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REVISTA

DA ESCOLA DA
MAGISTRATURA REGIONAL
FEDERAL DA 2 REGIO
EMARF

Tribunal Regional Federal da 2 Regio

Volume 14
Novembro de 2010
Esta revista no pode ser reproduzida total ou parcialmente sem autorizao

Revista da Escola da Magistratura Regional Federal / Escola da


Magistratura Regional Federal, Tribunal Regional Federal da 2
Regio. N. 1 (ago. 1999)

Rio de Janeiro: EMARF - TRF 2 Regio / RJ 2010 - volume 14, n. 1

Irregular.

ISSN 1518-918X

1. Direito - Peridicos. I. Escola da Magistratura Regional


Federal.

CDD: 340.05
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Desembargador Federal Guilherme Calmon

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lmiton Nobre Santos
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Tribunal Regional Federal da 2 Regio

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Vice-Presidente:
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Membros:
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Desembargador Federal FREDERICO GUEIROS
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Desembargador Federal RALDNIO BONIFCIO COSTA
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Desembargador Federal ANTONIO IVAN ATHI
Desembargador Federal POUL ERIK DYRLUND
Desembargador Federal ANDR FONTES
Desembargador Federal REIS FRIEDE
Desembargador Federal ABEL GOMES
Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES
Desembargador Federal MESSOD AZULAY NETO
Desembargadora Federal LILIANE RORIZ
Desembargadora Federal LANA REGUEIRA
Desembargadora Federal SALETE MACCALZ
Desembargador Federal GUILHERME COUTO
Desembargador Federal GUILHERME CALMON
Desembargador Federal JOS ANTONIO NEIVA
Desembargador Federal JOS FERREIRA NEVES NETO
Desembargador Federal ALFREDO FRANA NETO
SUMRIO

A HORA DE REPENSAR O ECA .......................................................... 9


Reis Friede
USUCAPIO ESPECIAL COLETIVA, ENTIDADES FAMILIARES E ACESSO
DE POSSES .................................................................................. 13
Guilherme Calmon Nogueira da Gama
ESPAO AJURDICO, LACUNAS LEGAIS E HERMENUTICA1 .............41
Eugnio Rosa de Arajo
UMA NOVA FUNO DA DEFENSORIA PBLICA PERANTE O DIREITO
INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS ............................. 53
Waltenberg Lima de S
REGRAS DA DISPUTA ELEITORAL: QUEM DECIDE O QU, QUANDO E
COMO ....................................................................................... 71
Cesar Caldeira
TICA E POLTICA: LEMBRANA DE UM CONFRONTO .................. 107
Fernando Quintana
CARREIRA JURDICA MILITAR DE VOLTA DITADURA? ............... 125
Daniel Barcelos Ferreira
A FRMULA POLTICA DO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO .. 131
Jlio Aurlio Vianna Lopes
BREVE REFLEXO SOBRE O PODER DE POLCIA NA VIGILNCIA
SANITRIA: A SADE PBLIC A E O PRINCPIO DA
INVIOLABILIDADE DO LAR ..................................................... 145
Hilda Leonor Cuevas de Azevedo Soares e Marlia dos Santos Pereira
A AUTONOMIA NEGOCIAL NOS CONTRATOS E IMPACTOS DE
NATUREZA EXISTENCIAL: ALGUNS TPICOS POLMICOS........ 179
Pedro Marcos Nunes Barbosa
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 7
DESCONSTRUINDO A ORDEM PBLICA E RECONSTRUINDO A PRISO
PREVENTIVA. ............................................................................ 203
Bernardo Montalvo Varjo de Azevdo
PROCESSO CIVIL CONTEMPORNEO: ASPECTOS CONCEITUAIS;
CONSTITUCIONALIZAO E TUTELA JURISDICIONAL EFETIVA. 209
Danilo Nascimento Cruz e Karine Rodrigues Piauilino Cruz
POSSIBILIDADE OU NO DA REGRA DE INCIDNCIA DA
IMPENHORABILIDADE EM CADERNETAS DE POUPANA COM VALORES
DEPOSITADOS ACIMA DE 40 SALRIOS MNIMOS. .....................233
Alexandre Pontieri
PARADOXO NO MTODO ESTRUTURAL FUNCIONAL DA JURISDIO FRENTE
O CONTEXTO PREVISTO NO ARTIGO 103 A, DA CF/88. .............. 243
Adgerson Ribeiro de Carvalho Sousa
ANLISE CRTICA DOS MECANISMOS DE PREVENO NA LAVAGEM
DE DINHEIRO .......................................................................... 283
Rogerio Barros Sganzerla
APOLOGIA AOS EMBARGOS INFRINGENTES ................................ 307
Ana Tereza Basilio
SOBRE O PROJETO DO NOVO CDIGO DE PROCESSO CIVIL ....... 311
Andr R. C. Fontes

8 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010


A HORA DE REPENSAR O ECA
Reis Friede 1

No presente aniversrio de 20 anos da introduo do Estatuto da Criana


e do Adolescente ECA, em nossa legislao, parece-nos, luz de todas as
evidncias indicativas, que est mais do que na hora de repensar esta
inovadora, - mas ao mesmo tempo, absolutamente ineficaz -, normatizao,
no mbito do escopo contextualizante dos prprios resultados negativos que
foram observados (e, particularmente, verificados) at o presente momento.

Muito embora seja cedio reconhecer, - em destacado sentido opinativo


reverso presente proposta reflexiva -, a existncia de um verdadeiro
batalho de juzes socilogos, ardentes e apaixonados defensores do ECA,
precisamos urgentemente, todavia, nos afastar de toda a passionalidade
que naturalmente envolve o assunto para, com maestria lgica ,
estabelecermos uma verdadeira e imparcial viso crtica (e tambm
amadurecida) sobre o tema vertente, posto que no difcil deduzir que,
em grande medida, foi a ingnua tentativa de se implantar um Cdigo
Suo em um Pas Tropical (em sinrgico desafio a nossa realidade efetiva),
- mais do que qualquer outro fator isoladamente considerado -, que
conduziu aos extremos absurdos que estamos sendo compelidos a
vivenciar diuturnamente.

guisa de simplrio exemplo, basta mencionar, conforme muito bem


noticiado pela Folha de So Paulo, em sua edio de 23/10/2009, p. 13,
que um problemtico (para se dizer eufemisticamente o mnimo)

1
Desembargador Federal e ex-Membro do Ministrio Pblico; Mestre e Doutor em Direito e autor de
mais de 30 obras jurdicas.

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 9


A Hora de Repensar o ECA

adolescente de 13 anos chegou a ser detido, em flagrante delito, por 12


vezes, e, aps esta ltima, mais uma vez acabou por ser liberado, em
consequncia da estrita aplicao dos dispositivos mandamentais
consignados no ECA, mesmo aps ter praticado toda a sorte de infraes,
- incluindo uma tentativa de furto de um carro de um policial militar em
Diadema, no ABC; furto consumado de vrios outros veculos; dirigir carros
e motos roubados, alm de participar de um assalto a uma farmcia -,
fatos estes que, com toda certeza, somariam muitos anos de priso
(inclusive com efetiva possibilidade de encarceramento) em qualquer outro
Pas Ocidental, de ndole poltico-democrtica.

No por outro motivo que, cada vez mais, observamos, atnitos, um


expressivo e preocupante nmero de cidados brasileiros, vtimas da
crescente criminalidade que tomou conta de nossas principais metrpoles,
recorrerem, direta ou indiretamente, aos supostos servios de proteo
dos principais representantes do denominado Estado Paralelo, (onde a
menoridade do infrator apenas um simplrio dado estatstico),
objetivando fazer valer, - ainda que por vias moralmente condenveis (para
no adentrarmos em consideraes tcnico-legais) -, os seus respectivos
direitos inalienveis segurana pessoal e familiar.

A propsito, no de hoje, lamentavelmente, que os meios de


comunicao noticiam o autntico imprio da ordem imposto pelos
respectivos comandante do trfico (ou afins) nas comunidades carentes,
que representam, hoje, mais do que em qualquer outra poca, verdadeiras
micro cidades, em que qualquer prtica delituosa (perpetrada ou no
por menores de idade) rapidamente solucionada, - ainda que atravs de
mtodos brutais -, o que, em grande parte, explica a relativa simpatia que
as milcias (estas empregadoras contumazes de menores, inclusive como
substitutos de autoria de eventuais crimes consumados) experimentaram
(pelo menos em um primeiro momento), particularmente, na cidade do
Rio de Janeiro.

Ainda assim, e independentemente da existncia desta inequvoca


realidade, foroso concluir, entretanto, que deve haver, por derradeiro,
algum tipo de meio-termo entre a justia (paralela) da barbrie e a justia
(oficial) da impunidade, posto que no parece razovel, - e minimamente
aceitvel -, que toda a coletividade tenha que se defrontar sistematicamente
10 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010
Reis Friede

com o autntico dilema estabelecido pela prxis social atual no que


concerne escolha entre estes dois extremos radicais.

Muito embora no se possa deixar de reconhecer o indito, excepcional


e corajoso trabalho do governo do Estado do Rio de Janeiro (e,
especificamente da Secretaria de Segurana Pblica), em especial, no
destemido enfrentamento (jamais experimentado no passado na chamada
Cidade Maravilhosa ou em qualquer outra metrpole verde e amarela),
resta evidente que a Sociedade brasileira clama por uma soluo definitiva
(e, sobretudo, legal) para o problema que, em ltima anlise, a proteja,
efetivamente destes verdadeiros desafios titularizados, em grande parte,
por pessoas que se presume ainda em formao de carter (sem uma
suposta compreenso plena da natureza criminosa de sua conduta),
at porque o Brasil, sob este prisma analtico, se apresenta, ipso facto,
como o nico Pas do mundo que possui, em absurda e desafiadora lgica
dissonante, uma Delegacia (comumente conhecida pela sigla DPCA) cujo
objetivo primordial, - expressamente consignado em lei -, prioritariamente
proteger o ofensor (ainda que supostamente menor de idade) em
flagrante detrimento da vtima que, inclusive, pode ser tambm, vale
lembrar, uma simples criana em seus primeiros anos de vida.

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 11


USUCAPIO ESPECIAL COLETIVA,
ENTIDADES FAMILIARES E ACESSO DE
POSSES
Guilherme Calmon Nogueira da Gama* - Mestre e Doutor em
Direito Civil pela UERJ. Desembargador do Tribunal Regional
Federal da 2 Regio (RJ-ES)

SUMRIO: 1. Constitucionalizao do Direito Civil e os institutos da


propriedade, posse e famlia. 2. Posse, composse e acesso de
posses. 3. Entidades familiares. 4. Breves notas sobre a usucapio
especial coletiva. 5. Destinatrios da usucapio especial coletiva,
entidades familiares e acesso de posses.

1. CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO CIVIL E OS INSTITUTOS


DA PROPRIEDADE, POSSE E FAMLIA
Neste incio de sculo, transformaes e mudanas nos paradigmas e
valores culturais at ento existentes revelam-se significativas no panorama
social e mesmo no plano individual. A velocidade dos acontecimentos e
fatos socialmente relevantes tem aumentado em proporo geomtrica
aos avanos cientficos, tecnolgicos e informacionais. Ainda que haja
um aumento da expectativa da vida das pessoas mesmo nos pases em
desenvolvimento -, observa-se, ainda hoje, a vastido dos problemas sociais
* Mestre e Doutor em Direito Civil pela UERJ. Professor Adjunto de Direito Civil da UERJ (Graduao
e Ps-Graduao). Professor Permanente do Programa de Ps-Graduao da Universidade Gama Filho
(RJ). Desembargador do Tribunal Regional Federal da 2 Regio (RJ-ES). Ex-juiz auxiliar do Supremo
Tribunal Federal. Membro do IBDFAM (Instituto Brasileiro de Direito de Famlia) e da ABDC (Academia
Brasileira de Direito Civil).

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 13


Usucapio Especial Coletiva, Entidades Familiares e Acesso de Posses

da misria, da pobreza e da excluso de significativa parcela da populao


brasileira. Sob a perspectiva histrica, a ocupao desordenada do solo
brasileiro decorreu da nica opo existente para aqueles que no se
inscreviam no modelo legal de ocupao dos centros urbanos emergentes,
sendo que tal ocorrncia foi tolerada em razo de interesses polticos e
econmicos1.

As quatros caractersticas da cultura ps-moderna que se aplicam ao


Direito o pluralismo de fontes e de sujeitos, a comunicao com o
reconhecimento dos direitos dos hipossuficientes, o mtodo narrativo na
elaborao das normas e o retour des sentiments com a efetividade dos
direitos humanos de decisivo papel nas relaes intersubjetivas
evidenciam a indispensabilidade de se repensar as bases, os fundamentos
e as finalidades dos institutos e das normas jurdicas2. O Direito Civil no
pode mais ser analisado sob a tica individualista, patrimonialista,
tradicional e conservadora-elitista do perodo das codificaes oitocentistas
- do qual o Cdigo Civil brasileiro de 1916 foi exemplo mais prximo -, no
sendo correto manter o dogma da completude e da exausto dos Cdigos
diante das transformaes operadas em inmeros setores, como o poltico,
social, econmico, cultural e familiar.

Os fenmenos operados no mago do Direito Civil descodificao,


constitucionalizao, proliferao dos microssistemas legislativos e, mais
recentemente, a codificao demonstram a importncia de anlise mais
detida e acurada das transformaes, inclusive com o desenvolvimento
de determinados setores que ganharam autonomia, como o Direito
Urbanstico, o Direito Ambiental, o Direito do Consumidor, o Direito da
Criana e do Adolescente, entre outros. O advento do segundo Cdigo
Civil brasileiro Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002 no pode ser
analisado sob o prisma do resgate da unidade do sistema pelo texto
codificado. Os princpios e regras constantes da Constituio Federal de
1988 so normas jurdicas como quaisquer outras, com a nuance de se
localizarem no topo da pirmide normativa do ordenamento jurdico
positivo, tendo a Constituio unificado o sistema com a devida
1
GOMES, Rosngela Maria de Azevedo. A usucapio coletiva: uma anlise crtica do art. 10 da Lei n
10.257 de 2001. In: TEPEDINO, Gustavo; FACHIN, Luiz Edson (coords.). O Direito e o Tempo. Rio de
Janeiro: Renovar, 2008, p. 716.
2
JAYME, Erik. Cours general de droit international priv. Recueil des cours. Acadmie de Droit
International, t. 251. The Hague Boston-London: Martinus Nijhoff Publishers, 1997, p. 36-37.

14 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010


Guilherme Calmon Nogueira da Gama

hierarquizao das normas, a prevalncia e superioridade dos princpios


e valores constitucionais, com funes de interpretao, de integrao e
de construo das demais normas jurdicas do ordenamento3.

O Direito Civil do sculo XXI constitucionalizado, com forte carga


solidarista e despatrimonializante, em claro reconhecimento da maior
hierarquia axiolgica pessoa humana na sua dimenso do ser em
detrimento da dimenso patrimonial do ter. O fenmeno da
despatrimonializao, no mbito das situaes jurdicas sob a gide do
Direito Privado, denota uma opo que, paulatinamente, vem se
demonstrando em favor do personalismo superao do individualismo
e do patrimonialismo superao da patrimonialidade como fim de si
mesma, do produtivismo, antes, e do consumismo, depois como valores
que foram fortificados, superando outros valores na escala hierrquica de
proteo e promoo do ordenamento jurdico. De acordo com a
concepo da tutela e promoo da pessoa humana como centro de
preocupao do ordenamento jurdico, correta a orientao segundo a
qual as situaes patrimoniais devem ser funcionalizadas em favor das
situaes existenciais, notadamente no mbito das relaes voltadas
tutela de bens essenciais pessoa humana, como a habitao, o trabalho,
o projeto familiar, entre outros.

As noes a respeito do indivduo como sujeito de direito e do seu


poder da vontade como indispensveis fundamentos do Direito Privado,
com efeito, erigiram como pilares do ordenamento jurdico clssico-
privatstico a propriedade e o contrato, encarados como esferas sobre as
quais o indivduo exercia sua plena e quase-absoluta autonomia, com
repercusso na famlia e na sucesso hereditria. Tais concepes se
mostraram inadequadas e desatualizadas no contexto da valorizao dos
direitos fundamentais da pessoa humana, na construo de ordenamento
jurdico baseado em valores e princpios democrticos, igualitrios,
solidaristas e humanistas.

A regulamentao das situaes jurdicas patrimoniais e existenciais


no mbito do Direito Civil vem sofrendo uma srie de alteraes nos ltimos
tempos, fruto de profundas mudanas sucedidas no seio da sociedade
mundial, bem como do desaparecimento de determinados dogmas e
3
PERLINGIERI, Pietro. Perfis de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 33.

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 15


Usucapio Especial Coletiva, Entidades Familiares e Acesso de Posses

princpios antes considerados inabalveis. importante notar que o sculo


XX se mostrou bastante frtil em questes envolvendo as noes de
funcionalizao dos institutos. A abordagem atual acerca dos Direitos Reais
e do Direito de Famlia em nada se assemelha, com efeito, viso sobre o
assunto no incio do sculo passado, sendo inmeras as reformas ocorridas
no centro das relaes humanas que impuseram, conseqentemente,
alteraes legislativas. Registre-se que, com base no art. 16.3, da
Declarao Universal dos Direitos do Homem, de 1948, reconheceu-se
expressamente pessoa humana o direito de fundar uma famlia, o que
vem sendo confirmado desde ento em documentos normativos
internacionais e nacionais. E, na Declarao de Vancouver, de 1976, a
propsito da Conferncia das Naes Unidas sobre Assentamentos
Humanos, foi assentado que todo Estado tem direito a planejar e
administrar a utilizao do solo, que um dos seus recursos mais
importantes, de maneira que o crescimento dos centros populacionais,
tanto urbanos como rurais, se baseiem num plano amplo de utilizao do
solo, a evidenciar o fim do perodo de absolutismo da propriedade privada,
especialmente a imobiliria.

Se, no passado, as normas legais prestigiavam quase que


exclusivamente os interesses do proprietrio na qualidade de titular do
direito subjetivo relacionado ao imvel, atualmente o quadro jurdico se
mostra bastante alterado. O enfoque individualista e estrutural da
propriedade e, consequentemente, da posse sob a gide do regime
jurdico implantado no Brasil em 1916, com efeito, no mais se sustenta
na contemporaneidade. A propriedade no sofre apenas limitaes
exteriores decorrentes do poder de polcia, mas tambm ela prpria
uma funo social, em especial quando cria poderes inerentes a um
bem de produo4.

Qualquer norma jurdica no mbito dos Direitos Reais e do Direito de


Famlia brasileiro exige, com muito mais vigor que em qualquer poca anterior,
a presena de fundamento de validade constitucional. Vivencia-se, na
atualidade, o fenmeno da repersonalizao do Direito Civil sob a tica da
solidariedade constitucional. Assim, a regra de ouro a ser observada a

4
LIRA, Ricardo Pereira. Campo e cidade no ordenamento jurdico brasileiro. Rio de Janeiro: Grfica
Riex, 1993, p. 18.

16 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010


Guilherme Calmon Nogueira da Gama

seguinte: pessoa humana sero reconhecidos direitos, poderes, faculdades,


entre outras situaes jurdicas, na medida em que contribua para o bem-
estar da coletividade sob o prisma da utilidade social. A propriedade, a posse
e a famlia passam a ser funcionalizadas e condicionadas realizao de
valores que se encontram na base do ordenamento jurdico, inclusive no
fundamento da dignidade da pessoa humana e no objetivo da construo
de uma sociedade mais livre, justa e solidria5.

Neste trabalho, pretende-se abordar dois pontos relacionados usucapio


especial coletiva, introduzida pelo art. 10, da Lei n 10.257/2001 (Estatuto
da Cidade), no Direito brasileiro. O primeiro deles diz respeito aos
destinatrios da norma legal sob a perspectiva das relaes familiares
contemporneas, ao passo que o segundo se relaciona legitimidade (ou
no) da acesso de posses no mbito da usucapio especial coletiva. Por
bvio a abordagem a ser desenvolvida parte do pressuposto da
constitucionalidade do instituto da usucapio especial coletiva que, a
exemplo da figura prevista no art. 1.228, 4 e 5, do Cdigo Civil em
vigor, veio atender aos objetivos constitucionais expressos no art. 3,
alicerados nos fundamentos da Repblica federativa do Brasil (em especial,
a dignidade da pessoa humana art. 1, III, da Constituio de 1988). No
tema referente usucapio especial coletiva, importante o registro que a
opo das pessoas pela habitao em espaos de excluso social no ocorre
por uma escolha pessoal, mas simplesmente pela sua ausncia6.

Como ocorre em outros setores do Direito, fundamental o dilogo


entre o Cdigo Civil de 2002 e o Estatuto da Cidade, eis que neste foram
traadas as linhas mestras das relaes sociais na urbe e,
consequentemente, das diferentes possibilidades de identificao e
implementao da funo social da propriedade imobiliria urbana. Assim,
o Direito Civil e o Direito Urbanstico atuam de modo complementar e
harmnico, objetivando concretizar as regras e princpios constitucionais.

5
Para o aprofundamento do tema relativo funcionalizao social da posse, propriedade e famlia,
remeto o leitor para a obra coletiva intitulada Funo social no Direito Civil (GAMA, Guilherme Calmon
Nogueira da coord. 2 ed. So Paulo: Atlas, 2008, passim).
6
GOMES, Rosngela Maria de Azevedo, op. cit., p. 728.

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Usucapio Especial Coletiva, Entidades Familiares e Acesso de Posses

2. POSSE, COMPOSSE E ACESSO DE POSSES


Neste item sero analisados aspectos relacionados posse qualificada
para fins de possvel usucapio especial coletiva, notadamente na parte
referente composse e acesso de posses. A esse respeito, no se
pode deixar de observar que o instituto da composse e a noo de acesso
de posses ganham uma compreenso atual que, obrigatoriamente, se
vincula aos princpios contemporneos, com destaque boa-f objetiva,
ou seja, o padro de comportamento probo, honesto, legtimo, no-
abusivo, transparente, que todas as pessoas devem empreender nas
relaes jurdicas que possam estabelecer com outras. Assim, se as normas
que introduziram as espcies de usucapio especial urbana visam tambm
proporcionar instrumentos de regularizao fundiria para formalizar a
propriedade com base na noo de posse-moradia, no h sentido em se
admitir que o instituto da usucapio especial venha a atender a outros
interesses que no relacionados moradia.

Acerca da noo de moradia, para fins de incidncia do instituto da


usucapio especial coletiva, levando em considerao a reproduo dos
mecanismos sociais da denominada cidade formal nas comunidades
carentes que passam a ocupar determinado espao urbano, revela-se
freqente encontrar pequenos estabelecimentos comerciais do tipo
pequeno mercado, bar, farmcia, fornecedores de produtos essenciais
vida digna da populao local. Assim, a noo de moradia, para fins de
usucapio especial coletiva, deve abranger os imveis ocupados pelas
pessoas que desenvolvem tais atividades, considerando o valor da
dignidade da pessoa humana e, consequentemente, o ideal de vida
humana digna.

A posse, a despeito da sua origem, em regra, consubstanciar-se em


situao eminentemente ftica, tambm foi encarada na legislao
codificada de 1916 sob o prisma individualista e patrimonial, no se
associando a qualquer outro interesse que no o do possuidor. Durante o
sculo XX, alguns textos constitucionais, sensveis s mudanas sociais
que reflexamente atingem a estrutura econmica, passaram a reconhecer
que a propriedade deve tambm atender aos interesses da sociedade.

comum a definio de posse como situao de fato, ao lado de


outros institutos como a famlia no-fundada no casamento e as obrigaes
18 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010
Guilherme Calmon Nogueira da Gama

naturais. Exemplificativamente, aponta-se o caso de um proprietrio que


no utiliza de nenhum modo o seu terreno e outro indivduo que,
verificando tal situao, passa a cultiv-lo, colher os frutos e construir uma
casa. A referncia a tratar-se de uma situao de fato no significa que
tal situao no tenha relevncia jurdica. O prprio Cdigo Civil brasileiro,
em vrios dispositivos, disciplina detalhadamente os efeitos da posse,
regulando o seu exerccio. A posse no um poder de fato sobre a coisa,
mas um poder juridicamente relevante.

Toda disciplina clssica envolvendo o conceito de posse e o exerccio


da posse est fundada na clssica distino entre posse e deteno, da a
preocupao do legislador em fornecer um critrio para se distinguir o
possuidor do detentor. Dentro do clssico debate entre as teorias subjetiva
(capitaneada por Savigny7) e objetiva (liderada por Rudolf von Ihering8),
trs pontos importantes so apontados como objeto de divergncia: a) a
determinao dos elementos constitutivos da posse; b) a explicao da
natureza da posse; c) a fundamentao da proteo possessria. A noo
conceitual de deteno de uma das teorias apresenta total discrepncia
do mesmo conceito de acordo com a outra. Atualmente, sob o enfoque
necessariamente constitucional, com base na compreenso solidria dos
valores individuais e coletivos, destaque-se o novo conceito da posse que
ora se qualifica como posse-trabalho, ora na condio de posse-moradia,
bem como ainda na idia de posse-necessidade. No direito brasileiro,
avana-se no sentido da concepo social da posse.

A distino entre o ius possidendi (a posse enquanto relacionada a um


direito real) e o ius possessionis (a posse enquanto poder fsico sobre o
bem) se afigura essencial para a perfeita compreenso da tutela jurdica
posse. Diversamente do que sucede em relao s aes petitrias (ao
de reivindicao, por exemplo), a pretenso deduzida nas aes
possessrias a da defesa posse em razo de uma situao ftica. Dentro
desse contexto que deve ser interpretado o disposto no artigo 1.210, 2,

7
Para Savigny, a posse consistia na faculdade real e imediata de dispor fisicamente da coisa com a
inteno de dono (animus domini), e de defend-la contra as agresses de terceiro (FULGNCIO, Tito.
Da posse e das aes possessrias. v. I. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 8).
8
Para Ihering, a posse consistia no fato de uma pessoa proceder intencionalmente em relao coisa
como procede normalmente o proprietrio, representando a posse a imagem exterior da propriedade
(FULGNCIO, Tito, op. cit., p. 8).

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 19


Usucapio Especial Coletiva, Entidades Familiares e Acesso de Posses

do Cdigo Civil de 2002, relativamente exceptio domini. E, em se tratando


de usucapio especial urbana, de rigor que a posse exercida seja pessoal
devido exigncia finalstica de que a utilizao do imvel seja para sua
moradia ou de sua famlia (CF, art. 183; Estatuto da Cidade, art. 9; Cdigo
Civil, art. 1240). Assim, no possvel a posse exercida por intermdio de
terceiro ou de preposto9, ao menos no campo da usucapio especial
urbana.

Se no passado a leitura interpretativa que se fazia das regras acerca da


propriedade e da posse se relacionava s exigncias dos valores
econmicos e sociais ento existentes, privilegiando nitidamente o
indivduo do proprietrio, considerado na sua individualidade, dissociado
de qualquer outro interesse ou valor, hoje tal leitura no responde mais
lgica e realidade do contexto social e econmico. O direito de
propriedade s sobreviver como tem sobrevivido se a leitura que dele se
fizer, acompanhar a realidade social sua volta, ainda que se reconhea
a flexibilidade inerente prpria instituio, de modo a aceder ao sistema
poltico-econmico a que pertena10. Dentro de tal perspectiva, reconhece-
se uma multiplicidade possessria, levando em conta a natureza do bem,
sua localizao e finalidade da ocupao, associadas s noes de posse-
necessidade, posse-moradia e posse-trabalho.

Aliada a tais noes, imperioso trazer colao a idia da composse


(ou compossesso). Nos termos da norma legal, se duas ou mais pessoas
possurem coisa indivisa, poder cada uma exercer sobre ela atos
possessrios, contanto que no excluam os dos outros compossuidores
(art. 1.199, do Cdigo Civil). Ao se admitir a figura do condomnio (situao
de comunho na propriedade), por logicidade reconhece-se a possibilidade
da existncia de comunho na posse. A figura da compossse posse em
comum sobre toda a coisa exemplificada com os casos dos herdeiros
antes da partilha, das pessoas unidas sob o regime comunitrio (seja pelo
casamento ou pela unio estvel), dos scios relativamente s coisas
comuns e em todos os casos em que compete a ao communi
dividundo11. Neste caso, a posse exercida conjuntamente por mais de

9
SALLES, Jos Carlos de Moraes. Usucapio de bens imveis e mveis. 5 ed. So Paulo: RT, 1999, p. 215.
10
TORRES, Marcos Alcino de Azevedo. A propriedade e a posse: um confronto em torno da funo
social. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007, p. 432.
11
FULGNCIO, Tito, op. cit., p. 35.

20 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010


Guilherme Calmon Nogueira da Gama

um possuidor e, assim, os compossuidores somente podero usucapir a


coisa conjunta e simultaneamente12.

Tito Fulgncio identificou dois aspectos centrais relacionados aos efeitos


da compossse: a liberdade de ao e a restrio a tal liberdade. A liberdade
de agir permite a cada compossuidor o exerccio de atos possessrios
sobre o objeto comum, e no apenas sobre parte do todo indiviso. Contudo,
tal exerccio no pode excluir os demais compossuidores, eis que todos
tm direitos iguais sobre o objeto comum. Da a restrio liberdade de
ao, eis que nenhum dos compossuidores pode pretender exercer
exclusivamente atos possessrios, excluindo os demais das vantagens,
uso, fruio e cmodos, que a todos beneficia sobre o objeto comum13.
No contexto da usucapio especial coletiva, h obrigatoriamente a
incidncia da noo de composse, devidamente adequada e coordenada
realidade social e histrica das plrimas formaes sociais que se
verificam nas comunidades carentes. Caracteriza-se a composse nos
espaos fsicos das favelas, por exemplo, onde a comunidade local, atravs
de regras informais do uso e ocupao do solo, convenciona as reas
destinadas a cada morador e sua famlia, bem como as reas comuns a
todos como a igreja, a escola, o centro comunitrio, a creche, a sede da
associao de moradores, entre outras. Como observa a doutrina, para o
reconhecimento da usucapio especial coletiva, necessria a composse,
no sendo possvel identificar os terrenos ocupados por cada possuidor14.

Outra noo de relevo a respeito das situaes possessrias consiste


na idia da acesso de posses. No se exige, pelo tempo necessrio para
fins de usucapio, por exemplo, que o objeto seja possudo apenas pela
mesma pessoa desde o incio. H duas regras distintas que se mantm
desde 1916, segundo as quais o sucessor universal continua de direito a
posse do seu antecessor; e ao sucessor singular facultado unir sua posse
do antecessor, para os efeitos legais (art. 1.207, do Cdigo Civil). A
primeira, com efeito, diz respeito continuao da posse anteriormente
estabelecida em favor do herdeiro do possuidor originrio, e foi editada
com base na noo do direito de saisine (le mort saisit le vif) da a
sucesso da posse ocorrer automaticamente com o falecimento do
12
SALLES, Jos Carlos de Moraes, op. cit., p. 84.
13
FULGNCIO, Tito, op. cit., p. 36.
14
SAULE JNIOR, Nelson. A proteo jurdica da moradia nos assentamentos irregulares. Porto Alegre:
SAFabris, 2004, p. 389.

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 21


Usucapio Especial Coletiva, Entidades Familiares e Acesso de Posses

possuidor originrio, com todos os caracteres existentes. Chama-se de


sucessio possessionis. A segunda, por sua vez, se relaciona acesso de
posses em sentido estrito, representando o efeito da transferncia
convencional ou da tradio do objeto, da a sucesso se dar a ttulo singular
no efeito automtico, tampouco permanecem os caracteres da posse
originria. Denomina-se acessio possessionis.

Quanto sucesso de posses, de se atentar para a regra especial


contida no 3, do art. 9, do Estatuto da Cidade, relativamente usucapio
especial urbana na modalidade individual, no sentido de que o herdeiro
legtimo continua a posse do autor da sucesso desde que j resida no
imvel por ocasio da abertura da sucesso. Tal regra excepciona o sistema
codificado de sucesso de posse ao acrescentar o requisito da prvia
residncia do herdeiro legtimo morte do antigo possuidor para admitir
a sucessio possessionis e, assim, cumprir a exigncia do prazo de 5 (cinco)
anos para a usucapio especial urbana.

No contexto da usucapio especial urbana coletiva, o prazo de 5 (cinco)


anos no impede a acesso de posses como faculdade conferida ao
possuidor a ttulo singular (Estatuto da Cidade, art. 10, 1). Como observa
Rosngela Gomes, a dinmica da economia imobiliria urbana contempla
a especulao imobiliria, no havendo como evitar as prticas de alienao
de posses 15 , da a previso contida na norma estatutria quanto
admissibilidade da soma dos prazos de posse.

3. ENTIDADES FAMILIARES
Ao modelo da famlia formal, tutelada pelo Direito em todo o mundo,
acrescenta-se a concepo jurdica remodelada de uma nova famlia, clula
essencial da civilizao humana, com maior nfase nas pessoas dos
familiares do que na instituio familiar. H, indubitavelmente, uma funo
social - e que se mostra primordial e permanente - da nova famlia: a de
viabilizar a constituio e o desenvolvimento das melhores potencialidades
humanas; a de atuar em prol do aperfeioamento das instituies sociais
com aspecto marcadamente funcional e instrumental. E, dentro de tal
15
GOMES, Rosngela Maria de Azevedo, op. cit., p. 731.

22 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010


Guilherme Calmon Nogueira da Gama

contexto, a famlia contempornea deve se fundamentar em valores e


princpios diversos daqueles que aliceraram o modelo tradicional e
oitocentista da famlia matrimonial, sendo o casamento antigamente
encarado como espao pblico nico para a formao da famlia como
instituio fundamental para garantir a tranqila e ordeira transmisso de
patrimnio.

H bastante tempo, reputa-se a famlia como uma das tcnicas


originrias de proteo social, sendo o grupo familiar representado pela
organizao constituda por pessoas que se vinculam por laos de
convivncia harmnica e afetiva, como referencial de vida gregria onde
afloram os sentimentos de amor, respeito, solidariedade, considerao,
colaborao, entre outros.

A progressiva emancipao econmica, social e jurdica da mulher, a


significativa reduo do nmero mdio de filhos nas entidades familiares,
a maior complexidade da vida contempornea decorrente dos problemas
atinentes insero profissional da pessoa humana, massificao das
relaes econmicas (inclusive as de consumo), urbanizao
desenfreada, aos avanos cientficos no campo do exerccio da sexualidade,
os graves problemas sociais e urbanos, entre outros fatores, impuseram
mudanas na funo e na concepo das novas famlias. A mero ttulo
ilustrativo, no caso brasileiro, verificou-se uma inverso na proporo das
populaes urbana e rural: se no incio do sculo XX a maioria esmagadora
dos brasileiros residia no campo, a realidade contempornea de 80%
(oitenta por cento) da populao brasileira vivendo nos centros urbanos.

Desse modo, urge considerar que, no bojo da constitucionalizao do


Direito Civil, as relaes familiares no so tuteladas e protegidas em si
mesmas, mas se e enquanto instrumentos voltados ao cumprimento do
projeto constitucional de sociedade civil de liberdade, de justia e de
solidariedade (art. 3o, inciso III, da Constituio Federal) -, alm de servirem
para a reduo das desigualdades sociais e a erradicao da misria e da
pobreza. H, assim, de serem equilibrados e coordenados os princpios
da liberdade, da igualdade material e da solidariedade social no universo
das famlias, fazendo com que haja sabedoria de conciliar as relaes
familiares, de modo a impedir que a excessiva liberdade seja obstculo

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 23


Usucapio Especial Coletiva, Entidades Familiares e Acesso de Posses

concretizao da solidariedade, bem como de que a excessiva


solidariedade seja impedimento liberdade individual.

No segmento do Direito de Famlia avulta de importncia a noo do


pluralismo democrtico, a evidenciar a substituio do modelo monoltico
de famlia matrimonial pelo modelo plural e democrtico das entidades
familiares, especialmente a partir da normativa constitucional de 1988.
Alm do expresso reconhecimento do casamento (art. 226, 1 e 2), a
Constituio Federal de 1988 tambm identificou o companheirismo e a
famlia monoparental como entidades familiares (art. 226, 3 e 4),
bem como admitiu expressamente a adoo (art. 227, 1). Pode-se
extrair da normativa constitucional, portanto, algumas espcies de famlia,
ora fundadas nas unies entre pessoas at ento no vinculadas no Direito
de Famlia (casamento, companheirismo e adoo), ora baseadas nos
vnculos originrios de Direito de Famlia (parentesco natural, decorrente
de um dos seus fundamentos, a saber, a consanginidade).

Deve-se atentar para a pertinente colocao de Paulo Lbo, no sentido


de que a famlia contempornea no somente aquela formada pelo
casamento, tendo tambm o mesmo status de famlia todas as demais
entidades familiares socialmente constitudas. Em se tratando de entidade
que no clula do Estado, e sim da sociedade civil, no cabe ao Estado,
especialmente, no caso, o legislador constituinte, estabelecer
taxativamente o rol das entidades familiares que merecem proteo16.
oportuno consignar que nem sempre um grupo ou uma reunio de pessoas
sob o prisma sociolgico poder receber o status de famlia jurdica,
fazendo-se necessria a presena de determinados valores e caractersticas,
sem os quais o Direito no poder trat-lo como tutelada pelas normas
jurdicas de Direito de Famlia.

H determinadas balizas que se mostram de indispensvel e obrigatria


observncia para fins de reconhecimento jurdico de determinadas unies
no campo do Direito de Famlia e, assim, no se pode concordar com a
orientao no sentido der ser suficiente a afetividade para a configurao
da famlia jurdica. A esse respeito, revela-se importante a concluso
alcanada pela 1 Turma do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do

16
LBO, Paulo, Direito civil: famlias. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 2.

24 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010


Guilherme Calmon Nogueira da Gama

Recurso Extraordinrio n 397.762/BA, ao expressamente no reconhecer


a possibilidade jurdica de famlias simultneas17.

O pluralismo das entidades familiares, princpio expressamente adotado


pela normativa constitucional de 1988, marca do Direito de Famlia
contemporneo e decorre da encampao dos valores democrticos e
plurais que vm sendo acolhidos na maior parte dos sistemas jurdicos
que seguem a tradio jurdico romano-germnica. A doutrina registra
que, sob a perspectiva de outras reas do conhecimento humano que
no a jurdica como a sociologia, a psicologia, a antropologia, a
psicanlise, dentre outras -, mesmo no perodo anterior ao advento da
Constituio Federal de 1988, a famlia no se resumia apenas quela
constituda pelo casamento, destacando-se que os dados do PNAD
(Pesquisa Nacional por Amostragem de Domiclios), do IBGE que coletam
informaes sobre as unidades de vivncia dos brasileiros -, j
demonstravam um perfil de relaes familiares diverso do modelo nico
matrimonial da tradio do Direito de Famlia no perodo anterior18.

Assim, de acordo com os dados estatsticos e os critrios considerados


nas pesquisas demogrficas e estatsticas, foram identificadas as seguintes
unidades de vivncia na realidade sociolgica brasileira: a) par andrgino,
sob regime de casamento, com filhos biolgicos; b) par andrgino, sob
regime de casamento, com filhos biolgicos e filhos adotivos, ou somente
com filhos adotivos; c) par andrgino, sem casamento, com filhos
biolgicos; d) par andrgino, sem casamento, com filhos biolgicos e
adotivos ou apenas adotivos; e) pai ou me e filhos biolgicos; f) pai ou
me e filhos biolgicos e adotivos ou apenas adotivos; g) unio de parentes
e de pessoas que convivem em interdependncia afetiva, sem pai ou
me que a chefie, como no caso de grupo de irmos; h) pessoas sem
vnculo de parentesco que passam a conviver em carter permanente,
com laos de afetividade e ajuda mtua, sem finalidade sexual ou
econmica; i) unies homossexuais, de carter afetivo e sexual; j) unies
concubinrias, casos em que h impedimento para casamento de um ou
17
Informativo STF n 509, p. 3.
18
LBO, Paulo Luiz Netto. A repersonalizao das relaes de famlia. In: BITTAR, Carlos Alberto
(org.). Direito de Famlia na Constituio de 1988. So Paulo: Saraiva, 1988, p. 53-81.

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 25


Usucapio Especial Coletiva, Entidades Familiares e Acesso de Posses

ambos os concubinos, com ou sem filhos; k) comunidade afetiva formada


com filhos de criao, sem filiao natural ou adotiva formalizada19.

Depreende-se, da leitura da relao acima referente s unidades de


vivncia, que as letras a e b consistem em hipteses de casamento; as
letras c e d, de unio estvel fundada no companheirismo; as letras
e e f representam a entidade familiar monoparental; a letra g cuida
de relao fundada no parentesco na linha colateral com a nuance da
convivncia entre tais parentes. Sob o ponto de vista do Direito de Famlia,
questiona-se se as unidades de vivncia identificadas nas letras h, i,
j e k poderiam se caracterizar como famlias (ou entidades familiares)
jurdicas. A respeito do tema do modelo plural de famlias, adotado pelo
Direito de Famlia na fase atual que se iniciou com o texto constitucional
de 1988, de antemo devem ser destacados dois aspectos: a) se h
hierarquia axiolgica entre as entidades familiares; b) se as previses
constitucionais a respeito das entidades familiares constituem rol exaustivo
ou taxativo (numerus clausus)20.

A respeito das famlias fundadas nos laos no parentais e, em regra,


portanto, aliceradas por elementos vinculados sexualidade -, pode-se
considerar que h duas espcies: a) a famlia conjugal (ou matrimonial), a
saber, aquela fundada no casamento que expressamente mencionada
no artigo 226, da Constituio Federal; b) a famlia companheiril, ou seja,
a no fundada no casamento e que deve conter determinados requisitos
e caractersticas para assim poder ser classificada. A circunstncia de a
Constituio ter expressamente se referido s duas espcies demonstra a
pluralidade de modelos familiares e pressupe, obviamente, a vinculao
do Estado ao comando constitucional contido no artigo 226, caput, no
sentido de prestar especial proteo s famlias, o que denota que tal
tutela deve ser feita a todas as entidades familiares em igualdade de
condies. Contudo, no mbito das relaes internas entre os cnjuges,
comparativamente ao mbito das relaes internas entre os companheiros,
19
LBO, Paulo Luiz Netto. Entidades familiares constitucionalizadas: para alm do numerus clausus.
In: FARIAS, Cristiano Chaves de (coord.) Temas atuais de direito e processo de famlia. Rio de Janeiro:
Lmen Jris, 2004, p. 2-3.
20
Tais questes foram objeto do artigo de doutrina de LBO, Paulo Luiz Netto. Entidades familiares
constitucionalizadas: para alm do numerus clausus, op. cit., p. 1-18.

26 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010


Guilherme Calmon Nogueira da Gama

haver importantes diferenas inclusive quanto procriao, sob


determinados aspectos -, do contrrio, no haveria sentido na prpria
previso constitucional contida no 3, do artigo 226, a respeito de a lei
dever facilitar a converso do companheirismo em casamento, e seria
ilgico que o casamento se mantivesse como instituto de Direito Civil.
Como j foi observado em outros trabalhos21, o artigo 226, caput c.c. o
3, do mesmo dispositivo constitucional, deve ser interpretado em se
repartindo quatro aspectos: a) a regra da proteo que o Estado deve
prestar famlia fundada no companheirismo opera, por ser norma
constitucional de eficcia plena, imediatamente os seus efeitos,
independentemente da edio de norma infraconstitucional; b) a
converso do companheirismo em casamento norma constitucional de
eficcia limitada de princpio institutivo, ou seja, necessita ser
regulamentada por lei para que possa operar a totalidade dos seus efeitos
jurdicos mas j produz determinados efeitos; c) no que toca aos efeitos
internos entre os companheiros, a norma constitucional tambm de
eficcia limitada de princpio institutivo, precisando haver norma
infraconstitucional que regulamente as relaes jurdicas entre os
companheiros, tal como se exige em relao s pessoas casadas, aos
parentes, por exemplo; d) o companheirismo passou a ser parte integrante
do Direito de Famlia brasileiro, tornando-se espcie de famlia merecedora
de proteo tal como a monoparentalidade.

Outra questo de relevo consiste na configurao do companheirismo.


Acerca de tal ponto, conceitua-se o instituto como a unio extramatrimonial
monogmica entre o homem e a mulher desimpedidos, como vnculo
formador e mantenedor da famlia, estabelecendo uma comunho de
vida e dalmas, nos moldes do casamento, de forma duradoura, contnua,
notria e estvel. Dentro de tal contexto, portanto, no qualquer unio
entre um homem e uma mulher que ser qualificada de unio fundada
no companheirismo, sendo necessria a presena de vrios requisitos de
ndole objetiva e subjetiva para a configurao da famlia extramatrimonial
tendo como elemento-fonte a sexualidade entre o casal.

21
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. O companheirismo: uma espcie de famlia. 2 ed. So
Paulo: RT, 2001, pp. 51-67; GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A famlia no direito penal. Rio de
Janeiro: Renovar, 2000, pp. 49-64; CAHALI, Francisco Jos. Unio estvel e alimentos entre
companheiros. So Paulo, Saraiva, 1996, pp. 21-39.

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 27


Usucapio Especial Coletiva, Entidades Familiares e Acesso de Posses

Em resposta primeira indagao formulada neste item do trabalho


acerca de eventual hierarquizao axiolgica entre as entidades familiares
-, pode-se tranqilamente registrar que no existe melhor ou pior espcie
de famlia no Direito brasileiro, e sim entidades familiares diferentes que
podem, como tais, apresentar diversidades no que tange aos seus
contedos, sem a pecha de inconstitucionalidade no tratamento
infraconstitucional a esse respeito. Desse modo, por exemplo,
perfeitamente possvel que, em razo do dever conjugal de fidelidade
recproca, haja o emprego da tcnica da presuno legal de paternidade
relativamente ao homem casado (art. 1.597, do Cdigo Civil), e, no mbito
do companheirismo, no se verifique tal presuno legal.

Da mesma forma, podero existir diferentes formas de constituio do


vnculo de parentalidade-filiao (espcies de parentesco), inclusive com
base em fundamentos diversos (consanginidade ou outra origem, vnculo
originrio ou derivado), ainda que, aps o reconhecimento da constituio
do parentesco, haja absoluta igualdade no contedo do complexo de
situaes jurdicas envolvendo os filhos da mesma pessoa.

No que tange segunda questo a respeito de as previses


constitucionais constiturem (ou no) numerus clausus -, deve-se considerar
que a Constituio Federal apenas enunciou algumas espcies de famlia,
mas no impediu que outras relaes ou unies possam ser consideradas
entidades familiares, devendo, to-somente, observar a presena de
condicionantes relativas aos valores sociais e culturais que admitam a
recepo jurdica de determinadas unidades de vivncia como famlias
jurdicas. A esse respeito, no se pode concordar com a tese segundo a
qual as pessoas que mantenham unies dotadas dos requisitos de
estabilidade, de afetividade e de ostensibilidade poderiam ser reconhecidas
como tendo constitudo uma entidade familiar tutelada pela Constituio
de 1988, como por exemplo nas unies incestuosas ou poligmicas (sem
que, neste caso, haja separao de fato).

Registre-se a posio de Maria Berenice Dias que qualifica como famlia


a unio entre pessoas do mesmo sexo (por ela designada de unio
homoafetiva), sob o fundamento de que, com base no respeito dignidade
da pessoa humana, no se pode negar o status de famlia a qualquer
28 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010
Guilherme Calmon Nogueira da Gama

unio que se baseie no afeto22. A mesma autora, ainda, sustenta o status


de famlia convivncia entre parentes ou entre pessoas, mesmo no-
parentes, no contexto de uma estruturao com identidade de propsito,
nominando tais entidades com a expresso famlias anaparentais23. Cabe
fazer dois breves comentrios. Inicialmente, a afetividade, isoladamente,
no pode servir de fundamento para a constituio de vnculos familiares;
do contrrio, dever-se-ia admitir a unio (sexual) entre parentes em linha
reta, cuja proibio de casamento (art. 1521, do Cdigo Civil) e de unio
estvel fundada no companheirismo (art. 1723, 1, do Cdigo Civil)
patente no ordenamento jurdico brasileiro. No que tange s denominadas
famlias anaparentais, frise-se que existe vnculo de parentesco entre os
irmos, por exemplo, sendo que a questo propriamente no a
identificao se existe ou no uma famlia (j que os parentes so
familiares), e sim qual deve ser o regime a ser observado tanto no campo
dos direitos pessoais e direitos patrimoniais familiares, ou seja, o contedo
da relao jurdico-familiar.
H quem sustente a existncia da famlia pluriparental (ou mosaico)24,
decorrente de casamento ou unio informal estvel, em que um ou ambos
os cnjuges ou companheiros tm filhos de relacionamentos anteriores.
Algumas expresses so utilizadas para identificao de tais relaes, a
saber, famlias reconstrudas ou recompostas (as famlias ensambladas,
na terminologia empregada na Argentina). Trata-se de famlia que se
caracteriza pela pluralidade de relaes parentais e afins, geralmente
relacionadas dissoluo de famlias anteriores com a constituio da
famlia mosaico pelo novo casamento ou companheirismo. Caracteriza-se
pela multiplicidade de vnculos, a ambigidade dos compromissos e a
interdependncia, eis que so constitudas pelo novo casal, os filhos
exclusivos de cada um (de relacionamentos anteriores) e os filhos comuns
(geralmente mais novos).
importante registrar que, em tema de direito comparado, h sistemas
jurdicos estrangeiros, filiados tradio romano-germnica, que
reconheceram, em nvel infraconstitucional, outras entidades familiares
22
DIAS, Maria Berenice. Direito das famlias. 4 ed. So Paulo: RT, 2007, p. 45. Neste caso, a autora
exemplifica com o caso de duas irms que conjugam esforos para formao ou aumento de acervo
patrimonial, defendendo a tese de que, com a morte de uma delas, outra devem ser aplicadas as normas
do casamento e da unio estvel (companheirismo), por analogia.
23
DIAS, Maria Berenice. Direito das famlias, op. cit., p. 46.
24
DIAS, Maria Berenice. Direito das famlias, op. cit., p. 47-48.

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 29


Usucapio Especial Coletiva, Entidades Familiares e Acesso de Posses

que no apenas a fundada no casamento, no sendo comum a previso


constitucional a esse respeito. Louve-se, assim, a iniciativa do constituinte
brasileiro de 1988 ao prever algumas das entidades familiares na normativa
constitucional, sem prejuzo da possibilidade de outras entidades e
modelos familiares serem previstas e tratadas na legislao
infraconstitucional. Desse modo, considerando a viabilidade de
configurao das famlias parentais (relacionando, por exemplo, apenas
o pai e o filho adultos, ou dois irmos adultos), revela-se possvel o
reconhecimento da usucapio especial urbano em favor de tais familiares
como compossuidores, no sendo limitado tal reconhecimento apenas s
famlias fundadas na conjugalidade (a despeito da redao contida no
1, do art. 183, da Constituio Federal). Como registra Nelson Saule
Jnior, para os fins da usucapio especial urbana, deve ser considerada a
situao de fato do estado das pessoas, e no a situao legal para a
atribuio do ttulo dominial25.

A previso das modalidades da usucapio especial na Constituio


Federal (arts. 183 e 191) representa um dos aspectos da encampao do
princpio da funo social da posse e da propriedade. No caso da usucapio
especial urbana, cuida-se de uma maneira de promover o direito
fundamental moradia, assegurando-se um patrimnio mnimo
entidade familiar, na linha da tutela ao princpio da dignidade da pessoa
humana26. Assim, para fins de reconhecimento da usucapio especial
urbana, a moradia pode ser de pessoa sozinha, dos cnjuges, dos
companheiros, dos irmos, de pai e filho adultos, e de todos os que se
encaixam na noo de entidade familiar.

4. BREVES NOTAS SOBRE A USUCAPIO ESPECIAL COLETIVA


A previso contida no art. 183, caput, da Constituio de 1988,
relativamente usucapio especial urbana sob a modalidade individual,
no impediu que o legislador de 2001 criasse a figura da usucapio especial
coletiva no art. 10, do Estatuto da Cidade. Desse modo, reconhece-se que

25
SAULE JNIOR, Nelson, op. cit., p. 375.
26
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direitos reais. 2 ed. Rio de Janeiro: Lmen
Jris, 2006, p. 290.

30 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010


Guilherme Calmon Nogueira da Gama

as reas urbanas com mais de 250 m, ocupadas por populao de baixa


renda para sua moradia, por 5 (cinco) anos, ininterruptamente e sem
oposio, onde for possvel identificar os terrenos ocupados por cada
possuidor, so susceptveis de serem usucapidas coletivamente, desde
que os possuidores no sejam proprietrios de outro imvel urbano ou
rural. Trata-se de usucapio urbana coletiva de reas superiores a 250 m,
ocupadas em regime de composse, pela populao de baixa renda, para
fins de moradia, no perodo ininterrupto e sem oposio, pelo prazo de 5
(cinco) anos.

De incio, afasta-se qualquer possibilidade de inconstitucionalidade


material do art. 10, do Estatuto da Cidade27, porquanto a usucapio especial
coletiva se revela em perfeita sintonia com os fundamentos e objetivos
da Repblica brasileira (CF, arts. 1 e 3), concretizando o princpio da
funo social da propriedade e da posse. No h qualquer impedimento
a que o legislador crie novos institutos e categorias, tal como j aconteceu
com a previso da usucapio extraordinria e ordinria de imveis no
Cdigo Civil de 1916, e com a introduo da desapropriao judicial do
art. 1228, 4 e 5, do Cdigo Civil de 2002. A criao do instituto da
usucapio especial coletiva no ordenamento jurdico brasileiro, via Estatuto
da Cidade, busca corrigir uma distoro social, permitindo a incluso no
mbito das situaes proprietrias toda uma categoria de pessoas
absolutamente excluda do mercado formal imobilirio 28 . Da a
impossibilidade da usucapio especial coletiva sobre rea ocupada por
populao de renda mdia ou alta29.

A usucapio especial urbana, como instituto de garantia do direito


moradia, deve ser compreendida nas seguintes vertentes: a) como
instrumento de poltica urbana, em atendimento ao princpio da funo
social da cidade, conferindo eficcia ao direito a cidades sustentveis, com
respeito ordem urbanstica; b) como instrumento de regularizao
fundiria, integrante da poltica habitacional a cargo do Poder Pblico
municipal, e deve ser utilizado em conjugao com as zonas especiais de

27
Em sentido contrrio, Toshio Mukai aventou possvel inconstitucionalidade da norma por suposta ofensa
ao direito de propriedade (MUKAI, Toshio. O Estatuto da Cidade. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 13).
28
GOMES, Rosngela Maria de Azevedo, op. cit., p. 724.
29
SAULE JNIOR, Nelson, op. cit., p. 386.

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 31


Usucapio Especial Coletiva, Entidades Familiares e Acesso de Posses

interesse social (ZEIS); c) como instrumento de reconhecimento do direito


moradia em favor da populao de baixa renda que ocupa coletivamente
determinada rea urbana; d) como instrumento utilizvel pelo Poder
Judicirio para evitar os despejos e remoes coletivas, em reas urbanas,
por fora de aes possessrias30. No se exige a preexistncia de plano
diretor para o reconhecimento da usucapio especial coletiva.

A usucapio especial coletiva somente foi criada para reas urbanas, e


no para reas rurais, sendo que na sentena que a reconhecer, o juiz
dever atribuir igual frao ideal do terreno a cada possuidor, ressalvada a
possibilidade de acordo escrito em sentido diverso entre os condminos
(Estatuto da Cidade, art. 10, 3). O condomnio constitudo especial e
indivisvel, no suscetvel de extino, salvo a hiptese de deliberao em
contrrio por, no mnimo, 2/3 (dois teros) dos condminos, nos casos de
execuo de urbanizao posterior constituio do condomnio (Estatuto
da Cidade, art. 10, 4). O condomnio especial decorrente da sentena
da ao de usucapio especial coletiva ser administrado com base nas
deliberaes tomadas pela maioria dos presentes em assemblias
condominiais, e que se tornaro obrigatrias para toda a comunidade
local, mesmo os que no compareceram ou discordaram das decises.

Para fins de usucapio especial coletiva, mister que no seja possvel


individuar os lotes ou trechos ocupados por cada um dos moradores, que
integram imvel particular. A metragem da rea usucapvel
obrigatoriamente superior ao teto de 250 m previsto para a usucapio
especial urbana individual. Na realidade, a usucapio especial coletiva
atende, simultaneamente, aos interesses individuais homogneos dos
possuidores que anseiam pelo reconhecimento do direito de propriedade,
e ao interesse pblico de urbanizao racional da rea como um todo,
envolvendo a regularizao de reas amplas, para que possa haver
insero do imvel no plano de urbanismo municipal31. A sentena
declaratria de usucapio especial coletiva dever ser registrada no Cartrio
de Imveis, independentemente da regularidade do parcelamento do solo
e das edificaes l realizadas.

A exigncia da efetiva moradia na rea exclui e desqualifica a


30
SAULE JNIOR, Nelson, op. cit., p. 380-381.
31
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson, op. cit., p. 299.

32 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010


Guilherme Calmon Nogueira da Gama

possibilidade de usucapio especial urbano para as pessoas que apenas


eventualmente ocupem o imvel, como nos casos de perodo de frias e
feriados. Da mesma forma, no se reconhece usucapio especial urbano
em terreno que no recebeu qualquer construo, tendo apenas cobertura
provisria como nos exemplos de lonas de circo, barracas de camping ou
tendas ciganas32. Obrigatoriamente, a usucapio especial coletiva busca
tutelar e prestigiar as situaes informais de ocupao da populao de
baixa renda, como consta do prprio art. 10, do Estatuto da Cidade, o que
tambm um diferencial para a usucapio especial urbana individual que
no exige o requisito objetivo de baixa renda relativamente ao possuidor
qualificado.

Recomenda-se que, para fins de atribuio de um padro digno de vida s


pessoas integrantes das comunidades carentes, seja formada uma associao
em cooperativa popular urbanizada com objetivo de promoo, por si prprio
(sistema de mutirao de auto-gesto) ou por terceiros, da construo, da
reforma, ou da ampliao de suas moradias, alm da realizao de benfeitorias
e instalao de equipamentos urbanos e comunitrios33.

5. DESTINATRIOS DA USUCAPIO ESPECIAL COLETIVA, ENTIDADES


FAMILIARES E ACESSO DE POSSES
Neste item, buscar-se- responder as duas questes apresentadas no
incio do texto, a saber: a) quem so os destinatrios do art. 10, do Estatuto
da Cidade, sob a perspectiva das relaes familiares contemporneas? b)
como se opera a acesso de posses no mbito da usucapio especial coletiva?

Relativamente figura dos compossuidores que se encaixem no


conceito de populao de baixa renda, mister identificar o tipo de
entidade familiar que existia poca do preenchimento dos requisitos
para a usucapio especial coletiva relativamente a cada um dos
compossuidores. Como a Constituio Federal no esgota todos os
modelos e possibilidades de entidades familiares tutelveis, inclusive para
fins de moradia, foroso reconhecer que no apenas famlias fundadas

32
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson, op. cit., p. 292.
33
SAULE JNIOR, Nelson, op. cit., p. 392.

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 33


Usucapio Especial Coletiva, Entidades Familiares e Acesso de Posses

na conjugalidade (com base no casamento ou na unio estvel), mas


tambm famlias fundadas no parentesco e afinidade (famlias
monoparentais, famlias mosaicos, famlias entre irmos, famlias entre
avs e netos) se encaixam na noo de entidade familiar. de ser
ressalvada, to somente, a circunstncia de haver filhos ou enteados que
convivem com seus parentes e afins sob o poder familiar, a tutela ou a
curatela e, em razo de tal circunstncia, no podem ser reconhecidos
como compossuidores para fins de usucapio especial coletivo.

Assim, de se reconhecer que as previses contidas no art. 183, 1,


da Constituio Federal, no art. 9, 1, do Estatuto da Cidade, e no art.
1.240, 1, do Cdigo Civil, segundo a qual o ttulo de domnio ser
conferido ao homem ou mulher, ou a ambos, independentemente do
estado civil, no abarcam todas as entidades familiares possveis de
configurao para fins de titulao da propriedade do imvel via usucapio
especial urbana sob a modalidade individual. A mero ttulo exemplificativo,
possvel a convivncia entre dois irmos adultos e civilmente capazes
sob o mesmo teto e, desse modo, no h qualquer bice ao
reconhecimento do ttulo de domnio em favor de ambos. Deve-se buscar
interpretar a regra contida nos dispositivos acima referidos de modo
ampliativo para fins de tutela de todas as entidades familiares que possam
existir faticamente e, consequentemente, proporcionar a declarao da
propriedade adquirida via usucapio especial urbana sob a modalidade
individual. Neste particular, somente no sero titulados os integrantes
das entidades familiares que estejam sujeitos autoridade dos pais, do
tutor ou de curador, eis que a ausncia da plena capacidade lhes retira a
possibilidade de serem possuidores.

A esse respeito, no h sentido em distinguir os destinatrios das normas


referentes usucapio especial urbana sob a modalidade individual da
usucapio especial coletiva. Cada integrante da famlia seja fundada na
conjugalidade, no parentesco ou na afinidade -, dotado de autonomia e
plena capacidade, ser reputado compossuidor para fins da incidncia do
disposto no art. 10, do Estatuto da Cidade. Sobre o tema, deve-se apenas
separar as situaes relacionadas aos parentes que se tornaram maiores
no curso ou aps o lapso temporal de 5 (cinco) anos desde o surgimento
da posse, eis que nestes casos a composse foi exercida desde o incio
pelos pais, padrastos, ou apenas pelo pai, pela me, pelo padrasto ou
34 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010
Guilherme Calmon Nogueira da Gama

pela madrasta, pelo irmo mais velho, pelo av ou pela av, por exemplo.
Em tais hipteses, a noo de chefia da famlia o diferencial para a
qualificao de compossuidor pessoa adulta e, consequentemente, gera
a excluso da prtica de atos possessrios pelas outras pessoas que quela
se subordinam em termos de sociedade familiar. E, em se tratando de
perodo de encampao do princpio da isonomia entre os cnjuges e os
companheiros (CF, art. 226, 5), por bvio que o ttulo dominial dever
ser atribudo a ambos quando haja a constituio de nova famlia no curso
do prazo de 5 (cinco) anos.

Outro dado de relevo a respeito das famlias fundadas na conjugalidade


diz respeito constituio da famlia pelo casamento ou pela unio estvel
aps o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, mas antes do ajuizamento da
ao de usucapio especial coletiva. Assim, por exemplo, um homem
solteiro que vivia sozinho e, desse modo, passou a praticar atos
possessrios juntamente com outros compossuidores de rea urbana
superior a 250 m, nos moldes do art. 10, do Estatuto da Cidade, poder
ser reconhecido condmino sem incluir sua companheira que com ele
passou a conviver aps os 5 (cinco) anos do incio da posse, tornando-se
co-titular da rea. Nos termos do art. 1725, do Cdigo Civil, cuida-se de
bem adquirido antes do incio da convivncia e, portanto, no se insere
na comunho de bens do casal. O mesmo raciocnio deve ser adotado
para aquele que vem a se casar aps o prazo de 5 (cinco) anos do incio
da composse na rea, nos regimes da comunho parcial, separao de
bens e participao final dos aquestos.

Acerca da segunda questo relacionada acesso de posses -,


registre-se que a disciplina legal apresentada pelo Estatuto da Cidade
difere daquela contida no Cdigo Civil. Relativamente usucapio
especial urbana sob a modalidade individual, o 3, do art. 9, do
Estatuto, prev que o herdeiro legtimo continua, de pleno direito, a
posse de seu antecessor, desde que j resida no imvel por ocasio da
abertura da sucesso. No que tange usucapio especial coletiva, o
1, do art. 10, do Estatuto, estabelece que o possuidor pode, para o fim
de contar o prazo exigido por este artigo, acrescentar sua posse de
seu antecessor, contanto que ambas sejam contnuas.
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 35
Usucapio Especial Coletiva, Entidades Familiares e Acesso de Posses

H, pois, regra especial relativamente sucesso de posses (sucessio


possessionis) no mbito da usucapio especial urbana sob a modalidade
individual, comparativamente regra geral contida no art. 1.207, 1 parte,
do Cdigo Civil. Observa-se, pois, que a sucessio possessionis, para fins de
usucapio especial urbano, somente reconhecida em favor do herdeiro
legtimo que j residisse no imvel no momento da morte do autor da
sucesso, e no a todo e qualquer herdeiro do de cujus. Enquanto os
institutos das usucapies extraordinria e ordinria de imveis contemplam
a sucesso de posses com base na noo da posse civil que se transmite
automaticamente do falecido aos seus herdeiros com base no sistema
codificado (art. 1.207, 1 parte) mesmo aqueles que no residissem no
local -, a usucapio especial urbana individual somente permite a sucesso
de posses em favor do herdeiro legtimo que j residia no imvel por ocasio
da abertura da sucesso (Estatuto da Cidade, art. 9, 3).

O art. 9, 3, do Estatuto, gera duas conseqncias relativamente


posse para fins de usucapio especial urbana individual. A primeira a
admisso da soma da posse do herdeiro legtimo posse do seu antecessor
de modo a permitir o cmputo do perodo de posse de 5 (cinco) anos,
desde que ele j estivesse morando no local. A segunda a circunstncia
de privilegiar, em termos sucessrios, o herdeiro que, em conjunto com o
autor da sucesso, j tivesse a posse da rea urbana para fins de sua
moradia 34. Tal prerrogativa se fundamenta em dados da realidade
existencial, eis que havia maior integrao, harmonia e convivncia entre
o falecido e o herdeiro-possuidor comparativamente ao relacionamento
do falecido com os demais herdeiros. Trata-se de uma das aplicaes da
noo de repersonalizao das relaes privadas.

O Estatuto tambm no admite a sucesso de posses em favor do herdeiro


testamentrio, ainda que este residisse no imvel quando da morte do autor
da sucesso. Tal limitao, a meu juzo, se revela injustificvel e desarrazoada
e, portanto, deve-se interpretar a expresso herdeiro legtimo de modo
ampliativo para abranger o herdeiro testamentrio que residia no imvel na
poca da abertura da sucesso, eis que no h elemento de discrmen
razovel para tal tratamento diferenciado.
34
SAULE JNIOR, Nelson, op. cit., p. 385.

36 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010


Guilherme Calmon Nogueira da Gama

Deve a restrio ao instituto da sucesso de posses a saber, a exigncia


da moradia do herdeiro - ser tambm considerada para fins de usucapio
especial coletiva? A resposta negativa, porquanto o prprio sistema
jurdico admite a acesso de posses no mbito do tratamento legal acerca
da usucapio especial coletiva (Estatuto da Cidade, art. 10, 1), a
demonstrar que houve proposital tratamento diferenciado entre os dois
institutos, inclusive no que tange acesso e sucesso de posses.

A acesso de posses, tal como contemplada no art. 1.207, 2 parte, do


Cdigo Civil, no admitida para fins de usucapio especial urbana individual,
especialmente devido pessoalidade da posse relacionada exigncia da
moradia na rea ou edificao urbana de at 250 m, de modo ininterrupto
e sem oposio. Assim, na modalidade individual, h o claro objetivo de
impedir a especulao imobiliria via usucapio especial urbana. O mesmo
no se pode afirmar da usucapio especial coletiva que, por abranger a
coletividade da populao de baixa renda ocupante de rea urbana com
mais de 250 m, admite a negociao e transmisso da composse no perodo
de 5 (cinco) anos, ou seja, reconhecida a especulao imobiliria como
algo quase-natural em tais comunidades.

Portanto, enquanto a sucessio possessionis e a acessio possessionis


no mbito da usucapio especial coletiva seguem, fundamentalmente, o
regime jurdico do art. 1.207, do Cdigo Civil, h ntido tratamento mais
restritivo e rigoroso para a usucapio especial urbana na modalidade
individual, o que se mostra coerente e em sintonia com a realidade social
e econmica brasileira.

No contexto da usucapio especial coletiva, o juiz dever considerar a


rea construda de terras como uma unidade que passou a ser ocupada
h, pelo menos, 5 (cinco) anos, constados a partir da instalao de
equipamentos pblicos que servem comunidade que se formou, como
instalaes de energia eltrica, atividade de terraplanagem, colocao de
postos de sade, entre outras providncias.

Como bem registra Rosngela Gomes, a regularizao fundiria das


reas carentes um dos mecanismos de realizao da funo social da
cidade, eis que permite a insero social de pessoas at ento apartadas
da vida formal da sociedade civil, quer seja pela via da moradia, do acesso
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 37
Usucapio Especial Coletiva, Entidades Familiares e Acesso de Posses

ao crdito (devido necessria comprovao de endereo residencial para


a concesso de crdito), quer seja pela via da satisfao das necessidades
bsicas urbanas, como o saneamento bsico, a presena de luz, gua
encanada, transporte adequado e eficiente, entre outras35.

De modo sbio, o Estatuto da Cidade prev a constituio de condomnio


especial em decorrncia da usucapio especial coletiva, eis que, na prtica,
h autntico desafio para a definio dos espaos apropriados e individuais
no todo, o que dificultaria o registro da sentena caso no houvesse a
soluo dada pelo 3, do art. 10, que considera fraes ideais iguais entre
todos os compossuidores/condminos. Caso eventualmente surja uma
proposta urbanstica para a regio, poder ser extinto o condomnio por
deliberao de, pelo menos, 2/3 (dois teros) dos condminos, aferindo-se
as quotas reais apresentadas no projeto urbanstico.

Reconhece-se que, em tempos de mudanas, bastante salutar a


instituio da usucapio especial urbana no Direito brasileiro que, ao lado
de outros instrumentos e institutos, objetiva dar efetividade s normas
constitucionais relacionadas reduo das desigualdades sociais e
regionais, dignidade da pessoa humana, construo de uma sociedade
mais livre, justa e solidria.

REFERNCIAS
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GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. O companheirismo: uma espcie de famlia. 2


ed. So Paulo: RT, 2001.

35
GOMES, Rosngela Maria de Azevedo, op. cit., p. 727.

38 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010


Guilherme Calmon Nogueira da Gama

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Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 39


ESPAO AJURDICO, LACUNAS LEGAIS E
HERMENUTICA1
Eugnio Rosa de Arajo

Sumrio: 1. Interpretao e Integrao. 2. Lacuna como pressuposto


da integrao. 3. O espao ajurdico. 4. Natureza das coisas e
disciplina legal. 5. Travessia do ajurdico para o jurdico. 6. Concluso.

Pretende-se no presente trabalho realizar um esforo de sntese, no


sentido de iluminar o tema do espao ajurdico, com vistas a evidenciar
os contornos mais ntidos das lacunas legais.

Sabendo-se que incumbe ao Poder Judicirio o dever de completar as


lacunas legais, torna-se necessrio delimitar este mbito de atuao,
lanando algumas luzes no processo de transio do espao ajurdico
indiferente ao Direito para o das lacunas legais, onde se depara o Judicirio
com uma incompletude no plano da norma carente de realizao.

Prope-se um critrio mnimo de verificao no s para a aferio das


condies necessrias presena do legislador, mas tambm, os modos
via natureza das coisas de extirpao dos excessos do Poder Legislativo
por desconcerto da disciplina jurdica com a realidade.

1
Estudo em homenagem ao Dr. MAURO LUIS ROCHA LOPES, Juiz Federal Titular da 2a. Vara da
Seo Judiciria do Estado do Rio de Janeiro, professor de Direito Tributrio do curso Mster Juris, no
Rio de Janeiro

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 41


Espao Ajurdico, Lacunas Legais e Hermenutica

1. INTERPRETAO E INTEGRAO
Impe-se, em primeiro lugar, destacar a diferena primordial entre
interpretao e integrao da lei, como formas de aproximao do sujeito
cognoscente ao texto legal.

No que tange interpretao2 j clssica a lio de Carlos Maximiliano3


segundo a qual o executor extrai da norma tudo o que na mesma se
contm: o que se chama interpretar, isto , determinar o sentido e o
alcance das expresses do Direito. No mesmo sentido so as lies de
Jos de Oliveira Ascenso4: Toda fonte necessita de ser interpretada para
que revele a regra que o seu sentido, de Karl Engisch5: a tarefa da
interpretao fornecer ao jurista o contedo e o alcance (extenso) dos
conceitos jurdicos. A indicao do contedo feita por meio de uma
definio, ou seja, pela indicao das conotaes conceituais. Segundo
Karl Larenz6: objeto da interpretao o texto legal como portador do
sentido nele vertido, de cuja compreenso se trata na interpretao.
Interpretao (AUSLEGUNG) , se nos ativermos ao sentido das palavras,
desentranhamento (AUSEINANDERLEGUNG), difuso e exposio do
sentido disposto no texto, mas, de certo modo, ainda oculto. Mediante a
interpretao, faz-se falar este sentido, quer dizer, ele enunciado com
outras palavras, expressado de modo mais claro e preciso, e tornado
comunicvel e Emilio Betti7: podemos caracterizar a interpretao como
ao, cujo evento til o entendimento.

Tais vises ou perspectivas do fenmeno da interpretao ecoam no


pronunciamento do Judicirio. Apenas para indicar um julgado
paradigmtico, no AI-AGR, 179560, da relatoria do Ministro Celso de Mello,
ficou consignado, por unanimidade de votos, que a smula, embora
refletindo a consagrao jurisprudencial de uma dada interpretao
2
Aqui tomaremos interpretao e hermenutica como expresses eqivalentes, posto que se voltam para
a determinao do sentido e alcance das expresses do Direito
3
Maximiliano, Carlos. Hermenutica e Aplicao do Direito, 5a. ed., Rio de Janeiro Livraria Freitas
Bastos, 1951, pg. 13.
4
Ascenso, Jos de Oliveira. Introduo Cincia do Direito, 3a. ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2005,
pg. 371.
5
Engisch, Karl. Introduo ao Pensamento Jurdico, 7a. ed., Lisboa, Fundao Calouste Gulbenkian,
1996, pg. 126.
6
Larenz, Karl. Metodologia da Cincia do Direito, 3a. ed., Lisboa, Fundao Calouste Gulbenkian, 1997,
pg. 441.
7
Betti, Emilio. Interpretao da Lei e dos Atos Jurdicos, So Paulo, Martins Fontes, 2007, pg. XCVI

42 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010


Eugnio Rosa de Arajo

normativa, no constitui, ela prpria, norma de deciso, mas, isso sim,


deciso sobre normas, na medida em que exprime no contedo de sua
formulao o resultado de pronunciamentos jurisdicionais reiterados
sobre o sentido, o significado e a aplicabilidade das regras jurdicas editadas
pelo Estado.

Sem prejuzo do entendimento doutrinrio e judicial do fenmeno da


interpretao, no se olvida que tambm ao Legislativo dado o impulso
de fornecer determinado sentido s regras de direito, como ocorre, por
exemplo, com as leis interpretativas, a exemplo do que ocorreu na ADI-
MC 605, da relatoria do Min. Celso de Mello, onde ficou consignado que:
plausvel, em face do ordenamento constitucional brasileiro, o
reconhecimento da admissibilidade das leis interpretativas, que configuram
instrumento juridicamente idneo de veiculao da denominada
interpretao autntica. As leis interpretativas desde que reconhecida a
sua existncia em nosso sistema de direito positivo no traduzem
usurpao das atribuies institucionais do Judicirio e, em conseqncia,
no ofendem o postulado fundamental da diviso funcional do poder.
Mesmo as leis interpretativas expem-se ao exame e interpretao dos
juzes e tribunais. No se revelam, assim, espcies normativas imunes ao
controle jurisdicional.

Podemos, enfim, dizer, na elegante sntese de Jerzy Wroblewski8 que a


interpretao jurdica o processo ou o resultado da determinao do
sentido das regras jurdicas ou de seus elementos.

Se para a interpretao pressupe-se a presena de um texto, o mesmo


no ocorre com a integrao, que presume e necessita da verificao de
uma ausncia de texto, de uma lacuna na lei a ser preenchida pelo
intrprete. Ressalte-se que a prpria distino entre interpretao e
integrao fugidia, posto que a identificao da situao de lacuna, j
envolve um processo de interpretao.

Merece meno a lcida distino realizada por Ricardo Lobo Torres9


8
Wroblewski, Jerzy, verbete interpretao jurdica, in Dicionrio Enciclopdico de Teoria e Sociologia
do Direito (coord) Andr-Jean Arnaud, Rio de Janeiro, Renovar, 1999, pg. 125.
9
Torres, Ricardo Lobo. Normas de Interpretao e Integrao do Direito Tributrio, Rio de Janeiro,
Forense, 1991, pgs. 23-24.

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 43


Espao Ajurdico, Lacunas Legais e Hermenutica

ao destacar que: A grande diferena entre interpretao e integrao,


portanto, est em que, na primeira, o intrprete visa a estabelecer as
premissas para o processo de aplicao atravs do recurso argumentao
retrica, aos dados histricos e s valorizaes ticas e polticas, tudo
dentro do sentido possvel do texto; j na integrao o aplicador se vale
dos argumentos de ordem lgica, como a analogia e o argumento a
contrrio, operando fora da possibilidade expressiva do texto da norma.

Nosso ordenamento jurdico contm regras expressas ligadas ao tema


das lacunas do direito e vamos nos ater a elas: o art. 4o., da Lei de Introduo
ao Cdigo Civil e o art. 126 do Cdigo de Processo Civil.

O primeiro tem a seguinte redao: Quando a lei for omissa, o juiz


decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios
gerais do direito. O segundo vazado da seguinte forma: O juiz no se
exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei.
No julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas legais; no as havendo,
recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais do direito.

