jurisprudencial sobre o tema em comento. Confira-se:

de pensar qual o nimo de um pai que vai buscar contato


com seus filhos premido exclusivamente pela ameaa de uma
multa? Deixar ele perceber a to desejada afetividade que
idealmente deve permear a relao entre pais e filhos? Ou, ao
contrrio, constrangido pela situao que lhe imposta, expor
as crianas a situaes de risco emocional, ou at fsico, como
forma de provocar na parte adversa o desejo de v-lo longe da
prole, que aquilo que, afinal, ele pretende. [...] O resultado: um
verdadeiro tiro pela culatra, cujas vtimas sero as crianas,
pois amor no se compra, nem se impe4.

No havendo qualquer sano pelo descumprimento do


dever de convivncia, a sua obrigatoriedade fica comprometida,
dando margem efetivao dos danos. Diante disso, passou-se
a questionar a possibilidade da reparao financeira dos danos
causados pelo pai ausente, tema que ser tratado adiante.

4. DA INDENIZAO PELO ABANDONO AFETIVO

A legislao brasileira, mais especificamente o artigo 927 do


Cdigo Civil, prev a responsabilizao civil pelo cometimento
de ato ilcito e a obrigao de reparar os danos dele decorrentes.
Para tanto, necessria uma ao ou omisso voluntria, que
viola determinado direito e causa danos a outrem, bem como o
nexo de causalidade entre uma e outro.
No presente caso, verifica-se o ato ilcito quando o pai
descumpre as determinaes legais de convivncia, educao e
criao dos filhos. Trata-se de prescries legais que impem
um dever ao genitor, e no uma opo.

4
TJRS. Ap. Cvel n 70053651659, 8 Cmara Cvel, Des. Rel. Luiz Felipe
Brasil Santos. Julgado em 23.5.2013.

313
Por seu turno, o nexo de causalidade entre a conduta omis-
siva do pai e o dano do filho ser verificado por meio da percia
psicolgica, que estabelecer a extenso e as consequncias
desse dano na vida da pessoa. Como exemplo, colaciona-se tre-
cho de julgado que demonstra esse nexo e suas consequncias,
essencial para o deslinde do feito:

A perita judicial concluiu que a autora apresenta conflitos,


dentre os quais o de identidade, deflagrados pela rejeio do
pai (situao de abandono), uma vez que o ru no demonstra
afeto pela autora nem interesse pelo seu estado emocional, focando sua
relao com a requerente apenas na dimenso financeira, a ponto de con-
siderar normal ter se esquecido da filha. [...] Seu referencial familiar
se caracterizou por comportamentos incoerentes e ambguos,
disso resultando angstia, tristeza e carncia afetiva, que atra-
palharam seu desenvolvimento profissional e relacionamento
social (grifo nosso)5.

importante frisar que, para a caracterizao do dano,


necessrio que este ocorra durante a infncia e adolescncia,
enquanto o filho est sob o poder familiar, momento em que a
lei impe aos pais o dever de convivncia e cuidado. Tal dever
cessa com a maioridade, no havendo que se falar, portanto, em
reparao por abandono ao filho aps a maioridade (COSTA,
2008, p. 285).
Um fator relevante para a identificao do abandono afe-
tivo a ausncia contnua do genitor, no bastando a ausncia
temporria, avaliado o contexto de sua ocorrncia no mbito
familiar (COSTA, 2008) a impossibilidade de visitas frequentes
em virtude de residncia em cidades diversas ou doena, por
exemplo, no permite a caracterizao da rejeio. necessrio
razoabilidade na constatao do abandono, no significando,
contudo, que o pai possa se valer da distncia para romper por
completo o vnculo afetivo com o filho.

5
TJSP. 31 Vara Cvel do Foro Central da Comarca de So Paulo. Processo
n 01.036747-0. Juiz Luiz Fernando Cirillo. Julgado em 5.6.2004.

314
E nem se fale que a paternidade era indesejada, responsabi-
lizando-se unicamente a genitora pela prole. Em argumentao
singela, se assim fosse, a legislao atribuiria deveres apenas
me, que manteve a gestao at o nascimento da criana, o que
no se verifica. Ora, se no desejava ser pai, houvesse tomado
6
as providncias cabveis .
Uma vez presentes os requisitos necessrios, o filho poder
ingressar com a demanda reparatria em face do genitor que o
abandonou, lastreada na ocorrncia de danos psicolgicos, cuja
comprovao depende de laudo.
importante frisar, entretanto, que a questo no est
pacificada pelos tribunais, sendo possvel verificar decises
contraditrias sobre o tema. Caminha-se para um consen-
so recentes julgados do Superior Tribunal de Justia (STJ)
tm sinalizado pela possibilidade de reparao dos danos pela
omisso de afeto , mas, quando se trata da monetarizao de
sentimentos, no h como estabelecer um padro sem antes
analisar o caso concreto.
Contra a reparao financeira pelo abandono paterno, ar-
gumenta-se que a ausncia de assistncia afetiva no consiste
em ato ilcito, porquanto inexiste lei que obrigue o pai a amar o
7
filho, no ensejando, portanto, a indenizao por danos morais .
Questiona-se, ainda, se a reparao financeira supriria as
necessidades de carinho, visto estas serem inestimveis e im-
possveis de ser traduzidas a valores. Ora, o filho deseja amor ou
dinheiro? E se deseja o amor, aduz-se, ainda, que o provimento

6
Nunca demais salientar os inmeros recursos para se evitar a pater-
nidade (vasectomia, preservativos etc.). Ou seja, aquele que no quer
ser pai, deve precaver-se. No se pode atribuir a terceiros a paternidade.
Aquele, desprecavido, que deu origem ao filho deve assumir a funo
paterna no apenas no plano ideal, mas legalmente (TJRS. 2 Vara de Ca-
po da Canoa/RS. Processo n 141/1030012032-0. Juiz de Direito Mrio
Romano Maggioni. Julgado em 15.9.2003.
7
STJ. RE n 757.411-MG. 4 Turma do STJ. Relator Min. Fernando Gon-
alves. Julgado em 29.11.2005.

315
favorvel poderia afastar o genitor por completo, impedindo o
8
amor tardio e a reconstruo da relao paterno-filial .
Afirma-se, igualmente, que o cumprimento das funes
paternas se esgota na prestao alimentcia, j que a indenizao
9
geraria inegvel enriquecimento sem causa .
Por fim, argumenta-se de forma recorrente que escapa ao
arbtrio do Judicirio obrigar algum a amar, ou a manter um
10
relacionamento afetivo . A prpria doutrina tem argumentos
nesse sentido, afirmando que a finalidade da demanda repara-
tria seria a imposio do dever de amar aquele que no ama,
situao que foge da guarida do Judicirio.
Tal entendimento, em compensao, rechaado por
doutrinadores e julgadores que entendem pela possibilidade
da atribuio de responsabilidade quele genitor que deixou de
oferecer ao filho o suficiente para o seu desenvolvimento sau-
dvel, principalmente afeto.
Argumenta-se que existe fundamento legal para o dever de
convivncia, e, se o descumprimento desse preceito normativo
gera danos morais, imperativo o dever de indenizar, sobretudo
por verificar-se a ocorrncia de ato ilcito, consubstanciado na
omisso paterna e no descumprimento de deveres legalmente
11
impostos .

8
STJ. RE n 757.411-MG. 4 Turma do STJ. Relator Min. Fernando Gonal-
ves. Julgado em 29.11.2005.
9
Sobre o tema, afirma o desembargador Mrio dos Santos Paulo que a re-
parao pelo abandono afetivo seria, na verdade, uma gananciosa preten-
so oportunista, com o claro objetivo de lucro fcil, na esteira da chamada
indstria do dano moral (TJRJ. Apelao n 2004.001.13664. 4 Cmara
de Direito Civil. Julgado em 8.9.2004).
10
STJ. RE n 757.411. Relator Ministro Fernando Gonalves. Julgado em
29.11.2005.
11
TJDF. Ap. Cvel n 0052731-81.2012.8.07.0001. 3 Turma Cvel. Rel. Des.
Getlio de Moraes Oliveira. Julgado em 18.6.2014. No famoso julgado da
2 Vara da Comarca de Capo da Canoa, o magistrado Mario Maggioni com-
para a indevida incluso do nome da parte no SPC com o abandono afetivo.

316
Diante disso, possvel concluir que a questo discuti-
da mais tcnica do que afetiva, pois no se discute mais a
mensurao do intangvel o amor mas, sim, a verificao do
cumprimento, descumprimento ou parcial cumprimento de uma
12
obrigao legal: cuidar . Em continuao, explica a ministra
Nancy Andrighi:

O cuidado, distintamente, tisnado por elementos objetivos,


distinguindo-se do amar pela possibilidade de verificao e
comprovao de seu cumprimento, que exsurge da avaliao de
aes concretas: presena; contatos, mesmo que no presen-
ciais; aes voluntrias em favor da prole; comparaes entre o
tratamento dado aos demais filhos quando existirem , entre
outras frmulas possveis que sero trazidas apreciao do
julgador, pelas partes. Em suma, amar faculdade, cuidar dever
(grifo nosso)13.

Sobre o amor tardio, entende-se que tal argumento, de


manifesta esqualidez, no convence. Pior do que est, ou do
14
que esteve, jamais ficar . Por bvio, o laudo psicolgico se
encarregar da possibilidade de retomar laos afetivos. Ainda
assim, no parece plausvel que apenas esse argumento afaste
o dever de reparao.

Resta pacificado o entendimento de que a indevida incluso em cadastro de


maus pagadores gera o dever de indenizar, em virtude da violao honra e
imagem. Se o abandono afetivo tambm acarreta a violao a tais direitos,
por consequncia lgica, h o dever de indenizar (TJRS. 2 Vara de Capo
da Canoa/RS. Processo n 141/1030012032-0. Julgado em 15.9.2003, in
Revista Brasileira de Direito de Famlia, Porto Alegre, v. 6, n. 25, p. 149, ago./
set. 2009).
12
STJ. Recurso Especial n 1.159.242-SP. 3 Turma. Relatora Ministra Nancy
Andrighi. Julgado em 24.4.2012.
13
STJ. Recurso Especial n 1.159.242-SP. 3 Turma. Relatora Ministra Nancy
Andrighi. Julgado em 24.4.2012.
14
TJSP. Ap. Cvel n 4005529-88.2013.8.26.0320. 2 Cmara de Direito Pri-
vado. Des. Rel. Giffoni Ferreira. Julgado em 21.10.2014.

317
Entretanto, reconhece-se a excepcionalidade da medida
no ser qualquer situao de abandono a ensejar o dano, sendo
necessrio limitar a possibilidade de indenizao, sob pena de
15
patrimonializar as relaes pessoais .
Quanto finalidade da reparao financeira, no se trata
apenas de consolar a vtima ou apaziguar o dano sofrido. Bus-
ca-se a conscientizao de que o exerccio da paternidade no
opcional deve-se cumprir o mnus imposto ou reparar os
danos causados.
Conclui-se, portanto, que no se pretende impor ao pai o
dever de amar o filho por meio de demandas judiciais ou to
somente buscar a reparao para os danos. Mais importante
que a punio o carter dissuasrio, conscientizando os geni-
tores de que o dever de cuidado no se resume prestao de
alimentos. Nesse sentido, concluem Rodrigo da Cunha Pereira
e Maria Cludia Silva (2015, grifo nosso):

Entendemos que a desateno, a rejeio, o desafeto devem


sofrer sanes, sob o risco de o filho vir a ser titular de direitos
reconhecidos, mas vazios e inexigveis. Alm disso, se um pai
ou uma me no quiser cuidar, dar ateno, carinho e afeto
queles que trouxeram ao mundo, essa recusa e essa negligncia
implicam danos personalidade, os quais devem ser ressarcidos
para provocar reflexes e coibir prticas semelhantes. [...] No
estabelecer tal sano aos pais significa premiar a irresponsabilidade
e o abandono paterno.