Note-se que dever imperativo do magistrado colmatar os vazios


eventualmente existentes no ordenamento, reveladores da incompletude
do sistema ou do plano da norma. Tal dever legal se afirma no s nos j
referidos diplomas legais, mas, tambm na Lei Orgnica da Magistratura
(LC n 35/79) que, em seu artigo 35, inciso I, impe ao Magistrado o
dever de cumprir as disposies legais, o que implica dizer que vedado
em nosso ordenamento a negao da prestao jurisdicional por suposta
ausncia de texto legal, o que, caso ocorresse, poderia gerar, em tese,
submisso a processo administrativo disciplinar.

Embora a lacuna revele uma incompletude no plano da norma, preciso


destacar duas figuras encontradias na experincia jurdica e que podem
propiciar o delineamento do fenmeno da lacuna legal: a lacuna tcnica
e o silncio eloqente.

Em breve sntese, possvel afirmar que a lacuna tcnica a inrcia


involuntria do legislador, ao passo que o silncio eloqente a lacuna
desejada, planejada pelo legislador.

Em casos que tais, o exemplo sempre ilumina a teoria. No caso do


44 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010
Eugnio Rosa de Arajo

silncio eloqente temos como exemplo a impossibilidade de veiculao


de ao direta de inconstitucionalidade de lei municipal perante o Supremo
Tribunal Federal. Neste caso, no h lacuna, mas uma ausncia desejada,
no caso, do legislador constituinte. A lacuna tcnica, aquela indesejada
pelo legislador, pode ser aferida nos casos em que o texto constitucional
impe ao legislador o dever de elaborar determinado diploma, com ou
sem prazo. No caso do Cdigo de Defesa do Consumidor, por exemplo, o
art. 5o., inciso XXXII da CF/88 estipulou que O Estado promover, na forma
da lei, a defesa do consumidor o qual se conecta com o art. 48 do Ato
das Disposies Constitucionais Transitrias que estipulou o prazo de cento
e oitenta dias a partir de 5 de outubro de 1988 para a elaborao do
Cdigo de Defesa do Consumidor.

No caso do Cdigo de Defesa do Consumidor, o prazo assinalado


constitucionalmente foi ultrapassado, gerando uma inconstitucionalidade
por omisso somente sanada com a edio da Lei n 8.078/90.

2. LACUNA COMO PRESSUPOSTO DA INTEGRAO


Colocada a questo da presena de texto como pressuposto para a
interpretao e a lacuna para a integrao, inicia-se o enfrentamento do
reconhecimento da lacuna.

Nos limites deste trabalho, que visa a destacar o denominado espao


ajurdico da lacuna, importa localizar a lacuna como uma imperfeio
dentro de uma ordem limitada, dentro de um sistema de normas.

Na esteira de Tercio Sampaio Ferraz10 preciso perceber que os fatos e


as situaes jurdicas devem ser entendidos como um entrelaamento
entre a realidade viva e a significao de direito, no sentido de que ambas
se prendem fortemente uma a outra.

Nesse diapaso, adotamos, na lio do referido mestre, a postura


contrria posio positivista de sistema enquanto estrutura formal
fechada, posto que o direito nele se revela como realidade complexa,
numa pluralidade de dimenses que apontam para uma estrutura
10
Ferraz Jr, Tercio Sampaio. Conceito de Sistema no Direito, So Paulo, RT, 1976, pgs. 37-38.

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 45


Espao Ajurdico, Lacunas Legais e Hermenutica

necessariamente aberta11, onde a ocorrncia de lacunas inexorvel.

No h como prever, dessa forma, um sistema que contenha todas as


possibilidades de ocorrncia de conflitos possveis e imaginveis, da a
possibilidade do surgimento de fatos que no tenham sido previstos pelo
legislador, mas que por seu emolduramento ftico, possam se amoldar
em enquadramento j estabelecido para situao jurdica semelhante,
integrando-se o sistema mediante analogia.

A existncia de lacuna, portanto, revela uma incompletude no sistema


e ser solucionada, como leciona Jos de Oliveira Ascenso12 com os
processos gerais de integrao previstos em lei e que se revelam como
processos normativos. Deve-se primeiro buscar uma regra que abranja
aquele caso omisso, a aplicao desta dar a soluo.13

Existem, no entanto, fatos que no se encontram, ainda, dentro da


realidade passvel de regulao, vivendo como um indiferente jurdico.
Trata-se do espao ajurdico, sobre o qual passaremos a tratar.

3. O ESPAO AJURDICO
Uma das primeiras indagaes postas ao estudante do Direito a
fatdica pergunta O que o Direito?.

Rios de tinta j correram para responder a esta indagao e muito


ainda h o que se dizer, conforme a histria avana, a realidade se altera
e as frices aumentam em quantidade e rapidez.

O fato que em cincia o que importa no a resposta, mas a pergunta:


o que o direito?

Para o que nos ocupa no momento a problematizao do espao


ajurdico devemos fazer algumas perguntas.

necessrio regular o limite de velocidade no espao sideral? So


11
Op.cit., pg.38
12
Ascenso, Jos de Oliveira. Introduo Cincia do Direito, 3a. ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2005,
pg. 416
13
op.cit. pg. 416

46 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010


Eugnio Rosa de Arajo

necessrias normas edilcias para o planeta Jpiter? Ser razovel regra


que proba seu clone de prestar, em seu lugar, o servio militar, eleitoral
ou de jurado?

Hoje tais perguntas podem passar por fico cientfica ou piada de mau
gosto, mas no se passaram muitos anos desde que passamos a conviver
com as carroas, bondes, caminhes e automveis, sem qualquer legislao
que lhes regulasse o trnsito. Temos notcia de empresas que em breve
podero propiciar passeios fora da atmosfera terrestre e, como se sabe, a
clonagem humana, descontada a questo tica, uma questo de tempo.

Nos casos acima relatados, na medida em que indiferentes jurdicos


(servio militar do clone) saem do espao ajurdico e penetram na realidade
passvel de regulao, surge a existncia de uma lacuna, trazendo consigo
o regime de integrao das normas jurdicas.

justamente a passagem do espao ajurdico para a lacuna que nos


interessa de perto neste momento.

Tratando do conceito de espao ajurdico, Karl Engisch14 afirma que


este conceito - de resto em si plurifacetado permite na verdade a
seguinte argumentao: O todo jurdico estende-se sobre um determinado
domnio e , nestes termos, fechado. Ao lado daqueles domnios regidos
pelo Direito h, na verdade, aqueles outros que no so por ele afetados,
como, por exemplo, os domnios do pensamento puro, da crena ou das
relaes de sociabilidade. Estes domnios caem no espao ajurdico.
Aqui no se trata de lacunas jurdicas, mas de algo que se situa
completamente fora do Direito. Temos, conseqentemente, a seguinte
alternativa: ou uma questo encontra soluo no Direito positivo, e ento
no estamos perante uma lacuna, ou ela no resolvida pelo Direito
positivo, e ento cai no espao ajurdico pelo que tambm no temos
perante ns qualquer lacuna jurdica. Com efeito, uma lacuna jurdica
seria uma lacuna no todo jurdico, quando o certo que o espao ajurdico
se estende para alm e em volta do jurdico.

Prossegue, mais adiante15 asseverando que: O conceito acima referido


do espao ajurdico tem, pois, uma certa justificao, na medida em que
14
Engisch, Karl. Introduo ao Pensamento Jurdico, 7a. ed, Lisboa, Fundao Calouste Gulbenkian
15
op.cit. pg. 282

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 47


Espao Ajurdico, Lacunas Legais e Hermenutica

implica a idia de que a no ligao, consciente e deliberada, de


conseqncias jurdicas a determinados factos, possivelmente deixa estes
factos totalmente fora do Direito e no provoca qualquer verdadeira lacuna.

Embora d ao fenmeno a designao de espao livre de Direito,


Karl Larenz16 assim se pronuncia sobre o tema: Ainda que, de vez em
quando, tambm possa ser duvidosa a delimitao exata entre o que cai
dentro da esfera da possvel e elegvel regulao jurdica e o que em cada
caso se h de atribuir ao espao livre de Direito, a distino contudo
indispensvel para uma determinao, plena de sentido, do conceito de
lacuna. Uma lei particular e tambm uma codificao completa, s pode
conter lacunas sempre e na medida em que falte pelo menos uma regra
que se refere a uma questo que no tenha sido deixada ao espao livre
do Direito.

Demonstra-se que relevante a distino entre lacuna e espao


ajurdico, posto que este, ao contrrio daquela, no representa fato da
realidade que clame por regulamentao.

Na casustica forense, podemos destacar alguns casos em que fatos da


vida de relao saram do espao ajurdico e penetraram no campo da lacuna:

Na Apelao Cvel 317721, do Tribunal Regional Federal da 2a. Regio, a


Desembargadora relatora Dra. Vera Lcia Lima, julgou improcedente pedido
de indenizao em face da Unio Federal, por contaminao de HIV em
transfuso de sangue, posto que na poca dos fatos (1985) a doena
ainda no era de todo conhecida, sendo que, com a edio da Lei n
10.205/2001, que regulamentou o 4o., do art. 199 da CF, tornou-se
obrigatrio o controle hemoterpico especfico.

O Tribunal de Justia do Rio de Janeiro no processo n 2006.001.03709,


da relatoria do Desembargador Reinaldo P. Alberto Filho, da 4a. Cmara
Cvel, considerou inconstitucional norma estadual que disciplinou o
transporte coletivo de moto-taxi, modalidade de transporte que no se
acha contemplada no Cdigo Nacional de Trnsito.

No Resp 22362 do Superior Tribunal de Justia, da relatoria do Ministro

16
op.cit. pgs. 526-527

48 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010


Eugnio Rosa de Arajo

Gilson Dipp. debateu-se a tipicidade do suposto crime de pornografia


envolvendo criana na internet. No caso, dois indivduos trocaram, via e-
mail, fotos pornogrficas de crianas. O tribunal entendeu que houve
violao do art. 241 do Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA).

V-se que a categoria do espao ajurdico pode servir de importante


instrumento de problematizao, permitindo a incluso de determinadas
realidades para o interior do ordenamento jurdico e permitindo, ainda, o
afastamento de determinado diploma legal, por ter indevidamente
regulado o que no deveria ter sido regulado, o que ser pontuado no
prximo ponto, luz da categoria denominada natureza das coisas.

4. NATUREZA DAS COISAS E DISCIPLINA LEGAL


Assim como a evoluo dos fatos pode transportar determinadas situaes
para o campo da lacuna ou da disciplina jurdica, pode-se identificar situaes
normadas que, por sua natureza, no deveriam ter ingressado no mundo
jurdico, gerando um excesso legislativo e falta de razoabilidade.

Larenz17 assinala que a natureza das coisas um conceito-chave.


Ressalta que: Em toda estatuio e achamento do Direito, trata-se de
levar o dever-ser e o ser a corresponderem-se. Tal, porm, no poderia
ocorrer na linha de um silogismo lgico, mas apenas na linha de elaborao
de uma analogia, pois que a norma e a situao de fato no seriam nunca
completamente idnticas, mas apenas semelhantes, e isso exatamente
naquilo que constitui o seu sentido.

No mesmo sentido o entendimento de Luiz Siches18: Dice que


navegan bajo pabelln de la naturaleza de la cosa todas las deducciones
del Derecho a partir de la realidad, del deber ser a partir del ser: que el
Derecho no puede pretender nada imposible; que de los fines del Derecho
se derivan determinados medios; que los instintos, las necesidades y los

17
op.cit. pg. 186-187
18
Siches, Luis Recasns. Experincia Juridica, Naturaleza de la Cosa y Lgica razonable, Mxico,
Fondo de Cultura Econmica, 1971, pag. 199

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 49


Espao Ajurdico, Lacunas Legais e Hermenutica

intereses exigen consideracin; que deben respetarse las valoraciones


tradicionales o las contemporneas.

O eminente jurista prossegue sua explanao aduzindo perfeitamente


o ponto em que o legislador pretende disciplinar determinada realidade
ao arrepio da prpria realidade:

Em primer lugar, se trata de poner de manifiesto que la realidad tiene sus


propias leyes fcticas, las cuales operan como limitaciones al arbitrio del
legislador y del rgano jurisdiccional, quienes, ni uno ni otro, no pueden
preceptuar aquello que no es realizable, porque tropiezan contra imposibilidades
fsicas, o biolgicas, o psquicas, o sociales, o econmicas, etc.

En segundo lugar, se hace patente que, cuando en la normacin jurdica,


se trate de instituir los medios para la realizacin de un propsito, entonces,
se tiene que respetar las leyes reales de los hechos. Esto es as, porque,
en fin de cuentas, los medios son las causas para la produccin de los
efectos deseados como meta, o puestos como fines.

Das lies suso citadas, se conclui que a eventual regulao de realidade


a qual deveria permanecer no espao ajurdico revela prepotncia do
legislador e promove o atropelo do Estado Democrtico de Direito.

Alguns exemplos da casustica forense podem dar conta do


desataviamento da realidade ftica da eventual disciplina jurdica.

Na ADI 2019 da relatoria do Ministro Ilmar Galvo, o Supremo Tribunal


Federal declarou a inconstitucionalidade de lei do Mato Grosso do Sul que
institua penso mensal para crianas geradas a partir de estupro. O
argumento utilizado pelo relator foi no sentido de que no havia
razoabilidade porque a discriminao que a lei estabeleceu se baseava
no na necessidade dos beneficiados mas nas circunstncias em que foram
gerados. Uma criana milionria, portanto, poderia receber o benefcio,
atentando, assim, contra a realidade dos fatos.

Julgando tema referente concesso de contas pblicas, o Supremo


Tribunal Federal, na STA 235 (INFO 505) da relatoria do Ministro Gilmar
Mendes, ficou consignado que a vontade do Poder Executivo ou de quem
quer que seja no tem o condo de alterar a natureza das coisas. Isto ,
no se pode ter rvore como terra vice-versa.
50 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010
Eugnio Rosa de Arajo

5. TRAVESSIA DO AJURDICO PARA O JURDICO


Como discernir, ento, em que casos o Direito deve ou no disciplinar
determinada realidade? Como expungir aquilo que no deveria estar no
jurdico e como identificar aquilo que deveria, mas no est, no jurdico,
formando uma lacuna?

A transposio do espao ajurdico para a lacuna se dar, como elucida


Paul Laband, citado por Almiro do Couto e Silva19, ... onde a esfera da
vontade do Estado que administra entra em contato com qualquer outra
esfera de vontade reconhecida pelo Direito, pode haver espao para uma
proposio jurdica. Prossegue, afirmando que s quando a ao do
Estado entrasse em coliso com a liberdade ou com a propriedade dos
indivduos que seria necessria uma proposio jurdica, ou seja, uma lei.

possvel afirmar, portanto, que sempre que houver a possibilidade de


frico ou fratura na liberdade, propriedade e segurana do crculo jurdico
do ser humano haver a necessidade de regulao e, portanto, a possibilidade
do surgimento de uma lacuna ou da disciplina jurdica da realidade, aquela
correspondncia entre o ser e o dever ser assinalado por Larenz.

Cumpre frisar: poder ser fator de motivao para o legislador e o


conseqente preenchimento do espao ajurdico, qualquer fato da
realidade que comprima valores acolhidos em nosso ordenamento
constitucional, notadamente a dignidade da pessoa humana, a livre
iniciativa e o trabalho, os quais compem o quadro geral dos princpios
fundamentais da Repblica.

6. CONCLUSO
Em nossa vida contempornea globalizada, capitalista, pluralista,
multiracial e com pretenso a ser democrtica, o hermeneuta deve estar
atento, equipado e consciente do necessrio dilogo de coerncia entre
a realidade dos fatos e a disciplina destes, no s para que o legislador
deixe de regular situaes de conflito, criando lacunas (at mesmo

19
Silva, Almiro do Couto e. Princpios da Legalidade da Administrao Pblica e da Segurana Jurdica
no Estado de Direito Contemporneo, RDP 84, pgs. 46-63.

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 51


inconstitucionalidades por omisso) ou atropele a natureza das coisas,
impondo, de modo desarrazoado, obrigaes cujo dever-ser no se
concretiza no ser.

Ser neste ambiente que o hermeneuta se mover no trato com as


lacunas normativas e o espao ajurdico.

BIBLIOGRAFIA
ASCENSO, Jos de Oliveira. Introduo Cincia do Direito, 3a. ed., Rio de Janeiro, Renovar,
2005.

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Jurdica no Estado de Direito Contemporneo, RDP 84.

TORRES, Ricardo Lobo. Normas de Interpretao e Integrao do Direito Tributrio, Rio de


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WROBLEWSKI, Jerzy, verbete interpretao jurdica, in Dicionrio Enciclopdico de Teoria


e Sociologia do Direito (coord) Andr-Jean Arnaud, Rio de Janeiro, Renovar, 1999.

52 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010


UMA NOVA FUNO DA DEFENSORIA
PBLICA PERANTE O DIREITO
INTERNACIONAL DOS DIREITOS
HUMANOS
Waltenberg Lima de S*

RESUMO
O presente trabalho analisa uma das consequncias do incremento
das funes institucionais da Defensoria Pblica pela Lei
Complementar n 132, de 07 de outubro de 2009, que torna explcita
sua vocao para promover os direitos humanos. Discorre sobre a
proteo dada aos refugiados pelo direito internacional dos direitos
humanos, bem como seus reflexos no arcabouo jurdico brasileiro.
Faz consideraes sobre o devido processo legal para a anlise da
condio de refugiado dos estrangeiros que aportam no pas.
Constata a necessidade de assistncia pela Defensoria Pblica desde
o incio do procedimento perante a Polcia Federal, para tanto
devendo obrigatoriamente ser comunicada de sua abertura.

Palavras-chave: Direitos humanos. Refugiados. Defensoria Pblica.


Devido processo legal. Deportao.
ABSTRACT

This paper examines the consequences of an increase in institutional


functions of the Public Defender by Complementary Law No. 132 of

* Waltenberg Lima de S, Defensor Pblico Federal de 1 Categoria e ex-Advogado da Unio; e-mail:


waltenberg.sa@dpu.gov.br

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 53


Uma nova funo da Defensoria Pblica perante o direito internacional dos direitos
humanos

07 October 2009, which makes explicit its purpose is to promote


human rights. Discusses the protection afforded to refugees under
international human rights and its impact in Brazilian legal. Raises
questions regarding the due process for the analysis of refugee
status of foreigners who arrive in the country. Notes the need for
assistance by the Public Defender since the start of proceedings
before the Federal Police, for that must always be notified of its
opening.

Keywords: Human rights. Refugees. Public Defender. Due process.


Deportation.

INTRODUO

O Direito Internacional dos Direitos Humanos j h algum tempo


encontra terreno frtil no sistema jurdico brasileiro, mostrando-se um
Estado de vanguarda na adeso aos tratados internacionais sobre a matria
e na absoro de seus preceitos pela legislao interna. No entanto, sua
implementao tem se mostrado deficitria ante a insuficincia de
instrumentos aptos a concretiz-los.

O presente artigo aborda a imprescindibilidade da assistncia jurdica


da Defensoria Pblica aos estrangeiros irregulares. Para tanto, parte do
Direito Internacional dos Refugiados como ramo do Direito Internacional
dos Direitos Humanos, cujos preceitos foram incorporados pela ordem
jurdica brasileira no delineamento do sistema de proteo dos refugiados.

Como corolrio, a normatizao interna que regula a matria sofre os


influxos dos princpios plasmados no referida sistema protetivo, dentre os
quais o devido processo legal, a ser necessariamente observado quando
do procedimento de deportao do estrangeiro irregular, bem como
naquele destinado ao reconhecimento da sua condio de refugiado.

1 O DIREITO INTERNACIONAL DOS REFUGIADOS COMO RAMO


DO DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS
Com o trmino da Segunda Guerra Mundial, sobretudo em razo do
holocausto e todas as atrocidades das quais foram vtimas milhares de
54 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010
Waltenberg Lima de S

seres humanos em todo o planeta, os direitos humanos ascenderam no


plano jurdico como forma de garantir a proteo de pessoas perseguidas
em funo de sua raa, religio, nacionalidade, opinio poltica ou
pertencimento a determinado grupo social.

Por isso, o direito internacional dos refugiados tem sido alvo de


crescente preocupao por parte dos Estados. Atualmente, pode-se dizer
que se encontra bem estruturado, sendo um dos ramos do Direito
Internacional Pblico que mais se desenvolveram nas ltimas dcadas1.

Visando assegurar direitos aos refugiados condizentes com a dignidade


da pessoa humana, aps a 2 Grande Guerra, a comunidade jurdica
internacional passou a editar instrumentos normativos ratificados por vrios
Estados, destacando-se a Conveno relativa ao Estatuto dos Refugiados,
de 1951, e o Protocolo sobre o Estatuto dos Refugiados, de 1967.

A definio de refugiado trazida pela prpria Conveno de 1951,


que estabelece em seu art. 1, A:
... o termo refugiado se aplicar a qualquer pessoa: ... que ...
temendo ser perseguida por motivos de raa, religio,
nacionalidade, grupo social ou opinies polticas, encontra-se fora
do pas de sua nacionalidade e que no pode ou, em virtude desse
temor, no valer-se da proteo desse pas, ou que, se no tem
nacionalidade encontra-se fora do pas no qual tinha sua residncia
habitual em consequncia de tais acontecimentos, no pode ou,
devido ao referido temor, no quer voltar a ele.

Mais adiante se adotou a Conveno Americana sobre Direitos Humanos


Pacto de So Jos da Costa Rica (novembro de 1969), erigindo uma
gama de direitos categoria de direitos fundamentais, inerentes a todos
os indivduos por sua simples condio de ser humano.

Como expresso soberana de sua vontade e em um papel de liderana,


1
Para Paulo Henrique Gonalves Portela in: Direito Internacional Pblico e Privado. Salvador: Juspodivm,
2009, p. 733-734: Um dos problemas que preocupam a sociedade internacional a freqncia com que
pessoas, individualmente ou em grupo, abandonam o local onde vivem em decorrncia de conflitos
armados, desastres naturais ou perseguies de carter poltico, ideolgico ou religioso e se dirigem a
outro Estado com o objetivo de ali encontrar a devida proteo. Tais pessoas normalmente so conhecidas
como refugiados e necessitam de ateno especial, fazendo jus a normas peculiares de proteo enquanto
permanecerem no territrio do ente estatal para onde se deslocaram.

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 55


Uma nova funo da Defensoria Pblica perante o direito internacional dos direitos
humanos

o Estado brasileiro ratificou os instrumentos normativos acima citados e


hoje um dos pases que mais tm recebido requerimentos de refgio.

Com efeito, em 1960, foi o primeiro pas do Cone Sul a ratificar a


Conveno de 1951 sobre o Estatuto dos Refugiados (Decreto-legislativo n
11, de 07/07/1960, promulgada pelo Decreto n 50.215, de 28/01/1961,
atualizado pelo Decreto n 99.757, de 03/12/1990), ratificando,
posteriormente, o Protocolo sobre o Estatuto dos Refugiados (Decreto n
70.946, de 07/08/1972). Outrossim, em 1997 foi o primeiro pas do Cone Sul
a sancionar uma lei nacional de refgio (Lei n 9.474, de 22/07/1997).

No mbito das Naes Unidas, o Alto Comissariado para os refugiados


UNHCR (ACNUR em portugus), criado em 1951, o rgo responsvel
para proteger e apoiar os refugiados de todo o mundo, por meio de
repatriao voluntria, integrao local e reassentamento em um terceiro
pas. O rgo realiza projetos de ajuda humanitria envolvendo
Organizaes No-Governamentais (ONG) em todo o mundo.

Atento evoluo do tema, pontifica Paulo Henrique Gonalves Portela2


que a matria objeto da ateno do Direito Internacional dos Refugiados,
ramo do Direito das Gentes que visa a regular a proteo de pessoas
nessa situao e a estabelecer o marco legal da cooperao internacional
contra o problema.

2 O SISTEMA DE PROTEO DOS REFUGIADOS NO BRASIL


Conforme j frisado, o Brasil um dos pases que mais recebem
estrangeiros e que mais declaram o status de refugiado. Consoante dados
fornecidos pela Polcia Federal3, existem 1.267.840 (um milho duzentos e
sessenta e sete mil, oitocentos e quarenta) estrangeiros registrados no
Brasil, localizados em maior quantidade nos seguintes Estados: So Paulo
659.423, Rio de Janeiro 268.936, Paran 66.040, Rio Grande do Sul
60.807, Minas Gerais 37.148 e Bahia 27.088.
O CONARE Comit Nacional para os Refugiados -, rgo da
2
PORTELA, Paulo Henrique Gonalves. Direito Internacional Pblico e Privado. Salvador: Juspodivm,
2009, p. 734.
3
Ofcio n 206/08 DELEMIG/SR/DPF/BA.

56 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010


Waltenberg Lima de S

Administrao Pblica brasileira criado pela Lei n 9.497/1997, o


responsvel pelo recebimento dos requerimentos e para determinar se os
solicitantes renem as condies necessrias para serem reconhecidos
como refugiados. Tambm de sua atribuio a coordenao de polticas
assistenciais aos refugiados, bem como para aprovar ou no os programas
e oramentos anuais do ACNUR.

As Critas Arquidiocesanas de So Paulo e do Rio de Janeiro oferecem


assistncia jurdica, orientao social, cursos de portugus e apoio na
procura de empregos e moradia, alm de participar das atividades e
reunies colegiadas do CONARE.

Em que pese essa posio de vanguarda do Brasil no tratamento aos


estrangeiros, a assistncia jurdica era ofertada de maneira oficiosa, no
alcanando os aliengenas de maneira ampla e invarivel, visto que prestada
por instituies paraestatais de forma espordica e pontual, sequer
abrangendo todo o territrio nacional.

Assim, verificava-se no haver uniformidade e constncia, ou seja,


regularidade decorrente da adoo sistemtica de um procedimento apto
a viabilizar a prestao de servio pblico devidamente organizado para
tanto. Ademais, no eram raros os casos em que os aliengenas no
recebiam qualquer assistncia jurdica, visto que os procedimentos eram
ultimados sem ser-lhes oportunizado o auxlio de profissional habilitado.

Dessa forma, visando garantir a efetivao dos direitos previstos nos


acordos internacionais ratificados pelo Brasil, o legislador ptrio aprovou
a Lei Complementar n 132, de 07 de outubro de 2009, elegendo a
Defensoria Pblica como a instituio vocacionada para a promoo dos
direitos humanos, bem como incluindo nas suas funes institucionais a
difuso e a conscientizao dos direitos humanos e a legitimidade para
representar aos sistemas internacionais de proteo dos direitos humanos,
postulando perante seus rgos4.
4
Art. 1 A Defensoria Pblica instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado,
incumbindo-lhe, como expresso e instrumento do regime democrtico, fundamentalmente, a orientao
jurdica, a promoo dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos
direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, assim considerados na
forma do inciso LXXIV do art. 5 da Constituio Federal.
Art. 4 So funes institucionais da Defensoria Pblica, dentre outras:
(...)

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 57


Uma nova funo da Defensoria Pblica perante o direito internacional dos direitos
humanos

3 O DEVIDO PROCESSO LEGAL PARA O RECONHECIMENTO DA


CONDIO DE REFUGIADO
3.1 O arcabouo jurdico internacional

O artigo 7, 1, da Conveno de Genebra relativa ao Estatuto dos


Refugiados de 1951, prescreve que ressalvadas as disposies mais
favorveis previstas por esta conveno, um Estado Contratante conceder
aos refugiados o regime que concede aos estrangeiros em geral.

Mais adiante, a Conveno continua a estabelecer outros direitos aos


refugiados, inclusive direitos de ordem processual, como o direito de ser
tratado no mesmo patamar que um nacional e de obter assistncia judiciria
gratuita. o que est previsto no artigo 16 da referida conveno, in verbis:
Art. 16 Direito de Propugnar em Juzo

1. Qualquer refugiado ter, no territrio dos Estados Contratantes,


livre e fcil acesso aos tribunais.
2. No Estado Contratante em que tem sua residncia habitual,
qualquer refugiado gozar do mesmo tratamento que um nacional,
no que concerne ao acesso aos tribunais, inclusive a assistncia
judiciria e iseno de cautio judicatum solvi.
3. Nos Estados Contratantes outros que no aquele em que tem
sua residncia habitual, e no que concerne s questes
mencionadas no pargrafo 2, qualquer refugiado gozar do mesmo
tratamento que um nacional do pas no qual tem sua residncia
habitual.

Por sua vez, a Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto


de So Jos da Costa Rica) de 1969, traz um extenso rol de direitos
fundamentais inerentes a todo ser humano. Vrias garantias judiciais foram

III promover a difuso e a conscientizao dos direitos humanos, da cidadania e do ordenamento


jurdico;
(...)
VI representar aos sistemas internacionais de proteo dos direitos humanos, postulando perante seus
rgos;
(...)
XVIII atuar na preservao e reparao dos direitos de pessoas vtimas de tortura, abusos sexuais,
discriminao ou qualquer outra forma de opresso ou violncia, propiciando o acompanhamento e o
atendimento interdisciplinar das vtimas;

58 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010


Waltenberg Lima de S

concedidas, cuja inteligncia perfeitamente aplicvel s garantias aos


refugiados, vejamos:
ARTIGO 8 - Garantias Judiciais

1. Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias


e dentro de um prazo razovel, por um juiz ou tribunal competente,
independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na
apurao de qualquer acusao penal formulada contra ela, ou para
que se determinem seus direitos ou obrigaes de natureza civil,
trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.
2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua
inocncia enquanto no se comprove legalmente sua culpa. Durante
o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, s
seguintes garantias mnimas:
a) direito do acusado de ser assistido gratuitamente por tradutor
ou intrprete, se no compreender ou no falar o idioma do juzo
ou tribunal;
b) comunicao prvia e pormenorizada ao acusado da acusao
formulada;
c) concesso ao acusado do tempo e dos meios adequados para a
preparao de sua defesa;
d) direito do acusado de defender-se pessoalmente ou de ser
assistido por um defensor de sua escolha e de comunicar-se,
livremente e em particular, com seu defensor;
e) direito irrenuncivel de ser assistido por um defensor
proporcionado pelo Estado, remunerado ou no, segundo a
legislao interna, se o acusado no se defender ele prprio nem
nomear defensor dentro do prazo estabelecido pela lei;

Como se pode observar, a ordem jurdica internacional, sensvel


situao ftica vivenciada por aqueles que buscam refgio, concedeu
tratamento isonmico entre eles e os estrangeiros de forma geral.

3.2 O arcabouo jurdico brasileiro

Conforme delineado acima, a proteo jurdica concedida aos


Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 59
Uma nova funo da Defensoria Pblica perante o direito internacional dos direitos
humanos

estrangeiros tem evoludo no plano internacional no sentido de dar


acolhida efetividade dos direitos humanos. No Brasil, esta proteo tem
gide, sobretudo, na Constituio Federal de 1988, nos tratados
internacionais ratificados pelo pas e na Lei n 9.474/1997.

A nossa Constituio traz como um dos fundamentos da Repblica


Federativa do Brasil a dignidade da pessoa humana (art. 1, III). No artigo
4 elenca, dentre os princpios aplicados s relaes internacionais, a
prevalncia dos direitos humanos (inciso II), a cooperao entre os povos
para o progresso da humanidade (inciso IX) e a concesso de asilo poltico
(inciso X). O artigo 5 assegura tambm o contraditrio e a ampla defesa
em processo judicial e administrativo (inciso LV) e a prestao de assistncia
judiciria gratuita e integral aos necessitados (inciso LXXIV).

Nesse sentido, a lio de Liliana Lyra Jubilut5:


Com base nesses princpios, pode-se afirmar que os alicerces da
concesso do refgio, vertente dos direitos humanos e espcie do
direito de asilo so expressamente assegurados pela Constituio
Federal de 1988, sendo ainda elevados categoria de princpios de
nossa ordem jurdica. ... Dessa forma, alm de obrigar o Brasil a
zelar pelo respeito aos direitos humanos e a conceder asilo,
assegurando mediatamente o refgio, a Constituio Federal de
1988 estipula a igualdade de direitos entre os brasileiros e
estrangeiros incluindo-se os solicitantes de refgio e os refugiados
do que se depreende que, salvo as excees nele previstas, este
documento coloca o ordenamento jurdico nacional, com todas as
suas garantias e obrigaes, disposio dos estrangeiros que vm
buscar refgio no Brasil. Desta feita, a Constituio Federal de 1988
traz as bases legais para a efetivao do instituto do refgio no
Brasil bem como dispe sobre o tratamento jurdico a ser dispensado
aos solicitantes de refgio e refugiados enquanto estrangeiros
no Brasil, mostrando-se consciente da importncia do tema no atual
momento da comunidade internacional.

No demais ressaltar que as referidas normas internacionais tm


natureza jurdica de tratados de direitos humanos, revestindo-se do status
de supralegalidade dentro da hierarquia normativa brasileira, revogando,

5
JUBILUT, Liliana Lyra. O Direito Internacional dos Refugiados e sua Aplicao no Ordenamento
Jurdico Brasileiro. So Paulo: Mtodo, 2007, p. 181-182.

60 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010


Waltenberg Lima de S

assim, toda a legislao infraconstitucional que com elas sejam


incompatveis, como restou consolidado pelo Supremo Tribunal Federal
no julgamento do HC 87.585 (Informativo n 531).6

Ademais, com a aplicao do instituto do refgio h a transferncia da


responsabilidade de proteo do indivduo de um Estado para a
comunidade internacional, por meio de um de seus membros. Tal fato
ocorre em funo de a Organizao das Naes Unidas (ONU), apesar de
possuir um rgo especfico para tratar do tema, o Alto Comissariado das
Naes Unidas para Refugiados (ACNUR), no contar com um territrio
que lhe seja prprio, no qual a proteo possa ser gozada.

No bastasse, o Brasil optou por recepcionar o instituto do refgio no


s por meio da ratificao da Conveno de 51 e do Protocolo de 67, mas
tambm pela adoo de uma lei especfica: a Lei n 9.474/97, cujos termos
decorreram do Programa Nacional de Direitos Humanos de 1996, o qual
demonstrou claramente o desejo do governo brasileiro de se inserir na
ordem internacional no que concerne proteo da pessoa humana.

O mencionado Diploma Legal traz em seu bojo o conceito de refugiado,


nos seguintes termos:
Art. 1 Ser reconhecido como refugiado todo indivduo que:
I devido a fundados temores de perseguio por motivos de raa,
religio, nacionalidade, grupo social ou opinies polticas encontre-
se fora de seu pas de nacionalidade e no possa ou no queira
acolher-se proteo de tal pas;
6
Em concluso de julgamento, o Tribunal concedeu habeas corpus em que se questionava a legitimidade
da ordem de priso, por 60 dias, decretada em desfavor do paciente que, intimado a entregar o bem do
qual depositrio, no adimplira a obrigao contratual v. Informativos 471, 477 e 498. Entendeu-se
que a circunstncia de o Brasil haver subscrito o Pacto de So Jos da Costa Rica, que restringe a priso
civil por dvida ao descumprimento inescusvel de prestao alimentcia (art. 7, 7), conduz inexistncia
de balizas visando eficcia do que previsto no art. 5, LXVII, da CF (no haver priso civil por
dvida, salvo a do responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e
a do depositrio infiel;). Concluiu-se, assim, que, com a introduo do aludido Pacto no ordenamento
jurdico nacional, restaram derrogadas as normas estritamente legais definidoras da custdia do depositrio
infiel. Prevaleceu, no julgamento, por fim, a tese do status de supralegalidade da referida Conveno,
inicialmente defendida pelo Min. Gilmar Mendes no julgamento do RE 466343/SP, abaixo relatado.
Vencidos, no ponto, os Ministros Celso de Mello, Cezar Peluso, Ellen Gracie e Eros Grau, que a ela
davam a qualificao constitucional, perfilhando o entendimento expendido pelo primeiro no voto que
proferira nesse recurso. O Min. Marco Aurlio, relativamente a essa questo, se absteve de pronunciamento.
(HC 87585/TO, rel. Min. Marco Aurlio, 3.12.2008).

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 61


Uma nova funo da Defensoria Pblica perante o direito internacional dos direitos
humanos

II no tendo nacionalidade e estando fora do pas onde antes


teve sua residncia habitual, no possa ou no queira regressar a
ele, em funo das circunstncias descritas no inciso anterior;

III devido a grave e generalizada violao de direitos humanos,


obrigado a deixar seu pas de nacionalidade para buscar refgio
em outro pas.

Percebe-se que a possibilidade de reconhecer um indivduo como


refugiado em funo de grave e generalizada violao de direitos humanos
no consagrada pela Conveno de 1951, sendo uma inovao da lei
brasileira inspirada em dois instrumentos regionais de proteo aos
refugiados: a Conveno relativa aos Aspectos dos Refugiados Africanos,
da Organizao da Unidade Africana, de 1969 e a Declarao de Cartagena,
da Organizao dos Estados Americanos de 1984. Com a incluso deste
dispositivo, a lei brasileira permite a proteo de um maior nmero de
pessoas, ampliando seu espectro humanitrio.

Desse modo, verifica-se que o Brasil ao adotar a Lei n 9.474/97 teve


como finalidade o melhor cumprimento das obrigaes que lhe foram
imputadas pela ratificao da Conveno de 1951 e do Protocolo de 1967,
inclusive ampliando seu mbito de proteo, o que torna imperiosa a
adoo de procedimentos internos que viabilizem seu exerccio pelos
destinatrios, sob pena de se tornar letra morta.

Apregoa, ainda, a multicitada Lei que o refugiado gozar de direitos e


estar sujeito aos deveres dos estrangeiros no Brasil, bem como poder
expressar sua vontade de solicitar reconhecimento como refugiado7,
consagrando o princpio do non-refoulement, preceito norteador do Direito
Internacional dos Refugiados, pelo qual no se admite que o refugiado
seja enviado de volta ao Estado de onde proveio e em que corre risco de

7
Art. 5: O refugiado gozar de direitos e estar sujeito aos deveres dos estrangeiros no Brasil, ao disposto
nesta Lei, na Conveno sobre o Estatuto dos Refugiados de 1951 e no Protocolo sobre o Estatuto dos
refugiados de 1967, cabendo-lhe a obrigao de acatar as leis, regulamentos e providncias destinados
manuteno da ordem pblica.
(...).
Art. 7: O estrangeiro que chegar ao territrio nacional poder expressar sua vontade de solicitar
reconhecimento como refugiado a qualquer autoridade migratria que se encontre na fronteira, a qual
lhe proporcionar as informaes necessrias quanto ao procedimento cabvel. Bem como que em hiptese
alguma ser efetuada sua deportao para fronteira de territrio em que sua vida ou liberdade esteja
ameaada, em virtude de raa, religio, nacionalidade, grupo social ou opinio poltica.

62 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010


Waltenberg Lima de S

perseguio ou de vida, ou seja, a proibio de rechao desse


estrangeiro.8

Portanto, vedada a deportao do estrangeiro que manifeste interesse


em receber o reconhecimento estatal de sua condio de refugiado,
sobretudo quando aquela medida tenha o condo de entreg-lo ao Estado
onde corra perigo de vida ou perseguio. Tal proibio de expulso ou
de rechao j tinha sido consagrada na Conveno de 1951 (artigo 33):
1. Nenhum dos Estados Contratantes expulsar ou rechaar, de
forma alguma, um refugiado para as fronteiras dos territrios em
que sua vida ou liberdade seja ameaada em decorrncia de sua
raa, religio, nacionalidade, grupo social a que pertena ou
opinies polticas.
2. O benefcio da presente disposio no poder, todavia, ser
invocado por um refugiado que por motivos srios seja considerado
um perigo segurana do pas no qual ele se encontre ou que,
tendo sido condenado definitivamente por um crime ou delito
particularmente grave, constitua ameaa para a comunidade do
referido pas.

Acerca do tema, assevera Paulo Henrique Gonalves Portela9:


Com isso, proibida a deportao do interessado no refgio,
mormente quando a medida possa levar a pessoa ao territrio de
um Estado onde corra perigo, inclusive no caso de passageiros
clandestinos ou irregulares, a menos que o potencial refugiado,
por motivos srios seja considerado um perigo segurana do
pas no qual ele se encontre ou que, tendo sido condenado
definitivamente por um crime ou delito particularmente grave,
constitua ameaa para a comunidade do referido pas.

Saliente-se, ainda, que o artigo 10 do mesmo Diploma Legal preceitua


que a solicitao, apresentada nas condies previstas nos artigos
anteriores, suspender qualquer procedimento administrativo ou criminal
pela entrada irregular, instaurado contra o peticionrio e pessoas de seu
grupo familiar que o acompanhem.
8
DELLOLMO, Florisbal de Souza. Curso de Direito Internacional Pblico. 2. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2006, p.396.
9
PORTELA, Paulo Henrique Gonalves. Direito Internacional Pblico e Privado. Salvador: Juspodivm,
2009, p. 735.

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 63


Uma nova funo da Defensoria Pblica perante o direito internacional dos direitos
humanos

Assim, da anlise de todo o arcabouo normativo, mormente do direito


internacional dos refugiados encampado pelo Brasil, inegvel que no s
os rus em processo penal 10, mas qualquer indivduo em territrio
aliengena, ainda que sob a condio de refugiado, possui direito
assistncia judiciria gratuita, a ser fornecida pelo Estado soberano onde
se encontrar, preceito este incorporado pela ordem jurdica nacional.

3.3 A necessidade de comunicar Defensoria Pblica o incio do


procedimento de deportao

Neste ponto, para melhor visualizao do momento em que se faz


necessria a intimao da Defensoria Pblica para atuar na defesa daquele
que pleiteia o reconhecimento de sua condio de refugiado, revela-se
fundamental uma rpida anlise do procedimento administrativo da
deportao, uma vez que os potenciais postulantes do status de refugiado
so, em regra, estrangeiros que esto em situao irregular no pas,
sujeitos, assim, deportao.

Nas palavras de Francisco Rezek11


A deportao est disciplinada na Lei n 6.815/1980 (Estatuto do
Estrangeiro) e no Decreto n 86.715/1981, que a regulamenta, sendo
o Departamento de Polcia Federal o rgo do Poder Executivo que
possui atribuio para sua efetivao.

Sobre a deportao, dispem os arts. 57 e 58 da Lei n 6.815/1980, in verbis:


Art. 57. Nos casos de entrada ou estada irregular de estrangeiro, se
este no se retirar voluntariamente do territrio nacional no prazo
fixado em Regulamento, ser promovida sua deportao.

10
Atento referida peculiaridade, na sesso plenria do dia 22 de outubro 2009, o Min. Celso de
Melo chamou a ateno para a importncia do tema: O Min. Celso de Mello salientou, quanto ao
art. 36 da Conveno de Viena sobre Relaes Consulares, que tal questo certamente dever ser
considerada por esta Corte em casos futuros se e quando ocorrer transgresso a essa norma de vital
importncia, a qual consubstancia uma prerrogativa que compe hoje o universo conceitual dos
direitos bsicos da pessoa humana. Afirmou ter a impresso de que, em diversos procedimentos
penais instaurados no Brasil contra sditos estrangeiros, as autoridades brasileiras no tm tido a
percepo de que h uma obrigao imposta em tratado internacional multilateral, subscrito pelo
Brasil e incorporado ao plano do direito positivo interno. Concluiu tratar-se, portanto, de uma matria
da qual o Tribunal deve se ocupar, especialmente no contexto da garantia do devido processo e da
observncia de direitos bsicos que assistem a qualquer pessoa e, em particular, aos estrangeiros
quando efetivada a sua priso por autoridades brasileiras. (Ext-1126, Inf. STF 564, 19 a 23/10/2009).
11
REZEK, Francisco. Direito Internacional Pblico. 11 ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 195.

64 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010


Waltenberg Lima de S

1 Ser igualmente deportado o estrangeiro que infringir o


disposto nos artigos 21, 2, 24, 37, 2, 98 a 101, 1 ou 2 do
artigo 104 ou artigo 105.

2 Desde que conveniente aos interesses nacionais, a deportao


far-se- independentemente da fixao do prazo de que trata o
caput deste artigo.

Art. 58. A deportao consistir na sada compulsria do estrangeiro.

Pargrafo nico. A deportao far-se- para o pas da nacionalidade


ou de procedncia do estrangeiro, ou para outro que consinta em
receb-lo.

Regulamentando os dispositivos legais supracitados, o Decreto n 86.715/


1981 delineou o procedimento da deportao nos seguintes termos:
Art. 98 - Nos casos de entrada ou estada irregular, o estrangeiro,
notificado pelo Departamento de Polcia Federal, dever retirar-se
do territrio nacional:

I - no prazo improrrogvel de oito dias, por infrao ao disposto nos


artigos 18, 21, 2, 24, 26, 1, 37, 2, 64, 98 a 101, 1 ou 2 do artigo
104 ou artigos 105 e 125, Il da Lei n 6.815, de 19 de agosto de 1980;

II - no prazo improrrogvel de trs dias, no caso de entrada irregular,


quando no configurado o dolo.

1 - Descumpridos os prazos fixados neste artigo, o Departamento


de Polcia Federal promover a imediata deportao do estrangeiro.

2 Desde que conveniente aos interesses nacionais, a deportao


far-se- independentemente da fixao dos prazos de que tratam
os incisos I e II deste artigo.

Art. 99 - Ao promover a deportao, o Departamento de Polcia Federal


lavrar termo, encaminhando cpia ao Departamento Federal de Justia.

Verifica-se dos dispositivos legais e regulamentares acima transcritos a


total ausncia de balizas procedimentais que proporcionem uma
sistemtica prestao de assistncia jurdica queles que ingressam
irregularmente no pas, malferindo, assim, o direito fundamental ao
contraditrio e ampla defesa, assegurado pela Carta da Repblica em
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 65
Uma nova funo da Defensoria Pblica perante o direito internacional dos direitos
humanos

seu art. 5, LV, bem como violando preceitos da Conveno de 51 e do


Protocolo de 67.

Pode-se facilmente depreender que, sem a devida assistncia, o


estrangeiro muitas vezes sequer saber quais requerimentos poder
formular perante as autoridades locais, j que, aps ser notificado, ter no
mximo apenas trs dias para sair do pas (a situao daquele que aporta
clandestinamente no Brasil para pedir refgio enquadra-se no inc. II do
art. 98 do Dec. n 86.715/1981), ao trmino do qual ser retirado
compulsoriamente pela Polcia Federal, podendo at mesmo ser deportado
imediatamente, nos termos do 2 acima transcrito.

Dessa forma, imperiosa a necessidade de que em todos os


procedimentos administrativos decorrentes da entrada irregular de
estrangeiro no Brasil seja cientificado o rgo nacional oficialmente
responsvel pela prestao de assistncia jurdica, sob pena de se fazer
tbula rasa do direito de petio de refgio (Lei n 9.474/1997, art. 7),
assim como de todos os direitos assegurados na legislao aqui delineada.

Como cedio, no mbito do Estado brasileiro, a Defensoria Pblica


rgo constitucionalmente destinado a prestar o servio pblico essencial
de assistncia jurdica integral e gratuita, de forma permanente, nos termos
do art. 134 da Constituio Federal.

Apesar de sua recente implementao, a Defensoria Pblica tem


importncia crescente no resguardo ao contraditrio e ampla defesa,
exemplo disso foi a edio da Lei n 11.449/2007, que alterou a dico do
art. 306, 1, do Cdigo de Processo Penal, para os seguintes termos:
Art. 306, 1 - Dentro em 24h (vinte e quatro horas) depois da priso,
ser encaminhado ao juiz competente o auto de priso em flagrante
acompanhado de todas as oitivas colhidas e, caso o autuado no
informe o nome de seu advogado, cpia integral para a Defensoria
Pblica.

Com essa nova sistemtica, a Defensoria Pblica passou a atuar na


defesa do indiciado desde a sua apresentao em estabelecimento policial
ou penitencirio. Desde o incio do inqurito policial a Defensoria Pblica
j intimada a patrocinar sua defesa.
66 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010
Waltenberg Lima de S

Ressalte-se que no s o hipossuficiente econmico faz jus assistncia


da Defensoria Pblica, mas tambm o hipossuficiente jurdico, a exemplo
do que acontece na curadoria especial e na defesa dativa em processo
criminal, onde o resguardo da ampla defesa e contraditrio por si s
justificam o patrocnio do Defensor Pblico.

Assim, quando um estrangeiro em situao irregular encontrado pela


Polcia Federal, poder requerer junto ao CONARE o pedido de refgio em
processo administrativo (Lei n 9.474/97, art. 7). Todavia, muitas vezes,
esse pedido sequer chega a ser formulado devido falta de conhecimento.

Com efeito, a nica forma de harmonizar o procedimento administrativo


sumrio da deportao com o direito do estrangeiro de pedir refgio ao
Brasil efetivar-se a intimao da Defensoria Pblica da Unio to logo
um estrangeiro em situao irregular seja detido pela Polcia Federal.

A regular intimao da Defensoria Pblica da Unio, nesse caso,


necessria para assegurar a efetividade de todos os direitos elencados
pelas normas internacionais devidamente ratificadas pelo Brasil, dos quais,
vale repisar, o direito de ser tratado juridicamente como um nacional, o
que engloba a defesa em processo judicial e administrativo executada
por um Defensor disponibilizado pelo Estado, caso ele mesmo no
constitua advogado.

Importante frisar que esses direitos no se restringem aos processos


judiciais, repercutindo tambm em processos administrativos. O pedido
de refgio junto ao CONARE e o acompanhamento do processo
administrativo em sede da Polcia Federal tambm so alcanados por
essa proteo.

Todavia, verifica-se que no cotidiano tal expediente ainda no


regularmente adotado ante a falta de obrigatoriedade explcita em norma
especfica do procedimento de deportao, o que inegavelmente pode
levar supresso dos direitos dos aliengenas.

No obstante, basta que se interprete o procedimento de acordo com


os preceitos constitucionais e supralegais para restar inafastvel a
obrigatoriedade da comunicao ao rgo estatal de defesa desde a
apresentao do estrangeiro Polcia Federal.
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 67
Uma nova funo da Defensoria Pblica perante o direito internacional dos direitos
humanos

Ora, obrigar-se perante a ordem internacional, bem como franquear a


assistncia jurdica aos estrangeiros irregulares em solo brasileiro, de nada
adiantaria sem que a Defensoria Pblica fosse intimada para conhecimento
dos fatos, mesmo que o aliengena no tome a iniciativa de requer-lo,
pois no incomum que desconhea a disponibilidade de tal servio.

CONCLUSO
Como forma de instrumentalizar a concretizao dos direitos humanos,
a Lei Complementar n 132, de 07 de outubro de 2009, atribui Defensoria
Pblica a misso institucional de promov-los, o que constitui um avano
do Estado brasileiro na busca do adimplemento das obrigaes assumidas
perante a comunidade internacional, a exemplo do respeito ao devido
processo legal aos que pretendem o reconhecimento da condio de
refugiados.

A legislao de regncia do procedimento de deportao, que prev a


sumria retirada do estrangeiro irregular do territrio nacional, deve passar
por um processo de filtragem constitucional e ser interpretada em conjunto
com o arcabouo jurdico que rege o instituto do refgio.

Assim, luz do que foi delineado, com fulcro nas normas internacionais
ratificadas pelo Brasil e na prpria legislao nacional, conclui-se ser
imperiosa a intimao da Defensoria Pblica da Unio, em todo pas, para
atuar na defesa dos estrangeiros, desde a sua apresentao Polcia Federal.

BIBLIOGRAFIA
DELLOLMO, Florisbal de Souza. Curso de Direito Internacional Pblico. 2. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2006.

JUBILUT, Liliana Lyra. O Direito Internacional dos Refugiados e sua Aplicao no


Ordenamento Jurdico Brasileiro. So Paulo: Mtodo, 2007.

PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 7ed.


Ampl. e atual. So Paulo: Saraiva 2006.

PORTELA, Paulo Henrique Gonalves. Direito Internacional Pblico e Privado. Salvador:


Juspodivm, 2009.

68 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010


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REZEK, Francisco. Direito Internacional Pblico. 11 ed. So Paulo: Saraiva, 2008.

SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2006.

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 69


REGRAS DA DISPUTA ELEITORAL: QUEM
DECIDE O QU, QUANDO E COMO
Cesar Caldeira - Professor Dr. Adjunto IV da Universidade
Federal do Estado do Rio de Janeiro - UNIRIO

Os Tribunais Superiores vem inovando quanto s regras que regulam a


competio eleitoral? Cinco decises do TSE sugerem uma resposta
positiva: a verticalizao das coligaes partidrias, a definio do nmero
de vereadores, a inconstitucionalidade da clusula de barreira, a redefinio
do fundo partidrio e o estabelecimento da fidelidade partidria. A sexta
discusso permanece inconclusa, no momento1, sobre a chamada Lei
da Ficha Limpa.

1 INTRODUO
Este estudo d prosseguimento a uma pesquisa sobre a atuao da
Justia Eleitoral

(e tambm do Ministrio Pblico) em assegurar eleies limpas 2. A


indagao central diz respeito aos limites externos do ativismo que o
Congresso Nacional impe ao Tribunal Superior Eleitoral e ao Supremo
Tribunal Federal, se e quando, eles inovam quanto s regras que regulam
a competio eleitoral.
1
Artigo concludo no dia 18 de outubro de 2010.
2
CALDEIRA, Cesar. Candidato ficha-suja: o direito eleitoral pro reo. Revista EMARJ Revista da
Escola da Magistratura Regional Federal vol. 13, n 1, Rio de Janeiro: EMARF TRF 2 Regio,
maio, 2010, p. 39 72.

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 71


Regras da disputa eleitoral: quem decide o qu, quando e como

O ativismo judicial entendido como o oposto auto-conteno


judicial. Na postura judicial ativista a interpretao da Constituio busca
a sua efetividade mxima e aplica suas clusulas abertas, conceitos jurdicos
indeterminados e, principalmente, princpios constitucionais expressos e
implcitos. Esta postura assume que, por exemplo, no caso do STF - ao
qual compete precipuamente a guarda da Constituio (art. 102, caput da
CR) - cabe aplic-la: a) diretamente a situaes ainda que no contempladas
em seu texto e independentemente de manifestao do legislador
ordinrio, como ocorreu em relao imposio de fidelidade partidria;
b) a declarao de inconstitucionalidade de leis, com base em critrios
menos rgidos que os de patente e ostensiva violao da Constituio, de
que so exemplos as decises referentes verticalizao das coligaes
partidrias e clusula de barreira. Aqui parece superada a vedao ao
exame de questes polticas; c) o entendimento que vem sendo chamado
de transcendncia dos motivos determinantes, que tem reconhecido efeito
vinculante aos prprios fundamentos da deciso do STF.3 d) a imposio
de condutas ou de abstenes ao Poder Pblico.

O protagonismo das instituies judicirias pode ser vislumbrada na


sua atuao em funo da campanha eleitoral de 2010. Na no ms de
setembro da campanha eleitoral de 2006 o relatrio de anlise da mdia
pelo Senado Federal4 atribuiu ao STF a condio de protagonista em 0,2%
do total de 1.784 notcias analisadas. Em contraste, em setembro de 2010,
esse mesmo conceito levou o Judicirio a tornar-se protagonista em 12,8%
do total de 1.847 notcias selecionadas para anlise.

2 BREVE HISTRICO
Cinco decises importantes do TSE foram inicialmente usadas como
referncia: a verticalizao das coligaes partidrias, a definio do nmero
de vereadores, a inconstitucionalidade da clusula de barreira, a redefinio
do fundo partidrio e o estabelecimento da fidelidade partidria.

3
Ver: DJU, 21/05/ 2004, Rcl. 1.987-0-DF, rel. Maurcio Correa. Ver tambm: Inf. STF n. 379, Rcl.
2.986, rel. Min, Celso de Mello.
4
SENADO NA MDIA, Braslia, out./2010. Disponvel em 15/10/2010 em: HTTP://www.senado.gov.br/
noticias/OpinioPublica/analise_midia.asp?ano=2010?&mes=setembro

72 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010


Cesar Caldeira

A principal razo da escolha desses casos reside no fato que todas j


foram objeto de reao poltico-legislativa pelo Congresso. A verticalizao
das coligaes partidrias (2002), oriunda da Consulta n 715 ao TSE e da
Instruo que regulamentou o processo eleitoral em 2002 foi alvo da
Emenda constitucional n 52, de 8 de maro de 2006.

A definio do nmero de vereadores, feita inicialmente por uma


deciso do STF em relao uma cidade do interior paulista, foi tambm
alvo de resoluo do TSE, transformando-a em regra para todos os
municpios brasileiros. Esta questo foi alvo da Emenda Constitucional n
58 de 23 de setembro de 2009.

Em 2006, o STF declarou, por unanimidade, a inconstitucionalidade da


clusula de barreira, em nome do direito das minorias parlamentares e do
pluripartidarismo. Est em tramitao a PEC 02 de 2007 que acrescenta
pargrafo ao Art. 17 da Constituio Federal, para autorizar distines entre
partidos polticos, para fins de funcionamento parlamentar, com base no
seu desempenho eleitoral.

Quanto redefinio do repasse do fundo partidrio, o TSE sob a


presidncia do ministro Marco Aurlio, relator da ADIN da clusula de
barreira editou Resoluo em 6 de fevereiro de 2007 que inovou
normativamente, favorecendo os partidos pequenos. A reao do Poder
Legislativo foi imediata: em maro de 2007 o Presidente da Repblica
sancionava a lei 11459 que alterava a Lei Orgnica dos Partidos. Foi
restabelecida a situao anterior e os partidos grandes voltaram a receber
a parcela maior dos recursos do fundo partidrio.

Por ltimo, o TSE em resposta na Consulta n 1398/2007 afirmou que


os mandatos polticos pertenciam aos partidos e no aos candidatos eleitos.
Dessa maneira abriu-se a possibilidade dos partidos reivindicarem a cadeira
perdida com os polticos que sassem do partido durante o mandato obtido
em eleies pelo sistema proporcional. Pouco depois, alm do TSE estender
sua deciso para alcanar polticos eleitos pelo sistema majoritrio e o STF
reconhecer a fidelidade partidria, foi editada a Resoluo 22610 que
estabelece os critrios que disciplinam os direitos dos partidos sobre os
mandatos conquistados e o julgamento dos polticos que mudam de
partido. Esta inovao teve boa acolhida poltica no Congresso Nacional
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 73
Regras da disputa eleitoral: quem decide o qu, quando e como

que ainda est por aprovar uma PEC que constitucionaliza o entendimento
judicial.

Em resumo, neste trabalho se indaga se o TSE vem extrapolando do


seu legtimo poder normativo ao responder s consultas e se o STF tem,
ou no, acolhido arguies de inconstitucionalidade em relao a
resolues e instrues do TSE, freiando, portanto, a atuao da Justia
Eleitoral. Por fim, examina-se como delibera o Congresso quando o STF
adota uma postura ativista, ao interpretar e aplicar a Constituio da
Repblica, expandindo seu alcance em matria eleitoral. Neste momento
o trabalho focaliza a recente Lei da Ficha Limpa.

3 LEI DA FICHA LIMPA: PROBLEMAS EM APLIC-LA S ELEIES


DE 2010
A Lei Complementar n 135 de 4 de junho de 2010 ( conhecida como
Lei da Ficha Limpa)5 estabelece casos de inelegibilidade que visam a
proteger a probidade administrativa e a moralidade no exerccio do
mandato. O projeto desta lei foi de iniciativa popular 6, tendo obtido mais
de 1, 6 milho de assinaturas7. A campanha foi coordenada pelo Movimento
de Combate Corrupo Eleitoral (MCCE), cujo Comit Nacional composto
de dezenas de organismos representativos, dentre outros de Magistrados,
membros do Ministrio Pblico, OAB, e CNBB 8.

Esta mobilizao acentuou-se devido deciso do Supremo Tribunal


Federal (STF) na ADPF n 144 que confirmou que a norma contida no 9
do art. 14 da CF, na redao que lhe deu a ECR 4/94 no auto-aplicvel
(Enunciado 13 da Smula do TSE). Fixou-se, ento, que o Judicirio no
pode, sem ofensa ao princpio da diviso funcional do poder, substituir-se
ao legislador para, na ausncia de lei complementar exigida por esse
5
Publicada no Dirio Oficial no dia 7 de junho de 2010, data em que passou a vigorar.
6
Segundo a Constituio Federal de 1988, art. 61, 2 - A iniciativa popular pode ser exercida pela
apresentao Cmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mnimo, um por cento do
eleitorado nacional, distribudo pelo menos por cinco Estados, com no menos de trs dcimos por cento
dos eleitores de cada um deles.
7
Ler a ntegra do projeto de Lei Complementar em: http://www.estadao.com.br/noticias/nacional,veja-a-
integra-do-projeto-ficha-limpa,534971,0.htm Disponvel em: 07/09/2010.
8
A lista completa est em: http://www.mcce.org.br/node/9. Disponvel em: 07/09/2010. So 44 entidades.

74 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010


Cesar Caldeira

preceito constitucional, definir, por critrios prprios, os casos em que a


vida pregressa do candidato implicar inelegibilidade.9 Na ausncia de
um esforo efetivo dos congressistas10 para discutir e votar os casos de
inelegibilidades quanto a vida pregressa de candidatos elaborou-se o
Projeto Ficha Limpa (PLP 518/09), que estabeleceu novos critrios para a
disputa de cargos pblicos.

4 A TRAJETRIA POLTICA LEGISLATIVA DA LEI DA FICHA LIMPA


No dia 29 de setembro de 2009, o projeto de lei complementar de
iniciativa popular (PLP 518/09) foi protocolado na Cmara dos Deputados.
Estava deflagrado o processo legislativo. A iniciativa popular foi avocada
por um grupo de parlamentares da Cmara dos Deputados, cujo primeiro
signatrio foi o Deputado Antonio Carlos Biscaia, tendo sido transformada
no Projeto de Lei Complementar n 518, de 2009.

Pelo texto original no poderiam concorrer pessoas condenadas em


primeira instncia, ou com denncia recebida por um tribunal,11 por crimes
graves como racismo, homicdio, estupro, trfico de drogas e desvio de
verbas pblicas, alm dos candidatos condenados por compra de votos
ou uso eleitoral da mquina.12

Ficavam tambm impedidos de concorrer os parlamentares que


renunciaram ao cargo para evitar abertura de processo por quebra de
9
Esta discusso est analisada e criticada em: CALDEIRA, Cesar. Candidato ficha-suja, Revista
Inteligncia, ano XI, n 42, setembro de 2008, p. 28- 52.
10
Clculos iniciais divulgados na imprensa revelavam que um quarto dos 513 deputados tem pendncias
judiciais no Supremo Tribunal Federal.
11
Segundo o projeto, a Lei Complementar 64 de 1990 passaria a ter a seguinte redao no seu art. 1,
inciso I, alnea e - os que forem condenados em primeira ou nica instncia ou tiverem contra si
denncia recebida por rgo judicial colegiado pela prtica de crime descrito nos incisos XLII ou XLIII
do art. 5. da Constituio Federal ou por crimes contra a economia popular, a f pblica, os costumes, a
administrao pblica, o patrimnio pblico, o meio ambiente, a sade pblica, o mercado financeiro,
pelo trfico de entorpecentes e drogas afins, por crimes dolosos contra a vida, crimes de abuso de
autoridade, por crimes eleitorais, por crime de lavagem ou ocultao de bens, direitos e valores, pela
explorao sexual de crianas e adolescentes e utilizao de mo-de-obra em condies anlogas de
escravo, por crime a que a lei comine pena no inferior a 10 (dez) anos, ou por houverem sido condenados
em qualquer instncia por ato de improbidade administrativa, desde a condenao ou o recebimento da
denncia, conforme o caso, at o transcurso do prazo de 8 (oito) anos aps o cumprimento da pena.
12
No dia anterior o Senado havia apresentado uma proposta legislativa que obrigava candidatos a terem
reputao ilibada e idoneidade moral.

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 75


Regras da disputa eleitoral: quem decide o qu, quando e como

decoro13 - caso, por exemplo, de alguns deputados envolvidos no escndalo


do Mensalo14. Alis, o caso do escndalo do governador do Distrito Federal
Jos Roberto Arruda e os deputados distritais foi alvo de um dos primeiros
protestos do MCCE, em 9 de dezembro Dia Mundial de Combate Corrupo.

Em fevereiro de 2010, o presidente da Cmara deputado Michel Temer


(PMDB-SP) busca uma agenda de votaes de apelo popular para se
fortalecer como vice na chapa presidencial encabeada pela ministra Dilma
Rousseff. Mas, ao mesmo tempo, manobra para que suprimir do projeto o
dispositivo prev que condenados em primeira ou nica instncia por
crimes graves no possam disputar eleies. Forma uma Comisso Especial,
cujo relator foi o deputado ndio da Costa (DEM-RJ) que ter como um dos
objetivos aprovar uma emenda substitutiva para tornar inelegveis apenas
aqueles que tenham sido punidos por uma deciso colegiada de segunda
instncia. a soluo negociada, que apresentada pelo deputado
relator da maneira seguinte, indicando as polmicas pendentes:
O ponto principal da proposta popular era de que o candidato seria
considerado inelegvel, por oito anos, aps o cumprimento da pena,
se fosse condenado em primeira ou nica instncia ou tivesse contra
si denncia recebida por rgo judicial.

Muitos dos que participaram da audincia alegaram que a proposta


era muito severa, e que feriria princpios como o da presuno de
inocncia, o da ampla defesa, do devido processo legal e o do
duplo grau de jurisdio.
Novas sugestes foram apresentadas.
Primeiro, h de se ressaltar que, quanto ao perodo de
inelegibilidade, a maior parte dos membros deste Grupo de Trabalho
concordou com a uniformizao dos prazos de elegibilidade em
oito anos, como proposto pela iniciativa popular.

Entre as propostas, a que angariou maior apoio foi a de que somente


aqueles que tenham sido condenados por rgo colegiado ficariam
privados de sua capacidade eleitoral passiva, ou seja, no poderiam
participar do processo eleitoral.
13
. Em 2001, Arruda renunciou ao Senado aps a violao do painel de votao. Se a Lei da Ficha Limpa
existe na poca ele no poderia no poderia se candidatar ao governo do DF, j que o texto veta a
candidatura de quem renuncia ao mandato para fugir de processo disciplinar.
14
O PT teve um grupo de dirigentes envolvidos no escndalo do Mensalo de 2005.

76 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010


Cesar Caldeira

O MCCE concordou com essa alterao.


Mas, a questo no pacfica. Existem os que no aceitam esta
opo.
A resistncia a esta proposta estaria no fato de que certas autoridades,
em razo da prerrogativa de foro, tm suas causas examinadas, j
em primeira instncia, por um rgo colegiado. Assim, tornar-se-iam
inelegveis antes de verem seu litgio reexaminado por uma segunda
instncia. o caso de todos aqueles que tm suas causas julgadas,
em primeiro grau, por Tribunais de Justia e Tribunais Regionais
Eleitorais.
Outros vo alm. Alegam que a proposta fere o princpio
constitucional da presuno de inocncia e no veem como afastar
a exigncia do trnsito em julgado.15

No dia 7 de abril de 2010, os partidos de oposio - PSDB, DEM, PPS,


PDT, PSOL, PHS, PSC e PV - assinaram o pedido de urgncia, o que somou
o apoio de 188 deputados. Se fossem reunidas 257 assinaturas, o texto
seria analisado direto no plenrio. Diante da presso, o presidente da
Cmara Temer estabeleceu o prazo at 29 de abril para que novo parecer
seja aprovado na CCJ.

O presidente da Associao de Magistrados Brasileiros (AMB), Mozart


Valadares Pires, em artigo evidencia avanos obtidos em 2010:
No incio de maro, o Tribunal Superior Eleitoral (TSE) editou
resoluo que obriga os candidatos, nas prximas eleies, a
apresentar certido criminal detalhada no momento de registro na
Justia Eleitoral. A resoluo resposta a uma petio levada pela
AMB ao TSE em fevereiro do ano passado, como parte da campanha
Eleies Limpas.
Soma-se determinao a recente deciso do Conselho Nacional de
Justia de abrir ao pblico os dados do Cadastro Nacional de
Condenados por Ato de Improbidade Administrativa. Com informaes
sobre processos penais e aes de improbidade administrativa, o eleitor
pode escolher conscientemente em quem votar. 16

15
Parecer do Deputado ndio da Costa, relator do Grupo de Trabalho da CCJ da Cmara dos Deputados.
Grupo de trabalho para exame do PLO n 518, de 2009, datado de maro de 2010. Disponvel em: http:/
/www.oab.org.br/Livro/FichaLimpa/pageflip.html. Ler: pginas 77 e 78.
16
PIRES, Mozart Valadares. A vontade do eleitor, Opinio, Folha de So Paulo, 08/04/2010, p.3.
Disponvel em: http://www1.folha.uol.com.br/fsp/opiniao/fz0804201008.htm

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 77


Regras da disputa eleitoral: quem decide o qu, quando e como

Outro ponto negociado foi a Emenda de Plenrio n 1, do lder do


PT Deputado Fernando Ferro, para admitir a excepcional
possibilidade de atribuio de efeito suspensivo aos recursos
interpostos contra as decises de rgos colegiados, ainda no
transitadas em julgado, que venham a atribuir a condio de
inelegibilidade ao recorrente.

Esta modificao foi introduzida no parecer do relator Jos Eduardo


Cardoso (PT-SP) na Comisso de Constituio e Justia (CCJ) da Cmara,
que a justificou assim:
Esse efeito suspensivo, todavia, a ser apenas concedido em
hipteses excepcionais pelo rgo colegiado do Tribunal ad quem,
em casos em que existam evidncias insofismveis de que os
recursos possam vir a ser providos, faz-se acompanhar de medida
voltada ao combate da procrastinao processual e da prpria
impunidade.
Fixamos a regra de que toda concesso de efeito suspensivo, no
caso, dever ser acompanhada da obrigatria definio de um
regime de prioridade no julgamento dos recursos interpostos. Com
isso, alm
de se afastar o uso temerrio de recursos, colocar-se-, de fato, ao
recorrente, as seguintes opes: ou obtm o efeito suspensivo com
subseqente acelerao do julgamento da sua pretenso recursal
em carter definitivo, ou opta permanece inelegvel enquanto
aguarda as delongas naturais da tramitao normal do seu recurso.17

O substitutivo elaborado pelo Deputado Cardoso foi aprovado por 388


votos a favor e 1 contra18 em plenrio no dia 5 de maio de 2010. Trs
destaques foram tambm derrubados: dois desfiguravam por completo a
proposta porque previam a manuteno das regras de inelegibilidade ,
em que um poltico no pode se candidatar apenas se tiver sido condenado
em processo em que no cabem mais recursos. A tramitao do projeto
Ficha Limpa devido presso da mdia e a mobilizao popular foi rpido,
pelos padres da Cmara: durou 222 dias.19
17
Relatrio da CCJ, p. 10. Disponvel em 08/09/ 2010 em: http://www.joseeduardocardozo.com.br/
u t i l i t a r i o s / e d i t o r 2 . 0 / U s e r F i l e s / F i l e / M i c r o s o f t % 2 0 Wo r d % 2 0 - % 2 0 f i c h a % 2 0 l i m p a % 2 0 -
%20relatorio%20versao%20final%202010_4137%20sem%20negrito_corrigido.pdf
18
GUERREIRO, Gabriela. nico deputado a votar contra ficha limpa diz que se enganou com botes
do painel Disponvel em 06/09/2010 em: http://www1.folha.uol.com.br/folha/brasil/ult96u730548.shtml
19
O acordo de lderes e alguns recursos regimentais aplicados na presidncia por Michel Temer foram
usados para derrubada final de emendas deformadoras

78 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010


Cesar Caldeira

No dia 19 de maio de 2010, 76 senadores aprovaram o projeto Ficha


Limpa. Mas uma emenda de redao do senador Francisco Dornelles
(PP-RJ) alterou os tempos verbais em cincos artigos. A alterao refere-se
a polticos que forem condenados em deciso transitada em julgado ou
proferida por rgo judicial colegiado em vez dos que j tenham sido
condenados. A mudana gerou alguma incerteza. Porm, Demstenes
Torres (DEM-GO), relator do projeto no Senado, afirmou que alterao
serviu apenas para unificar o texto. Voc no pode usar uma nova lei
retroativamente para prejudicar ningum. Casos com julgamento definitivo
no sero atingidos pela lei.20

No dia 4 de junho de 2010, o presidente Luis Incio Lula da Silva


sancionou a Lei da Ficha Limpa.21 Aps a sua publicao no Dirio Oficial
da Unio no dia 7 de junho, passou a integrar o nosso ordenamento jurdico
como a Lei Complementar n 135/2010 (LC 135/10).

5 UMA LEI CERCADA DE DVIDAS POR TODOS OS LADOS?


5.1 Consulta: A Lei da Ficha Limpa vlida para as eleies gerais de
2010?

A primeira consulta protocolada em 18 de maio e respondida pelo TSE,


em 10 de junho de 2010, constitui uma referncia muito importante para
as polmicas sobre a interpretao e aplicao da LC 135/10.

As consultas esto previstas no Cdigo Eleitoral22. Os Tribunais no


tem admitido consultas formuladas no transcurso das convenes
partidrias23, que em 2010 podiam se iniciar a partir do dia 10 de junho.
20
MENEZES, Noeli. Senado aprova ficha limpa, mas aplicao gera dvida Disponvel em 05/09/
2010 em: http://www1.folha.uol.com.br/fsp/brasil/fc2005201002.htm Em outra entrevista o senador
Demstenes Torres voltou a defender que no houve alterao do mrito e que a lei vale para casos
anteriores. O texto tinha dois tempos verbais e tnhamos que harmonizar porque estava uma balbrdia,
disse. Disponvel em 06/09/2010 em: http://www1.folha.uol.com.br/fsp/brasil/fc2105201002.htm
21
AMATO, Fbio, Ficha Limpa sancionado por Lula sem mudanas, caderno Poder, Folha de So
Paulo, 05/06/2010, p. A4.
22
Art. 22. Compete ao Tribunal Superior: XII - responder, sobre matria eleitoral, s consultas que lhe
forem feitas em tese por autoridade com jurisdio federal ou rgo nacional de partido poltico.
Art. 30. Compete, ainda, privativamente, aos Tribunais Regionais: VIII - responder, sobre matria eleitoral,
s consultas que lhe forem feitas, em tese, por autoridade pblica ou partido poltico.
23
Ver: Consulta n 812/DF, rel. Min. Barros Monteiro , em 27/06/2002.

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 79


Regras da disputa eleitoral: quem decide o qu, quando e como

Em seu voto o relator afirma que tal entendimento comporta exceo,


em casos excepcionalssimos.24

Cidados ou candidatos no podem formular consultas. No TSE somente


autoridades com jurisdio federal, como deputados federais, senadores
o presidente podem ser consulentes. A consulta em anlise foi formulada
pelo Senador da Repblica Arthur Virglio do Carmo Ribeiro Neto, nos
seguintes termos:

Uma lei eleitoral que disponha sobre inelegibilidades e que tenha a


sua entrada em vigor antes do prazo de 5 de julho 25 , poder ser
efetivamente aplicada para as eleies gerais de 2010?26

A indagao consiste em saber se uma lei complementar sobre


inelegibilidades que entrou em vigor aps 3 de outubro de 2009 e antes
de 5 de julho de 2010 viola o princpio da anterioridade ou anualidade
eleitoral. Este princpio est expresso no art. 16 da Constituio Federal de
1988: A lei que alterar o processo eleitoral entrar em vigor na data de sua
publicao, no se aplicando eleio que ocorra at um ano da data de
sua vigncia.

5.1. 1 O incio do processo eleitoral

Em primeiro lugar, o relator Min. Hamilton Carvalhido discute quando


se inicia o processo eleitoral. Cita dois juristas: Marcos Ramayana 27 e Jos
24
Em que pese a jurisprudncia desta Corte sobre o no conhecimento de consultas, uma vez iniciado o
perodo para a realizao das convenes, tal entendimento comporta exceo, em casos
excepcionalssimos, bem caracterizado na espcie, tratando-se, como se trata, de consulta que tem por
objeto lei de inelegibilidade, com incio de vigncia formal recentssima, mais precisamente em 7.6.2010.
25
O dia 5 de julho : 1. o ltimo dia para os partidos polticos e coligaes apresentarem no Tribunal
Superior Eleitoral, at as dezenove horas, o requerimento de registro de candidatos a presidente e vice-
presidente da Repblica (Lei no 9.504/97, art. 11, caput);
2. o ltimo dia para os partidos polticos e coligaes apresentarem nos tribunais regionais eleitorais, at
as dezenove horas, o requerimento de registro de candidatos a governador e vice-governador, senador e
respectivos suplentes, deputado federal, deputado estadual ou distrital (Lei no 9.504/97, art. 11, caput).
26
A consulta foi elaborada por parte legtima (um senador), versa sobre matria eleitoral e a situao
hipottica. Esta funo consultiva traduz-se numa competncia administrativa que permite eliminar
dvidas sobre matria eleitoral em situaes abstratas. Por isso. a resposta adotada em uma Consulta
no gera direito subjetivo, no cria situao de sucumbncia, nem faz coisa julgada.
27
(...) inicia-se o processo eleitoral com a escolha pelos partidos polticos dos seus pr-candidatos.
Deve-se entender por processo eleitoral os atos que se refletem, ou de alguma forma se projetam no pleito

80 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010


Cesar Caldeira

Afonso da Silva28 que afirmam que o processo eleitoral comea com a


escolha pelos partidos dos seus pr-candidatos ou na fase da apresentao
das candidaturas. O relator conclui que:

No caso em tela a lei foi publicada antes das convenes partidrias,


circunstncia que no afetaria o andamento da eleio vindoura,
mantendo-se a segurana jurdica entre os partidos, candidatos e eleitores.

Diante dessas consideraes, se a lei entrar em vigor antes das


convenes partidrias, no h falar em alterao no processo eleitoral.

5.1.2 A LC 135/10 versou sobre direito material eleitoral, razo pela qual
afasta a incidncia do art. 16 da Constituio da Repblica

Em segundo lugar, o relator elenca doutrinadores e precedentes


judiciais para estabelecer uma distino entre processo eleitoral e
norma eleitoral material.

Entre processualistas menciona Cintra, Grinover e Dinamarco que


lecionam:
O que distingue fundamentalmente direito material e direito
processual que este cuida das relaes dos sujeitos processuais,
da posio de cada um deles no processo, da forma de se proceder
aos atos deste sem nada dizer quanto ao bem da vida que objeto
do interesse primrio das pessoas (o que entra na rbita do direito
substancial). 29

Por fim, devido a circunstncias semelhantes, pois tratava de texto

eleitoral, abrangendo as coligaes, convenes, registro de candidatos, propaganda poltica eleitoral,


votao, apurao e diplomao. RAMAYANA, Marcos. Direito Eleitoral. Rio de Janeiro: Impetus,
2009. p. 45.
28
O relator invoca um precedente do atual Presidente do STF para fortalecer seu entendimento. O Ministro
Cezar Peluso, em voto proferido na ADI 3.685/DF, cita o doutrinador Jos Afonso da Silva, para quem (...) o
processo eleitoral desenrola-se em trs fases:
(1) apresentao das candidaturas; (2) organizao e realizao do escrutnio; (3) contencioso eleitoral. A
primeira delas compreende os atos e operaes de designao de candidatos em cada partido, do seu registro
no rgo da Justia Eleitoral competente e da propaganda eleitoral que se destina a tornar conhecidos o
pensamento, o programa e os objetivos dos candidatos (grifo no original).
29
CINTRA, Antnio C. de A.; GRINOVER, Ada P.; DINAMARCO, Cndido R. Teoria Geral do
Processo. So Paulo: Malheiros, 2005. p 42.

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 81


Regras da disputa eleitoral: quem decide o qu, quando e como

legal publicado no Dirio Oficial de 21/5/1990, o TSE definiu o aspecto


processual das normas previstas na ento novel LC n. 64/90, ora alterada
pela LC n. 135/2010. Eis a ementa:

Aplicao imediata do citado diploma (art. 1, II, g), por se tratar da


edio de lei complementar, exigida pela Constituio (art. 14, 9) sem
configurar alterao do processo eleitoral, vedada pelo art. 16 da mesma
Carta (CTA Consulta n 11173 Resoluo n 16551 de 31/05/1990,
Relator Min. Luiz Otvio P. E. Albuquerque Gallotti).

Ainda nesta Consulta n 11173, o relator acrescentou que o


estabelecimento, por lei complementar, de outros casos de inelegibilidade,
alm dos diretamente previstos na Constituio, exigido pelo art. 14,
9, desta e no configura alterao do processo eleitoral, vedada pelo art.
16 da mesma Carta.

O Min. Hamilton Carvalhido em seu voto conclui que as inovaes


trazidas pela Lei Complementar n 135/2010 tm a natureza de norma
eleitoral material e em nada se identificam com as do processo eleitoral,
deixando de incidir, destarte, o bice esposado no dispositivo
constitucional. 30

No final de seu voto o Min. Relator tece consideraes sobre a


importncia da LC 135/ 10 e a alegada violao ao princpio da presuno
da inocncia. Pela repercusso que ter em argumentaes futuras justifica-
se a sua transcrio.
Trata-se de norma restritiva de direitos fundamentais a do artigo
14, 9 da Constituio Federal, no visando apenas assegurar a
normalidade e a legitimidade das eleies contra a influncia do
poder econmico ou o abuso do exerccio da funo, cargo ou

30
CONSULTA No 1120-26.2010.6.00.0000 CLASSE 10 BRASLIA DISTRITO FEDERAL.
Relator: Ministro Hamilton Carvalhido.
Consulente: Arthur Virglio do Carmo Ribeiro Neto.
Advogado: Walter Rodrigues de Lima Junior.
CONSULTA. ALTERAO. NORMA ELEITORAL. LEI COMPLEMENTAR N 135/2010.
APLICABILIDADE. ELEIES 2010. AUSNCIA DE ALTERAO NO PROCESSO
ELEITORAL. OBSERVNCIA DE PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS. PRECEDENTES.
- Consulta conhecida e respondida afirmativamente.
Observao: O TSE na Consulta 1147-09.2010.6.0000, entendeu tambm pela aplicabilidade das
alteraes introduzidas pela LC 135/10 para as eleies de 2010.

82 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010


Cesar Caldeira

emprego na administrao direta ou indireta, mas tambm proteger


a probidade administrativa para o exerccio do mandato, considerada
a vida pregressa do candidato.

Vida pregressa, no sistema de direito positivo vigente, abrange


antecedentes sociais e penais, sendo, por isso mesmo, de
considerao necessria a presuno de no culpabilidade
insculpida no artigo 5, inciso LVII, tambm da Constituio Federal,
enquanto diz com o alcance da norma constante do artigo 14, 9
da Lei Fundamental.

A garantia da presuno de no culpabilidade protege, como direito


fundamental, o universo de direitos do cidado, e a norma do artigo
14, 9, da Constituio Federal restringe o direito fundamental
elegibilidade, em obsquio da probidade administrativa para o
exerccio do mandato, em funo da vida pregressa do candidato.

A regra poltica visa acima de tudo ao futuro, funo eminentemente


protetiva ou, em melhor termo, cautelar, alcanando restritivamente
tambm a meu ver, por isso mesmo, a garantia da presuno da
no culpabilidade, impondo-se a ponderao de valores para o
estabelecimento dos limites resultantes norma de inelegibilidade.

F-lo o legislador, ao editar a Lei Complementar n 135/2010, com o


menor sacrifcio possvel da presuno de no culpabilidade, ao
ponderar os valores protegidos, dando eficcia apenas aos
antecedentes j consolidados em julgamento colegiado, sujeitando-
os, ainda, suspenso cautelar, quanto inelegibilidade. (negritos
no original)

6.1 Julgamento do primeiro caso concreto sobre a Lei da Ficha Limpa

Este caso apresenta as principais divergncias doutrinrias e


jurisprudenciais sobre a LC 135/10 no TSE, que repercutiro em julgamentos
do Supremo Tribunal Federal.

6.2.1 O caso concreto

Francisco das Chagas foi condenado por captao ilcita de votos com
base no artigo 41-A da Lei das Inelegibilidades (LC 64/90). A deciso
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 83
Regras da disputa eleitoral: quem decide o qu, quando e como

transitou em julgado em 2006 e ele foi considerado inelegvel por oito


anos a contar das eleies de 2004, quando disputou o cargo de vereador
pelo municpio de Itapipoca (CE) e foi julgado por crime eleitoral captao
ilegal de votos.

Nas eleies de 2010 ele pretendia disputar o cargo de deputado


estadual, mas como foi considerado inelegvel com base no art. 1, I, j, da
LC 135/10 pelo TRE do Cear. Teve seu registro indeferido pois esta lei
considera inelegvel pelo prazo de oito anos aquele que tiver sido
condenado por captao ilcita de sufrgio, em deciso transitada em
julgado ou proferida por rgo colegiado da Justia Eleitoral.

Inconformado sustenta o recorrente que a aplicao dos dispositivos


trazidos pela LC 135/10, para este pleito, viola o princpio da anualidade
previsto no art. 16 da Constituio Federal.

6.2.2 Inelegibilidade no constitui pena

A primeira parte do julgamento ocorreu no dia 12 de agosto de 2010.


O relator da matria, ministro Marcelo Ribeiro votou pelo provimento do
recurso para derrubar a inelegibilidade imposta pelo TRE-CE e deferir o
registro de candidatura para Francisco das Chagas. Argumentou que a LC
135/10 no poderia retroagir para aplicar sano que no foi tratada quando
da prolao da sentena. Penso que nos casos em que a configurao da
inelegibilidade decorrer de processo em que houver apurao de infrao
eleitoral, no se pode aplicar nova lei retroativamente para cominar sano
no prevista na poca dos fatos, alcanando situaes j consumadas sob
a gide de lei anterior, sobretudo quando acobertadas pela intangibilidade
da coisa julgada.31

Em sntese, o Ministro relator apresentou como fundamentos de seu voto:


i) o precedente do Supremo Tribunal Federal firmado no RE 129.392/
DF, que decidiu pela aplicabilidade da LC 64/1990 para as eleies
que aconteceriam naquele ano, foi tomada por apertada maioria
de 6 (seis) votos a 5 (cinco);

31
TSE decide que Lei da Ficha Limpa aplicvel s eleies gerais deste ano Disponvel em 05/09/
2010 em: http://www.boletimjuridico.com.br/noticias/materia.asp?conteudo=3348

84 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010


Cesar Caldeira

ii) um dos argumentos do STF para dar aplicao imediata citada


lei no se faz presente nesta quadra, qual seja, o de que, se no
se aplicasse a nova lei nas eleies que se avizinhavam, nenhum
sistema de inelegibilidades existiria para aquele pleito; e,

iii) os nicos integrantes da Corte que participaram daquele


julgamento que nela ainda remanescem, a saber, os Ministros Celso
de Mello e Marco Aurlio Mello, fizeram parte da minoria contrria
aplicao imediata da Lei de Inelegibilidades. 32

Por fim, o Min. Marcelo Ribeiro votou:

Senhor Presidente, peo vnia para, adotando o entendimento que


sempre tive no sentido de que o artigo 16 da CF aplicvel in casu
considerar a inaplicabilidade da lei complementar n 135 nas eleies de
2010 e, portanto, deferir o registro do ora requerente mediante o
provimento do recurso ordinrio.

O Ministro Marco Aurlio, do STF, acompanhou o voto do relator. 33

O ministro Arnaldo Versiani divergiu do voto do Relator e negou


provimento ao recurso, mantendo a deciso do TRE do Cear que julgou
Francisco das Chagas inelegvel, com base na Lei da Ficha Limpa. De
qualquer forma Francisco das Chagas estaria inelegvel at 2012, com base
na Lei das Inelegibilidades (LC 64/90), uma vez que a condenao se deu
em 2004 e o tornou inelegvel por 8 anos.

E acrescentou que a inelegibilidade no pena e as nicas formas em


que a lei se refere a esse tipo de sano quando h abuso de poder
econmico, abuso de poder poltico ou uso indevido dos meios de
comunicao, o que no se verifica no caso em anlise que foi de captao
ilcita de votos.

32
Devido indisponibilidade do texto original do Min. Marcelo Ribeiro o Autor usou a sntese exposta
no voto-vista do Ministro Ricardo Lewandoski . Disponvel no dia 07/09/2010 em: http://
agencia.tse.gov.br/sadAdmAgencia/noticiaSearch.do?acao=get&id=1326451
33
Se disciplina de inelegibilidade no altera o processo eleitoral, que disciplina ento altera esse mesmo
processo eleitoral?, indagou o ministro Marco Aurlio ao se referir s novas condies de inelegibilidade
criadas a partir da edio da Lei da Ficha Limpa. Segundo o ministro, a LC 135 tambm fere o princpio
da irretroatividade da lei, que em sua avaliao uma condio de segurana jurdica. Disponvel em
05/09/2010 em: http://www.boletimjuridico.com.br/noticias/materia.asp?conteudo=3348

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 85


Regras da disputa eleitoral: quem decide o qu, quando e como

A ministra Crmen Lucia pediu vista interrompendo o julgamento no


dia 12 de agosto. O julgamento foi retomado no dia 25 de agosto, ocasio
em que a ministra reafirmou o posicionamento do Ministro Versiani de
que inelegibilidade no pena e que a Lei da Ficha Limpa pode sim alcanar
casos passados, sem que haja violao ao princpio constitucional da
irretroatividade da lei. A inelegibilidade tem a natureza jurdica de ato
meramente declaratrio posterior a uma sentena.

A meu ver no se est diante de aplicao de punio pela prtica de


ilcito eleitoral, mas de delimitao no tempo de uma consequncia
inerente ao reconhecimento judicial de que o candidato, de alguma forma,
no cumpre os requisitos necessrios para se t-lo como elegvel, frisou.
Para a ministra Crmen Lcia, a inelegibilidade mero ato declaratrio
consequente de uma sentena. A meu ver no se est diante de aplicao
de punio pela prtica de ilcito eleitoral, mas de delimitao no tempo
de uma consequncia inerente ao reconhecimento judicial de que o
candidato, de alguma forma, no cumpre os requisitos necessrios para
se t-lo como elegvel, ressaltou. A condio de elegibilidade aferida
no momento em que se requer o registro de candidatura. O registro
eleitoral aceito se e quando atendidos os requisitos previstos na legislao
vigente no momento de sua efetivao.34

6.2.3 Aplicabilidade imediata da LC 135/10

O voto-vista do Presidente do TSE, Min. Ricardo Lewandowski refuta o


argumento do Min. Relator Marcelo Ribeiro de que, se no se aplicasse a
nova lei (LC 64/90) nas eleies que se avizinhavam em 1992, nenhum
sistema de inelegibilidades existiria para aquele pleito. O Mini.
Lewandowski defende a aplicabilidade imediata da LC 135/10 nos termos
seguintes, assemelhados ao que ocorrera em 1992.
Isso porque, como se sabe, a LC 64/1990 no esgotou as hipteses
de inelegibilidade previstas a que alude a Constituio, no tendo

34
No mesmo sentido votaram os ministros Aldir passarinho Junior, Hamilton Carvalhido e o presidente
da Corte, Ricardo Lewandowski. Boletim do TSE. Ficha Limpa: TSE decide que nova lei pode alcanar
candidatos condenados antes de sua vigncia, 25/08/2010. Disponvel em 06/09/2010 em: http://
agencia.tse.gov.br/sadAdmAgencia/noticiaSearch.do?acao=get&id=1325495

86 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010


Cesar Caldeira

regulamentado, por exemplo, o qu se deveria entender por vida


pregressa do candidato.

Tal vcuo legislativo, alis, perdurou por mais de 15 anos, e somente


em 2010 o Congresso Nacional houve por bem, por meio da LC
135/2010, aperfeioar a Lei de Inelegibilidades, de maneira a integrar
por completo o comando constitucional em questo.
Com isso, pode hoje a Justia Eleitoral identificar, de maneira
objetiva, aqueles que tm vida pregressa compatvel com o exerccio
de um mandato eletivo.

Ademais, caso no se d aplicao imediata aos dispositivos da LC


135/2010, restaria fragilizado o controle das inelegibilidades previsto
pela Constituio, na medida em que no seria possvel afastar,
preventivamente, da vida pblica aqueles que, por sua vida
pregressa desabonadora, colocam em risco potencial a probidade
e a moralidade administrativa.

6.2.4 Alcance do princpio da anterioridade da lei eleitoral

O Ministro Lewandoski estabeleceu um critrio definidor de fatos que


violam o princpio da anterioridade da lei eleitoral.

i) o rompimento da igualdade de participao dos partidos polticos e


dos respectivos candidatos no processo eleitoral;

ii) a criao de deformao que afete a normalidade das eleies;

iii) a introduo de fator de perturbao do pleito, ou;

iv) a promoo de alterao motivada por propsito casustico (Cf. ADI


3.345/DF, Rel.

Min. Celso de Mello, de 25/8/2005).

Em sua anlise da criao de novas inelegibilidades pela LC 135/10 no


haveria violao do art. 16 da Constituio Federal. que, nessa hiptese,
no h o rompimento da igualdade das condies de disputa entre os
contendores, ocorrendo, simplesmente, o surgimento de novo regramento
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 87
Regras da disputa eleitoral: quem decide o qu, quando e como

legal, de carter linear, diga-se, que visa a atender ao disposto no art. 14,
9, da Constituio. 35
Na verdade, existiria rompimento da chamada paridade de armas
caso a legislao eleitoral criasse mecanismos que importassem
num desequilbrio na disputa eleitoral, prestigiando determinada
candidatura, partido poltico ou coligao em detrimento dos
demais. Isso porque o processo eleitoral integrado por normas
que regulam as condies em que ocorrer o pleito no se incluindo
entre elas os critrios de definio daqueles que podem ou no
apresentar candidaturas.
Tal afirmao arrima-se no fato de que a modificao das regras
relativas s condies regedoras da disputa eleitoral daria azo
quebra da isonomia entre os contendores. Isso no ocorre, todavia,
com a alterao das regras que definem os requisitos para o registro
de candidaturas. Neste caso, as normas direcionam-se a todas as
candidaturas, sem fazer distino entre candidatos, no tendo,
portanto, o condo de afetar a necessria isonomia.

Esta argumentao desemboca na distino defendida na CONSULTA


No 1120-26.2010.6.00.0000, pelo Min. Relator Hamilton Carvalhido de que
as inovaes trazidas pela Lei Complementar n 135/2010 tm a natureza
de norma eleitoral material e em nada se identificam com as do processo
eleitoral, no violando, portanto o princpio da anterioridade da lei eleitoral.

7 CASO JOAQUIM RORIZ


incerto at aqui como o Supremo Tribunal Federal se posicionar,
quando o fizer em relao a arguies de inconstitucionalidade que devem
ser suscitadas por candidatos.

O primeiro caso a ser examinado dever ser o do candidato Joaquim


Roriz (PSC) a governador do Distrito Federal. Por quatro votos a dois,
desembargadores do Tribunal Regional Eleitoral do Distrito Federal vetaram
no dia 4 de agosto de 2010 o registro da sua candidatura.

35
Lei complementar estabelecer outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessao, a fim de
proteger a probidade administrativa, a moralidade para exerccio de mandato considerada vida
pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleies contra a influncia do poder
econmico ou o abuso do exerccio de funo, cargo ou emprego na administrao direta ou indireta.

88 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010


Cesar Caldeira

Os votos dos desembargadores que negaram o registro foram dados com


base na Lei da Ficha Limpa, que veta a candidatura de polticos que renunciaram
ao mandato para no responderem a processo de cassao. Roriz renunciou
ao mandato de senador em 2007 para escapar de um processo por quebra de
decoro parlamentar 36 no Conselho de tica do Senado.

A defesa de Roriz alegou:


Busca-se recriminar uma conduta que em 2007 era lcita. Imputar uma
pena a uma pessoa que sequer apresentou sua defesa. Contra Joaquim
Roriz, nunca houve processo tico no Senado Federal. A renncia se
deu antes da prpria admissibilidade. No possvel diante deste
contexto atropelarmos todos esses princpios, violentarmos a
Constituio Popular em nome de um chamado clamor popular. Dessa
forma, requeremos pela improcedncia das impugnaes e da
liberao do registro de candidatura do Joaquim Roriz.37

Os advogados de Roriz tiveram trs dias, aps a publicao da deciso


do TRE/DF 38 para recorrer ao TST 39. No Recurso Ordinrio n 1616-60.2010
36
Eleito para o Senado em 2006, Roriz renunciou ao mandato cinco meses aps a posse para fugir da
possvel cassao. Gravao feita na Operao Aquarela, da Polcia Civil, revelou uma conversa entre o
poltico e Tarcsio Franklim de Moura, ex-presidente do BRB, sobre a partilha de um cheque de R$ 2,2
milhes do empresrio Nen Constantino. Segundo Roriz, o dinheiro teria sido emprestado para a compra
de uma bezerra. Na poca, o PSol apresentou na Casa Legislativa representao por quebra de decoro
contra o ex-governador. Ler: No caso Roriz, se deciso empatar, peso do voto do presidente ser decidido
Correio Braziliense, 18 de setembro de 2010. Disponvel em 18/09/2010
http://www.clickpb.com.br/artigo.php?id=20100918090712&cat=politica&keys=-caso-roriz-se-decisao-
empatar-peso-voto-presidente-sera-decidido
Segundo reportagem da revista Veja, os R$ 2,2 milhes que Roriz teria tomado emprestados do empresrio
Nen Constantino teriam sido usados para pagar propina a dois juzes do TRE, que teriam garantido a
absolvio de Roriz. Ler: TRE ir apurar possvel suborno a juzes no caso Roriz: suborno seria para
juzes votarem a favor do senador em processo que pedia cassao do registro da candidatura de Joaquim
Roriz por propaganda ilegal. Agncia Estado, 03/07/2007. Disponvel em 06/09/2010 em: http://
www.estadao.com.br/noticias/nacional,tre-ira-apurar-possivel-suborno-a-juizes-no-caso-
roriz,15516,0.htm
37
LEMOS, Iara. Por 4 votos a 2, TRE nega registro da candidatura de Roriz no DF disponvel em 06/
09/2010 em http://g1.globo.com/especiais/eleicoes-2010/noticia/2010/08/por-4-votos-2-tre-nega-
registro-da-candidatura-de-roriz-no-df.html
38
Eis a ementa do acrdo: Pedido de registro. Produo de prova oral. Desnecessidade. Indeferimento.
Ao de impugnao. Legitimidade ativa. Existncia. Quitao com Justia eleitoral. Existncia. Renncia
a cargo de Senador. Causa de inelegibilidade. Ato jurdico. Respeito. Lei. Cumprimento, Indeferimento.
1) No exigindo o ponto controverso a produo de prova oral, seja porque ele envolve somente questo
de direito, seja porque, se ftico, documentos que o elucidam se tem nos autos, deve ser ela indeferida,
nos exatos termos do artigo 40, da Resoluo TSE 23.221/2010.
2) Tem candidato ao cargo de deputado estadual legitimidade para apresentar ao de impugnao de
candidatura, que lhe dada pelo artigo 37 da Resoluo 37 da Resoluo TSE 23.221/2010.
3) No se dando transito em julgado da deciso que imps multa, havendo recurso que a questiona,

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 89


Regras da disputa eleitoral: quem decide o qu, quando e como

ao TSE, No TSE, o procurador-geral eleitoral, Roberto Gurgel, manifestou-


se contra o registro da candidatura afirmando que, ao renunciar ao mandato
de senador em 2007 para no ser cassado, ele fica inelegvel segundo a
Lei da Ficha Limpa. Em sua sustentao oral, Gurgel afirmou:
Por mais encantadoras que fossem em suas finalidades as
exposies da Lei Complementar 135, por mais ensurdecedor que
fosse o clamor popular, o Ministrio Pblico no hesitaria em afastar
a sua aplicao se entendesse maltratada a Constituio ou se
entendesse que ela investiria contra os pilares do Estado
democrtico de Direito.40

O parecer reafirmou posicionamentos anteriores do TSE contrrios


violao do princpio da anterioridade da lei eleitoral. Quanto argio
da irretroatividade da Lei 135/2010, no se pode aplicao retroativa da lei
com sua eficcia imediata. A lei foi editada antes mesmo da realizao
das convenes e est sendo aplicada a registro de candidatura posterior
a sua entrada em vigor, e no a registro de candidatura passada.41

A Lei 135/2010 no objetiva excluir candidatos, mas proteger a


coletividade e preservar os valores democrticos e republicanos. A

presente no se faz causa de inexigibilidade prevista no 7, do artigo 11, da Lei 9.504/97.


4) Quem renuncia ao cargo de Senador da Repblica, depois de apresentao de Representao que pode
levar abertura de processo capaz de levar cassao do mandato, est alcanado pelo artigo 1, I, k, da
Lei complementar 64/90, com as alteraes sofridas em razo da Lei Complementar 135/2010.
5) No fere o artigo 16 da Constituio Federal lei que entra em vigor antes da realizao de convenes
partidrias, porque so elas que marcamo termo inicial do processo eleitoral.
6) No fere ao ato jurdico perfeito a exigncia de cumprimento de lei em vigor quando o pedido de
registro de candidatura, no se podendo esquecer que as leis devem ser cumpridas, como quer o artigo 3,
da Lei de Introduo do Cdigo Civil Brasileiro.
7) Pedido de registro indeferido. Preliminares rejeitadas.
39
Os advogados de Joaquim Roriz pediram informaes adicionais sobre a deciso do TRE-DF. O
recurso foi negado por unanimidade no dia 10 de agosto de 2010.
Ao fundamentar seu voto nos Embargos de Declarao, o relator do pedido de candidatura de Roriz,
juiz Luciano Vasconcellos, disse que no haveria necessidade de se manifestar sobre todas as teses
defensivas para pronunciar seu voto. Alm disso, entendeu que os Embargos de Declarao no seriam o
meio adequado para a anlise de m avaliao das teses defendidas pelos advogados de Roriz. Ver: TRE-
DF, 10/08/2010. Disponvel em 11/09/2010 em: http://www.clicabrasilia.com.br/site/
impressao.php?id_noticia=292981&acao=OK
40
TSE nega registro da candidatura de Joaquim Roriz ao governo do DF Disponvel em 06/09/2010
em: http://noticias.pgr.mpf.gov.br/noticias/noticias-do-site/copy_of_eleitoral/tse-nega-registro-da-
candidatura-de-joaquim-roriz-ao-governo-do-distrito-federal
41
Parecer do Procurador Geral Eleitoral no RO 1616-60.2010, p. 5. Disponvel na ntegra no site do
MPU, ver: http://noticias.pgr.mpf.gov.br/noticias/noticias-do-site/copy_of_eleitoral/tse-nega-registro-da-
candidatura-de-joaquim-roriz-ao-governo-do-distrito-federal

90 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010


Cesar Caldeira

presuno da inocncia refere-se esfera penal. O que a Lei


Complementar 135 estabeleceu, na alnea k, foi simplesmente um critrio,
semelhante a qualquer outro contido em um edital de concurso para
ocupao de cargo pblico, e no uma pena, sendo impertinente a
invocao do princpio da presuno de inocncia.42

A renncia de Roriz por quebra de decoro parlamentar, segundo o


Procurador, foi para burlar norma constitucional (artigo 55, II, e 1 da
Constituio Federal) e escapar da cassao. O que realmente pretendia
era preservar sua capacidade eleitoral passiva, com vista ao prximo pleito,
pois, se cassado seu mandato, ficaria inabilitado para o exerccio de cargo
pblico, pelo prazo de oito anos.43

O TSE rejeitou por 6 votos a 1 o recurso ordinrio44 que pedia o


recebimento do registro da candidatura de Joaquim Roriz. Votaram pela
rejeio do recurso os ministros Arnaldo Versiani (relator do processo),
Henrique Neves, Crmen Lcia, Aldir Passarinho Junior, Hamilton Carvalhido
e o presidente do TSE, ministro Ricardo Lewandowski. Somente o ministro
42
Parecer do Procurador Geral Eleitoral no RO 1616-60.2010, p.6. Idem.
43
Parecer do Procurador Geral Eleitoral no RO 1616-60.2010, p. 7. Eis a ementa do referido parecer:
eleies 2010. Recurso ordinrio. Registro de candidatura. Cargo de governador. I- Improcedncia das
argies de maltrato aos princpios da anterioridade da lei eleitoral, da irretroatividade da lei
complementar 135/2010, da presuno de inocncia e da intangibilidade do ato jurdico perfeito.
II- Mrito: Candidato que renunciou ao cargo de Senador da Repblica, com a finalidade de livrar-se de
processo por quebra de decoro parlamentar, incidncia da causa de inelegibilidade prevista no artigo 1,
inciso I, alnea kda LC N 64/90, com a redao da LC N 135/2010. III. Parecer pelo improvimento de
recursos.
44
Recurso Ordinrio n 1616-60/DF Relator: Ministro Arnaldo Versiani Publicado na sesso em: 31/
08/2010. Ementa: Inelegibilidade. Renncia.
Qualquer candidato possui legitimidade e interesse de agir para impugnar pedido de registro de
candidatura, seja a eleies majoritrias, seja a eleies proporcionais, independentemente do cargo por
ele disputado.
Aplicam-se s eleies de 2010 as inelegibilidades introduzidas pela Lei Complementar n 135/2010,
porque no alteram o processo eleitoral, de acordo com o entendimento deste Tribunal na Consulta n
1120-26.2010.6.00.0000 (rel. Min. Hamilton Carvalhido).
As inelegibilidades da Lei Complementar n 135/2010 incidem de imediato sobre todas as hipteses nela
contempladas, ainda que o respectivo fato seja anterior sua entrada em vigor, pois as causas de
inelegibilidade devem ser aferidas no momento da formalizao do pedido de registro da candidatura,
no havendo, portanto, que se falar em retroatividade da lei.
Tendo renunciado ao mandato de Senador aps o oferecimento de representao capaz de autorizar a
abertura de processo por infrao a dispositivo da Constituio Federal, inelegvel o candidato para as
eleies que se realizarem durante o perodo remanescente do mandato para o qual foi eleito e nos 8
(oito) anos subsequentes ao trmino da legislatura, nos termos da alnea k do inciso I do art. 1 da Lei
Complementar n 64/90, acrescentada pela Lei Complementar n 135/2010. Recursos ordinrios no
providos.

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 91


Regras da disputa eleitoral: quem decide o qu, quando e como

Maro Aurlio Mello votou pela aceitao do recurso do ex-governador e


pela aceitao de seu registro.45
Os argumentos do relator j haviam sido expostos em recursos
anteriores ao TSE. Porm, vale a pena indicar que a respeito das
modificaes nos tempos verbais no projeto de lei complementar,
introduzidas pelo Senador Francisco Dornelles, o Ministro Versiani ao citar
o disposto no 10 do art. 11 da Lei n 9.504/97, introduzido pela Lei n
12.034/09 46, afirma:
Por isso, irrelevante saber o tempo verbal empregado pelo
legislador complementar, quando prev a inelegibilidade daqueles
que forem condenados, ou tenham sido condenados, ou
tiverem contas rejeitadas, ou tenham tido contas rejeitadas, ou
perderem os mandatos, ou tenham perdido os mandatos.
Estabelecido, sobretudo, agora, em lei, que o momento de aferio
das causas de inelegibilidade o da formalizao do pedido de
registro da candidatura, pouco importa o tempo verbal.
As novas disposies legais atingiro igualmente todos aqueles
que, no momento da formalizao do pedido de registro da
candidatura, incidirem em alguma causa de inelegibilidade, no
se podendo cogitar de direito adquirido s causas de
inelegibilidade anteriormente previstas.47

Aps a derrota no TSE, Roriz moveu dois recursos ao STF. O primeiro


recurso apresentado pela defesa de Joaquim Roriz foi uma reclamao,
alegando que o TSE desobedeceu ao princpio da anualidade ao barrar a
candidatura de Roriz com base na Lei da Ficha Limpa. Argumentou-se tambm
que ao admitir a aplicao imediata da Lei da Ficha Limpa vai contra as
decises proferidas nas Adins (Aes Direta de Inconstitucionalidade) 354,
3685, 3741, 4307 e 3345.

45
O ministro Marco Aurlio sustentou que inelegibilidade uma sano e no poderia retroagir. Aqui,
a situao concreta de retroao da lei, disse. SELIGMAN, Felipe. TSE nega recurso de Joaquim
Roriz e barra sua candidatura por Ficha Limpa. Folha de So Paulo, 31/08/2010. disponvel em 06/09/
2010 em:
http://www1.folha.uol.com.br/poder/792015-tse-nega-recurso-de-joaquim-roriz-e-barra-sua-candidatura-
por-ficha-limpa.shtml
46
As condies de elegibilidade e as causas de inelegibilidade devem ser aferidas no momento da
formalizao do pedido de registro da candidatura, ressalvadas as alteraes, fticas ou jurdicas,
supervenientes ao registro que afastem a inelegibilidade.
47
Informativo 28, ano 12, TSE, Braslia, 8 a 12 de setembro de 2010, p. 17

92 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010


Cesar Caldeira

O ministro relator Ayres Britto na sua deciso sobre a Reclamao 10.604/


Distrito Federal, de 8 de setembro de 2010, afirmou que em nenhuma das
decises invocadas pelo reclamante Joaquim Roriz concluiu o Plenrio
deste Tribunal pela aplicao do princpio da anualidade eleitoral quanto
s hipteses de criao legal de novas condies de elegibilidade de
candidatos a cargos pblicos. 48E concluiu o Ministro: Ao contrrio, no RE
129.392, o que ficou assentado? Ficou assentado o seguinte: cuidando-
se de diploma exigido pelo art. 14, 9, da Carta Magna, para complementar
o regime constitucional de inelegibilidades, sua vigncia imediata no
se pode opor o art. 16 da mesma Constituio.49 Apesar da reclamao
ter sido indeferida, a defesa recorreu ao plenrio da Corte.

A segunda ao de Joaquim Roriz um Recurso Extraordinrio (RE


630147) em que sustenta que o TSE no poderia ter se baseado na Lei da
Ficha Limpa para negar seu registro, uma vez que a lei no se aplicaria s
eleies 2010. Alm disso, sustenta que a renncia ao mandato parlamentar
um ato jurdico perfeito tambm protegido pela Constituio Federal
(artigo 5, inciso XXXVI) e, por isso, no poderia ser causa de inelegibilidade.
Alega ainda que a Lei da Ficha Limpa viola o princpio da presuno de
inocncia e caracteriza um abuso do poder de legislar ao estipular um
prazo de inelegibilidade que ofende o princpio constitucional da
proporcionalidade. Por ltimo, sustenta que o indeferimento do seu registro
de candidatura afronta o princpio do devido processo legal previsto no
artigo 5, LIV da Constituio Federal.50

O Recurso Extraordinrio51 chegou ao STF depois de ter sido admitido


48
Ministro Ayres Britto julga improcedente reclamao de Joaquim Roriz. Notcias STF, 09/09/2010.
Disponvel em 09/09/2010 em: ttp://www.stf.jus.br/portal/cms/
verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=161024
49
Idem.
50
Recurso Extraordinrio no Recurso Ordinrio 1.616-60 TSE/ Braslia DF. Relator: Min. Ricardo
Lewandowski. Publicao: 13/09/2010. Disponvel em 14/09/2010 em: http://agencia.tse.gov.br/
sadAdmAgencia/noticiaSearch.do?acao=get&id=1329495
51
A Vice-Procuradora-Geral Eleitoral Sandra Cureau j manifestou ao apresentar contrarrazes (n 67.280)
pedidndo o desprovimento do RE ao STF no dia 13 de setembro de 2010. No texto salientou: A renncia
de Joaquim Domingos Roriz, ao cargo de Senador da Repblica, pblica e notria, e teve alvo certo: o
candidato buscou burlar o objetivo da norma, no caso, o disposto no artigo 55, inciso II, e 1, da
Constituio Federal, escapando da cassao; alm disso, o que realmente pretendia era preservar sua
capacidade eleitoral passiva, com vista ao prximo pleito, pois, se cassado seu mandato, ficaria inelegvel
pelo prazo de oito anos. Essa espcie de renncia era preocupao de toda a sociedade, e dela se ocupou
o legislador, inserindo na Lei das Inelegibilidades a alnea k. A inovao muito bem vinda, e no se
pode ver nela as demais inconstitucionalidade arguidas pelos recorrentes.

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 93


Regras da disputa eleitoral: quem decide o qu, quando e como

no pelo presidente do TSE, ministro Ricardo Lewandowski, ao considerar


que cabe ao Supremo se manifestar sobre as questes constitucionais
alegadas pela defesa 52. O relator foi o ministro Ayres Britto53.

8 CONCLUSES PROVISRIAS DO TSE


A menos de duas semanas das eleies de 3 de outubro de 2010 algumas
tendncias eram identificveis nas decises do Tribunal Superior Eleitoral.

1) a LC 135/10 versou sobre direito material eleitoral, razo pela qual


afasta a incidncia do art. 16 da Constituio da Repblica;

2) O TSE ao responder as Consultas 1120- 26.2010.6.00.0000 e 1147-


09.2010.6.0000, entendeu pela aplicabilidade das alteraes introduzidas
pela LC 135/10 para as eleies de 2010;

3) inelegibilidade no constitui pena;

4) as condies de elegibilidade e as hipteses de inelegibilidade devem


52
O legislador complementar, ao aprovar a denominada Lei da Ficha Limpa, conforme ficou consignado
no acrdo recorrido e nos debates em Plenrio, buscou proteger a probidade administrativa, a moralidade
para o exerccio do mandato, bem como a normalidade e legitimidade das eleies. Para tanto, criou
novas causas de inelegibilidade, mediante critrios objetivos, tendo em conta a vida pregressa do
candidato, com amparo no art. 14, 9, da Constituio Federal, o qual, de resto, integra e complementa
o rol de direitos e garantias fundamentais estabelecidos na Lei Maior, in verbis:
lei complementar estabelecer outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessao, a fim de proteger
a probidade administrativa, a moralidade para exerccio de mandato considerada vida pregressa do candidato,
e a normalidade e legitimidade das eleies contra a influncia do poder econmico ou o abuso do exerccio
de funo, cargo ou emprego na administrao direta ou indireta.
O Plenrio do TSE, ademais, assentou, por maioria de 6 (seis) votos a 1 (um), que a LC 135/2010, ao
estabelecer outras hipteses de inelegibilidade, alm daquelas j previstas no texto constitucional, teve
em mira proteger valores que servem de arrimo ao prprio regime republicano, adotado no art. 1 da
Constituio Federal.
No obstante, os recorrentes alegam, como primeira questo constitucional a ser discutida, que a Lei da
Ficha Limpa, de iniciativa popular, no se aplica s Eleies 2010, muito embora o seu art. 5, nos
expressos termos do diploma aprovado pela Cmara dos Deputados, pelo Senado Federal e pelo Presidente
da Repblica, tenha estabelecido que ela entra em vigor na data de sua publicao. Esse foi, de resto,
o entendimento majoritrio desta Corte Superior Eleitoral, que se pronunciou tambm no sentido de que
a LC 135/2010 alcana, inclusive, fatos pretritos.
As demais questes constitucionais levantadas pelos recorrentes, como visto, dizem respeito a supostas
violaes a ato jurdico perfeito e aos princpios da presuno de inocncia e do devido processo legal,
abrigados, respectivamente, nos incs. XXXVI, LVII, LIV, todos do art. 5 da Constituio Federal.
Isso posto, admito este recurso extraordinrio, determinando a sua remessa ao Supremo Tribunal Federal.
53
Como Ayres Britto negou a reclamao de Roriz, ele se tornou competente por preveno para relatar
os processos do ex-governador questionando a Lei da Ficha Limpa.

94 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010


Cesar Caldeira

ser aferidas por ocasio do pedido de registro de candidatura, razo pela


qual a aplicao da LC 135/10 no consiste em emprego retroativo de lei;

5) a aplicao da LC 135/10 para as eleies de 2010 no ofende o art.


14, 9 da Constituio da Repblica, nem o princpio da presuno de
inocncia.

A Lei da Ficha Limpa teve um impacto que ainda no pode ser calculado
precisamente. Com o encerramento dos julgamentos de candidaturas por
parte dos Tribunais Eleitorais Regionais, chegou a 242 o nmero de registros
negados com base na Lei da Ficha Limpa54.

Na Justia Eleitoral pode-se usar trs instncias para apreciar o pedido


de registro da candidatura em eleies gerais, como no caso do candidato
a governador distrital Joaquim Roriz. Neste caso a primeira instncia foi o
TRE-DF, que a indeferiu e ainda analisou o recurso de Embargos de
Declarao tambm indeferido. Depois o recurso ordinrio foi dirigido
ao TSE, onde tambm foi indeferido por 6 votos contra 1. Por fim, o
candidato recorreu ao STF com dois recursos: uma reclamao e um
Recurso Extraordinrio. Apesar do seu registro candidatura ter sido
rejeitado pelo TSE, Roriz continua a fazer campanha no Distrito Federal,
participando de comcios e programas eleitorais gratuitos de rdio e
televiso. Pesquisa Ibope divulgada no dia 13 de setembro mostra que o
seu adversrio Agnelo Queiroz (PT) est com 43% e Roriz com 30%. A
presena constante do presidente Lula tem contribudo para o petista
ampliar a vantagem, mas o indeferimento de sua candidatura tambm
deve ter algum peso, pois anteriormente era o favorito na disputa.55

Com registro indeferido no possvel tomar o candidato ser diplomado


ou tomar posse. A nica possibilidade de Roriz governar o Distrito Federal
estaria em o STF consider-lo fora das impugnaes legais antes de 1 de
janeiro de 2011, data da posse do presidente e dos governadores.
54
COELHO, Mario. Ficha limpa barrou 242 candidaturas. Congresso em Foco, 10/09/2010. Esta
uma estimativa preliminar. Os indeferimentos esto distribudos por 24 unidades da federao. Esta
quantidade, nos estados, pode ser modificada com a anlise de recursos no Tribunal Superior Eleitoral
(TSE). Disponvel em 13/09/2010 em: http://congressoemfoco.uol.com.br/
noticia.asp?cod_canal=21&cod_publicacao=34316
55
Em julho, Roriz tinha mais de 40% das intenes de voto, mas perdeu o primeiro lugar para Agnelo.
COUTINHO, Felipe. Roriz tenta minimizar o estrago de ficha-suja saindo s ruas, Folha de So
Paulo, caderno Especial, 10/09/2010, p. 17.

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 95


Regras da disputa eleitoral: quem decide o qu, quando e como

O Artigo 173 da Resoluo 23.218, do Tribunal Superior Eleitoral, prev


que no poder ser diplomado nas eleies majoritrias ou proporcionais
o candidato que estiver com o seu registro indeferido, ainda que
subjudice. A data limite para que os candidatos sejam diplomados pelos
Tribunais Regionais Eleitorais 17 de dezembro.

Neste caso, o pargrafo nico do mesmo artigo afirma que caso no


haja, at a data da posse, candidato diplomado, caber ao presidente do
Poder Legislativo assumir e exercer o cargo, at que sobrevenha deciso
favorvel no processo de registro, ou, se j encerrado esse processo, se
realizem novas eleies, com a posse dos eleitos.

certo que no haver argio de inconstitucionalidade da Lei da Ficha


Limpa pelos partidos polticos, o Conselho Federal da OAB, o Procurador
Geral da Repblica, entre outros legitimados pelo art. 103 da CF. Mas
candidatos como Joaquim Roriz, entre outros, encaminharam seus pedidos.

9 O CASO RORIZ NO STF


O recurso extraordinrio (630.147/DF) foi interposto pela coligao
Esperana Renovada e por Joaquim Roriz. O procurador geral da Repblica
enviou no dia 20 de setembro um parecer contrrio ao RE56.

Antes de iniciar a leitura do seu voto, no dia 22 de setembro, o relator Min.


Ayres Britto submeteu votao a repercusso geral do tema, que foi
declarada por unanimidade do Plenrio, por se tratar de matria
patentemente relevante do ponto de vista poltico, jurdico e social.
56
Recursos extraordinrios. Eleitoral. Inelegibilidade, art. 1, inciso I, alnea K, da Lei Complementar
n 64/90, com a redao acrescentada pela Lei Complementar n 135/2010. Alegada violao aos princpios
da anterioridade da lei eleitoral, da irretroatividade da lei, da preuno de inocncia e do ato jurdico
perfeito.
No incide o art. 16 da Constituio Federal no caso de criao por lei complementar de nova causa de
inelegibilidade. Assim, aplicam-se s eleies de 2010 as inelegibilidades introduzidas pela Lei
Complementar n 135/2010.
Inelegibilidade no constitui pena e, por isso, incabvel a aplicao do princpio da irretroatividade
da lei (art. 5, inciso XXXVI, do texto constitucional).
Tendo renunciado ao mandato de Senador aps o oferecimento de representao capaz de autorizar a
abertura de processo por infrao a dispositivo da Constituio Federal, est o candidato alcanado pela
inelegibilidade inscrita no art. 1, inciso I, alnea K, da Lei Complementar n 64, com a redao
acrescentada pela Lei Complementar n 135/2010.
- Parecer pelo desprovimento dos recursos extraordinrios.

96 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010


Cesar Caldeira

O relator leu a transcrio dos dilogos atribudos a Roriz e ao ento


presidente do Banco de Braslia (BRB), Tarcsio Franklim de Moura, sobre a
partilha do cheque de R$ 2,2 milhes. Lembrou que a Lei da Ficha Limpa,
resultante de iniciativa popular, surgiu a partir da saturao e do cansao
da sociedade civil, do desencanto com a pssima qualidade de vida poltica
do Pas. Havia, na sua opinio, um foco de fragilidade estrutural que
era urgente desfazer: uma cultura poltica avessa aos princpios da
probidade administrativa, da moralidade no exerccio do mandato e da
no-incidncia em abuso de poder poltico e econmico.57

A Constituio prev no art. 14 9 a avaliao da vida pregressa do


candidato, dentro do contexto da probidade administrativa. Vida pregressa
no vida futura. Lei no podia desatender os termos de sua convocao.
Resgata, ainda, o significado original do termo candidato, que, segundo
afirma o relator, significa, cndido, limpo. Como exigir que essa Ficha
Limpa tenha data para valer? A probidade pode esperar?58. Em resumo, o
relator indeferiu o registro da candidatura de Joaquim Roriz com base na
Lei Complementar n 135, a Lei da Ficha Limpa e tambm afastou a alegada
inconstitucionalidade com base em argumentos j expostos nas decises
do TSE.

Ao final do voto do relator, o presidente do Supremo pediu a palavra,


com uma questo de ordem. Temos aqui um caso de arremedo de lei,
afirmou Cezar Peluso. Segundo sua avaliao, o texto da Lei da Ficha Limpa
foi modificado no Senado pelo senador Francisco Dornelles (PP-RJ), que
alterou, por meio de uma emenda, o tempo verbal de diversos artigos do
ento projeto de lei complementar. E tal emenda modificara o mrito do
projeto e, por conta disso, o texto deveria voltar para anlise da Cmara.
Como isso no ocorreu, houve uma inconstitucionalidade formal. A
tramitao do projeto feriu o devido processo constitucional legislativo ao
violar o art. 65, pargrafo nico, da CF de 1988.

Abriu-se uma polmica. Diversos ministros argumentaram que a


57
CF/AL//GAB. Notcias do STF. Disponvel em 25/09/2010 em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/
verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=162194
58
ALVAREZ, Dbora. Ministro Ayres Britto vota a favor da aplicao da Lei da Ficha Limpa. Disponvel
em 25/09/2010 em:
http://www.correiobraziliense.com.br/app/noticia182/2010/09/22/noticia_eleicoes2010,i=214297/
MINISTRO+AYRES+BRITTO+VOTA+A+FAVOR+DA+APLICACAO+DA+LEI+DA+FICHA+LIMPA.shtml

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 97


Regras da disputa eleitoral: quem decide o qu, quando e como

proposta dele no havia sido pedida pelos advogados de Roriz nem


discutida pelo TSE. Ou seja, que ele trouxe uma nova questo para o
julgamento.

No podemos agir de ofcio, afirmou o Min. Lewandowski. A proposta


parece um salto triplo carpado hermenutico, ironizou o Min. Carlos Ayres
Britto, provocando risos.

Isso me parece muito interessante do ponto de vista publicitrio, mas


no do jurdico, respondeu o Min. Peluso. A situao ficara tensa. O Min.
Dias Toffoli pediu vista e foi suspensa a sesso.59

No dia 23 de setembro, o Min. Dias Toffoli enfrentou a questo de


ordem apresentada pelo Presidente do STF. Sob o aspecto de seu
conhecimento, concluiu que ela deveria ser conhecida. E a seguir discutiu
o mrito da questo de inconstitucionalidade formal nos termos seguintes.
No vejo como se censurar de formalmente inconstitucional a
mudana ali operada, cujos ditames foram exatamente pautados pela
Constituio e pela norma geral de elaborao de leis e atos afins.

A Corte, ao reconhecer essa inconstitucionalidade formal, para alm


de desmerecer o trabalho legislativo realizado em fidelidade ao
imperativo
da Lei Complementar no 95/1998, assume o risco histrico de
desencadear o reincio de uma discusso sobre a norma em sede
parlamentar, cujos efeitos no seriam teis, prticos e convenientes
Repblica. Seja pelo fundamentalismo, seja pelo
consequencialismo, o acolhimento da questo de ordem no deve
ser procedido.
E, embora no se possa falar de uma usucapio
deconstitucionalidade, como bem gosta de ressaltar o Ministro
Gilmar Mendes, quero crer que as Mesas Diretoras do Senado e da
Cmara dos Deputados, que possuem legitimidade constitucional
para a propositura de ADIs (artigo 103, incisos II e III, CF/1988),

59
Deciso do STF no dia 22 de setembro de 2010: Preliminarmente, o Tribunal, por unanimidade e nos
termos do voto do Relator, reconheceu a existncia de repercusso geral da questo constitucional suscitada.
Votou o Presidente. Em seguida, aps o voto do Senhor Ministro Ayres Britto (Relator), que rejeitava a
questo de ordem suscitada pelo Presidente, sobre a inconstitucionalidade formal da Lei Complementar
n 135, e negava provimento aos recursos, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Dias Toffoli.

98 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010


Cesar Caldeira

no renunciariam s suas competncias republicanas e deixariam


prosperar a referida inconstitucionalidade.
Se levada a questo para o campo filolgico, tambm no me
convence a tese da alterao como causa de inconstitucionalidade.
Os tempos verbais so elementos diticos. Eles apontam para algum
ponto de referncia no eixo do tempo, sendo a partir dele
calculados. Assim, por exemplo, o tempo verbal futuro pode estar
ancorado no momento da enunciao ou em um ponto de
referncia no passado.
...
Ante o exposto, voto pelo conhecimento da questo de ordem,
mas por sua rejeio.60

O Min. Toffoli foi contrrio aplicao da Lei da Ficha Limpa s eleies


de 2010.

Argumentou que:
A lei que alterar o processo eleitoral, afirma o artigo 16, CF/1988,
no se aplica eleio que ocorra at um ano de sua vigncia. O
texto no faz distino entre espcies de leis, muito menos ao
contedo de seus dispositivos. genrica. direta. explcita.
...
No se pode distinguir o contedo da norma eleitoral selecionadora
de novas hipteses de inelegibilidades. ele alcanvel pelo artigo
16, CF/1988 pela singela razo de afetar, alterar, interferir, modificar
e perturbar o processo eleitoral em curso.61

A Ministra Carmem Lcia acompanhou o voto do relator. No procede


o argumento de que a lei alterou o processo eleitoral, pois foi promulgada
60
TOFFOLI, Jos Dias. ntegra do voto. Notcias STF, 23 /09/2010. Disponvel em 25/09/2010 em:
http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=162325
61
Em concluso afirmou o Min. Toffoli:No caso dos autos, o STF exerce a jurisdio constitucional em
seu ambiente clssico. Cuida-se de simplesmente reconhecer a aplicao do artigo 16, CF/1988, ao
plano da eficcia da Lei Complementar no 135/2010, no que se refere ao caso concreto do candidato
recorrente.
Assim como assim, conheo dos recursos extraordinrios para lhes dar provimento, exclusivamente no
que se refere violao do artigo 16, CF/1988. TOFFOLI, Jos Dias. ntegra do voto. Notcias STF, 23
/09/2010. Disponvel em 25/09/2010 em:
http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=162325

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 99


Regras da disputa eleitoral: quem decide o qu, quando e como

antes de iniciado o prazo para convenes partidrias que escolhem os


candidatos e antecipam o perodo eleitoral para apresentao dos registros
de candidatura. 62

O Min. Joaquim Barbosa votou com o relator. As normas no beneficiam


este ou aquele partido ou candidato,63 segundo o Ministro. As causas de
inelegibilidade da Lei da Ficha Limpa garantem igualdade de condies,
atendendo os requisitos do artigo 16 da Constituio Federal, no sentido
de garantir que no haver surpresas, ou manipulaes casusticas, durante
o perodo eleitoral.

O Min. Gilmar Mendes votou com o Min. Toffoli. O fato da Lei da Ficha
Limpa ser oriunda de uma iniciativa popular recebeu o comentrio seguinte:
Se a iniciativa popular tornasse intil a nossa atividade, melhor fechar o
Supremo Tribunal Federal. E continuou em defesa da posio contra-
majoritria do STF:
Quando se faz restrio Lei da Ficha Limpa, no se est,
obviamente, advogando em favor de ato de improbidade. No se
est defendendo o ficha suja. Quem est defendendo a aplicao
de dispositivos constitucionais, no est a favor dos mprobos, mas
sim defendendo a prpria Constituio e o Estado de Direito.
preciso que essas coisas fiquem claras para que ns no sejamos
vtimas de retrica ou populismo. O fato de ser uma lei de iniciativa
no isenta a Ficha Limpa de submisso s regras constitucionais.
No estamos aqui para mimetizar decises do Congresso. Muitas
vezes temos que contrariar aquilo que a opinio pblica entende
como salvao.64

O Min. Marco Aurlio foi o terceiro voto a favor do RE 630.147


reafirmando sua posio anterior no TSE. Alm disso, o Ministro concordou
com a tese do Pres. Cezar Pelluzo de que a lei teve seu texto alterado no
Senado e deveria ter retornado Cmara.
62
LCIA, Carmen. Notcias STF. Direto do Plenrio: Ministra Crmen Lcia vota contra recurso de
Joaquim Roriz. Disponvel em 25/09/2010: http://www.stf.jus.br/portal/cms/
verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=162257
63
BARBOSA, Joaquim. Notcias STF. Direto do Plenrio: Ministro Joaquim Barbosa profere terceiro
voto contra RE de Roriz. Disponvel em 25/09/2010 em:
http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=162276
64
MENDES, Gilmar. Notcias STF. Direto do Plenrio: Ministro Gilmar Mendes diz que Lei da Ficha
Limpa s vale para as eleies de 2012 Disponvel em 25/09/2010 em: http://www.stf.jus.br/portal/
cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=162318

100 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010


Cesar Caldeira

A Min. Ellen Gracie rejeitou a alegao de ofensa ao artigo 16, da


Constituio Federal e reafirmou a plena aplicabilidade da LC 135/2010 s
eleies gerais de 2010, inclusive aos fatos ocorridos anteriormente ao
incio de sua vigncia.65

O Min. Celso Mello votou com o Min. Toffoli: o entendimento do TSE,


no sentido de que a LC 135/2010 valeria j para este pleito, vulnerou o
artigo 16 da Constituio Federal.66

Por ltimo, o Min. Cezar Peluso deu o quinto voto contrrio aplicao
da Lei da Ficha Limpa nas eleies de 2010 e, reafirmou sua tese que
haveria inconstitucionalidade formal na lei.67 Ocorreu, portanto, o empate
entre os dez ministros do STF.

No dia 24 de setembro de 2010, o Plenrio no chegou a um consenso


sobre a aplicao de dispositivos do Regimento Interno do STF, de forma
a confirmar ou no a aplicabilidade da Lei Complementar 135/2010.

O Presidente do STF Cezar Peluso, em afirmao secundada pelo Min.


Celso Mello, declararam que no houve declarao de
inconstitucionalidade em relao Lei da Ficha Limpa. A discordncia foi
quando ao momento em que a lei passava a produzir efeitos jurdicos, se
a partir da eleio de 2010 ou no, e portanto, se seria dado provimento
ao Recurso Extraordinrio.

Ao discutir aps o empate, o Pres. Peluso declarou que: Eu no tenho


nenhuma votao para dspota nem acho que meu voto vale mais que
qualquer outro ministro. Com isso foi descartada a hiptese de uso de
um voto de Minerva.

O Min. Lewandowski encaminhou, com o apoio do Min. Ayres Britto,


que deveria se aplicar o art. 121 3 da Constituio Federal que afirma:
65
GRACIE, Ellen. Notcias STF. Direto do Plenrio: Ministra Ellen Gracie vota contra candidatura de
Roriz para as eleies gerais de 2010. Disponvel em 25 /09/2010 em: http://www.stf.jus.br/portal/
cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=162320
66
MELLO, Celso. Notcias STF. Direto do Plenrio: Ministro Celso de Mello vota a favor do RE de
Joaquim Roriz Disponvel em 25 /09/2010 em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/
verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=162324
67
PELUSO, Cezar. Notcias STF. Direto do Plenrio: Ministro Peluso contra aplicao da Lei da Ficha
Limpa para 2010. Disponvel em 25/09/2010: http://www.stf.jus.br/portal/cms/
verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=162340

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 101


Regras da disputa eleitoral: quem decide o qu, quando e como

So irrecorrveis as decises do Tribunal Superior Eleitoral, salvo as que


contrariarem esta Constituio e as denegatrias de habeas corpus ou
mandado de segurana. Como no foi declarada a inconstitucionalidade
da Lei da Ficha Limpa, para a qual seriam necessrios seis votos dos
Ministros, deve prevalecer a deciso do TSE. O Min. Lewandowski declarou:
Seria absolutamente inusitado que no empate prevalecesse posio
contrria a do TSE.

O Min. Toffoli aps afirmar que no declarou a inconstitucionalidade


da Lei da Ficha Limpa, mas apenas que no era aplicvel s eleies de
2010. Invocou o pargrafo nico do art. 173: Se no for alcanada a maioria
necessria declarao de inconstitucionalidade, estando licenciados ou
ausentes Ministros em nmero que possa influir no julgamento, este ser
suspenso a fim de aguardar-se o comparecimento dos Ministros ausentes,
at que se atinja o quorum. O Min. Toffoli decidiu pela espera da nomeao
de um novo Ministro.

O Min. Lewandowski, em aparte, afirmou que no caso havia falta do


dcimo-primeiro ministro, aps a aposentadoria do Min. Eros Grau, e por
isso se aplicava o art. 146: Havendo, por ausncia ou falta de um Ministro,
nos termos do art. 13, IX, empate na votao de matria cuja soluo
dependa de maioria absoluta, considerar-se- julgada a questo
proclamando-se a soluo contrria pretendida ou proposta.68 Portanto,
segundo este entendimento seria mantida a deciso do TSE.

O Min. Gilmar Mendes seguiu a posio do Min. Toffoli afirmando que


se deveria aguardar a indicao de novo ministro para o STF.

A Min. Ellen Gracie sugeriu que se interrompesse o julgamento e


continuasse no dia seguinte. Mas indicou que seguia o voto do Min. Relator
que mantinha a deciso do TSE.

O Min. Marco Aurlio afirmou que receiou que algum sugerisse que

68
O dispositivo do Regimento Interno do STF na ntegra :
Art. 146. Havendo, por ausncia ou falta de um Ministro, nos termos do art. 13, IX, empate na votao
de matria cuja soluo dependa de maioria absoluta, considerar-se- julgada a questo proclamando-se
a soluo contrria pretendida ou proposta.
Pargrafo nico. No julgamento de habeas corpus e de recursos de habeas corpus proclamar-se-, na
hiptese de empate, a deciso mais favorvel ao paciente.
Atualizado com a introduo da Emenda Regimental n. 35/2009.

102 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010


Cesar Caldeira

se convocasse para votar o responsvel que existncia de uma cadeira


vaga no Plenrio, aludindo ao Presidente da Repblica. O Min. mencionou
sua preocupao com a no deciso do caso.

O Pres. Cezar Peluso afirmou que se chegou efetivamente a um impasse.


E recomendou que se aguardasse a nomeao de um novo ministro do STF
at uma data prxima da diplomao dos candidatos. Os recursos
extraordinrios que chegassem aguardariam tambm este novo ministro.

O Min. Marco Aurlio argumentou contra a posio de postergar a


deciso do STF pois prejudicaria os jurisdicionados que esto sub judice.

A opo de convocar um ministro do STJ para julgar o caso foi tida


como inconstitucional.

Foi suspenso o resultado do julgamento 69 e encerrada a sesso.70

Tendo em vista o empate no STF, Joaquim Roriz e a Coligao Esperana


Renovada apresentaram ao STF o pedido, de desistncia dos recursos
extraordinrios ou, alternativamente, de declarao da perda de objeto,
em razo da renncia do primeiro recorrente a sua candidatura ao cargo
de Governador do Distrito Federal. Por 6 votos a 4, os ministros entenderam
que Roriz desistiu da pretenso de obter o registro de candidatura e, por
isso, no h mais o que se analisar sobre o caso.

No voto do Min. Toffoli, datado de 29 de setembro de 2010, l-se:


o caso de declarar a perda do objeto e, quando muito, trazer ao
Plenrio outro caso idntico para apreciao. Independentemente
disso, deve-se reconhecer a prejudicialidade, nos termos da
manifestao do Senhor Procurador-Geral da Repblica. Todavia,
sem prejudicar a repercusso geral do tema nele reconhecido, que
desde j fica apontada para outro recurso que trate da hiptese da

69
Eis a deciso do dia 24/09/2010: O Tribunal, por maioria, rejeitou questo de ordem quanto existncia
de inconstitucionalidade formal da Lei Complementar n 135, contra os votos dos Senhores Ministros
Cezar Peluso (Presidente) e Marco Aurlio. Em seguida, aps os votos dos Senhores Ministros Ayres
Britto (Relator), Crmen Lcia, Joaquim Barbosa, Ricardo Lewandowski e Ellen Gracie, negando
provimento aos recursos, e os votos dos Senhores Ministros Dias Toffoli, Gilmar Mendes, Marco Aurlio,
Celso de Mello e Cezar Peluso (Presidente), dando-lhes provimento, foi a proclamao suspensa.
Disponvel em 25/09/2010 em:
http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=3950619
70
Era 1 hora e 17 minutos do dia 25 de setembro de 2010.

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 103


Regras da disputa eleitoral: quem decide o qu, quando e como

alnea k do inciso I do artigo 1 da Lei Complementar n 64,


introduzida pela Lei Complementar no 135.
Assim como assim, dada a perda superveniente do objeto da
demanda, deve este processo ser julgado extinto, sem apreciao
de mrito, nos termos do artigo 267, inciso VI do CPC, dado o
desaparecimento de uma das condies da ao, representado pela
falta de interesse de agir do recorrente com seu prosseguimento.

10 COMENTRIOS FINAIS
O entendimento que prevaleceu no TSE71 foi que o empate na deciso
do caso Roriz assegurou, at deciso em contrrio pelo STF, a aplicao
imediata da Lei Complementar n 135/2010.72

At o dia 10 de outubro de 2010, o TSE recebeu 1.929 recursos contra


decises que negaram registros de candidatura para as Eleies 2010, dos
quais 177 diziam respeito Lei da Ficha Limpa. Desses, 71 j haviam sido
julgados pelo TSE.73

Duas semanas aps as eleies o resultado das urnas permanece


incerto. Um abaixo-assinado circula solicitando que o STF se pronuncie
com urgncia.74 O Presidente da Repblica Luis Incio Lula da Silva no

71
O presidente do TSE disse que enquanto no houver a nomeao do novo ministro do STF, que ficar
com a vaga decorrente da aposentadoria do ministro Eros Grau, esse impasse continuar valendo. Ler:
Presidente do TSE diz que Lei da Ficha Limpa constitucional e que STF vai decidir quando entrar em
vigor. Disponvel em 17/10/2010 em: http://agencia.tse.gov.br/sadAdmAgencia/
noticiaSearch.do?acao=get&id=1333475
72
Esta tambm a posio do procurador-geral da Repblica, Roberto Gurgel. Na verdade, o entendimento
do Ministrio Pblico que diante do empate ocorrido no Supremo permanece a deciso do TSE, que
afirmou a aplicabilidade da Lei da Ficha Limpa nas eleies de 2010. AMORA, Dimmi e SELIGMAN,
Felipe. Indeciso sobre Ficha Limpa gera instabilidade, diz PGR. Folha de So Paulo, caderno Especial,
28/09/2010, p. 10.
73
TSE contabiliza mais de 1,9 mil recursos contra decises sobre registros de candidatos. TSE, 13/10/
2010. Disponvel em 17/10/2010 em: http://agencia.tse.gov.br/sadAdmAgencia/
noticiaSearch.do?acao=get&id=1338478
74
Absurdo dos absurdos. O Brasil continua sem saber se a Lei da Ficha Limpa estava valendo ou no
domingo, quando 111 milhes de eleitores foram s urnas. Sem isso, impossvel conhecer a relao
final dos eleitos para o Senado, a Cmara e assemblias legislativas. O Supremo Tribunal Federal (STF),
responsvel pelo impasse, precisa resolv-lo. Resultados eleitorais j! Disponvel em 17/10/2010 em:
http://www.peticaopublica.com.br/?pi=resultja

104 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010


Cesar Caldeira

parece inclinado a fazer uma nomeao apressada. E talvez deixe a tarefa


a quem o suceda no Planalto.75
Segundo o art. 175, 3 do Cdigo Eleitoral: Sero nulos, para todos os
efeitos, os votos dados a candidatos inelegveis ou no registrados.76 Esta
regra tem grande impacto principalmente em relao aos deputados
federais e estaduais, porque altera o tamanho da bancada e candidatos
eleitos com as sobras do inelegvel podero perder seus lugares.
Porm, isto poder ser alvo de intensa discusso judicial. O prprio
Cdigo Eleitoral no Art. 175 4 dispe: O disposto no pargrafo anterior
no se aplica quando a deciso de inelegibilidade ou de cancelamento
de registro for proferida aps a realizao da eleio a que concorreu o
candidato alcanado pela sentena, caso em que os votos sero contados
para o partido pelo qual tiver sido feito o seu registro.77
Em entrevista o Presidente do TSE, Min. Lewandowski mencionou que
o candidato s eleies que teve seu registro indeferido e recorreu, pode
fazer campanha e teve seu nmero na urna eletrnica. Mas acrescentou:
Ele s no poder chegar ao momento da diplomao, no dia 17 de
dezembro, com o registro indeferido, porque se isso ocorrer ele
no ser diplomado e no tomar posse. Precisamos ainda decidir
qual soluo ser dada (neste caso). Se os votos sero considerados
nulos, se sero computados para o partido ou para o candidato.
Obviamente que se tiver o recurso deferido ir para o candidato.78

Esta judicializao das eleies de 2010 ainda prosseguir e ser


dramtica porque alguns candidatos possivelmente inelegveis obtiveram
a legitimao nas urnas pelo voto popular.79 E sero, posteriormente,
confrontados com a Constituio e a legislao eleitoral. mais um exemplo
de como o Judicirio definir as regras eleitorais aplicveis.
Rio, 18/10/2010
75
FREITAS, Janio de. O lugar do problema, Folha de So Paulo, caderno Poder, 28/09/2010, p. A6.
76
De acordo com a Resoluo TSE n 23.221, DE 02 de maro de 2010:
Art. 63. Transitada em julgado a deciso que declarar a inelegibilidade, ser negado o registro do candidato,
ou cancelado, se j tiver sido feito, ou declarado nulo o diploma, se j expedido.
LC n. 64/1990, art. 15.
77
Pargrafo acrescido pelo art. 1 da Lei n 7.179/83. Segundo o Ac.-TSE ns 3.112/2003 e 13.185/92 e
Res.-TSE n 20.865/2001: pargrafo aplicvel exclusivamente s eleies proporcionais.
78
TSE s divulgar votos de fichas limpas. O Globo, 2 ed., caderno O Pas, 01/10/2010, p. 14.
79
MAGALHES, Luiz Ernesto. Mais votado, Garotinho pode no assumir. O Globo, 3 ed., caderno
Pas, 04/10/2010, p. 24 C.

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 105


TICA E POLTICA: LEMBRANA DE UM
CONFRONTO
Fernando Quintana - Professor disciplina: Introduo Poltica
CCJP/UNIRIO. Diretor da Escola de Cincia Poltica CCJP/UNIRIO.

Apesar do anacrnico, gostaria de lembrar aspectos de um confronto


acontecido nos primrdios da modernidade, nos Quinhentos, que fica
evidente da simples leitura do ttulo de duas pequenas obras da poca: Il
principe (1513) e De institutio principis christiani (1515) - tidas como antitticas.
volta a esses dois clssicos do humanismo renascentista, Erasmo de
Roterdam e Nicolau Maquiavel, obedece ao fato de terem dado inicio1 a
um debate que marca profundamente o pensamento poltico ocidental no
que tange, mais especificamente, relao tica e poltica.

Mais recentemente, em clave weberiana, tal confronto diz respeito a


dos tipos de ticas que intervm, sobretudo, ao momento em que decises
dos governantes so avaliadas seja sob o prisma da tica da convico,
seja sob o prisma da tica da responsabilidade ou dos resultados. Ou
seja, a partir de uma tica dos deveres, privada, que julga algo antes de
acontecer, com base em princpios morais, e uma tica dos fins, pblica,
que julga algo depois de acontecer, com base na consequncia. J em
1
Comeo, no sentido de terem provocado uma profunda inflexo depois de um longo perodo (a Idade
Mdia: V a XV), marcado pelo predomnio da moral ou tica crist, que molda por completo o mundo, e
que ignora ou deixa em segundo plano (com raras excees: Toms de Aquino) qualquer outra tica
(pag) que no seja a inspirada nas Escrituras. Mais especificamente por terem interpretado de forma
inovadora o ensinamento do cristianismo, focalizando mais as aes que os artigos de f (Erasmo), ou
por terem rompido com o mesmo no que diz respeito a seu alcance na poltica, mais especificamente, por
ser um obstculo realizao, por parte do prncipe, de gran cose: conquistare e mantenere o stato
(Maquiavel).

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 107


tica e poltica: lembrana de um confronto

termos da teoria da ao social do autor trata-se, por um lado, da


Zwekratianal, o comportamento baseado no respeito rigoroso a um valor
ou princpio e, por outro lado, da Wertrational, o comportamento orientado
realizao de um objetivo.

Tal contraste, para retomar nossos autores do espelho de prncipes2,


parece encontrar eco na maldita tese de origem maquiavlica: o mal
pode levar ao bem e na bondosa tese de origem erasmiana: o bem
deve levar ao bem. Tais teses figurando como pano de fundo no momento
em que decises dos governantes so avaliadas, ainda, seja de forma
amoral ou, antes, de maneira moral/imoral. Isto , em funo do resultado
- o que implica suspender provisoriamente o binmio (juzo) moral/imoral
em relao aos meios empregados pelo governante, a avaliao - amoral
- sujeita apenas ao sucesso ou xito do resultado alcanado: o fim justifica
os meios (Maquiavel); ou em funo do respeito rigoroso a valores morais,
da sua conformidade ou no a princpios tidos como justos - o que implica
empregar tal binmio (juzo) moral/imoral em relao aos meios, bem
como aos fins: os meios condicionam os fins (Erasmo). Sob a tica das
teorias que versam sobre a relao tica e poltica, trata-se, no primeiro
caso, do dualismo real e, no segundo, do monismo rgido, ou seja, daquelas
teorias que defendem a separao entre moral e poltica e das que pregam
a reductio ad unum, a saber, a reduo da poltica moral (crist) 3.

Para o prncipe dos humanistas cristos, o moralista da poltica, Erasmo


de Roterdam, a essncia da mensagem crist no consiste em aceitar os
sacramentos ou dogmas da Igreja, mas sim em que a comunidade e o
governo atinjam o mais alto grau de virtude em sua forma mais pura e
elevada. Assim, caberia perguntar, na esteira de alguns estudiosos, por
que o humanista do Norte atribui posio to relevante, na vida poltica,
2
Do humanista renascentista do Norte, bem como o do Sul importa destacar que, na poca em que
atuam, ambos tem um inimigo comum: a poltica desumana, cruel, corrupta praticada pelo papado, em
particular, pelo papa Jlio II (1503-13), conhecido como o Terrvel pela poltica empregada para restaurar
a autoridade da Santa-S. fato, que, como importantes artfices do espelho de prncipes, ambos os
autores procuram resgatar as virtudes e prticas da Antiguidade pag, uma vez que praticadas pelos
prncipes (a honra, por exemplo) fazem possvel no s a sobrevivncia de um principado (Maquiavel),
mas, tambm, a boa convivncia dos homens neste mundo (Erasmo). Contudo, o que importa frisar
que nesta volta s virtudes do passado, as virtudes crists sero diversamente interpretadas.
3
O termos tica (gr.eths:costume) e moral (lat.mos:costume) enquanto substantivos so palavras neutras,
j como adjetivos adquirem conotao valorativa: norma moral, comportamento tico. Aqui, usaremos
de forma indistinta ambas as palavras na sua dimenso valorativa.

108 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010


Fernando Quintana

s virtudes crists? (SKINNER, 1996: 252)4. A resposta, seguindo Erasmo,


pode ser assim resumida: o prncipe que colabora para constituir uma
ordem autenticamente virtuosa atua no rumo da maior das realizaes: a
instituio de um modo de vida genuinamente cristo. Ou seja, se todos
os magistrados, prncipes, forem ntegros em todas as virtudes crists
conseguiro atingir esse estado de coisas, bem como a capacidade
necessria para fundar bons governos. Tal postura, do padre holands,
proibindo-lhe aceitar a dureza/ignomnia da realidade (em oposio a
Maquiavel que, do seu pragmatismo ou pessimismo antropolgico,
defende que o prncipe deve enfrentar as impurezas, imperfeies e
fraquezas da condio humana).

Ao questionar que a perfeio do cristianismo no se encontra na


aceitao passiva de seus dogmas, ou seja, a vida teortica/contemplativa
propagada antigamente pelos Pais da Igreja, o humanista do Norte procura
mostrar sobretudo a importncia prtica e salutar neste mundo das boas
aes baseadas na f. So estas, alis, as que permitem combater a
corrupo, o egosmo, dois males, segundo o autor, que colocam em
risco os objetivos da sociedade poltica: os cidados no atingirem suas
metas mais elevadas, o Estado no realizar sua finalidade prpria. Em
relao a esse ponto, importa frisar que o principal objetivo do prncipe
a criao e manuteno da ordem que se confunde, de fato, com a idia
de harmonia, de paz, isto , dos homens viverem de forma serena e
tranquila. Isto , o summum bonum, a ataraxa, a serenidade ou
tranquilidade da alma total. Em outras palavras: a paz entendida no apenas
negativamente, no sentido de ausncia de guerra, mas, a paz como plena
realizao do ser humano.

Nas primeiras pginas do tratado de poltica moral, A formao do


prncipe cristo, aparece descrita a imagem que o autor faz da cristandade
- composta de crculos com distintas zonas. No centro do crculo, zona
interna, encontra-se Cristo. Ao redor dele delineiam-se trs crculos: dois
pequenos e um grande. Os dois primeiros, zona intermdia, composto
pelos prncipes da Igreja e padres, bem como pelos prncipes temporais -
que participam da dignidade sacerdotal. O ltimo, a zona externa, formada

4
A maioria das citaes de A formao do prncipe cristo de Erasmo foram extradas de Q. Skinner -
As fundaes do pensamento poltico moderno.

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 109


tica e poltica: lembrana de um confronto

pelos laicos, a grande massa do povo. Tal descrio serve para mostrar
que os prncipes temporais (cristos) (zona intermdia) no se encontram,
vis a vis de Deus, por cima do povo nem submetidos a uma legislao
particular, mas que por exercer a autoridade tm mais obrigaes ou
encargos que a grande massa e, que para serem justos devem ser fiis
servidores tanto da massa dos leigos quanto de Cristo.

Dessas observaes iniciais resulta ento que para Erasmo no existem


duas formas de comportamento humano, duas ticas diferentes: uma das
pessoas comuns, outra do governante, mas apenas uma, j que o exerccio
da tica crist permite no s que os homens atinjam a serenidade ou
tranquilidade da alma, neste mundo, mas tambm que todos sejam
merecedores do mundo do alm, ao momento de prestar contas ao
Senhor no dia do Juzo.

Como bom representante do humanismo renascentista, Erasmo adere


tese de que a honra a mais alta ambio de todo membro da
comunidade poltica5. Assim, instrui seu Prncipe a no aceitar subornos,
a amar a moralidade, a reconhecer que no pode mandar se no se
encontra na trilha da honra. O elogio dessa virtude torna-se ainda mais
ntido quando defende, por exemplo, a chamada vera nobilitas, tida como
superior da riqueza ou da linhagem, uma vez que o poder poltico
confiado a quem possui as qualidades morais - crists - no mais alto grau.

O rigorismo moral, na formao pedaggica do prncipe cristo, leva


Erasmo a propor que o governante no deve ler histria porque esta se
encontra repleta de maus exemplos que exaltam a vanglria - do
governante -, ou seja, dele agir em benefcio prprio, considerada pelo
autor um vcio. Nesse sentido, lembrando Thomas de Aquino, para quem
um bom governante deve evitar as tentaes da glria mundana para
estar seguro de alcanar suas recompensas celestes (SKINNER, 1981: 52).
A esse respeito, vale trazer o comentrio de Machado de Assis em Memrias
pstumas, da personagem do tio cnego que ( diferena do tio oficial
5
Nesse sentido, seguindo Ccero que enfatiza, vrias vezes, em Dos Deveres, que a conquista da glria,
o aumento da glria e honra o mais alto bem a que o homem possa aspirar. Para o publicista romano,
alcanar a glria por meio da boa vontade sendo um dever da classe governante para com seus pares na
vida privada, bem como para seus concidados na vida pblica (CICERO, 1999: xxviii, xxix). Contudo,
no caso de Erasmo trata-se da honra/glria adquirida, pelo prncipe, atravs do exerccio das virtudes
crists (e, no pags).

110 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010


Fernando Quintana

de infantaria) diz: o amor glria temporal a perdio das almas, que


s devem cobiar a glria eterna.

O evangelismo de Erasmo, o perfeccionismo moral que atribui ao prncipe,


norteado pela justia, honestidade, temperana, virtudes crists por
excelncia, pode ser apreciado, ainda, nas seguintes frases tiradas do seu
opsculo: Qual a minha cruz, pergunta o prncipe, seguir o que
honesto, no fazer mal a ningum, no espoliar ningum, no se deixar
corromper por donativos. O exerccio de tais virtudes, somadas probidade
e piedade, sendo importantes no s por motivos religiosos, privados (a
salvao da alma), mas, como foi salientado, pelo efeito prtico, concreto,
das mesmas na obteno de objetivos mundanos: a sobrevivncia e a
prosperidade do principado. Contudo, se conflito houver entre frui e uti 6,
entre ser honesto ou realizar tal objetivo, a opo erasmiana clara: o
prncipe deve abrir mo desse ltimo, ao preo de no ser justo.