Outra questo constantemente abordada o valor da in-


denizao. Parece irrazovel que no se atribua valor aos danos
decorrentes da falta de afeto, porquanto inestimveis. De fato,
arbitrar valor a sentimento tarefa rdua, porm no imposs-
vel. Se assim o fosse, aes indenizatrias por violao honra,
imagem ou vida seriam infrutferas.

15
TJDJ. Ap. Cvel n 0052731-81.2012.8.07.0001. 3 Turma Cvel. Rel. Des.
Getlio de Moraes Oliveira. Julgado em 18.6.2014.

318
Fato que se deve analisar o caso em concreto, com base
no laudo psicolgico, na capacidade financeira das partes e nas
demais provas juntadas aos autos, no arbitrando valor to alto
que importe em enriquecimento sem causa do autor, tampouco
nfimo a ponto de estimular o abandono paterno.
Deve-se levar em conta, ainda, se houve qualquer situao
que tornou o abandono mais doloroso do que , como humi-
lhao pblica e tratamento privilegiado a outros filhos, ou
que incentivou a omisso paterna, como a alienao parental
praticada pela me. Inclusive, importante estabelecer que a
culpa pelos danos poder ser compartilhada com aquele que
estimulou o abandono, o que ser abordado no tpico que segue.

5. DA ALEGAO DE ALIENAO PARENTAL

No se pretende aqui vilanizar os pais que no participam


da vida dos filhos, afinal a manuteno da relao paterno-filial
pode ser prejudicada por uma gama de motivos que contribuem
para o distanciamento.
A situao, no entanto, toma contornos mais srios quando
uma terceira pessoa passa a interferir na relao entre pai e filho,
promovendo um afastamento premeditado, com a finalidade de
suprir necessidades egosticas de vingana. nesse contexto
que ocorre a chamada alienao parental.
Grande parte dos casos de alienao parental tem incios
semelhantes: so decorrentes de uma unio amorosa, pautada
em afeto e solidariedade, da qual advm o nascimento de uma
ou mais crianas. No entanto, com o trmino do relacionamento,
por qualquer que seja o motivo, surgem sentimentos de raiva,
rancor e ressentimento.
Obviamente, no h regras para o que se sente quando
da ruptura do enlace, nem todo trmino gera os mencionados
sentimentos, mas o mal-estar certo quando tal sofrimento se

319
transforma em desejo de vingana contra o ex-consorte, prin-
cipalmente diante das consequncias mais danosas aos filhos
do que ao marido ou companheiro.
Nesse cenrio, analisar-se- o caso especfico da me,
guardi do filho menor, que tomada pelo sentimento de rejeio
e abandono, impede o contato entre pai e filho, ensejando o
rompimento dos laos afetivos entre eles.
O comportamento materno prejudicial compreende a des-
moralizao do ex-parceiro, ensejando uma verdadeira lavagem
cerebral na criana, de modo a comprometer a imagem do
outro genitor, narrando maliciosamente fatos que no ocorre-
ram ou que no aconteceram conforme a descrio dada pelo
alienador (DIAS, 2010, p. 455).
A criana, por sua vez, toma como verdadeiro tudo que
dito pela me, tornando-se sua maior aliada no embate contra
o genitor malvado, que a abandonou ou traiu. O afastamento,
que era antes to somente um desejo materno, passa a ser um
desejo do prprio filho, que cr nos malefcios da manuteno
do relacionamento com o prprio pai.
A criana, vtima de tal comportamento abusivo da guardi,
torna-se verdadeira rf de pai vivo, sofrendo as mesmas, se
no maiores, consequncias dos que foram abandonados por
seus genitores.
O sentimento de dio fulmina toda e qualquer possibili-
dade de acordo, sobrando a esse pai alienado fazer valer o seu
dever/direito de visitas por meio do Poder Judicirio.
Tal situao, to comum atualmente, ganhou a preocu-
pao dos operadores do direito, culminando na edio da Lei
n 12.318/2010, que dispe acerca da alienao parental e busca
evitar as repercusses negativas na criao e no desenvolvimento
das crianas vitimizadas por esse tipo de abuso.
A fim de evitar esse comportamento nocivo, a lei prev a
imposio judicial de medidas para preservao da integridade
psicolgica dos infantes, assegurando sua convivncia com

320
genitor alienado ou viabilizando a efetiva reaproximao entre
ambos, alm de sanes ao genitor alienador, tudo isso levan-
do-se em conta laudos e estudos psicolgicos.
Considerando que na dignidade do infante se inserem os
deveres de cuidado, criao e educao, impostos constitucio-
nalmente, e que a genitora que aliena desrespeita a dignidade do
prprio filho, certo que haver danos emocionais semelhantes
aos do abandono afetivo.
Assim que se defende a possibilidade de pleitear judicial-
mente a reparao de danos em virtude da alienao parental,
sob o mesmo argumento utilizado nas demandas indenizatrias
por abandono afetivo. H uma quebra do dever de cuidado e um
dano, conectados por liame causal. Ressalva-se, entretanto, que,
nesse caso, a ao seria proposta apenas aps a transferncia
da guarda ao genitor alienado ou a maioridade, respeitados os
prazos prescricionais. Citada tese, trazida superficialmente em
alguns julgados, foi rejeitada.
Agora, supondo que o genitor alienado tenha buscado
contato com a criana e no obtido xito, pode ele desistir da
manuteno dos laos afetivos com o filho?
Sendo a irrenunciabilidade e a indelegabilidade duas das
principais caractersticas do poder familiar, conclui-se que o
cumprimento desses deveres no opcional, ou seja, o pai no
pode desistir. Enquanto exercer o poder familiar, o pai deve ser
presente na vida do filho ou, ao menos, empreender todos os
esforos para manter os laos afetivos.
Dessa forma, em eventual demanda proposta para repa-
rao de danos causados por imaginrio abandono paterno,
devero ser demonstradas pelo genitores infrutferas tentativas
de contato com o filho, bem como ser avaliada a possibilidade de
futura reaproximao.
No se questiona que, em determinadas situaes excep-
cionais, o rompimento do afeto paterno-filial possa se dar por
culpa exclusiva da me. Porm, caber ao magistrado avaliar,
com base nas provas dos autos, se o pai no se aproveitou de

321
eventuais obstculos iniciais para consumar seu desejo de no
16
participar da criao e do crescimento do prprio filho .
importante, tambm, estabelecer o momento em que a
alienao parental ocorreu. Menor parcela de culpa ter aquela
me que, buscando apaziguar o sentimento de rejeio do filho
j abandonado, vilaniza o genitor na tentativa de demonstrar que
a angstia sentida pela criana injustificada, uma vez que pai
desnecessrio e qui prejudicial ao seu bom desenvolvimen-
to. Isso, contudo, no exime sua responsabilizao posterior,
porquanto a sua atuao pode frustrar o to raro amor tardio.
Em contrapartida, maior ser a responsabilidade da geni-
tora que aliena o pai da vida do filho com finalidade exclusiva
de propor posterior demanda alegando danos prole, quando,
na realidade, deseja vendeta pessoal. Aqui, verifica-se locuple-
tao indevida da me, que no conseguindo a indenizao pela
17
separao falseia dano s custas do filho .

16
O ru no foi paulatinamente excludo, contra a sua vontade, do convvio
com a autora, e sim aproveitou as primeiras dificuldades para ter um pretexto
para se afastar, voluntariamente, da requerente. Sustentar que o abandono ale-
gado pela autora mera distoro criada no imaginrio da autora por sua
me frustrada um argumento que no se sustenta, em face do compor-
tamento do prprio requerido que se extrai destes autos, at porque o ru
no fez nenhuma prova de que em muitas situaes tenha sido impedi-
do, por fatores alheios sua prpria vontade, de manter relacionamento
afetivo com a autora (TJSP. 31 Vara Cvel do Foro Central da Comarca de
So Paulo. Processo n 01.036747-0. Juiz Luiz Fernando Cirillo. Julgado
em 5.6.2004, grifo nosso).
17
Nesse sentido, o acrdo proferido pela 8 Cmara de Direito Civil do
Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, cuja demanda indenizatria
foi manejada por desejo exclusivo da me: A me da autora reconhece
que ingressou com a ao movida por um sentimento de mgoa e raiva
e a prpria autora, aps atingida a maioridade, afirmou ter pensado em
desistir da ao, mas no o fez. Houve, evidentemente, transferncia
autora dos sentimentos de rancor da me, nutridos contra o ru (TJSP.
Apelao n 0004311-14.2006.8.26.0070. 8 Cmara de Direito Privado.
Relator Desembargador Pedro de Alcntara da Silva Leme Filho. Julgado
em 9.10.2014). Nesse caso especfico, inclusive, foi constatado que da

322
Infelizmente, no h como prevenir tais comportamentos,
os quais ocorrem no seio da famlia e distante de qualquer fis-
calizao legal ou social. Em alguns casos, a alienao parental
incentivada por familiares e amigos. O mesmo acontece com
o abandono afetivo.
Quando a situao alcana o Poder Judicirio, normalmente
j possui alto grau de irreparabilidade, e ainda que se aconselhe
a realizao de tratamento psicolgico, resultados apenas sero
alcanados com a vontade do paciente. Em outras palavras,
necessrio que haja um desejo de mudana por parte dos geni-
tores para sanar o comportamento danoso.

6. CONSIDERAES FINAIS

O direito de famlia no esttico, nunca foi e nunca ser.


As mudanas sociais devem ser acompanhadas pela legislao e
por entendimentos jurisprudenciais, sob pena de se perpetuarem
injustias e de se permitir a reiterao de condutas sabidamente
danosas.
Com relao possibilidade de reparao financeira dos
danos causados pelos pais, a jurisprudncia tem agido com
cautela, sendo deferida em alguns casos. E nesse sentido que
o presente captulo se posiciona.
O direito reparao financeira decorre de interpretao
literal dos dispositivos legais que tratam dos deveres dos pais
e da responsabilidade civil pela gerao de danos.
Assumir, como muitos julgadores, que a aceitao dessa
tese implica a monetarizao das relaes afetivas e afirmar que
os danos causados no so passveis de indenizao significa
perpetuar a injustia do abandono. Como sabido, no h pu-

conduta do pai, conivente com o afastamento, no advieram danos de


ordem psicolgica autora, sendo a indenizao afastada em virtude da
inocorrncia de ato ilcito por parte do genitor.

323
nio legalmente prevista para tanto, servindo o provimento da
ao indenizatria no somente para reparar os danos morais
da vtima, mas tambm para dissuadir os genitores de eventual
conduta omissiva.
primeira vista, pode parecer que se busca traduzir em
valores o amor no recebido, mas no o caso. O valor arbitrado
a ttulo de indenizao no comprar o amor paterno, tampouco
sanar a ausncia do genitor em cada aniversrio, Dia dos Pais
ou data especial perdida, mas pode gerar o sentimento de jus-
tia aquele que deveria ser presente respondeu pelo mal que
causou. Outrossim, a punio refora o carter obrigatrio dos
deveres paternos, bem como a ideia de que cuidar do prprio
filho no opcional.
necessrio tambm atentar anlise do caso concreto,
evitando, assim, afetivizar uma relao que sempre foi monet-
ria, sob os fracos argumentos, inclusive os aqui expostos, de que
a demanda reparatria seria uma tentativa frustrada de obrigar
o pai a amar o filho.
No obstante, defende-se que a reparao dos danos dever
incidir no apenas sobre o genitor que abandona, mas tambm
sobre o genitor que aliena e promove o afastamento entre
pais e filhos, visto que ambas as situaes causam sequelas
psicolgicas.
Sugere-se, por fim, uma transformao do direito civil
quanto questo de monetarizao do afeto a regulamenta-
o da possibilidade de reparao civil pelo abandono afetivo
e a previso de sanes pelo descumprimento dos deveres dos
genitores, nos mesmos moldes das sanes previstas pela Lei de
Alienao Parental, podem garantir a incidncia de abandonos,
aumentando a conscientizao da necessidade da presena dos
pais. Nesse sentido, conclui brilhantemente Giselda Hironaka
(2006, p. 437):

[...] enquanto o direito de famlia prosseguir ignorando a urgn-


cia da transformao, enquanto escolher continuar silenciando

324
acerca do afeto, tudo o que conseguiremos ser o continusmo
de um tempo j descabido, tempo este que operou uma idia
inadequada acerca da humanidade, o que, na prtica jurdica,
foi apenas mais uma maneira de tratar a pessoa humana como
se ela fosse uma singela coisa.

REFERNCIAS

BRASIL. Violncia domstica contra a criana e o adolescente: proposta


preliminar de preveno e assistncia violncia domstica. Braslia:
Ministrio da Sade, Servio de Assistncia Sade do Adolescente,
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www.rolfmadaleno.com.br/novosite/conteudo.php?id=943>. Acesso
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<http://www.pailegal.net/guarda-compartilhada/149>. Acesso em:
25 jan. 2015.
PEREIRA, R. da C.; SILVA, M. C. Nem s de po vive o homem.
Disponvel em: <http://periodicos.unb.br/index.php/estado/article/
view/3639/3178>. Acesso em: 28 jan. 2015.
SILVA, C. M. Descumprimento do dever de convivncia familiar e
indenizao por danos personalidade do filho. Revista Brasileira de
Direito de Famlia, Porto Alegre, v. 6, n. 25, p. 122-147, ago./set. 2009.

326
Parte V

O PAPEL DO JUDICIRIO NA
EFETIVAO DA PROTEO
DA CRIANA E DO ADOLESCENTE
15

TUTELA PENAL DA CRIANA


E DO ADOLESCENTE

Joo Paulo Orsini Martinelli1


Carolina dos Reis Silva Amaral2

1. INTRODUO

O Estatuto da Criana e do Adolescente, o ECA, aplica-se


s relaes jurdicas em que estes esto envolvidos, por serem
considerados sujeitos vulnerveis, merecendo, assim, especial
ateno por parte do Estado. A doutrina de proteo adotada
pelo ECA modificou a condio do jovem perante o ordena-
mento jurdico, que passou de mero objeto da lei para sujeito
de direitos.
A proteo ampla e especial conferida ao menor, em de-
corrncia de sua flagrante hipossuficincia, tem suas premissas
no princpio da proteo integral, preordenada pelo artigo 227,
caput, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil (CRFB),
que determina:

1
Ps-doutor em Direitos Humanos pela Universidade de Coimbra (Por-
tugal) e doutor em Direito Penal pela Universidade de So Paulo (USP).
Professor adjunto de Direito Penal da Universidade Federal Fluminense
(UFF) e advogado.
2
Acadmica de Direito da Universidade Federal Fluminense (UFF). Bolsis-
ta de iniciao cientfica Pibic/UFF. Conciliadora no 1 Juizado Especial
Criminal de Volta Redonda-RJ.

329
Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar
criana, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade,
o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer,
profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberda-
de e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a
salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao,
violncia, crueldade e opresso (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 65, de 2010).

Trata-se, portanto, de um dever que no se dirige apenas


ao Estado, ideia que predomina no iderio popular, mas que
deve ser compartilhado entre este, a famlia e a sociedade. O
ECA contm diversos dispositivos que regulam a atuao de
todos os envolvidos na proteo dos menores de 18 anos, numa
manifestao clara de que essa tarefa compartilhada, no
monoplio do Estado.
Dentre as diversas medidas de proteo previstas em lei,
algumas so de natureza penal. Num Estado democrtico de
direito, o que se espera no que o direito penal intervenha no
modo de vida das pessoas, mas que puna quem se aproveita da
vulnerabilidade daqueles que no possuem autonomia ou quem
viola seu dever de proteo, como os pais ou tutores.

2. A CRIANA E O ADOLESCENTE COMO SUJEITOS


DE DIREITOS

O menor goza de proteo especial do direito. Isso revela


que, alm da famlia, o Estado tambm possui o seu dever de
garantia. No ECA, Lei n 8.069/90, temos contemplados a dou-
trina da proteo integral ao menor e o princpio da prioridade
absoluta, ambos adotados pela CRFB no artigo 227.
Nesse sentido, temos claramente a figura da criana e
do adolescente como sujeitos de direitos, cabendo ao Estado,
famlia e sociedade o dever de lhes proporcionar todas as
condies necessrias ao desenvolvimento pleno. O princpio

330
da prioridade absoluta criana e ao adolescente deve nortear a
atuao de todos, mas em especial do Poder Pblico. Em breve
sntese, a criana e o adolescente no so meros objetos da lei,
pois tal considerao faria dos jovens pessoas sem relevncia
especial, ao contrrio do que determinam os documentos in-
ternacionais dos quais o Brasil signatrio, especialmente a
Conveno Internacional dos Direitos da Criana.
Quando se fala em direitos da criana, fala-se em direitos
humanos. s crianas so conferidos os direitos humanos gerais,
isto , aqueles reconhecidos a qualquer pessoa, mas tambm
os direitos especficos, que resultam da sua condio de vulne-
rveis e sujeitos em desenvolvimento pleno.

3. O CONCEITO DE CRIANA E DE ADOLESCENTE

Os conceitos de criana e de adolescente encontram-se


no ECA, sendo definidos, respectivamente, da seguinte forma:
considera-se criana, para os efeitos desta Lei, a pessoa at doze
anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e
dezoito anos de idade (Lei n 8.069/90, artigo 2).
O artigo 1 da Conveno sobre os Direitos da Criana
define de modo menos especfico, considerando criana todo o
ser humano at a idade de 18 anos, salvo se atingir a maioridade
mais cedo, de acordo com a legislao de cada pas. Da mesma
forma, o artigo 3, c, do Protocolo Adicional Conveno das
Naes Unidas contra o Crime Organizado Transnacional Re-
lativo Preveno, Represso e Punio do Trfico de Pessoas,
em Especial Mulheres e Crianas.
Trata-se de conceitos legais e estritamente objetivos, isto
, para fins de aplicao das normas dispostas no Estatuto, sen-
do certo que outras cincias, como a pedagogia e a psicologia,
podem levar em considerao outros critrios a fim de limitar
um conceito.

331
Embora o constituinte, em 1988, tenha feito a opo de no
utilizar, propositalmente, o termo menor, por entender que
possui uma conotao pejorativa e excludente, outros diplomas
legais continuam a se valer do termo, como a Consolidao das
Leis do Trabalho (CLT).
importante ressaltar, tambm, que, para efeitos de apli-
cao das normas contidas na Lei n 8.069/90, eventual eman-
cipao entre 16 e 18 anos de idade no esvazia sua condio
de adolescentes. A emancipao limita-se a alguns poucos atos
da vida civil, pois a vulnerabilidade ftica no pode ser afastada
completamente por uma fico jurdica.

4. A CRIANA E O ADOLESCENTE COMO


DESTINATRIOS DA TUTELA PENAL

No ao acaso que o ECA prev um rol taxativo de cri-


mes 16 tipos penais especficos que visa proteo do menor.
Segundo dados da Organizao Mundial da Sade (OMS), cerca
de quatro milhes de crianas e adolescentes de at 15 anos so
vtimas, anualmente, de diversas formas de violncia e privao.
A tutela penal desse grupo vulnervel no se verifica ape-
nas no ECA, que o diploma legal especfico, mas, no prprio
Cdigo Penal, percebemos que o legislador dispensou a devida
proteo ao menor, de modo geral, quando tambm se encontra
na posio de destinatrio de um injusto penal.
A criana e o adolescente gozam de proteo penal porque,
alm de serem considerados um grupo vulnervel, a eles ga-
rantida a proteo integral no por fora do direito penal, em si,
mas da prpria CRFB, que obriga a punir severamente o abuso,
a violncia e a explorao sexual da criana e do adolescente
(artigo 227, 4).
Isso significa que, quando o constituinte tomou para si o
dever de tutela do menor, a fim de proporcionar as condies
necessrias ao seu desenvolvimento completo, no se referia

332
apenas promoo de polticas pblicas que visassem a esse
fim, mas tambm ao cerceamento das condutas delituosas
envolvendo menores pela via do direito penal, criando tipos
penais especficos. quelas condutas mais graves, em especial
as que atingem o desenvolvimento saudvel da criana e do
adolescente, o legislador apostou na represso criminal como
forma de inibi-las.
O captulo dos crimes contra a criana e o adolescente, no
referido estatuto, dispe dobre os delitos por ao ou omisso,
sem prejuzo do disposto na legislao penal (cf. ECA, artigo
225). Aplicam-se aos crimes do ECA todas as normas da Parte
Geral do Cdigo Penal e, no que tange ao processo, as normas
pertinentes ao Cdigo de Processo Penal (ECA, artigo 226),
sendo importante frisar que todos os crimes nele previstos so
de ao pblica incondicionada (ECA, artigo 227).
Isso, porm, no significa que exista substancial diferena,
em termos processuais, entre os crimes previstos no Cdigo
Penal e os crimes previstos no ECA. Refere-se, contudo, ao fato
de que o processo e o julgamento dos crimes previstos na Lei
n 8.069/90 s sero de competncia do juzo da infncia e da
juventude no que se refere s infraes administrativas, como
prev o artigo 148, VI do ECA. Em geral, a competncia para
processar e julgar esses crimes fica a cargo do juzo criminal, a
no ser que exista disposio em contrrio na Lei de Organiza-
o Judiciria local.

5. AGRAVANTES NO CDIGO PENAL

O artigo 61 do Cdigo Penal prev circunstncias agravan-


tes aplicveis a qualquer crime do ordenamento jurdico. Essas
circunstncias agravantes genricas incidem na segunda fase do
clculo de aplicao da pena. Assim, independentemente da na-
tureza do crime, determinadas circunstncias tornam o fato mais
grave, com o respectivo aumento do juzo de reprovabilidade.