Tal posio, resumida na frase lapidar de que infringir o mal pior que
sofr-lo, assim defendida pelo autor quando exorta o prncipe a ceder
s circunstncias ao preo de no ser injusto ou, bem no tratamento dado
a dois conceitos chaves do exerccio do poder: o imperium e o dominium
- o que significa, tambm, que as derrotas terrenas podem ser
transformadas em ganhos espirituais:
Se no podes conservar teu poder a no ser em detrimento da
justia, ao preo do derramamento do sangue humano ou de um
insulto religio, melhor abandona teu poder e cede as
circunstncias, necessrio arriscar tua vida para defender os teus?
Colocar tua vida salvao do Estado? Endurece teu corao e seja
um homem justo, mais que um prncipe, ao preo de ser injusto
(grifo nosso). (E, continua) No deves dar importncia opulncia
de sorte que a justia reine [...] deves preferir sofrer uma injustia
em vez de te vingar dela em nome do Estado, pode ser que percas
uma parte importante do teu reino, deves suport-lo pensando que
algo bom no prejudicar os sditos.

6
[...] dizemos gozar [frui], quando o objeto nos deleita por si mesmo, sem necessidade de referi-lo a
outra coisa, e usar [uti], quando buscamos um objeto por outro (SANTO AGOSTINHO, 2001: 46,
vol.1). Essa passagem, em que as cosas so buscadas por si mesmas ou por outra coisa, no impede o
bispo de Hipona admitir que o uso das coisas temporais (a paz) pode ser til para o gozo das coisas
eternas (a salvao da alma).

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 111


tica e poltica: lembrana de um confronto

A partir dessa passagem, pode-se apreciar que o humanista do Norte


retoma a tica pag estica, de inspirao ciceroniana, segundo a qual
uma coisa pode ser moralmente certa sem ser conveniente (utilitas), e
conveniente sem ser certa, contudo a convenincia nunca pode entrar
em conflito com a retido moral, pelo fato de que s podemos encontrar
as coisas teis na esfera da honestidade (CICERO, 1999: 173). A idia de
que a honradez a melhor poltica endossada por Erasmo uma vez
que no existe para ele separao entre a utilitas e o reino moral, ou seja,
a convenincia aceita sempre e quando seja possvel uma vida
genuinamente crist, mais especificamente o prncipe alcanar seu
objetivo mais elevado neste mundo em relao aos governados: a ataraxia.

Com base no argumento de que a honra resultado das boas aes, e


essas o fruto da boa educao, Erasmo visa educar prncipes tambm
competentes, ou seja, que sejam norteados tambm por uma outra virtude,
desta vez pag, a sabedoria. As virtudes crists aliadas competncia
tornando possvel um governo por consentimento para o benefcio de
todos, ou seja, uma monarquia eletiva e limitada - ideal partilhado por
muitos de seus compatriotas (HEAT, 2003: 545). Nesse contexto, o da
procura de um prncipe virtuoso/cristo, ele deve dar tambm provas de
maginificincia e, sendo assim, o exorta a patrocinar as artes e obras
pblicas - para ganhar-se o apoio de todos. O nus do prncipe
encontrando-se em linha direta com sua beneficncia, generosidade e,
enquanto ao bnus a ser tirado desse comportamento, ele fica relegado
a um segundo plano, uma vez que a glria do prncipe (diferentemente
de Maquiavel) no para ser gozada e estimulada neste mundo, mas,
para ser retribuda ou reconhecida por Deus - pelas aes benficas em
favor dos governados.

O efeito prtico das virtudes crists retomado, tambm, em Querela


pacis (1517), quando Erasmo insiste no efeito salutar das mesmas: a
consecuo da paz - desta vez no sentido de ausncia de guerra. A paz,
que em pessoa toma a palavra nesta orao, aparece elogiada como fonte
de todas as coisas boas: O que h de prosperidade, de segurana ou de
felicidade que no possa ser atribudo a mim?. A guerra, pelo contrrio, a
destruidora de todas as coisas boas: O que h de prosperidade que no
contagie? O que h de seguro e prazeroso que no arrune? O que h de
maior inimigo da religio (ERASMO, 2004: 166).

112 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010


Fernando Quintana

Para o moralista renascentista, o fim do conflito entre estados


beligerantes s pode ser evitado se todos aderissem ao postulado, de
origem pauliana, da fraternidade original, tido pela tica erasmiana como
fonte de todas as coisas boas, do cu e da terra; a guerra, pelo contrrio,
a causa de todos s calamidades, desastres, capaz de destruir todas as
melhores coisas feitas. Nesse contexto (do confronto entre soberanos),
faz um apelo para que todos os cristos trabalhem em favor da paz e, isso
com base no pressuposto de que a guerra s agradvel para quem no
a conhece (dulce est bellum inexpertis) - para quem a conhece o pior
dos horrores.

Assim, combinando a mxima estoica todos os homens sendo irmos,


a guerra necessariamente fratricida ou, ainda So Paulo, nada existe
que possa ser vencido pelo mal; no pela guerra que se vence a guerra,
mas pela paz, a indulgncia e a confiana em Deus, Erasmo deixa bem
claro no apenas que o mal (a guerra) jamais pode ser esmagado pelo
mal (a guerra), mas tambm qualquer possibilidade de justificar a chamada
guerra justa e, isso porque dificilmente haver alguma paz to injusta
que no seja prefervel, no conjunto, mais justa das guerras. Pois a paz,
acrescenta, a mais excelente de todas as coisas, que devemos abras-
la em todas as ocasies que se apresente. Com essas mximas, Erasmo
procura evitar o que acabar, contudo, por acontecer mais tarde a Guerra
dos trinta anos (1618-48): uma luta religiosa, fratricida, entre catlicos e
protestantes (luteranos e calvinistas).

Cabe ainda acrescentar, em O Protesto da paz, a proposta de um plano


para a obteno do fim dos conflitos cujos principais pontos so: fixar
para sempre as fronteiras nacionais; tirar dos prncipes o direito de declarar
a guerra; organizar a arbitragem sob tutela de altas autoridades morais/
religiosas (segundo crculo ou zona intermdia da cristandade): Se um
soberano for ofendido, ser este um motivo para a guerra? H as leis, os
homens instrudos, abades, devotos e bispos reverenciados cujos conselhos
ponderados podem solucionar estas questes de maneira pacfica
(ERASMO, 2004: 180). Dessa maneira, vislumbra-se uma nova idia
segundo a qual a paz a diplomacia por todos os meios (em contraposio
quela mais conhecida segundo a qual a guerra a poltica por outros
meios - de inspirao maquiavlica).

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 113


tica e poltica: lembrana de um confronto

Para comear com o autor da fase demonaca do poder, o destruidor


da moral,7 importa fazer rapidamente o seguinte esclarecimento: Se
examinarmos os tratados morais dos contemporneos de Maquiavel
encontraremos esses argumentos incansavelmente reiterados. Mas,
quando nos voltamos para O prncipe, encontramos uma sbita e violenta
subverso deste aspecto da moral humanista (SKINNER, 1981: 61).
Efetivamente, se tomamos as principais qualidades ou atributos do homem
poltico, destacadas pelo secretrio florentino, pode-se j apreciar a
profunda mudana que se opera em relao ao humanista do Norte,
resumidas na conhecida figura animalesca do leo e a raposa8, virtudes
mundanas por excelncia, para o governante realizar gran cose: a criao
e/ou manuteno do principado.

Assim, o uso da fora e o da astcia tornam-se para Maquiavel


expedientes necessrios para evitar o pior dos males: a morte do
principado. A estabilidade ingroups e sobretudo a segurana outgroups
constituindo o pano de fundo, a preocupao central, do prncipe, que
jamais deve abrir mo da mxima que o norteia: salus populi suprema lex,
salus rei publicae suprema lex. Um prncipe, escreve o autor, tem dois
grandes temores, um de dentro, no que diz respeito a seus sujeitos, outro
de fora, no que diz respeito s potncias vizinhas. E acrescenta: contra
essas ltimas, o prncipe deve defender-se com a ajuda de boni armi (no
mercenrias), nica maneira (acredita) para que tudo seja estvel tanto
7
O maquiavelismo como pecha de imoral, isto , a demonizao de Maquiavel, ns a devemos ao
cardeal portugus Jernimo Osrio, ao relacionar o autor do prncipe a uma postura antitica/imoral: a
perfdia, dolo, m-f. Essa idia sendo partilhada pelos jesutas, que o vem como o parceiro do diabo
no crime, escritor sem honra e incrdulo. Atitude pejorativa do catolicismo em relao Maquiavel
que se estende at a Contra-Reforma (o Concilio de Trento: 1545-63). Opinio que se repete nos anglicanos
da era elizabetana, que usam a expresso Old Nick (Velho Diabo) para referir-se a esse autor, maudit, ou
o cardial ingls Reginald Pole que (no sculo XVII) fica indignado pelos propsitos diablicos contidos
em O prncipe, reconhecendo que foi escrito pela mo de Sat. Tal condenao de corifeos catlicos e
protestantes, a encontramos tambm em importantes filsofos contemporneos como Bertrand Russel,
que considera essa obra um manual para gngster. J para outros, menos moralistas, o secretrio
florentino tido como homem de gnio (Hegel), grande appassionato (Ridolfi), humanista
angustiado (Croce), pai da Staatsrson (Meineke), supremo realista (Bacon, Spinoza) - porque
evita as fantasias utpicas, maior que Cristvo Colombo - por ter pisado um continente que ningum
antes pisou: o continente da poltica (Strauss).
8
Visto que um prncipe, se necessrio, precisa saber usar a natureza animal, deve escolher a raposa e o
leo, porque o leo no tem defesa contra os laos, nem a raposa contra os lobos. Precisa, portanto, ser
raposa para conhecer os laos e leo para aterrorizar os lobos (MAQUIAVEL, 2001:84). J um estadista
britnico, no sculo XIX, dir que existem dois modos de governar, uma juno indita: a bamabalina
(bamboozle: enganhar/iludir) e o bambo (vara/basto).

114 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010


Fernando Quintana

interna quanto externamente. Aquela mxima, que deve inspirar a conduta


do prncipe, no significa oura coisa, para retomar a terminologia
weberiana, que o a vocao do homem poltico viver para a poltica:
fazer dela a sua vida, num sentido interior, desfrutar a posse do poder
que exerce pela conscincia de que sua vida tem sentido a servio de
uma causa - nobre.

O novo condottiere (lder/guia), vislumbrado pelo humanista do Sul


para seu pas9, precisa ento de recorrer a meios que, apesar de reprovados
moralmente, so idneos ou eficazes para atingir o resultado desejado.
Em relao virtus (lat.vir:coragem/ virilidade), fora ou crueldade bem
empregada, trata-se decerto do uso legtimo da mesma, isto , da violncia
que repara. De fato, a fora no entendimento de Maquiavel encontra-se
em funo do seu uso parcimonioso, in extremi casu, bem como do xito
do resultado a ser atingido, e isso ocorre contrariamente ao uso da violncia
nua/bruta, isto , da violncia que destri, desmedida, que no atinge
objetivo algum e que, em vez de diminuir, recrudesce com o tempo10 (da
tambm a diferena entre uso da violncia na fundao do principado e
nos principados hereditrios despticos). Assim, para a criao e/ou
conservao do principado, a mxima de que a guerra (o uso da violncia)
a poltica por outros meios guarda plena vigncia (e, isso em contraste
com o implcito conselho erasmiano ao prncipe de que a poltica a
diplomacia por todos os meios).

No que tange astcia (fraude/engano), ela remete, entre outras coisas,


aos arcana imperii (segredos guardados nas arcas do imprio), ou seja, ao
fenmeno do poder oculto, a mentira impiedosa (impia fraus) - no fazer
aparecer aquilo que , a dissimulao; ou fazer aparecer aquilo que no
- a simulao. O segredo ou a mentira - poltica - sendo justificada, em tal
circunstncia, diante da imperiosa necessidade de salvar o reino. Nesse

9
Dividido, na poca, num mosaico de pequenos civitas: repblica de Veneza, ducado de Milo, Estados
papais, repblica de Florena, reino de Npoles. Tal situao, ainda, se agravando diante das investidas
de potncias externas, em particular, dos franceses e espanhis que ameaavam a integridade territorial
da pennsula itlica.
10
Mostra disso, quando no Discorci, Maquiavel escreve: S devem ser reprovadas as aes cuja violncia
tem por objetivo destruir e, tambm, em O prncipe, quando se refere violncia mal ou bem empregada,
sendo que Liverotto teria usado mal a crueldade porque esta cresceu com o tempo e no atingiu o
resultado (salvar Fermo), enquanto Agtocles teria usado bem a crueldade porque esta foi aplicada de
uma s vez e atingiu o resultado (salvar Siracusa).

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 115


tica e poltica: lembrana de um confronto

sentido, o maquiavelismo contribuindo para assentar as bases de um forte


precedente de que a veracidade nunca esteve entre as virtudes polticas,
e (que) mentiras sempre foram encaradas como instrumentos justificveis
nestes assuntos (ARENDT, 1973:15).

As virtudes maquiavelianas em exame inscrevem-se naquela famosa


expresso, em voga na poca e at hoje atual, do jurista italiano Giovanni
Botero, della ragione di stato (1589), e que significa que o prncipe ao
seguir seu objetivo no est obrigado a levar em conta os preceitos da
moral dominante - crist - como est obrigado o homem comum. Tal
assertiva sendo retomada quase na ntegra por Maquiavel quando afirma:
um prncipe no pode observar todas as coisas semelhana dos homens
bons, sendo forado, para conservar a ordem, a agir contra a caridade, a
f, a humanidade, a religio.

A frmula razo de Estado, a partir de ambos os autores, diz respeito,


ento, ao conhecimento racional dos meios necessrios, os mais eficazes,
atravs dos quais os Estados se criam, resistem e se fortalecem. Em tal
contexto, os atributos do prncipe (leo/raposa), tais vcios/teis tornam-
se virtudes pblicas11. o que resulta, tambm, implicitamente, da seguinte
frase dos Discorsi (1519): Quando necessrio deliberar sobre uma
deciso da qual depende a salvao do Estado, no se deve deixar de agir
por consideraes de justia. Deve-se seguir o caminho que leva salvao
do Estado e manuteno da sua liberdade [independncia] rejeitando-se
tudo mais (MAQUIAVEL, 1994: 419).

Depreende-se disso, alm do mais, de que a inteno do autor (em


contraste com Erasmo) no outra seno a de substituir a idia de utilitas
por quela do bem (moral) ou, como sustenta outros comentadores da
sua obra: [...] superpor aos valores da moral crist ordinria, julgados
legtimos na prtica privada, aqueles da prtica poltica o que implica que
esta tarefa exige um exame crtico das virtudes e vcios do prncipe
(LEFORT, 1986: 403). E, ainda, a de que a (mpia) natureza humana impe
uma moralidade pblica que no se identifica e pode colidir com as virtudes

11
Atitude essa inadmissvel no apenas pela tica crist (Erasmo), mas tambm pela tica ciceroniana:
[...] a injustia se pratica de dois modos, isto , por violncia ou por fraude, esta parece prpria da
raposa, aquela do leo. Mas nada de cruel til: a crueldade o maior inimigo da natureza humana
(grifo nosso) (CCERO, 1999: 24; 146).

116 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010


Fernando Quintana

dos homens que professam acreditar nos preceitos cristos e tentam agir
segundo essas normas (BERLIN, 2002: 329).

A partir desses comentrios vale inferir que as virtudes hards/duras,


somadas glria ou honra do prncipe, encontram-se nas antpodas
daquelas softs/suaves defendidas por Erasmo. Mximas associadas a
Maquiavel do tipo: prefiro salvar minha ptria que minha alma, no se
governa com pater noster, tornam-se incompatveis com as da tradio
crist. De fato, o que incomoda ao secretrio florentino a crena, ainda
espalhada na poca, de que um governante possa realizar grandes coisas,
conquistare e mantenere lo stato, orientado pelas virtudes crists tal como
entendidas pelos Pais da Igreja e pela escolstica medieval que convidam
a uma atitude passiva neste mundo; ou, bem tal como interpretadas por
Erasmo que, apesar de acreditar nos seus efeitos prticos /salutares neste
mundo, levariam, no entender do humanista do Sul, ao fracasso ou a
impotncia poltica. Assim, por exemplo, as palavras que podem ser
atribudas a Maquiavel em relao ao frade Girolamo Savanorala - ao
fracassar redondamente no seu intento de governar com pater noster a
repblica florentina (1494-98): Oh Profeta desarmado! Quanto equivocado
estais. O homem de Estado na sua relao com outros Estados no pode
ser governado pelas mesmas regras que regem as relaes entre
particulares (justia, honestidade), se assim o fizer muito provvel que
no consigas realizar grandes coisas - palavras essas que se estenderiam,
notadamente, forma de atuao do prncipe propagada pelo humanista
do Norte.

A honra/glria ou fama do prncipe, em perspectiva maquiaveliana,


supe um bnus e um nus, ou seja, o fato de ser reconhecido, de
sobressair sobre os demais, est em linha direta com a tarefa primordial
do governante de manter ou salvar a ptria. Ou seja, uma dupla glria
mundana que, como se l em O prncipe, consiste no s em criar um
novo principado, mas tambm fortalec-lo por meio de boni armi e boas
leis12. Dessa maneira, a honra do prncipe nada mais que a virtus
recompensada ou, em outras palavras: se o prncipe deseja alcanar tais

12
Sendo, ainda, que o primeiro - meio - mais importante que o segundo, porque no pode haver boas
leis onde no h boas armas (ou seja, o mais importante que um prncipe conte com tropas prprias,
leais, e no com exrcitos mercenrios: incertos e infiis).

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 117


tica e poltica: lembrana de um confronto

objetivos deve conduzir-se o mais virtuosamente possvel. Essa virtude


torna-se to relevante para Maquiavel ao ponto de que o prncipe que
consegue criar ou conservar seu principado no por isso merecedor de
glria, no por isso agiu virtuosamente13. A esse respeito, vale trazer o
comentrio de Machado de Assis em Memrias pstumas, desta vez, da
personagem do tio oficial de infantaria que ( diferena do tio cnego)
diz: o amor glria a coisa mais verdadeiramente humana que h no
homem e consequentemente a sua mais genuna feio.

A honra, essa virtude demasiadamente humana, justamente a que


Maquiavel admira e quer resgatar pelo efeito benfico que ela traz na ordem
secular. Para isso (em contraste com Erasmo), mostra vrias vezes a importncia
da histria, dos exemplos do passado, dos lderes mais admirveis que,
para usar uma expresso weberiana, teriam conseguido colocar os dedos
nos raios da histria, como por exemplo Rmulo - fundador de Roma: [...]
nenhum esprito esclarecido reprovar que se tenha valido de uma ao
extraordinria (a morte de Remo) para instituir um reino (MAQUIAVEL, 1994:
48). Elogio esse que se estende a outras figuras incomparveis, de assombrosa
virtude, tais como Moiss, Ciro, Teseu, Licurgo.

Como autnticos representantes do humanismo renascentista ambos


autores acreditam que os seres humanos tenham mais qualidades do que
as que lhes eram atribudas pela f crist na Idade Mdia, a importncia
da vita non activa, da vida contemplativa, dos pecados do homem diante
de Deus; contudo, existe, uma radical diferena. De fato, para Erasmo,
como vimos, certas virtudes crists so vlidas no em funo dessa viso
- dogmtica - crist, mas pelo efeito concreto, que as mesmas podem
trazer neste mundo, bem como no mundo do alm; j para Maquiavel,
tanto quela vida quanto as virtudes erasmianas seriam vlidas e, isso por
serem um empecilho ou obstculo para enfrentar com xito as mazelas
do mundo. Mais especificamente, para o secretrio florentino o prncipe
praticar todas as coisas boas pode ser irracional por conduzir runa do
principado ( diferena de Erasmo para quem racional agir moralmente).

13
o caso (mais uma vez) de Agtocles que, apesar (como vimos) de ter usado bem a crueldade por ter
salvado Siracusa, no atingiu, contudo, a honra, no foi celebrado entre os homens excelentes (por no
contar com exrcitos prprios, etc) (MAQUIAVEL: 1996, 38; 41).

118 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010


Fernando Quintana

Tal situao, em perspectiva maquiaveliana, implica tambm que a virtus


(as qualidades subjetivas do prncipe) no domine a fortuna (as
circunstncias objetivas em que atua). Probabilidade descartada pelo autor
que no admite (contrariamente a Erasmo) que o governante ceda s
circunstncias, mas, pelo contrrio, que enquanto mais adversa seja a
fortuna, com mais dureza deve enfrent-la: bat-la/contrari-la. Tal
atitude significa, em temos weberianos, que o governante est sujeito a
um princpio de responsabilidade pelo que ele no pode deixar de fazer,
no pode rejeitar ou transferir. Contudo, para isso acontecer, o prncipe
se impor diante da fortuna, necessrio algo mais que colocar em prtica
- alguns - ditames da religio crist (Erasmo), faz-se mister, como lembra
Quentin Skinner, enfrentar os ditames da necessidade- o que implica,
vale reiterar, abraar outras virtudes, pags, mundanas, na sua mais alta
manifestao: a coragem e a astcia. Ambas, por sua vez, fazendo possvel
que seja desvendada a vulnerabilidade dos valores morais religiosos em
lidar, eficazmente, com a dura e impiedosa realidade14.

Contudo, as qualidades defendidas por Maquiavel e Erasmo no devem


ser vistas de forma maniquesta: virtudes crists boas versus virtudes pags/
mundanas ms (ou vice-versa); alis, ambos so profundamente
respeitosos com o cristianismo. O que, sim, merece ser destacado o
fato de que, sob uma perspectiva maquiaveliana, comungar com outra
coisa que no seja o divino ou sagrado, comungar com a salvao da
ptria significa abraar um outro tipo de moralidade, secular, destinada a
ter melhor sorte neste mundo. Para Maquiavel, como vimos, o problema
da herana do cristianismo, a sua ineficcia poltica, radica no fato de
fomentar o ozio, o quietismo, a vita passiva ( espera do mundo do alm);
ou bem quando as virtudes crists aplicadas concretamente (Erasmo),
tornarem-se inoperantes, irracionais, neste mundo. Em ambos os casos
trazendo uma consequncia ruim: a no salvao do principado. Sem
desconsiderar, ainda, a crtica de Maquiavel, na poca, ao uso feito pela
Santa S do cristianismo que, sob a roupagem ideolgica da f, encobre
uma poltica corrupta/desumana - agravada, todavia, pela incapacidade
14
Dessa faz parte a natureza humana tida, pelo secretrio florentino, como volvel, ingrata, vida
de ganho, dissimuladora e simuladora. Ou, ainda, ao afirmar: necessrio para quem quer
estabelecer um Estado e instituir leis pressupor que todas as pessoas so ms e que sempre agiro segundo
a fraqueza de seus espritos quando tiveram chance. Essa viso pessimista encontrando-se nas antpodas
de Erasmo para quem a natureza humana tem uma inclinao, uma propenso instintiva para o bem.

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 119


tica e poltica: lembrana de um confronto

de unificar o pas15- o desvendamento dessa poltica fazendo do autor de


O prncipe, na opinio de Benedetto Croce, um humanista angustiado.

Do exposto, pode-se inferir a emergncia de dois modelos de homens,


dois heris da poltica, representados pela figura do santo - o prncipe
cristo (erasmiano) - e pela figura do condottiere - o prncipe tout court
(maquiaveliano). No primeiro caso, trata-se, sobretudo, da verae virtutes,
concedidas ou infundidas por Deus ao homem qua cristo. No segundo
caso, das virtudes mundanas, adquiridas ou conquistadas pelo homem
qua homem. Seguindo o primeiro modelo no seria possvel fazer poltica
a no ser deontologicamente, ou seja, com base no respeito rigoroso a
princpios ou valores morais (cristos); j seguindo o segundo modelo,
no seria possvel fazer poltica a no eficazmente. Tais vises trazendo
baila um embate que marca a histria, isto , a compreenso de que a
histria dos justos e a histria dos poderosos (como defendem muitos
maquiavelistas) so paralelas que raramente se encontram ou, pior, ainda,
como lembra Norberto Bobbio, de que a histria que se celebrou e cujos
triunfos continuam a ser celebrados no a primeira, mas a segunda.

Com base no exposto, gostaria, finalmente, de assinalar um contraste


que diz respeito a um trao distintivo da chamada razo de Estado: a
ocultao do poder -, e isso diante de um trao caracterstico do chamado
Estado de Direito: o direito informao16. Em termos weberianos, trata-
se, mais uma vez, do enfrentamento da tica da responsabilidade ou dos
resultados versus a tica da convico - que, de maneira irredutvel, numa
luta de demnios ou deuses, continuam dominando nossas avaliaes
polticas e morais.

Esse dilema pode ser entendido a partir de uma atitude defensiva, ex-
parte populi, a dos governados, cuja lgica responde pergunta: que
15
A razo por que a Itlia no se encontra na mesma situao daqueles dois pases (Frana e Espanha),
no possuindo um governo nico, monrquico ou republicano, exclusivamente a Igreja, a qual, tendo
possudo e saboreado o poder temporal (Jlio II), no tem contudo a fora suficiente, nem a coragem
bastante, para se apossar do resto do pas, tornando-se dele soberana (MAQUIAVEL, 1994: 62).
16
Todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes [...], ressalvadas aquelas cujo sigilo seja
imprescindvel segurana da sociedade e do Estado (CFB: Art. 5, inc.xxxiii). Assim, por exemplo, em
relao aos chamados documentos utra-secretos que Itamarty, por questes de soberania, integralidade
territorial ou relaes internacionais do pas no se mostra favorvel a revel-los. E, por outro lado, o
Frum de Direito de Acesso a Informaes Pblicas, grupo formado por 18 entidades da sociedade civil
(OAB, Ajufe, etc) que reclamam por uma poltica de maior abertura nessa rea.

120 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010


Fernando Quintana

condies necessrio criar para que os limites impostos pela tica (no
caso: o direito informao dos governados) no sejam transgredidos
pelos governantes (no caso: ocultar ou tergiversar a verdade)? Ou bem, a
partir de uma atitude ofensiva, ex-parte principis, dos governantes, cuja
lgica responde ao seguinte: que situaes ou circunstncias justificam a
quebra de tais limites deciso dos governantes?

Ambas podem ser reportadas a duas formas de enxergar a poltica - de


baixo para cima - da rua ou da praa, viso horizontal do poder, ou - de
cima para baixo - da janela do palcio, viso vertical do poder. Os partidrios
da primeira, da Realpolitik, que preferem conceber a poltica l do
Planalto, parecem no querer esquecer a sentena atribuda ao Maquiavel
o fim justifica os meios, ou tambm o dito atribudo ao filsofo francs
Jean-Paul Sartre aquele que se envolve numa atividade poltica ter por
fora que salir les mains. J os partidrios da segunda, da viso normativa
da poltica, que preferem conceber a poltica da plancie, parecem no
querer esquecer a premissa que pode ser atribuda a Erasmo os meios
condicionam os fins.

Com o intuito de fundir o que h de relevante nas duas tradies ticas


revisitadas, bem como vislumbrar uma sada em relao ao exemplo citado,
gostaria de deixar um recado. Se for verdade que a poltica (como Drcula)
se alimenta na noite, cabe continuar lutando para desmascarar o oculto.
nica salvao, no dizer do cineasta italiano Federico Fellini, para nossa
precria histria de falncias. Ou, retomando Hannah Arendt, a negao
deliberada da verdade dos fatos, - a capacidade de mentir -, e a faculdade
de mudar os fatos - a capacidade de agir esto interligadas. Ou seja, que
diante do fenmeno da ocultao do poder resta, contudo, a possibilidade
de agir (re-agir) - politicamente -, de comear algo novo. Mais
especificamente, como lembram outros estudiosos, que numa democracia,
teoricamente, a publicidade e a veracidade sejam a regra, e o segredo e a
mentira a exceo (LAFER, 1995: 23).

Ou como questiona, ainda, o mencionado autor, em Desafios: tica e


poltica, qual o requisito maior na democracia? Resposta: a transparncia,
que a poltica seja feita s claras, que os negcios do Estado sejam pblicos
e, isso pelo fato que os cidados tm direito a uma informao clara dos
governantes - que muitas vezes colide com a prtica da dissimulao - dos
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 121
tica e poltica: lembrana de um confronto

governantes. O exerccio desse direito permitindo, na avaliao de Lafer,


descerrar a opacidade dos governos, nica maneira, em sua opinio, para
que as mscaras da hipocrisia (Fellini) no venham a ser arrancadas pela
violncia. Ou, ainda, agir (re-agir) (Arendt) em favor do direito informao
- diante do fenmeno da ocultao do poder - no permitindo que se torne
realidade o velho adgio francs (de inspirao toquevelliana) segundo o
qual si tu ne toccupes pas de la politique, elle soccupera de toi.

Essas dicas no tm outro propsito que o de pensar na possibilidade


de uma reduo do hiato entre tica e poltica, que no acontecer na
medida do triunfo de virtudes fracas/suaves, ou seja, do predomnio de
uma atitude passiva/contemplativa diante do mundo ( moda na sociedade
crist medieval); nem tampouco a partir do rigorismo moral pregado por
Erasmo, pela impossibilidade de no enxergar que a poltica tem sua prpria
lgica, uma lgica ofensiva, que implica por em prtica os meios
necessrios - que podem, por sua vez, colocar em risco o respeito (segundo
exemplo citado) de certos direitos. Do que se trata ento por parte dos
governados adotar uma atitude ativa, vigilante, cuja lgica (defensiva)
radica no fato de colocar limites atuao (ofensiva) dos governantes,
isto , de fazer com que sejam respeitados certos direitos, tanto como
meios quanto como fins.

Na dialtica dessas duas vises da poltica (ofensiva e defensiva), trata-


se de vislumbrar uma poltica que respeite os direitos - uma poltica que
seja tica -, mas que nem por isso deixe de ser eficiente. Tal desafio exigir
uma nova sntese/soluo entre posturas ticas que se encontram j
presentes nas duas tradies renascentistas, a erasmiana e a maquiaveliana;
e que apesar do tempo transcorrido reaparecem, de forma mais ou menos
explcita, no imaginrio de nossas avaliaes, mais especificamente, quando
somos confrontados a dirimir questes sensveis/polmicas que dizem
respeito tensa relao entre tica e poltica.

REFERNCIAS
AGOSTINHO, S. A cidade de Deus: contra os pagos. Trad. O.Paes Leme. Petrpolis/RJ:
Vozes, 2001, 2 Vol.

ARENDT, H. Crises da repblica. Trad. J. Volkmann. So Paulo: Perspectiva, 1973.

122 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010


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BERLIN, I. Estudos sobre a humanidade: uma antologia de ensaios. Trad.R.Eichenberg.


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Braslia: Editora da UnB, 1994.

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______, As fundaes do pensamento poltico moderno. Trad.R.J.Ribeiro; L. Teixeira Motta.


So Paulo: Companhia das Letras, 1996.

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 123


CARREIRA JURDICA MILITAR DE VOLTA
DITADURA?
Daniel Barcelos Ferreira - Delegado de Polcia, Professor de
Direitos Humanos da Academia de Polcia Civil de Minas
Gerais e Especialista em Segurana Pblica e Complexidade

Tramita na Assemblia Legislativa de Minas Gerais a PEC 59, de autoria


de alguns membros do parlamento, com o objetivo de exigir a formao
superior em direito para ingresso no oficialato da Polcia Militar de Minas
Gerais, alm de atribuir carreira militar o status de jurdica. Muito mais
que uma simples modificao nos requisitos de ingresso carreira ou em
sua nomenclatura, a proposio exige ateno especial da sociedade e
do prprio Governo, sob pena de duro golpe ao Estado Democrtico de
Direito e prpria Constituio.

de se observar, inicialmente, que a reivindicao dos militares ocorre


em reao ao recente reconhecimento na Constituio Estadual de carreira
jurdica de Estado aos Delegados de Polcia, fruto de amplo e transparente
debate social, especialmente como segunda proposta mais votada no
seminrio de segurana pblica realizado pela prpria Assemblia em
2006, alm de fundamentado em disposies expressas do Conselho
Nacional de Justia e em decises do Supremo Tribunal Federal. Ainda
assim, a proposio relativa aos Delegados de Polcia amadureceu por
longos quatro anos em nosso Parlamento.

A proposta dos militares no foi debatida ou analisada, sequer


superficialmente. o que expe em seu blog, alis, o renomado Professor
Sapori, ex-Secretrio de Estado de Defesa Social, Coordenador do Curso
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 125
Carreira jurdica militar de volta ditadura?

de Cincias Sociais da PUC Minas e Secretrio Executivo do Instituto Minas


Pela Paz:
A conquista recente dos Delegados da PCMG suscitou uma
resposta anacrnica e irracional de setores do oficialato da PMMG.
E as entidades representativas das diversas carreiras da PCMG esto
reagindo PEC 59, como era de se esperar.

Confesso-me abismado com a PEC 59/2010. Jamais podia imaginar


que o oficialato de uma Polcia Militar pudesse reivindicar o status
de carreira jurdica. Para tanto esto prevendo que o ingresso no
quadro do oficialato da PMMG exigir o bacharelado em Direito.
Eis um infeliz retrocesso na histria da Polcia Militar de Minas
Gerais!

Na nsia de no perder espao poltico para os Delegados mineiros,


setores do oficialato da PMMG esto metendo os ps pelas mos.
(grifo nosso).

Em seguida preciso que se esclarea o que significa dizer que


determinada carreira jurdica?

A definio de carreira jurdica nos apresentada em dois planos. No


normativo, o art. 2 da Resoluo n 11/2006 do Conselho Nacional de
Justia prev que Considera-se atividade jurdica aquela exercida com
exclusividade por bacharel em Direito, bem inclusive de magistrio superior,
que exija a utilizao preponderante de conhecimento jurdico, vedada a
contagem do estgio acadmico ou qualquer atividade anterior colao
de grau.

No plano jurisprudencial, o Supremo Tribunal Federal, mais alta corte


Judiciria do pas e responsvel pela defesa das disposies constitucionais
j trouxe em inmeros de seus julgados a caracterizao de carreira jurdica.
A ttulo de ilustrao, o Ministro Carlos Ayres Brito, em voto proferido na
Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3.460, discorre que H excees,
reconheo, nesse plano do preparo tcnico para a soluo de controvrsias.
E elas esto, assim penso, justamente nas atividades policiais e nas de
natureza cartorria. que a Constituio mesma j distingue as coisas.
Quero dizer: se a atividade policial diz respeito ao cargo de Delegado, ela
se define como de carter jurdico. [...] Isto porque: a) desde o primitivo 4
126 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010
Daniel Barcelos Ferreira

do artigo 144 da Constituio, que o cargo de Delegado de Polcia


tido como equiparvel queles integrantes das chamadas carreiras
jurdicas [...].

Notadamente no mesmo sentido, o Ministro Cezar Peluso, no


julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade 3.614/PR, asseverou
que compete somente s polcias judicirias (e no s militares) a lavratura
de termos circunstanciados (Lei n 9.099/95) , cabe ao delegado de polcia
a realizao de um juzo jurdico de avaliao dos fatos que so expostos.

Portanto, de forma mais objetiva possvel, pode-se afirmar que


pertencem s carreiras jurdicas os cargos que, alm de exigirem formao
superior em direito pela utilizao inevitvel e preponderante de
conhecimentos jurdicos, atuam no processo (ainda que na fase pr-
processual) com capacidade postulatria, em nome prprio, com a
realizao de valorao jurdica. Sabidamente, pertencem s carreiras
jurdicas os cargos de Magistrado, Promotor de Justia, Defensor Pblico,
Procurador do Estado e Delegado de Polcia, essencialmente.

Na atuao da Polcia Militar, conforme disposto no art. 144 da


Constituio da Repblica, no h utilizao de conhecimentos jurdicos
de forma preponderante, tampouco de forma considervel pois ao rgo
cabe a manuteno da ordem e a preveno do crime, especialmente
atravs da realizao de policiamento (patrulhamento) ostensivo, dando
visibilidade presena do Estado de forma a inibir a prtica do delito.

Ainda que nos refiramos apurao de crimes militares no h que se


falar em carreira jurdica. O Oficial Militar responsvel pela elaborao de
inqurito policial militar realiza mera adequao matemtica de uma
conduta a uma norma militar, inexistindo aqui capacidade postulatria e
tampouco valorao jurdica por parte de seus responsveis. por tal razo
que o policial militar que age em legtima defesa e no estrito cumprimento
do dever legal, ainda assim, preso e indiciado pelo crime penal. Basta
lembrar que o IPM realizado, indistintamente por qualquer Oficial da
Polcia Militar, sem que possua formao superior em direito.

Por que ento a busca de se criar a inexistente figura do militar jurista? O


que pretendem, pois, os militares com a tentativa equivocada de tal insero?
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 127
Carreira jurdica militar de volta ditadura?

Como muito bem afirmado pelo Professor Sapori, trata-se de reao


dos Oficiais, motivada pelo medo da perda de prestgio em relao aos
Delegados de Polcia e, mais, pelo medo da inevitvel diferenciao salarial
que deve existir entre os cargos.

Os Oficiais da Polcia Militar de Minas Gerais, sabidamente, alegam


uma inconstitucional e absurda vinculao salarial com os Delegados de
Polcia como questo cultural no Estado. Ora, a remunerao dos diversos
cargos da Administrao Pblica deve obedecer aos critrios de requisito,
natureza das funes e ao grau de responsabilidade, por inarredvel
previso constitucional. No h como se defender a tal vinculao porque,
pertencendo os Delegados de Polcia s carreiras jurdicas, tal quais deve
ser tratado sob o aspecto remuneratrio.

Mas seria menos preocupante se o nico objetivo do Oficialato da


Polcia Militar de Minas Gerais fosse o prestgio jurdico. Por detrs da
proposta est uma tendncia j hoje observada de militarizao da
investigao criminal, o que nos remete ao perodo sombrio da ditadura
militar em nosso pas.

que a funo constitucional da Polcia Militar a preveno do crime


e a manuteno da ordem. No sem razo que os policiais militares
usam uniforme e uma de suas principais estratgias deveria ser a presena
policial com o objetivo de inibir a prtica do crime. Diz-se deveria porque
se observa em nosso Estado o abandono da preveno em prol de uma
cultura de represso.

Imagine-se presenciando diariamente, na sada pela manh e no


retorno noite, a presena de uma dupla de policiais militares rondando
a p o quarteiro residencial. Sentir-se-ia seguro? Ser que ali ocorreriam
crimes contra o patrimnio? Como se explicar a atuao repressiva em
prejuzo da preveno?

Basta examinar as ferramentas motivacionais dos estatutos da PMMG.


No h previso de premiao para os militares ou unidades militares que
reduzam o ndice de criminalidade em determinada regio, mas, sim, existe
premiao para a realizao de prises e apreenses. Institucional e
culturalmente na Polcia Militar de Minas Gerais o militar que impede a
ocorrncia de delitos atravs de eficiente patrulhamento e presena policial,
128 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010
Daniel Barcelos Ferreira

no reconhecido, enquanto aquele que prende tem mritos. O que


mais importante: evitar que o crime ocorra ou prender o criminoso depois
de sua ocorrncia?

O abandono da preveno pode ser comprovado pela simples


observao cotidiana da ausncia de viaturas e de policiais militares, aliada
ilegal atuao da P2 (militares sem farda) que exercem atividade
investigativa ilegal, repita-se, desprovida de procedimento e de controle
por quem quer que seja.

Pois bem, a Polcia Militar em Minas Gerais tem se dedicado a atuar


depois da ocorrncia do crime, em concorrncia com a Polcia Civil. Nessa
atuao, vtimas, testemunhas e criminosos j tem sido levados s unidades
militares para diversos procedimentos (no previstos em lei) e o objetivo
maior da PEC 59 abrir uma porta para que a investigao criminal seja
feita intra muros de unidades militares, remetendo-nos, uma vez mais, ao
perodo sombrio da ditadura. No basta a priso de supostos criminosos.
preciso que a investigao criminal seja realizada em estrita obedincia
aos preceitos legais de forma a se garantir o processo penal futuro e a
responsabilizao do autor do crime.

cristalina a absoluta ausncia de interesse pblico na aprovao da


referida PEC, tratando-se de manobra rasteira de tentar impor de forma
ilegtima uma situao inexistente por pura vaidade classista.

oportuno se registrar que o militarismo possui caractersticas prprias


que tem como fundamento o enfrentamento ao inimigo, destinado s
guerras. Ademais, o regime militar possui benefcios prprios, dentre os
quais os previdencirios. Acredita-se que o Oficialato no pretenda deles
abrir mo para se tornar carreira jurdica.

O atual estgio do Estado Democrtico de Direito, alcanado a duras


penas em nosso pas e em constante amadurecimento, exige-nos uma
reflexo mais profunda sobre a real necessidade de uma Polcia Militar
para manuteno da ordem social e preveno da criminalidade. Qual o
verdadeiro sentido de uma polcia militarizada para agir no meio social?

Pretender a formao em curso superior para, em tese, maior


qualificao de seus profissionais, absolutamente legtimo. Por que ento
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 129
no se formam policiais pedagogos, assistentes sociais, socilogos?
Profissionais mais bem capacitados para a proximidade com o cidado,
para a presena visvel que traz concreta sensao de segurana?

necessrio, urgentemente, que nos atentemos aos verdadeiros


objetivos do Oficialato da Polcia Militar de Minas Gerais, cujas estratgias,
no raras vezes, sequer encontram respaldo no prprio corpo militar que
sustenta a instituio. No se pode permitir que uma proposta to grave
democracia seja votada e aprovada sob cortinas e toque de caixa sem
amplo debate e acurada anlise aos quais desde j convidamos toda a
sociedade e as autoridades pblicas.

A quem pretenda a atuao na gesto da investigao criminal, cabe


a formao necessria e a aprovao em concurso pblico para Delegado
de Polcia.

Sobre o sol reluzente da democracia j possvel avistar a sombra


assustadora da ditadura.

130 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010


A FRMULA POLTICA DO ESTADO
DEMOCRTICO DE DIREITO
Jlio Aurlio Vianna Lopes - Pesquisador em Direito da
Fundao Casa de Rui Barbosa (FCRB). Doutor em Cincia
Poltica pelo Instituto Universitrio de Pesquisas do Rio de
Janeiro (IUPERJ). Autor de A Carta da Democracia: o
processo constituinte da ordem de 1988(Ed. Topbooks)

Resumo: O binmio democracia/cidadania perpassa todos as


vertentes da Teoria Constitucional e Poltica contemporneas, de
modo que a relao entre ambas tem sido postulada, em diversos
sentidos, por tericos normativos e empricos particularmente os
vinculados temtica da Deliberative Democracy.
Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia
Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrtico,

destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais...

Prembulo da C.F./88

UMA DEMOCRACIA PARA A CIDADANIA


O binmio democracia/cidadania perpassa todos as vertentes da Teoria
Constitucional e Poltica contemporneas, de modo que a relao entre
ambas tem sido postulada, em diversos sentidos, por tericos normativos
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 131
A frmula poltica do Estado Democrtico de Direito

e empricos particularmente os vinculados temtica da Deliberative


Democracy1.

Nas trajetrias do Ocidente em que se verificou uma relao sinrgica


entre democracia e cidadania, o desenvolvimento da segunda foi o substrato
da construo da primeira. Ou seja, a democracia resultou da progresso
da cidadania, como no esquema marshalliano2 (expressivo da trajetria
inglesa), onde a universalizao dos direitos civis precedeu e apoiou a
implantao dos direitos polticos, cuja ampliao ulterior, por sua vez,
possibilitou a formulao dos direitos sociais via Legislativo. Mesmo no vis
adotado por Turner3, ora com a trajetria alem que parte dos direitos sociais,
desdobrando-se posteriormente em direitos civis e polticos, ora o caminho
francs de direitos polticos embasando a configurao de direitos civis, os
quais, posteriormente, aplainaram os direitos sociais, o regime democrtico
adveio da sedimentao progressiva dos direitos de cidadania.

Em nenhum caso, portanto, a democracia, como mtodo de governo,


precedeu a universalizao dos direitos de cidadania. o que se propem,
entretanto, os regimes forjados em fins do sculo passado, no contexto
ibrico (o Portugal de 1976 e a Espanha de 1978) e latino-americano (Chile,
Argentina e Brasil, dentre outros). Tradicionalmente marcados por um
Constitucionalismo no qual a Sociedade era tutelada pelo Estado,
apresentaram o esgotamento de formas at seculares de controle, diante
de uma modernizao em que afloraram demandas libertrias, tanto
associativas quanto de plena individuao.

As democracias provenientes destes processos de eroso de regimes


autoritrios (nos quais o componente burocrtico4 era essencial) emergem
como formatos instrumentais para a universalizao da cidadania,
historicamente truncada naquelas sociedades.

O Estado Democrtico de Direito5, formulado na Carta Brasileira de 1988,


1
BOHMAN, James & REHG, William (Orgs.). Deliberative Democracy. Cambridge, Massachussets,
MIT Press, 1997 e NINO, Carlos Santiago. The Constitution of Deliberative Democracy. New Haven:
Yale Press, 1996.
2
MARSHALL, Thomas Humphrey. Cidadania, Classe Social e Status. Rio de Janeiro: Zahar, 1967.
3
TURNER, Brian. Citizenship: Critical Concepts. London/ New York: Routledge, 1994.
4
COLLIER, David (Org.). O Novo Autoritarismo na Amrica Latina. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1982.
5
Art. 1 da C.F./88. O conceito de Frmula Poltica como expresso do compromisso positivado na
ordem constitucional de VERD, Pablo Lucas. Curso de Derecho Poltico. Madrid: Tecnos, 1987.

132 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010


Jlio Aurlio Vianna Lopes

a expresso poltica mais refinada desta estratgia de construo da


cidadania. Nele, os direitos polticos consistem na fonte da qual adviriam
tanto os direitos civis quanto os direitos sociais. Assim, direitos civis e sociais
seriam resultados do exerccio de direitos polticos. Seu alargamento para
alm do voto produziria a instrumentalizao e garantiria o exerccio daqueles
direitos. Deste modo, as principais garantias dos direitos civis e sociais seriam
mecanismos de participao popular nos vrios poderes e de controle social
do Estado. A ordem constitucional configuraria uma estratgia na qual os
direitos polticos seriam a base da edificao da cidadania, cuja
universalizao adviria do impacto institucional da democracia.

Esta gerao democrtica da cidadania se evidencia no seu apoio por


rgos pblicos dotados de autonomia/independncia institucional (a
Defensoria Pblica6/o Ministrio Pblico7), a participao social em arenas
de produo de direitos (as Comisses Parlamentares8 do Legislativo e os
Juizados Especiais do Judicirio9) e de operacionalizao de polticas
pblicas (os conselhos gestores10 na Sade, Educao e em outras questes
sociais relevantes, como os relativos s mulheres, jovens, etc.) pelo
Executivo, bem como na regulao de servios pblicos ou privados de
relevncia social (a composio partilhada Executivo/Legislativo e a relao
com os usurios pelas Agncias Regulatrias11), todos aspectos oriundos
de processos de institucionalizao desiguais, intermitentes, mas ainda
em curso12, segundo a maioria dos analistas.

6
CAPELLETTI, Mauro. O Acesso dos Consumidores Justia. Em TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo
(Org.). As garantias do cidado na Justia. So Paulo: Saraiva, 1993.
7
LOPES, Jlio Aurlio Vianna. Democracia e Cidadania: O Novo Ministrio Pblico Brasileiro. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2000.
8
ART. 58, II da C.F./88 e CERQUEIRA, Marcelo. Comisses Parlamentares de Inqurito. Rio de Janeiro:
IAB, 1999.
9
VIANNA, Luiz Jorge Werneck et alii. A Judicializao da Poltica e das Relaes Sociais no Brasil
(Parte II). Rio de Janeiro: Revan, 1999.
10
FELICISSIMO, Jos Roberto. A Descentralizao do Estado frente s Novas Prticas e Formas de Ao
Coletiva. Revista So Paulo em Perspectiva n 2, vol. 8, abr./jun. 1994.
11
DUTRA, Pedro. O Novo Estado Regulador Brasileiro. Em Monitor Pblico n 12. Rio de Janeiro:
IUPERJ/ Cndido Mendes, 1997. A insero das agncias reguladoras na estrutura da Unio,
particularmente seu grau de autonomia, continua sendo objeto de controvrsia no Executivo e no
Legislativo. Ver tambm Regulando as agncias. O Globo, 21/05/2003, p. 19.
12
A condio de referncia simblica da C.F./88 pode ser aferida, prontamente, na recente afluncia das
associaes de proprietrios rurais e de trabalhadores sem-terra audincia como STF: Se a Constituio
fosse cumprida, no haveria invases. A nossa luta social para fazer cumprir a Constituio (...)
Declarao do coordenador nacional do MST, Gilmar Mauro. Jornal do Brasil, 10/07/2003, p. A4.

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 133


A frmula poltica do Estado Democrtico de Direito

UMA DEMOCRACIA CONDOMINIAL


Quanto ao regime democrtico instaurado em 1988, creio ser adequado
caracteriz-lo como uma Democracia Condominial. Com esta expresso
pretendo designar um sistema poltico formado por relaes transversais
de suplementao, tanto entre o Executivo e os outros poderes quanto
entre a Unio e os demais entes federativos.

Na relao entre os poderes do Estado, a iniciativa do Executivo, conforme


a tradio constitucional brasileira, foi preservada como a fora motriz do
sistema. A mesma se verifica no apenas diante das situaes extraordinrias
de emergncia constitucional (a decretao das intervenes federais/
estaduais, da mobilizao nacional e do Estado de Defesa13) como ainda no
seu funcionamento ordinrio, pois, alm de matrias relevantes reservadas
ao presidente da Repblica e de sua posio privilegiada no processo
legislativo, presente nas constituies anteriores, ainda dispe das Medidas
Provisrias14 como instrumento normativo de urgncia, assemelhadas aos
Decretos-Leis de nossa tradio.

A novidade institucional reside no amplo papel ratificatrio das iniciativas


presidenciais, atribudo aos poderes Legislativo e Judicirio, os quais
adquiriram prerrogativas que no se esgotam no veto s referidas
iniciativas, habilitando-os a reform-las, tornando-os parceiros, embora
secundrios, no co-governo do Estado. o que se evidencia nas mudanas
relativas s emendas parlamentares de projetos de iniciativa reservada e
sindicabilidade da urgncia normativa e dos atos polticos pelo Judicirio.

No primeiro caso, a Constituio de 1988 inovou na permeabilizao


do Executivo ao Legislativo, permitindo emendas s iniciativas presidenciais
reservadas15 a constrio de despesas se aplica a ambos e no trava os
parlamentares, dado que estes podem indicar as respectivas fontes de
receitas. Com a reforma constitucional, em 2001, das Medidas Provisrias, o
Parlamento se tornou partcipe efetivo das situaes de urgncia, compelindo
sua apreciao mediante o trancamento automtico da pauta legislativa.

13
Arts. 34, 35, 36, 136, 137, 138 e 139 da C.F./88.
14
Art. 62 da C.F./88.
15
Art. 63, I da C.F./88. LOPES, Jlio Aurlio Vianna. Lies de Direito Constitucional. Rio de Janeiro:
Forense, 2002, pp.150-151.

134 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010


Jlio Aurlio Vianna Lopes

Ademais, foi limitada a sua reedio e aperfeioada (porque advinda com a


Carta originria) a funo substitutiva das Medidas Provisrias por Decretos
Legislativos do Congresso Nacional16.

No segundo caso, as inovaes constitucionais de 1988 ensejaram a


mudana da jurisprudncia poltica do STF17, o qual passou a se considerar
competente para a averiguao dos pressupostos de edio das Medidas
Provisrias (rompendo com a tradio dos decretos-leis) e de juzos sobre
atos polticos em geral (isto , ainda que no plasmados em norma jurdica
especfica), o que foi reforado pelo instituto da argio de
descumprimento de preceito fundamental18 da Constituio (art. 102
1). A partir dessa inovao, trazida pela Carta originria e regulamentada
em fins de 1999, o STF foi qualificado como rgo de interveno em
qualquer mbito de autoridade, enfatizando os provenientes da funo
executiva do Estado e sobre qualquer prtica mesmo no revestida por
norma jurdica lesiva a preceito constitucional que o Tribunal considere
fundamental. Trata-se de um controle de constitucionalidade que inovou
a competncia tradicional do STF, agora no mais adstrito fiscalizao
de normas, estendendo-a aos atos puramente polticos.

Em ambos os casos preservao das iniciativas presidenciais foram


acopladas prerrogativas legislativas e judicirias que extravasam a
tradicional complementariedade ao Executivo. Legislativo e Judicirio
apresentam em termos normativos e prticos prerrogativas
suplementares (capacitadas a interferir no contedo) do processo decisrio.
De fato, desde a crucial Presidncia Collor, o Congresso teve funo ativa
na modificao do Plano de Estabilizao Econmica e o Judicirio (STF)
revelou disposio para a pronncia de inconstitucionalidade de Medida
Provisria (o que alis ocorreu durante o governo FHC19). Como no
funcionamento de um condomnio (residencial ou no), aposta-se nas
iniciativas do dirigente, as quais, no entanto, perduraro no tempo e modo
definidos por outras instncias da instituio.
16
Emenda Constitucional n 32/2001.
17
RODRIGUES, Ana Cludia S.O. A M. P. e seu controle da constitucionalidade: Anlise da Jurisprudncia
do STF. Estudos de Direito Pblico. Edio comemorativa (mestrado em Direito da UNB/ 25 anos).
Braslia: UNB, 2000.
18
Lei 9882/ 99.
19
Tratava-se de Medida Provisria que institua contribuio de servidores civis aposentados ao sistema
previdencirio (Nota do autor).

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 135


A frmula poltica do Estado Democrtico de Direito

A relao entre as esferas federativas tambm transitou, com a Carta


de 1988, da mera complementao da Unio suplementao ativa de
suas diretrizes pelos estados e municpios. Embora a pletora de atribuies
Unio a mantenha no centro da Federao brasileira, conforme nossa
tradio constitucional, ela no mais consiste apenas na fonte da dinmica
institucional do sistema. Nesta ordem constitucional, a Unio central
Federao como o foco de convergncia das dinmicas dos demais entes
federativos (estaduais e municipais), os quais adquiriram prerrogativas de
influncia qualitativa na aplicao das diretrizes federais s suas regies e
localidades.

Nos momentos decisivos da transio democrtica brasileira, estiveram


presentes os anseios autonomistas de estados20 e municpios21. Os
governadores foram vitais nas mobilizaes das Diretas J; os municpios
at mesmo teceram seu prprio associativismo, de modo a colidir com o
regime autoritrio, o qual vedava a eleio direta dos prefeitos de cidades
cuja projeo (e no apenas as capitais) as tornava de Segurana Nacional.

Com a nova ordem constitucional, foi incrementado o mecanismo da


legislao concorrente22, da qual participam os estados e a Unio, cabendo
a esta no extrapolar a generalidade em suas normatizaes, a fim de
que aqueles sempre possam adapt-los s suas peculiaridades regionais.
Tambm os municpios foram plenamente autonomizados, no mais
dependendo (o que ocorria at 1988) de legislao alheia para sua
organizao e o interesse local que representam assumiu dignidade
federativa equivalente ao interesse regional do Estado e ao interesse nacional
da Unio23. Conseqentemente, passou para o mbito municipal toda
questo que apresente interesse especfico da localidade e no apenas
aquelas nas quais eventualmente predominasse o interesse local, como na
dico constitucional que caracterizou os municpios em nossa tradio
republicana. O que resultou, ainda, na prerrogativa municipal de, havendo
interesse local, suplementar quaisquer disposies estaduais e federais.
20
SALLUM JR., Braslio. Labirintos: dos Generais Nova Repblica. So Paulo: Hucitec, 1996, e
ABRUCIO, Fernando. Os Bares da Federao. Dissertao de Mestrado, USP, 1994 (mimeo).
21
MELO, Mnica Gouva de & MARANHO, Ftima L. Fernand:s (Orgs.). O Municpio Brasileiro
face Nova Constituio. PE: Instituto Tancredo Neves, 1989.
22
Art. 24 da C.F./88.
23
HORTA, Raul Machado. Tendncias Atuais da Federao Brasileira. Revista Brasileira de Estudos
Polticos. Belo Horizonte: UFMG, n 83, 1996.

136 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010


Jlio Aurlio Vianna Lopes

paradigmtica da inflexo nas relaes federativas a implementao,


durante a ordem de 1988, de um mecanismo prprio de nossa tradio
constitucional. competncia normativa privativa da Unio, desde que
de seu interesse, caberia a participao dos estados. Tradicionalmente,
porm, tal dispositivo constitucional implicava a converso dos estados-
membros em delegados da Unio. No entanto, o emprego desse
mecanismo de articulao federal/estadual, atravs de Lei Complementar,
no ano 2000, no produziu delegao aos Estados, mas a suplementao,
pelos mesmos, da matria trabalhista (piso salarial) que foi seu objeto24.
Este, alis, foi o entendimento cristalizado no STF, diante da apreciao
de legislao estadual do Rio de Janeiro.

Portanto, a ordem federativa de 1988 no imbrica os interesses regionais


e locais como meros desdobramentos do interesse nacional, concepo
que permeou toda a nossa tradio republicana25. A atual Magna Carta
reconhece os interesses nacional, regional e local como espcies distintas,
embora no contraditrias, de interesse pblico. Este resultante da
suplementao dos interesses mais amplos pelos mais estreitos,
respectivamente, os regionais pelos locais e o nacional por ambos. Tal
como na relao entre as partes comuns do condomnio e as cotas ou
fraes de cada condmino, Unio compete a formulao de diretrizes
gerais condicionando a expresso das esferas regional e local enquanto
estas, alm de preservadas como instncias legtimas e distintas de
interesse pblico, exercem suplementao ativa da normatizao federal.
Assim, a Unio condiciona a formulao das demandas regionais e locais,
enquanto estados/municpios condicionam a efetivao (aplicao das
diretrizes) do interesse nacional.

O DIREITO DEMOCRTICO
A relao entre Direito (objetivo) e democracia (poltica) tambm
distingue o Estado Democrtico de Direito como frmula constitucional.
Na teoria poltica moderna, h dois paradigmas do binmio Direito/
democracia: o republicanismo americano e o jacobinismo francs.
24
Lei Complementar Federal n 103/2000.
25
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, p.44-48.

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 137


A frmula poltica do Estado Democrtico de Direito

Na tradio proveniente da Revoluo (de Independncia) Americana,


de inspirao federalista e antifaccionalizante, a democracia consiste em
regime marcado pelo acesso a instncias protetivas de direitos fundamentais.
A legitimidade dos interesses reside em sua conexo com as normas jurdicas
(inclusive extrapositivas) e no de sua ratificao pela maioria eleitoral26.

Na tradio proveniente da Revoluo Francesa, inspirada na soberania


popular, a democracia consiste em regime marcado pelo princpio
majoritrio. A legitimidade dos interesses reside no consenso que angariam
na populao, cujas oscilaes de orientao devem ser expressas pelas
instituies, inclusive jurdicas27.

Assim, ora a democracia a mera expresso do Direito, o qual tambm


funciona como seu contraponto (republicanismo americano), ora o Direito
mera expresso da Democracia, a qual tambm funciona como seu
limite (jacobinismo francs).

Neste sentido, a frmula do Estado Democrtico de Direito apresenta


importante originalidade histrica ao postular uma relao sinrgica entre
Direito e democracia, mediante uma ordem pblica em que ambos se
mesclem de modo que, alm de se limitarem, reciprocamente, tambm
se apiem mutuamente. Embora no limitada experincia brasileira28, a
democracia via transio que a marca, atravs da adaptao de instituies
pretritas, como processo, imprime uma dinmica de ininterrupta
permeabilizao do ordenamento jurdico s demandas sociais, ao invs da
ampliao ou substituio daquele dinmicas, respectivamente, tpicas
do republicanismo americano e do jacobinismo francs. Portanto, a via da
transio uma democratizao do ordenamento jurdico que a antecede
e no o seu aperfeioamento ou reconstruo como tal. Democracia e
democratizao significam abertura do ordenamento jurdico, como via de
sua adaptao s mutaes da sociabilidade.

Conseqentemente, semelhana do americanismo29, os interesses


26
MANSFIELD JR., Harvey. Governo Constitucional: a Alma da Democracia Moderna. Em KRISTOL,
Irving (Org.) A Ordem Constitucional Americana. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1987.
27
ARATO, Andrew. Construo Constitucional e Teorias da Democracia. Revista Lua Nova n 42, p. 15-
17. So Paulo: CEDEC, 1997.
28
SHARE, Donald/ MAINWARING, Scott. Transio pela transao: Democratizao no Brasil e na
Espanha. Dados. Rio de Janeiro: IUPERJ, vol. 29 n 2, 1986.
29
O termo aqui empregado para caracterizar a preocupao madisoniana com a Tirania das Maiorias.
DAHL, Robert A. Um Prefcio Teoria Democrtica. Rio de Janeiro: Zahar, 1978, pp.13-17.

138 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010


Jlio Aurlio Vianna Lopes

se legitimam no Direito e, semelhana do jacobinismo, o ordenamento


jurdico est vinculado aos movimentos da sociedade, j que a democracia,
mediante mecanismos de participao popular obrigatria, entremeia todas
as arenas de produo de direitos. Como j assinalado por Oscar Vilhena
Vieira, os direitos individuais assinalados como reserva de justia na
Constituio de 1988 (art. 60 4, IV) revelam um encontro entre Direito e
democracia30, na medida em que aqueles probem reformas constitucionais
regressivas, mas no progressivas da autonomia social.

O Direito Democrtico a especificidade da experincia jurdica


brasileira inaugurada em 1988. A partir da nova ordem constitucional e
produes normativas posteriores, derivadas direta ou indiretamente
daquela, um Direito calcado em valores democrticos vem se imiscuindo
no ordenamento jurdico brasileiro.

Caracterstico do Direito Democrtico o desenho da Sociedade, de


modo que o ordenamento jurdico se prope a espelhar todas as questes
sociais. Assim, como aduz Eduardo S. Costa31, ao Direito cabe integrar os
diversos segmentos sociais brasileiros, consistindo na linguagem
apropriada a todos e a qualquer um deles.

Desta vocao do Direito Democrtico resultam as duas nfases


normativas que marcaram sua produo, a partir de 1988:

Na proibio de discriminaes negativas Embora seja intrnseca ao


Direito a rejeio de discriminaes negativas, em virtude do carter
abstrato e genrico de suas normas, o Direito produzido na Constituio
de 1988 e a partir dela se caracteriza por verdadeira averso a tais prticas,
chegando sua criminalizao (art. 5 XLI e XLII). Ainda que, como aduz
Paulo Srgio Pinheiro32, a punio do racismo no tenha ultrapassado o
patamar anterior nova ordem constitucional (quando era mera
contraveno) e persista a indefinio quanto federalizao da
criminalidade contra os direitos fundamentais (impedindo a especializao
30
VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituio como Reserva de Justia. Lua Nova n 42. So Paulo: CEDEC,
1997.
31
COSTA, Eduardo Silva. Notas Constituio de 1988. Revista de Informao Legislativa n 125
(1995), Braslia: Senado Federal.
32
PINHEIRO, Paulo Srgio. Direitos Humanos no Brasil. Revista do Ncleo de Estudos da Violncia n
1, 1994, So Paulo, USP.

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 139


A frmula poltica do Estado Democrtico de Direito

de rgos pblicos para seu combate), a Carta de 1988 permanece como


referncia inovadora da condenao das prticas discriminatrias em geral,
subsidiando outros questionamentos, como o tema do assdio sexual.

Na promoo de discriminaes positivas O Direito Constitucional


de 1988 e infraconstitucional nele baseado revela um aspecto ps-moderno
no processo de democratizao que informa, ao estabelecer parmetros
para um escalonamento de prioridades entre os direitos de cidadania,
segundo as contribuies dos mesmos esfera pblica democrtica. Assim,
legitima eventuais desigualdades de tratamento que se oponham s
deficincias socialmente estabelecidas, como as prioridades s crianas/
adolescentes, projetadas no art. 227 C.F./Estatuto da Criana e do
Adolescente, ou aos idosos no art. 230 C.F./Estatuto do Idoso, recentemente
elaborado. Por outro lado, elenca direitos distintos e no s garantias
diversas para direitos universalmente atribudos para sujeitos cuja
diferenciao expressamente reconhecida: um direito convivncia
familiar aos idosos33, um direito real (posse) especfico para os indgenas34,
a licena-maternidade s mulheres35 trabalhadoras, um direito informao
aos consumidores36.

GOVERNABILIDADE E PARTICIPAO
Uma ordem democrtica pode ser avaliada pela articulao que produz
entre as dimenses da governabilidade e da participao polticas. Assim,
cabe a uma institucionalidade democrtica favorecer tanto a capacidade
do Estado de implementao das suas diretrizes quanto a insero dos
cidados na formulao da agenda pblica e governamental.

A histria poltica brasileira se caracteriza pela proeminncia do aspecto


da governabilidade sobre o da participao. Afinal, em todas as crises
institucionais a soluo do processo poltico foi a restaurao, revitalizao
ou ampliao de uma governabilidade supostamente minada: o movimento
33
Art. 230 1 da C.F./88.
34
Art. 231 da C.F./88.
35
Art. 7, XVIII da C.F./88.
36
Art. 5, XXXII da C.F./88 e Art. 6 da Lei 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor).

140 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010


Jlio Aurlio Vianna Lopes

republicano que removeu o Imprio em 1889; mesmo a Revoluo de


1930, apesar de certa mobilizao popular, desembocando em
centralizao que, ao cabo, redundou no Estado Novo; o deslocamento
de Vargas do seu segundo governo; a iniciativa poltico-militar de 1964
todos consistiram em movimentos, alm de infensos participao popular
em sua orientao, direcionados ao insulamento do governo como remdio
para um excesso participativo, eleitoral ou extra-eleitoral, que ameaaria
a ordem pblica.

A Carta de 1988 expressa uma dinmica poltica historicamente


inovadora ao postular a nfase no aspecto da participao popular como
fundamento da governabilidade que pretende instituir. Isto se evidencia
na simples leitura do texto constitucional, mas tambm desde o processo
decisrio de sua elaborao, inclusive com a apresentao de emendas
provenientes de eleitores37. Sua democraticidade, neste sentido, ao menos
aps a remoo do chamado entulho autoritrio, se revela na fruio de
liberdades polticas, a partir de 1985, cujo alcance indito em nossa
Histria como a plenitude na organizao partidria e a autonomizao
sindical do Ministrio do Trabalho.

Superada a Era Collor, na qual foi submetida s investidas polticas


ultra-reformistas, ora em sentido prtico (as polticas de estabilizao
econmica e de desmantelamento do setor pblico em geral), ora em
sentido jurdico-formal (o Emendo e a reviso constitucional), a
Constituio Federal se consolida como um ordenamento poltico cuja
caracterstica essencial uma governabilidade calcada na participao
popular (e no apenas representativa).

As acusaes, oficialmente chanceladas na Era Collor, que atriburam


nova ordem constitucional o condo de incrementar a ingovernabilidade,
foram preteridas pela realidade do sistema poltico brasileiro, aps o
impeachment. Blocos estveis tm sustentado a orientao governamental
hegemnica, demonstrando que o Presidencialismo de coalizo
brasileiro se manteve e at mesmo se aperfeioou com a parlamentarizao
parcial do regime pela Magna Carta. Foi assim nos dois mandatos do
governo FHC e no incio do atual governo Lula. As reformas na Carta,
37
MICHILLES, Carlos (Org.). Cidado Constituinte A Saga das Emendas Populares. Rio de Janeiro:
Paz e Terra, 1989.

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 141


A frmula poltica do Estado Democrtico de Direito

correspondendo ou no inteno originria, deixaram de consistir, ao


menos em sua ampla maioria, em sucedneas de um novo processo
constituinte (cujas tentativas de formulao malograram) e passaram a se
justificar como instrumentos de correo de distores localizadas do
esprito constitucional.

Enfim, o sistema poltico brasileiro se apresenta como uma arquitetura


baseada na trade elenco partidrio definido/participao popular
incrementada/justia eleitoral fortalecida. Assim, nesses 15 anos um ncleo
(PMDB, PSDB, PT, PFL e PSB) se formou no sistema partidrio, habilitando-
o representao do conjunto do espectro ideolgico brasileiro, o que
no ocorreu (embora estivesse em curso quando de sua interrupo pelo
movimento militar de 1964) em todo o perodo democrtico anterior (1946/
1963). A expanso do corpo eleitoral tambm extrapolou todos os ciclos
anteriores, no havendo qualquer processo anlogo num perodo to curto
e no apenas pela extenso formal do voto, mas principalmente pelos
contingentes de participao nas escolhas diretas do chefe do governo
(52 milhes no ltimo sufrgio majoritrio), sendo constante a taxa de
renovao do Legislativo38.

Entretanto, o nexo entre o sistema partidrio e a incorporao popular


reside na instituio da justia eleitoral, cuja insero exponencialmente
crescente no regime democrtico brasileiro. Embora relevante desde
episdios como o prprio plebiscito constitucional de 1993 (regulado
diretamente pelo Tribunal Superior Eleitoral), sua influncia no processo
poltico se cristalizou desde as leis 9096/9539 e 9709/9840, mediante as
quais a judicializao da poltica se consolidou no Pas. No ltimo pleito,
alis, a verticalizao das coligaes se deveu pronncia do Tribunal,
justificando-a como maximizadora das preferncias do eleitorado e

38
SANTOS, Wanderley Guilherme dos. Regresso: Mscaras Institucionais do Liberalismo Oligrquico
(Apndices II e IV). Rio de Janeiro: Opera Nostra, 1994 e Desafios ao Parlamento pela Participao
Ampliada. Em FRIDMAN, Luis Carlos (Org.). Poltica e Cultura. Rio de Janeiro: Relume-Dumar,
2002.
39
Trata-se da lei orgnica dos partidos polticos (Nota do autor).
40
Trata-se de norma proveniente de projeto de lei de iniciativa popular, versando sobre mecanismos de
democracia direta e abusos durante o processo eleitoral. O tema aprofundado em FLEISHER, David.
Reforma Poltica e Financiamento das Campanhas Eleitorais. Em Os Custos da Corrupo. Cadernos
Adenauer, n 10. So Paulo: Fundao Konrad Adenauer, 2000.

142 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010


Jlio Aurlio Vianna Lopes

consequentemente, de seu direito de sufrgio. Para o bem ou para o mal,


a ordem constitucional se consolidou como um regime poltico no qual o
Direito o principal responsvel pela sorte da democracia.

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 143


BREVE REFLEXO SOBRE O PODER DE
POLCIA NA VIGILNCIA SANITRIA: A
SADE PBLICA E O PRINCPIO DA
INVIOLABILIDADE DO LAR1
Hilda Leonor Cuevas de Azevedo Soares2 e Marlia dos Santos
Pereira3

RESUMO
Durante este texto tentaremos traar como o Principio da
Inviolabilidade do Lar se conflita com o poder de polcia que a
Vigilncia Sanitria deve exercer. A supremacia do princpio da
inviolabilidade pode ser vista em detrimento ao, igualmente
constitudo, princpio da sade? Nas invases, policiais ou no, com
objetivos de investigao no interior do domiclio, h a
imprescindibilidade do mandado judicial? Ao garantir o impedimento
verificao de situao potencialmente perigosa sade; pode o
texto constitucional, contrariar a idia de reconhecer o ser humano
como o centro e o fim do Direito j que no garante a todos igual
condio assim como impede que o Estado exera a defesa, pelos
meios do poder da autoridade administrativa, da boa ordem da
coisa pblica contra as perturbaes que as realidades individuais
possam fazer? Desta forma, sobrecarrega o sistema judicirio com

1
Texto para obteno do ttulo de Especialista em Direito Sanitrio junto ao FIOCRUZ. Orientado por
Marcos Bressermann.
2
Professora da Rede Pblica da Cidade do Rio de Janeiro; Doutora em Anlise de Bacias e Faixas
Mveis e Doutoranda em Direito pela Universidade Castilha-La Mancha, Espanha.
3
Veterinria da Vigilncia Sanitria da Cidade do Rio de Janeiro e Mestre em Higiene e Tecnologia de
Alimentos.

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 145


Breve reflexo sobre o Poder de Polcia na Vigilncia Sanitria: a sade pblica
e o Princpio da Inviolabilidade do Lar

situaes que sequer tm sua procedncia constatada pela


Administrao Pblica e a situao pode seguir revelia dos rgos
legalmente constitudos para dar soluo rpida e sem nus para o
Estado? Qual o bem jurdico que est em jogo? a sade pblica?
Os conceitos da sade e o principio da inviolabilidade e suas devidas
propores no tange ao direito individual e coletivo sero debatidos
para coadunar com a idia de que o poder de polcia deve ser
exercido pela Vigilncia Sanitria apesar de em algumas situaes
violar o princpio acima descrito.

1. INTRODUO
Este texto tem por finalidade provocar uma reflexo sobre o Princpio
da Inviolabilidade do Lar e a Sade Pblica relacionada Vigilncia Sanitria.
Inicialmente, consideramos que alguns conceitos necessitam
ser abordados antes de efetivamente adentrarmos ao tema desta
monografia. A partir disto, teceremos algumas consideraes acerca do
conceito ampliado de sade e do poder de polcia, e como, o Principio da
Inviolabilidade do Lar se conflitam com o poder de polcia que a Vigilncia
Sanitria possui no atributo de suas funes. Comearemos, pois, com
um pouco de histria.

2. EVOLUO HISTRICA DO CONCEITO DE SADE


Inicialmente, gostaramos de deixar registrado que conceitos so
construes sociais, histricas, processuais e mutveis; so conseqncias
das contradies e convergncias temporais e sociais, traduzidos em
comportamentos, valores e culturas. Assim o o conceito de sade
processual e histrico4.

O passar do tempo nos remete idia daquilo que deva ser o


norte para a conceituao de sade - um conceito ampliado e incorporador
de dimenses outras da vida e do cotidiano humano. Influenciando tal
incorporao temos o movimento histrico das sociedades e a forma
como elas manifestam o processo sade/doena. O modo de vida, em
4
Ribeiro H. P. 19??, Conceitos de Sade e Doena

146 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010


Hilda Leonor Cuevas de Azevedo Soares e Marlia dos Santos Pereira

cada momento histrico de uma sociedade, influenciado pelo meio


natural, pelo grau de desenvolvimento das foras produtivas, pela
organizao econmica e poltica, pela cultura e por outros processos
que configuram sua identidade como formao social. Assim, ao buscar
produzir sade devemos levar em considerao o desarranjo ecolgico-
ambiental, urbano, produtivo e propriamente humano (desarranjos
estruturais); devemos considerar a complexa e intrincada rede de
causalidade e, entender que a busca de sua produo envolve
uma questo poltico-filosfica. Ou seja, entender sade numa viso
ampliada onde se percebe a existncia de pr-requisitos
bsicos, e deixar de lado a viso fatalista com a qual a Sade Pblica
tradicional encarava a doena (fatalidade natural e fatalidade scio-
antropolgica). Isso implica relacionar-se de forma harmnica com a
natureza, reformar as cidades e o modo de produo urbano e rural, e
rever a relao do homem consigo e com os seus semelhantes. Significa
considerar a sade no como um conceito abstrato, mas como contexto
histrico de determinada sociedade, que deve ser conquistada pela
populao em suas lutas cotidianas, conforme consta no relatrio final
da VIII Conferncia Nacional de Sade/ Sade Como Direito, 19865.

Produzir sade significa compromisso com sujeitos e coletividades que


expressam crescente autonomia, crescente capacidade para gerenciar
satisfatoriamente os limites e os riscos impostos, inclusive, pelo contexto
scio poltico - econmico cultural6.

3. SADE E SUA RELAO COM A FORMAO DAS CIDADES


Na pr-histria, ao dominar as tcnicas de agricultura e pecuria o
homem passa a se estabelecer em uma regio, em carter permanente.
Surgem ento as primeiras vilas, onde a grande maioria dos habitantes
trabalha na agricultura e na criao de animais domsticos. medida que
novos e melhores mtodos de cultivo, domesticao e criao de animais
5
BECKER, D. 2001 No seio da famlia: amamentao e promoo da sade no Programa de Sade da
Famlia. Tese (Mestrado) - Rio de Janeiro: Fundao Oswaldo Cruz. Escola Nacional de Sade Pblica,
2001. 117 p.
6
CAPONI, S. In: O SUS de A a Z, garantindo sade nos municpios. Ministrio da Sade/Conasems
Braslia DF, 2005.

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 147


Breve reflexo sobre o Poder de Polcia na Vigilncia Sanitria: a sade pblica
e o Princpio da Inviolabilidade do Lar

surgem mais pessoas deixam de trabalhar na agricultura e se deslocam para


as cidades, em busca de trabalho e entretenimento.

Esse evoluir das cidades traz consigo, alm dos conflitos inerentes s
disputas pelo poder, os problemas relativos a saneamento bsico, destino
de resduos produzidos e a segregao social, que seguem sendo atual
apesar de toda a tecnologia capaz de minimizar ou mesmo, sanear
completamente.

Com o fim do feudalismo, os indivduos que trabalhavam para os


senhores feudais migram para as cidades. Artesos e mercantes formam
a nova classe econmica a classe mdia. Entretanto, a maioria da
populao vive na pobreza, em precrias moradias e em pssimas
condies de saneamento.

Na era moderna, a industrializao das cidades causou grandes


mudanas na vida urbana, principalmente, no que tange ao aumento da
densidade demogrfica. Entretanto, a despeito dos avanos tecnolgicos
obtidos, o crescimento das cidades traz consigo a pobreza, a poluio, a
desorganizao, dentre outros problemas.

No tocante qualidade de vida; as maiorias dos habitantes das grandes


cidades dos pases desenvolvidos desfrutam de um alto padro graas
implementao de leis trabalhistas, polticas de planejamento urbano,
ser vios pblicos de qualidade e uma economia crescente. J
nas cidades de pases industrializados em desenvolvimento ou mesmo,
aqueles mais pobres como Haiti, Lesoto, Myamar; os seus
habitantes seguem enfrentando problemas decorrentes da extrema
pobreza e pssimas condies de vida.