333
So vrias as circunstncias previstas no artigo 61, e al-
gumas esto diretamente relacionadas tutela da criana e
do adolescente. Uma delas o crime ter sido praticado contra
descendente (artigo 61, II, e). Ou seja, qualquer infrao penal,
praticada por pai, me, av, av ou qualquer outro ascendente,
ter sua pena aumentada. No caso, tanto faz a idade da vtima,
pois basta a relao de ascendncia do autor. Implica dizer que
a pena ser agravada quando o menor de 18 anos for vtima de
crime praticado por seu ascendente, uma vez que a reprovabi-
lidade da conduta maior devido ao especial dever natural de
proteo reconhecido por lei.
Outra agravante pertinente ao tema diz respeito ao crime
praticado com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de
relaes domsticas (artigo 61, II, f). Duas so as situaes
previstas. A primeira diz respeito autoridade exercida pelo
agressor sobre a vtima. Quem exerce a autoridade sobre o
menor de 18 anos (por exemplo, o professor de ensino prim-
rio) possui responsabilidade atribuda por lei, e o maior juzo
de reprovabilidade recai justamente sobre o descumprimento
desse dever legal. Na segunda situao, a relao domstica
pressupe o direito ao lar tranquilo e a maior vulnerabilidade
da vtima. mais grave ser agredido por quem divide o mesmo
local de residncia, pois h a quebra da confiana necessria e
a maior proximidade entre vtima e agressor.
Quando a vtima for criana, haver tambm imposio de
elevao da pena, por fora do artigo 61, II, h. Aqui, o critrio
de distino o adotado pelo ECA, e no pelos tratados inter-
nacionais, qual seja, criana o sujeito que ainda no atingiu os
12 anos completos. A agravante funda-se na condio de maior
fragilidade da criana, reconhecida pelo ECA, que a distingue
do adolescente. Tanto que as medidas protetivas previstas s
crianas so diferentes daquelas dirigidas aos adolescentes. A
maior fragilidade da vtima torna o fato mais grave e aumenta
o juzo de reprovabilidade da conduta do agressor.

334
Alm das agravantes genricas, algumas causas de aumento
de pena esto previstas em certos tipos penais. Causa de au-
mento de pena so as circunstncias que aumentam a gravidade
do fato, porm, ao diferentemente das agravantes, sua aplicao
se d na terceira fase, o que permite calcular a pena acima do
mximo previsto em abstrato. Os exemplos mais contundentes
so o homicdio e a leso corporal, cujas penas sero aumentadas
em um tero quando praticados contra menores de 14 anos.

6. DOS EFEITOS DA CONDENAO

Quando algum condenado definitivamente por crime


praticado contra menor de 18 anos, a depender de sua relao
com a vtima, alguns efeitos so previstos em lei. Aps o trnsito
em julgado da condenao criminal, o juiz poder decretar a
incapacidade para o exerccio do ptrio poder, tutela ou curate-
la, nos crimes dolosos, sujeitos pena de recluso, cometidos
contra filho, tutelado ou curatelado (artigo 92, II, do Cdigo
Penal). Esse tipo de medida deve ser fundamentado e necessrio
de acordo com a natureza do crime praticado.
Se a condenao for por crime que nada tenha a ver com os
deveres de cuidado com o menor (por exemplo, furto ou estelio-
nato), a perda do exerccio do poder familiar, tutela ou curatela
no poder ser decretada. No entanto, se a prtica do crime
demonstrar a incapacidade para manter a relao do agressor
com o menor, a medida ser aplicvel. o exemplo do crime
de estupro de vulnervel praticado contra o prprio filho ou
a apropriao indbita na qual a vtima o menor tutelado. A
finalidade de aplicao desse efeito da condenao retirar o
criminoso da convivncia com o menor vulnervel e impedir
que fatos semelhantes se repitam.

335
7. DO ABANDONO DE INCAPAZ

Alguns tipos penais incriminam a omisso perante as pes-


soas vulnerveis, nas quais se incluem os menores de 18 anos.
Dois crimes so importantes para compreender o dever legal
que determinadas pessoas assumem perante os vulnerveis: o
abandono de incapaz e a exposio ou o abandono de recm-
-nascido. Esses crimes omissivos impem a certas pessoas um
dever legal de exercer a vigilncia e o cuidado sobre as pessoas
vulnerveis em situao de perigo, pois eventual omisso au-
menta a chance de um resultado lesivo.
De acordo com o artigo 133 do Cdigo Penal, crime
Abandonar pessoa que est sob seu cuidado, guarda, vigilncia
ou autoridade, e, por qualquer motivo, incapaz de defender-se
dos riscos resultantes do abandono. O legislador, aqui, impe
quele que tem um dever legal de cuidar de pessoa incapaz,
inclusive os menores de 18 anos, a obrigao de no abando-
n-la para impedir que ocorra dano sua integridade fsica.
Uma caracterstica do crime a situao de perigo resultante
do abandono por quem deveria proteger a pessoa incapaz.
O outro delito, definido no artigo 134 do Cdigo Penal,
consiste em Expor ou abandonar recm-nascido, para ocultar
desonra prpria . A vtima do crime apenas o recm-nascido,
ser extremamente fragilizado, que abandonado e exposto a
situao de perigo integridade fsica. O motivo do abandono
a ocultao de desonra prpria, causada pela gravidez que
poder trazer problemas de ordem moral gestante (por exem-
plo, algum que venha a ter srias restries morais em sua
comunidade por ter um filho sem ter casado anteriormente).

8. CRIMES SEXUAIS E VULNERABILIDADE

O Cdigo Penal prev, entre os crimes contra a dignidade


sexual, determinados delitos praticados contra menores de 18

336
anos, com nfase na sua proteo. Alm dos meios de execuo
comuns da coao violncia e grave ameaa , a vulnerabilidade
decorrente da idade atribui carter criminoso ao ato sexual, mes-
mo quando houver consentimento da vtima. Quando a vtima
for vulnervel, qualquer consentimento ser desconsiderado
em nome da proteo do menor.
O artigo 217-A prev o estupro de vulnervel. crime a pr-
tica de qualquer ato libidinoso com menor de 14 anos, com ou
sem uso da coao. Os tribunais consolidaram o entendimento
de que h uma presuno absoluta de vulnerabilidade de quem
ainda no possui 14 anos completos, ou seja, no cabe prova
em sentido contrrio. Basta o agente praticar o ato libidinoso
e o crime estar consumado. O legislador compreende que o
menor de 14 anos ainda no possui discernimento suficiente
para praticar atos sexuais e, portanto, deve estar protegido
contra terceiros.
Outro crime fundamentado na vulnerabilidade o favoreci-
mento prostituio de menor de 18 anos, que, recentemente,
tornou-se hediondo. O exerccio da prostituio oferece grande
risco integridade sexual, moral e fsica do menor, e, portanto, a
idade mnima exigida por lei 18 anos. Para o legislador, quem
no atingiu os 18 anos completos ainda no tem maturidade
e desenvolvimento fsico e mental suficientes para exercer a
prostituio.
Portanto, aquele que, de qualquer forma, favorece o menor
de 18 anos a exercer o comrcio do prprio corpo deve responder
criminalmente, mesmo quando houver consentimento. Nota-
-se que quem pratica ato libidinoso com menor de 18 anos, na
condio de prostituio, tambm responde criminalmente.
importante, ainda, ressaltar a natureza da ao penal
nos crimes sexuais praticados contra vulnerveis. O titular da
ao penal ser sempre o Ministrio Pblico, sem a necessidade
de representao da vtima. Ou seja, o promotor de justia
poder e dever atuar sempre que houver um crime sexual
contra vulnervel, independentemente de provocao da vtima

337
ou de seu representante legal. Quando houver indcios de mate-
rialidade do crime, o representante do Ministrio Pblico dever,
obrigatoriamente, oferecer denncia ao juiz. A obrigatoriedade
da ao penal tem por finalidade suprir a falta de discernimen-
to do vulnervel, que nem sempre tem a exata noo do dano
causado sua integridade.

9. OS TIPOS PENAIS ESPECFICOS DO ESTATUTO


DA CRIANA E DO ADOLESCENTE

O ECA tambm traz tipos penais especficos para a tutela


do menor de 18 anos. Nesses crimes, a criana e o adolescente
figuram como vtimas, uma vez que os comportamentos des-
critos atentam contra seu pleno desenvolvimento. O rol de cri-
mes do ECA reforam a ideia de que a proteo da criana e do
adolescente deve ser prioritria e sua desobedincia configura
grave infrao.
Os artigos 228 e 229 incriminam a displicncia dos pro-
fissionais da sade com a gestante, desde o incio da gestao
at o momento ps-parto. A preocupao com o menor comea
desde a concepo, para que ele tenha seu desenvolvimento sau-
dvel. O artigo 230 prev o crime praticado contra a liberdade
individual da criana e do adolescente, que s podem sofrer
tal privao quando houver ordem judicial ou flagrante de ato
infracional.
Nos artigos 231 e 232, temos a previso dos delitos prati-
cados por quem tenha a autoridade sobre o menor de 18 anos.
A autoridade policial, ao apreender o menor, deve, obrigatoria-
mente, comunicar a autoridade judicial competente e a famlia,
sob pena de responder criminalmente. Da mesma forma, quem
exerce a autoridade sobre a criana ou o adolescente no pode
submet-los a vexame ou constrangimento, pois tal conduta
configura crime.

338
O artigo 234 define como crime a falta de liberao, pela au-
toridade competente, de criana ou adolescente apreendido logo
aps o conhecimento da ilegalidade de sua apreenso. Trata-se
de uma forma especfica de abuso de autoridade. J os artigos
235 e 236 preveem comportamentos que prejudicam benefcios
ao adolescente privado de sua liberdade, bem como atrapalham
o trabalho das autoridades e do membro do Conselho Tutelar
no exerccio da funo de proteo do menor de 18 anos.
No artigos 237 a 239, encontram-se crimes contra o estado
de filiao da criana e do adolescente ou contra o exerccio de
sua tutela por seu responsvel, que incluem a entrega do filho
ou pupilo a terceiro, mediante pagamento ou recompensa, e a
promoo ou auxlio efetivao de ato destinado ao envio de
criana ou adolescente para o exterior com inobservncia das
formalidades legais ou com o fito de obter lucro.
Em seguida, os artigos 240 a 241-E tratam de condutas
destinadas produo, aquisio e distribuio de material
pornogrfico com menor de 18 anos. Para os fins da lei, porno-
grafia compreende qualquer situao que envolva criana ou
adolescente em atividades sexuais explcitas, reais ou simuladas,
ou exibio dos rgos genitais de uma criana ou adolescente
para fins primordialmente sexuais. Ademais, incluem-se as
condutas de aliciamento de criana ou adolescente com o fim
de praticar atos libidinosos, em especial por meio da tecnologia,
como a internet.
O artigo 242 tipifica qualquer fornecimento de arma, mu-
nio ou explosivo a menor de 18 anos, enquanto o artigo 243
criminaliza qualquer favorecimento de acesso bebida alcolica.
J o artigo 244 probe criminalmente o fornecimento de fogos
de estampido ou artifcio a criana ou adolescente. Adiante, o
artigo 244 incrimina a submisso de criana ou adolescente
prostituio, e o artigo 244-A prev o crime de corrupo de
menores, segundo o qual o agente estimula o menor a praticar
ato ilcito.