O ndice de Desenvolvimento Humano (IDH) lanado pelo Programa


das Naes Unidas para o Desenvolvimento (PNUD) complementa a
renda, indicadores referentes educao e sade, para assim evitar a
nfase econmica como critrio de aferio. Ficara patente, enfim, que
as polticas de desenvolvimento deveriam ser estruturadas por valores
que no seriam apenas os da dinmica econmica7.

7
VEIGA, Jos Eli da. (2006) Desenvolvimento Sustentvel: O desafio do Sculo XXI. Rio de Janeiro:
Garamond, 2006. Parte 1. p.32

148 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010


Hilda Leonor Cuevas de Azevedo Soares e Marlia dos Santos Pereira

Segundo a Diviso das Naes Unidas para Populao (2001), quarenta


e sete por cento da populao mundial vive em reas urbanas. Estima-se
que esse nmero cresa num percentual de dois ao ano, entre 2000 e
2015. Esse processo envolve o crescimento natural da populao e,
conforme j citado, o xodo rural da populao rural para as cidades, tidas
como provedoras de empregos, moradia, servios e renda. Entretanto,
sabido que o crescimento urbano acompanha a evoluo econmica do
pas; e que, um crescimento acelerado implica desemprego crescente,
degradao ambiental, escassez de servios urbanos, sobrecarga da infra-
estrutura e moradia inadequada8. Com isso, nos deparamos com um contexto
de paradoxos, pois se de um lado, os avanos tecnolgicos e a globalizao
aumentaram as oportunidades de emprego e de acesso ao conhecimento,
por outro, vemos crescer as desigualdades sociais e os ndices de pobreza.
Ou seja, os avanos e benefcios no so compartilhados eqitativamente.
Assim, como resultado das iniqidades, assiste-se ao crescimento de
reas sem acesso a servios de saneamento, sem gua encanada, com
problemas de sade e vivendo em excluso social9.

A Organizao Pan-Americana de Sade10, ao abordar as tendncias futuras


da sade pblica veterinria, faz referncia ruralizao das zonas urbanas.
Tal situao diz respeito ao movimento migratrio que, alm das situaes j
referidas, carreia consigo hbitos culturais dessa populao migrante, sendo
um deles a criao de animais para consumo prprio e, muitas vezes, para a
venda. Tal prtica, no decorrer dos anos, no ficou adstrita, apenas, a esta
populao de migrantes. Atualmente, comum a prtica da criao animal
sunos, bovinos, caprinos e aves - nos aglomerados urbanos, em funo da
falta de perspectivas causadas pelo desemprego, baixa ou ausncia de
escolaridade e desqualificao profissional. A mesma publicao chama
ateno para o aumento da populao animal, urbana e peri - urbana, e para
a expanso e importncia das zoonoses e outras enfermidades transmissveis
comuns ao homem e aos animais.

Outro aspecto a ser ressaltado o do aumento da longevidade. Destaca-


se como uma das mais importantes mudanas demogrficas das ltimas
8
(UNCHS, 2001)
9
(UNCHS, 2001b)
10
Em sua publicao cientfica e tcnica n. 593, OPAS/OMS, 2003. Organizacin Panamericana De la
Salud. Tendncias Futuras da Sade Pblica Veterinria. Washington, Dc., 2003

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 149


Breve reflexo sobre o Poder de Polcia na Vigilncia Sanitria: a sade pblica
e o Princpio da Inviolabilidade do Lar

dcadas, gerando novas demandas sociais. Nos pases em cujas


populaes observam-se o crescimento nos grupos idosos observa-se,
tambm, um aumento da tendncia a manter animais de estimao,
principalmente ces e gatos.

No caso do Brasil, observa-se a grande maioria das situaes (xodo


rural, manuteno de hbitos e costumes, densidade populacional,
aumento de longevidade, ausncia de polticas pblicas de planejamento
urbano, pobreza, educao); at aqui elencadas, no que diz respeito
proximidade do homem com as mais variadas espcies animais,
incluindo-se a tendncia de convvio com animais silvestres e exticos,
gerando e ou favorecendo condies de risco, agravos ou incmodos para
a sade de indivduos ou coletividades.

4. CONCEITOS
4.1. CONCEITO AMPLIADO DE SADE
O Relatrio da Conferncia Nacional de Sade11 destaca o conceito
ampliado de sade como sendo um direito de todos e dever do Estado.
Em seu sentido mais abrangente, a sade um fator resultante das
condies de alimentao, habitao, educao, renda, meio ambiente,
trabalho, transporte, emprego, lazer, liberdade, acesso e posse da terra e
acesso a servios de sade. assim, ou melhor, antes de tudo, o resultado
das formas de organizao social da produo, as quais podem gerar
grandes desigualdades nos nveis de vida. (...) A sade no um conceito
abstrato, mas define-se no contexto histrico de determinada sociedade
e num dado momento do seu desenvolvimento, devendo ser conquistada
pela populao em suas lutas cotidianas.

Ao ser entendida como qualidade de vida; a produo de sade no


depende somente de questes biolgicas, mas tambm, do estilo de vida que
levamos e das condies sociais, histricas, econmicas e ambientais em
que vivemos, trabalhamos, nos relacionamos e pensamos em nosso futuro.

Com a incorporao de boa parte das propostas desta Conferncia


11
Conferncia Nacional de Sade, 1986.

150 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010


Hilda Leonor Cuevas de Azevedo Soares e Marlia dos Santos Pereira

pela Assemblia Constituinte na elaborao da nova Carta Magna; a


Reforma Sanitria brasileira se concretiza no plano jurdico-institucional,
resultando no surgimento de uma Constituio-Cidad (como a
Constituio de 1988 ficou conhecida) que, embora acusada de tornar o
pas ingovernvel por alguns setores, incluiu, no captulo da seguridade
social, a sade como direito de todos e dever do Estado, assim como
moldou as diretrizes do Sistema nico de Sade12 - SUS13.

O iderio do movimento sanitrio, o SUS uma poltica pblica que


representa uma possibilidade de desenvolvimento e possui uma dimenso
de superao da excluso social, j que em um perodo anterior a
assistncia sade exclua cidados que no fossem segurados pela
Previdncia Social, tornando o direito sade um dever do Estado.14

Podemos, portanto, dizer que o conceito moderno de sade15 um


direito fundamental do cidado, que gera para ele e para a coletividade
onde se vive obrigaes e deveres de participao.

4.2. Conceito de Poder de Polcia

Consiste, em geral, em evitar-se um dano. Mas que dano este?

Para Celso Bandeira de Melo16 ao contrrio da prestao de servios


pblicos onde se pr-ordena a uma ao positiva, com obteno de
resultados positivos em que se d uma comodidade ou utilidade aos
cidados; o poder de polcia seria uma ao negativa, pois sua funo
cingir-se-ia a evitar um mal, proveniente da ao dos particulares. Assim,
buscava-se prevenir a perturbao da ordem e garantir o exerccio dos
direitos individuais.
12
A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que
visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e
servios para sua promoo, proteo e recuperao. Artigo 196 do Ttulo VIII (Da Ordem Social),
Captulo II (Da Seguridade Social), Seo II (Da Sade) da CRFB/88.
13
AITH, Fernando Mussa Abujamra. (2006) Teoria Geral do Direito Sanitrio Brasileiro. Tese de
Doutorado. Faculdade de Sade Pblica (FSP).
14
SILVA, Maria Patrcia & LESSA, Simone Narciso. Desenvolvimento Social e Polticas Pblicas de
Sade possibilidades e desafios
15
Idem.
16
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. (2002) Curso de Direito Administrativo. 15 ed., So Paulo:
Malheiros Editores.

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 151


Breve reflexo sobre o Poder de Polcia na Vigilncia Sanitria: a sade pblica
e o Princpio da Inviolabilidade do Lar

Ressalte-se que, embora o conceito tenha sido submetido anlise de


vrios doutrinadores, muitos so os pontos em comum, dentre estes: o
poder da administrao pblica onde h a preponderncia dos direitos
coletivos sobre os individuais; os interesses pblicos concernentes sade
pblica, higiene e costumes.

Para Santi-Romano17, o poder de polcia pode ser entendido como


o conjunto de limitaes, eventualmente coativas, da atividade dos
indivduos, impostas pela administrao, a fim de prevenir os danos sociais
que dela possam resultar18.
Ou mesmo segundo Cretella Junior19, o poder de polcia o conjunto
de poderes coercitivos, exercidos pelo Estado, sobre as atividades dos
administrados, por meio de medidas impostas a essas atividades, a fim
de assegurar a ordem pblica.
J o CTN (Cdigo Tributrio Nacional, art. 78) reafirma a essncia do
poder de polcia, definindo-o como atividade da administrao pblica
que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a
prtica de ato ou absteno de fato, em razo de interesse pblico
concernente segurana, higiene, ordem, aos costumes, disciplina
da produo e do mercado, ao exerccio de atividades econmicas
dependentes de concesso ou autorizao do Poder Pblico,
tranqilidade pblica ou ao respeito propriedade e aos direitos individuais
ou coletivos.20
Relata Maria Sylvia Zanella Di Pietro 21 que h a existncia de dois
conceitos, o clssico e o moderno, sobre o poder de polcia e, em ambos,
ocorre obrigatria limitao ao exerccio de direitos individuais, assim:

Conceito clssico, que est ligado concepo liberal do sculo XVIII,


o poder de polcia compreendia a atividade estatal que limitava o exerccio
dos direitos individuais em benefcio da segurana;
17
Apud TELLES, A. A. Q. (2000) Introduo ao Direito Administrativo. 2 ed. So Paulo. Rev. dos
Tribunais. p. 267.
18
CORDEIRO, R. G. F. (2006) et. al. Poder de Polcia e as aes da Vigilncia sanitria. Integrao.
Maio/abr/jun. ano XII n. 45 p.161-169. Disponvel em: http://www.idisa.org.br/ site/idisalegis/
visualiza_conteudo.php?sub=152&cont=2022&cat=24 Acesso em 21 jan.2010.
19
TELLES (2000) Op. cit.,p. 267.
20
Redao dada pelo Ato Complementar n. 31, de 28.12.1966.
21
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.(2005) Direito administrativo. 18. ed. So Paulo: Atlas, 2005. p.111.

152 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010


Hilda Leonor Cuevas de Azevedo Soares e Marlia dos Santos Pereira

Conceito moderno, que adotado no direito brasileiro, o poder de


polcia a atividade do Estado consistente em limitar o exerccio dos direitos
individuais em benefcio do interesse pblico.
Ao refletir sobre a necessria limitao de direitos individuais em prol
do interesse pblico, o poder de polcia passou a visar, em sua essncia,
o impedimento da ocorrncia de determinados atos contrrios ao interesse
pblico, limitando a conduta individual. No fosse este, restaria
maculado caso prevalecesse o individualismo desejado por alguns.

4.3. Conceito de Direito Sanitrio

A primeira manifestao da definio de Direito Sanitrio pode ser


atribuda doutrina Alem, que o considera direito poltico administrativo
do ordenamento sanitrio consistente em uma reunio de todas as
disposies de vontade do Estado para a sade pblica.

O Direito Sanitrio segundo Ribeiro22 precisa ser entendido como o


conjunto de regras e princpios que visam diminuir, restringir e eliminar
os riscos sade que funciona como um importante catalisador dos
diferentes ramos do Direito, visando uma soluo integrada e equnime
das demandas especficas que lhe so apresentadas e, assim, evitando o
aparecimento de decises contraditrias. Nessa funo catalisadora, o
Direito Sanitrio, revela-se um campo do Direito que apresenta um olhar
multidisciplinar, pois seu estudo apresenta envolvimento e compreenso
dos aspectos jurdicos e, tambm, dos fatores determinantes da sade,
na sua conceituao atual.

Na concepo de Aith23, o Direito Sanitrio apresenta em seu bojo


importantes instituies jurdicas, criadas para organizar alguns fenmenos
sociais especficos da rea da sade, fixando-lhes as condies de existncia,
a composio e o funcionamento. Dentre as instituies jurdicas do Direito
Sanitrio destaca-se o Sistema nico de Sade, cujo regime jurdico possui
suas diretrizes bsicas na prpria Constituio Federal.
22
RIBEIRO, Alexandre Barenco. (2009) Direito Sanitrio e Relaes de Trabalho Revista de Direito
Sanitrio, So Paulo v. 10, n. 1 p. 210-218 Mar/Jul. p.211
23
AITH (2006) Op. cit.

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 153


Breve reflexo sobre o Poder de Polcia na Vigilncia Sanitria: a sade pblica
e o Princpio da Inviolabilidade do Lar

4.4. Conceito de Vigilncia Sanitria

Conforme a Lei Orgnica da Sade Lei N 8080/90, artigo 6, 1:


Entende-se por vigilncia sanitria um conjunto de aes capaz de
eliminar, diminuir ou prevenir riscos sade e de intervir nos problemas
sanitrios decorrentes do meio ambiente, da produo e circulao de
bens e da prestao de servios de interesse da sade.

Como atividade de carter intersetorial e prtica multidisciplinar; a


qualidade do seu trabalho depende da integrao entre vrios setores, do
envolvimento de diferentes esferas de governo e da cooperao de
organizaes da sociedade civil. Alm disso, precisa da parceria da
sociedade, seja para desenvolver suas tarefas cotidianas de fiscalizao e
controle como para alcanar, junto aos gestores municipais, estaduais e
nacionais, a ateno correspondente a sua importncia.

Como misso, busca promover e proteger a sade da populao,


garantindo os direitos constitucionais do cidado e defendendo a vida.

Como objetivo, busca proteger e promover a sade, evitando


incapacidades e doenas. Para tal, as aes de vigilncia sanitria se
baseiam na avaliao, gerenciamento e comunicao do(s) risco(s)
sanitrio(s). Esses entendidos como perigos que podem ameaar nossa
sade no dia-a-dia. Os riscos sade so classificados em cinco tipos
ambientais, ocupacionais, iatrognicos, institucionais e sociais.

4.5. Conceito de Risco

A XI Conferncia Nacional de Sade, 2001, considerou primordial, no


que tange promoo da sade e qualidade de vida; a existncia efetiva
de polticas intersetoriais, considerando a necessidade de dilogo entre
as diversas reas do setor sanitrio e a composio de redes de
compromisso e co-responsabilidade quanto qualidade de vida da
populao, com vistas a reduzir vulnerabilidade e riscos sade
relacionados aos [...] modos de viver, habitao, ambiente...24.
24
BRASIL/CONASS (2007). Ministrio da Sade. Coleo Progestores Para entender a gesto do
SUS, 8. Conselho Nacional de Secretrios de Sade. Ateno Primria e Promoo da Sade / Conselho
Nacional de Secretrios de Sade. Braslia: CONASS. 232 p.

154 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010


Hilda Leonor Cuevas de Azevedo Soares e Marlia dos Santos Pereira

Considerando-se o risco como a probabilidade de que um evento


esperado ou no esperado se torne realidade, podemos considerar que
a idia de que algo pode vir a ocorrer, j ento configura um risco.
Podemos, ainda, considerar que o risco se apresenta em situaes ou
reas em que existe a probabilidade, susceptibilidade, vulnerabilidade,
acaso ou azar de ocorrer algum tipo de ameaa, perigo ou problema25.

Segundo Amaro 26 (2005), o risco , pois, funo da natureza do perigo,


acessibilidade ou via de contacto (potencial de exposio), caractersticas
da populao exposta (receptores), probabilidade de ocorrncia e
magnitude das conseqncias. Assim o autor entende, com relao
ao risco, que todos reconhecem no risco a incerteza ligada ao futuro,
tempo em que o risco se revelar.

Apesar dos conceitos e suas definies, a utilizao dos riscos como


sinalizadores de problemas ambientais a convico de que, ao falarmos
em risco, estamos direta ou indiretamente falando do ser humano
individualmente ou em sociedade.

Com relao ao risco social, quer nos atenhamos s suas causas sociais,
quer atentemos para suas conseqncias humanas,27 considera que os
riscos sociais e a sociedade humana podem ser afetados por aquilo que
entende como riscos exgenos - relacionados diretamente ao produto das
sociedades e s formas de poltica e administrao adotadas, como o
crescimento urbano e a industrializao, a formao de povoamentos e a
densidade excessiva de alguns bairros.

Com relao aos riscos ambientais, relacionados qualidade da gua


que consumimos, ao lixo (domstico, industrial ou hospitalar), poluio
do ar, do solo e da gua dos mananciais, presena de insetos e outros
animais transmissores de doenas, etc.

25
DAGNINO, Ricardo de Sampaio & CARPI JUNIOR Salvador (2007) Risco Ambiental: Conceitos e
Aplicaes. Climatologia e Estudos da Paisagem. Rio Claro, v.2(2) julho/dezembro.
26
AMARO (2005) In: DAGNINO & CARPI JUNIOR (2007) Idem.
27
VIEILLARD-BARON (2007) p. 279. In: DAGNINO & CARPI JUNIOR (2007) Bidem.

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 155


Breve reflexo sobre o Poder de Polcia na Vigilncia Sanitria: a sade pblica
e o Princpio da Inviolabilidade do Lar

5. PRINCPIOS
5.1. Princpio do Mnimo Existencial aplicado a Sade

O princpio do mnimo existencial aquele que assegura a obteno


das necessidades bsicas para a sobrevivncia do indivduo, tais como
alimentao, sade, educao, emprego e lazer. Nota-se claramente
estreita relao entre o princpio do mnimo existencial e o princpio da
proteo da dignidade da pessoa humana. Na verdade, a preservao do
princpio da proteo da dignidade da pessoa humana viabilizada pelo
princpio do mnimo existencial28.

Desta forma o princpio do mnimo existencial implica na questo


sanitria, tema central deste trabalho.

5.2. Princpio da Inviolabilidade do Lar e o Poder de Polcia

Alexandre de Moraes29 diz que a inviolabilidade do lar constitui uma


das mais antigas e importantes garantias individuais de uma Sociedade
civilizada, pois engloba a tutela da intimidade, da vida privada, da honra,
bem como a proteo individual e familiar, do sossego e tranquilidade
que no podem ceder salvo excepcionalmente a persecuo penal ou
tributria do Estado.30 H, entretanto, algumas excees constitucionais.
De acordo com Supremo Tribunal Federal (STF): a inviolabilidade no pode
ser transformado em garantia de impunidade de crimes, que em seu
interior se praticam31.

Levando-se conta estes aspectos, devemos considerar que o poder de


polcia consiste em limitar o exerccio dos direitos individuais em benefcio
do interesse pblico e que, atualmente, em face da caracterstica
intervencionista do Estado, tal atividade exercida em todos os setores
da vida social e econmica. Assim sendo, buscamos no presente artigo
demonstrar a fragilidade do poder de polcia, frente a situaes de riscos
e/ou agravos sade individual e coletiva, envolvendo a presena de
animais no tecido urbano, mais precisamente no domiclio, tendo em vista
o princpio constitucional da inviolabilidade do domiclio.
28
RIBEIRO, idem p.217
29
MORAES, Alexandre de. (2009) Direito Constitucional. 24 ed. So Paulo: Atlas. p.54-58.
30
Idem. STF 2 T. HC n 93.050-6/RJ Rel. Min. Celso de Mello deciso 10/06/2008.
31
Bidem. RTJ 74/88 e 84/302.

156 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010


Hilda Leonor Cuevas de Azevedo Soares e Marlia dos Santos Pereira

Entretanto se retornamos no tempo, veremos que esta situao j esteve


muito melhor definida em nosso ordenamento. Temos no Regulamento do
Servio Sanitrio baixado com o Decreto n. 169, de 18 de janeiro de 1890,
que atribua inspetoria geral de higiene a adoo dos meios tendentes a
prevenir, combater ou atenuar as molstias endmicas, epidmicas e
transmissveis ao homem e aos animais (art. 9., III). Pela lgica normativa,
legitimava-se o ingresso compulsrio em ambientes privados bastando para
isto a menor demonstrao de que se tratava de medida indispensvel ao
controle dos vetores transmissores das molstias infecciosas.32

6. O HOMEM E SUA RELAO COM OS ANIMAIS RISCOS


POTENCIAIS
Para entender as correlaes entre sade e o direito sanitrio, alguns
aspectos desta relao homem e animal devem ser abordadas.

Desde os primrdios o homem e animais se interrelacionam; tal relao


tem evoludo atravs de trs fases, a saber:

Primeira fase: concepo arcaica do animal o homem se relaciona


com os animais de forma mgico-totmica - animais assimilados com
entidades divinas;

32
SUNDFELD, Carlos Ari. Vigilncia Epidemiolgica e Direitos Constitucionais Disponvel em: http://
www.saude.caop.mp.pr.gov.br/modules/conteudo/conteudo.php?conteudo=363 Acessado em 21 jan 2010.
NOTA: Segundo os especialistas, esse o caso da dengue, transmitida pelo mosquito Aedes aegyptis,
que prolifera em recipientes como pneus, garrafas, vasos de plantas, calhas e piscinas existentes nos
ambientes privados. Registre-se que, embora a lei vigente no mencione expressamente a visita domiciliar,
a pertinncia dessa medida no contexto do controle das epidemias historicamente admitida pelas normas
sanitrias. Cite-se tambm, como exemplo remoto, o Decreto n. 4.464, de 12 de julho de 1902, que
estabeleceu as bases para a regulamentao dos servios de higiene de defesa na Capital Federal, cujo
art. 1. assim disps: a) A polcia sanitria federal ter por objeto a averiguao dos casos de molstias
transmissveis e o emprego dos meios adequados extino das epidemias e endemias, excetuados os
referentes higiene de agresso. O conhecimento dos casos ocorrentes de tais molstias resultar da
indagao e da notificao compulsria. A indagao consistir nas visitas domiciliarias em zona ou
regio em que aparecem casos de molstias transmissveis ou haja receio que apaream. Nessas visitas a
autoridade federal ter qualidade para apreciar as condies do meio em que se manifestarem as referidas
molstias e para indicar a precisa correo, quer aplicando as leis federais ou municipais, quer solicitando
a quem de direito as providncias extraordinrias. (...) Est cumprida, assim, a primeira parte do teste
para aferio da legitimidade da medida, pois ela atende a um interesse pblico definido normativamente,
na Constituio Federal e em leis no sentido formal: o de impedir a propagao das epidemias.

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 157


Breve reflexo sobre o Poder de Polcia na Vigilncia Sanitria: a sade pblica
e o Princpio da Inviolabilidade do Lar

Segunda fase: concepo econmico-funcional do animal - perodo


do homem dominus e os animais so considerados teis produo
de carne, leite, l e fora de trabalho;

Terceira fase: concepo tica do animal - animal no mais considerado


como corpo vil, mas ser sensvel, sesciente, ou seja, capaz de percepes
de prazer e dor.

Na modernidade, conforme j relatado, so diversas as situaes onde


a relao homem-animal pode ser considerada como risco potencial.

Quando consideramos a afirmao de vila Pires a exposio ao risco,


por exemplo, est na dependncia do comportamento social, de crenas
e crendices, de hbitos nacionais e regionais, de tradies familiares, de
atividades profissionais, ocupacionais ou ldicas, de fatores ecolgicos e
de toda a gama de elementos culturais.33 Assim, a ausncia de limites na
convivncia entre o homem e animais segundo Albuquerque, um dos
fatores mais associados contaminao por determinadas patologias.34

Nos grandes centros, onde a urbanizao descontrolada levou


concentrao da populao humana ocorre uma concentrao de
habitaes e unidades produtivas, junto a insetos adaptados ao ambiente
modificado, com as espcies sinantrpicas (roedores, pssaros) e animais
domsticos em que; essa convivncia no uma novidade e inadequada35.

Na atualidade, e mais precisamente na Amrica Latina, condies


climticas, educacionais e habitacionais redundam em grandes
contingentes da populao vivendo em condies precrias e, assim,
expostos a um grande nmero de agentes de doenas transmissveis.
Considere-se, ainda, a cultura da medicina curativa, o pequeno
investimento na tecnologia pecuria, a baixa produo de bens/ servios,
a qualidade de vida inferior, e teremos um quadro, onde as zoonoses
funcionam como elos das doenas transmissveis que acometem tanto
populaes animais quanto humanas.

33
VILA-PIRES, Fernando Dias de. Zoonoses: Hospedeiros e Reservatrios. Disponvel em www.scielo.br/
pdf/csp/v5n1/07.pdf. Acessado em: 11/02/2010. .
34
ALBUQUERQUE, Isaac Manoel Barros. Palestra sobre Zoonoses no I Congresso Acadmico. Disponvel
em: http://www.alemtemporeal.com.br/?pag=saude&cod=1739, Acessado em 15/02/2010
35
VIANNA, Maria Sylvia Ripper. Vigilncia em sade na cidade do Rio de Janeiro. Sade-Rio. . Mdica
sanitarista da S/SCZ

158 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010


Hilda Leonor Cuevas de Azevedo Soares e Marlia dos Santos Pereira

Ressaltem-se, ainda, situaes outras trazidas pela modernidade, tais


como, o viver em ambientes caticos e estressantes, o aumento da
longevidade, o aumento do nmero de indivduos solteiros, das famlias
sem filhos, ou com filho nico. Nesse contexto, cresce de modo
exponencial o exrcito de animais considerados de companhia ou de
estimao (caninos, felinos e, at, pequenos animais exticos) que
compartilham a nossa existncia nas residncias de hoje. H, ainda,
situaes onde essa convivncia decorre de hbitos regionais, tradies
familiares, o baixo poder aquisitivo e o baixo nvel educacional, levando
criao de variadas espcies, (bovinos, equinos, sunos, caprinos, aves e
outras) dentro ou muito prxima s residncias.36

Com uma populao estimada em mais de seis milhes de habitantes


numa rea territorial de 1.182 quilmetros quadrados, o municpio do Rio
de Janeiro possui cerca de 20% de sua populao vivendo em condies
desfavorveis de vida.37

Em 1920, o municpio do Rio de Janeiro possua 14 favelas. De l at os


dias atuais, esse nmero elevou-se para mais de 500 comunidades. A
transformao do cenrio foi de tal monta que algumas delas
transformaram-se em complexos populacionais, e ultrapassaram os 50 mil
habitantes. Como exemplo dessa realidade, citamos, o Complexo da Mar
(maior favela da cidade do Rio de Janeiro), cuja soma dos grupamentos
populacionais chega a 113.807 habitantes, o Complexo do Alemo (zona
Norte) com 65.026 habitantes e a Rocinha (zona Sul) com 56.338
habitantes. 38

Pelo que se pode constatar na rotina de trabalho do corpo tcnico do


Centro de Controle de Zoonoses39, a vulnerabilidade se faz presente na
relao com as diferentes espcies de animais domsticos (caninos, felinos,
sunos, bovinos, eqinos e caprinos), cuja presena frequente em tais
populaes. Tal relao constituda de forma promscua seja pelo
desconhecimento, por hbitos culturais, pela instabilidade econmica ou,
36
VILA-PIRES, Fernando Dias de. Op. cit.
37
IBGE. INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA. Cidades. Disponvel em: http:// www.ibge.gov.br/
cidades. Acessado em 17/07/2007.
38
IBGE. INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA. Censo 2000. Disponvel em: http://
www.ibge.gov.br/cidades Acessado em 17/07/2007.
39
A autora Marlia servidora na referida unidade.

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 159


Breve reflexo sobre o Poder de Polcia na Vigilncia Sanitria: a sade pblica
e o Princpio da Inviolabilidade do Lar

ainda, pela instabilidade emocional, se faz potencialmente perigosa


sade de tais indivduos e populaes. Tal afirmao decorre das inmeras
solicitaes, Vigilncia Sanitria Municipal do Rio de Janeiro, para
verificao de imveis, de onde chegam informaes acerca da
contaminao do solo, da gua de consumo e de cursos dgua, de
alimentos, da falta de higiene e, at, a criao de inmeros animais,
frequentemente caninos e felinos, em imveis residenciais utilizados
exclusivamente pelos referidos animais. Em outras situaes, as condies
de criao so tais que favorecem, ainda, a proliferao de vetores,
roedores e sinantrpicos.

O termo zoonoses se refere a quaisquer doenas e infeces


transmitidas, de forma natural, entre os animais vertebrados e o homem,
ou vice-versa40. No que diz respeito s zoonoses, as mesmas j so
referenciadas desde os primrdios da civilizao, conforme se observa
em documentos e citaes histricas, datados desde o sculo XV a.C. Assim,
de acordo com tal definio, as zoonoses no so apenas aquelas doenas
que limitam a produo animal, mas, sobretudo, so doenas de animais
que entram na rea da sade pblica.

vila-Pires41 faz referncia a mais de cento e cinquenta tipos de infeces


compartilhadas entre humanos e outros vertebrados. Relata, ainda, que
animais de companhia, como ces e gatos, so responsveis
respectivamente pela transmisso de mais de sessenta e de pelo menos
vinte tipos de infeces e, que as infeces zoonticas que representam
80% das doenas infecto-contagiosas.

Fazendo um breve relato histrico e suas conseqentes doenas, as


zoonoses so referenciadas desde os primrdios da civilizao, conforme
se pode observar em documentos e citaes histricas, tais como:42

- Dito popular Hebreu - sculo XV a.C. ningum acreditar no homem


que disser ter sido mordido por um co raivoso e anda esteja vivo;

- Aristteles e Hipcrates sculo IV a.C. escritos sobre o Mormo;

40
Estabelecido como tal desde 1958 (nota do autor).
41
VILA-PIRES, Fernando Dias de. Op. cit.
42
(MIGUEL, 2007)

160 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010


Hilda Leonor Cuevas de Azevedo Soares e Marlia dos Santos Pereira

- Virglio sculo I a.C. reconhecimento do carbnculo Hemtico ou


Antrax, pelo tosquiamento de ovinos acometidos pela doena.Trabalhos
relacionados ao assunto revelaram como parasitas mais freqentes no
ambiente as espcies Ancylostoma caninum e Ancylostoma braziliense,
parasitas intestinais de caninos e felinos, e causadores da zoonose
denominada de Larva Migrans Cutnea (LMC) ou bicho geogrfico. Outra
zoonose relacionada ao tema e conhecida como Larva Migrans Visceral
(LMV), causada por larvas de nematdeos intestinais de caninos e felinos,
respectivamente: Toxocara canis, Ancylostoma caninum e Toxocara cati.43

Bastante preocupante quando contrada por gestantes, em funo das


conseqncias advindas ao feto, a Toxoplasmose tambm constitui
enfermidade transmitida pelas fezes de felinos, contendo a forma
infectante (oocisto) do protozorio Toxoplasma gondii. Solo, areia e lixo
contaminados so fontes de infeco para esta zoonose que, segundo P.
N. Acha, constituem uma das formas mais difundidas no mundo. Outra
forma de contaminao a que ocorre por ingesto de carne de sunos,
ovinos e caprinos, crua ou mal cozida.44

J a contaminao ambiental envolvendo fezes de animais no se


restringe contaminao do solo. Algumas doenas de veiculao hdrica
so provocadas por patgenos eliminados atravs de dejetos animais. Em
determinadas situaes, a gua assim contaminada, servir para contaminar
alimentos, que venham a ter contato com ela quer no seu preparo ou na
sua irrigao.

Tenase e Cisticercose representam um exemplo de enfermidades


causadas por parasitas intestinais (Taenia solium e Taenia saginata), cujo
hospedeiro definitivo o homem. De ocorrncia em sunos (Cysticercus
cellulosae) e bovinos (Cysticercus bovis), hospedeiros intermedirios da
Taenia solium e Taenia saginata, respectivamente, a Cisticercose se
manifesta quando tais animais se infectam com ovos do parasita adulto, a
Taenia, em funo da contaminao ambiental por fezes humanas. O
homem adquire a Tenase ao ingerir carne crua ou mal cozida de tais

43
DIAS, J.; REDANTE, D & PESENTI, T.(2000) Zoonoses Parasitrias: O Ambiente como Fonte de
Infeco. Revista de Sade Pblica. So Paulo, v. 34, n. 6, dez. 2000.
44
ACHA P. N.; SZYFRES, B., (1986) Zoonosis y enfermedades transmisibles comunes al hombre y a los
animales. OPAS/OMS. Publicacin Cientfica n. 503. Washington, D.C.

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 161


Breve reflexo sobre o Poder de Polcia na Vigilncia Sanitria: a sade pblica
e o Princpio da Inviolabilidade do Lar

animais, contendo seus cistos. Ao ingerir ovos por contaminao de gua


ou alimentos (frutas, hortalias), o homem adquire a Cisticercose de sua
prpria tnia, sendo a representao mais grave de tal ocorrncia a
neurocisticercose, ou cisticercose cerebral.45

O complexo Tenase/Cisticercose nos defronta com a contaminao


do solo, gua e alimentos (frutas, hortalias e carnes) por portadores da
tnia adulta; e torna evidente o risco ao qual o homem se submete ao
negligenciar hbitos bsicos de higiene, bem como, ao dedicar-se ao hbito
da criao e abate de sunos e bovinos, sem controle sanitrio.

Com relao s bacterioses, podemos citar a Brucelose; enfermidade


transmitida pela ingesto do leite cru ou do queijo fresco que pode, ainda,
atingir o homem atravs das secrees vaginais, fetos e anexos fetais de
fmeas bovinas, caprinas e sunas. Corrobora nesta linha, a ateno que
deve ser dada criao de animais, ao manejo dos mesmos, bem como,
ingesto de alimento de origem animal.

A Leptospirose, a Hantavirose e as Leishmanioses (Leishmaniose


Tegumentar e Visceral); Doena de Lyme, Dengue, Febre Amarela e Febre
Maculosa, so exemplos que envolvem situaes frequentes em
comunidades socialmente excludas (sem saneamento, sem fornecimento
de gua e com presena de animais), e que contribuem facilitando ou
favorecendo a presena de roedores e outros vetores junto ao homem.

As condies favorveis transmisso das mesmas; tais como a


estruturao da agricultura, domesticao dos animais e incio da vida
urbana organizada, remontam ao perodo neoltico. Outro momento
favorvel e importante, para a ocorrncia e exposio a tais enfermidades,
corresponde Idade Mdia. Nela, a aglomerao de pessoas, alimentos e
resduos favoreciam o crescimento da populao de animais
sinantrpicos.46

Segundo Vasconcellos (2007) fatores locais so capazes de influir no


desenvolvimento das doenas zoonticas; dentre eles podemos citar:

45
ACHA, et al. (1986) Idem
46
(VASCONCELLOS, 2007)

162 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010


Hilda Leonor Cuevas de Azevedo Soares e Marlia dos Santos Pereira

Estreita relao do homem com diferentes espcies animais quer sejam


de companhia ou de produo;

O comrcio e a troca de animais facilitando o intercmbio de agentes


patognicos;

Presena livre de animais pelas ruas (sunos, eqinos, bovinos caprinos,


aves, caninos e felinos) com acesso ao lixo produzido, acesso gua
usada para consumo humano; a contaminao do ambiente, pela
eliminao de dejetos; e, o acesso s fezes humanas;

Resduos de animais abatidos e produtos/resduos de partos deixados,


para que ces, gatos, porcos e outros animais deles se alimentem;

Abatedouros informais em residncias, ou prximos a elas, e tal


procedimento, sendo realizado ao ar livre, sem qualquer conhecimento
tcnico e/ou controle sanitrio riscos sade dos consumidores de tais
alimentos e risco sade dos que realizam o abate de tais animais;

Animais errantes, principalmente caninos e felinos risco potencial


de transmisso de Raiva, Leishmanioses, Equinococose/Hidatidose, Larva
Migrans Visceral e Larva Migrans Cutnea.

Fuentes (2006)47 especifica que quarenta e cinco por cento das zoonoses
so produzidas por vrus, vinte e oito por cento por bactrias; vinte por
cento por parasitas e sete por cento por fungos. A OPS considera que
Raiva, Leptospirose Brucelose, Tuberculose, Encefalite Eqina e Febre
Aftosa, so as zoonoses objeto de vigilncia e notificao obrigatria
responsveis por perdas econmicas, e pelo impacto na Sade Pblica na
Amrica Latina48. Segundo o mesmo organismo internacional, nos ltimos
anos temos convivido com o aumento das doenas de carter zoontico,
em funo da atividade humana em novos territrios, onde h presena
de reservatrios naturais de infeco; de mtodos diagnsticos avanados,
que permitem o reconhecimento de novos microrganismos; de mudanas
climticas e ambientais; de fatores demogrficos, migraes, adaptao
dos agentes etiolgicos a novas condies ecolgicas; e, de medidas
ineficazes de controle.
47
Fuentes (2006)
48
Fuentes et al. (2006)

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 163


Breve reflexo sobre o Poder de Polcia na Vigilncia Sanitria: a sade pblica
e o Princpio da Inviolabilidade do Lar

Convivemos, ainda, com o surgimento de novas zoonoses ou o reaparecimento


daquelas consideradas sob controle, respectivamente, zoonoses emergentes e
re-emergentes. Nesse contexto, conforme a 4 Conferncia Estadual de Sade/
Paran (1999), se insere numa variedade de fatores que contribuem
isoladamente ou em combinaes diversas, dentre elas:

Aumento acelerado da urbanizao com aumento da densidade


populacional;

Migraes, com deslocamento rpido ou em ondas, expondo populaes


a microrganismos desconhecidos para seu sistema imunolgico;

Desmatamento e reflorestamento com o surgimento de agentes


desconhecidos;

Mudanas sociais, culturais e econmicas, provocadas pelas atividades


humanas, promovendo alteraes na estrutura epidemiolgica,
favorecendo o aparecimento de novas doenas e facilitando a transmisso
de outras j existentes.

Como exemplos desta situao, podemos citar:

Zoonoses Emergentes: Hantavirose, Doenas de Lyme, Doena da


Vaca Louca, Gripe Aviria (vrus HSN1);

Zoonoses Re-emergentes: Dengue, Tuberculose, Leishmanioses,


Clera e Micoses Sistmicas.

Reforando o que at aqui tem sido colocado, no se pode furtar a


considerar que da lista das doenas de notificao do Sistema Nacional de
Agravos de Notificao (SINAN), oito constituem zoonoses: Febre Amarela,
Peste, Raiva Humana, Doena de Chagas, Esquistossomose Mansnica,
Filariose, Leishmanioses (Tegumentar e Visceral) e Leptospirose.

7. O SUS E O PODER DE POLCIA DA VIGILNCIA SANITRIA


No Brasil, a responsabilidade sanitria no nvel municipal de
competncia das Secretarias Municipais de Sade. Conforme a Lei N

164 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010


Hilda Leonor Cuevas de Azevedo Soares e Marlia dos Santos Pereira

8.080/9049 em seu artigo 9 a direo do Sistema nico de sade (SUS)


nica, de acordo com o inciso I do artigo 198 da Constituio federal,
sendo exercida em cada esfera de governo pelos seguintes rgos:

III No mbito dos municpios; pela respectiva Secretaria de Sade,


ou rgo equivalente.

Segundo o Ministrio da Sade (2005) existem dois tipos de


responsabilizao sanitria, que so:

Macrossanitria: exige a execuo dos servios pblicos de


responsabilidade municipal; destinao de recursos do oramento
municipal e utilizao do conjunto de recursos da sade, com base em
prioridades definidas no Plano Municipal de Sade, planejamento,
organizao, coordenao, controle e avaliao das aes e dos servios
de sade sob gesto municipal, e participao no processo de integrao
ao SUS, em mbito regional e estadual;

Microssanitria: voltada aos aspectos prprios da populao do


municpio, como o estabelecimento de uma relao de compromisso entre
os usurios e os operadores do SUS.

8. O PROBLEMA CENTRAL DESTA MONOGRAFIA PODERIA SER


EXPLICITADO EM UMA QUESTO:
Cabe a primazia do princpio da inviolabilidade do lar ao exerccio
do poder de polcia por parte da vigilncia sanitria, em face da
ocorrncia de uma epidemia ou de denncia de risco a sade, quando
a residncia estiver fechada, inabitada ou quando houver imposio
de bice atuao da VISA?

Aps a exposio de todos os fatos acima, podemos antever duas sadas


para o problema descrito.

49
Brasil. Presidncia da Repblica. Lei no 8.080, de 19 de setembro de 1990. Dispe sobre as condies
para a promoo, a proteo e a recuperao da sade, a organizao e o funcionamento dos servios
correspondentes, e d outras providncias. Dirio Oficial da Unio, Poder Executivo, Braslia, DF, 20
set. 1990.

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 165


Breve reflexo sobre o Poder de Polcia na Vigilncia Sanitria: a sade pblica
e o Princpio da Inviolabilidade do Lar

Primeira e mais extensa seria de levar a cabo todas as vias judiciais


adequadas, extinguindo todos os liames jurdicos e se prolongando
no tempo a soluo. Assim geraramos um agravamento do problema
em funo da no limitao da causa da doena ou fato sanitrio. Seria
isto adequado?

Na atualidade, os ordenamentos jurdicos, reconhecem o ser humano


como o centro e o fim do Direito. Entretanto, esse evoluir dos direitos
humanos, em geral, foi lento e provm das sociedades mais antigas,
parecendo ter origem no Egito e Mesopotmia, trs mil antes de Cristo.

No que tange ao direito intimidade, da mesma forma, o processo


data de tempos idos e de forma lenta. A noo de intimidade surgiu com
o nascimento da burguesia como classe social. Entretanto, no se sabe ao
certo o incio da proteo intimidade nos tribunais e, no h certeza
quanto primeira vez em que a proteo vida privada foi acolhida.

Conforme o pensamento de Ada Pellegrini50, nesse sentido o objeto da


tutela quando da invaso de domiclio, no a propriedade, mas o respeito
personalidade, de que a esfera privativa e ntima aspecto saliente.

No que tange ao direito intimidade, da mesma forma, o processo


data de tempos idos e de forma lenta. A noo de intimidade surgiu com
o nascimento da burguesia como classe social. Entretanto, no se sabe ao
certo o incio da proteo intimidade nos tribunais e, no h certeza
quanto primeira vez em que a proteo vida privada foi acolhida.

No Brasil, conforme a Constituio Federal de 1988, artigo 5, Todos


so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-
se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade
do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade.

Complementado o entendimento acerca da qualidade do que


inviolvel, com relao ao domiclio, o inciso XI, dispe que a casa asilo
inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem
consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre,
ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial

50
GRINOVER, Ada. Liberdades Pblicas e Processo Penal, 2004. p. 192

166 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010


Hilda Leonor Cuevas de Azevedo Soares e Marlia dos Santos Pereira

(CRFB/ 1988). Podemos afirmar que a inviolabilidade do domiclio um


direito fundamental individual, onde a entrada na casa onde vivem o
indivduo e a famlia no deve ser franqueada seno por motivo imperioso
de interesse pblico autoridade competente e nas formas legais, um
instituto muito antigo, conhecido de todos os pases civilizados.51

Segundo o autor Carlos Ari Sunfeld52 quando o Direito atribui ao Estado


o dever de cuidar de certo valor, est implicitamente definindo-o como
interesse pblico, que legitima a atuao estatal sendo certo que este
interesse pblico deve ser visto em seu sentido mnimo. S que isso no
importa necessariamente em tomada de posio da ordem jurdica quanto
prevalncia desse valor sobre outros, que com ele se choquem, pois
algo pode ser srio o bastante para ensejar a atuao do Estado, mas no
s-lo a ponto de justificar o sacrifcio de outros bens. Quando o Direito
consagra essa prevalncia, pode-se falar em interesse pblico em sentido
forte. Essa expresso serve para descrever a relao entre dois valores,
um que prevalece (o interesse pblico em sentido forte) e o que se cede
(o interesse simples). As decises do STF relativas a invases, policiais ou
no, com objetivos de investigao no interior do domiclio, tm sido no
sentido da imprescindibilidade do mandado judicial. Baseado neste ponto
de vista, o STF vem recorrendo noo de razoabilidade para fazer frente
existncia de uma causa legtima para a interferncia estatal, como relata
o Min. Celso de Mello, em despacho como Presidente: A jurisprudncia
constitucional do Supremo Tribunal Federal, bem por isso, tem censurado
a validade jurdica de atos estatais, que, desconsiderando as limitaes
que incidem sobre o poder normativo do Estado, veiculam prescries
que ofendem os padres de razoabilidade e que se revelam destitudas
de causa legtima, exteriorizando abusos inaceitveis e institucionalizando
agravos inteis e nocivos aos direitos das pessoas 53. A jurisprudncia
constitucional colhida em Alexandre de Moraes diz: 54 a) ... nem a Polcia
Judiciria, nem o Ministrio Pblico, nem a administrao tributria, nem

51
FERNANDES, Rosa Maria A inviolabilidade do domiclio. Curso de Mestrado em Cincias Jurdico-
Polticas (2003-2004). Relatrio apresentado no mbito do Seminrio de Direito Constitucional. Regncia
do Professor Doutor Manuel Afonso Vaz. 2004.
52
SUNDFELD, Carlos Ari. Op. cit.
53
RTJ 160/140, rel. Min. Celso de Mello; ADIn 1063-DF, rel. Min. Celso de Mello, v.g. Despacho na
Suspenso de Segurana 1.320-9, Unio Federal x TRF da 1a. Regio, 6.4.1999
54
MORAES, Alexandre de. Constituio do Brasil Interpretada. S.Paulo: Atlas, 2002. p. 236/238:

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 167


Breve reflexo sobre o Poder de Polcia na Vigilncia Sanitria: a sade pblica
e o Princpio da Inviolabilidade do Lar

quaisquer outros agentes pblicos podem; a no ser afrontando direitos


assegurados na Constituio da Repblica, ingressar em domiclio alheio,
sem ordem judicial ou sem o consentimento de seu titular... com o objetivo
de, no interior desse recinto, pode proceder a qualquer tipo de percia...
ou de apreenderem, sempre durante o perodo diurno, quaisquer objetos
que possam interessar ao Poder Pblico55; b) ... nem a Polcia Judiciria,
nem a administrao tributria pode, afrontando direitos assegurados pela
Constituio da Repblica, invadir domiclio alheio com o objetivo de
apreender, durante o perodo diurno, e sem ordem judicial, quaisquer
objetos que possam interessar ao Poder Pblico. A Constituio Federal
prescreve, no art. 145, 1., que a administrao tributria est sujeita, na
efetivao das medidas e na adoo de providncias que repute
necessrias, ao respeito incondicional aos direitos individuais, dentre os
quais avulta, por sua indiscutvel importncia, o direito inviolabilidade
domiciliar.56 c) ... a essencialidade da ordem judicial para efeito de
realizao das medidas de busca e apreenso domiciliar nada mais
representa, dentro do novo contexto normativo emergente da Carta Poltica
de 1988, seno a plena concretizao da garantia constitucional pertinente
inviolabilidade do domiclio. Da a advertncia que cumpre ter presente,
feita por Celso Ribeiro Bastos, no sentido de que foroso reconhecer
que deixou de existir a possibilidade de invaso devido a deciso de
autoridade administrativa de natureza policial ou no. A Administrao
perdeu, a possibilidade da auto-executoriedade administrativa.57

Embora a Constituio (lei das leis) tenha passado a sistematizar a outorga


de direitos e deveres aos cidados; e discipline como as normas jurdicas
inferiores disporiam do estabelecimento ou restrio a tais direitos; cabe ao
Estado a prerrogativa de indicar o que seja interesse geral e, ao proteg-lo,
exigir determinadas condutas ou, at mesmo, restringir o contedo de
determinados direitos a limites que permitam o respeito garantia deste interesse
genrico, a que hoje chamamos apropriadamente de interesse pblico.58
55
STF, RE 251.445-4/GO rel. Min. Celso de Mello, despacho IN: SUNDFELD, Carlos Ari. Op.cit.
56
STF, Ao Penal 307-3/DF, DJU 13.10.1995, trecho do voto do Min. Celso de Mello. IN: SUNDFELD,
Carlos Ari. Op.cit.
57
STF, Ao Penal 307-3/DF, DJU 13.10.1995. Trecho do voto do Min. Celso de Mello IN: SUNDFELD,
Carlos Ari. Op.cit.
58
MIRAGEM, Bruno Nubens Barbosa. O poder de polcia da administrao e sua delegao (da
impossibilidade do exerccio do poder de polcia pelo ente privado). Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 47,
nov. 2000. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/ texto.asp?id=455>. Acesso em: 10/2/2010

168 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010


Hilda Leonor Cuevas de Azevedo Soares e Marlia dos Santos Pereira

No regime constitucional vigente, a primeira impresso, resultante da


literalidade da norma, que o ingresso forado de autoridades sanitrias
em ambiente privado s seria vivel por determinao judicial. Sequer a
lei poderia obrigar o indivduo a suportar o ingresso sem tal determinao.
Haveria, portanto, uma reserva de jurisdio a respeito. Seria correta essa
leitura? Nas decises do STF relativas a invases, policiais ou no, com
objetivos de investigao no interior do domiclio, tm sido no sentido da
imprescindibilidade do mandado judicial.59

Segundo seria de levar a letra fria da lei e atuar administrativamente.

H em vigor lei atribuindo s autoridades sanitrias competncia para


sujeitar as pessoas a medidas de controle das doenas, mas no h previso
legal especfica quanto ao ingresso forado nos domiclios.

Considerada como possvel primeira codificao a consagrar determinados


direitos a todos os homens, o Cdigo de Hamurabi faz referncia vida,
propriedade; honra, dignidade, famlia e supremacia das leis em relao
aos governantes. Contudo, foi o Direito romano quem estabeleceu um
complexo mecanismo de interditos, visando tutelar os direitos individuais
em relao aos arbtrios Estatais. A Lei das Doze Tbuas pode ser considerada
a origem dos textos escritos consagradores da liberdade, da propriedade e
da proteo aos direitos do cidado.60

A reserva legal expressa na norma constitucional sobre inviolabilidade


domiciliar desapareceu na Constituio de 1988. De modo que a questo
passou a sujeitar se regra geral de legalidade do art. 5., II, da
Constituio, segundo o qual as constries liberdade so viveis quando
feitas em virtude de lei, no precisando ser necessariamente feitas pela
prpria lei. A legislao atual , portanto, suficiente.61
59
NOTA: Ademais, em caso no qual o Estado pretendeu, sem mandado judicial, evacuar rea pblica
indevidamente ocupada por barracos, o Presidente da Corte Constitucional a isso se ops, entendendo
que a medida feriria o direito inviolabilidade domiciliar dos moradores. A tnica comum, nas hipteses
que geraram essa jurisprudncia, est na individualidade das medidas e na ocorrncia de algo mais do
que a simples vulnerao da intimidade do lar, pois em todas elas a invaso tinha como subproduto um
efeito negativo para o particular: ou a produo de prova de infrao penal ou administrativa, ou a perda
da prpria moradia. IN: SUNDFELD, Carlos Ari. Op.cit.
60
AVELAR, Bianca. Surgimento e evoluo do direito intimidade no contexto histrico. Disponvel
na internet em www.direitonet.com.br/artigos/exibir/1068/Surgimento-e-evolucao-do-direito-a-
intimidade-no-contexto-historico. Acessado em 22/02/2010.
61
SUNDFELD, Carlos Ari. Op.cit.

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 169


Breve reflexo sobre o Poder de Polcia na Vigilncia Sanitria: a sade pblica
e o Princpio da Inviolabilidade do Lar

Segundo Norberto Bobbio 62, os direitos do homem, por mais


fundamentais que sejam, so direitos histricos, ou seja, nascidos em certas
circunstncias, caracterizadas por lutas em defesa de novas liberdades contra
velhos poderes, e nascidos de modo gradual, no todos de uma vez e nem
de uma vez por todas. H variadas ocorrncias em que, apoiado no texto
constitucional sobre a inviolabilidade do domiclio e, no seu entendimento
ou justificativa particular, a atuao da VISA63 impedida de atuar, por
entenderem que o direito individual superior ao coletivo. Para entender o
exposto, podemos citar entre outras situaes a:

Criao de sunos, bovinos, aves e outras em reas residenciais;

Criao de caninos e felinos em residncias prprias ou alugadas


utilizadas, exclusivamente, para tal fim.

No primeiro exemplo, afora a questo da higiene, do manejo incorreto


e da ausncia de cuidados bsicos com a sanidade dos animais, submetem
a si e a terceiros ao risco potencial de transmisso de doenas atravs de
produtos obtidos pelo abate clandestino, pela ordenha, pela conservao
e manufatura de produtos sem levar em conta quaisquer princpios
higinico-sanitrios (p.ex.: carne, leite e queijos). Estas situaes
contribuem, ainda, para a contaminao ambiental atravs dos dejetos,
que tanto podem ser lanados a esmo e/ou nos cursos dgua.

No segundo caso, tais imveis so transformados, exclusivamente, em


depsitos desses animais, uma vez que o local permanece ocupado
apenas pelos mesmos. Nessas situaes, em face da ausncia de morador
ou de sua ida espordica, o(s) local (is) permanece(m) dias sem receber
os cuidados de higiene que se fazem necessrios aos animais e ao princpio
da boa vizinhana.

Segundo Otto Mayer64, administrativista alemo, que no incio do sculo


definiu o poder de polcia, como sendo a atividade do Estado que visa
defender, pelos meios do poder da autoridade, a boa ordem da coisa
pblica contra as perturbaes que as realidades individuais possam
62
BOBBIO, Norberto. Stato, governo, societ: frammenti di um dizionario poltico. Torino: Einaudi,
1985. p.50
63
Vigilncia Sanitria
64
MAYER, Otto Derecho Administrativo Alemn, t. II. Buenos Aires: De Palma. 1951. p. 5.

170 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010


Hilda Leonor Cuevas de Azevedo Soares e Marlia dos Santos Pereira

trazer. Extremamente oportuna a afirmao quando nos deparamos com


as situaes geradas por particulares, envolvendo a presena de animais
em residncias, sejam eles de estimao ou produo.

A posse de algumas espcies de animais domsticos pode estar


determinada por necessidades especficas geradas pelas caractersticas
prprias da zona urbana ou semi-urbana. Assim, em cidades como o Rio
de Janeiro, que possuem reas onde coabitam a modernidade, o rural
(stios/chcaras) e espaos densamente povoados em funo da economia
precria, bastante freqente a existncia de criaes de espcies
produtoras (sunos, bovinos, eqinos, caprinos). Em outras situaes so
os chamados animais de estimao, caninos e felinos, que a fim de dar
conta de necessidades comportamentais ou com a justificativa de que o
Estado no cumpre com eles o seu papel de tutor/defensor, so criados
nas mais precrias situaes sanitrias.

Poderamos elencar diversas situaes, algumas delas alvo da mdia, onde


esse convvio desarmnico, e potencialmente arriscado para a sade, ocorre
nas grandes metrpoles. Tais situaes, normalmente se prolongam por meses
ou anos, em funo do bice atuao da VISA, conforme j mencionado.

Ocorre que, da mesma forma que o princpio da inviolabilidade, o direito


sade direito fundamental e social constitudo (CRBF/88, art. 6) e cabe
Administrao a sua garantia, atravs das aes da VISA. Essa, conforme
lei federal - Lei Orgnica da Sade (Lei 8080/90), encontra-se includa no
campo de atuao do SUS65 - artigo 6, I, alnea a - execuo de aes de
vigilncia sanitria. Preceitua, ainda, que o Estado deve prover as condies
indispensveis ao pleno exerccio da sade (art. 2); que dever do mesmo
garantir a reduo de riscos de doenas, de outros agravos e o acesso s
aes e aos servios para a sua promoo, proteo e recuperao da sade
(art. 2, pargrafo 1) e, principalmente, que o dever do Estado no exclui o
das pessoas, da famlia, da empresa e da sociedade.

Corroborando o entendimento at aqui exposto a citada Lei 8080/90


dispe, ainda, em seu artigo 5, sobre os objetivos do SUS e, indo alm,
em seu inciso III, garante que a sade das pessoas deve ser garantida por

65
Sistema nico de Sade.

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 171


Breve reflexo sobre o Poder de Polcia na Vigilncia Sanitria: a sade pblica
e o Princpio da Inviolabilidade do Lar

aes de promoo, preveno, [...], com a realizao [...] das atividades


preventivas. No pargrafo nico do artigo 3, complementa sobre a sade
com relao s aes que se destinam a garantir s pessoas e
coletividade condies de bem-estar fsico, mental e social. O texto legal
ao referir-se s aes; e servios capazes de promover e proteger a sade,
s atividades preventivas e garantia de condies de bem-estar fsico,
mental e social, refere-se atuao da VISA que, atravs de suas aes,
encontra-se capacitada a atuar na garantia da sade, principalmente, de
forma preventiva se a mesma no for constantemente obstada pelo uso,
na maioria das vezes com m-f, do princpio da inviolabilidade.

Ocorre que nas situaes elencadas se encontram dois princpios


igualmente garantidos pelo texto constitucional: sade e inviolabilidade.
Entretanto, nos dias atuais, observa-se a supremacia do princpio da
inviolabilidade em detrimento ao, igualmente constitudo, princpio da
sade. Indo mais alm, observa-se que ao garantir o impedimento
verificao de situao potencialmente perigosa sade o texto
constitucional:

Contraria a idia de reconhecer o ser humano como o centro e o fim


do Direito, uma vez que no garante a todos igual condio;

E impede que o Estado exera a defesa, pelos meios do poder da


autoridade administrativa, da boa ordem da coisa pblica contra as
perturbaes que as realidades individuais possam fazer66;

Sobrecarrega o sistema judicirio, pois por inmeras vezes, tais


situaes sequer tm sua procedncia constatada pela Administrao e
acabam sendo encaminhadas referida instncia;

Nesse nterim a situao se mantm, revelia dos rgos legalmente


constitudos para dar soluo s mesmas caracterizando, assim, a
supremacia dos direitos individuais sobre o coletivo.

Karl Larenz67 reconhece na dignidade pessoal a prerrogativa de todo o


ser humano em ser respeitado como pessoa, de no ser prejudicado na

66
MAYER, Otto Op. cit.
67
LARENZ, Karl. Derecho civil, parte general. Madrid, 46.

172 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010


Hilda Leonor Cuevas de Azevedo Soares e Marlia dos Santos Pereira

sua existncia, incluindo-se, a, sua sade, de fruir de um mbito existencial


prprio. No h dignidade sem autonomia, ou seja, o direito a no estar
subordinado a outro ser humano. O domiclio esse espao fsico, material,
onde o homem ele, onde descansa, retempera energias, pensa, pratica
a afetividade, se desenvolve em corpo e alma, cria a sua personalidade;
a sua segunda pele que, como a primeira, o protege nos seus
pensamentos e d guarida ao seu universo. Tal como a carapaa da
tartaruga, ali que o homem se refugia e tem condies para ficar s
consigo mesmo. -lhe conatural o direito autonomia, liberdade e,
portanto, igualdade. O princpio de que a entrada na casa onde vivem o
indivduo e a famlia no deve ser franqueada, seno por motivo imperioso
de interesse pblico, autoridade competente e nas formas legais,
instituto antigo e reconhecido em todo o mundo civilizado; anteparo da
intimidade da vida privada e condio indispensvel aos homens modernos.

Muito embora o homem hodierno seja um ser re-projetado a um


antropocentrismo reformulado, no pode sobrelevar-se irremediavelmente
ao Estado. Esse, embora serventurio, no desprovido de direitos e
exigncias a fim de garantir a segurana coletiva, inclusive no tocante
sade. Valer-se da garantia da inviolabilidade para a prtica potencialmente
danosa sade deve constituir 68, perda do carter absoluto da
inviolabilidade, quando o conceito de casa, ou domiclio, deixa de servir
como moradia e trabalho, para atingir fins de ilegalidade. A idia em si
no constitui colocao irrefletida, posto no se tratar de argumento
inovador, conforme constatado na Constituio da Repblica Italiana (1947)
onde permitida a entrada no domiclio, sem ofensa inviolabilidade, se
existir uma lei especial que o determine e desde que seja para inspees
de natureza sanitria, econmica e fiscal.

De volta ao Estado serventurio; mas no desprovido de direitos e


exigncias, a fim de garantir a segurana coletiva; inclusive no tocante
sade, lembremos que o mesmo tem, na concesso e garantia de direitos
aos seus cidados, o seu fundamento mais precioso, assim como, cabe a
ele organizar a convivncia social, a partir da restrio a direito (s) e
liberdade(s) absoluta(s), em favor de um interesse geral.

68
Min. Mrio Peluso

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 173


Breve reflexo sobre o Poder de Polcia na Vigilncia Sanitria: a sade pblica
e o Princpio da Inviolabilidade do Lar

Lembremos, ainda, que a idia de Estado um elemento de fico


jurdica. O que existe de fato so rgos do Estado aos quais, na defesa
do interesse pblico, incumbe tarefa de estabelecer restries e limites
ao particular, atravs de atividades concretas. Administrao, parte do
Poder Executivo69, cumpre exatamente a realizao de tarefas executivas.
Cumpre realizar a interferncia material concreta na vida dos particulares,
tendo em vista finalidades e interesses que atendem a um critrio geral
de utilidade.

interferncia referida, no mbito da atividade do sujeito privado, o


que se conceitua como Poder de Polcia Administrativo, sendo atividade
administrativa para a imposio de limites aos direitos e liberdades.

9. CONSIDERAES FINAIS
Podemos, portanto diante do que foi exposto traar que o Princpio da
Inviolabilidade do Lar se conflita realmente com o poder de polcia que a
Vigilncia Sanitria deve exercer.

Nas decises do STF relativas a invases, policiais ou no, com objetivos


de investigao no interior do domiclio, tm sido no sentido da
imprescindibilidade do mandado judicial.

Entretanto a supremacia do Princpio da Inviolabilidade no pode ser


visto em detrimento ao, igualmente constitudo, princpio da sade. Deve-se
observar que, ao garantir o impedimento verificao de situao

69
importante destacar que, antes de realizar o ingresso forado em imveis; no caso da dengue, faz-se
necessrio informar populao que na hiptese de recusas repetidas, poder ser realizado o ingresso
nas residncias e nos imveis de uma determinada rea com o uso da fora policial, se necessrio, uma
vez que o bem jurdico que est em jogo a sade pblica. Trata-se de uma medida extrema, na qual se
limitam as liberdades individuais para a realizao de aes e servios pblicos de sade necessrios
proteo da sade pblica. Sempre vale a pena lembrar que, nos termos do art. 197 da Constituio
Federal, as aes e os servios de sade so de relevncia pblica. Quando o uso da fora for necessrio,
o uso do poder de polcia e de seus atributos deve observar os princpios da legalidade, da proporcionalidade
e da razoabilidade. Aes como o ingresso forado nas residncias, por exemplo, somente se justificam
quando caracterizado o perigo pblico ou a emergncia sanitria. Deve-se estar em situao de emergncia
sanitria para poder limitar a liberdade individual por meio do poder de polcia. Brasil. Ministrio da
Sade. Secretaria de Vigilncia em Sade. Manual de Direito Sanitrio com Enfoque na Vigilncia em
Sade / Ministrio da Sade, Secretaria de Vigilncia em Sade Braslia: Ministrio da Sade, 2006.
Disponvel em: www.saude.gov.br/bvs. Acessado em 20 fev. 2010.

174 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010


Hilda Leonor Cuevas de Azevedo Soares e Marlia dos Santos Pereira

potencialmente perigosa sade; o texto constitucional contraria a idia


de reconhecer o ser humano como o centro e o fim do Direito, uma vez
que no garante a todos igual condio e impede que o Estado exera a
defesa, pelos meios do poder da autoridade administrativa, da boa ordem
da coisa pblica contra as perturbaes que as realidades individuais
possam fazer. Sobrecarrega, ainda, o sistema judicirio, pois por inmeras
vezes, tais situaes sequer tm sua procedncia constatada pela
Administrao e acabam sendo encaminhadas referida instncia. Nesse
nterim, a situao se mantm, revelia dos rgos legalmente constitudos
para dar soluo s mesmas caracterizando, assim, a supremacia dos
direitos individuais sobre o coletivo.

importante destacar que; antes de realizar o ingresso forado em


imveis, no caso da dengue, faz-se necessrio informar populao que
na hiptese de recusas repetidas, poder ser realizado o ingresso nas
residncias e nos imveis de uma determinada rea com o uso da fora
policial, se necessrio, uma vez que o bem jurdico que est em jogo a
sade pblica.

Cabe, pois continuar a discusso sobre os conceitos da sade e o


princpio da inviolabilidade e suas devidas propores no tange ao direito
individual e coletivo; sendo certo que no haver supremacia de um sobre
o outro o que geraria um desequilbrio na balana de direitos a que tanto
o Estado como o particular tm.

10. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

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178 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010


A AUTONOMIA NEGOCIAL NOS
CONTRATOS E IMPACTOS DE NATUREZA
EXISTENCIAL: ALGUNS TPICOS
POLMICOS
Pedro Marcos Nunes Barbosa - Mestrando em Direito Civil
pela UERJ, Especialista em Propriedade Intelectual pela PUC-
RIO, Coordenador da Ps-Graduao em Direito da
Propriedade Intelectual da PUC-RIO, Professor da Graduao
e Ps-Graduao da PUC-RIO.

1) Introduo; 2) Questes conceituais; 3) A licitude e a forma so


insuficientes a tutela do negcio jurdico; 4) natureza e fundamentos
de tutela ao negcio jurdico; 5) Confiana, vontade interna, e limites
autonomia negocial; 6) O justo meio nas relaes privadas, o
voluntarismo e os hipossuficientes; 7) Valores existenciais na
autonomia negocial; 8) Inadequao dos moldes patrimoniais para
os negcios jurdicos existenciais; 9) Concluso; 10) Bibliografia.

1) INTRODUO
O presente trabalho tem como escopo uma breve anlise da evoluo
doutrinria e jurisprudencial acerca da autonomia negocial, bem como da
sua efetividade nos contratos que atinjam tambm valores no
patrimoniais.

Nesse sentido, discorreremos sobre a aplicao da autonomia privada


Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 179
A autonomia negocial nos contratos e impactos de natureza existencial: alguns
tpicos polmicos

em diversos mbitos dos negcios jurdicos, fazendo uma contraposio


da viso clssica com a hodierna.

Para tanto, introduziremos algumas divergncias dos estudiosos sobre


os conceitos entre autonomia privada, autonomia da vontade, e a
autonomia negocial, alm de abordarmos a necessria ateno a requisitos
que no se limitam a mera licitude do contrato e s formalidades legais.

Posteriormente, apreciaremos as diferenas existentes sobre o


fundamento da tutela entre os negcios de ndole patrimonial e aqueles
de esfera precipuamente existencial.

Em seguida, cuidaremos dos limites autonomia privada, em especial,


quando esta atingir direito de terceiros, para, ento, consignar uma releitura
da viso sobre a liberdade de contratar dentro da apreciao
constitucionalizada do ordenamento privado.

2) QUESTES CONCEITUAIS
Nesse captulo sero enfocadas algumas questes conceituais
essenciais a desenvoltura do presente trabalho.

Primeiramente insta averbar a fundamental distino entre ato jurdico,


strito sensu, do negocio jurdico. Enquanto o primeiro recebe os efeitos
jurdicos, imodificveis, por disposio legal, no segundo o elemento volitivo
tem um leque maior para o exerccio da autonomia do sujeito de direito.

O negcio jurdico historicamente tido como o instrumento basilar da


autonomia privada1, mas importante consignar as diferenas conceituais entre
liberdade, autonomia privada, autonomia da vontade, e a autonomia negocial.

Perlingieri sublinha essa distino entre autonomia negocial e


autonomia contratual: a autonomia negocial no se restringe aos aspectos
patrimoniais, ou seja, no se identifica com a autonomia contratual2
1
ASCENO, Jos de Oliveira. Direito Civil; teoria geral, VII, aces e fatos jurdicos, 2 Edio,
Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 23.
2
CORRA, Andra Espndola. O corpo digitalizado: banco de dados genticos e sua regulao jurdica.
Tese de dissertao apresentada como requisito ao ttulo de doutora em direito na Universidade Federal
do Paran, Curitiba, 2009, p.88 disponvel em http://dspace.c3sl.ufpr.br/dspace/bitstream/1884/19426/
1/Tese_Adriana_Correa.pdf, acessado em 13.09.2009, s 15:34.

180 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010


Pedro Marcos Nunes Barbosa

Portanto, como leciona Helosa Helena Barboza, a autonomia negocial


aproveita uma vasta gama de exteriorizaes da autonomia, que se refere
no s a negcios bi ou plurilaterais de contedo suscetvel de apreciao
econmica, como tambm, e no menos significativa, de negcios
unilaterias de contedo no patrimonial3.

J o conceito de autonomia privada concebe o poder, reconhecido ou


concedido pelo ordenamento estatal a um indivduo ou a um grupo de
determinar <<vicissitudes jurdicas>>4.

Tais conceitos no so, entretanto, unvocos visto que: A autonomia


privada um instituto geral de todo o Direito privado. Ela pode ser
apresentada como liberdade ou autonomia contratual ou como liberdade
ou autonomia negocial, quando tenha em vista a celebrao de contratos
ou de negcios5.

Nesta corrente se alinha Rose Meireles quando assevera que a:


Autonomia privada significa auto-regulamentao de interesses,
patrimoniais e no patrimoniais (...) Optou-se, portanto, pela autonomia
privada no lugar de liberdade jurdica ou autonomia negocial6.
A escolha de boa parte da doutrina na designao autonomia privada
poderia trazer dvidas sobre sua adequada e conceitual aplicao
para o direito pblico, em peculiar perante os atos estatais negociais.

Nesse sentido, h severas crticas doutrinrias a circunscrio da


denominao autonomia privada ao campo no Estatal7. Em tal toada, insta
destacar que o rompimento da dicotomia entre direito pblico e privado
tambm repercute na aplicao de alguns conceitos tipicamente tratados
no direito privado que passam a ser teis, da mesma maneira, no direito
publico tal o que se evidencia para a autonomia negocial que poder
3
BARBOZA, Helosa Helena. Reflexes sobre a autonomia negocial, in O direito e o tempo: embates
jurdico e utopia contemporneas. TEPEDINO, Gustavo Jos Mendes. e FACHIN, Luiz Edson. Rio de
Janeiro: Renovar, 2008, p. 413
4
PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2008,
traduo por CICCO, Maria Cristina de. p. 335.
5
CORDEIRO, Antnio Menezes. Tratado de direito civil portugus. Parte Geral; tomo 1, 3 Edio.
Coimbra: Almedina, 2005, p.393.
6
MEIRELES, Rose Melo Vencelau. Autonomia privada e dignidade humana. Rio de Janeiro: Renovar,
2009, p. 74.
7
Op cite, p. 336

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 181


A autonomia negocial nos contratos e impactos de natureza existencial: alguns
tpicos polmicos

ser exercida por pessoa fsica ou jurdica, esta, privada ou publica, bem
como envolver interesses particulares ou pblicos, prprios ou alheios8.
Outra questo de vasta importncia tange o uso da expresso
autonomia da vontade, posto que h muito foi superado o dogma9 do
voluntarismo que operava na valorizao do se e per se: Col negozio egli
non pu limitarsi a manifestare uno stato danimo, um modo di essere
del volere, che avrebbe uma importanza puramente psicolgica individuale;
ma deve additare um critrio de condotta, porre un rapporto di valore
normativo10.
No pice do movimento liberal o agente tinha o poder de praticar um
ato jurdico e lhe determinar o contedo, a forma, bem como os efeitos
com a sua vontade, sem qualquer interferncia externa11. Ainda nessa
perspectiva, somente o proprietrio poderia deter autonomia.

Ser sujeito de direito tem correspondido a ser eventualmente sujeito


de direito. A susceptibilidade de tal titularidade no tem implicado
concreo, efetividade. A proclamao conceitual inverte-se na realidade.
Livres e iguais para serem livres e iguais12. Dessa forma, na tica clssica
e na realidade ainda so poucos aqueles que tm efetiva liberdade,
autonomia privada plena, posto que no proprietrios/titulares de direitos
patrimoniais mnimos.

Hoje, felizmente ultrapassado o paradigma voluntarista to peculiar a


Shylock, a autonomia privada concerne uma acepo mais objetiva.
Portanto, temos a autonomia como um direito constitucional fundamental:
Oltre che come potere di decidere della prpria sfera giuridica personale e
patrimoniale, lautonomia privata pu essere vista come um diritto di liberta,
e quindi come um diritto fondamentale della persona13.
8
MEIRELES, Rose Melo Vencelau. Autonomia privada e dignidade humana. Rio de Janeiro: Renovar,
2009, p. 71.
9
Preferimos falar em autonomia privada, para nos libertarmos do dogma da vontade, ASCENO,
Jos de Oliveira. Direito Civil; teoria geral, VII, aces e fatos jurdicos, 2 Edio, Coimbra: Coimbra
Editora, 2003, p. 79.
10
BETTI, Emilio. Teoria generale del negozio giuridico. Napoli: Edizione Scientifiche Italiane, 1994,
p. 57.
11
MEIRELES, Rose Melo Vencelau. Autonomia privada e dignidade humana. Rio de Janeiro: Renovar,
2009, p. 66.
12
FACHIN, Luiz Edson. Teoria Crtica do Direito Civil. Ed. Renovar, Rio de Janeiro; 2003, p. 35.
13
BIANCA, Carlos Massimo. Diritto civile, III il contrato, 2 Edio, Milo: Giuffr Editore, 2000, p.30.

182 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010


Pedro Marcos Nunes Barbosa

3) A LICITUDE E A FORMA NO SO SUFICIENTES TUTELA DO


NEGCIO JURDICO
Nos clssicos 14 manuais de direito civil que abordam a matria
obrigacional, sempre so descritas as exigncias jurdicas boa formao
negocial como: i) partes capazes, ii) objeto lcito; e iii) forma prescrita ou
no vedada em Lei.
No entanto, dentro da repersonalizao15 do ordenamento jurdico e
no somente do direito civil a constatao clssica dos elementos de
validade, existncia, e licitude se mostram insuficientes adequada
recepo de tutela jurdica.
Em tal cenrio, faz-se cada vez mais atual a lio de Emlio Betti: A
licitude , efetivamente, condio necessria, mas no condio suficiente,
s por si, para justificar o reconhecimento pelo direito. Para obter este, a
causa deve tambm corresponder a uma necessidade duradoura da vida
de relao, a uma funo de interesse social, que s o direito atravs da
apreciao interpretativa da jurisprudncia competente para avaliar,
quanto sua idoneidade para justificar, positivamente, a sua tutela (...)16.
Segundo Helosa Helena, no h que se admitir um espao de
liberdade que afronte as diretrizes constitucionais. Em outras palavras: a
autonomia privada ser merecedora de reconhecimento e tutela somente
se representar a realizao de um valor constitucional17.
14
A alterao do direito costuma no agradar a viso conservadora: <<Trs palavras adequadas do
legislador e bibliotecas inteiras tornam-se em papel de embrulho>>. Como sada, SALOMON v apenas
a ocupao com os problemas (permanente) e no, pelo contrrio, com as suas solues (no
permanentes) in CANARIS, Claus Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia
do direito. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2002, 3 Edio, traduo por CORDEIRO, Antonio
Manuel da Rocha e Menezes, p. 43.
15
Como bem destaca a doutrina: Se isso verdadeiro, emerge um paradoxo: colocar-se o sujeito em um
patamar de realce voltar ao comeo de dois sculos atrs, dizendo-se que esse mesmo sujeito tem,
agora, os seus interesses fundamentais considerados. Trata-se de objeo improcedente que se faz
repersonalizao e no de recolocar-se o sujeito no centro do sistema jurdico, luz de um
antropomorfismo sistmico, FACHIN, Luiz Edson. Teoria Crtica do Direito Civil. Ed. Renovar, Rio de
Janeiro; 2003, p. 35.
16
TEPEDINO, Gustavo; Heloisa Helena Barbosa e Maria Celina Bodin de Moraes. Cdigo civil interpretado:
conforme a Constituio da Repblica Vol. II. Editora Renovar; Rio de Janeiro; 2006, p13.
17
BARBOZA, Helosa Helena. Reflexes sobre a autonomia negocial, in O direito e o tempo: embates
jurdico e utopia contemporneas. TEPEDINO, Gustavo Jos Mendes. e FACHIN, Luiz Edson. Rio de
Janeiro: Renovar, 2008, p. 410. PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional. Rio
de Janeiro: Renovar, 2008, traduo por CICCO, Maria Cristina de. p. 355, completa: O ato de autonomia
negocial no um valor em si: pode assim ser considerado, e dentro de certos limites, se e enquanto
corresponder a um interesse merecedor de tutela.

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 183


A autonomia negocial nos contratos e impactos de natureza existencial: alguns
tpicos polmicos

Na hiptese do negcio jurdico no ser dotado dos requisitos mnimos


de constituio este fadado ineficcia que no se confunde como
sano18. Um de tais pilares a existncia da prpria vontade, e, se essa
conduta no foi querida por exemplo, porque resultou da coaco fsica
perpetrada por terceiro o movimento corpreo irrelevante. inexistente
como conduta e, portanto como acto jurdico19.

Ademais, no se confunde invalidade e ilicitude, como o exemplo dado


por ASCENO na hiptese de casamento realizado sem observncia dos
impedimentos impedientes, em que as partes so sujeitas s penalidades
legais, mas o ato subsiste.

As vicissitudes do ordenamento jurdico parecem atentas a essa


revoluo constitucionalizada, e o texto do Cdigo Civil refletiu tal
alterao de paradigmas no artigo 42120.