339
10. AS INFRAES ADMINISTRATIVAS E
O PRINCPIO DA SUBSIDIARIEDADE
DO DIREITO PENAL

O legislador, ao enquadrar em categorias distintas as infra-


es praticadas contra a criana e o adolescente, revela que, no
obstante o artigo 5 do ECA preveja que qualquer atentado aos seus
direitos fundamentais ser punido, o princpio da subsidiariedade
do direito penal fora levado em considerao pelo legislador.
Por esse princpio, compreendemos que merecem tratamento
penal apenas os casos que no podem ser solucionados por ou-
tros ramos do direito, como o civil e o administrativo. O direito
penal, assim, seria subsidirio s demais reas, revelando-nos
que deveria ser sempre a ultima ratio.
Sem prejuzo da proteo integral que se deve criana,
bem como previso constitucional da severa punio que,
embora deva ser severa, no enseja, em sua exegese, a obriga-
toriedade da sano penal , o ECA prev um rol taxativo de
infraes administrativas, que consta nos artigos 245 a 258-B
do estatuto. Essas infraes sero de competncia do juzo da
infncia e da juventude, de acordo com o disposto no artigo
148, VI. Assim, para a efetiva tutela do menor de 18 anos, de-
ve-se, primeiramente, recorrer s normas administrativas para
somente depois abrir mo da lei penal.

11. MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS E PENA

Nosso ordenamento jurdico prev duas formas de trata-


mento a quem pratica um ilcito penal. Para aqueles que pos-
suem capacidade plena de responder por seus atos, aplica-se
a pena aps condenao transitada em julgado. Aqueles que
podem responder criminalmente por seus atos so considerados
imputveis. So os adultos que possuem pleno desenvolvimento
mental. A pena a ser aplicada deve ser proporcional reprova-

340
bilidade do fato e deve atender aos objetivos de preveno de
novos ilcitos.
Aqueles que no possuem capacidade de responder crimi-
nalmente por seus atos so considerados inimputveis. A inim-
putabilidade pode ser atribuda pela falta de desenvolvimento
mental de adultos ou pela idade, quando o sujeito tem menos
de 18 anos completos. O adulto com enfermidade mental pode
sofrer uma medida de segurana, pela qual submetido a trata-
mento especfico para cessar sua periculosidade. O adolescente
que pratica ato infracional pode ser submetido a uma medida
socioeducativa, cujo objetivo proteg-lo e reeduc-lo para a
convivncia social. Enquanto a pena tem um carter predomi-
nantemente aflitivo, a medida socioeducativa visa proteo
do adolescente.
As penas aplicadas devem atender gravidade do crime,
s consequncias, aos motivos e ao meio de execuo. Quanto
mais reprovvel o ato ilcito, maior a pena. A medida socioedu-
cativa, alm da gravidade da infrao, deve atender ao melhor
interesse do adolescente em conflito com a lei, em especial sua
capacidade de cumpri-la. Essas medidas podem variar de uma
simples advertncia internao em estabelecimento adequado.
Ademais, os pais e responsveis tambm devem receber especial
ateno das autoridades envolvidas, como o encaminhamento
a tratamento psicolgico ou proteo.
Ressalta-se que apenas os adolescentes podem responder
por ato infracional e sofrer medida socioeducativa. criana
aplicam-se apenas medidas protetivas, pois o menor de 12 no
possui a capacidade requerida ao cumprimento da medida socio-
educativa, qualquer que seja. Assim, podem-se dividir aqueles
que praticam ato ilcito em uma escala que comea com o menor
de 12 anos, que destinatrio apenas de medida protetiva,
passa pelo adolescente, que pode sofrer a medida socioedu-
cativa, e termina na fase adulta, com a aplicao da pena. Por
fim, o adolescente em conflito com a lei no responde pelo ato
perante a vara criminal comum, e sim perante a vara da infncia
e juventude, que conta com magistrado prprio.

341
12. CONCLUSO

A legislao brasileira e os tratados internacionais reconhe-


cem um tratamento diferenciado para crianas e adolescentes,
em razo de sua reconhecida vulnerabilidade e desenvolvimento
pessoal incompleto. No se pode dispensar o mesmo trata-
mento dado a um adulto, pois este j tem sua personalidade
formada. A legislao especial considera o menor de 18 anos
um sujeito de direitos, merecedor de proteo especial, e no um
mero objeto das relaes sociais e jurdicas.
A lei penal prev tratamento diferenciado criana e ao
adolescente quando so vtimas de um ato ilcito e, tambm,
quando so os autores. A vulnerabilidade do menor de 18 anos
aumenta a reprovabilidade da conduta e implica pena maior
ao agente. Quando o adolescente autor de ato infracional, a
imposio de medida socioeducativa no tem um carter pu-
nitivo, e sim protetivo, pois no h ainda plena capacidade de
responder criminalmente por seus atos.

REFERNCIAS

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343
16

O ESTATUTO DA CRIANA
E DO ADOLESCENTE E O ACESSO
JUSTIA

Carlos Augusto de Assis1


Maria de Fatima Monte Maltez2

1. INTRODUO

O Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA), luz do


artigo 227 da Constituio Federal (CF), dispe sobre a prote-
o integral criana (pessoa com at 12 anos de idade) e ao
adolescente (pessoa entre 12 e 18 anos de idade, aplicando-se
excepcionalmente s pessoas entre 18 e 21 anos), de modo a
assegurar-lhes o pleno desenvolvimento fsico, mental, mo-
ral, e social, em condies de liberdade e dignidade, porque
gozam de todos os direitos fundamentais inerentes pessoa
humana (ECA, artigo 3), para o que as medidas voltadas a
tais garantias, sejam elas quais forem, devero ser pautadas nos

1
Doutor e mestre em Direito Processual pela Faculdade de Direito da Uni-
versidade de So Paulo (USP). Professor de Direito Processual Civil da
Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie (UPM),
membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP) e do Centro
de Estudos Avanados de Processo (Ceapro), e advogado.
2
Especialista em Direito Empresarial pela Faculdade de Direito da Univer-
sidade Presbiteriana Mackenzie (UPM). Professora de Direito Processual
Civil da UPM e advogada.

345
interesses superiores do menor (princpio do melhor interesse
da criana e do adolescente), pessoas em desenvolvimento e,
por isso, em condies peculiares.
Cabe famlia, comunidade, sociedade em geral e ao
poder pblico o dever de assegurar tal proteo, com absoluta
prioridade, de forma a permitir a efetivao dos direitos refe-
rentes vida, sade, alimentao, educao, ao esporte, ao
lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito,
liberdade e convivncia familiar e comunitria da criana e
do adolescente, cuja prioridade, segundo a lei, deve ser obser-
vada na proteo e no socorro em quaisquer circunstncias, no
atendimento pelos servios pblicos ou com relevncia pblica,
na execuo de polticas sociais pblicas e no direcionamento de
recursos pblicos nas reas relacionadas proteo da infncia
e da juventude (ECA, artigo 4).
O artigo 5 do ECA determina que nenhuma criana ou
adolescente ser submetido a qualquer forma de negligncia,
discriminao explorao, violncia, crueldade e opresso, sendo
punvel a conduta omissiva ou comissiva que resulte em violao
aos direitos fundamentais do menor.
Este captulo pretende tratar, de modo sucinto, dos aspec-
tos processuais mais relevantes relativos busca de proteo
criana e ao adolescente, exercidos a partir da propositura
de medida judicial na esfera cvel, com foco especial no pro-
cedimento da ao de perda ou suspenso do poder familiar,
observado o microssistema processual que se extrai do ECA,
com aplicao subsidiria do Cdigo de Processo Civil (CPC).
Para tal desenvolvimento, focaremos primeiramente o acesso
justia, sob o vis da criana e do adolescente. A anlise passa-
r, em seguida, pela existncia das varas especializadas e pelos
procedimentos especficos nessa rea, para, s ento, abordar a
ao de suspenso e destituio do poder familiar, soluo mais
severa para os problemas de violncia familiar contra a criana
ou o adolescente.

346
2. DO ACESSO JUSTIA

2.1 Da garantia constitucional ao acesso justia

A CF, ao dispor que a lei no excluir da apreciao do


Poder Judicirio leso ou ameaa a direito (artigo 5, XXXV),
revela ser dever do Estado-juiz, se convocado, responder pre-
tenso posta em juzo, mesmo que para neg-la, motivadamente
e com observncia do devido processo legal constitucional
(artigo 5, LIX), como ensina Cssio Scarpinella Bueno (2015,
p. 42). O direito ao acesso justia est expresso tambm no
artigo 3 do novo Cdigo de Processo Civil (NCPC) Lei n
13.106/2015 , aplicado subsidiariamente aos procedimentos
regulados pelo estatuto (ECA, artigo 152).
Andrea Boari Caraciola (2016, p. 62), ao tratar do acesso
justia e da efetividade do processo, ensina ser importante
destacar que o princpio do acesso Justia mantm imbrica-
es com outros, ou seja, para que ele se d de forma real e
positiva, outros princpios devem ser observados, como o da
efetividade do processo, da tempestividade da tutela jurisdicio-
nal, da adequao dos meios natureza do conflito, alm do
oferecimento de justia gratuita.
Com efeito, a assistncia integral e gratuita, garantida
constitucionalmente (CF, artigo 5, LXXXIV), vem ao encontro
do direito de acesso justia, ressaltando Cssio Scarpinella
Bueno (2015, p. 49, grifos do autor):

O princpio [da assistncia integral e gratuita] vai alm, con-


tudo, do acesso justia no sentido jurisdicional do termo, ao
estabelecer como obrigao do Estado no s a assistncia judi-
ciria integral e gratuita mas, muito mais do que isso, assistncia
jurdica integral e gratuita. Isso quer significar, portanto, que
tambm fora do plano processual, o Estado tem o dever de
atuar em prol da conscientizao jurdica da sociedade como
um todo, levando em conta tambm os hipossuficientes, orien-
tando-os com relao aos seus direitos.

347
Do ponto de vista jurisdicional, o que quer o inciso LXXXIV
do art. 5 evitar que o custo inerente a prestao da atividade
jurisdicional seja bice prestao da atividade jurisdicional
para aqueles que no tenham condies de suport-los.

Nesse sentido, de se lembrar que a Defensoria Pblica


(CF, artigo 134) surge como rgo defensor daqueles que no
tm condies econmicas de suportar o custo com a contrata-
o de advogados, prestando aos hipossuficientes a assistncia
jurdica necessria busca da tutela jurisdicional.
No que diz respeito tempestividade da tutela jurisdi-
cional, a CF (artigo 5, LXXVIII) estabelece que a todos, nos
mbitos judicial e administrativo, so assegurados a razovel
durao do processo e os meios que garantem a celeridade
de sua orientao, direito que veio expresso no artigo 4 do
NCPC e que exige o empenho de todos os sujeitos integrantes
do processo, como dispe o artigo 6 do NCPC, orientado pelo
princpio da cooperao.
Cssio Scarpinella Bueno (2015, p. 49-50, grifos do au-
tor), ao tratar do princpio da razovel durao do processo,
vincula-o, com razo, ao princpio da eficincia (CF, artigo 37,
caput), esclarecendo que tal princpio quer que a atividade
jurisdicional e os mtodos empregados por ela sejam racionali-
zados, otimizados, tornados mais eficientes, em consonncia com
o princpio da eficincia.
Sem dvida, a durao razovel do processo, como forma
de assegurar a efetividade da tutela jurisdicional, de especial
relevncia quando se trata de violao ou ameaa de violao a
direitos fundamentais da criana e do adolescente, pois a falta
de presteza mostra-se demasiadamente gravosa na maioria dos
casos. Condies desfavorveis observncia desse princpio por
vezes atingem a atuao do Poder Judicirio, como consequncia
no s de questes normativas, mas tambm estruturais.
Por certo, no basta assegurar a todos o direito de abrir as
portas do Poder Judicirio sem que haja instrumentos eficientes

348
para a realizao do direito material, isto , condies que levem
efetividade da tutela jurisdicional. Para Humberto Theodoro
Jnior (2015, p. 23-24), a instrumentalidade e a efetividade
do processo se completam, de modo que, para ser efetivo no
alcance das metas de direito substancial, o processo tem de
assumir plenamente a sua funo de instrumento e conclui,
citando Bedaque, que efetivo o processo justo, ou seja, o que,
com celeridade possvel, mas com respeito segurana jurdica
(contraditrio e ampla defesa), de forma a permitir que se re-
alize o direito material, o que corroborado por Andrea Boari
3
Caraciola (2016) .
Fica claro, portanto, como mencionado anteriormente, que
o acesso justia s pode ser verdadeiramente compreendido
se feitas as devidas ligaes com outros princpios. Acesso
justia no s poder ingressar no Judicirio, mas realmente
ter condies de obter tutela jurdica efetiva e tempestiva.
Mas, se o acesso justia, nos seus mltiplos vieses, in-
forma todo o processo civil, tal se d de forma potencializada
em matria de tutela criana e ao adolescente, pela prpria
relevncia dos valores em pauta. Assim, no bastassem os dis-
positivos constitucionais e infraconstitucionais de carter geral,
observamos que o direito ao acesso justia est expresso de
forma especfica no artigo 141 do ECA.
Realmente, indubitvel a relevncia da atuao do Estado
na efetivao da proteo prioritria dos direitos da criana e
do adolescente, aos quais assegurado o acesso Defensoria
Pblica, ao Ministrio Pblico e ao Poder Judicirio, mediante
assistncia judiciria gratuita (CF, artigo 5, LXXXIV, c/c artigo
141, 1, do ECA), se necessrio. Ademais, as aes judiciais de

3
A concreta atuao da garantia constitucional da ao exige, pois, a pre-
disposio de uma adequada gama e meios de atuao e de realizao da
tutela, meios estes que devem estar acessveis a quem quer que deles ne-
cessite, num tempo e custo razoveis, por meio de atividades que venham
a garantir resultados concretos, adequados e diferenciados a cada situao
jurdica de direito material controvertida (CARACIOLA, 2016, p. 63).

349
competncia da Justia da Infncia e da Juventude gozam de isen-
o no pagamento de custas e emolumentos relativos, benefcio
este afastado apenas no caso de litigncia de m-f (ECA, artigo
141, 2, c/c NCPC, artigo 80). Observe-se que essa iseno de
custas e emolumentos, prevista no artigo 141, 2, do ECA,
restrita s crianas e aos adolescentes quando partes, autoras ou
rs, no beneficiando os demais sujeitos da relao processual,
4
conforme entendimento do Superior Tribunal de Justia (STJ) .

2.2 Da representao da criana e do adolescente

A criana e o adolescente sero representados perante a


autoridade judiciria por seus pais, tutores ou curadores, dan-
do-se curador especial ao menor que no tiver representantes
ou seus interesses colidirem com os daqueles (ECA, artigo
142), sem prejuzo do direito de serem prontamente ouvidos
pela autoridade, inclusive com a tomada de medidas que se
mostrarem de urgncia (NUCCI, 2014, p. 489).
5
entendimento do STJ no haver nulidade do processo
quando a autoridade judiciria deixa de nomear curador especial
da Defensoria Pblica (ECA, artigo 142, pargrafo nico) nos
casos em que o autor da ao o Ministrio Pblico, pois este
j atua na defesa dos interesses dos menores.

2.3 Da vedao exposio da criana e do adolescente

Os atos judiciais (como os policiais e administrativos)


envolvendo crianas e adolescentes so sigilosos, sendo vedada
notcia que os exponha por meio de fotografia ou referncia
aos seus dados pessoais (ECA, artigo 143), sob pena de sano

4
STJ, 2 Turma, AgRg Agravo em Recuso Especial n 672.687-DF, Rel. Min.
Mauro Campbell Marques, j. 21. 5.2015.
5
STJ, 4 Turma, AgRg Agravo em Recuso Especial n 408.797-RJ, Rel. Min.
Luis Filipe Salomo, j. 20.5.2014.

350
(ECA, artigo 247, 1). Relativizam-se, aqui, os princpios da
publicidade dos atos processuais e da liberdade da informao
jornalstica (CF, artigos 5, LX, e 220, 1) em prol da preser-
vao da intimidade e visando poupar o menor da presso psi-
colgica advinda da divulgao, alm de garantir sua segurana,
como ressalta Guilherme de Souza Nucci (2014, p. 491).

3. DA JUSTIA DA INFNCIA E DA JUVENTUDE

O ECA, em seu artigo 145, prev a criao pelos Estados


e pelo Distrito Federal de varas especializadas e exclusivas
da infncia e da juventude, proporcionalmente ao nmero de
habitantes, com dotao de infraestrutura e regras sobre aten-
dimento ao menor, que deve prever o atendimento tambm em
regime de planto. No obstante a previso legal, a realidade que
se v em muitas comarcas do pas no merece aplausos, diante
da inexistncia de uma estrutura eficiente no atendimento da
criana e do adolescente em situao de risco.
Criadas as varas especializadas, a competncia do magis-
trado de natureza absoluta (em razo da matria), admitida
a modificao da competncia de foro (relativa) do artigo 147
do ECA quando, em razo das peculiaridades do caso concreto,
for recomendvel soluo diversa da preconizada pela Smula
n 383/STJ, segundo a qual a competncia para processar e
julgar as aes conexas de interesse do menor , em princpio,
6
do foro do domiclio do detentor da guarda .
Como visto, a lei atribui a todos o dever de assegurar a pro-
teo integral da criana e do adolescente, sendo preponderante
o papel do Estado na criao de condies estruturais (fsicas
e disponibilizao de profissionais habilitados) que permitam
autoridade judiciria proteger com presteza e justia a criana e

6
STJ, Conflito de Competncia n 128.698-MT, Rel. Min. Raul Arajo, j.
12.12.2014.

351
o adolescente que busca o Poder Judicirio. Para tanto, a atuao
eficiente do magistrado depende, alm da sua capacidade tcni-
ca, tambm da colaborao de profissionais de outras reas, que
lhe possam fornecer subsdios (verbalmente, por escrito ou por
meio de um laudo) que deem respaldo tcnico s suas decises.
O estudo psicossocial por profissionais especializados,
por exemplo, se mostra muitas vezes necessrio para a boa
soluo de conflitos envolvendo a criana ou o adolescente nas
suas relaes familiares, de relevncia mpar. No sem razo,
portanto, que, ao tratar dos servios auxiliares da justia, a
lei especial disponha caber ao Poder Judicirio prever em sua
proposta oramentria recursos para manuteno de equipe
interprofissional, destinada a assessorar a Justia da Infncia e
Juventude (ECA, artigo 150).
Dentre outras competncias da Justia da Infncia e da
Juventude, na esfera cvel tem ela competncia para conhecer os
pedidos de adoo e seus incidentes e as aes civis que tenham
como fundamento os interesses individuais, difusos ou coletivos
afetos criana e ao adolescente, conforme artigo 148, III e IV,
do ECA. No pargrafo nico dessa norma, o legislador trata da
competncia da Justia Especial para as medidas de proteo
da criana e do adolescente quando seus direitos fundamentais
forem violados ou ameaados por ao ou omisso da sociedade
ou do Estado ou falta, ao, omisso ou abuso dos pais ou
responsveis, bem como nos casos em que medidas de pro-
teo so necessrias em razo da conduta do prprio menor
(ECA, artigo 98).
Nos casos do artigo 98 do ECA, a justia especializada tem
competncia, entre outras, para conhecer dos pedidos de guarda
e tutela; destituio do poder familiar; perda ou modificao
da tutela ou guarda; aqueles baseados em discordncia paterna
ou materna, em relao ao exerccio do poder familiar (ECA,
artigo 148, pargrafo nico).
Guilherme de Souza Nucci (2014, p. 506) ressalta que a
competncia para as aes lastreadas no artigo 98 do ECA re-

352
sulta em situaes excepcionais de extenso de competncia,
de modo que a competncia da Vara da Infncia e da Juventude
prevalecer apenas nos casos em que se verifica ameaa ou viola-
o aos direitos da criana e do adolescente, fruto de omisso ou
abuso dos pais ou responsveis, que exija a tomada de medidas
de proteo. Ou seja, no se confundem com os conflitos comu-
mente surgidos no mbito familiar, quando a competncia ser
da Vara da Famlia (Vara Cvel se no houver vara especializada)
ou dos registros pblicos, conforme o pleito.

4. DOS PROCEDIMENTOS

O microssistema processual contido no ECA trata dos pro-


cedimentos a serem adotados para as aes com base nele
propostas, tanto para questes da esfera cvel quanto penal,
prevendo a aplicao subsidiria das normas gerais previstas
na legislao processual pertinente e assegurando, sob pena
de responsabilidade, prioridade absoluta na tramitao dos
processos e procedimentos, inclusive na execuo dos atos e
diligncias judiciais a eles referentes (ECA, artigo 152). So
admitidas medidas investigativas e tomada de providncias
que se mostrem necessrias mesmo se o procedimento adota-
do no corresponder ao procedimento previsto nesta ou em
outra lei, aps ouvido o Ministrio Pblico, isso desde que
no se trate de ao que busque o afastamento do menor de
sua famlia de origem e em outros procedimentos contenciosos
(ECA, artigo 153).
Assegurado criana e ao adolescente (sujeitos de direi-
to) o acesso justia, v-se a preocupao do legislador com
a celeridade do processo como meio de garantir a obteno da
tutela jurisdicional a tempo de realizar a proteo integral do
menor, exigindo prioridade no trato das questes envolvendo o
vulnervel em situao de risco e primando pela simplificao,

353
o que buscou alcanar por meio das normas que compem esse
microssistema processual, como ensinam Carlos Augusto Assis
e Andrea Boari Caraciola (2015, p. 422-423):

As normas processuais previstas no ECA revelam, em essncia,


a questo da efetividade do sistema processual face tutela da
proteo integral da criana e do adolescente.
[...]
Nesse sentido a especificidade do ECA, ao tecer normas pro-
cessuais que indubitavelmente apontam para o vetor simpli-
ficao e concentrao processuais, com vistas celeridade,
considerando a relevncia e a absoluta prioridade da criana e
do adolescente, consoante estabelecido na Carta Constitucional.

Entre as aes cveis tratadas no ECA, esto aquelas que


visam: 1. perda e suspenso do poder familiar (artigos 155
a 163); 2. destituio da tutela (artigo 164); e 2. colocao
em famlia substituta (artigos 165 a 170).
evidncia, o espao destinado a estes comentrios pe-
queno para abordagem de tema to extenso, motivo pelo qual se
destaca uma dessas medidas para anlise sucinta das respectivas
normas processuais. Opta-se pela ao de perda e suspenso do poder
familiar, que nos parece envolve uma das consequncias mais
impactantes para o menor, na medida em que, conforme o caso,
permitir seu afastamento do convvio familiar (temporria ou
definitivamente), aps vivenciar graves situaes violadoras de
seus direitos fundamentais.