Tal norma cristaliza a essncia da funo social como justificadora a


observncia da autonomia priva, pois Nos dias de hoje, ao contrrio, o
recurso funo revela o mecanismo dinmico de vinculao das estruturas
do direito, em especial dos fatos jurdicos, dos centros de interesse privado
e de todas as relaes jurdicas, aos valores da sociedade consagrados
pelo ordenamento, a partir de seu vrtice hierrquico, o Texto

18
ASCENO, Jos de Oliveira. Direito Civil; teoria geral, VII, aces e fatos jurdicos, 2 Edio,
Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 81.
19
ASCENO, Jos de Oliveira. Direito Civil; teoria geral, VII, aces e fatos jurdicos, 2 Edio,
Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 11.
20
tal posio acaba por esvaziar a importncia da funo social, vez que esta se expressaria por meio
de institutos j positivados, presentes de forma difusa no ordenamento, prescindindo, por isso mesmo,
de eficcia jurdica autnoma. Assim, acabar-se-ia interpretando a Constituio luz do Cdigo Civil,
vale dizer, o princpio constitucional da funo social luz da disciplina dos diversos institutos
codificados, reduzindo-a a pouco mais do que nada, j que os demais institutos dispensariam a sua
existncia in TEPEDINO e FACHIN, p. 379. A doutrina do direito civil-constitucional vai adiante:
Assim sendo, os limites definidos de acordo com os interesses externos ao prprio direito (atingidos
por seu exerccio), na realidade no modificam o interesse do ponto de vista externo, mas contribuem
para a identificao da sua essncia da sua funo (Pietro Perlingieri, Perfis, p.122). Disto decorre
que a norma do art. 421 no pode ser compreendida apenas como uma restrio ocasional liberdade
contratual como se o direito subjetivo de contratar fosse, em si mesmo, essencialmente absoluto,
embora sujeito a restries externas -, mas antes, o prprio conceito de contrato deve ser reformulado
luz da funo social que lhe cometida in TEPEDINO, Gustavo Jos Mendes. et ali. Cdigo civil
interpretado conforme a constituio da repblica. Rio de Janeiro: Renovar, Vol II, 2006.

184 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010


Pedro Marcos Nunes Barbosa

Constitucional (...) Por isso, a funo consiste em elemento interno e razo


justificativa da autonomia privada21.

Portanto, j no mais se pode afirmar que os requisitos de existncia,


validade, e eficcia dos instrumentos de autonomia negocial bastem se
no conflurem com diversos outros valores constitucionais.

4) NATUREZA E FUNDAMENTOS DE TUTELA AO NEGCIO JURDICO


Pela grande dificuldade, na prtica, de delinear quais negcios jurdicos
seriam exclusivamente patrimoniais, daqueles que seriam unicamente
existenciais, mister reconhecer a prevalncia de uma natureza sobre outra,
analisando casuisticamente.

Desse modo, a patrimonialidade ou no patrimonialidade do ncleo


de interesse que determinar se a situao jurdica subjetiva patrimonial
ou no patrimonial22.

Como ser verificado em captulos seguintes, alguns negcios jurdicos


de cunho eminentemente patrimonial entre os contraentes, envolve e
afeta valores no patrimoniais e essenciais de terceiros, razo pela
qual o fundamento de tutela ao ato poder variar.

Mister ressaltar que tambm no ser a eventual essncia da pretenso


reparatria na hiptese de descumprimento do negcio jurdico se
fundar num mnus pecunirio que configurar a natureza jurdica do objeto
a ser tutelado. Factualmente ser o contexto social histrico que determinar
o ncleo essencial da natureza jurdica na autonomia negocial.

Por sua vez, no que toca a tutela da autonomia privada, na seara


existencial, temos um direto de absteno oponvel erga omnes23, e, no
sentido positivo, cuida-se do poder da auto-determinao.
21
TEPEDINO, Gustavo Jos Mendes. e FACHIN, Luiz Edson. O direito e o tempo: embates jurdicos e
utopias contemporneas. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. Notas sobre a funo social dos contratos.
TEPEDINO, Gustavo Jos Mendes, p. 402.
22
MEIRELES, Rose Melo Vencelau. Autonomia privada e dignidade humana. Rio de Janeiro: Renovar,
2009, p. 23.
23
Tal como ocorre como os direitos reais, os valores da personalidade recebem uma oponibilidade
absoluta.

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 185


A autonomia negocial nos contratos e impactos de natureza existencial: alguns
tpicos polmicos

Numa tica tradicional, a autonomia privada na seara patrimonial


(especificamente no que tange aos contratos) seria fincada na idia da
Lex inter partes da pacta sunt servanda24, sem vinculao a terceiros.
Uma crtica bem lanada pela doutrina a necessidade de
diferenciarmos o fundamento constitucional da tutela autonomia
negocial, tendo em vista a divergncia da natureza jurdica.

Enquanto os negcios de cunho patrimonial restam embasados pelo


artigo 170 da Carta Magna, aqueles peculiares seara existencial so
capitaneados pelo principio constitucional de tutela pessoa humana,
artigo 1, III, da CRFB.

Tais divergncias quanto ao fundamento constitucional servem para


explicitar que, numa oposio de interesses legitimamente tutelveis,
dever-se-ia dar prevalncia aos valores existenciais25, uma vez que
provenientes de princpio fundacional da repblica.

5) PRINCPIOS CONTRATUAIS E LIMITES AUTONOMIA NEGOCIAL


H forte embate na doutrina moderna acerca de, na hiptese de
estabelecimento de vnculo contratual, a vontade interna do signatrio
poder prevalecer tendo em vista o princpio da confiana.

Neste sentido CANARIS destaca que: Na verdade, no se trata de menos


do que da defesa da unidade de sentido do nosso Direito privado,
designadamente da questo de saber se o princpio do contrato,
geralmente dominante, pode ser quebrado, com perigo para unidade, e a
favor da possibilidade de vinculaes unilaterais ou se, em vez disso, se
reconhece, preservando a unidade, o princpio do contrato, o qual apenas

24
CANARIS, op. Cite, p. 390: Apenas para trazer colao mais um exemplo, nos negcios celebrados
entre sociedades empresrias, a funo social do contrato pode servir para reforar um dos princpios
individuais dos contratos, consistente no princpio do pacta sunt servanda.
25
A boa-f contratual traduz-se, pois, na imposio aos contratantes de um agir pautado pela tica da
igualdade e da solidariedade. Ao perseguir seus interesses particulares, devem as partes de um contrato
conferir primazia aos objetivos comuns e, se for o caso, s relaes existenciais sobre as patrimoniais
e preservao da atividade econmica em detrimento da vantagem individual in TEPEDINO, Gustavo
Jos Mendes. et ali. Cdigo civil interpretado conforme a constituio da repblica. Rio de Janeiro:
Renovar, Vol II, 2006, p. 17.

186 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010


Pedro Marcos Nunes Barbosa

poderia ser complementado atravs do princpio da auto-responsabilizao,


igualmente includo entre os princpios bsicos26.
Alguns axiomas peculiares aos pactos27 antes inquebrveis, so hoje
relativizados pelo princpio rebus sic standibus, e por outros valores de
igual - ou maior - importncia28.
Dessa forma, no ser a eventual autonomia negocial no momento de
formao de tais negcios jurdicos que prevalecer, sem qualquer tipo
de controle29.
A existncia de limites legais, jurdicos, e ticos30, a completa autonomia
privada tem como foco a preveno de desvio de finalidades, ao abuso
do direito31.
No tocante aos limites autonomia negocial, FACHIN ressalta que
mesmo na seara patrimonial a legislao estabelece padres mnimos de
indisponibilidade: Concebendo o Direito como um sistema axiolgico,
orientado pelo princpio maior da dignidade da pessoa humana, procurou-
se, assim, repensar a vedao da doao de todo patrimnio sem reserva
voltada, fundamentalmente, para a defesa da vida. O princpio jurdico
ensejador da proibio do reduzir-se misria, cometendo atos de
prodigalidade ou mesmo de liberalidade por benemerncia32.
26
CANARIS, Claus Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito. Lisboa:
Fundao Calouste Gulbenkian, 2002, 3 Edio, traduo por CORDEIRO, Antonio Manuel da Rocha
e Menezes, p. 64.
27
Aqui, em que pese as diferenas conceituais entre pacto e contrato.
28
A autonomia privada, vista como um dogma, est teoricamente ultrapassada in FACHIN, Luiz
Edson. Teoria Crtica do Direito Civil. Ed. Renovar, Rio de Janeiro; 2003, p. 253.
29
Como exemplo consignamos a reviso judicial de contratos por onerosidade excessiva, leso, a atuao
do CADE em contratos que podem afetar o livre mercado, etc.
30
so de excluir os limites imanentes de um princpio, pois estes no contrariam verdadeiramente, o princpio,
mas apenas tornam claro o seu verdadeiro significado. Assim, por exemplo, seria incorreto falar de uma
<<contradio>> entre o princpio da autonomia privada e a regra do respeito pelos bons costumes, nos
termos do 138 do BGB. Pois como qualquer liberdade a verdadeira liberdade inclui uma ligao tica e
no arbtrio in CANARIS, Claus Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do
direito. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2002, 3 Edio, traduo por CORDEIRO, Antonio Manuel
da Rocha e Menezes, p. 202.
31
o Direito das Obrigaes concorreu para o desenvolvimento econmico, mas legitimou abusos, ao
favorecer a prepotncia das pessoas economicamente fortes. In Direito Contratual contemporneo: A
funo social do contrato. DA GAMA, Guilherme Calmon Nogueira; TEPEDINO, Gustavo Jos Mendes.
e FACHIN, Luiz Edson. O direito e o tempo: embates jurdicos e utopias contemporneas. Rio de
Janeiro: Renovar, 2008, p. 373.
32
FACHIN, Luiz Edson. Estatuto Jurdico do Patrimnio Mnimo. Ed. Renovar, Rio de Janeiro; 2006, p.
110. Tal afirmativa pode ser observada em nosso ordenamento jurdico, verba gratia, no artigo 548 do
Cdigo Civil.

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 187


A autonomia negocial nos contratos e impactos de natureza existencial: alguns
tpicos polmicos

No nova a idia da interveno estatal nas relaes interprivadas,


pois mesmo dentro de um sistema predominantemente capitalista, algum
controle de quem avocou o jus puniendi33 se faz imperativo para a
promoo da segurana social: a interveno jurdica cresce na proporo
da reduo da atividade econmica estatal e do conseqente aumento
dos poderes privados nacionais e transnacionais. O Estado Social, ainda
que assim concebido, acaba por impor a funo promocional do Direito34.

Outra questo que surge seria a necessidade da promoo de um bem


social superior vontade do titular no exerccio de valores existenciais35: A
maioria reconhece a necessidade de subordinar o princpio manchesteriano
de autonomia da vontade relevncia do bem pblico36.

Nessa esteira, a doutrina europia consigna: levoluzione in senso


sociale dei dirriti fondamentali tende a privilegiare sulla liberta individual
ela solidariet sociale37.

A jurisprudncia, contudo, ainda d forte apoio ao brocardo da pacta


sunt servanda, conforme se verifica em julgado abaixo que apenas rumina
uma tendncia jurisdicional:

COBRANCA. SENTENCA QUE JULGA PROCEDENTE O PEDIDO. APELO.


NAO SE CONSIDERA EIVADO DE VICIO DE COACAO DOCUMENTO
ONDE UMA PARTE RECONHECE DEVER DETERMINADA QUANTIA
A ARTISTA, SOMENTE PORQUE ESTE ULTIMO ACRESCE QUE, DO
CONTRARIO, NAO EXECUTARA O SERVICO QUE SE PRETENDE
CONTRATAR. 0 ARTISTA E TODAS AS PESSOAS SAO, DADO O
PRINCIPIO DA AUTONOMIA NEGOCIAL, LIVRES PARA

33
Nessa afirmativa, se faz meno a no s a peculiaridade da punio, mas da interveno do poder
Judicirio nos contratos.
34
Op cite, CALMON NOGUEIRA DA GAMA, p. 387.
35
Sobre a possibilidade de plena autonomia nos negcios jurdicos existenciais, destacamos a seguinte
passagem da doutrina, com relao aos atos de disposio do prprio corpo: Consider-lo um negcio
jurdico significaria reconhecer a disponibilidade do corpo pelo sujeito. Por essa razo, o consentimento
definido, geralmente, como um ato jurdico em sentido estrito, que autoriza a interveno em bens
jurdicos protegidos (o corpo tangvel ou as informaes dele derivadas) in CORRA, Andra
Espndola., p. 89.
36
Freitas, Juarez. As grandes linhas da filosofia do Direito. 3. Ed. Caxias do Sul: EDUCS, 1993, p. 119, in
FACHIN, Luiz Edson. Teoria Crtica do Direito Civil. Ed. Renovar, Rio de Janeiro; 2003, p.2
37
BIANCA, Carlos Massimo. Diritto civile, III il contrato, 2 Edio, Milo: Giuffr Editore, 2000, p.33.

188 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010


Pedro Marcos Nunes Barbosa

CONVENCIONAREM OS TERMOS DE SEUS ACORDOS COMO


MELHOR LHES CONVIER. PEDIDO DE REDUCAO DE PERCENTUAL
CONCEDIDO A TITULO DE HONORARIOS REJEITADO, VEZ QUE TAL
IMPLICARIA EM VALOR MINIMO A SER ATRIBUIDO AO PROFISSIONAL.
ACOLHIMENTO DO PEDIDO DE REDUCAO DO PERCENTUAL
CONCEDIDO A GUISA DE JUROS DE MORA, AFIM DE QUE SEJA O
MESMO FIXADO EM SEIS POR CENTO AO ANO, JA QUE INCIDENTE O
COMANDO DO ART 1.062 DO CODIGO CIVIL PROVIMENTO PARCIAL
DO RECURSO.

Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, 4 Cmara Cvel,


Apelao Cvel de n7 1999.001.05386, Ds. Luiz Eduardo Rabello,
Julgado em 15.02.2000.

A livre concepo da autonomia privada, portanto, no se faz como


plena liberdade dos mandamentos constitucionais fulcrais, posto no haver
uma bolha de inoponibilidade rectius, de no observncia de valores
cogentes.

nesse sentido que as lies de FACHIN concluem pela aplicao dos


preceitos fundamentais nas relaes entre particulares: no h liberdade
contratual com ofensa igualdade, e no se deve a aplicao, mesmo genrica,
dos princpios constitucionais. Os princpios e as regras constitucionais se aplicam
direta e imediatamente nas relaes interprivadas38.

Tendo evoludo o direito da sociedade do indivduo para a


repersonalizao, a autonomia deve ser exercida para um bem comum:
A autonomia exerce-se em relao aos outros. E exerce-se muito
freqentemente com os outros. Surgem-nos assim as formas de
colaborao39.

Portanto, poder-se-ia afirmar que: No fundo, o principal limite imposto


autonomia privada resulta das autonomias dos outros40, posto que no
possvel numa ordem jurdica pautada pela solidariedade a prevalncia
de interesses privados meramente egosticos.

38
Teoria crtica do direito civil, p.38.
39
Opi cite, p. 145.
40
CORDEIRO, Antnio Menezes. Tratado de direito civil portugus. Parte Geral; tomo 1, 3 Edio.
Coimbra: Almedina, 2005, p.396.

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 189


A autonomia negocial nos contratos e impactos de natureza existencial: alguns
tpicos polmicos

6) O JUSTO MEIO NAS RELAES PRIVADAS, O VOLUNTARISMO


E OS HIPOSSUFICIENTES
O justo meio um conceito filosfico-constitucional proveniente das
conhecidas lies de Aristteles41, e ser atravs dele que a tutela jurdica
dos negcios na autonomia privada dever se focar.

A doutrina bem ressalta que nos atos de disposio dos bens, em


especial queles existenciais42 com cunho econmico, h uma enorme
dificuldade de se atingir no judicirio um montante considerado justo
para ambas as partes43.

Por outro lado, h uma gama de bens patrimoniais cuja ingerncia


afeta o restante da sociedade, os no titulares. Tal hiptese facilmente
imaginada num contrato de transferncia de tecnologia, ou licenciamento
de explorao de patente, cujo escopo abranja matria farmacutica.

Como no se desconhece, o privilgio de inveno concede um direito


de exclusiva ao seu titular, e, para quem tal direito oponvel, no h
escolha sobre com quem contratar, mas, to somente, se contratar.

A jurisprudncia, por sinal, tem dado inequvocas respostas grande


quantidade de interesses contrapostos nessa espcie de direito real: tenho
para mim que as patentes, por traduzirem um direito real de propriedade,
41
A sade destruda tanto por alimento e bebida em demasia quanto pela deficincia destes. Aquele
que foge de tudo tomado pelo medo e jamais suporta qualquer coisa se torna um covarde; aquele que
no experimenta medo diante de coisa alguma e tudo enfrenta se torna temerrio. De maneira anloga,
aquele que cede a todos os prazeres e no se contem diante de nenhum se converte num libertino,
enquanto aquele que se afasta de todos os prazeres, como fazem os indivduos rudes, se torna o que
pode ser qualificado como [um indivduo] insensvel in Aristteles. tica a Nicmaco. Traduo, textos
adicionais e notas: Edson Bini. Editora Edipro. So Paulo, 2007, p. 70.
42
Como exemplo poderamos averbar a alienao dos direitos patrimoniais incidentes sobre o direito do autor de
inveno ou de autor de obra artstica (o primeiro tutelado pela Lei 9.279/96 e o segundo pela Lei 9.610/98).
43
PINTO, Paulo Mota. A influencia dos direitos fundamentais sobre o direito privado portugus, p.
152: Ao risco de nivelamento das especialidades do direito privado vem juntar-se o fato de na prpria
atuao jurdico-privada do titular de direitos fundamentais se corporizar uma parcela da dimenso
de liberdade dos direitos fundamentais, sendo a prpria autonomia privada objeto (pelo menos
indiretamente) de uma garantia fundamental. Insuscetvel de se verificar, desta forma, nas relaes
entre o cidado e o estado: a relao cidado-cidado, ao contrrio do que acontece com a relao
cidado-Estado, no uma relao entre titular e no titular de direitos fundamentais, mas antes entre
titulares de direitos fundamentais. E humilde constatao de que em muitos casos impossvel definir
ou apurara objetivamente em muitos casos o que justia material nas transaes entre particulares
(por ex., o preo justo do contrato).

190 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010


Pedro Marcos Nunes Barbosa

a todos interessa indistintamente44.


Interessante notar que ao contrrio do conceito clssico de propriedade,
o objeto tecnolgico sobre o qual recai o direito de exclusiva incide sobre
bem infungvel.
Assim, ao contrrio de uma propriedade imobiliria que no impede a
terceiros que tenham acesso verba gratia ao direito moradia, desde
que em outro bem de raiz, a propriedade patentria pode significar
empecilho completo a um direito fundamental.
Alis, a concesso de uma patente indevida pode significar, em ltima
instncia, a restrio do acesso da populao aos medicamentos derivados
do objeto desta patente, indo de encontro com a Poltica de Assistncia
Farmacutica do Ministrio da Sade45.
Os precedentes pretorianos tm notado tal embate entre dois direitos
constratantes, em especial quando o objeto tecnolgico da patente incide
sobre medicamentos: preciso compatibilizar dois institutos
constitucionalmente protegidos, de modo a preservar direitos que o
legislador constituir quis ver tutelados. De um lado, inegvel a proteo
constitucional aos direitos do titular de patente; de outro, deve ser
prestigiado e preservado, pela sua alta relevncia social, o direito
constitucional sade e o acesso aos instrumentos que lhe asseguram46.
Dessa forma, fato corriqueiro de que esses titulares abusam de sua
posio monopolstica para impor preos homricos ao produto
patenteado. Entre viver e morrer, poder pagar e querer pagar, no faz
sentido o direito enriquecer um titular s custas da vida47 alheia.
44
Tribunal Regional Federal da 2 Regio, 2 Turma Especializada, AI 2008.02.01.000078-7, Des. Messod
Azulay, DJ 18.03.2008.
45
Tribunal Regional Federal da 2 Regio, 1 Turma Especializada, AMS 2004.51.01.513854-1, JC Marcia
Helena Nunes, DJ 31.07.2008.
46
Tribunal Regional Federal da 2 Regio, 2 Turma Especializada, AI AC 2008.02.01.01534-7, Des.
Andr Fontes, DJ 21.10.2008.
47
O julgado supra de relatoria do Des. Andr Fontes continua: A administrao da sade, vale ressaltar,
obra das modernas civilizaes. Nenhum bem da vida apresenta to claramente unidos o interesse
individual e o interesse social, como o da sade. E a regra aplicvel ao Direito Privado, valendo no
somente em toda relao jurdica hominis ad hominem, mas, tambm como direito pblico subjetivo,
dada a presena tica e fundamental do Estado no seu dever de prestar e garantir sade. Do bem-estar
fsico provm a harmonia de todos os elementos que constituem o seu organismo e seu perfeito
funcionamento. Para o corpo social a sade de seus componentes condio indispensvel de sua
conservao e do bem-estar geral, de todo o progresso material, moral e poltico. por isso que toda
ordem social na Constituio da Repblica (art. 193) tem como objetivo o bem-estar geral.

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 191


A autonomia negocial nos contratos e impactos de natureza existencial: alguns
tpicos polmicos

No somente discutveis pelo prognstico da razoabilidade, as patentes


farmacuticas podem significar em inegvel bice ao direito vida, tendo
em vista os altos preos praticados por alguns frmacos, visto que no
havendo concorrncia o titular pode abusando de seu direito estipular
valores inalcanveis. Para ilustrar, trazemos alguns exemplos baila48:
Patente de Inveno 1101036-3, relativa ao medicamento
Alimta, no mercado ao custo de R$7.227,24, utilizado no
tratamento de cncer de pulmo49.

Patente de Inveno 1100090-2, cujo medicamento TRACLEER


trata de Hipertenso Arterial Pulmonar, ao custo de R$15.528,3050.
Patente de Inveno 1100238-7, cuida da doena ACROMEGALIA a
caixa contendo 30 mg, injetvel, custa em mdia R$7.410,3351, no DF.

A relevncia da questo patentria no estudo aqui proposto


proveniente dos contratos de transferncia de tecnologia, ou de
licenciamento de explorao de patentes, onde costumeiramente - se
impe clusulas contratuais que pouco afetam os contraentes, mas que
impactam lesivamente a sociedade.
Clusulas estipulando preos mnimos a serem fixados pelo licenciado,
produo mxima de frmacos por perodo, proibio de sub-licenciamentos,
dentre outras, atingem diretamente o valor final do produto.
No lado Estatal, principal adquirente de frmacos no Brasil (decorrente
do SUS, artigo 196 da CRFB), tais contratos oneram, ainda mais, o errio
pblico obrigado a arcar com o preo final agora majorado por um
contrato entre partes privadas52 sobre bens essenciais.

Teresa Negreiros ao tangenciar o paradigma da essencialidade sugere


48
Esse pargrafo proveniente do artigo entitulado Teoria dos Bens e a Essecialidade dos Medicamentos,
de nossa autoria, no prelo, a ser publicado na Revista de Ps-Graduao da Universidade Federal de
Sergipe.
49
Informao obtida no stio: http://www.consultaremedios.com.br/
cr.php?uf=RJ&tp=nome&or=&nome=alimta#Scene_1, acessado em 11.03.2010, s 16:05.
50
Informao obtida no stio: http://www.consultaremedios.com.br/
cr.php?uf=RJ&tp=nome&or=&nome=tracleer, acessado no dia 11.03.2010, s 16:05.
51
http://www.consultaremedios.com.br/cr.php?uf=DF&nome=sandostatin&substancia=, acessado em
27.10.2008.
52
A impossibilidade do Estado garantir a 100% dos cidados brasileiros amplo acesso sade tem feito
surgir teses, absurdas por sinal, acerca da Reserva do possvel, ou mesmo de mitigao do mnimo
existencial em prol de uma anlise econmica do direito.

192 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010


Pedro Marcos Nunes Barbosa

uma distino quanto exegese contratual, especialmente quando h,


de um lado, bens suprfluos, e, de outro, bens fundamentais.

No primeiro caso, em hiptese de disputa, a disciplina dever ser mais liberal,


ao contrrio da segunda, onde ser sujeita a um regime de carter tutelar53

Se hoje a doutrina cuida da mitigao da relatividade contratual perante


terceiros54, por muito mais razo devemos circunscrever a autonomia dos
valores patrimoniais cujo exerccio perpassa o interesse individual.

Por outro lado, a teoria clssica defende que o contrato no tem por
natureza generalidade, porque vincula as partes no negcio e as partes
so sempre determinadas55.

Os estudiosos que pugnam pela importncia do direito civil-


constitucional asseveram que as relaes jurdicas subjetivas existenciais
prevalecem sobre as patrimoniais em hiptese de conflito, pois naquelas,
em primeiro plano, se exprime o ser e o agir da pessoa humana56.

Na prtica, o direito j mitiga o mito da vontade em searas peculiares


iniqidade tais como o Direito do Consumidor e o Direito do Trabalho.
Hoje excluir a pessoa da tecnologia releg-la ao papel de personagem
secundria, figurante, uma cidadania claudicante.

Portanto, lcida a concluso de que as limitaes autonomia privada

53
NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato novos paradigmas. Rio de Janeiro: Renovar, 2 Edio,
2006, p. 31 e 32. Logo em seguida a autora continua: a classificao dos bens segundo o criterio da
utilidade existencial incorpora-se, por esta via ao direito contratual, fornecendo parmetros para a
hierarquizao concreta dos valores individualistas e solidaristas que coexistem na ordem social e
econmica estabelecida pelo Texto Maior, p. 39.
54
O sentido e a dimenso do chamado princpio da relatividade dos efeitos do contrato so, desta
forma, revistos o que permite, sob certas circunstncias, que a tutela do crdito se possa dar
externamente, isto , perante um terceiro (designado como terceiro cmplice) que no parte no contrato
em que se originou o direito de crdito lesado. Como se sabe, de acordo com uma leitura individualista
do princpio da relatividade, que desconhecia os novos princpios contratuais, a responsabilidade pelo
inadimplemento constitui um dos efeitos do contrato, e por isso no poderia alcanar seno o devedor
ou seus sucessores, TEPEDINO, Gustavo; Heloisa Helena Barbosa e Maria Celina Bodin de Moraes.
Cdigo civil interpretado: conforme a Constituio da Repblica Vol. II. Editora Renovar; Rio de
Janeiro; 2006, p23.
55
ASCENO, Jos de Oliveira. Direito Civil; teoria geral, VII, aces e fatos jurdicos, 2 Edio,
Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 84.
56
MEIRELES, Rose Melo Vencelau. Autonomia privada e dignidade humana. Rio de Janeiro: Renovar,
2009, p. 9.

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 193


A autonomia negocial nos contratos e impactos de natureza existencial: alguns
tpicos polmicos

(em maior relevncia no exerccio de voluntarismos despticos) tm como


embasamento a ordem constitucional, valores existenciais de importncia
superior mera defesa patrimonial de eventuais contraentes.

7) VALORES EXISTENCIAIS NA AUTONOMIA NEGOCIAL


Em primeiro lugar, registre-se estar ultrapassado o dogma da
indisponibilidade dos valores existenciais, como se ordenamento jurdico
ptrio desse liberdade irrestrita ao mbito patrimonial. No se est aqui,
sequer, a tratar dos objetos de natureza eminentemente mista tal como o
direito autoral, ou alguns contratos tangenciando patentes farmacuticas.

A doutrina ressalta haver um aspecto esttico e dinmico da tutela da


pessoa humana, sendo que o primeiro se amolda dignidade e, o segundo
peculiar ao desenvolvimento da personalidade57.

A afirmao de que os direitos da personalidade, os direitos pessoais


ou, como se prefere, as situaes jurdicas existenciais so indisponveis
demasia simplria e desconsidera que a autonomia privada em termos
exclusivamente patrimonialistas incompatvel com a centralidade que a
pessoa humana ocupa no ordenamento jurdico brasileiro58.

Assim, nenhuma necessidade existe da prvia existncia de uma norma


jurdica em nvel ordinrio para amparar tal autonomia existencial: aplica-se
diretamente o preceito constitucional, sob pena de violao dignidade59.

Registre-se a aparente dissidncia filosfica entre Perlingieri e Sarmento


no que toca a necessidade de uma funo social no exerccio das
disposies existenciais. Enquanto o primeiro defende sua necessidade
sob pena de ausncia de tutela, Sarmento ressalta: A liberdade de
pensamento, por exemplo, inclui a faculdade de ter e de divulgar idias
absurdas; a liberdade de associao abrange o poder de fundar entidades
visando finalidades fteis, desde que no criminosas; a liberdade de religio
57
MEIRELES, Op cite, p. 155.
58
MEIRELES, Op cite, p. 157. Nessa mesma toada, podemos observar que o artigo 13 do Cdigo Civil
permite atos de disposio do prprio corpo, numa perspectiva solidarista peculiar a doao de rgos.
59
MEIRELES, Op cite, p. 187.

194 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010


Pedro Marcos Nunes Barbosa

tutela tanto o direito de professar o credo catlico ou esprita como o de


freqentar cultos satnicos60.

Rose Meireles resolve o impasse: no incoerente afirmar que a


autonomia privada existencial se volta para a satisfao de interesses (a
pessoa) e funes (livre desenvolvimento da personalidade) que merecem
tutela e que so socialmente teis (dignidade humana), mas no se
subordina a interesses da coletividade61.

Ou seja, a liberdade, a autonomia existencial ao satisfazer os interesses


da parte desde que, obviamente no sejam abusivas, ou satisfaam
interesses escusos bastam para cumprir sua funo social.

Um dos casos mais emblemticos da alienao dos bens existenciais


a da autoria emprestada, o ghostwriter, o plgio consentido, incidentes
sobre criaes artsticas ou tecnolgicas

Elemento essencial da personalidade, o direito de ser reconhecido


como autor da inveno, ou sua modalidade externa, de ser nominado
como tal na patente, vem sendo reconhecido geralmente na legislao
(...) Como no caso de direito da personalidade genrico, a nominao
inalienvel e imprescritvel62.

No entanto, tal entendimento no era objeto de unanimidade dentro


da doutrina clssica: A pessoa, cujo nome figura no ttulo nominativo,
o dono do titulo; a pessoa, cujo nome figura na obra, o titular do direito
de ligao do nome obra. Antes da aposio, tal direito do titular do
direito autoral de personalidade; depois da aposio de outro nome, com
o consentimento do titular do direito nominao, o direito pertence
pessoa que na obra figura. Tal consentimento negcio jurdico63.

merecedora de fortes crticas o entendimento supra posto que validaria


60
SARMENTO, Daniel. Direito fundamentais e relacoes privadas, p. 177-178, in MEIRELES, p. 189.
61
MEIRELES, Rose Melo Vencelau.p. 189.
62
BARBOSA, Denis Borges. Uma introduo propriedade intelectual. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2003, p. 400 e 405. Ainda nesse sentido, a atualizada doutrina do direito civil insupervel: O direito
moral de autor pessoal e intransmissvel mesmo mortis causa. PERLINGIERI, Pietro Luigi. Perfis
do direito civil, Rio de Janeiro: Renovar, 3 Edio, p. 181.
63
Diz Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda (in Tratado de Direito Privado parte especial tomo
XVI, 4 Edio, 2 Tiragem, So Paulo: RT, 1983).

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 195


A autonomia negocial nos contratos e impactos de natureza existencial: alguns
tpicos polmicos

negcios jurdicos de cunho eminentemente patrimonial superarem bens


essenciais ao esprito criativo humano.

Contudo, sabemos que o ser ainda est bem distante do bem quisto dever
ser, sendo o ghostwriting cesso dos direitos morais de autor, no particular
o direito paternidade da obra uma realidade no Brasil e alhures64.

Outra hiptese que tem recebido peculiar ateno da doutrina o dos


wannabes, cuja deciso de amputao do membro no alcana (se alcana)
merecimento de tutela apenas porque a pessoa quer, mas porque ela precisa
do meio de salvaguardar sua sade, ainda que somente psquica65.
Nesses casos, o atendimento ao valor constitucional da dignidade no
proveniente de um voluntarismo; o epicentro do ato no o mero querer,
mas a necessidade de faz-lo tendo em vista o desenvolvimento da sua
personalidade66. Assim, a autonomia privada estaria de acordo com a
funo social, e no violaria preceitos constitucionais desde que um
procedimento de apurao de sanidade67 do manifestante fosse realizado
de forma prvia.

No menos polmico o caso da recusa do paciente que segue o


credo da Testemunha de Jeov em aceitar a transfuso de sangue. Sobre
o tema, pertinente julgado do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande
do Sul, 6 Cmara Cvel, AC 595000373, Des. Sergio Pereira, Julgado em
28.03.1985, destacou: H princpios gerais de tica e de direito, que alias
norteiam a carta das Naes Unidas, que precisam se sobrepor as

64
Alguns stios na internet sem nenhum tipo de eufemismos oferecem servios de ghostwriting para
o mbito acadmico e outros: Se voc deseja escrever um livro, um artigo, um relatrio de trabalho,
um discurso, uma conferncia, mas no tem tempo, nem prtica, nem pacincia para escrever; Se
voc executivo de uma empresa e necessita preparar um relatrio anual para a Diretoria; Se voc
um profissional muito conceituado no seu ramo, mas no tem prtica de escrever e falar em pblico, e
justo agora foi convidado a fazer uma palestra e expor sua experincia profissional; Se voc (ou melhor,
se Vossa Excelncia) foi eleito deputado e precisa redigir com urgncia seu discurso de posse. Texto
disponvel no stio: www.ghostwriter.com.br, acessado no dia 15.03.2010, s 18:31.
65
MEIRELES, Rose Melo Vencelau. Autonomia privada e dignidade humana. Rio de Janeiro: Renovar,
2009, p. 107.
66
Algumas discusses profundamente vinculadas a anlise econmica do direito so conhecidas como:
1) O SUS no poderia ser onerado com tais procedimentos; 2) Um wannabee no poderia fazer jus das
benesses concedidas aos portadores de necessidades especiais, posto que assim o so voluntariamente;
3) Seria possvel a banalizao de tais atos por pessoas que visam fraudar o sistema previdencirio, ou de
concursos pblicos; mas no sero objeto de anlise no presente trabalho.
67
Alm da presena dos requisitos legais como a maioridade ou emancipao.

196 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010


Pedro Marcos Nunes Barbosa

especificidades culturais e religiosas; sob pena de se homologarem as


maiores brutalidades; entre eles esto os princpios que resguardam os
direitos fundamentais relacionados com a vida e a dignidade humanas.
Religiosos devem preservar a vida e no extermin-la.

Em tal tica, a defesa da autonomia privada significaria em afronta ao


direito fundamental vida, razo pela qual no encontraria guarida num
juzo de ponderao de valores.

Rose Meireles, contudo, discorda de tal entendimento, eis que: o que


se prope um repensar a respeito do atendimento dignidade da pessoa
humana, pois a avaliao dos valores in abstrato nem sempre corresponde
verdadeira proteo da pessoa68.

Portanto, nem sempre o exerccio da autonomia privada que atente contra


a vida do dispoente no ser tutelada pelo ordenamento jurdico, uma vez
que a dignidade pode in casu significar mais do que a prpria vida.

Assim, a misso do intrprete a ponderao adequada sobre os valores


jurdicos conflitantes, pois a imposio de solidariedade [como nos casos
sobre a doao de rgos], se excessiva, anula a liberdade; a liberdade
desmedida incompatvel com a solidariedade69.

8) A INADEQUAO DOS MOLDES PATRIMONIAIS PARA OS


NEGCIOS JURDICOS EXISTENCIAIS
Como ressalta Helosa Helena, a indevida submisso da categoria dos
negcios jurdicos existenciais ao perfil patrimonial se deve definio da
patrimonialidade como sinnimo de negociabilidade em senso amplo70.

Mesmo a seara reparatria se mostra inqua para resolver tais


problemas, como bem destaca a doutrina: imagine que uma pessoa
submetida cirurgia para retirada de um dos rins, o que seria a melhor
alternativa para se evitar a metstase do cncer que lhe acometia, sendo
68
Op cite, p. 192.
69
MORAES, Maria Celina Bodin de. Constituio e Direito Civil: tendncia. Rio de Janeiro: PUC-Rio,
Revista do Departamento de Direitos, p. 109.
70
Op. Cite, p. 414.

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 197


A autonomia negocial nos contratos e impactos de natureza existencial: alguns
tpicos polmicos

descoberto, posteriormente, que o diagnostico de cncer estava errado ou


que fora enganada pelo medico para capitao de membros para um banco
de rgos a serem transplantados. Como reverter a situao? Como indenizar
esta pessoa pelo equivalente? Na esteia do entendimento de Pasquale Femia,
certo que as categorias da nulidade e da invalidade foram construdas
com prevalente ou exclusiva ateno ao contrato de troca71.

Como no se desconhece, o mximo que a responsabilidade civil pode


oferecer ao lesado na hiptese supra um reles ressarcimento, mas jamais
uma indenizao.

Outros institutos comumente utilizados na seara patrimonial como a


supressio72 tambm no poderia ser invocada na disputa acerca de valores
existenciais, posto que em tal seara no se aplica o venire contra factum
prprio, e o titular de situao existencial sempre poder invoca-la, mesmo
que por longo tempo deixe de us-la73.

Na esfera privada de teor existencial, o ser configurado como


verdadeira metamorfose ambulante74, razo pela qual no h m-f numa
alterao de seus prprios paradigmas. Pelo contrrio, o exerccio da
autonomia privada existencial qualificada pelas constantes mudanas
do titular75.

Outra peculiaridade de mxima relevncia que a tutela da autonomia


privada nas situaes existenciais no se distingue da tutela da autonomia
privada nas situaes patrimoniais por um critrio quantitativo. A
patrimonialidade no aumenta ou diminui o campo de incidncia da
autonomia privada. Afirmar que a tutela deve ser qualitativamente diversa
71
MEIRELES, Rose Melo Vencelau. Autonomia privada e dignidade humana. Rio de Janeiro: Renovar,
2009, p. 138.
72
Sobre o tema mister consignar obra de MARTINS, Guilherme Magalhes. A supressio e suas
implicaes.publicada na RTDC, n 32, out/dez, 2007, Rio de Janeiro: Padma, p. 143 e seguintes. Apesar
do autor no tangenciar se a supressio se aplicaria a seara existencial, pelo enfoque de incidncia
patrimonial do trabalho aqui citado, poder-se-ia concluir que o Autor no dissonante do ponto de vista
aqui esposado.
73
MEIRELES, Rose Melo Vencelau. Autonomia privada e dignidade humana. Rio de Janeiro: Renovar,
2009, p. 148.
74
SEIXAS, Raul. Metamorfose ambulante. Cifra e letra disponveis no stio: http://letras.terra.com.br/
raul-seixas/48317/, acessado no dia 15.03.2010, s 18:57.
75
A doutrina qualifica tal prerrogativa como o princpio da Revogabilidade e incoercibilidade, in
MEIRELES, op cite, p. 246

198 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010


Pedro Marcos Nunes Barbosa

para as situaes patrimoniais e para as situaes existenciais significa


que o juzo de merecimento de tutela da autonomia privada vai levar em
considerao a qualidade das situaes jurdicas, isto , se pertencem
categoria do ser ou do ter76.

Para assegurarmos a integridade do ato de disposio de um valor


existencial alguns princpios devem estar presente. O primeiro deles
atinente a gratuidade dos atos, posto que assegura a espontaneidade deste.
Sem tal critrio poder-se-ia submeter aqueles que no dispem de boas
condies econmicas ao crivo voluntarista de quem lhes oferea pecnia77.

O consentimento qualificado, outro requisito essencial, serve para


amparar aquele que dispor de algum valor existencial, de modo que sua
escolha seja lcida, ntida, e a pessoa seja conhecedora dos efeitos78.

Outro molde tradicional dos negcios jurdicos patrimoniais a


capacidade do titular do direito para que a manifestao ou ato seja
vlido, lcito, e eficaz.

A doutrina ressalta que embora inegavelmente ligadas, a autonomia


privada no se esgota na capacidade civil, questo que aflora e causa
perplexidade no que diz respeito aos atos praticados por incapazes.

Mais do que isso, no h como negar aos que tm sua capacidade civil
restringida, evidentemente nos limites do razovel, o poder de deciso com
relao a determinados atos do cotidiano e mesmo da vida civil79.

Rose Meireles ressalta que se excluirmos os incapazes de disporem


sobre seus valores existenciais o impediramos do prprio direito, j que
cuida de um aspecto intuitu personae80.

76
Op cite, p. 200.
77
Assim, alimentaria um comrcio ilegal de venda de rgos, partes do corpo, etc, alm de aviltar a
solidariedade necessria em tais atos de disposio corporal.
78
MEIRELES, op. Cite p. 253 e seguintes ainda cita os princpios da confiana, da autoresponsabilidade,
e outros que j foram mencionados no presente trabalho.
79
BARBOZA, Helosa Helena. Reflexes sobre a autonomia negocial, in O direito e o tempo: embates
jurdico e utopia contemporneas. TEPEDINO, Gustavo Jos Mendes. e FACHIN, Luiz Edson. Rio de
Janeiro: Renovar, 2008, p. 417.
80
MEIRELES, Rose Melo Vencelau. Autonomia privada e dignidade humana. Rio de Janeiro: Renovar,
2009, p. 127. Em seguida a professora cita passagem de LAVAGNA, Carlo, que tambm perfila da
mesma orientao.

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 199


A autonomia negocial nos contratos e impactos de natureza existencial: alguns
tpicos polmicos

Portanto, verifica-se que alguns dos paradigmas jurdicos essenciais a


concepo dos atos de autonomia privada eminentemente patrimonial,
merecem releitura de modo a atender a demanda especfica dos valores
existenciais.

9) CONCLUSO
No decorrer do presente trabalho, foi verificada a distino de
fundamentos de tutela nos negcios jurdicos de cunho patrimonial para
aqueles da seara existencial, bem como as divergncias no sentido
qualitativo do albergue jurdico.

Tais distines so essenciais na apurao da tutela sempre atravs


da ponderao de valores contrapostos nas hipteses de conflitos entre
titulares uma vez que a dignidade da pessoa humana superaria a liberdade
de iniciativa, ou econmica81.

Verificou-se, ainda, que muitos negcios jurdicos de ndole patrimonial


para os contraentes impactam significativamente direitos de terceiros, razo
pela qual se faz possvel uma impugnao judicial por eventuais
prejudicados, alm de merecer controle especfico por uma eventual
interveno estatal.

Na toada dos negcios jurdicos existenciais, uma vez preenchidos os


princpios da gratuidade, do consentimento informado, da confiana, da
retratabilidade e da auto-responsabilidade, por serem imanentes ao esprito
do dispoente devem ser tutelados e respeitados, sendo um exerccio de
leito de Procusto a utilizao das categorias patrimoniais para resolver
eventuais impasses.

O Direito, como um todo, no concebe mais a autonomia como mero


instrumento da vontade, mas, pelo contrrio, ressalva tutela ao exerccio
funcionalizado dos negcios jurdicos, ainda que o benefcio social seja a
exclusiva dignidade do titular de um valor existencial.

81
claro que no se est aqui a sugerir uma frmula pronta, visto que as hipteses merecem
aprofundamento causstico.

200 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010


Pedro Marcos Nunes Barbosa

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202 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010


DESCONSTRUINDO A ORDEM PBLICA E
RECONSTRUINDO A PRISO PREVENTIVA.
Bernardo Montalvo Varjo de Azevdo1

Sumrio: 1. Desconstruindo a ordem pblica; 2 Reconstruindo a


priso preventiva.
Resumo: Uma breve incurso em torno da priso preventiva a partir
de uma anlise retrico-analtica, com espeque nos estudos
desenvolvidos no mbito da Filosofia do Direito. Nesse sentido, o
texto prope uma anlise filosfico-retrico em torno de um aspecto
especfico do Processo Penal, qual seja, a questo da ordem pblica
enquanto hiptese de decretao da priso preventiva.
Abstract: A brief foray around the remand from a rhetorical analysis-
Analytical underpinnings in the studies developed within the
philosophy of law. In this sense, the text proposes a philosophical
and rhetorical analysis around a specific aspect of Criminal Procedure,
namely the question of public policy as hypothesis decree of custody.
Palavras-chave: 1. Retrica; 2. Filosofia do Direito; 3. Priso
preventiva; 4. Ordem pblica.
Keywords: 1. Rhetoric 2. Philosophy of Right, 3. Probation 4. Public policy.
1
Mestre em Direito Pblico pela UFBA - Universidade Federal da Bahia na Linha de Limites do Discurso
com a dissertao: O ato de deciso judicial - uma irracionalidade disfarada. Ps-Graduado em Cincias
Criminais pela Fundao Faculdade de Direito vinculada ao Programa de Ps-Graduao da UFBA.
Graduado em Direito pela Universidade Catlica do Salvador - UCSAL. Professor de Direito Penal da
Universidade Salvador - UNIFACS; Professor de Processo Penal da Universidade Catlica do Salvador -
UCSAL; Analista Previdencirio da Procuradoria Federal Especializada do INSS. Autor do livro:
AZEVDO, Bernardo Montalvo Varjo de. A importncia dos atos de comunicao para o processo
penal brasileiro: o esboo de uma teoria geral e uma anlise descritiva. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2008, 215 p. rea de dedicao e pesquisa: Direito Penal, Direito Processual Penal, Hermenutica Jurdica
e Filosofia do Direito.

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 203


Desconstruindo a ordem pblica e reconstruindo a priso preventiva

1 DESCONSTRUINDO A ORDEM PBLICA.


Quando se reflete sobre a ordem pblica como hiptese de cabimento
da priso preventiva (CPP, art. 312), o estudioso do assunto defronta-se
com um srio problema hermenutico, dentre tantos outros. Tal problema
refere-se melhor conceituao que se pode atribuir a tal expresso. E
quando se reflete sobre o ato de conceituar preciso lembrar que todo
conceito uma metfora (Nietzsche)2, vez que sempre a generalizao
de um evento singular e irreptvel.

Alis, entre o evento e a linguagem h sempre uma generalizao ao


quadrado. H sempre dois abismos gnosiolgicos que se colocam entre o
evento e o conceito. O primeiro se encontra entre o evento e o pensamento
que este desperta no observador. E o segundo, reside entre o pensamento
e o uso da linguagem. Linguagem que, como se sabe, se vale do uso de
conceitos. E os conceitos, por sua vez, so metforas da realidade que foi
experimentada por meio do arsenal sensorial humano, a partir dos quais
se constitui a memria. Ah, a memria, esse arquivo de metforas, crcere
do aprendizado e depsito de culpas.

Diante disso, possvel concluir que no h uma identificao entre


conceitos e eventos. Conceitos so como mscaras, ao mesmo tempo em
que escondem a individualidade do ator, auxiliam na representao de
um personagem. A individualidade do ator a atuao do ser humano no
teatro de sua existncia. O personagem um papel da pea da vida. Esta
pea escrita por um nico roteirista, a linguagem. Uma criana levada
que joga dados com os signos3, que brinca com o silncio, que se vale
dos gestos e abusa da imagem. Eis o que a razo moderna, um milagre
derivado da f humana na linguagem.

Diante disso, a primeira recomendao que cabvel quanto ao uso da


expresso ordem pblica que seja entoado pela doutrina o rquiem
ingenuidade. No convm discutir qual seria, em tese, a melhor definio
de tal expresso, vez que todo significante tem o seu significado

2
NIETZSCHE, Friedrich. Sobre a verdade e a mentira. Traduo: Fernando de Moraes Barros. So
Paulo: Hedra, 2007.
3
AZEVDO, Bernardo Montalvo Varjo de. O ato de deciso judicial: uma irracionalidade
disfarada. No prelo.

204 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010


Bernardo Montalvo Varjo de Azevdo

determinado pelo intrprete diante das peculiaridades de cada caso e


segundo os valores determinantes. Em suma, se o significante semntico
e sinttico, todo significado pragmtico. Logo, discutir se a expresso
ordem pblica deve ser entendida como clamor pblico ou como a prtica
de um crime de relevante gravidade, por exemplo, uma discusso intil.
Tal discusso s tem algum sentido para os adoradores da legalidade e os
beatos da segurana jurdica. Mas preciso adverti-los: a credulidade
irm da ingenuidade.

Esclarecida a natureza metafrica peculiar a todo conceito, logo se


percebe que o conceito, ordem pblica, pode ser desconstrudo.
Desconstruir no destruir conceitos, mas reconstru-los (Jacques Derrida)
de acordo com a singularidade do caso e dos valores envolvidos. Afinal,
todo conceito uma caricatura da percepo. E a percepo, esse
fenmeno que o processo penal nomina como prova, sempre limitada.
Como limitada a compreenso humana sobre a singularidade do evento,
pois o todo demais para o ser humano (Jacinto Nelson de Miranda
Coutinho). E o ser humano, em tempos de modernidade tardia (ou ps-
modernidade), no o super-heri racionalista de Descartes, mas o ser
carente de Blumenberg. Assim falou Zaratustra!

Logo, o artigo 312 no uma norma, mas um texto de lei (Katharina


Sobota). E o texto de lei no se confunde com a norma, antes colabora de
forma parcial com a sua produo. A norma o fruto da relao dialtica
entre texto de lei, caso e valor (Joo Maurcio Adeodato). Enquanto a lei
genrica, a norma concreta. Enquanto a lei declarada, a norma
construda. E, enquanto existir um seminarista doutrinado pela Escola de
Exegese haver o desejo de que o processo penal busque uma verdade
(real, formal, processual, ou seja, l qual for...) e de que o intrprete alcance
o esprito da norma, como se o processo hermenutico fosse uma
lipoaspirao epistemolgica (Lnio Luiz Streck). Pobres fiis!

2 RECONSTRUINDO A PRISO PREVENTIVA.


Ora, se a expresso ordem pblica no norma, e se a norma no
uma entidade fantasmagrica errante possuda por um esprito obssessor
que precisa ser exorcizado pelo sacerdote intrprete, ento, possvel
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316 nov.2010 205
Desconstruindo a ordem pblica e reconstruindo a priso preventiva

reconstru-la. Eis o ponto, preciso reconstruir, em tempos de sociedade


do espetculo (Debord), o conceito de ordem pblica, de sorte a adequ-
lo realidade social contempornea (bem diferente daquela existente
nos idos da dcada de 40, quando o Cdigo de Processo Penal vigente foi
gestado) e harmoniz-lo natureza cautelar da priso preventiva. Em suma,
reconstruir a ordem pblica salvaguardar a to combalida presuno
de inocncia. Sempre to propalada, nunca antes pela mdia to
questionada!

Reconstruir a ordem pblica implica compreend-la com os olhos de


Orwell (1984) e com a advertncia de Foucault inspirada em Bentham. Se
o clamor publicado que importa ordem pblica, ento, a partir da
lgica do reality show que esta expresso precisa ser reconstruda pelo
Processo Penal contemporneo. Isto porque na sociedade do espetculo
a eloqncia das imagens substituiu a sonolncia das palavras. As relaes
sociais tornaram-se representaes cnicas e os indivduos foram
substitudos por pessoas. E, como se sabe, ser pessoa atuar (Hobbes)
segundo o enredo da cultura de massa estabelecido pelas modernas
condies de produo (Guy Debord). Em suma, quando o mundo real se
tornou uma repblica das imagens, o Processo Penal se tornou um game
show e a sentena uma mercadoria fast food (Jean Baudrillard), os
meios de comunicao de massa se transformaram em mquinas de
alienao do indivduo (Igncio Ramonet).

Ora, quando os meios de comunicao de massa foram alados a tal


condio, a mdia se tornou o grande irmo, que tudo v e a todos
vigia. E, neste instante, foi reconstrudo o significado da expresso ordem
pblica. O clamor pblico que antes justificava a decretao a priso
preventiva, tonar-se, ento, motivo de manuteno da liberdade do acusado
durante o curso do processo. Afinal, para que prender algum que se
encontra vigiado? Quando o inqurito policial se transformou em chamada
de abertura do telejornal que vai ao ar em rede nacional, o modelo do
panptico foi reinventado, e o acusado de desconhecido se tornou
celebridade. Para que prender algum que j perdeu a liberdade?

Por conseguinte, quando as relaes sociais se tornaram mais


complexas, as instncias informais de controle (a exemplo, a religio) se
diluram e o Direito experimentou uma sobrecarga tica (Joo Maurcio
206 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010
Bernardo Montalvo Varjo de Azevdo

Adeodato), o Processo Penal se viu obrigado a se adaptar a essa nova


realidade. E, neste contexto, a expresso ordem pblica tornou-se motivo
de manuteno ou concesso da liberdade ao acusado (CPP, artigo 310,
pargrafo nico). Em outras palavras, a ordem pblica transformou-se
em hiptese de revogao da priso preventiva, por ausncia de qualquer
cautelaridade (inexiste o periculum libertatis) e em respeito preservao
da presuno de inocncia (princpio que determina a subsidiariedade do
instituto da priso provisria). Afinal, qual a possibilidade de fuga para o
acusado quando este tem o seu rosto mostrado, repetidas vezes, em todo
o territrio nacional? Qual o perigo que a liberdade do acusado traz
ao processo, se ele j se encontra vigiado pelas cmeras e encarcerado
pelos holofotes?

Se a expresso ordem pblica no um disfarce hermenutico (Paul


De Man) para transformar a priso preventiva em medida de antecipao
de pena, ento, fora convir que assista razo tese aqui sufragada.
Quando o Processo Penal se tornou a novela diria do tele-expectador
alienado, o acusado se tornou o Cristo a ser crucificado. E ao acusado
resta rogar aos cus e repetir as palavras do Messias dos cristos: Pai,
perdoa-lhes, porque no sabem o que fazem!

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316 nov.2010 207


PROCESSO CIVIL CONTEMPORNEO:
ASPECTOS CONCEITUAIS;
CONSTITUCIONALIZAO E TUTELA
JURISDICIONAL EFETIVA.
Danilo Nascimento Cruz 1 e Karine Rodrigues Piauilino Cruz 2

Sumrio: 1. O Processo Civil Constitucionalizado; 2. O Direito de


Ao no Estado Constitucional; 3. Princpios da Adequao e da
Adaptabilidade do Procedimento Por uma conformao
procedimental; 4. Jurisdio e Processo no Estado Constitucional;
5. Alteraes trazidas pela lei 11.187/2005 conferindo nova disciplina
ao cabimento dos agravos retido e de instrumento uma reforma
em busca de efetividade.

1. O PROCESSO CIVIL CONSTITUCIONALIZADO


O trao caracterstico da constitucionalizao do direito3 consubstancia-se
1
Graduado em Direito pela Universidade Estadual do Piau UESPI; Especialista em Direito do Estado
(Constitucional, Tributrio e Processo) pela Universidade Catlica de Braslia - UCB (Subrea de
concentrao Direito Constitucional Processual); Membro Associado da Academia Brasileira de Direito
Processual Civil ABDPC; Servidor do Tribunal Regional Eleitoral do Piau TRE/PI; Foi Coordenador
(2006) e Professor (2006, 2007, 2008) do Curso de Direito da Universidade Estadual do Piau - UESPI/
Campus Dom Jos Vasquez Diaz; home page: www.piauijuridico.blogspot.com ; e-mail:
dnc_pi@hotmail.com
2
Graduada em Direito pela Universidade Regional do Cariri URCA/CE; Especialista em Direito
Empresarial pela Universidade Estadual do Cear UECE; Advogada - OAB/PI 3356; Foi Professora da
Universidade Estadual do Piau UESPI e da Academia de Policia Civil do Estado do Piau ACADEPOL/
PI; Exerceu a funo de Juza Leiga do JECCRIM/TJPI Tabelio Orlando Ferreira Piauilino
3
Conferir dentre outros: CRUZ, Danilo Nascimento. Premissas histricas e tericas sobre a

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 209


Processo Civil Contemporneo: Aspectos Conceituais; Constitucionalizao e
Tutela Jurisdicional Efetiva.

pela irradiao do contedo substancial e valorativo das normas


constitucionais por todo o sistema jurdico, condicionando a validade e o
sentido das normas infraconstitucionais.
Alguns juristas j procuraram at mesmo elaborar um catlogo de condies
para a constitucionalizao do direito, dentre tais condies se incluem uma
Constituio rgida; a garantia jurisdicional da Constituio; a fora vinculante
da Constituio; a sobreinterpretao da Constituio (sua interpretao
extensiva, com o reconhecimento de normas implcitas); a aplicao direta
das normas constitucionais; a interpretao das leis conforme a Constituio;
a influncia da Constituio sobre as relaes polticas.4
No obstante a importncia de tal catalogao, o cerne de real
importncia para a compreenso do processo de constitucionalizao do
direito o papel de implementao de uma ordem objetiva de valores.
Assim, no se permita confundir a presena de normas
infraconstitucionais na Constituio com a real idia de constitucionalizao,
qual seja, a Constituio passa ser um filtro no qual deve passar todo o
sistema jurdico, consagrando os valores nela insculpidos.
E como todo o ordenamento jurdico ptrio, o processo civil brasileiro
tambm passou e ainda passa por um processo de constitucionalizao.5 6

constitucionalizao do direito. Revista da Escola da Magistratura Regional Federal da 2 Regio EMARF.


Rio de Janeiro: EMARF - TRF 2 Regio / RJ 2010 - volume 13, n. 1, p. 205-224, mai. 2010.
4
BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do Direito. O triunfo tardio
do Direito Constitucional no Brasil. THEMIS: Revista da ESMEC / Escola Superior da Magistratura do
Estado do Cear. Fortaleza, v. 4, n. 2, p. 70, jul/dez. 2006
5
Os reflexos do movimento de constitucionalizao do direito processual civil podem ser vistos no
anteprojeto do cdigo de processo civil apresentado na data de 08 de junho de 2010 ao presidente do
Senado, Jos Sarney, pelo presidente da comisso de juristas, ministro Luiz Fux, do Superior Tribunal de
Justia (STJ). Seguem alguns destaques constante na exposio de motivos: Na elaborao deste
Anteprojeto de Cdigo de Processo Civil, essa foi uma das linhas principais de trabalho: resolver
problemas. Deixar de ver o processo como teoria descomprometida de sua natureza fundamental de
mtodo de resoluo de conflitos, por meio do qual se realizam valores constitucionais. (...) A coerncia
substancial h de ser vista como objetivo fundamental, todavia, e mantida em termos absolutos, no que
tange Constituio Federal da Repblica. Afinal, na lei ordinria e em outras normas de escalo
inferior que se explicita a promessa de realizao dos valores encampados pelos princpios
constitucionais. (...) A necessidade de que fique evidente a harmonia da lei ordinria em relao
Constituio Federal da Repblica fez com que se inclussem no Cdigo, expressamente, princpios
constitucionais, na sua verso processual. (...) Trata-se de uma forma de tornar o processo mais eficiente
e efetivo, o que significa, indubitavelmente, aproxim-lo da Constituio Federal, em cujas entrelinhas
se l que o processo deve assegurar o cumprimento da lei material (...)
6
Eduardo Cambi denomina tal movimento de constitucionalizao do direito processual de
Neoprocessualismo.

210 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010


Danilo Nascimento Cruz e Karine Rodrigues Piauilino Cruz

No se vive mais a onipotncia legalista positivista, tradio em nosso


ordenamento jurdico como um todo, bem como assente no direito
processual civil ptrio (art. 126 do CPC). Uma nova reinterpretao sob a
tica constitucional sobre o sistema de ritos cvel brasileiro permite observar
quo comprometido est o processo civil ptrio com o Estado Democrtico,
com a tutela jurisdicional e com um Poder Judicirio eficiente, sendo este
ltimo deveras importante na criao judicial do direito7.

A mudana de paradigma ocorrida na seara do Estado Constitucional,


com a passagem da Constituio para o centro do sistema jurdico como
filtro axiolgico, promoveu o reposicionamento, com certo destaque, de
alguns princpios na estrutura constitucional.

O princpio da dignidade da pessoa humana, a exemplo, representa uma


repersonalizao imposta a partir da Constituio de 1988 que deve levar em
considerao a sua prevalncia em relao s relaes jurdicas patrimoniais.

Ora, se temos o homem como ator principal no centro desse filtro


axiolgico que a Constituio Federal, fatdico que todas as relaes
materiais que o tenha como sujeito devam ser de alguma forma
asseguradas, e assim sero, efetivamente, pelo direito processual.
Ocorre que o direito material mudou, a Constituio Federal de
1988 erigiu outra orientao. A chamada Constituio Cidad elevou,
como princpio fundamental, a dignidade da pessoa humana (art.
1, III, da CF/88). Trouxe para o incio do texto constitucional o
captulo referente aos direitos e garantias fundamentais,
originalmente relegado ao seu final. Essa nova ordenao topolgica
no ausente de significao. O captulo foi fortemente
influenciado pelos ideais propostos pela Declarao Universal dos
Direitos do Homem e tem se denunciado, evidncia na doutrina,
a preocupao com a realizao dos direitos fundamentais,
principalmente os de cunho no patrimonial, ali afirmados. a busca
no s pela declarao, mas pela efetividade e efetivao desses
direitos. A ideologia dominante nos ordenamentos constitucionais

7
O juiz, esse ente inanimado, de que falava Montesquieu, tem sido na realidade a alma do progresso
jurdico, o artfice laborioso do direito novo contra as frmulas caducas do direito tradicional. Essa
participao do juiz na renovao do direito , em certo grau, um fenmeno constante, podia dizer-se
uma lei natural da evoluo jurdica: nascido da jurisprudncia, o direito vive pela jurisprudncia, e
pela jurisprudncia que vemos muitas vezes o direito evoluir sob uma legislao imvel. In CRUET,
Jean. A vida do direito e a inutilidade das leis. Salvador: Livraria Progresso, 1956, p. 24.b

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 211


Processo Civil Contemporneo: Aspectos Conceituais; Constitucionalizao e
Tutela Jurisdicional Efetiva.

atuais justamente esta: no basta indicar um rol de direitos


fundamentais preciso efetiv-los.8

O direito processual, em especial o direito processual civil, mantm


intrnseca relao com o direito constitucional. Afinal, por se tratar de um
ramo do direito pblico, necessariamente, muitos de seus institutos e
princpios so tratados nas linhas basilares da Constituio Federal.

Tal condensao sistmica processual na Carta Constitucional promoveu


na doutrina nacional um questionamento mais didtico que efetivamente
cientfico no mbito do direito processual sobre se o paralelo existente
daria ensejo a um direito processual constitucional ou a um direito
constitucional processual?

Antnio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido


Rangel Dinamarco ensinam que no se trata de um ramo autnomo do
direito processual, mas de uma opo metodolgica, onde o direito
processual constitucional abrange tanto os princpios fundamentais do
processo como a chamada jurisdio constitucional numa chamada tutela
constitucional do processo.9

Nelson Nery Junior prega a seguinte classificao:


Existe um direito constitucional processual, para significar o conjunto
das normas de direito processual na Constituio Federal, ao lado de
um direito processual constitucional, que seria a reunio dos princpios
para o fim de regular a denominada jurisdio constitucional.10, 11
8
ZANETI JUNIOR, Hermes. A Constitucionalizao do Processo: A Virada do Paradigma Racional e
Poltico no Processo Civil Brasileiro do Estado Democrtico Constitucional. Porto Alegre, 2005, f.251-
252. Tese (Doutorado em Direito) Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Rio Grande do Sul,
2005.
9
GRINOVER, Ada Pellegrini; CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; DINAMARCO, Cndido Rangel.
Teoria Geral do Processo. 24. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2008, p.85.
10
NERY JUNIOR, Nelson. Princpios do processo civil na Constituio Federal. 3. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1996, p. 19.
11
Esta distino [direito processual constitucional e direito constitucional processual] problemtica
luz de uma teoria constitucional constitucionalmente adequada do Direito Brasileiro, pelo menos pelas
seguintes razes: Por um lado, se o Direito Constitucional o fundamento de validade de todo o ordenamento
jurdico, posto que estabelece os processos atravs dos quais todas as demais normas sero produzidas,
quer da perspectiva legislativa, quer da perspectiva da aplicao, no h Direito Processual que no deva
ser, nesse sentido, constitucional. Por outro lado, no Brasil, apesar de algumas vozes discordantes, o
controle de jurisdicional de constitucionalidade das leis e dos atos normativos fundamentalmente difuso
e incidental, como exigncia constitucional basilar no esteio da melhor tradio democrtica e constitucional
brasileira. Assim, no Brasil e cada vez mais em toda parte, a Constituio estabelece um verdadeiro modelo

212 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010


Danilo Nascimento Cruz e Karine Rodrigues Piauilino Cruz

Hermes Zaneti Junior coerentemente leciona:


Esta distino se mostra meramente metafrica; portanto, mesmo
que acobertada sob o plio de didtica revela-se desnecessria e
deve ser repudiada frente possibilidade de mitigao da
importncia do tema e sua diluio em discusses meramente
terminolgicas, de menor importncia. Por outro lado, a diviso
estanque representa mais um elo na cadeia de raciocnios do
paradigma anterior. Olhando bem, v-se que a separao procura
deixar claro que parte do direito predominantemente processual
(aes), parte constitucional (princpios), reforando a noo de
que nem todo o processo constitucional (sic.). Por outro lado,
(...) o termo processo constitucional preciso e suficiente para
abarcar os princpios constitucionais processuais, as aes
constitucionais, a jurisdio constitucional stricto sensu e as normas
sobre organizao judiciria que esto na Constituio.

O processualista moderno adquiriu a conscincia de que, como


instrumento a servio da ordem constitucional, o processo precisa refletir
as bases do regime democrtico, nela proclamados; ele , por assim dizer,
o microcosmos democrtico do Estado de Direito, com as conotaes da
liberdade, igualdade e participao (contraditrio), em clima de legalidade
e responsabilidade.12

2. O DIREITO DE AO NO ESTADO CONSTITUCIONAL.


poca do Estado liberal o direito de ao era visto de forma restrita,
pois servia, apenas como direito de pedir Jurisdio a realizao do
direito material no adimplido.

Vivia-se um momento de neutralidade da cincia processual, e de


plena dissociao do direito material. Esse distanciamento entre o direito
processual e o direito material possibilitou o reconhecimento do direito
processual enquanto cincia autnoma ao tempo que demonstrou o quo
ineficaz o processo meio, apartado do direito material fim, pois, a
constitucional do processo, estruturante do Direito processual, que no pode ser desconsiderando, sob
pena de inconstitucionalidade e at mesmo de descaracterizao do instituto do processo enquanto tal. in
CATTONI, Marcelo. Direito processual constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2001. p. 212.
12
DINAMARCO. Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 3 ed. So Paulo: Malheiros Editores,
1993, p. 25.

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 213


Processo Civil Contemporneo: Aspectos Conceituais; Constitucionalizao e
Tutela Jurisdicional Efetiva.

inter-relao simbitica entre ambos mostra-se como a frmula mais


adequada para a promoo da justia.

No se tinha ainda a idia da tutela especfica at porque no se


pensava no processo sob a tica do direito material e nas formas
diferenciadas de tutela para a mais rpida e clere satisfao desse direito
material, a busca da anulao do poder do juiz, que tinha sua figura
associada nobreza estatal (um claro opositor ascenso burguesa), era
o combustvel para a criao de um procedimento neutro e genrico, que
pudesse atender o anseio por uma prestao jurisdicional, independente
de sua efetiva realizao.

Nessa quadra, consubstanciava-se a regra de se exprimir em dinheiro o


valor da leso, o Estado concebia a transformao do direito em pecnia e
limitava a proteo jurisdicional tutela pelo equivalente em dinheiro,
aceitando que os direitos e as pessoas eram iguais ou admitindo a sua falta
de responsabilidade proteo especfica das diferentes posies sociais e
das diversas situaes de direito material. 13 Afinal, a investigao do caso
concreto que possibilita a busca no direito processual da forma mais
adequada para o tratamento do direito material correspondente.

No Estado Constitucional ao juiz no cabe obstaculizar a atuao


jurisdicional, nem mesmo o legislador deixar de criar as mais adequadas
tcnicas de tutela diferenciada.
O direito de ao no simplesmente o direito resoluo do
mrito ou a uma sentena sobre o mrito. O direito de ao o
direito efetiva e real viabilidade da obteno da tutela do direito
material. bvio que o direito de ao tem como corolrio o direito
de influir sobre o convencimento do juiz e, assim, o direito s
alegaes e prova. Isto, porm, praticamente inquestionvel
em sede doutrinria e jurisprudencial, no exigindo maior ateno.
O que realmente importa destacar a circunstncia de que, se as
tutelas prometidas pelo direito substancial tm diversas formas, a
ao, para poder permitir a efetiva obteno de cada uma delas,
ter que se correlacionar com tcnicas processuais adequadas s
diferentes situaes substanciais carentes de proteo jurisdicional.

13
MARINONI. Luiz Guilherme. Direito fundamental de ao. Disponvel em: <http://
www.professormarinoni.com.br>. Acesso em: 03 de fevereiro de 2009, p. 3.

214 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010


Danilo Nascimento Cruz e Karine Rodrigues Piauilino Cruz

por isto que o direito de ao exige a estruturao de tcnicas


processuais idneas, a includas a tcnica antecipatria, as
sentenas e os meios executivos.14

A tutela prestada pelo poder judicirio deve ser verdadeiramente efetiva


sob pena de tornar-se um estelionato estatal. A prescrio constitucional
de que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa
a direito deve ser satisfeita e decorre do fato de a ordem jurdico-
constitucional assegurar aos cidados o acesso ao Judicirio numa
concepo maior, onde engloba a entrega da prestao jurisdicional da
forma mais completa e convincente possvel. 15

E at que ponto se consubstancia os reflexos da efetividade


constitucional no processo civil contemporneo? Ora, se devemos ter uma
Constituio efetiva, tambm devemos ter toda uma legislao
infraconstitucional tambm efetiva, afinal, sempre bom lembrar que a
Constituio Federal serve como um filtro axiolgico pelo qual todo o
ordenamento deve se submeter, nestes termos, se devemos conceber o
direito processual sob o enfoque do direito material e possibilitar a efetiva
tutela jurisdicional, cedio que devam ser criados procedimentos tcnicos
processuais que concretizem a tutela do direito material ameaado ou
propriamente violado.16
Mas o direito de ao no depende apenas de prestaes estatais
destinadas a remover os obstculos econmicos que impedem o
acesso justia, mas igualmente de prestaes normativas
instituidoras de tcnicas processuais idneas viabilidade da
obteno das tutelas prometidas pelo direito substancial. O direito
de ao no simplesmente o direito resoluo do mrito ou a
uma sentena sobre o mrito. O direito de ao o direito efetiva
e real viabilidade da obteno da tutela do direito material. (...) O
14
MARINONI. Luiz Guilherme. Direito fundamental de ao. Disponvel em: <http://
www.professormarinoni.com.br>. Acesso em: 03 de fevereiro de 2009, p. 8.
15
RE 158.655, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ 02/05/97
16
Querer que o processo seja efetivo querer que desempenhe com eficincia o papel que lhe compete
na economia do ordenamento jurdico. Visto que esse papel instrumental em relao ao direito
substantivo, tambm se costuma falar da instrumentalidade do processo. Uma noo conecta-se com a
outra e por assim dizer a implica. Qualquer instrumento ser bom na medida em que sirva de modo
prestimoso consecuo dos fins da obra a que se ordena; em outras palavras, na medida em que seja
efetivo. Vale dizer: ser efetivo o processo que constitua instrumento eficiente de realizao do direito
material. in BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Por um processo socialmente efetivo. Revista de
Processo. in So Paulo, v.27, n.105, p. 183-190, jan./mar. 2002, p. 181.

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 215


Processo Civil Contemporneo: Aspectos Conceituais; Constitucionalizao e
Tutela Jurisdicional Efetiva.

que realmente importa destacar a circunstncia de que, se as


tutelas prometidas pelo direito substancial tm diversas formas, a
ao, para poder permitir a efetiva obteno de cada uma delas,
ter que se correlacionar com tcnicas processuais adequadas s
diferentes situaes substanciais carentes de proteo jurisdicional.
por isto que o direito de ao exige a estruturao de tcnicas
processuais idneas, a includas a tcnica antecipatria, as
sentenas e os meios executivos.17

Como exemplo de procedimentos diferenciados, temos a tutela especfica


e a tutela inibitria prevista no art. 461 do CPC e art. 84 do CDC.18

3. PRINCPIOS DA ADEQUAO E DA ADAPTABILIDADE DA


PROCEDIMENTO POR UMA CONFORMAO PROCEDIMENTAL.
Ao analisarmos o art. 5, XXXV, CF/88 que preceitua a lei no excluir
da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito observa-se
que num primeiro momento, utilizando apenas uma interpretao precria,
como a literal, possvel pensar que tal comando normativo fora
exclusivamente dirigido ao legislador (por mencionar que a lei...), onde
na verdade ela fora dirigida tanto ao legislador quanto ao juiz. Pois a
nenhum dos dois cabe obstaculizar o acesso do cidado ao judicirio.
Nesse sentido, impretervel tratarmos de dois princpios do processo:
Princpio da Adequao e o Princpio da Adaptabilidade.

O princpio da adequao, direcionado ao legislador, tem como razo a


capacidade de promover criao legislativa (procedimento) que se amolde
s particularidades do direito material que se pretenda defender em juzo
de forma efetiva e/ou sob os auspcios de uma tutela de urgncia.

Fredie Didier explica:


Trs so, basicamente, os critrios objetivos de que se vale o
legislador para adequar a tutela jurisdicional pelo procedimento:
um, a natureza do direito material, cuja importncia e relevncia

17
MARINONI. Luiz Guilherme. Direito fundamental de ao. Disponvel em: <http://
www.professormarinoni.com.br>. Acesso em: 03 de fevereiro de 2009, p. 8.
18
Para um aprofundamento sobre o tema impretervel a obra: BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Direito
e processo influncia do direito material sobre o processo. 5. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2009.

216 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010


Danilo Nascimento Cruz e Karine Rodrigues Piauilino Cruz

impem uma modalidade de tutela mais efetiva; o segundo, a forma


como se apresenta o direito material no processo; o terceiro, a
situao processual da urgncia. So exemplos do primeiro critrio
as possessrias, os alimentos, a busca e apreenso em alienao
fiduciria, a liminar em ao civil pblica etc. Do segundo critrio,
exsurgem o mandado de segurana, ao monitria e a tutela
antecipada genrica do art. 273, CPC, recentemente implementada
no direito brasileiro. So exemplos de tutela de urgncia os
procedimentos especiais de alimentos, mandado de segurana
preventivo etc.

[...]
Com a nova redao do princpio da inafastabilidade, feita pela
Constituio de 1988, com a incluso da tutela da ameaa - inexistente
na ordem anterior -, constitucionalizou a tutela preventiva, a tutela
de urgncia, a tutela contra o perigo, legitimando ainda mais a
concesso de provimentos antecipatrios e cautelares. A Constituio
clara ao prescrever a tutela reparatria e a tutela preventiva. Grande
evoluo. A proliferao das cautelares satisfativas - medidas
urgentes de mrito concedidas mediante o procedimento cautelar -
a demonstrao prtica da necessidade de adequao s situaes
de urgncia; a resposta da comunidade jurdica ausncia legislativa
de uma medida adequada tutela dos direitos em estado de
periclitao.19

J o princpio da adaptabilidade, direcionado ao magistrado, permite-


lhe diante das peculiaridades do caso concreto, conformar o procedimento
de forma melhor amparar o direito material em questo20. Deste modo
o procedimento posto disposio do magistrado, tolera que este se
movimente flexivelmente dentro da correta tcnica tendo como meta a
melhor consecuo do processo numa perspectiva instrumentalista (meio
adequado para). Por exemplo, temos, a) possibilidade de inverso da regra
do nus da prova, em causas de consumo (a regra do procedimento
alterada no caso concreto, ope iudicis, preenchidos certos requisitos), de
acordo com o art. 6, VIII, CDC; b) a possibilidade de converso do
19
DIDIER JR., Fredie. Sobre dois importantes (e esquecidos) princpios do processo: adequao e
adaptabilidade do procedimento. Revista Dilogo Jurdico, Salvador, CAJ - Centro de Atualizao
Jurdica, v. I, n. 7, outubro, 2001, p. 7 9. Disponvel em: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso
em: 03 de fevereiro de 2009.
20
Nesse sentido: BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Direito e processo influncia do direito material
sobre o processo. 5. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2009, p.68-70.

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 217


Processo Civil Contemporneo: Aspectos Conceituais; Constitucionalizao e
Tutela Jurisdicional Efetiva.

procedimento sumrio em ordinrio, em razo da complexidade da prova


tcnica ou do valor da causa (art. 277, 4 e 5, CPC); c) o julgamento
antecipado da lide, em que se pode abreviar o rito, com a supresso de
uma de suas fases (art. 330, CPC) 21

Arremata o Prof. Carlos Alberto lvaro de Oliveira sugerindo uma reforma


legislativa onde se estabelea o princpio da adequao formal:
[...] facultando ao juiz, obtido o acordo das partes, e sempre que
a tramitao processual prevista na lei no se adapte perfeitamente
s exigncias da demanda aforada, a possibilidade de amoldar o
procedimento especificidade da causa, por meio da prtica de
atos que melhor se prestem apurao da verdade e acerto da
deciso, prescindindo dos que se revelem inidneos para o fim
do processo.22

4. JURISDIO E PROCESSO NO ESTADO CONSTITUCIONAL


A Jurisdio em sua concepo clssica seja na viso de Chiovenda ao
afirmar que aquela se resumia na aplicao da lei ao caso concreto pelo
modelo subsuntivo onde a lei genrica e abstrata no considerava a
realidade, as desigualdades sociais e o pluralismo, numa tpica viso do
Estado liberal, ou na viso de Carnelutti em que o juiz criava norma
individual para regular o caso concreto com fundamento na norma geral,
no o bastante para que possamos compreender a concepo de
jurisdio no Estado Constitucional.