5. DA PERDA E DA SUSPENSO DO PODER


FAMILIAR

5.1 Do poder familiar (perda ou suspenso)

Conforme artigo 1.630 do Cdigo Civil (CC), os filhos


menores esto submetidos ao poder familiar, sob o qual esto

354
direitos e deveres relacionados ao menor e atribudos aos pais,
isonomicamente, conforme artigo 226, 5, da CF. O artigo 21
do ECA dispe que o poder familiar ser exercido em igual-
dade de condies pelos pais, com observncia da legislao
civil e assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de
discordncia, recorrer autoridade judiciria competente para
a soluo da divergncia.
O CC traz normas relativas ao poder familiar, seu exerc-
cio, suspenso e extino (artigos 1.630 a 1.638), cabendo aos
pais (durante o casamento e a unio) exerc-lo sobre os filhos
menores, conforme competncias ditadas no artigo 1.634 do
7 8
CC , tratando tambm o artigo 22 do ECA dos deveres dos
pais para com os filhos menores (sustento, guarda e educao).
O descumprimento pelos pais dos deveres inerentes ao
poder familiar pode levar, conforme o caso, suspenso ou des-
tituio do poder familiar. Por bvio, est-se diante de medidas
extremas que exigem, alm da interveno judicial, a presena
de situao violadora de natureza grave, devidamente apurada
e comprovada mediante o devido processo legal, observado o
amplo contraditrio.

7
Art. 1.634. Compete aos pais, quanto pessoa dos filhos menores:
I dirigir-lhes a criao e educao;
II t-los em sua companhia e guarda;
III conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;
IV nomear-lhes tutor por testamento ou documento autntico, se o ou-
tro dos pais no lhe sobreviver, ou o sobrevivo no puder exercer o poder
familiar;
V represent-los, at os dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assis-
ti-los, aps essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o
consentimento;
VI reclam-los de quem ilegalmente os detenha;
VII exigir que lhes prestem obedincia, respeito e os servios prprios
de sua idade e condio.
8
Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educao dos
filhos menores, cabendo-lhes, ainda, no interesse destes, a obrigao de
cumprir e fazer cumprir as determinaes judiciais.

355
A extino do poder familiar est condicionada ocorrn-
cia das situaes previstas no artigo 1.635 do CC, que, no seu
inciso IV, inclui a hiptese da perda por deciso judicial, na
9
forma do artigo 1.638. O artigo 1.638 do CC , por sua vez, traz
como hipteses para a destituio do poder familiar o castigo
imoderado do filho, seu abandono e a prtica de atos que firam a
moral e os bons costumes, alm do caso de incidncia reiterada
no cometimento dessas trs faltas.
Com relao suspenso do poder familiar, o artigo 1.637
do CC prev a medida para os casos em que o pai ou a me
abuse de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes
ou arruinando os bens dos filhos, provocado o juiz pelo Minis-
trio Pblico ou por algum parente do menor. A suspenso do
poder familiar se dar, ainda, no caso de condenao do pai ou
da me priso por mais de dois anos, por sentena irrecorrvel
(pargrafo nico).
O artigo 24 do ECA, alm de tambm impor que a perda e
a suspenso do poder familiar se deem por deciso judicial, me-
diante procedimento em contraditrio, vincula expressamente
o pleito s hipteses previstas lei civil e ao descumprimento
injustificado dos deveres e obrigaes constantes do artigo
22 do estatuto, este referindo-se ao artigo 98, II, do ECA, que
prev a destituio ou suspenso daquele poder quando verifi-
cada a hiptese de falta, ao, omisso ou abuso dos pais ou
responsveis, para os casos em que se revele a necessidade
de proteo da criana e do adolescente, ou, ainda, quando as
medidas de proteo se faam necessrias em razo da conduta
do prprio menor (ECA, artigo 98, III).
Ressalte-se que o artigo 101 do estatuto traz, para as hi-
pteses previstas no artigo 98 do ECA, algumas medidas seve-

9
Art. 1.638. Perder por ato judicial o poder familiar o pai ou a me que:
I castigar imoderadamente o filho;
II deixar o filho em abandono;
IIII praticar atos contrrios moral e aos bons costumes;
IV incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.

356
ras, como o acolhimento institucional (inciso VII), a incluso
no programa de acolhimento familiar (VIII) e a colocao em
famlia substituta (inciso IX), certamente aplicadas em carter
excepcional, perante casos de maior gravidade. O acolhimento
institucional ou a incluso no programa familiar se dar provi-
soriamente, pelo perodo necessrio at a reintegrao familiar
que, se no for possvel, resultar na colocao do menor em
famlia substituta ( 1).
Entre as medidas previstas no artigo 129 do ECA, aplic-
veis aos pais e responsveis que tenham se omitido ou agido
de forma a ameaar ou violar direitos e garantias da criana e
do adolescente, esto a perda da guarda, a destituio da tutela
e a suspenso ou destituio do poder familiar (incisos VIII,
IX e X), sendo certo que, nos casos de maus-tratos, opresso
ou abuso sexual, poder a autoridade judiciria, como medida
cautelar, determinar o afastamento do agressor da moradia
comum, ao mesmo tempo que sero fixados provisoriamente
alimentos em favor da criana ou do adolescente dependentes
do agressor (ECA, artigo 130).
Os maus-tratos aos quais muitos menores so submetidos,
inclusive sob a justificativa do carter pedaggico da conduta
violenta, exemplo de situao que pode levar perda ou sus-
penso do poder familiar. A Lei da Palmada (Lei n 13.010/2014)
veio para tratar especificamente do direito de as crianas e os
adolescentes serem educados e cuidados sem o uso de castigo
fsico ou de tratamento cruel ou degradante como formas de
correo, disciplina, educao ou qualquer outro contexto,
vedados os maus-tratos com carter disciplinador praticados
por quem sobre o menor exerce autoridade (no s pais, mas
todos aqueles que de alguma forma estejam encarregados dos
cuidados do menor), conforme artigo 18-A do ECA.
O artigo 18-A do ECA est em consonncia com o direito
ao respeito e dignidade de que tratam os artigos 17 e 19
do estatuto e que visam manuteno da integridade fsica,
psquica e moral do menor, conforme lio de Valter Kenji

357
Ishida (2015, p. 41-49), para quem a lei alterou completamente
o exerccio do poder familiar, vedando a violncia fsica, ainda
que moderada e mesmo que fundamentada no argumento peda-
ggico, como fruto de uma teoria educacional que privilegia
o dilogo e a orientao elidindo o castigo fsico.
Aquele que adotar o castigo fsico ou tratar de modo de-
gradante a criana ou o adolescente ser submetido s medi-
das previstas no artigo 18-B do ECA, que sero aplicadas pelo
Conselho Tutelar, sem prejuzo de outras sanes cabveis e
de outras providncias legais.

5.2 Da ao de perda ou suspenso do poder familiar


procedimento

Tal qual o CC (artigo 1.635, IV, c.c. artigo 1.638, caput), o


artigo 24 do ECA exige que a decretao da perda ou suspenso
do poder familiar se d por ato judicial, isto , judicialmente, em
procedimento contraditrio, nos casos previstos na legislao
civil, bem como na hiptese de descumprimento injustificado
dos deveres e obrigaes a que alude o art. 22, desde que pre-
sentes as hipteses autorizadoras para tanto, contempladas no
artigo 1.638 do CC c.c. artigo 24 do ECA.
Como dito, a medida que visa perda ou suspenso do
poder familiar tem carter extremo, de modo que apenas em
situaes de maior gravidade e risco ser deferida, sempre
mediante interveno do Estado, com a participao do Mi-
nistrio Pblico, nos exatos termos da lei. Impe-se empenho
na colheita de prova substancial, inequvoca, que permita com
segurana decidir pelo acolhimento do pedido, especialmente
aquele voltado destituio do poder familiar.
No resta dvida de que a falta, omisso ou abuso dos
pais ou responsveis (ECA, artigo 98, II) como razo para a
propositura da ao de perda ou suspenso do poder familiar
sempre tem como causa de pedir situaes graves vivenciadas
pela criana ou pelo adolescente, muitas delas criadas pelos

358
prprios genitores, no mbito familiar, primeiro cenrio onde
est includa a criana (NUCCI, 2014, p. 306), o que evidencia
ainda mais a relevncia da atuao da Justia da Infncia e da Ju-
ventude na conduo de processos dessa natureza, da a criao
de um procedimento especial, sobre o qual trataremos a seguir.
Tem legitimidade para instaurar o procedimento o Minis-
trio Pblico ou quem tenha legtimo interesse (ECA, artigo
155), garantida a presena do Ministrio Pblico com fiscal da
ordem jurdica, se no for ele o requerente.
A legitimidade do Ministrio Pblico para essas aes
advm no s da amplitude de suas funes institucionais, mas
tambm porque legitimado por lei para a defesa dos interesses
do menor, conforme artigo 201, III, do ECA, que tambm atribui
ao Ministrio Pblico a funo de acompanhar o procedimento
se no for parte, o que est em consonncia com a exigncia de
interveno do rgo nas aes que envolvam incapazes e nas
aes de famlias envolvendo interesses de menores (NCPC,
artigos 178, II, e 698).
necessrio esclarecer quem seria, alm dos pais, legi-
timado para a demanda por fora de legtimo interesse. O
artigo 1.637 do CC, ao tratar da possibilidade de suspenso do
ptrio poder, confere ao Ministrio Pblico legitimidade para o
requerimento da medida ao juiz, ou a algum parente do menor,
pois, certamente, os parentes tm legtimo interesse em proteger
o menor membro de sua famlia e com quem mantm vnculo
de afeto, da estarem autorizados a provocar o Estado-juiz no
s para os casos em que se requer a suspenso, mas tambm a
perda do ptrio poder.
No somente o Ministrio Pblico e os parentes, mas tam-
bm qualquer pessoa que tenha a inteno de tutelar ou adotar
a criana ou o adolescente, conforme lio de Roberto Joo
Elias (2010, p. 116), pois a prioridade proteger o menor das
consequncias nefastas advindas do descumprimento pelos pais
de seus deveres para com os filhos menores ou da dilapidao
do patrimnio destes.