Deve-se ter por certo que o Estado Constitucional prezou pelo respeito
incondicional aos direitos fundamentais como corolrio direto do princpio
da dignidade da pessoa humana, deste modo, houve um reenquadramento
das funes tpicas estatais, executiva, legislativa e jurisdicional a um
21
DIDIER JR., Fredie. Sobre dois importantes (e esquecidos) princpios do processo: adequao e
adaptabilidade do procedimento. Revista Dilogo Jurdico, Salvador, CAJ - Centro de Atualizao
Jurdica, v. I, n. 7, outubro, 2001, p. 10. Disponvel em: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso
em: 03 de fevereiro de 2009.
22
OLIVEIRA, Carlos Alberto lvaro de. Efetividade e Processo de Conhecimento. RePro, So Paulo:
RT, 1999, 96:59-69. O referido professor menciona dispositivo do Cdigo de Processo Civil Portugus a
respeito do assunto: Art. 265-A. Quando a tramitao processual prevista na lei no se adequar s
especificidades da causa, deve o juiz oficiosamente, ouvidas as partes, determinar a prtica dos atos que
melhor se ajustem ao fim do processo, bem como as necessrias adaptaes.

218 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010


Danilo Nascimento Cruz e Karine Rodrigues Piauilino Cruz

dimensionamento obediente Constituio, seja no contrariando a


Constituio, seja procurando interpretar todo o ordenamento sob o filtro
constitucional.23

No que a lei tenha perdido seu valor, ou sua importncia no Estado


contemporneo tenha tornado-se diminuta, na verdade apenas mudou-
se de paradigma com o fito de adequar a aplicao do ordenamento
realidade social e s necessidades naturais, sob a tica da dignidade
humana, ou de um mnimo existencial vida do homem em sociedade.

Cabe ao juiz, ento, depois de perceber as peculiaridades do caso concreto


e apreende-lo sob a prescrio da legislao ordinria, procurar o significado
desta norma luz da Constituio e atribuir-lhe significado constitucional
sempre embebecido pelos princpios de justia e pelos direitos fundamentais.
Logo, antes de objetivar atribuir significado aos valores da Constituio, a
interpretao visa conferir significado ao direito material.

Ensina Luiz Guilherme Marinoni:


Assim como o juiz deve dar sentido ao caso diante da lei, da
realidade social e da Constituio, o juiz no pode tentar encontrar
a lei do caso concreto olhando apenas para a Constituio. Para a
prestao da tutela jurisdicional imprescindvel a considerao
das necessidades do direito material. Isso mais fcil de evidenciar
do que a prpria idia de que a lei deve ser conformada segundo
os princpios constitucionais de justia e os direitos fundamentais.
que a tutela ou a proteo jurisdicional tem uma bvia natureza
instrumental em relao ao direito material. A tutela jurisdicional,
antes de tomar em conta a Constituio, deve considerar o caso e
as necessidades do direito material, uma vez que as normas
constitucionais apenas servem para ajudar o juiz a atribuir sentido
23
A fora normativa dos direitos fundamentais, ao impor o dimensionamento do produto do legislador, faz
com a Constituio deixe de ser encarada como algo que foi abandonado maioria parlamentar. A vontade
do legislador, agora, est submetida vontade suprema do povo, ou melhor, Constituio e aos direitos
fundamentais. Nenhuma lei pode contrariar os princpios constitucionais e os direitos fundamentais e, por
isso mesmo, quando as normas ordinrias no podem ser interpretadas de acordo, tm a sua
constitucionalidade controlada a partir deles. A lei deve ser compreendida e aplicada de acordo com a
Constituio. Isso significa que o juiz, aps encontrar mais de uma soluo a partir dos critrios clssicos
de interpretao da lei, deve obrigatoriamente escolher aquela que outorgue a maior efetividade
Constituio. Trata-se, desse modo, de uma forma de filtrar as interpretaes possveis da lei, deixando
passar apenas a que melhor se ajuste s normas constitucionais. in MARINONI. Luiz Guilherme. A jurisdio
no estado constitucional. Disponvel em: <http://www.professormarinoni.com.br>. Acesso em: 03 de
fevereiro de 2009, p. 65.

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 219


Processo Civil Contemporneo: Aspectos Conceituais; Constitucionalizao e
Tutela Jurisdicional Efetiva.

ao caso concreto e a conformar a norma capaz de regul-lo. por


isso mesmo que a teoria que afirma que a jurisdio tem o objetivo
de concretizar os valores constitucionais no bastante para explicar
a complexidade da funo do juiz. Na verdade, a jurisdio tem o
objetivo de dar tutela s necessidades do direito material,
compreendidas de acordo com a lei colocada luz das normas
constitucionais.24

A jurisdio tambm deve ser vista e estudada a partir da perspectiva


do direito fundamental tutela jurisdicional efetiva. Corroborando com o
que foi explanado no tpico sobre o direito de Ao, o direito fundamental
tutela jurisdicional efetiva incide tambm sobre o legislador e o juiz,
adequando e adaptando o procedimento e conseqentemente o processo.

As tcnicas processuais incidiro sobre as particularidades do caso


concreto identificando as tutelas e conduzindo melhor forma de proteger
o direito jurdico-material, onde a omisso do legislador no legitima a
omisso do juiz.

Assim, a identificao das necessidades do caso concreto e a escolha da


tcnica processual apropriada para lhe dar resguardo devem ser justificadas
mediante argumentao racional capaz de convencer. Na verdade, leciona
Luiz Guilherme Marinoni, mais do que definir as necessidades do caso e
explicar o motivo pelo qual escolheu a tcnica processual utilizada, o juiz
deve estabelecer uma relao racional entre as necessidades do caso
concreto, o significado da tutela jurisdicional no plano substancial (que nada
mais do que a expresso da tutela prometida pelo direito material, ou
seja, a tutela inibitria etc.) e a tcnica processual.25

Jos Carlos Barbosa Moreira26 aponta cinco requisitos para que o


processo possa atender as condies de efetividade: (i) o processo deve
dispor de instrumentos de tutela adequados a todos os direitos assegurados
pela ordem jurdica, inclusive aos direitos fundamentais positivados na
forma de princpios e aos direitos fundamentais adstritos (implcitos); (ii)

24
MARINONI. Luiz Guilherme. A jurisdio no estado constitucional. Disponvel em: <http://
www.professormarinoni.com.br>. Acesso em: 03 de fevereiro de 2009, p. 77-79.
25
MARINONI. Luiz Guilherme. A jurisdio no estado constitucional. Disponvel em: <http://
www.professormarinoni.com.br>. Acesso em: 03 de fevereiro de 2009, p. 80-86.
26
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Notas sobre o problema da efetividade do processo. In: Temas de
direito processual, 3 Srie. So Paulo: Saraiva, 1984, p. 33

220 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010


Danilo Nascimento Cruz e Karine Rodrigues Piauilino Cruz

estes instrumentos de tutela devem ser praticamente utilizveis por todos


os titulares de direitos, indiscriminadamente, sejam eles sujeitos individuais
ou uma coletividade (direitos difusos e coletivos); (iii) deve-se assegurar o
direito ampla produo de provas capazes de influir no convencimento
do julgador, bem como o juiz deve adotar uma postura ativa na atividade
instrutria; (iv) o resultado do processo deve assegurar parte vitoriosa o
gozo efetivo do bem da vida a que tem direito essa perspectiva remete
clssica formulao chiovendiana Il processo deve dare per quanto
possibile praticamente a chi ha um diritto tutto quello e Proprio quello
chegli ha diritto di conseguire e, por fim, (v) o processo deve atingir o
melhor resultado possvel com o mnimo dispndio de tempo e energia.27

Mrcia Brando Zollinger explica:


Nesse sentido a doutrina processual civil contempornea passou a
versar sobre questes de acesso justia, instrumentalidade do
processo e efetividade da tutela jurisdicional, numa verdadeira
mudana paradigmtica do objetivo do processo que, deixando de
constituir um fim em si mesmo, passa a preocupar-se com a
concretizao, na realidade ftica, das aspiraes consagradas nas
normas de direito material, em especial nas normas jus
fundamentais. O objetivo do processo , pois, tornar efetivo o direito
material. Dessa forma, o direito a um procedimento adequado, que
possibilite a plena materializao do comando normativo no mundo
dos fatos, passa a ser reconhecido como elemento essencial para
a realizao dos direitos fundamentais, constituindo ele prprio,
tambm, um direito fundamental, como se ver.28

Necessrio no deixarmos de destacar a importncia da legitimao


da atuao jurisdicional atravs do procedimento sob a tica dos direitos
fundamentais.

O procedimento enquanto exteriorizao material do processo


importante instituto do direito processual que legitima a deciso do juiz
pela participao das partes. Essa legitimao decorre da atuao do
27
A preocupao subjacente doutrina da efetividade do processo consiste justamente em conceber um
processo plenamente aderente realidade scio-jurdica e que sirva de instrumento efetiva realizao
do direito material. in WATANABE, Kazuo. Da cognio no processo civil. 2 ed. Campinas: Bookseller,
2000, p.19-21.
28
ZOLLINGER, Mrcia Brando. Proteo Processual aos Direitos Fundamentais. Curitiba, 2005, f.
121. Dissertao (Mestrado em Direito) Universidade Federal do Paran, Curitiba, 2005.

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 221


Processo Civil Contemporneo: Aspectos Conceituais; Constitucionalizao e
Tutela Jurisdicional Efetiva.

legislador que ao criar a norma de rito prpria atuao do poder judicirio


onde as partes judicantes atuaro opostamente, permitir que se profira a
mais adequada soluo a dirimir o conflito e a promover a paz social.

Ressalta-se apenas, que mesmo a atuao jurisdicional sob o crivo do


procedimento elaborado pelo legislativo, isso significa aprovado pela
populao, ao juiz no se permite a inrcia mental em no sorver do caso
sob apreciao a condio propicia para aplicao do contedo material
dos direito fundamentais.

Tal diferena, acima mencionada, destacada pela doutrina americana


em primary proceduralism e derivative proceduralism.29

A participao no procedimento em nenhuma hiptese deve se


contrapor proteo do contedo substancial dos direitos fundamentais
como critrio de legitimidade da deciso judicial, afinal esse processo
participativo no capaz de permitir que se deixe de lado o poder-dever
(rectius: dever-poder) de o juiz apontar para o contedo substancial dos
direitos fundamentais para dar tutela jurisdicional aos direitos.

A observncia do procedimento ou a participao no so suficientes


para conferir legitimidade deciso. preciso que a jurisdio tenha o
poder de apontar para o fundamento material do direito fundamental para
poder negar a lei que com ele se choca, ou para comungar numa sistmica
interpretao do ordenamento.30

Explica Luiz Guilherme Marinoni:


[...] processo um procedimento, no sentido de instrumento,
mdulo legal ou conduto com o qual se pretende alcanar um fim,

29
A distino entre procedimentalismo genuno (primary proceduralism), posio para a qual o emprego
do processo relevante tanto indispensvel quanto determinante de qualquer resultado que possa ser
considerado legtimo, e procedimentalismo derivado (derivative proceduralism), para o qual os resultados
so em ltima instncia determinados e legitimados por algo mais fundamental, ou logicamente
antecedente, em relao ao processo relevante, elaborada por Michel Rosenfeld (Can rights, democracy,
and justice be reconciled through discourse theory? In Habermas on Law and Democracy (Michel
Rosenfeld, Andrew Arato (Ed.)), Berkeley: University of California Press, 1998, p. 90). apud MARINONI.
Luiz Guilherme. Da teoria da relao jurdica processual ao processo civil do estado constitucional.
Disponvel em: <http://www.professormarinoni.com.br>. Acesso em: 03 de fevereiro de 2009, p. 24.
30
MARINONI. Luiz Guilherme. Da teoria da relao jurdica processual ao processo civil do estado
constitucional. Disponvel em: <http://www.professormarinoni.com.br>. Acesso em: 03 de fevereiro de
2009, p. 25.

222 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010


Danilo Nascimento Cruz e Karine Rodrigues Piauilino Cruz

legitimar uma atividade e viabilizar uma atuao. O processo o


instrumento atravs do qual a jurisdio tutela os direitos na
dimenso da Constituio. o modulo legal que legitima a atividade
jurisdicional, e, atrelado participao, colabora para a legitimidade
da deciso. o conduto que garante o acesso de todos ao Poder
Judicirio, e, alm disto, o conduto para a participao popular
no poder e na reivindicao de concretizao e de proteo dos
direitos fundamentais. Por tudo isso o procedimento tem que ser,
em si mesmo, legtimo, isto , capaz de atender s situaes
substanciais carentes de tutela e estar de pleno acordo, em seus
cortes quanto discusso do direito material, com os direitos
fundamentais materiais.31

5. ALTERAES TRAZIDAS PELA LEI 11.187/2005 CONFERINDO


NOVA DISCIPLINA AO CABIMENTO DOS AGRAVOS RETIDO E DE
INSTRUMENTO UMA REFORMA EM BUSCA DE EFETIVIDADE.
Toda digresso feita anteriormente ter a sua exemplificao prtica no
presente tpico.

Trataremos da nova sistemtica do agravo, seja ele na modalidade retido


ou por instrumento.

A anlise das alteraes, no recurso do agravo, foram escolhidas


justamente por demonstrarem que o direito processual contemporneo
exige um tratamento, clere, oral, que ampare as tutelas de urgncia de
forma adequada e efetiva.

Analisaremos a alterao legislativa trazida pela 11.187/2005,


comentando seus artigos e a influncia por ela trazida na busca de uma
tutela jurisdicional concreta.
Art. 522. Das decises interlocutrias caber agravo, no prazo de
10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de deciso
suscetvel de causar parte leso grave e de difcil reparao, bem
como nos casos de inadmisso da apelao e nos relativos aos

31
MARINONI. Luiz Guilherme. Da teoria da relao jurdica processual ao processo civil do estado
constitucional. Disponvel em: <http://www.professormarinoni.com.br>. Acesso em: 03 de fevereiro de
2009, p. 30.

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 223


Processo Civil Contemporneo: Aspectos Conceituais; Constitucionalizao e
Tutela Jurisdicional Efetiva.

efeitos em que a apelao recebida, quando ser admitida a sua


interposio por instrumento.

O recurso de agravo, que cabvel contra deciso interlocutria


proferida por juiz de primeiro grau de jurisdio, com a reforma legislativa,
passou a ser aplicado em regra em sua modalidade retida no mbito do
processo judicial que tramita no juzo ad quo. Antes da reforma, sua
utilizao tanto na modalidade retida como por instrumento dava-se
indiscriminadamente, afinal, no havia previso legal de obrigatoriedade
entre uma ou outra modalidade.32

Deste modo deve-se observar que, sempre que a deciso for suscetvel
de causar parte, leso grave e de difcil reparao, o agravo se dar na
modalidade por instrumento. Passa-se a haver um policiamento processual
maior em verificar se o agravo interposto tem por fundamento alguma
situao que demande uma tutela de urgncia. Hipteses (processuais)
que bem ilustram a tal situao so as decises que concedem ou negam
pedido de liminar ou tutela antecipada, alm da prpria aferio da situao
de direito material sub judice, exemplo, uma demanda possessria.33

O tratamento do prazo legal de 10 dias para sua interposio, bem


como as situaes legais de inadmisso da apelao e efeitos em que a
apelao recebida, que do azo aplicao do agravo de instrumento
direto no tribunal ficaram inalterados pela reforma.

Percebe-se assim, que a simples prestao da tutela jurisdicional na


tica positivista do Estado Liberal em apenas conceber um rito para que o
cidado tivesse direito uma sentena, no importando qual fosse o
resultado, no mais vigora. O rito deve ser propcio tutela do direito e
condizente com um prestao da tutela jurisdicional mais clere.

Temos na apreciao deste artigo traos do princpio da adequao e


da celeridade processual.
Art. 523. Na modalidade de agravo retido o agravante requerer que
o tribunal dele conhea, preliminarmente, por ocasio do julgamento
32
NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de processo civil comentado. 6 ed. So
Paulo: RT, 2002, p. 873.
33
A urgncia, portanto, passa a ser um critrio fundamental, e quase sempre imprescindvel, para
admissibilidade do agravo de instrumento. in JORGE, Flvio Cheim. A nova reforma processual. 2 ed.
So Paulo: Saraiva, 2003, p. 174-175.

224 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010


Danilo Nascimento Cruz e Karine Rodrigues Piauilino Cruz

da apelao. (...) 3o Das decises interlocutrias proferidas na


audincia de instruo e julgamento caber agravo na forma retida,
devendo ser interposto oral e imediatamente, bem como constar do
respectivo termo (art. 457), nele expostas sucintamente as razes
do agravante.

O atual art. 523, 3 do CPC determina que se interponha o agravo na


forma oral, na audincia de instruo e julgamento, devendo o respectivo
recurso ser reduzido a termo. Diferentemente do que prescrevia a antiga
redao do citado artigo34, a faculdade permissiva da antiga redao deu
lugar a determinao cogente da interposio do agravo na forma oral,
em obedincia ao princpio da oralidade. No tocante restrio de se
permitir apenas na audincia de instruo e julgamento, no possvel
apreender sua razo de ser.

Alexandre Freitas Cmara discorre:


Temos que lex minus dixit quam voluit, isto , a lei menos disse do
que queria. No h qualquer razo aceitvel para excluir-se a
admissibilidade da interposio oral do agravo retido contra decises
proferidas na audincia preliminar, ou em qualquer outra audincia
que no a de instruo e julgamento. Pensamos, assim, que esse
dispositivo deve ser interpretado extensivamente e que s ser
admitido o agravo retido oral contra decises proferidas em
audincia (de qualquer natureza). 35

Observe-se que no momento da argio do recuso oralmente na


audincia de instruo e julgamento, bem como na reduo a termo do
mesmo, o agravante deve expor a razes que fundamentam seu recurso,
devendo com clareza expor o(s) ponto(s) da deciso que merece reforma,
porquanto a fundamentao (ou motivao) um dos pressupostos
recursais do agravo. No que tange a obrigao da utilizao da forma
oral, Jos Eduardo Carreira Alvim entende que na prtica, pode at no ser
na forma oral, desde que o juiz solicite ao advogado do agravante que
elabore a pea por escrito fazendo-se juntar aos autos, da no resultando
34
... das decises interlocutrias proferidas em audincia admitir-se- interposio oral do agravo retido,
a constar do respectivo termo, expostas sucintamente as razes que justifiquem o pedido de nova deciso.
in ALVIM. Jos Eduardo Carreira. Alteraes do cdigo de processo civil. 3 ed. Rio de Janeiro: Impetus,
2006, p. 236.
35
CMARA, Alexandre Freitas. Lies de direito processual civil V. II. 16 ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2008, p. 92.

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 225


Processo Civil Contemporneo: Aspectos Conceituais; Constitucionalizao e
Tutela Jurisdicional Efetiva.

nenhuma nulidade ou prejuzo ao recorrente.36


Art. 527. Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribudo
incontinenti, o relator (...) II - converter o agravo de instrumento
em agravo retido, salvo quando se tratar de deciso suscetvel de
causar parte leso grave e de difcil reparao, bem como nos
casos de inadmisso da apelao e nos relativos aos efeitos em
que a apelao recebida, mandando remeter os autos ao juiz da
causa;

A previso de converso do agravo de instrumento em agravo retido


salvo quando se tratar de deciso suscetvel de causar parte leso grave
e de difcil reparao, bem como nos casos de inadmisso da apelao e
nos relativos aos efeitos em que a apelao recebida, mandando remeter
os autos ao juiz da causa, promoveu uma adequao da legislao
processual to debatida idia de uma prestao jurisdicional efetiva.

Parte minoritria da doutrina critica a alterao legislativa alegando


ofensa a princpios processuais de ordem constitucional, como por
exemplo, o princpio do acesso ao juiz natural, utilizando como argumento
que nos casos de competncia recursal dos tribunais, o relator, quando
decide singularmente, atua como delegado do colegiado, e o faz por
economia processual, sem, entretanto, anular a competncia originria
do ente coletivo.37

Bruno Dantas Nascimento tambm critica o referido dispositivo:


[...] a irrecorribilidade estatuda pelo pargrafo nico do art. 527
ter duas faces, nenhuma delas construtiva para a cincia processual
brasileira: uma inconveniente e outra inconstitucional. De um lado,
inconveniente quando a vexata quaestio encerrar direito lquido e
certo, pois o novo dispositivo ensejar a impetrao do mandado
de segurana contra o decisum do relator, que, como dissemos
alhures, trar todo um cabedal de recursos propcios a assoberbar,
ainda mais, nossos tribunais. De outro, inconstitucional pois a

36
ALVIM. Jos Eduardo Carreira. Alteraes do cdigo de processo civil. 3 ed. Rio de Janeiro: Impetus,
2006, p. 238.
37
A anterior redao do inciso II do art. 527 do CPC assim preceituava: II poder converter o agravo
de instrumento em agravo retido, salvo quando se tratar de proviso jurisdicional de urgncia ou
houver perigo de leso grave e de difcil ou incerta reparao, remetendo os respectivos autos ao juzo
da causa, onde sero apensados aos principais, cabendo agravo dessa deciso ao rgo colegiado
competente.

226 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010


Danilo Nascimento Cruz e Karine Rodrigues Piauilino Cruz

subtrao do exame do recurso do colegiado, que seu juiz natural,


culmina em flagrante inconstitucionalidade.38

Vejamos, cedio na doutrina majoritria que o princpio do juiz


natural atua em duas frentes, (i) uma direcionada ao juzo enquanto
competncia constitucional e legalmente delimitada; (ii) outra, frente ao
juiz quando se exige imparcialidade na sua atuao, alm dos casos da
no criao dos tribunais de exceo.

Nesse sentido: Nelson Nery Junior39 e Leonardo Greco40

Vemos claramente que, a partir de uma leitura sistemtica da


constituio e da legislao processual infraconstitucional, temos uma
competncia fixada, um juiz individualizado, os critrios de diviso
funcional observados... A reforma em nada feriu as bases tericas do
processo civil, portanto qualquer crtica no pode prosperar.

Ento: 1) possumos uma lei ordinria federal disciplinando o recurso do


agravo que teve o correto trmite nas casas legislativas obedecendo ao
devido processo legislativo, 2) esta mesma lei respeitou ao princpio do
devido processo legal substantivo que, pela vertente do princpio da
proporcionalidade, um meio que representa restrio a um direito
fundamental pode ser empregado, desde que, cumulativamente: i) seja
adequado para prestigiar um outro direito fundamental (que deve ser
apontado); ii) seja necessrio para tanto, vale dizer, no existam outros
meios que tambm sejam adequados e que no impliquem restrio ao
direito fundamental de que se cuida; e iii) seja proporcional em sentido
estrito, vale dizer, seu emprego, alm de adequado ao prestgio de um
38
NASCIMENTO, Bruno Dantas. Breves reflexes sobre a reforma do agravo na Lei n 11.187/2005.
Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1104, 10 jul. 2006. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/
texto.asp?id=8616>. Acesso em: 03 mar. 2009.
39
Nelson Nery Junior reputa necessrias para a observncia do princpio do juiz natural: 1) exigncia de
determinabilidade, ou seja, prvia individualizao dos juzes por meio de leis gerais; 2) garantia de
justia material, consubstanciada na independncia de imparcialidade dos juzes; 3) fixao de
competncia, por meio de estabelecimento de critrios objetivos para a determinao da competncia dos
juzes; 4) observncia da diviso funcional interna. Assevera que a anlise dessas condies explicita o
contedo material do juiz natural, ao exigir independncia e imparcialidade do rgo julgador, bem como
a imposio de critrios objetivos na distribuio de competncia e prvia constituio do juzo. in SILVA,
Carlos Augusto. O princpio do juiz natural. Revista Ajuris, Porto Alegre: n. 89, p. 9-28, maro/2003
40
... o Juiz Natural o juiz legalmente competente, aquele a quem a lei confere in abstrato o poder de
julgar determinada causa, que deve ter sido definido previamente pelo legislador por circunstncias
aplicveis a todos os casos da mesma espcie. in GRECO, Leonardo. Garantias fundamentais do
processo: o processo justo. Revista Jurdica, 305, mar/2003.

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 227


Processo Civil Contemporneo: Aspectos Conceituais; Constitucionalizao e
Tutela Jurisdicional Efetiva.

direito fundamental, e necessrio, na medida em que no existam outros


tambm adequados e menos gravosos, traga mais vantagens do que
desvantagens, ou, dizendo de uma outra forma, traga maior acrscimo
efetividade do princpio que visa a efetivar do que decrscimo quele que
por ele restringido,41 3) teve como bssola norteadora o princpio da
razovel durao do processo, prestigiando o desafogamento do judicirio.

Portanto, acreditamos particularmente, que o legislador foi feliz, pois


tambm reverenciou dentre outros, o respeito ao princpio da adequao
bem como ao da instrumentalidade do processo.

No mesmo sentido, mas com outros fundamentos, Jos Eduardo Carreira


Alvim:
A alterao do inciso II do art. 527 do CPC objetivou harmoniz-lo
com o disposto no art. 522, adotando a mesmssima redao, na
converso do agravo de instrumento, inadequadamente interposto,
em agravo retido. A diferena fica por conta da faculdade processual
antes conferida ao relator [...] para o dever processual. [...] Seja
como for, a restrio [...] tem sua razo de ser, pois a experincia
dos pretrios demonstra que, no Brasil, se recorre (agrava-se) de
toda e qualquer deciso interlocutria... 42

Temos Fredie Didier:

Em vez de determinar o no-conhecimento do recurso, o legislador


cria regra de aproveitamento do ato processual indevidamente praticado,
em ntida aplicao ao princpio da instrumentalidade das formas. 43

Art. 527. Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribudo


incontinenti, o relator: (...) V - mandar intimar o agravado, na mesma
oportunidade, por ofcio dirigido ao seu advogado, sob registro e
com aviso de recebimento, para que responda no prazo de 10 (dez)
dias (art. 525, 2o), facultando-lhe juntar a documentao que
entender conveniente, sendo que, nas comarcas sede de tribunal

41
SEGUNDO, Hugo de Brito Machado. Alguns questionamentos em torno da execuo fiscal. in: Ives
Gandra da Silva Martins. (Org.). Execuo fiscal. 1 ed. So Paulo: RT, 2008, v. 14, p. 269-292.
42
ALVIM, J. E. Carreira. Alteraes do cdigo de processo civil. 3 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2006. p.
243-244.
43
DIDIER, Fredie. Curso de direito processual civil - vol.3. 3 ed. Bahia: Jus Podivm, 2007. p. 126

228 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010


Danilo Nascimento Cruz e Karine Rodrigues Piauilino Cruz

e naquelas em que o expediente forense for divulgado no dirio


oficial, a intimao far-se- mediante publicao no rgo oficial;

A intimao do agravado, dando-se por ofcio dirigido ao advogado ou


mesmo por publicao no dirio oficial, preza impecavelmente pelo
princpio da publicidade, bem como est presente tambm o princpio do
contraditrio e paridade das armas, ao conceder o prazo de dez dias para
resposta do agravado.
Art. 527. Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribudo
incontinenti, o relator: (...) VI - ultimadas as providncias referidas
nos incisos III a V do caput deste artigo, mandar ouvir o Ministrio
Pblico, se for o caso, para que se pronuncie no prazo de 10 (dez)
dias. Pargrafo nico. A deciso liminar, proferida nos casos dos
incisos II e III do caput deste artigo, somente passvel de reforma
no momento do julgamento do agravo, salvo se o prprio relator a
reconsiderar.

Nos casos especificados na prescrio legal, abrir-se- vista dos autos


ao Ministrio Pblico. necessrio frisar que o Ministrio Pblico no
atuar em todo e qualquer processo que tenha a interposio de um agravo,
mas apenas naqueles em que o recurso tiver sido interposto e a interveno
ministerial seja obrigatria.

Luiz Guilherme Marinoni ao apreciar a atual sistemtica do recurso


entende que a deciso liminar do relator, nos casos dos incisos II e III,
irrecorrvel, somente podendo ser objeto de pedido de reconsiderao,
dirigida ao prprio relator, sendo apreciada pelo colegiado apenas por
ocasio do julgamento do agravo (art. 527, pargrafo nico, do CPC).44

Assim, a supresso do agravo interno, d maior credibilidade ao relator,


afirmando que fora um retrocesso a previso do agravo interno na medida
em que permitia a duplicao de recursos cabveis, eliminando a inteno
de celeridade buscada por aquela modificao.

44
Marinoni, Luiz Guilherme; Arenhart, Srgio Cruz. Curso de Processo Civil, vol. 2 - Manual do Processo
de Conhecimento. 5 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 547/548

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 229


Processo Civil Contemporneo: Aspectos Conceituais; Constitucionalizao e
Tutela Jurisdicional Efetiva.

CONCLUSO

Superou-se o Estado Legalista e imps-se o Estado Constitucional. O


homem de mero coadjuvante passa a ser ator principal traduzido em sua
dignidade. Institutos clssicos do processo civil so redimensionados sob a
tica dos direitos fundamentais. Ao Estado no cabe mais o papel burocrtico
de garantir ao cidado uma sentena inerte e ineficaz, cabe-lhe agora
promover a proteo apropriadamente concreta sob a nomenclatura de tutela
jurisdicional efetiva adequada e adaptvel ao direito material sub judice.

Nesse quadro, necessrio percebermos que a repercusso reflexiva


da atuao das normas constitucionais sobre os demais ramos do direito,
em especial sobre o processo civil, revela-se apropriada e necessria.

Assim, nos permitido afirmar que a evoluo do processo civil com


suas novas tendncias, est trilhando um caminho evolutivo e de mo
nica, com o escopo de se chegar a uma justia social clere e efetiva.

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232 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010


POSSIBILIDADE OU NO DA REGRA DE
INCIDNCIA DA IMPENHORABILIDADE EM
CADERNETAS DE POUPANA COM
VALORES DEPOSITADOS ACIMA DE 40
SALRIOS MNIMOS.
Alexandre Pontieri - Advogado em So Paulo; Ps-Graduado em
Direito Tributrio pelo CPPG Centro de Pesquisas e Ps-Gradua-
o da UniFMU, em So Paulo; Ps-Graduado em Direito Penal
pela ESMP-SP Escola Superior do Ministrio Pblico do Estado
de So Paulo.

Resumo: o presente trabalho faz um breve levantamento da


jurisprudncia dos Tribunais sobre a questo da possibilidade ou
no da regra de incidncia da impenhorabilidade em cadernetas
de poupana com valores depositados acima de 40 salrios mnimos.

Palavras-chave: Posicionamento dos Tribunais sobre o artigo 649,


X, do CPC; Possibilidade ou no da regra de incidncia da
impenhorabilidade em cadernetas de poupana com valores
depositados acima de 40 salrios mnimos

1. INTRODUO
O objetivo desse breve artigo fazer uma anlise, com base na
jurisprudncia, sobre a questo da possibilidade ou no da regra de
incidncia da impenhorabilidade em cadernetas de poupana com valores
depositados acima de 40 salrios mnimos.
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 233
Possibilidade ou no da regra de incidncia da impenhorabilidade em cadernetas
de poupana com valores depositados acima de 40 salrios mnimos.

2. O ARTIGO 649, X, DO CPC


Inicialmente cabe destacar o artigo 649, X, Cdigo de Processo Civil
que assim dispe:
Art. 649. So absolutamente impenhorveis:
(...)

X at o limite de 40 (quarenta) salrios mnimos, a quantia


depositada em caderneta de poupana. (com redao dada pela
Lei n 11.382, de 6 de dezembro de 2006) (Grifos nossos)

Da doutrina mais moderna dos professores Theotonio Negro e Jos


Roberto F. Gouva se extrai:
Entendendo que o limite de 40 salrios mnimos no pode ser
flexibilizado, na medida em que a quantia disposta na lei j revela
que este o mnimo valor que deva ser garantido ao devedor para
a preservao de sua dignidade. RT 871/273 (Cdigo de Processo
Civil e legislao processual em vigor / Theotonio Negro e Jos
Roberto F. Gouva; com a colaborao de Luis Guilherme Aidar
Bondioli 41. ed. So Paulo: Saraiva, p. 874.)

Em face de nos autos ter sido demonstrado, pelo extrato de conta,


que o devedor no utiliza sua conta-poupana como conta-corrente,
descabida a penhora sobre todo o valor ali depositado, sendo
necessria a observncia do estatudo no art. 649, inciso X, do CPC
(Bol. AASP 2.609: TJDF, AI 2008.00.2.001441-1). (Cdigo de Processo
Civil e legislao processual em vigor / Theotonio Negro e Jos
Roberto F. Gouva; com a colaborao de Luis Guilherme Aidar
Bondioli 41. ed. So Paulo: Saraiva, p. 874.)

3. POSICIONAMENTO DOS TRIBUNAIS SOBRE O ARTIGO 649, X,


DO CPC
A posio nos Tribunais, principalmente no Egrgio Superior Tribunal de
Justia, firme em seguir o que est disciplinado no artigo 649, X, do Cdigo
de Processo Civil, ou seja, o entendimento no sentido da impenhorabilidade
de quantias depositadas em caderneta de poupana at o limite de 40
234 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010
Alexandre Pontieri

(quarenta) salrios mnimos, conforme se v da deciso abaixo:


EXECUO FISCAL DEPSITO EM POUPANA INFERIOR A 40
SALRIOS MNIMOS IMPENHORABILIDADE APLICAO DO
ARTIGO 649, INCISO X, DO CPC.

O entendimento do Superior Tribunal de Justia no sentido de


que so absolutamente impenhorveis quantias depositadas em
caderneta de poupana at o limite de 40 (quarenta) salrios
mnimos, nos termos do artigo 649, inciso X, do CPC.
Agravo regimental improvido.
(AgRg no AgRg no REsp 1096337/SP, Rel. Ministro HUMBERTO
MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/08/2009, DJe 31/08/
2009) (Grifos nossos)

No mesmo sentido:
PROCESSUAL CIVIL. VIOLAO DOS ARTS. 458 E 535 DO CPC.
INOCORRNCIA. EXECUO FISCAL. CONVNIO BACEN-JUD.
PENHORA. DEPSITOS BANCRIOS. LEI N 11.382D 06.
1. Inexiste ofensa aos arts. 458 e 535 do Cdigo de Processo Civil-
CPC quando o Tribunal analisa, ainda que implicitamente, a tese
sobre a qual gravitam os dispositivos legais tidos por violados de
modo integral, suficiente e adequado.
2. Esta Corte admite a expedio de ofcio ao Bacen para se obter
informaes sobre a existncia de ativos financeiros do devedor,
desde que o exeqente comprove ter exaurido todos os meios de
levantamento de dados na via extrajudicial.
3. No caso concreto, a deciso indeferitria da medida executiva
requerida ocorreu depois do advento da Lei 11.382D 06, a qual
alterou o Cdigo de Processo Civil para: a) incluir os depsitos e
aplicaes em instituies financeiras como bens preferenciais na
ordem de penhora, equiparando-os a dinheiro em espcie (art.
655, I) e; b) permitir a realizao da constrio por meio eletrnico
(art. 655-A). Aplicao do novel artigo 655 do CPC. Precedentes de
ambas as Turmas da Primeira Seo.
4. Todavia, deve ser observada a relao dos bens absolutamente
impenhorveis, previstos no art. 649 do CPC, especialmente, os
recursos pblicos recebidos por instituies privadas para aplicao
compulsria em educao, sade ou assistncia social (inciso VIII),

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 235


Possibilidade ou no da regra de incidncia da impenhorabilidade em cadernetas
de poupana com valores depositados acima de 40 salrios mnimos.

bem como a quantia depositada em caderneta de poupana


at o limite de quarenta (40) salrios mnimos (X).

5. Recurso especial provido.

(REsp 1088237/MT, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, julgado


em 3.3.2009, DJe 25.3.2009.) (Grifos nossos)

PROCESSUAL CIVIL. EXECUO FISCAL. CONVNIO BACEN-JUD.


PENHORA. DEPSITOS BANCRIOS. LEI N 11.382D 06.

1. Esta Corte admite a expedio de ofcio ao Bacen para se obter


informaes sobre a existncia de ativos financeiros do devedor,
desde que o exequente comprove ter exaurido todos os meios de
levantamento de dados na via extrajudicial.

2. No caso concreto, a deciso indeferitria da medida executiva


requerida ocorreu depois do advento da Lei 11.382D 06, a qual
alterou o Cdigo de Processo Civil para: a) incluir os depsitos e
aplicaes em instituies financeiras como bens preferenciais na
ordem de penhora, equiparando-os a dinheiro em espcie (art.
655, I) e; b) permitir a realizao da constrio por meio eletrnico
(art. 655-A). Aplicao do novel artigo 655 do CPC. Precedentes de
ambas as Turmas da Primeira Seo.

3. Existe, assim, a necessidade de observncia da relao dos bens


absolutamente impenhorveis, previstos no art. 649 do CPC,
especialmente, os recursos pblicos recebidos por instituies
privadas para aplicao compulsria em educao, sade ou
assistncia social (inciso VIII), bem como a quantia depositada
em caderneta de poupana at o limite de quarenta (40) salrios
mnimos (X).

4. Agravo regimental provido.

(AgRg no REsp 1077240/BA, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma,


julgado em 19.2.2009, DJe 27.3.2009) (Grifos nossos)

E mais:
PROCESSUAL CIVIL. EXECUO FISCAL. CONVNIO BACEN-JUD.
PENHORA. DEPSITOS BANCRIOS. LEI N 11.382D 06.

1. Esta Corte admite a expedio de ofcio ao Bacen para se obter


informaes sobre a existncia de ativos financeiros do devedor,

236 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010


Alexandre Pontieri

desde que o exeqente comprove ter exaurido todos os meios de


levantamento de dados na via extrajudicial.

2. No caso concreto, a deciso indeferitria da medida executiva


requerida ocorreu depois do advento da Lei 11.382D 06, a qual
alterou o Cdigo de Processo Civil para: a) incluir os depsitos e
aplicaes em instituies financeiras como bens preferenciais na
ordem de penhora, equiparando-os a dinheiro em espcie (art.
655, I) e; b) permitir a realizao da constrio por meio eletrnico
(art. 655-A). Desse modo, o recurso especial deve ser analisado
luz do novel regime normativo. Precedentes de ambas as Turmas
da Primeira Seo.
3. De qualquer modo, h a necessidade de observncia da relao
dos bens absolutamente impenhorveis, previstos no art. 649 do
CPC, especialmente, os recursos pblicos recebidos por instituies
privadas para aplicao compulsria em educao, sade ou
assistncia social (inciso VIII), bem como a quantia depositada
em caderneta de poupana at o limite de quarenta (40) salrios
mnimos (X).
4. Recurso especial provido.
(REsp1070308/RS, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, julgado
em 18.9.2008, DJe 21.10.2008) (Grifos nossos)

E o mesmo Superior Tribunal de Justia analisando a questo da


impenhorabilidade de poupana vinculada diretamente aquisio do
bem de famlia:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. EXECUO FISCAL. PENHORA.
POUPANA VINCULADA DIRETAMENTE AQUISIO DO BEM DE
FAMLIA. IMPENHORABILIDADE.

1. O Tribunal de origem indeferiu a penhora de dinheiro aplicado


em poupana, por verificar a sua vinculao ao financiamento para
aquisio de imvel caracterizado como bem de famlia.

2. Embora o dinheiro aplicado em poupana no seja considerado


bem absolutamente impenhorvel ressalvada a hiptese do art.
649, X, do CPC , a circunstncia apurada no caso concreto
recomenda a extenso do benefcio da impenhorabilidade, uma
vez que a constrio do recurso financeiro implicar quebra do
contrato, autorizando, na forma do Decreto-Lei 70D 1966, a retomada
da nica moradia familiar.

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 237


Possibilidade ou no da regra de incidncia da impenhorabilidade em cadernetas
de poupana com valores depositados acima de 40 salrios mnimos.

3. Recurso Especial no provido.


(REsp 707623/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma,
julgado em 16.4.2009, DJe 24.9.2009) (Grifos nossos)

Vale destacar a regra do LIMITE de 40 (quarenta) salrios mnimos da


quantia depositada em caderneta de poupana.

4. POSSIBILIDADE OU NO DA REGRA DE INCIDNCIA DA


IMPENHORABILIDADE EM CADERNETAS DE POUPANA COM
VALORES DEPOSITADOS ACIMA DE 40 SALRIOS MNIMOS
Porm, ainda h um ponto a questionar: e se o valor da poupana for
superior a 40 (quarenta) salrios mnimos, mas, alimentada por salrio.
H a possibilidade da regra da incidncia da impenhorabilidade?

O artigo 649, IV, Cdigo de Processo Civil que dispe:

Art. 649. So absolutamente impenhorveis:

(...)

IV os vencimentos, subsdios, soldos, salrios, remuneraes,


proventos de aposentadoria, penses, peclios e montepios; as
quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento
do devedor e sua famlia, os ganhos de trabalhador autnomo e os
honorrios de profissional liberal, observado o disposto no 3o deste
artigo; (Redao dada pela Lei n 11.382, de 2006).

Para bem esclarecer essa dvida, colacionamos as lies do Professor


Demcrito Reinaldo Filho, em artigo que muito bem responde a essa
questo central:

1- O inc. IV do art. 649 do CPC, que prev a impenhorabilidade de


verbas remuneratrias e de pensionamento, no deve ser
interpretado em sentido literal, sob pena de criar um alargamento
imprprio da garantia processual e privilegiar de forma injustificada
o devedor. Uma interpretao excessivamente abrangente em
termos de restrio penhora de bens do devedor acaba por criar
protees excessivas, diminuindo a responsabilidade pelo
pagamento de dvidas e comprometendo a prpria tutela
jurisdicional executiva.
238 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010
Alexandre Pontieri

2- Os valores obtidos a ttulo de salrio, vencimentos, proventos


e penses so impenhorveis somente nos limites do eventual
comprometimento da receita mensal necessria subsistncia
do devedor e de sua famlia. Preserva-se, dessa forma, um mnimo
para a sua sobrevivncia, mas ao mesmo tempo entrega-se a
prestao jurisdicional pleiteada pelo exeqente. Interpretao
contrria provocaria evidentes distores e criaria indevida
proteo ao executado.

3- Se os rendimentos salariais deixam de ser utilizados e


permanecem por algum tempo em conta-corrente, no sendo
consumidos no ms do recebimento, ou so revertidos para
aplicao financeira, ou lhes so dada qualquer outra destinao,
tal circunstncia indicativa da perda da sua natureza alimentar.
No o simples fato de o salrio se encontrar depositado em
conta-bancria (conta-corrente comum) que deixa de ser
impenhorvel. Um grande nmero de pessoas (empregados do
setor privado e funcionrios pblicos) recebe salrios mediante
depsito em conta-corrente comum, da porque a constrio pode
alcanar os valores salariais no momento ou poucos dias aps de
ser creditado na conta do executado, impedindo o beneficirio
de se utilizar dessa verba para o seu prprio sustento e
manuteno de suas obrigaes bsicas. a mudana de
destinao, caracterizada pelo depsito da verba em poupana
ou outra aplicao financeira, bem como a permanncia do
numerrio sem utilizao por prazo considervel que indica a perda
da natureza alimentar dos rendimentos salariais.

4- Com o veto presidencial ao pargrafo 3 o. do art. 649 o Juiz


permanece impossibilitado de realizar penhora de recebimentos
futuros de verbas salariais. A nica exceo na execuo de
sentena ou deciso que condena ao pagamento de prestao
alimentcia, uma vez que j existe no ordenamento jurdico regra
(art. 734 do CPC) que o permite mandar descontar em folha de
pagamento a importncia correspondente ao ttulo exeqendo.

5- H uma necessidade de compatibilizao da regra do inc. IV


do art. 649 com o inc. X desse mesmo artigo, o qual somente
protege da constrio judicial a quantia depositada em caderneta
de poupana at o limite de 40 salrios mnimos. Acima desse
limite, pouco importa a origem ou natureza do restante da verba
depositada, que pode ser penhorada.
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 239
Possibilidade ou no da regra de incidncia da impenhorabilidade em cadernetas
de poupana com valores depositados acima de 40 salrios mnimos.

* (Reinaldo Filho, Demcrito. Da possibilidade de penhora de saldos


de contas bancrias de origem salarial. Interpretao do inc. IV do
art. 649 do CPC em face da alterao promovida pela Lei n. 11.382,
de 6.12.06.)

Disponvel no site Jus Vigilantibus em: http://jusvi.com/artigos/


33940/2

E deciso do Superior Tribunal de Justia sobre o tema:


Esta Corte j decidiu diversas vezes ser indevida penhora de
percentual de depsitos em conta-corrente, onde depositados os
proventos da aposentadoria de servidor pblico federal, por ser
uma das garantias asseguradas pelo art. 649, IV, do CPC (AgRg no
REsp 969.549D DF, 4 Turma, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJ de
19.11.2007). Todavia, h na espcie peculiaridade que torna
inaplicvel tal entendimento.
Como bem salientado pelo Juiz de primeiro grau de jurisdio, no
particular o prprio executado reconhece que mantinha a quantia
bloqueada como uma espcie de reserva, do que se infere que
no depende da mesma para sobreviver (fls. 171) (grifei).
Nesse aspecto, Araken de Assis anota que a impenhorabilidade de
vencimentos deve ficar restrita quela quantia necessria para sua
[do devedor] subsistncia at o prximo encaixe (Manual da
Execuo. So Paulo: RT, 2004, 9 ed., p. 215).
Com efeito, tendo o salrio entrado na esfera de disponibilidade
do recorrente sem que tenha sido consumido integralmente para
o suprimento de necessidades bsicas, vindo a compor o que ele
prprio denomina de reserva disponvel, a verba perde seu carter
alimentar, tornando-se penhorvel.

O acolhimento da tese do recorrente viabilizaria, no extremo, a


esdrxula situao de que qualquer trabalhador contraia
emprstimos para cobrir seus gastos mensais, indo inclusive alm
do suprimento de necessidades bsicas, de modo a economizar
integralmente seu salrio, o qual no poderia jamais ser penhorado.
Considerando que, de regra, cada um paga suas dvidas justamente
com o fruto do prprio trabalho, no extremo estar-se-ia autorizando
a maioria das pessoas a simplesmente no quitar suas obrigaes.
Alis, ao que tudo indica a inteno do recorrente essa mesmo,
pois ele prprio reconhece que passou a ser uma pessoa

240 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010


Alexandre Pontieri

econmica e manter em sua conta um saldo pomposo, para no


se submeter a juros exorbitantes, no saber o dia de amanh e ter
adquirido o entendimento de que sempre deve ter disposio
uma quantia razovel para suprir qualquer necessidade
emergencial (fls. 08). Em outras palavras, o recorrente vem
economizando seu salrio em detrimento da dvida contrada frente
ao banco recorrido.
Evidentemente, no este o esprito norteador do art. 649, IV, do
CPC, que estabelece a impenhorabilidade de vencimentos somente
para garantir ao trabalhador meios de subsistncia.
Foi justamente este o raciocnio desenvolvido pelo relator, ao
consignar que se o impetrante se utilizou da conta para
manuteno de saldo pomposo, fazendo economia s custas dos
credores, h, inegavelmente, desvirtuamento da natureza alimentar
das verbas recebidas a ttulo de salrios. Tal verba passa a ter o
carter de poupana eD ou investimento, no mais destinada
subsistncia do impetrante, o que a mens legis visa a proteger
(fls. 215D 216).
(Recurso em Mandado de Segurana n 25.397/DF 2007/0238865-
6; Relatora: Ministra Nancy Andrighi, de 14/10/2008)

5. CONCLUSO
Diante do tema em debate, qual seja, analisar de forma breve a questo
da possibilidade ou no da regra de incidncia da impenhorabilidade em
cadernetas de poupana com valores depositados acima de 40 salrios
mnimos, podemos concluir que:

Conforme anlise da legislao processual civil e da jurisprudncia,


com especial destaque para o entendimento do STJ - Superior Tribunal de
Justia chega-se concluso que as poupanas bancrias AT O LIMITE
de 40 (quarenta) salrios mnimos da quantia depositada so
impenhorveis.

J em relao ao valor excedente dos 40 (quarenta) salrios mnimos


da poupana poder haver a penhora, desde que seja feita a verificao
do comprometimento da receita mensal necessria subsistncia do
devedor e de sua famlia, sempre com proporcionalidade e razoabilidade
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 241
e a observncia aos preceitos constitucionais da dignidade e respeito
pessoa humana.

Caso haja desvio da natureza alimentar do salrio, passando este a ter


carter de poupana e no mais de subsistncia, ser possvel a penhora
do excedente, observando-se para isso cada caso isoladamente.

Estas as breves consideraes.

6. BIBLIOGRAFIA
Cdigo de Processo Civil e legislao processual em vigor / Theotonio Negro e Jos
Roberto F. Gouva; com a colaborao de Luis Guilherme Aidar Bondioli 41. ed.
So Paulo: Saraiva, p. 874.);

Bol. AASP 2.609: TJDF, AI 2008.00.2.001441-1). (Cdigo de Processo Civil e legislao


processual em vigor / Theotonio Negro e Jos Roberto F. Gouva; com a colaborao
de Luis Guilherme Aidar Bondioli 41. ed. So Paulo: Saraiva, p. 874.);

Reinaldo Filho, Demcrito. Da possibilidade de penhora de saldos de contas bancrias de


origem salarial. Interpretao do inc. IV do art. 649 do CPC em face da alterao
promovida pela Lei n 11.382, de 6.12.06)

Disponvel no site Jus Vigilantibus em: http://jusvi.com/artigos/33940/2

242 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010


PARADOXO NO MTODO ESTRUTURAL
FUNCIONAL DA JURISDIO FRENTE O
CONTEXTO PREVISTO NO ARTIGO 103 A,
DA CF/88.
Adgerson Ribeiro de Carvalho Sousa Advogado

Ser bom fcil. O difcil ser justo.


Victor Hugo.

AGRADECIMENTOS

Ao estimado e nobilssimo amigo Desembargador Andr Fontes,


pelo seu contnuo afeto.
Ao amigo Mario de Oliveira, companheiro e parceiro, de momento
a momento.

1 . PREMBULO
De comeo, importante frisar, que o presente artigo no se presta e
nem tem a finalidade de amesquinhar ou denegrir o Poder Judicirio que
representa o principal pilar de sustentao da democracia e de todos os
direitos individuais e coletivos. Contudo, entendemos que os rgos
judicirios por exercerem a funo jurisdicional, no podem estar isentos
de crticas, at porque estas so possveis e necessrias principalmente
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 243
Paradoxo no Mtodo Estrutural Funcional da Jurisdio Frente o Contexto Previsto
no Artigo 103 A, da CF/88.

quando se revelarem casuais desregramentos de procedimentos suscetveis


de correo.

Alis, Ihering no seu clebre Opsculo mostrou com grande erudio


o fato de que o homem que faz valer o seu direito em juzo presta um
servio coletividade pondo em evidncia a necessidade de no se poder
impunemente cometer uma leso, qualquer que seja contra o organismo
jurdico social.

Com efeito, a defesa de um direito isolado, ainda que muito comedido,


tem a mesma importncia que a mais respeitosa das descobertas na ordem
cientfica: em especial por no se poder prever o que ela produzir. At
mesmo as tentativas frustradas podem provocar avanos na idia jurdica,
porque tudo se prende juridicidade, e, por uma inevitvel semelhana,
as repercusses, se igualam com as ondulaes na gua em que se lana
uma pedra, isto , propagam-se indefinidamente.

Do mesmo modo, o Ministrio Pblico, a Advocacia Geral da Unio e a


Defensoria Pblica, em especial por desempenharem condio nica,
significativa e louvvel na estrutura e organizao do poder estatal. Pois
ento, estes, merecem, tambm, o nosso apreo e reconhecimento pela
atuao qualificada e indispensvel papel que desempenham, em especial,
por jamais se curvarem s intenes dos depositrios do poder poltico
e econmico, em face das mencionadas instituies, direcionarem suas
atividades proteo da ordem democrtica e a obedincia s leis da
Repblica, condies que se mostram dignas de proteo institucional.

Incumbidos estes pela prpria Constituio, de obstar: o abuso de


autoridade; a opresso dos governantes; a irreverncia s liberdades
pblicas; a violao ao princpio da moralidade administrativa; e,
finalmente, por obstaculizarem que a transgresso aos postulados basilares
do Estado Democrtico de Direito culminem por gerar inaceitveis
retrocessos, circunstncias incompatveis com o esprito republicado de
nosso governo e com o atuar legtimo do regime democrtico, representam
a nosso ver as instituies perfeitamente qualificadas para impedir que a
integridade do regime democrtico seja reduzida.

244 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010


Adgerson Ribeiro de Carvalho Sousa

2 . BREVES CONSIDERAES
O escopo do presente estudo, o de se repensar em apertada sntese,
os fundamentos ontolgicos da Jurisdio luz das perspectivas
perfilhadas pelas Cortes de Apelao, ao prestigiarem hodiernamente a
formulao de mecanismos alternativos de resoluo de conflitos,
mediante juzo de valor hipottico-normativo de categoria autnoma, isto
, desvinculado de normas e comandos jurdicos, com o pretexto de reduzir
o severo acmulo de processos na cpula do Poder Judicirio.

Em torno do tema, surgem inmeras controvrsias doutrinrias


concernentes graduao de juridicidade que deve ser empregada como
meio de realizao do direito e segundo normas jurdicas.

Descobrir um entendimento ou juzo de valor que satisfaa a todas as


correntes doutrinrias absolutamente impossvel, pois sendo o Estado
um ente complexo, que pode ser tratado sob diversas maneiras de ver e,
alm disso, sendo sobremaneira varivel quanto forma por sua prpria
natureza, com certeza haver tantos pontos de partida quantos forem os
ngulos de predileo dos observadores. E em funo do aspecto estimado
ou apreciado como primordial pelo operador do direito ou intrprete
que se desenvolver um conceito objetivo, no obstante estar ele sempre
dosado por um quantum de subjetividade, vale dizer, haver sempre a
possibilidade de uma enorme variedade de modos de interpretar a situao
que se apresenta atualmente.

Para no nos distanciarmos demasiadamente de nosso propsito, que


resolvemos optar por observar unicamente acerca de algumas
particularidades, deixando para que o leitor d a dimenso que melhor lhe
convier, no sentido de sistematizar adequadamente o contexto e amplitude
das situaes jurdicas frente os casos concretos que se apresente.

Pois bem: o Poder Judicirio de nosso pas, por se encontrar em


desconformidade relativamente aos padres que constituem a sua razo
e a sua autoridade: (1) a efetividade da lei, aplicabilidade ao caso concreto;
e, diante de: a) os mtodos processuais de controle dos conflitos de
interesses no mais tinham como resultado o alcance decisivo de esgotar
tenses, resolver conflitos, administrar disputas e neutralizar a violncia;
b) a dificuldade para enfrentar e administrar com celeridade, eficincia,
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 245
Paradoxo no Mtodo Estrutural Funcional da Jurisdio Frente o Contexto Previsto
no Artigo 103 A, da CF/88.

segurana jurdica a grande aglomerao de demandas, visto que o tempo


forense no se harmoniza com a agilidade ou presteza que se exige no
modo de se executar uma ao; c) o devido processo legal, a ampla defesa
e o contraditrio, passaram a simbolizar uma sensao aparente de
embarao relativamente aplicao do direito pretoriano, pelo tempo que
se conjetura para o alcance do fim de uma demanda; d) o prenncio de
ameaa a cidadania, tica e a moral, ante os obstculos de acesso definitivo
aos direitos outorgados; e) se obter a igualdade nos julgados versando
sobre o mesmo assunto ou casos semelhantes; se outrora, o STF, j adotava
a aplicao de precedentes judiciais orientadores, que serviam como
servem de critrio ou pretexto aos julgadores na emisso de juzo de
valor concernente aos casos futuros baseados nos mesmos fatos de
demandas anteriormente decididas, hoje, mais do que nunca, em face do
contexto surgido hodiernamente com a Emenda Constitucional n. 45/
2004, que acrescentou o artigo 103 A, na CF/88, dispositivo este que
autoriza a emisso de precedentes vinculantes, com esteio na teoria do
stare decisis, qualificada como norma jurdica judicial, evidente que o
dispositivo constitucional, cria para o STF, uma metodologia singular que
se identifica com a proposta idealizada por Robert Alexy, no sentido de se
solucionar uma questo judicial, aplicando-se a subsuno de uma
operao lgica de verificao relativamente adequao ou, melhor
dizendo: o ajustamento da conjetura ftica, acontecimento no mundo dos
fatos, hiptese legal.

Ora, o intrprete, ao se utilizar da cientificidade para avaliar uma situao


jurdica subjetiva amparada em direito fundamental, aplicando a
ponderao no mbito jurdico, passa a partir da, a atribuir o mesmo
valor para as regras e princpios.

Com efeito, as regras descrevem uma situao jurdica, isto , vinculam


fatos hipotticos especficos, que, satisfeitas plenamente s conjeturas
ou hipteses por ela descrito, impem como obrigao, ordena que no
se realize ou permitem que se faa algo em termos definitivos (direito
definitivo), sem qualquer exceo.

J os princpios, expressam um juzo de valor, sem fazer descrio


acerca de uma situao jurdica, visto que eles no se referem a um fato
reservado ou especial. Na verdade, eles possuem um maior grau de
246 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010
Adgerson Ribeiro de Carvalho Sousa

abstrao e, por isso, difundem-se por variadas partes do sistema,


corroborando, assim, para que se d o devido apreo s regras,
contribuindo, finalmente para a harmonia do sistema normativo. Por
exemplo, podemos citar o caput, do artigo 5, da CF/88, quando
estabelece: Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no
Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana
e propriedade, nos termos seguintes: (...) (grifo nosso)

O certo que nem sempre uma sentena dotada de certeza com a


qual tnhamos a expectativa de conseguir. Inmeras vezes nos deparamos
frente a uma situao embaraosa entre duas solues inevitveis, ambas
difceis e penosas, tendo em vista as incertezas jurdicas.

Portanto, ao admitirmos que um determinado bem tutelado pelo nosso


ordenamento jurdico possa ter mais de um peso, com certeza num breve
espao de tempo estaremos transmudando radicalmente o ncleo
normativo-axiolgico do Direito.

Se outrora o direito objetivo j vinha impropriamente e incessantemente


sendo afetado, hoje, mais do que nunca, com a introduo do conspurcado
remdio jurdico mencionado acima, os dois rgos superiores que
constituem a cpula do Poder Judicirio nacional, ou seja, o Supremo
Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justia, no obstante no
desfrutarem de legitimao democrtica, ao se afastarem da obrigao
de dizer o direito caso a caso, pondo-se em desacordo com as precisas
medidas de suas existncias genunas, vista disso, se encontram
instigados para o despontar do penoso risco de caminhar para a
rompimento da ligao do paradigma ento vigente, com proeminncia
da pessoa titular ou capaz de exercer um direito, despontando-se, assim,
a decadncia do Estado Democrtico de Direito.

cedio que o direito de nossos dias, resguarda para o indivduo


inteiramente a rea dos direitos substanciais (inciso XXXV, artigo 5, da
CF/88), razo porque qualquer violao ou prenncio de nocividade deve
ser apreciado jurisdicionalmente, ressalvando-se, por exemplo: a
impossibilidade de admoestao concernente os atos administrativos
praticados pelo Estado-administrao nas causas em que se pretenda

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 247


Paradoxo no Mtodo Estrutural Funcional da Jurisdio Frente o Contexto Previsto
no Artigo 103 A, da CF/88.

discutir a oportunidade e a convenincia; os pleitos que tm como


fundamento dvidas de jogo proibido pela prpria natureza da
contraveno; ao judicial proposta com o objetivo de litigar, em nome
prprio, direito alheio, fora quando autorizado por lei (artigo 6, do CPC).

Eis porque foroso se concluir que a legalidade representa o ncleo


gerador de todos os demais princpios de Direito, j que simboliza o imprio
da Justia.

Logo, levar por diante interpretao relativo validade e eficcia de


um recurso, no permitindo que a parte prejudicada ou lesada venha
obter a correo de uma deciso, onde se pretende discutir acerca da
aplicao de enunciado lgico, implcito ou explcito, que, por sua grande
generalidade, ocupa posio de preeminncia no nosso sistema jurdico
e, por isso mesmo, vincula, de modo imparcial, o entendimento e aplicao
das normas jurdicas que com ele se completam; evidente que o mtodo
tem dois pesos e uma medida, isto , se por um lado se imprime ligeireza
na prestao positiva, por outro, contamina irremediavelmente a unidade,
a indivisibilidade e a indelegabilidade do ordenamento constitucional
brasileiro. Por isso, necessrio erigir meios para dar soluo situao
embaraosa que o Poder Judicirio se encontra na atualidade, posto que
segundo o modo de ver do ilustre Ministro do STJ, Teori Albino Zavascki,
o Estado, monopolizador do poder jurisdicional, deve impulsionar
sua atividade com mecanismos processuais adequados a impedir tanto
quanto seja possvel a ocorrncia de vitrias de Pirro. grifo nosso.
(Zavascki, Teori Albino. Antecipao da Tutela. So Paulo:Saraiva, 1999,
p.64)

Efetivamente, saber a origem para intentar censura relativamente


aos mecanismos idealizados pelos pretrios para descongestionar as
pautas de julgamentos outro ponto importante que merece ser relatado
e meditado antes de se iniciar o desenvolvimento do tema. Assim, preciso
fixar o lugar de onde adveio a idia do engessamento do Judicirio, a falta
de legitimidade, enfim, a atrofia tal qual a sua hipertrofia.

No portal do STJ, intitulado O Tribunal da Cidadania, encontramos a


justificativa dos mecanismos idealizados para a conteno de recursos
processuais e a necessidade de se frear os poderes dos juzes,
circunstncias que se ajustam ao sistmico programa conjeturado pelo

248 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010


Adgerson Ribeiro de Carvalho Sousa

Banco Mundial, atravs do documento tcnico denominado O SETOR


JUDICIRIO NA AMRICA LATINA E NO CARIBE ELEMENTOS PARA
REFORMA N. 319, datado de junho de 1996 e que, deixamos de
transcrev-lo com minudncia, para no nos afastarmos demasiadamente
do nosso objetivo, vejamos:
STJ quer smula vinculante e repercusso geral 03/11/2000.

A adoo da smula vinculante e da repercusso geral da questo,


dois mecanismos idealizados para a conteno de recursos
processuais, fundamental para garantir a viabilidade da j
congestionada pauta de julgamentos do Superior Tribunal de Justia.
Este alerta tem sido transmitido pelos ministros do STJ aos
congressistas e tambm foi um dos pontos altos da participao
do presidente do Tribunal, ministro Paulo Costa Leite, na primeira
audincia pblica realizada pela Comisso de Constituio e Justia
do Senado para a discusso da proposta de reforma do Poder
Judicirio. J votado pela Cmara dos Deputados, o texto da reforma
do Judicirio restringiu a utilizao dos dois institutos ao Supremo
Tribunal Federal (STJ) apesar de uma redao anterior prev-los para
o STJ. Espera-se, e contamos com a sensibilidade desta Casa, que
tais mecanismos sejam estendidos ao Superior Tribunal de Justia,
afirmou o ministro Paulo Costa Leite durante a audincia promovida
pela CCJ. A importncia da adoo da smula com eficcia
vinculante para o Superior Tribunal de Justia pode ser
demonstrada numericamente e ir representar um freio ao
principal responsvel pelo abarrotamento do Tribunal: os rgos
da administrao pblica. No perodo compreendido entre
janeiro de 1999 e outubro deste ano formam ajuizados cerca
de 200 mil processos no STJ. Destes, 83,52% abrangem entes
pblicos nos nveis federal, estadual e municipal e suas
empresas e autarquias. O excesso de causas em que
administrao se envolve se torna mais problemtico quando se
verifica que mais de 60% dos recursos propostos por ele tm o
objetivo de retardar uma soluo definitiva do Judicirio. Se formos
verificar caso a caso, processo a processo, chegaramos concluso
de que muitos recursos so apenas protelatrios; so matrias j
definidas pelo Tribunal, mas que os rgos da administrao
continuam a recorrer. muito importante, portanto, a smula
vinculante, para conter esse excesso de litigiosidade da
administrao pblica, afirma o presidente do STJ. Na defesa da
adoo deste mecanismo, que impediria a chegada de causas

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 249


Paradoxo no Mtodo Estrutural Funcional da Jurisdio Frente o Contexto Previsto
no Artigo 103 A, da CF/88.

repetitivas e j infinitas vezes decididas da mesma forma pelo STJ,


o ministro Paulo Costa Leite tem feito questo de explicar para
quais tipos de ao seriam aplicadas s smulas vinculantes. Smula
vinculante para as causas de massa, para as que se repetem.
Smula vinculante no e nem poder ser para aquelas que se
situem no plano de Direito Civil, Penal, Comercial. Mas nessas causas
que se repetem na esfera da administrao pblica, do Direito
Financeiro e Econmico penso que a smula vinculante
realmente muito importante. O outro mecanismo definido pelo
Superior Tribunal de Justia diz respeito limitao da remessa da
modalidade de recursos sobre os quais o STJ possui competncia
constitucional exclusiva para o exame: os recursos especiais. Para
diminuir a quantidade de processos desta espcie est sendo
defendida repercusso geral da questo. A idia corresponde
criao de um critrio objetivo para a verificao da relevncia, da
repercusso de uma determinada questo como pr-requisito para
o seu exame pelo STJ. Toda a causa que tem uma repercusso geral
que abrange um grande nmero de pessoas, em princpio,
relevante, explica o presidente Paulo Costa Leite. Diante das
hipteses jurdicas estabelecidas pela Constituio para o
ajuizamento do recurso especial, a repercusso geral ir se adequar
aos casos em que tenha ocorrido afronta autoridade da lei federal,
no se aplicando s situaes em que houver divergncia de
posicionamentos entre tribunais sobre uma mesma questo jurdica.
(http://www.s tj.gov.br/por tal_s tj/objeto/texto/
impressao.wsp?tmp.estilo=&tmp.area=36... Acesso em: 20/06/2010)

Diante desse quadro, em posio antagnica, alinhamo-nos com alguns


operadores do direito que advogam no sentido de que o Estado tem o
dever de atender, de maneira justa e integral o desejo veemente dos
cidados como garantia do exerccio pleno do direito cidadania e
imperiosa e incondicional prestao jurisdicional.

Com efeito, entendemos que os princpios da celeridade processual e


da eqidade dos julgados, devem, como qualquer outra regra, ser utilizados
com efetiva reflexo e considerao frente os ditames provenientes de outros
instrumentos jurdicos. Alm disso, tendo em vista a indispensabilidade que
os rgos julgadores tm de proporcionar uma correta prestao jurisdicional,
especialmente quando se percebe que ao se deixar de apreciar determinados
fatos e provas se estar evidentemente violando os princpios do
contraditrio; do devido processo legal; da ampla defesa e do estado social
250 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010
Adgerson Ribeiro de Carvalho Sousa

e democrtico de Direito e muitos outros que sero abordados no decorrer


do desenvolvimento do tema.

Considerando-se que a Administrao Pblica, a causadora e responsvel


pelo congestionamento da pauta de julgamento dos Pretrios, em prol
da agilidade e da eficincia, o mais lgico, e sensato, deveria ser a
criao de uma nova metodologia suscetvel de realizar o Direito.

Talvez, se modificssemos os dogmas que o formalismo imps no


sistema institucional do Ministrio Pblico, cuja finalidade da
interveno processual deste rgo se confunde com o verdadeiro
propsito de sua atuao, quem sabe, no estaramos caminhando para
um modo de impedir ou abolir a desmedida e procrastinatria postura da
Unio, Estados e Municpios, no que tange os recursos interpostos pelas
autoridades: federal, estadual e municipal.

Na verdade, atravs de breve exame dos precedentes que j existem


nos Pretrios, constata-se que em muitos casos o maior prejudicado o
jurisdicionado-cidado.

Em vista disso, a sada que encontramos para a questo poderia como


pode encontrar o sustentculo preciso e legal nos dispositivos j previstos
nos artigos: 14, incisos I, II, III, IV e V; 16; 17, incisos I, II, III, IV, V,
VI e VII; 18, pargrafos: 1 e 2, todos do CPC, bem como no artigo 1,
da Lei n. 8.625/1993; artigo 1, da Lei Complementar n. 75/1993;
artigo 127, inciso IV, da Lei Complementar n. 106/2003 e demais
previses legais, criando-se assim a implantao de um sistema que se
impedisse a possibilidade de recurso contra deciso de juiz
hierarquicamente inferior, notadamente quando se verificasse
desconformidade com mandamento expresso em novel sistema a ser
implantado em nosso ordenamento jurdico.

Por se tratar de assunto indubitavelmente complexo, foroso lembrar


aqui a circunstncia de que no obstante os arestos versarem sobre fatos
e provas, quase impossvel nos depararmos com os que poderamos em
s conscincia afirmar que so absolutamente idnticos aos que batem
porta dos Pretrios ou, ao menos, semelhante sob todos os aspectos.

De sorte que qualquer diferena entre espcies em questo, torna-se


Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 251
Paradoxo no Mtodo Estrutural Funcional da Jurisdio Frente o Contexto Previsto
no Artigo 103 A, da CF/88.

inevitvel que se transforme tambm o modo de decidir o caso concreto


que se apresenta, principalmente quando se trata de querela que se sujeita
s regras de procedimento previsto em diploma legislativo que j se
harmoniza aos novos postulados, esculpidos como disposies ticos
legais, tais como, boa-f, lealdade, cooperao, equilbrio e harmonia das
relaes; circunstncias estas que se encontram indubitavelmente
definidas e materializadas, como por exemplo, na Lei Consumerista.

De mais a mais, como a Carta Magna a lei suprema de nosso pas;


contra a sua letra, ou esprito, no devem predominar as resolues dos
poderes federais que estejam em desacordo com o comando maior,
porquanto inadmissvel se considerar lcito supor que um poder, embora
outorgado em termos gerais, seja exercido para oprimir permanentemente
os jurisdicionados.

Hodiernamente, em face do desassossego que paira com o novo


instrumento jurdico (Artigo 103-A, da CF/88; inserido pela Emenda
Constitucional n. 45/2004), necessrio que se realize reflexo
minuciosa acerca do assunto, com o objetivo de se buscar resgatar um
racionalismo no indiferente, mas crtico e responsvel para com a realidade
humana e social, a fim de que as normas e preceitos que constam em
nosso ordenamento jurdico e que conduzem a segurana necessria para
os jurisdicionados viverem harmoniosamente na sociedade, no venham
se ressentir com o fenmeno da corroso, circunstncia que evidentemente
deteriora progressivamente, os institutos jurdicos que asseguram o poder
de ordenar e dirigir a organizao dinmica dos indivduos que se
encontram no gozo dos direitos civis e polticos de nosso Estado e que
compartilham seus objetivos comuns, at por que como diria o saudoso e
notvel jurista Rui Barbosa: S o dever e a justia podem fundar o governo
do povo pelo povo.

Alm do mais, negar ao jurisdicionado o acesso as previses normativas,


evidente que se estar conduzindo a sociedade a um grau de cidadania
bastante reduzido, na medida em que a legitimidade e a legalidade do
poder agem concomitantemente com o direito.

Aos magistrados por entender ser merecedores de louvor, ante o fato


de no ter as suas decises modificadas, condio que prova unicamente
252 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010
Adgerson Ribeiro de Carvalho Sousa

o servilismo intelectual, seguindo, por isso, de maneira absoluta e exclusiva,


a regra ministrada pelos acrdos dos tribunais superiores, no devem na
maior parte dos casos serem ratificados, at porque em que pese
jurisprudncia auxiliar o trabalho do intrprete, em s conscincia, a
doutrina assentada em resolues de recursos e utilizada como
fundamento de uma deciso pode estar dotada de arbitrariedade.

Com efeito, para que um julgado possa se tornar fator de jurisprudncia,


indispensvel que se observe que a hiptese s pode ser admissvel
quanto aos pontos questionados e decididos, no merecendo, por
conseguinte, obedincia o raciocnio, exemplificaes e referncia
apresentadas para aquele tipo de querela jurdica. Por isso, somos adeptos
dos operadores do direito que admitem apenas como precedentes judiciais
a soma de conhecimentos oriundos das concluses aprovadas pela
unanimidade de votos concernente aos fatos investigados na questo
judicial, visto que em Direito no se afirma: - prova-se.

Logo, o importante que jamais podemos olvidar o fato de que o


julgado, para constituir precedente, deve ser avaliado, sobretudo pela
motivao respectiva, principalmente ante a circunstncia de que o
argumento cientfico tem mais peso do que o de autoridade.

Eis porque foroso concluir que os tempos ps-modernos, com as


suas constantes inovaes nas relaes jurdicas, conduzem, com isso,
ao padecimento sociolgico da sociedade moderna, principalmente
quando se verifica que a capacidade da cincia do direito est
hodiernamente atada e abalada por decises que impedem que uma
questo judicial venha ser apreciada e julgada, no obstante os fatos em
espcie divergirem bastante dos que serviram para a formao de um
juzo de valor.

Relembre-se que, em tempos passados, havia a seguinte divulgao


de um fixador de cabelos gumex que, segundo o jornalista e escritor
Carlos Heitor Cony, era usado por Jucelino Kubitschek: Dura lex, sed lex
no cabelo s gumex. Por isso, em Minas, era trivial dizer-se a seguinte
verso: Dura lex, sed lex (para os pobres) e dura lex, sed lex (para os
ricos sem cessar estica). (Curso de Portugus Jurdico.Regina Toledo
Damio, Antonio Henriques. 8 ed. So Paulo:Atlas,2000, p. 272)
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 253
Paradoxo no Mtodo Estrutural Funcional da Jurisdio Frente o Contexto Previsto
no Artigo 103 A, da CF/88.

Tendo em vista o que foi mencionado anteriormente, a ttulo de


exemplo, podemos citar aqui, as Smulas do STJ n. 283 e 381, assim
como a Smulas do STF n. 596 e a Vinculante n. 7 que estabelecem:
283 . As empresas administradoras de carto de crdito so
instituies financeiras e, por isso, os juros remuneratrios por elas
cobrados no sofrem as limitaes da Lei de Usura.
381 . Nos contratos bancrios, vedado ao julgador conhecer, de
ofcio, da abusividade das clusulas.

596 . As disposies do Decreto n. 22.626/33 no se aplicam s


taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operaes
realizadas por instituies pblicas ou privadas que integram o
sistema financeiro nacional.
7 . A norma do pargrafo 3 do artigo 192 da Constituio, revogada
pela Emenda Constitucional n. 40/2003, que limitava a taxa de juros
reais a 12% ao ano, tinha sua aplicao condicionada edio de
lei complementar.

Apesar de no se poder atribuir s smulas 283 e 381 do STJ e a 596


do STF, a eficcia vinculante que a de n. 7 do STF possui, nem por isso,
no se deve deixar de cit-las, pois que com isso, se est pondo prova a
possibilidade de perigo, incerto, mas previsvel, de que em futuro no
muito distante, o jurisdicionado venha padecer com a pluralidade de
discursos, legitimando a no existncia de uma nica verdade ou
interpretao, com um carter de disseminao de possveis e novas
verdades acerca do direito objetivo, como j vem acontecendo,
circunstncias que ferem de morte o princpio da imutabilidade das normas
do Cdigo de Defesa do Consumidor por ato volitivo dos contratantes,
assim como o princpio da irretroatividade da lei como um imperativo
duplo : do interesse social e do interesse individual.

Em razo do diploma legal mencionado acima (Lei n 8.078/90) ser de


natureza cogente (norma de ordem pblica), foroso concluir que suas
regras normativas devem ser observadas e respeitadas, de forma
indeclinvel, por todos os partcipes da relao de consumo. Alm disso,
refletindo-se relativamente a todos os dispositivos constantes na lei
consumerista, percebe-se com clareza solar que o referido diploma se
impe sobre a prpria vontade dos contratantes, ditando regras e
254 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010
Adgerson Ribeiro de Carvalho Sousa

estabelecendo obrigaes imutveis, excepcionando-se, unicamente,


alguns aspectos de natureza patrimonial (arts. 107 e 51, inciso I, do CDC).

De sorte que, se admitirmos que a smula vinculante dado o seu feitio


de: abstrao, generalidade e obrigatoriedade caractersticas que se
identificam com as normas jurdicas, por serem originrias do Poder
Judicirio e no do Legislativo at que ponto podem elas ter prioridade
sobre as leis que no se omitem relativamente s situaes situaes
jurdicas formadas em obedincia aos preceitos antigos? E no caso de
haver cnon constitucional proibitivo? Como se v, o assunto bastante
complexo e requer um estudo bastante aprofundado e que se realizado
com observao escrupulosa, se afastar do verdadeiro propsito a ser
enfrentado no presente artigo jurdico.

Em virtude do sbio aforismo que diz: Privatorum conventionibus


jus publicum infringi non potest, isto , o direito pblico no pode ser
infringido pelas convenes privadas e, considerando, o mandamento
invarivel previsto na Lei n. 8.078/90, onde se estabelece que as normas
que regulam as relaes de consumo so de ordem pblica e interesse
social, de se indagar: O modo de atuar do STJ e STF, relativamente no
sentido de no dar ao assunto a abrangncia que ele requer, transgredindo
na maneira de interpretar e aplicar as leis, ao se manifestar com:
desrespeito aos Direitos Humanos; violao da ordem jurdica interna e
externa; incorreta aplicao e interpretao das leis; descumprimento dos
deveres jurdicos; represso e excluso jurisdicional velada no esto dando
azo para que se estabelea a supremacia do adgio que diz: Princeps
legibus solutus est, ou seja, o prncipe est isento da lei?

Dando resposta a indagao que se fez antes, no que diz respeito


Smula 283 do STJ, evidente que a cientificidade ou politizao da deciso
danosa ao jurisdicionado/cidado, porquanto ao se equiparar as
empresas administradoras de carto de crdito com os bancos (genunas
instituies financeiras), deixa-se, por conseguinte, de considerar as
situaes-limites previstas nos artigos: 17, pargrafo nico; 18 e 44,
pargrafo 7 da Lei de Reforma Bancria (Lei n. 4.595/64); e artigos:
1, pargrafo nico: incisos I e II; e 16 da Lei n. 7.492/86,
circunstncias que ensejam dvidas, notadamente quando a questo a
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 255
Paradoxo no Mtodo Estrutural Funcional da Jurisdio Frente o Contexto Previsto
no Artigo 103 A, da CF/88.

ser discutida em juzo se encontra vinculada a contratos realizados com


as referidas empresas, posto que estas, em tese, no se equiparam a
nenhuma das particularidades ordenadas explicitamente nas regras
supracitadas relativamente aos bancos, quer por no estarem sujeitas a
autorizao de funcionamento por parte do Banco Central do Brasil, quer
por no dependerem de regulao e fiscalizao por parte deste rgo.