359
Nesse sentido, o entendimento do STJ10, que em ao de
proposta por padrasto do menor, pleiteando a destituio do
poder familiar do genitor para posterior pleito de adoo, decidiu
pela legitimidade ativa do autor, mantendo acrdo do Tribunal
de Justica de So Paulo (TJSP) que reformou a sentena recorri-
da, por entender que, Sob a tnica do legtimo interesse amparado
na socioafetividade, ao padrasto conferida legitimidade ativa e
interesse de agir para postular a destituio do poder familiar
do pai biolgico da criana, concluindo que excluir parentes e
pessoas de referncia prxima poder gerar igualmente efeitos
perversos para a formao da criana, em desprezo premissa
da doutrina da proteo integral criana e ao adolescente, o
que autoriza abarcar tambm pessoas alcanadas pelo conceito
de relao socioafetiva.
Reitere-se, objetivando efetiva proteo criana e ao ado-
lescente, so previstas medidas urgentes (em carter provisrio
ou definitivo) voltadas quela proteo, conforme elencadas no
artigo 101 do ECA, entre elas a colocao do menor em famlia
substituta, com seu afastamento do convvio familiar, o que
de competncia exclusiva da autoridade judiciria, observado
o direito ao contraditrio (IX, 2).
A petio inicial, por meio da qual se busque tutela juris-
dicional voltada perda ou suspenso do poder familiar, deve
observar os requisitos constantes do artigo 156 do ECA: pleito
dirigido autoridade judiciria, conforme as regras de com-
petncia pertinentes; individuao do requerente e requerido,
mediante qualificao completa (nome, estado civil, profisso,
residncia das partes), o que se dispensa se o requerente for
o Ministrio Pblico; narrativa sumria do fato e do pedido; e
indicao das provas que sero produzidas e oferecimento,
desde logo, do rol de testemunhos narrados.
Considerando que o CPC se aplica subsidiariamente aos
procedimentos regulados pelo ECA (artigo 152), importa dizer

10
STJ, 3 Turma, REsp. n 1.106.637-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, j.
1.6.2010, grifos do autor.

360
que o NCPC/2015 traz em seu artigo novos requisitos da inicial,
acrescendo qualificao das partes o nmero do CPF/MF e
o endereo eletrnico, bem como a opo para a realizao ou
no de audincia de conciliao ou mediao (incisos II e VII).
Verificando a autoridade judiciria que a criana ou o
adolescente vive em situao de risco grave, poder, aps ma-
nifestao do Ministrio Pblico (ECA, artigo 201, III), decretar
a imediata suspenso do poder familiar, liminar ou incidental-
mente, at que julgue definitivamente a causa, tendo a cautela
de confiar o menor a algum que por ele se responsabilize,
mediante a assinatura de um termo de responsabilidade, no
sem antes ser verificada a sua idoneidade (ECA, artigo 157).
Neste ponto, vale dizer que o artigo 888, V, do CPC de
1973, trazia, entre as medidas provisionais especficas, a pos-
sibilidade de o juiz, na pendncia da ao principal ou antes de
sua propositura, ordenar ou autorizar o depsito de menores
ou incapazes castigados imoderadamente por seus pais, tu-
tores ou curadores, ou por eles induzidos prtica de atos
contrrios lei ou moral. O NCPC/2015 no trouxe norma
correspondente ao referido artigo, o que no significa que essa
medida provisria e de urgncia no possa ser adotada pelo juiz
no exerccio do seu poder cautelar geral.
Com efeito, o NCPC trata das tutelas provisrias em seus
artigos 294 a 311, dividindo-as em tutelas de urgncia (anteci-
patrias e cautelares) e de evidncia. No caso, em se tratando
de tutela provisria de urgncia, poder o juiz conced-la nos
moldes do antigo artigo 888, V, por fora do seu poder geral de
cautela, mediante deciso fundamentada, estando autorizado a
adotar as medidas necessrias e adequadas efetivao da tu-
tela acautelatria que visa proteo do menor em situao de
risco (NCPC, artigo 297), sendo a deciso recorrvel por meio
de agravo de instrumento (NCPC, artigo 1015, I).
Medidas urgentes so bastante adotadas nos casos em que
o menor est exposto situao de risco, ressaltando-se, alis,
que a prpria suspenso do poder familiar prevista no artigo

361
157 do ECA frequentemente ter natureza cautelar, como fez
referncia Renata Giovannoni di Mauro (2013, p. 92) ao tratar
da tutela acautelatria luz do extinto artigo 888 do CPC/1973:

Com a demonstrao da gravidade dos castigos imoderados


ou das instigaes a pratica de atos contrarios a lei ou a moral,
admite-se a suspensao provisoria do poder familiar, desde
que ouvido o representante do Ministerio Publico. A referida
suspensao podera ser mantida ate o julgamento definitivo por
ao de conhecimento, utilizando-se da medida cautelar de
deposito de menores, prevista no inciso V do art. 888 do Codigo
de Processo Civil.
Embora a legislao processual civil seja expressa quanto a me-
dida cautelar de deposito de menores, vislumbra-se, tambem,
a possibilidade da suspensao provisoria do poder familiar, com
o deferimento de tutela antecipada, nos autos da ao de co-
nhecimento, denominada ao de suspensao do poder familiar,
com fulcro, evidentemente, no art. 157 do Estatuto da Criana
e do Adolescente.

Como tutela provisria de urgncia admite-se tambm a


antecipao da tutela (NCPC, artigo 303), cabvel tambm nos
casos de pleito envolvendo a perda ou destituio do poder fa-
miliar, obviamente diante da presena indubitvel dos requisitos
para a concesso de tal medida, de carter satisfativo.
Embora a situao vivenciada pelo menor se mostre grave,
a ponto de a autoridade judiciria suspender o poder familiar,
inadmissvel (independentemente do grau da gravidade da
conduta dos pais) que de pronto se decrete a sua perda, pois
absolutamente dependente do juzo de cognio exauriente, com
esgotamento do devido processo legal, como ensina Roberto
Joo Elias (2010, p. 216).
A citao dever ser pessoal, exceto se frustradas as tenta-
tivas de sua realizao (exceo que no se aplica ao preso), e,
efetivada, ter o requerido dez dias para responder ao pedido,
apresentando desde logo os documentos que tiver e arrolan-

362
do suas testemunhas (ECA, artigo 158), assegurando-se ao
requerido sem condies financeiras de constituir advogado a
nomeao de advogado dativo, ao qual tambm ter direito o
citando preso que no momento do ato citatrio se manifeste
nesse sentido (ECA, artigo 159), de modo a permitir o amplo,
eficiente e necessrio contraditrio.
No apresentada a autoridade judiciria ouvir o Ministrio
Pblico em cinco dias, se fiscal da ordem jurdica, decidindo o
pedido igual prazo (ECA, artigo 161).
Alm das provas produzidas diretamente pelas partes,
tem a autoridade judiciria o poder-dever de buscar, sempre
que necessrio, a obteno de provas documentais que possam
ser fornecidas por repartio ou rgo pblico, cuja busca pode
se dar de ofcio ou a requerimento das partes ou Ministrio
Pblico (ECA, artigo 160, caput), isto no interesse de que a
deciso judicial esteja pautada em situao ftica satisfatoria-
mente comprovada. A prova (documental, oral e/ou pericial)
buscar a comprovao da presena das causas autorizadoras
de suspenso ou destituio do poder familiar.
De acordo com os pargrafos do artigo 161 do ECA, por
iniciativa da autoridade judiciria ou a requerimento das partes
ou do Ministrio Pblico, ser realizado estudo social ou percia
por equipe interprofissional ou multidisciplinar, integrando-se
equipe representante do rgo federal, caso os pais pertenam
comunidade indgena, observado o artigo 28, 6, do estatuto.
Esse estudo , sem dvida, de absoluta relevncia nas questes
envolvendo a perda, suspenso ou guarda provisria, na medida
em que, por meio de profissionais especializados, do-se aos
promotores e magistrados subsdios importantes para boa fun-
damentao de seus pareceres e decises, como ressalta Roberto
Joo Elias (2010, p. 409), seguramente mais seguros quanto
correo da concluso.
Quanto prova oral, a norma obriga a oitiva dos pais, se
identificados e localizveis, inclusive se privados da liberdade,
hiptese em que a autoridade judiciria poder requisitar sua

363
presena em juzo, para depoimento, alm de ouvir o menor, se
o caso, nas aes de guarda. Contestado o pedido, o Ministrio
Pblico, se atuar como fiscal da ordem jurdica, ter vista para
manifestao em cinco dias, designando-se audincia de instru-
o e julgamento, que ser realizada com a presena das partes
e do Ministrio Pblico, nela proferindo-se a sentena, que ex-
cepcionalmente poder ser lida em outra data, designada dentro
de no prazo mximo de cinco dias (ECA, artigo 162). Acolhido
o pedido, ser a sentena averbada margem do registro de
nascimento da criana ou do adolescente (ECA, artigo 163).
Quanto sentena, importa obviamente observar seus
elementos essenciais, conforme artigo 485 do NCPC, que, em
seu 1, deu destaque sua fundamentao. Em ao dessa
natureza, evidencia-se, ainda mais, a importncia do aprofunda-
mento sobre tudo o que consta dos autos, pois se est diante da
busca de proteo justa e adequada a crianas e adolescentes em
situao de risco, sempre agravada pela sua condio peculiar.
Discute-se sobre a possibilidade de, aps a perda do poder
familiar, o genitor retom-lo, mediante desconstituio da sen-
tena. H precedentes nesse sentido, mais facilmente admitidos
quando se trata de deciso que suspendeu o poder familiar, ve-
rificado o restabelecimento de situao favorvel ao menor. No
que se refere sentena que decretou a perda do poder familiar,
a possibilidade de reverso mostra-se mais rara, especialmente
se a criana e o adolescente se encontrarem satisfatoriamente
integrados em outra famlia. De qualquer forma, h que se ter
em vista sempre e acima de tudo o melhor interesse da criana
e do adolescente, e se este se fizer presente no sentido de des-
constituir a sentena, h que se acolher o pedido.

6. CONCLUSO

indubitvel a importante evoluo dos direitos da criana


e do adolescente, fruto da crescente conscientizao da sociedade

364
e do Estado quanto necessidade de dar a eles tratamento espe-
cial, porque pessoas em desenvolvimento, levando ao inevitvel
e necessrio aprimoramento da legislao, com a criao de um
conjunto de normas voltadas proteo integral do menor. O
artigo 227 da CF dispe sobre a proteo prioritria e integral
da criana e do adolescente, refletida expressamente no ECA.
Para essa proteo, sempre focada no melhor interesse da
criana e do adolescente, tem papel fundamental a atuao do
Poder Judicirio, luz da CF e da lei especial. Resta evidente a
preocupao do legislador com a celeridade no alcance da so-
luo do conflito, estabelecendo, para tanto, um procedimento
simples, com fixao de prazos curtos para a prtica dos atos
processuais, inclusive dispondo que a concluso se dar em 120
dias, com a prolao da sentena.
A observncia dos princpios da proteo integral e priori-
dade absoluta, bem como do melhor interesse da criana e do
adolescente nos casos de maus-tratos ou abusos perpetrados
pelos pais, autoriza, como visto, afastar o menor do convvio
familiar (provisria ou definitivamente), em prol do seu pleno
desenvolvimento fsico, psquico, moral e social. Por certo,
avaliar a melhor soluo para o menor desrespeitado em sua
dignidade, porque submetido a tratamento desumano, violento
ou vexatrio, no tarefa fcil.
A ao de perda ou suspenso do poder familiar , sem d-
vida, uma das mais delicadas, exigindo do magistrado e de seus
auxiliares, alm do Ministrio Pblico (na condio de autor ou
mesmo de interveniente), no s rigor tcnico na conduo do
processo, mas tambm sensibilidade diante das situaes que
se apresentam, inclusive considerando o direito fundamental
da criana e do adolescente convivncia familiar, entidade
protegida constitucionalmente (CF, artigo 226), e no se pode
olvidar tambm do direito dos pais de conviver com os filhos.
A proteo prioritria e integral da criana e do adolescente
exige de todos (famlia, sociedade e Estado) aes imediatas e
eficientes ante a violao ou ameaa de violao aos direitos

365
fundamentais do menor, o que, sabe-se, muitas vezes no ocorre,
pelas mais diversas razes.
O papel do Poder Judicirio e de seus membros nessa
proteo de absoluta relevncia, merecendo especial ateno
do Estado, no sentido de oferecer meios para que disponha de
estrutura e material humano eficientes, de modo a permitir que
a aplicao da lei protetora ao caso concreto se d efetivamente,
com justia.

REFERNCIAS

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366