Quanto vedao que se impe ao julgador de conhecer, de ofcio, da


abusividade das clusulas inseridas nos contratos bancrios, acreditamos
que o raciocnio mais correto deve ser no sentido de que ante o fato da
nulidade prevista no artigo 51 da lei consumerista ser da espcie pleno
iure , indubitvel que o conhecimento e a declarao de ofcio,
concernente as clusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos
e servios, deve realizar-se tanto que fique evidenciado o vcio (artigo
146, do Cdigo Civil).

Alis, Norberto Bobbio, um dos maiores filsofos polticos do sculo


passado, ao refletir acerca do positivismo jurdico, deixou-nos uma notvel
lio, no sentido de que ...devemos trabalhar a cincia jurdica ou a
chamada teoria do direito, e no a ideologia do direito poltica - , para
interpretar a norma, acolhendo cientificamente o mtodo correto...
.(Bobbio, Norberto. In a filosofia jurdico-poltica, trad. Bueno, Roberto,
So Paulo: Editora Mackenzie, 2006, e O Positivismo Jurdico Lies de
Filosofia do Direito; ed. cone, So Paulo, 1995.)

No que tange a Smula Vinculante n. 7, alinhamo-nos com a lio do


mestre Lus Roberto Barroso, quando advertiu em tempo passado que:
(...) o pargrafo 3 do art. 192 da Constituio de 1988 no norma
programtica, nem tem sua eficcia condicionada por regra
infraconstitucional. Ele define uma situao jurdica prontamente efetivvel
e permite que as pessoas invoquem a tutela jurisdicional para ver declarada
a invalidade de qualquer obrigao que no reverencie o postulado
constitucional. (...). A verdade que ambos os pargrafos (o 2 e o 3),
contm normas autnomas e bastantes em si mesmas; do ponto de vista
tcnico, seria prefervel que formassem artigos distintos, sem que do seno
corriqueiro, segundo facilmente se demonstraria com exemplos copiosos
se torne lcito extrair qualquer ilao relevante.(...) (Barroso, Lus Roberto.

256 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010


Adgerson Ribeiro de Carvalho Sousa

O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e


possibilidades da Constituio brasileira Rio de Janeiro: Renovar, 1996,
pp. 222-229)

Ainda com referncia ao modo de ver relativamente smula vinculante,


Luiz Fvio Gomes, ex-membro do Ministrio Pblico de So Paulo, em
recente reflexo acerca do tema que se discorre, traz a lume um
posicionamento que se coaduna com justeza com a nossa opinio, ao
delimitar a gravidade da questo e do mesmo modo o exato problema
que est por trs do assunto que se apresenta, in verbis:
A smula vinculante instrumento do Direito do segundo milnio.
No serve para guiar a Justia do terceiro milnio. Institutos da
era analgica no so teis para a Justia da era digital. um
atraso e grave retrocesso. Faz parte de uma tica tendencialmente
autoritria, de uma sociedade militarizada, hierarquizada. A Justia
de cada caso concreto no se obtm com mtodos de cima para
baixo. O contrrio que verdadeiro. O saber sistemtico
(generalizador) est dando lugar para o saber problemtico (cada
caso um caso). Por isso que devemos nos posicionar contra
ela. (Gomes, Luiz Flvio. Smula Vinculante. Retirado do site
www.mundojuridico.com.br; acesso em 20/07/2010).

Assim sendo, considerando o cenrio jurdico que se apresenta em


nosso pas, bem como a circunstncia de que nem sempre o fato de se
mencionar um caso determinado condiciona a imposio de se deixar de
fora todos os outros; nem to pouco a restrio a respeito de uma hiptese
particular implicar no ato de sustentar como verdadeiro a assertiva
concernente s demais, que se deve repensar quanto oportunidade
inserida pela Emenda Constitucional n. 45/2004, que acrescentou o
artigo 103-A, na CF/88, at porque, a tricotomia sintaxe, semntica e
pragmtica, revelada por Charles Morris, em sua obra os Fundamentos
da Teoria dos Signos, no se presta como maneira de se resolver todas
as situaes jurdicas legitimamente estabelecidas na esfera de nosso
regime de governo.

Resta-nos a crena de que operadores do direito, magistrados e juristas,


encontrem o legtimo caminho a ser seguido, sem conceder privilgios
aos capitalistas, at porque a aplicao desse novel sistema causa,
praticamente, os mesmos males da aplicao do princpio da retroatividade
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 257
Paradoxo no Mtodo Estrutural Funcional da Jurisdio Frente o Contexto Previsto
no Artigo 103 A, da CF/88.

das leis, que tem como conseqncia a formulao da regra de direito


aps a prtica do ato.

Por isso, suprimindo-se, pois, a aberrao jurdica trazida pela Emenda


Constitucional n. 45/2004, alm de evitarmos o surgimento da incerteza
das conseqncias futuras dos atos e fatos incidentes na esfera do Direito,
estaremos dando azo para que se estabelea de novo a segurana jurdica
que deve prevalecer em nosso pas.

Por oportuno, como dizia Savigny: o direito se completa sobre as suas


prprias bases.

2 . SNTESE DA FORMAO DA MENTALIDADE FUNDADA NAS LEIS


FONTE E ESCOPO DA JURISDIO
O mais rudimentar princpio de relao social aconselha que nos
respeitemos uns aos outros, partindo de uma postura imprescindvel:
nossos direitos terminam onde comeam os direitos de outrem.
Logo, respeitando-se este preceito, conservaremos eternizada a harmonia
e o equilbrio na sociedade a que pertencemos.

A questo que nem sempre praticamos esse modo de pensar e


agir. Da o surgimento de inmeros conflitos de interesses que
acontecem na sociedade, envolvendo aspectos pessoais, cientficos,
assistenciais, educacionais, religiosos, sociais, econmicos, bioticos,
ticos e muitos outros.

Com efeito, os direitos sempre foram espelhos dos perodos histricos


da humanidade.

Em pocas remotas da civilizao humana, no tempo em que ainda


no havia se constitudo a figura do Estado organizado, com autoridade
suficiente para impor o Direito acima da vontade dos homens, a soluo
dos conflitos de interesses era conseguido mediante a totalidade das foras
dos interessados, vencendo sempre o mais forte. Quando acontecia um
crime, a condenao se fazia atravs da vingana privada, tambm
conhecida por olho por olho, dente por dente.

258 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010


Adgerson Ribeiro de Carvalho Sousa

Mais adiante passou a predominar o modo de proceder por meio do


qual uma das partes era o juiz, e esta, como se afigurava uma pessoa
mais poderosa determinava a sua deciso outra parte sem qualquer
interferncia externa de pessoas ou rgos, consentindo, assim, que o
indivduo prejudicado em seu direito promovesse o sistema de satisfao
pessoal frente o seu adversrio em virtude de uma contenda.Tal
procedimento era denominado de justia de mo prpria.

Com a organizao do Estado, suprimiu-se do particular a faculdade de


autodefesa, outorgando-se-lhe o monoplio da justia, passando de tal
sorte a decidir os eventuais conflitos de interesses entre os cidados,
mediante normas jurdicas cogentes.

Logo, para a realizao do fim pretendido, constituiu-se uma funo


estatal, com autoridade para declarar e fazer cumprir imperativamente o
direito objetivo, toda vez que fosse colocado apreciao do rgo judicial
conflitos no resolvidos, circunstncia que sujeita a parte interessada a
ter que se utilizar de um mtodo processual. A partir da, estabeleceu-se
a idia de jurisdio.

Leopoldo Alas, avaliando a percepo revolucionria do direito, de


Jhering, citado por Jayme de Altavila, em sua notvel obra Origem dos
Direitos dos Povos, nos passa um entendimento que persiste at hoje no
mbito da legislao de diversos pases, inclusive o nosso, no sentido de
que: o direito, como tudo o mais, avana a passos contados; intil
que o homem se afane: no ter mais direito do que o correspondente
ao estado de desenvolvimento social em que vive e esse
desenvolvimento, esse progresso, depende de leis universais alheias
vontade do homem do determinismo universal. (Alas, Leopoldo.
Prlogo da trad. Brasileira dA Luta pelo Direito, de Jhering. Ed. Vecchi, Rio)

Em resumo, com o tino de se definir exatamente o vocbulo jurisdio,


encontramos nas geniais palavras de Eduardo Couture o seu verdadeiro
significado, vejamos: a jurisdio uma funo pblica, realizada por
rgos competentes do aparato estatal, com formao determinada
em lei, em virtude da qual, por ato do juzo, se determina o direito s
partes litigantes, com o objetivo de dirimir seus conflitos e controvrsias
de relevncia jurdica, mediante decises com autoridade de coisa
julgada, eventualmente passveis de execuo forada.

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 259


Paradoxo no Mtodo Estrutural Funcional da Jurisdio Frente o Contexto Previsto
no Artigo 103 A, da CF/88.

Por conseguinte, sendo o processo nada mais do que um mtodo que


tem a virtude de corrigir a defeituosa realizao do direito objetivo, sempre
que o cidado se encontrar prejudicado, nada o impede de procurar o caminho
da jurisdio como meio de que se cumpra integralmente o papel do Estado
como rgo julgador e condutor da paz social anteriormente contaminada.

No que tange o caminho pragmtico ou imperativo condicional para


se atingir uma justia-valor que tenha como primazia o atendimento do
que prev a lei, apropriado no se deixar de mencionar aqui a sbia
percepo asseverada pelo eminente Desembargador Federal Eustquio
Silveira, quando revela:
No h pior juiz do que aquele que busca a notoriedade. Que s
decide pensando na repercusso favorvel que a sua deciso ter
na mdia e, com esse objetivo, pratica todas as ilegalidades e abusos
imaginveis, passando ao largo da lei e da ordem jurdica.
Magistrado como esse no pode exercer a funo que exerce, no
est preparado para representar o Estado na sua atividade
jurisdicional. Deve ser extrado dos quadros da magistratura, porque
a ela desserve. (in A Autofagia do Judicirio, JC 15/5/93 op.cit.
Fried, Reis.Aspectos fundamentais das medidas liminares em
mandado de segurana, ao cautelar, tutela especfica, tutela
antecipada 3 ed. (rev. atual. e amp.) Rio de Janeiro: Forense
Universitria, 1996, p.8

Com efeito, cedio que o princpio da legalidade rene toda a sua


autoridade no adgio suporta a lei que fizeste, enunciada pelo notvel
jurista francs Pierre Marie Nicolas Leon Duguit e exposto com mincias
por Jos Cretella Jnior, com as seguintes asseres:

a) num Estado de Direito, ou seja, que se admite ser governado


pelo direito, nenhuma autoridade pode tomar deciso individual
que no se contenha nos limites fixados por uma disposio
material, isto , por uma lei no sentido material;

b) para que um pas possua um Estado de Direito preciso que


nele exista uma alta jurisdio, que rena todas as qualidades de
independncia, imparcialidade e competncia, diante da qual possa
ser apresentado recurso de anulao contra toda deciso que tenha
violado ou parea ter violado o direito.

260 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010


Adgerson Ribeiro de Carvalho Sousa

Em resumo: seja qual for o campo do direito em discusso, a validade


do atuar concernente o Poder Pblico se sujeita obedincia total s
regras editadas pelo Estado.

a determinao de um enredado corpo de normas, entrelaadas


num encadeamento lgico e, pelo menos, verossmil, formando um todo
harmnico de tal forma que no admite ou valida e nem mesmo suporta
ou autoriza que qualquer ocupante do Poder Pblico, ainda que se trate
de um magistrado da mais alta hierarquia judiciria, tome decises que
no se apresentem de acordo com as normas eficazes do ordenamento
jurdico, notadamente no exerccio de sua atividade onde as atribuies
de suas funes esto sendo desempenhadas.

Alis, consoante ensinamento do mestre Celso Antnio Bandeira de


Mello, ... princpio assente em nosso Direito e com expresso respaldo
na Lei Magna que nenhuma leso ou ameaa a direito poder ser
subtrada apreciao do Poder Judicirio (art. 5, inciso XXXV). Nem
mesmo a lei poder excepcionar este preceito, pois, a tanto, o dispositivo
mencionado ope insupervel embargo. (...) Este princpio,
absolutamente capital, constitui-se em garantia insubstituvel, reconhecida
entre os povos civilizados, como expresso asseguradora da ordem, da
paz social e da prpria identidade dos regimes polticos contemporneos.
(Bandeira de Mello, Celso Antnio. Elementos de Direito Administrativo.
So Paulo: Malheiros Editores, 1992, p. 299).

3. DAS RESTRIES PARA ALTERAR O CONTEXTO NORMATIVO


CONSTITUCIONAL DO PODER-DEVER DO JUDICIRIO
Em princpio, cumpre salientar que tanto as regras de procedimento
quanto os preceitos so indispensveis organizao do sistema jurdico,
visto que, segundo leciona o notvel jurista Jos Joaquim Gomes Canotilho:
Um modelo ou sistema constitudo exclusivamente por regras conduzir-
nos-ia a um sistema jurdico de limitada racionalidade prtica. Exigiria uma
disciplina legislativa exaustiva e completa legalismo do mundo da
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 261
Paradoxo no Mtodo Estrutural Funcional da Jurisdio Frente o Contexto Previsto
no Artigo 103 A, da CF/88.

vida, fixando, em termos definitivos, as premissas e os resultados das


regras jurdicas. Conseguir-se-ia um sistema de segurana, mas no
haveria qualquer espao livre para a complementao e desenvolvimento
de um sistema, como o constitucional, que necessariamente um sistema
aberto. Por outro lado, um legalismo estrito de regras no permitiria a
introduo dos conflitos, das concordncias, do balanceamento de valores
e interesses, de uma sociedade pluralista e aberta. Coresponderia a uma
organizao poltica monodimensional(...). O modelo ou sistema baseado
exclusivamente em princpios (...) levar-nos-a a conseqncias tambm
inaceitveis. A indeterminao, a inexistncia de regras precisas, a
coexistncia de princpios conflitantes, a dependncia do possvel ftico
e jurdico, s poderiam conduzir a um sistema falho de segurana jurdica
e tendencialmente incapaz de reduzir a complexidade do prprio sistema.
(Apud ESPNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de Princpios Constitucionais.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999).

Analisando-se a matria sob o ponto de vista das limitaes ao poder


de reforma ou inovao constitucional, impem-se trs indagaes: (1) a
possibilidade de inovar ou inserir novel prescries pode compreender
qualquer dispositivo da Constituio, ou h determinados preceitos e
normas que no podem ser objeto de emenda ou reviso?; (2) esta nova
prerrogativa, que autoriza o STF a estabelecer normas jurdicas judiciais
que excede as balizas tradicionalmente abrigadas ao Legislativo,
compatvel com o princpio da separao dos Poderes?; (3) no obstante
o legislador ordinrio ter introduzido na Carta Magna, dispositivo
autorizador para o desempenho de determinado ato jurdico (Artigo 103
A, CF/88) teria o Judicirio legitimidade para praticar um papel de ndole
proximamente de legislativo, quando seus membros no so
representantes do povo?

A respeito da primeira questo apresentada no item 1, Lammgo Bulos


doutrina no sentido de que ...as clusulas ptreas possuem uma supereficcia,
ou seja, uma eficcia absoluta, pois contm uma fora paralisante total de
toda a legislao que vier a contrari-la, quer implcita, quer explicitamente.
Da serem insuscetveis de reforma....(Bulos, Uadi Lammgo. Clusulas
Ptreas. Revista Consulex, Ano III, n. 26, fev/1999, pp.42-44)

Segundo o mestre Manoel Gonalves Ferreira Filho, A nova Lei


262 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010
Adgerson Ribeiro de Carvalho Sousa

Fundamental modifica o rol das limitaes materiais preexistentes,


impedindo deliberao sobre propostas tendentes a abolir: a forma
federativa do Estado; o voto direto, secreto, universal e peridico; a
separao de poderes; e os direitos e garantias individuais (art. 60, pargrafo
4)... . Alm disso, os direitos e garantias individuais e os direitos polticos,
reconhecidamente entendidos pela doutrina como limites implcitos
reforma constitucional, passam a limites expressos. (Ferreira Filho,Manoel
Gonalves. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 21 ed.,
rev., 1994, p.162).

J para o ilustre jurista Jos Afonso da Silva, as constituies brasileiras


republicanas sempre contiveram um ncleo imodificvel, preservando a
Federao e a Repblica. A atual Constituio j no veda emenda tendente
a abolir a Repblica, embora inscreva a forma republicana como um
princpio constitucional a ser assegurado e observado (art.34,VII,a)... . A
Constituio atual ampliou o ncleo explicitamente imodificvel na via da
emenda, definindo o art. 60, pargrafo 4, que no ser objeto de
deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: a forma federativa
de Estado; o voto direto, secreto, universal e peridico; a separao dos
Poderes; os direitos e garantias individuais... . A vedao atinge a pretenso
de modificar qualquer elemento conceitual de direito e garantia individual
que tenda para sua abolio.(Silva, Jos Afonso da. Curso de Direito
Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros Editores, 19 ed., 2001, pp.
65-68) - grifo nosso.

A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, datada de 1789,


que serviu de inspirao para as constituies francesas de 1848 (Segunda
Repblica Francesa) e para a atual, assim como serviu de alicerce para a
edificao da Declarao Universal dos Direitos Humanos promulgada pela
ONU, reputa o homem titular de uma sucesso de direitos e que por
serem inerentes sociedade civil denotam a impossibilidade de afetao.
Alm disso, de se ressaltar aqui, o fato de que o artigo 16 d nfase
condio de que a sociedade em que no esteja assegurada a garantia
dos direitos nem estabelecida separao dos poderes no tem
Constituio. (grifo nosso)

Por isso, foroso se concluir que as disposies constitucionais


indicadas no pargrafo 4, do artigo 60, da CF/88, ao serem refletidas
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 263
Paradoxo no Mtodo Estrutural Funcional da Jurisdio Frente o Contexto Previsto
no Artigo 103 A, da CF/88.

pelo operador do Direito, num primeiro relance, podem afigurar-se que


possuem a condio de intangibilidade sendo, por conseguinte, isento
de qualquer ataque proveniente do poder constituinte derivado ou
secundrio. Logo, a inovao da Constituio no pode ter fora para
tencionar ao descomedimento de suprimir a autoridade dos postulados
bsicos constantes na Lex Fundamentalis.

Com efeito, pretender o legislador promover o despojamento dos


direitos fundamentais materiais, reconhecidos como imodificveis
irreformveis e insusceptveis de mudana formal, notadamente quando
se verifica que o propsito da alterao visa abolir ou mesmo minorar o
alcance da norma, no deixa de ser uma ofensa dignidade da pessoa
humana, porquanto os direitos e garantias individuais, por se tratarem de
condio oriunda da prpria existncia humana, colocando-se acima de
toda e qualquer norma, abrangendo a as que serviram e servem ainda
hoje como sustentculo para a edificao da sociedade civil, sob o ponto
de vista do Direito Natural, no se coaduna com a realidade de nosso
Estado Democrtico de Direito.

Por isso, os direitos e privilgios conferidos ao cidado no devem


jamais ser postergados, pois caso contrrio se estar deixando de assegurar
condies bsicas de liberdade individual, de sobrevivncia e de
valorizao social.

amparar o que se afirma anteriormente, basta que se transcreva o


notvel entendimento do jurista Ives Gandra que diz: os direitos e garantias
individuais conformam uma norma ptrea e no so eles apenas os que
esto no art. 5, mas, como determina o pargrafo 2 do mesmo artigo,
incluem outros que se espalham no Texto Constitucional e outros que
decorrem de implicitude inequvoca. Infere-se, pois, que os direitos e
garantias individuais derivam da prpria existncia humana e se colocam
acima de toda e qualquer norma, sendo-lhes inerente o poder de restringir
outros direitos inscritos no Texto Maior. (Martins, Ives Gandra da
Silva.Comentrios Constituio do Brasil, Ed.Saraiva, 1995, v. 4, tomo I,
pp. 371 e ss.)

Com o fito de se restringir a apenas o tema objeto de nossa reflexo,


convm citar aqui outros dispositivos constitucionais que impedem que
264 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010
Adgerson Ribeiro de Carvalho Sousa

se deixe de observar no s quando se criam emendas constitucionais


para alterar o que j consta inserido na Carta Magna, como tambm no
que tange ao ato de edificar smulas, seno vejamos:

a) os fundamentos do Estado Democrtico de Direito (artigo 1, incisos


II e III, da CF/88); b) o povo como fonte do poder (artigo 1, pargrafo
nico); c) os objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil
(artigo 3, incisos I e IV); d) do princpio das relaes internacionais
(artigo 4, inciso II); e) os direitos e garantias fundamentais (artigo 5,
incisos XXXIV a; XXXV e LV); f) os direitos sociais (artigo 6); do processo
legislativo (artigo 60, pargrafo 4, incisos III e IV).

As idias de justia e legalidade se vinculam s regras evidentes, claras


e perceptveis, sendo certo que o quesito da conexo consiste em saber
se esses conjuntos de juzos se ajustam entre si.

Exprimindo de modo mais exato e formal, foroso concluir que cada


conceito, com seus preceitos congregados, demarcam um desgnio a partir
do qual as normas, os pleitos e as intenes de vida podem ser julgados.
Por conseguinte, um entendimento de justia, visto como causa primria
no deixa de ser uma aspirao veemente e efetiva de se aplicar a virtude
que consiste em dar ou deixar a cada um, o que por direito lhe pertence,
legitimando, assim, a razo fundada nas leis.

Entretanto, apesar de vivermos um mundo onde sobrepe o interesse


coletivo ao individual, quando se est diante de um procedimento em
que se pretende adot-lo como justo, para bem julgar-se a questo, resta
ao intrprete tambm refletir se o caminho escolhido est de acordo com
o bem do indivduo; o justo; o razovel; o legtimo. Tal circunstncia a
nosso ver, se ajusta perfeitamente a advertncia de F. Battaglia quando
sustentava: ...o Direito, se no fora, comando. Seu fundamento
intrnseco , se no a fora que o impe, o comando em que a fora se
traduz. O justo no tal por natureza, mas pela lei. (CAMPOS BATALHA,
Wilson de Souza. Introduo ao Direito, So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 1967)

cedio que o verdadeiro e genuno meio da slida e exata aplicao


das Leis s causas Forenses, consiste precisamente na boa aplicao das
regras de procedimento, e preceitos do Direito e aos fatos; notadamente
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 265
Paradoxo no Mtodo Estrutural Funcional da Jurisdio Frente o Contexto Previsto
no Artigo 103 A, da CF/88.

depois de se terem bem explorado, e compreendido todas as situaes


especficas deles; bem como em seguida a anlise minuciosamente
confrontada com as condies das ditas normas, e das Leis, de que elas
foram deduzidas, e com todas as determinaes individuais, e especficas
das mesmas Leis; e depois de se ter bem reconhecido identidade de
todas as ditas circunstncias das Leis, e dos fatos por meio de um bom e
exato raciocnio.

Em vista disso, nos alinhamos com a sbia lio de Ren Descartes,


quando afirmava:
A primeira (regra) era no acolher jamais como verdadeira alguma
coisa que eu no pudesse conhecer como evidente, isto , evitar,
com todo cuidado, a precipitao e a preveno; no compreender
em meus juzos nada alm daquilo que se apresentasse to clara e
distintamente minha inteligncia, que eu no tivesse qualquer
pretexto para coloc-la em dvida.

A segunda era dividir cada dificuldade em tantas partes menores


quantas possveis e necessrias fossem para melhor resolv-la.
A terceira, conduzir meus pensamentos por ordem, comeando
pelos objetos mais simples e fceis de conhecer para ir, aos poucos,
como por degraus, chegando at os mais complexos; supondo
ordem mesmo naquelas coisas que no precedem naturalmente
umas s outras.

E, por fim, fazer enumeraes to completas e revises to


gerais que tenha certeza de no ter omitido nada.(Traduzido
de Discorso sul mtodo. A cura di E. Garin. Bari: Laterza, 1967, p.
150)

Logo, o intrprete ao agir com rigorosa observncia e reflexo ante os


fatos que se apresentam no caso concreto, enquadrando-os com a norma
jurdica adequada; submetendo-se, por conseguinte, s prescries da lei em
face de uma relao da vida real; procurando enquadrar o dispositivo adaptvel
a um fato determinado, com certeza descobrir e aplicar o modo esmerado
e perfeito para amparar judiciosamente o interesse social e humano.

De sorte que, verificado o fato e todas as circunstncias idneas e


legais, indaga-se: a que tipo jurdico pertence para efeito de se aplicar a
norma mais adequada s controvrsias que se apresentam? No que se
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Adgerson Ribeiro de Carvalho Sousa

refere espcie, descendo s particularidades, as dificuldades surgem na


medida em que nos deparamos com semelhanas freqentes e
complicadoras, principalmente quando se est diante de mais de um
preceito adaptvel hiptese em apreo; entrementes, no obstante se
possam verificar determinadas regras que se confundem, ou embatem,
ao menos na aparncia, o certo que de repreenso em repreenso, ou
melhor, com mais justia ou verdade, se chegar, com o maior desvelo,
admissvel e genuinamente aplicvel, apropriada, prefervel s demais.

De acordo com os princpios que norteiam razo, indubitvel que a


jurisprudncia cumpre hoje, notadamente no campo do Direito, papel de
grande relevncia diante das incessantes modificaes sociais no mundo
das relaes jurdicas. A lentido na adaptao da lei s novas realidades
decorrentes dessas transformaes ope-se a grande atividade que marca
as relaes humanas, gerando, com isso, no mais das vezes, circunstncias
de conflito lacunosas ou de extrema injustia para ambas as partes
envolvidas em determinadas relaes jurdicas.

Por isso, nesse ponto que a jurisprudncia age como meio modelador
e inovador da interpretao da lei, frente a tais mudanas, tornando-se
instrumento valioso na atualizao do Direito, at porque as transformaes
ocorrem atualmente no mundo globalizado e modernizado em grande
velocidade, sendo certo que pouqussimas vezes o poder legiferante
consegue criar normas para cada caso que se apresenta.

Com efeito, a ligeireza que a sociedade pretende no modo de atuar


dos Tribunais , sem dvida, fruto do prprio fim do Judicirio, notadamente
quando chamado a decidir controvrsias que, no raro, resultam de
novas circunstncias no previstas na lei, ou cuja previso existente possui
razes em outra realidade social, exigindo do julgador a utilizao da
analogia, dos costumes e outras fontes do direito, bem como de sua boa
razo, edificando novas interpretaes ou solues para a novel situao
que se apresenta.

Logo, foroso reconhecer que o juiz o principal agente, carregando


consigo a responsabilidade de estar no s aberto s transformaes,
como tambm a buscar, tanto quanto possvel, adaptar o caso concreto as
leis que orientam o modo de proceder.
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 267
Paradoxo no Mtodo Estrutural Funcional da Jurisdio Frente o Contexto Previsto
no Artigo 103 A, da CF/88.

A propsito, no seria despropositado ressaltar aqui, o fato de que


toda interpretao admitida por um Tribunal, por mais judiciosa que se
apresente, nunca pode vincular os juzes das instncias inferiores,
porquanto estes em rigor devem gozar de incondicional e completa
independncia.

Por isso, cumpre indagar-se: Quando existe um conflito entre uma lei
e uma smula, o que deve ter primazia? Porventura, o operador do direito
ou o intrprete opte pela prioridade da lei, com certeza se estar dando
azo ao entendimento de que o novo instituto absolutamente ineficaz,
circunstncia que autorizar o rbitro a rejeitar qualquer smula que
compreenda ser antagnica lei. indubitvel que neste ponto no a
inteno do instituto jurdico. Por outro lado, ao se admitir como vlida a
smula vinculante, a orientao ter fora de lei. Portanto, a novel situao
conduz o judicirio a exercer um papel desarmnico de legislador ordinrio
e at constitucional.

Assim sendo, caso a sociedade e, especialmente, os operadores do


direito venham acatar a smula vinculante como vlida e indiscutvel,
estaremos todos nos rendendo a um previsvel conjunto de regras legais
emanadas de um poder no subordinado ao controle popular. O certo
que nenhum cidado pode impor ao magistrado qualquer orientao
acerca da qual deve ser aceita como a interpretao mais correta, exata.
Entrementes, submeter-se a uma aberrao jurdica, com certeza estaremos
dando azo para que se estabelea o desmando.

Segundo Nelson Hungria, as expresses da lei apresentam,


freqentemente, defeitos de redao, ambigidades, obscuridades,
contradies (reais ou aparentes), lapsus calami vel mentis, equvocos,
divergncias entre a sua letra e o seu esprito. Tal circunstncia conduz ao
operador do direito a mais de uma interpretao. Por isso, entendemos
que a atitude mais sensata deve ser a que leve em considerao o juzo
que mais se coaduna com os princpios constitucionais, notadamente o
da razoabilidade, no obstante o intrprete sempre ter a liberdade de
escolha, dentre todas as interpretaes possveis e admissveis, desde
que no sejam arbitrrias ou opostas justia ou lei.

Consoante o irrepreensvel ensinamento do mestre Luiz Fux, as


exigncias sociais hodiernas suscitam uma maior capacidade de o Judicirio
268 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010
Adgerson Ribeiro de Carvalho Sousa

decidir com rapidez e segurana. (Fux, Luiz. Tutela de Segurana e Tutela


da Evidncia. Ed. Saraiva, So Paulo, 1996, p. 34)

J Piero Calamandrei, asseverava: entre fazer o bem tardiamente e


fazer logo, correndo o risco de fazer mal, impe-se essa ltima forma,
relegando o problema do bem e do mal para as formas tranqilas do
procedimento ordinrio. (apud Luiz Fux, op. cit. p. 46)

Os professores Jos Eduardo Faria e Campilongo traam os motivos


pelos quais, o rgo coletivo do poder judicirio vem adotando
determinados entendimentos acerca das controvrsias entre as partes
litigantes, seno vejamos: a reduo do nmero de recursos; a adoo
abundante do princpio da oralidade; a finalizao do processo nas
instncias inferiores; a adoo de smulas vinculantes; a transformao
dos tribunais de cpula em cortes constitucionais; e atos de comunicao
processual por meios modernizados; a reduo da coercibilidade do direito
positivo, pelos processos de desregulamentao, deslegalizao e
desconstitucionalizao; incentivam-se as negociaes, os entendimentos
e as solues especficas para cada situao, com grande flexibilidade,
pautados em uma nova racionalidade, com renncia de supremacia e
universalidade, dando nfase e preponderncia para as decises articuladas
e prevenidoras de conflitos.(Calmon, Eliana. As Geraes dos Direitos e
as Novas Tendncias.( Opus citatum in As Vertentes do direito
constitucional contemporneo. Ives Gandra da Silva Martins (COord.).
Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2002, p.p. 151-159)

Ora, como vivenciamos num pas onde prevalece o ESTADO


DEMOCRTICO DE DIREITO, fundamento este previsto no prembulo da
CF/88, para atingi-lo em sua plenitude, indispensvel que sejam atendidos
os seguintes pressupostos: eliminao da rigidez formal; supremacia da
vontade do povo; preservao da liberdade; preservao da igualdade.

Por isso, no obstante se possa admitir para o Estado Brasileiro a dotao


de uma organizao flexvel, o caminho mais adequado para a prevalncia
da harmonia social e a soluo pacfica das controvrsias, deve ser a que
assegure a permanente supremacia da vontade popular, buscando-se a
imprescindvel conservao da igualdade de possibilidades, com liberdade.
S assim, acredita-se que a democracia idealizada pelos cidados brasileiros
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 269
Paradoxo no Mtodo Estrutural Funcional da Jurisdio Frente o Contexto Previsto
no Artigo 103 A, da CF/88.

deixar de ser utpica para se transmudar na expresso solidificada de


uma ordem social ntegra, respeitando-se, assim, o princpio da
inafastabilidade da jurisdio, inserto no artigo 5, inciso XXXV, da CF/88,
caso contrrio estaremos diante da evidente denegao a Justia, tendo
em vista a recusa na prestao da jurisdio.

O que se afirma anteriormente encontra arrimo no sbio ensinamento


do mestre Pontes de Miranda, quando denominava os meios de extino
do processo sem julgamento da demanda de modos anormais de se por
fim instncia.

Ademais, admitindo-se que o processo contencioso visa apaziguar o


conflito de interesses entre as partes litigantes e, conseqentemente,
considerando que o mtodo dinmico na medida em que se encontra
em constante movimento, o ato jurdico pelo qual o tribunal adota medidas
para impossibilitar a apreciao de um caso concreto, s deve ser
compreendido e aceito como vlido em circunstncias extremas, porquanto
ao se adotar um caminho contrrio aos princpios e normas legais se estar
transmitindo ao jurisdicionado uma sensao de injustia e insegurana
jurdica, tornando, assim, o sistema, estanque em relao ao povo
brasileiro, tendo em vista que se estar violando de tal sorte os valores
supremos de uma sociedade justa e fraterna, princpios estes tambm
previstos no prembulo de nossa Lex Fundamentalis.

No que se refere regra que deve estimular e iluminar o intrprete, no


sentido de trilhar a sua ao de descobrimento e de formao livre do
direito existem autores, que se preocupam em fornecer critrio filosfico
para a orientao, seno vejamos: no tocante o direito justo (Stammler),
o direito natural (Jung), as normas de cultura (Neyer), no obstante quem,
como Schlossmann e Sturn, ilustram ao sentimento jurdico (Rechts gefhl),
ou eqidade (Schmolder, Brie e outros).

Alis, como muito bem aconselha o professor e ilustre jurista Miguel Reale,
ao refletir acerca da norma jurdica que deve ser estimada como sendo o
adequado ou apropriado ao elemento nuclear do direito, leciona que:
...A norma jurdica uma estrutura proposicional enunciativa
de uma forma de organizao ou de conduta, a qual deve ser

270 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010


Adgerson Ribeiro de Carvalho Sousa

seguida de maneira objetiva e obrigatria. ...(Reale, Miguel. In


Lies Preliminares de Direito, 16 ed., So Paulo: Saraiva, 1988)

Eis porque alinhamo-nos com o notvel ensinamento do mestre Vicente


Ro, quando assevera:
nobre, entre as mais nobres, a arte de julgar; mas arte de
tremendas responsabilidades, que joga com a alma, com os bens,
com a liberdade, com a prpria vida dos que batem s portas da
Justia, ou perante a Justia so arrastados.
na aplicao do direito que a eqidade assume papel mais
relevante, no s para determinar a soluo mais benigna, seno,
tambm, para provocar o tratamento igual dos casos iguais e
desigual dos casos desiguais, o que importa a apurao prvia de
todas as condies pessoais e reais das relaes de fato.

ainda aqui que intervm a Moral, para ditar a soluo que melhor
se lhe coadune; e a boa-f, para reclamar respeito e referncia.
O paradigma do modo correto de proceder tambm h de ser usado
e invocado pelos julgadores. Nem devem eles afastar-se, jamais,
dos preceitos supremos do direito natural, particularmente daqueles
preceitos que definem os direitos inerentes personalidade e
dignidade do homem.

(...) (Ro, Vicente.O direito e a vida dos direitos 3 ed., anotada e


atual., por Ovdio Rocha Barros Sandoval So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 1991, vol. 1, p.p. 474-475)

Com efeito, entendemos que qualquer demanda, independentemente


de ser ou no complexa, tem que ser detidamente examinada por parte
de quem estiver obrigado a decidi-la, visto que a precauo nos leva a
fazer conjetura acerca da existncia de mltiplas solues para uma mesma
controvrsia, logo, cada questo levantada para inquirio deve ser tratada
segundo suas variveis e particularidades.

essaa oportunidade do Julgador adotar o mtodo que considere mais


adaptvel espcie, sem desprezar, evidentemente, o seu modo de
entender, naturalmente resultante de seus conhecimentos e cultura.

Mas no somente a adoo de determinado mtodo interpretativo que


o habilitar a decidir com acerto. Evidente que o exame dos fatos e
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 271
Paradoxo no Mtodo Estrutural Funcional da Jurisdio Frente o Contexto Previsto
no Artigo 103 A, da CF/88.

circunstncias que deram origem espcie deve ser detidamente examinado.

Trata-se a j no mais de interpretar propriamente a lei, mas sim de


interpretar aqueles fatos, para descobrir se esto ou no a ela submetidos.

Entrementes, queremos salientar aqui, em apoio ao nosso entendimento,


que interpretar fatos realmente no o mesmo que interpretar leis. Exemplos:
como aplicar o mtodo evolutivo na anlise de determinado acontecimento?
E as interpretaes restritivas e extensivas?

O certo que jamais devemos confundir o interesse em constatar se


um fato est previsto ou regulado em lei com o interesse em conhecer o
verdadeiro sentido desta.

O inconformismo com o mtodo decorre, especialmente, de sua


incompatibilidade com os princpios vigentes em nosso pas.

A seguir, vale transcrever a opinio de conceituados juristas que nos


confortam ao se revelarem contrrios ao tal mtodo da Escola do Direito Livre:
UNGER, DERNBURG e HELLWIG acusam este mtodo de querer
substituir firmeza dos comandos legais o subjetivismo dos juzes,
criando um estado perigoso de anarquia e de insegurana jurdica.
Nenhuma autoridade pode ser obrigada a mais estrita obedincia
lei do lque a autoridade dos tribunais, que foram estabelecidos
justamente para a sua defesa e realizao. O juiz que, por uma
suposta eqidade e oportunidade intenta mudar a lei, comete
uma violao jurdica.

O direito, exclama LABAND, necessita firmeza; a jurisprudncia


no se pode deixar mover pelas correntes do dia e pelas
tendncias das classes e dos partidos, como a cana ao vento. E
LANDSBERG: Porventura nos tornamos, com o nosso sentimento
de eqidade, to neurastnicos que no sejamos capazes de
suportar o rigor indispensvel que a submisso do caso particular
regra jurdica? Ser preciso repetir a antiga verdade que o direito
foi criado contra o arbtrio subjetivo, chame-se este direito natural
ou direito reto, imperativo ou estimao de interesse? E MICHAELIS:
A tendncia para emancipar da lei o Juiz no se pode apreciar
seno como uma tendncia de revolta contra o legislador.
(Ferrara, Francesco. In Interpretao e Aplicao das Leis. Coimbra:
Armnio Amado, 1987- (1921).

272 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010


Adgerson Ribeiro de Carvalho Sousa

evidente que chegou o momento de se repensar acerca dos valores


que devem prevalecer no que tange o papel social da jurisdio luz dos
preceitos constitucionais que se agregam ao seu contedo, entre eles: a
dignidade da pessoa humana, a justia social, o devido processo legal, o
princpio do contraditrio, segurana jurdica.

Conforme leciona Jos Luis Bolzan de Morais, em sua obra O


surgimento dos interesses transindividuais, ao refletir acerca da crise da
racionalidade jurdica individualista, nos transmite um notvel ensinamento
que merece ser obser vado pelo intrprete, antes de adotar
incondicionalmente as orientaes inseridas pela Emenda Constitucional
n. 45/2004, seno vejamos:

A teoria dos interesses coletivos est longe de esgotar as possibilidades


desse processo de despersonalizao dos interesses. Se, do incio aos meados
do sculo XX, a resposta jurdica questo social e aos demais aspectos
ligados ao Estado do Bem-Estar Social significaram a crise profunda da idia
de direito individual, a segunda metade deste mesmo perodo histrico impe,
diante do prprio esgotamento das condies vitais do planeta, ao lado de
outros problemas ligados sociedade industrial, novas questes que, para
serem apreendidas pelo universo jurdico, significam o aprofundamento da
crise da racionalidade individualista. (Morais, Jos Luis Bolzan de. O
surgimento dos interesses transindividuais. In: Revista Cincia e Ambiente
Universidade Federal de Santa Maria, n. 17, Jul-Dez/1998, p. 17)

4. CONCLUSO
Um dos preceitos que guiam o nosso sistema constitucional o
princpio do no retrocesso social.

Por meio dele, subentende-se que no se deve tornar sem eficcia ou


fazer-se nulo, assim como diminuir, os direitos adquiridos.

Contudo, tais conquistas podem e devem ser reproduzidas em


formato maior, isto , de modo mais perfeito com mais justia ou verdade,
ou seja, com mais apreo, porquanto em s conscincia o avano social
bem vindo, quando amplia valores que visam melhor adaptar as hipteses
jurdicas ao seu tempo.
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 273
Paradoxo no Mtodo Estrutural Funcional da Jurisdio Frente o Contexto Previsto
no Artigo 103 A, da CF/88.

Logo, entendemos que o mais escorreito modo de proceder o que


se identif ica com o ajustamento da constituio social ao
comprometimento com a lei e a retido, de forma que os cidados possam
exercer o extenso ou vasto direito de cidadania, no verdadeiro significado
jurdico da palavra.

No que tange os recursos propostos pela Administrao Pblica, com


o objetivo de retardar uma soluo definitiva do judicirio, cumpre
reconhecer que a protelao da lide incide na sano do abuso do direito,
quanto modalidade de seu exerccio.

Defensores h cuja fama ou renome se formou custa desse


expediente, empregando em detrimento da justia quantos recursos lei
criou para garantir principalmente um dos princpios que norteia o nosso
ordenamento jurdico (acesso justia), divorciando-se assim o direito
processual da sua finalidade.

No que tange os recursos injustificados constituem mesmo uma


especializao muito lucrativa e, consequentemente, tratando-se da Unio,
Estado e Municpio, bastante til, vantajosa e proveitosa, contudo desumana.

Entrementes, quando se verifica que as defesas praticadas pela


Administrao Pblica, exorbitam injustificadamente o verdadeiro e exato
sentido da extenso do direito de defesa, procrastinando ilegalmente e
indevidamente a demanda, entendemos que existe, consequentemente,
a obrigao iniludvel de ressarcir o dano parte prejudicada.

A propsito, no seria desarrazoado citar aqui o sbio pensamento de


Plato, sobre os juzes, quando afirma:

...A razo de afirmarmos que a virtude requisito indispensvel


dos juzes que, alm de sabedoria, precisaro dispor de coragem.
O verdadeiro juiz no deve basear sua opinio no que aprendeu no
teatro, quando se achava intimidado pelo vozerio das multides e
por sua prpria ignorncia, como tambm no deve, se for realmente
competente, por cobardia e timidez emitir sentena injusta com a
mesma boca com que invocaria os deuses, quando se preparava para
julgar... . (Plato, Leis. Dilogos. Vol XXII XIII, trad. Carlos Alberto Nunes,
Belm: Edufpa, 1980, p. 59)
274 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010
Adgerson Ribeiro de Carvalho Sousa

Do jeito como caminha a jurisdio de nosso pas, estamos sujeitos ao


atrofiamento intelectual do pensamento jurdico e da jurisprudncia.
Cabe, pois os operadores do direito e nossos Tribunais reapreciarem toda
a matria relativo nova sistemtica presente na infundada regra constante
no artigo 103-A, no sentido de reconstruir uma nova idia que possa
verdadeiramente resolver os conflitos de interesses sem transgresso s
normas e princpios cogentes que reinam em nosso ordenamento jurdico,
porquanto ao se abolir o direito que justifica a ao, mediante uma norma
jurdica judicial, levanta-se contra o jurisdicionado um aparente e infundado
juzo que teria o ru - na maior parte dos casos a Administrao Pblica -
de no ser levado a juzo sem motivo; desaparecendo, por conseguinte, o
interesse do autor, que a causa prxima actionis, podendo inclusive
conduzir o cidado prejudicado pelo precedente de uma smula vinculante,
caso opte pela continuidade da querela jurdica, a ter que se sujeitar
indevidamente as sanes previstas em lei, tais como: abuso do direito da
demanda, ou lide temerria.

Consoante diz Alvin Tofler, o homem deve aprender com as baratas: elas
se adaptam facilmente s novidades do meio.(Tofler, Alvin e Heidi. Criando
uma nova civilizao poltica da Terceira Onda. RJ, So Paulo: Record, 1995)

Para encerrar, no poderamos deixar de mencionar o sbio


entendimento de Aristteles, que ao refletir a respeito da virtude, afirmou:

Assim, pois, fica esclarecido que a virtude moral um meio termo, e


de que modo devemos entender o que isso significa: um meio termo
entre dois vcios, um dos quais resulta do excesso e o outro resulta da
falta, isso porque o fim da virtude visar mediao nas paixes e
nos atos. Disso que dissemos concluiu-se que no fcil ser bom, pois
em tudo difcil encontrar o meio termo. Por exemplo, achar o meio
de um crculo no para qualquer um, mas s para aquele que sabe faz-
lo; e, da mesma maneira, qualquer um pode irritar-se, dar ou gastar dinheiro
isso fcil; mas dar dinheiro pessoa certa, na hora adequada e por um
motivo adequado, isso no para qualquer um e tampouco fcil. Por isso
a bondade to rara e to louvvel. (Aristteles. tica a Nicmaco, II, 9)

Em vista do exposto, cumpre-nos sustentar que nenhum cidado, e


no menos que todos; o jurista; pode furtar-se ao pesado fardo da cruz
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 275
Paradoxo no Mtodo Estrutural Funcional da Jurisdio Frente o Contexto Previsto
no Artigo 103 A, da CF/88.

que todo ser humano traz consigo; o penoso dever das opes; das crticas
com o fim de corrigir; do empenho e da batalha incessante para resolver
as questes em face da grande dinmica nas relaes humanas; as
exigncias; as dificuldades do dia a dia que se depara na vida, onde nada
est exato e materialmente estabelecido.

Da competir a cada um de ns juzes, advogados, juristas a


prerrogativa de agir da maneira que nos parea mais exata, precisa,
legtima, no raro atravs de equvocos, mas desde que no se deixe de
utilizar mtodos mais maleveis e ajustveis s necessidades concretas da
sociedade, visto que o regime opressivo no se ajusta com a jurisdio
constitucional, porquanto esta alm de gozar de legitimidade
absolutamente indispensvel para o Estado de Direito, onde a liberdade e
a democracia tm incondicional prioridade.

Hodiernamente, temos a impresso de nunca termos sido to livres,


chegando ao ponto de termos pena de nossos antepassados, subordinados
que eram a todo tipo de restrio que no mais nos aflige. Quer se trate
de filmes e peas teatrais que assistimos, das peas de vesturio que
utilizamos, e, o que mais importante ainda, das comoes que
experimentamos, no existe mais quase nenhuma proibio. Entretanto,
de se indagar: Por que, ento, essa liberdade que temos no Estado
Democrtico de Direito, nos deixa um gosto de cinzas na boca? A que
estamos amarrados?

O certo que as vitrias que considervamos definitivas esto sendo


questionadas a todo o momento pela evoluo dos circuitos da fora. As
grandes palavras de ordem democracia, liberdade, direitos sociais e
individuais, igualdade, segurana e justia produzem hoje um som oco.
Desorientados, temos que escolher entre dois modos de proceder: o
primeiro poderia ser o de ns voltarmos s origens da ordem institucional,
tratando de descobrir ou encontrar em um acordo verstil que pudesse
estar apoiado relativamente a alguns preceitos universais, sem os quais
no h direito; o outro caminho poderia ser o de nos transportarmos at
a poca dos esticos da antiguidade (filosofia helenstica), os quais, aps
a decadncia, passaram a compreender que a liberdade se identifica muito
mais com o filosfico do que com o poltico.
276 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010
Adgerson Ribeiro de Carvalho Sousa

Na verdade, no pretendemos nos apropriarmos do cu para obter a


saciedade de nossas necessidades da terra. Efetivamente aceitaramos
ser simplesmente uma forma de estar em atividade, tendo como bom,
legtimo, verdadeiro os nossos limites: estes, com certeza, seriam ao
mesmo tempo a nossa fragilidade e a nossa grandeza.

Assim sendo, para que possamos evitar o risco de perdermos tudo o


que j conquistamos com a Magna Carta de 1988, preciso que hoje
sejamos capazes de redescobrir a sabedoria no sentido estico da palavra
ou seja, superar o empobrecimento das conscincias.

A reflexo que se faz tem razo de ser, pois, se, quando chegar o dia
final, puder dizer que segui esse juzo mas quem me conhece bem
sabe que tenho muitas dvidas nesse caso, o meu exame de conscincia
de hoje, no ser porventura completamente sem sentido.

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Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 281


ANLISE CRTICA DOS MECANISMOS DE
PREVENO NA LAVAGEM DE DINHEIRO
Rogerio Barros Sganzerla - Bacharel em Direito pela Escola de
Direito do Rio de Janeiro (FGV)

RESUMO
O objetivo do presente trabalho fazer uma anlise sobre as
regulaes impostas aos setores obrigados pela Lei n. 9.613/98
(Lei de Lavagem) e como isso reflete no nmero de comunicaes
utilizadas pelo rgo e em procedimentos policiais e judiciais. Alm
disso, critica-se a forma de controle preventivo sobre o tema,
abordando aspectos como a utilizao das comunicaes recebidas
pelo COAF, os procedimentos policiais e judiciais instaurados e a
questo do carter objetivo e subjetivo das comunicaes.

PALAVRAS-CHAVE
Direito Penal. Direito Penal Econmico. Lavagem de Dinheiro.

SUMRIO
1 Introduo 2 Aspectos gerais da lavagem de dinheiro 3 Anlise e
propostas de aprimoramento 4 Concluso

1. Introduo:

Este artigo parte integrante do Trabalho de Concluso de Curso


apresentado pelo autor, sob orientao do Professor Thiago Bottino do
Amaral, como requisito de colao de grau na Escola de Direito do Rio de
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 283
Anlise crtica dos mecanismos de preveno na Lavagem de Dinheiro

Janeiro FGV no ano de 2009. Este trabalho tambm foi indicado ao premio
FGV Inovao para melhor trabalho de concluso de Curso.

O presente tema de estudo originou-se atravs da pesquisa sobre


medidas assecuratrias no processo penal, cujo tema foi proposto pelo
Ministrio da Justia em edital no ano de 2009.

Assim, a lavagem de dinheiro torna-se um importante tema na


atualidade, pois o Brasil est cada vez mais inserido no contexto do
comrcio internacional, mostrando-se cada vez mais como um pas
importante nas trocas mercantis mundiais.

Por isso, preciso haver uma mudana constante na forma com que
se lida com a matria haja vista que o Direito sempre est atrs da realidade,
cabendo a ele, muitas vezes, ajustar-se a elas.
Com relao lavagem de dinheiro no diferente. As regulaes
para os setores esto organizadas de maneiras diversas, o que no
possvel para um Estado como o Brasil.
Por isso, visa-se construir uma anlise ftica e terica dos fundamentos
pertinentes da Lei de Lavagem, seus mtodos, usos e aplicaes pertinentes.
Assim, o que se expe um dficit nas regulaes, podendo haver
uma melhora nos resultados atravs de mudanas. Essa melhora
abordada na forma de trs assuntos: critrio objetivo e subjetivo das
regulaes, utilizaes das comunicaes recebidas e procedimentos
policiais e judiciais instaurados.

Sabendo que as regulaes no setor ainda so relativamente recentes,


importante haver crticas, de modo que se possa avanar sobre a matria
e conseguir resultados mais significativos.
E, tendo como base esses resultados expostos durante os dez anos de
vigncia da Lei de Lavagem, que se constroem as presentes criticas e
anlises, visando a propostas concretas de melhorias e resultados.

2. ASPECTOS GERAIS DA LAVAGEM DE DINHEIRO:


A utilizao de capital oriundo de transaes ilcitas a base para as
284 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010
Rogerio Barros Sganzerla

organizaes criminosas operarem. Para isso, precisam dar aparncia


lcita ao capital proveniente do crime como forma de realizar novas
transaes, prever sustento ou mesmo ostentao. Utiliza-se a prtica
da lavagem a fim de realizar essas operaes e dar, assim, contorno
lcito origem delituosa.

A Lei n. 9.613/98 (Lei de Lavagem) criminalizou aes que ocultassem,


dissimulassem ou integralizassem valores oriundos do trfico de drogas e
de outros ilcitos previstos na lei. Com efeito, no qualquer lucro
proveniente de crime que passvel de lavagem. Seguindo uma das
recomendaes da Conveno de Viena, ustria, ratificada pelo Decreto
n 154, de 26 de junho de 1991, apenas determinados recursos do origem
a proveitos cuja lavagem criminosa.

A anlise do art. 1 da Lei n. 9.613 de 03.03.98 pressupe a abordagem


dos aspectos tipolgicos que apontam trs fases distintas: ocultao,
dissimulao e reintegrao. Na primeira o agente adota os atos capazes
de afastar os bens, direitos ou valores de sua origem ilcita; na segunda, a
da dissimulao, os atos se destinam a impedir ou dificultar o encontro
ou a busca dos recursos ilcitos, ou, to somente, o conhecimento de sua
prpria ilicitude; a terceira, a fase da reintegrao, d-se a incorporao
dos bens, direitos ou valores ao sistema econmico, agora com aparncia
de origem lcita.

Em relao aos crimes antecedentes, a lei brasileira bem taxativa, o


que no est previsto na recomendao 1 do GAFI (Grupo de Ao
Financeira), art. 1 da Lei 9613/98. A relao de crimes antecedentes no
limita a represso da lavagem ocultao de patrimnio obtido em
consequncia do narcotrfico, mas tambm no se assemelha aos sistemas
que admitem a existncia de lavagem em razo da ocultao de bens
oriundos de qualquer tipo de ilcito precedente.

Assim, tendo em vista as prticas utilizadas no mercado visando a


ocultao, dissimulao e reintegrao de ativos provenientes do crime
de lavagem, muito se faz para que se possa diminuir a incidncia dessas
condutas, atuando tanto de forma preventiva, como de forma repressiva.

H diversos rgos nacionais e internacionais que editam resolues e


regras na tentativa de melhorar o combate a esse crime. Nacionalmente,
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 285
Anlise crtica dos mecanismos de preveno na Lavagem de Dinheiro

o COAF (Conselho de Controle de Atividades Financeiras) o rgo


centralizador de informaes que atua de forma administrativa
disciplinando, recebendo, examinando e identificando operaes
suspeitas de atividades ilcitas previstas na Lei de Lavagem. ele aquele
que edita as principais normas para os obrigados do art. 9 da Lei n.
9.613/98, recolhendo as informaes e montando um banco de dados
nacional.

Dentre suas atribuies est a de atuar preventivamente a fim de


identificar suspeitas de atividades ilcitas de lavagem de dinheiro, devendo
comunicar s autoridades competentes para a ins taurao de
procedimentos cabveis, quando concluir pela existncia de crimes
previstos em lei, ou de fundados indcios de sua prtica.

Alm de reunir informaes sobre instituies j submetidas


fiscalizao de outros rgos (Sistema Financeiro/BACEN; Seguros/SUSEP;
Bolsas/CVM; Fundos de Penso/SPC), o COAF regula os setores que no
possuem rgo supervisor prprio, tais como bingos, imobilirias,
empresas de fomento mercantil, joalherias e lojas que comercializem
pedras, metais preciosos, objetos de arte e antiguidades e, ainda, o
segmento de loterias e sorteios.

O COAF no tem poderes de investigao e no tem acesso s contas


ou investimentos das pessoas. Trata-se de um rgo de preveno e no
de represso, cuja finalidade auxiliar as autoridades nos casos de
investigao dos crimes financeiros. O COAF edita resolues obrigando
determinadas entidades e instituies a fornecerem informaes
consideradas relevantes, formando um banco de dados que permite
agilidade de resposta e flexibilidade no intercmbio de informaes com
autoridades brasileiras e do exterior. Essa comunicao dever ser realizada
sem que as entidades obrigadas comuniquem aos interessados (tipping
off). Isso corre para evitar que esses mudem de instituio, dificultando
seu rastreamento, ou retirem os recursos do sistema financeiro.

Esse carter regulatrio pode se dar mediante duas vertentes.

A primeira geral. Sendo que o poder regulatrio discricionrio e


propicia o foco em diferentes reas, pode-se escolher o modo de atuar.
Essa investigao geral acontece quando o COAF, ao editar normas, passa
286 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010
Rogerio Barros Sganzerla

a fiscalizar um grupo maior de transaes. Ao fazer isso, decide que no


importa o valor ilcito que o agente tenha ocultado, dissimulado e/ou
reintegrado, mas sim o maior nmero de pessoas que cometem o ilcito.
Analogicamente, seria como usar uma rede com seu feixe de linhas
bastante fino. Dessa maneira, ao jogar no mar, o pescador pegaria no s
alguns peixes grandes, mas como tambm vrios peixes pequenos, no
sendo a ele importante o seu tamanho, mas sim a quantidade. Um ponto
forte desta vertente que se tem a possibilidade de pegar todos os que
infringiram a lei, mas, em contrapartida, com a imensa quantidade de
informao investigada, exigiria um elevado custo na seleo de
informaes realmente ilcitas dentre as diversas realizadas diariamente.
Seria como, literalmente, procurar uma agulha no palheiro.

As normas editadas pelo COAF preveem a investigao de transaes


de baixo valor mercadolgico ou mesmo vrios tipos diferentes, que deve
acabar por inflacionar o nmero de casos que chegam para a sua anlise.

Por outro lado, poderia adotar tambm uma vertente mais especfica.
Nela, a regulao se d atravs de normas que tm uma abrangncia
menor que a da vertente anterior, focando-se numa rea mais limitada.
Neste caso, o que importa o tamanho do peixe e no a quantidade de
peixes. As normas, desta forma, teriam foco somente naquelas transaes
mais elevadas, no importando transaes de pequenos valores.

O efeito colateral dessa opo de limitao da investigao que


diversas atividades com menor visibilidade deixariam de ser investigadas,
gerando impunidade. Porm, focando-se numa determinada faixa mnima
de valor ou importncia, estaria regulando e considerando aquelas pessoas
que realmente fazem com quem o sistema seja prejudicado. Se estas
pessoas quisessem passar despercebidas ou fora do radar, seria algo mais
custoso, que ensejaria mais encargos atividade.

Analisando, ento, a atuao do COAF e o precedente do STF, verifica-


se que a vertente adotada seria a de uma investigao e regulao
mais generalista.

Primeiro porque o STF, no RHC 80.816/SP, acolheu a tese de que o tipo


no tem como requisito nem o xito definitivo da ocultao, visado pelo
agente, nem o vulto e a complexidade dos exemplos de requintada
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 287
Anlise crtica dos mecanismos de preveno na Lavagem de Dinheiro

engenharia financeira transnacional, com os quais se ocupa a literatura.


Contudo, essa postura pode ser criticada porque se baseia em casos
concretos h muito tempo descobertos, estando distantes dos casos reais
atuais. Os mtodos societrios utilizados atualmente com o fim de ocultar,
dissimular e reintegrar o ativo ilcito so cada vez mais complexos e longe
de serem publicados em quaisquer obras.

Segundo, pois atravs de suas regulaes que a investigao se


basear, sendo tal legislao formada por um processo poltico, seja com
foco em punir a todo custo todas as pessoas possveis, seja punir alguns
poucos figures e, em contrapartida, deixar vrios pequenos livres.

Tais questes fazem jus complexidade do tema e no destoam da


quantidade de possibilidade de interpretaes possveis que se pode aferir
dos dados. Contudo, preciso maximizar a eficincia de forma a prover
maior filtragem nas comunicaes recebidas, e assim, melhorar o combate
ao crime de Lavagem de Dinheiro.

3. ANLISE E PROPOSTAS DE APRIMORAMENTO:


Utilizando as estatsticas apresentadas nos Relatrios de Atividades do
COAF de 2005 a 2008, disponveis no prprio site do rgo, pode-se fazer
uma anlise daquilo que est sendo feito e como se pode melhorar.

Administrativamente, o COAF exerce papel regulatrio sobre vrios setores


da economia com o fim de prevenir o crime de lavagem de dinheiro.

Essas normas editadas pelo COAF tm por objeto uma fiscalizao mais
geral e abrangente e mapeiam fatos e processos que prejudiquem
diferentes bens jurdicos potencialmente afetados pela lavagem, tais como
a administrao da justia, ordem econmica, sade ou qualquer outro
bem jurdico que venha a ser afetado.

Essa pretenso abrangente gera como consequncia um nmero de


casos muito grande sob controle do COAF.

Objetivamente, esto obrigados a notificar suas atividades: as empresas


do ramo imobilirio com transaes acima de cem mil reais, as de factoring

288 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010


Rogerio Barros Sganzerla

acima de cinquenta mil reais, as lotricas acima de dez mil reais, bingos
acima de dois mil reais, as de joias no valor de cinco mil reais no varejo e
cinquenta mil no industrial, considerando suspeitas as vendas acima de
dez mil, as operaes em bolsa acima de dez mil reais em espcie, as
operaes com objetos de arte e antiguidades acima de cinco mil reais e
as operaes de transferncia de numerrio acima de cinco mil reais em
espcie.

com base nessas resolues que o COAF recebe comunicaes com o


fim de montar o seu banco de dados. O presente trabalho pretende
desenvolver trs crticas relativas a essas normativas, quais sejam: (i) o carter
objetivo e subjetivo das comunicaes (ii) utilizao das comunicaes
recebidas pelo COAF, e (iii) procedimentos policiais e judiciais.

i. DO CARTER OBJETIVO E SUBJETIVO DAS COMUNICAES:

Existem duas formas de tratar as comunicaes realizadas pelas pessoas


obrigadas pelo art. 9 da Lei n. 9.613/98, tem-se duas formas de tratar o
carter como so aplicadas: a primeira atravs de um aspecto subjetivo
e a segunda atravs de um aspecto objetivo.

O aspecto subjetivo acontece quando os requisitos para comunicao


se baseiam na opinio do obrigado, devendo ele decidir, a partir de sua
apreciao subjetiva, se o caso de, diante dos requisitos apresentados,
informar ao COAF do ocorrido ou no. Isto um problema, pois d
abrangncia a uma discricionariedade do obrigado e, obviamente, um
desinteresse dele em comunicar, tendo em vista a sua maior
responsabilidade com seu cliente. Um exemplo seria o dever de comunicao
de pessoas obrigadas do ramo imobilirio em casos com aparente
superfaturamento ou subfaturamento do valor do imvel, incompatvel com
o patrimnio ou a capacidade financeira presumida dos adquirentes1.

O aspecto objetivo acontece quando cabe ao obrigado informar


questes que so objetivas e certas, sem necessidade de valorao ou
avaliao subjetiva, resultando uma sano caso haja o seu
1
Disposies 8 e 10 do Anexo da Resoluo n 14, de 23 de outubro de 2006, edita pelo COAF.

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 289


Anlise crtica dos mecanismos de preveno na Lavagem de Dinheiro

descumprimento. Estes requisitos so certos e pontuais, resultando em


responsabilidade por parte do obrigado, caso este no comunique a
transao. Isto importante, pois no h juzo de valor neste requisito,
sendo uma obrigatoriedade do sujeito em informar ao COAF a transao,
s vezes at de forma automtica, dependendo da capacidade tcnica e
informtica. Um exemplo seria o dever de comunicao de pessoas
obrigadas tambm no ramo imobilirio em casos de transao imobiliria
cujo pagamento, igual ou superior a R$ 100.000,00 (cem mil reais), tenha
sido realizado por meio de transferncia de recursos do exterior, em
especial aqueles oriundos de paraso fiscal.

De acordo com a Resoluo 14, de 23 de outubro de 2006, no que se


refere s declaraes de transaes envolvendo imveis, encontram-se
requisitos objetivos, tais como a obrigao de comunicao de operao
com valores superiores a R$ 100.000,00 realizados por terceiros, de diversas
origens ou naturezas, em espcie, cujo comprador tenha sido dono do
mesmo imvel, oriundo de parasos fiscais e aquelas realizadas por pessoas
domiciliadas em cidades fronteirias. Dos doze itens, metade de
requisitos objetivos e metade de requisitos subjetivos. Os subjetivos
incluem aparente faturamento ou subfaturamento, incompatibilidade com
patrimnio, resistncia em facilitar informaes, entre outros.

No tocante s empresas de factoring, conforme a Resoluo 13, de 30


de setembro de 2009, ficam obrigados por meio de aspecto objetivos
naquelas transaes com valor superior a R$ 50.000,00 realizado entre as
contrapartes, em praas de fronteiras, com clientes no habituais de outras
praas, por meio de mandato, lastreadas em ttulos falsos ou negcios
simulados e com representantes em localidades consideradas no
cooperantes. Como critrio subjetivo tm-se as operaes que figurem
indcios de crime na tentativa de burlar o limite, induo em erro do
funcionrio, caractersticas envolvendo o crime, entre outras. Tm-se oito
itens objetivos e dez itens subjetivos.

Naquelas envolvendo premiaes e bingos, segundo a Resoluo 05,


de 02 de julho de 2009, objetivamente tem-se a obrigao em premiaes
acima de R$ 10.000,00 a um portador de um mesmo CPF num perodo
de 12 meses, com pagamento superior receita acumulada ou com
premiao mensal, trimestral e anual superior a dez, trinta e sessenta
290 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010
Rogerio Barros Sganzerla

mil reais, respectivamente. Como requisitos subjetivos, tem-se como


exemplo a desproporcionalidade entre recursos apostados e expectativa
de prmio, aumento de incidncia com probabilidade de fechar as
combinaes possveis, entre outros. Totalizando nove itens, seis
contm critrios objetivos.

Nas operaes suspeitas envolvendo joias, pedras e metais preciosos,


de acordo com a Resoluo 04, de junho de 1999, tm-se como requisitos
objetivos: operaes com valor superior a dez mil reais realizados em
espcie e realizado por meios de recursos entre contas no exterior.
Subjetivos: operaes suspeitas perto do limite, com predisposio a no
cumprir as regras e quando pode-se configurar um laranja e propostas.
Dos oito itens, cinco tm caractersticas objetivas.

Com relao aos cartes de crdito, conforme a resoluo 06, de 01 de


julho de 1999, h 9 requisitos para comunicaes, sendo somente um
completamente objetivo (pedidos habituais de cancelamentos aps
pagamento da fatura), enquanto os outros oito so subjetivos.

Atravs da Resoluo 07 de 15 de setembro de 1999, em operaes


realizadas em bolsas de mercadorias ou corretores, dois dos cinco
requisitos so subjetivos, sendo eles: proposta de venda sem que seja
conhecida a origem dos recursos e naquelas com valor superior a dez mil
reais realizadas em espcie. Logo, trs requisitos so objetivos.

No setor de objetos de arte, regulado pela resoluo 08, de 15 de


setembro de 1999, como requisitos objetivos: operaes acima de R$
10.000,00 em espcie e aquelas cujo pagamento seja proposto por meio
de transferncia de recursos entre contas no exterior. Como requisitos
subjetivos, operaes que tentem induzir em erros os responsveis por
cadastramento, aquelas em que haja pessoas que tenham possibilidade
de configurar testa-de-ferro ou laranja ou quando as pessoas envolvidas
no possuam fundamentos econmicos para realizar as operaes
dispostas. Dos oito critrios, dois so objetivos e seis so subjetivos.

O setor de transferncia de numerrio, conforme resoluo 10, de 19


de novembro de 2001, possui onze critrios. Desses, cinco se configuram
objetivos, e seis subjetivos.
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 291
Anlise crtica dos mecanismos de preveno na Lavagem de Dinheiro

No setor de lotricas e sorteios, de acordo com a resoluo 03, de 04


de junho de 1999, e a resoluo 09, de 05 de dezembro de 200, h trs
requisitos especficos, sendo um objetivo e dois subjetivos.

Portanto, diante destes dados, o que se nota que h efetivamente


uma baixa quantidade de requisitos objetivos em cada setor, nos quais as
pessoas citadas no art. 9 da lei n. 9.613/98 so obrigadas a prestar
obrigao sob penas administrativas.
A maioria dos setores contm uma superioridade de tipos subjetivos.
Isso, por um lado, gera uma filtragem anterior nas informaes realmente
relevantes, somente enviando ao COAF aquelas com algum indcio de
crime. Mas, por outro lado, leva a um nmero baixo de comunicaes
enviadas devido ao carter intuitivo do obrigado, cabendo a ele fazer o
valor sobre o que informar.
O que se tem hoje um rol com vrios conceitos jurdicos indeterminados
ou clusulas gerais que do incerteza sobre algum significado ou aplicao.
Com isso, h obscuridade e amplitude para a discricionariedade de informao.
Deve, sim, haver tais normas mais abrangentes, cabendo at a pergunta de
punio administrativa no caso de dolo eventual, na omisso de prestao
de informaes, mas tais pontualidades no se devem tornar maioria ou grande
parte dentre todos os requisitos.
Como resultado, o que se conclui que esses requisitos subjetivos
podem ter grande influncia no baixo percentual de comunicaes
utilizadas, processos policiais e judiciais instaurados. Mesmo que ainda
no exposto, conforme a Tabela II, levando-se em conta apenas os setores
292 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010
Rogerio Barros Sganzerla

regulados pelo COAF, tem-se somente 5,5% de utilizao do total das


comunicaes recebidas pelo rgo. Nos demais setores que tm
regulao prpria esse nmero sobe para 9,5% de utilizao.
Ainda assim, esses nmeros ainda so muito baixos tendo em vista o
nmero de comunicaes recebidas. O que se tem que visar uma
objetividade especfica dessas comunicaes, atravs de uma regulao
mais objetiva, com o fim de se obter mais produtividade.

ii. UTILIZAES DAS COMUNICAES RECEBIDAS:


Tabela I

Fonte: SISCOAF Sistema Informatizado do COAF2

2
SISCOAF. (s.d.). Comunicaes Recebidas Por Segmento. Acesso em 17 de 11 de 2009, disponvel em
COAF: https://www.coaf.fazenda.gov.br/conteudo/estatisticas/comunicacoes-recebidas-por-segmento/

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 293


Anlise crtica dos mecanismos de preveno na Lavagem de Dinheiro

As comunicaes acima expostas j demonstram aquilo que ser trabalho


frente: grande parte das comunicaes recebidas advm do setor com
regulao prpria, em especial o Mercado de Seguros e do Sistema Financeiro
Operaes em Espcie (Bacen). Os setores regulados pelo COAF, em
comparao com os outros setores, enviam menos comunicaes.

Tabela II

Fonte: COAF - RELATRIO ATIVIDADES, 2008

Nesta tabela, o que se nota um ranking dos setores que mais utilizam
as comunicaes recebidas.
Dos setores em que h regulao do COAF, somente dois se destacam
(Cartes de Crdito e Lotricas). Os demais setores tm utilizao inferior
a 10% das comunicaes.
294 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010
Rogerio Barros Sganzerla

Nesses dois setores, o que se nota uma subjetividade nas suas


informaes, visto que os requisitos subjetivos representam, no setor de
Cartes, h 8 de 9 requisitos, e no setor de Lotricas, 2 de 3 requisitos. Como
trabalhado anteriormente, h uma filtragem anterior das operaes suspeitas,
podendo fugir anlise alguma transao importante, mas tambm s
chegando ao COAF aquelas que realmente tm algum indcio relevante.
Para isso, utilizam-se os dois principais setores que enviam
comunicaes ao COAF e os dois que mais tm suas comunicaes
utilizadas como forma de comparao entre as regulaes de ambos.

Tabela III

O que se pode notar a partir do desenho das tabelas acima que h


uma ineficincia na utilizao das informaes recebidas. Para demonstrar
isso, a anlise vai se focar em dois grupos. O primeiro grupo baseado
nos dois primeiros setores que mais fornecem comunicaes (Sistema
Financeiro COS BACEN e Mercado Segurador SUSEP), representando
88,99% do total de comunicaes. O segundo grupo se baseia nos dois
primeiros setores que mais tm comunicaes utilizadas dentro do seu
setor (Cartes e Sistema Financeiro COS BACEN), representando 47,1%.
Esta diviso meramente instrumental, apenas para efeitos de anlise
sobre o ponto de vista da ineficincia das utilizaes das informaes.
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 295
Anlise crtica dos mecanismos de preveno na Lavagem de Dinheiro

Embora os setores de cartes de crdito e mercado segurador representem,


respectivamente, 1/25 e 1/2 do nmero de comunicaes em relao a
seu par dentro do grupo, tal juno em bloco importante, pois o critrio
mais relevante a utilizao das comunicaes de cada setor.

Este critrio, como vai ser visto mais frente, tende a demonstrar o
quanto dessas informaes utilizado, mostrando quais os setores que
oferecem comunicaes mais eficientes. Contudo, no h no Relatrio
de Atividades de 2008, fornecido pelo COAF, o teor dessa utilizao nem
exatamente como essa comunicao utilizada. No obstante a forma de
utilizao seja desconhecida, no h uma grande relevncia na diferena
entre uma informao utilizada e uma informao no utilizada, sendo
esta ltima ineficaz para os fins a que o COAF prope.
Sendo assim, o Sistema Financeiro COE e o Mercado Segurador SUSEP
representam 88,99%(1) das comunicaes recebidas pelo COAF at 2008.
Contando as comunicaes recebidas at 31.07.09, conforme Tabela I, esses
dois setores aumentam seu percentual para 93,71% do total de comunicaes
recebidas pelo COAF. Alm disso, o percentual de utilizao das comunicaes
desses dois setores representam 84,33%(2) do total de comunicaes utilizadas.
Ou seja, um grupo de setores que representa 88,99% das comunicaes
recebidas, tem 13,6% de utilizao de suas comunicaes.

Por outro lado, os setores de Cartes de Crdito e Sistema Financeiro


COS BACEN representam 5,53%(3) das comunicaes recebidas pelo COAF
at 2008. Contando as comunicaes recebidas at 31.07.09, conforme
Tabela I, esses dois setores diminuem seu percentual para 3,11% do total
de comunicaes recebidas pelo COAF. Alm disso, as comunicaes
utilizadas desses dois setores representam 13,35% (4) do total de
comunicaes utilizadas. Ou seja, um grupo de setores que representa
5,53% do total de comunicaes recebidas, tem 47,1% de utilizao de
suas comunicaes.
Comparando esses dois blocos de setores, SUSEP/COE e Cartes/COS, o
que vemos que o primeiro bloco, que representa 88,99% das comunicaes
recebidas pelo COAF, tem 13,6% das comunicaes utilizadas, enquanto o
segundo bloco, que representa 5,53% das comunicaes recebidas pelo COAF,
tem 47,10% das comunicaes utilizadas.

O que acontece uma regulao que inverte os valores. Como visto


296 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010
Rogerio Barros Sganzerla

anteriormente, h duas possibilidades de regulao: uma mais especfica,


na qual se presta a ter uma regulao mais centralizada, limitada a uma
abrangncia menor, e outra mais generalista, na qual se tenta buscar o
maior nmero de condutas possvel.

Buscando uma regulao mais genrica, o que se nota um nmero


irrisrio de comunicaes utilizadas do Mercado Segurador SUSEP. Por
outro lado, o setor de cartes de crdito possui um nmero de 362
comunicaes, mas com 24,3% de utilizao. Ambos os setores atuam de
forma extrema. O primeiro regulado de forma a mandar muitas
informaes ao COAF, que, abarrotado de comunicaes, somente utiliza
um nmero nfimo. J o segundo regulado de maneira a comunicar
poucas informaes, mas que so de extrema utilidade para o COAF.

Alm disso, o setor Sistema Financeiro COE, que representa 60% do


nmero de comunicaes, tem 12,9% de utilizao de suas comunicaes,
que representam 82,21% do total de comunicaes utilizadas. Este setor
representa a maioria das comunicaes recebidas e utilizadas pelo COAF,
mas seu setor aproveita razoavelmente suas prprias comunicaes. Isso
demonstra que, para o COAF, este setor muito importante, pois representa
grande parte das comunicaes que so utilizadas por ele, mas sua
regulao acaba sendo pouco produtiva.

H, ento, duas metas possveis tomando por base a eficincia dos


setores: (i) seguir o nmero menor de comunicaes, como adotado pelo
setor de Cartes de Crdito e Sistema Financeiro COS BACEN, porm
eficiente, frisando numa rea especfica de eficincia, tornando os outros
setores baseados em requisitos subjetivos que realmente possam gerar
comunicaes utilizveis, ou (ii) aumentar as regulaes desses dois setores
de modo a gerar um nmero maior de comunicaes, haja vista a
importncia deles para a preveno do crime de Lavagem de Dinheiro.

Ambos os lados tm argumentos, mas se baseiam em fatos empricos e


hipteses que precisam ser testadas largamente. O principal mudar os
requisitos dos setores do Mercado Segurador e do Sistema Financeiro
COE, de modo que as utilizaes de suas comunicaes se tornem mais
eficientes e produtivas.
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 297
Anlise crtica dos mecanismos de preveno na Lavagem de Dinheiro

iii. PROCEDIMENTOS POLICIAIS E JUDICIAIS:

O Relatrio de Atividades de 2005 do COAF mostra dados referentes ao


nmero de procedimentos policiais e judiciais instaurados a partir de
informaes recebidas ou obtidas pelo rgo.

Conforme se v nas tabelas abaixo inseridas, apresentam-se os nmeros


de processos at 2005.

Tabela IV Quantidade Anual de Procedimentos Instaurados

A partir da Tabela IV, o que


se pode aferir que, at 2005,
foram instaurados 998 (2)
inquritos policiais com 171(3)
aes penais (17,13% de
aproveitamento de inquritos),
totalizando 361 (4) rus
condenados de 1.973 (5)
denunciados (18,29% de
condenaes).

Esse nmero de
procedimentos policiais e
judiciais poderia ser maior se
houvesse uma melhor
regulao do setor.

Diz-se isso, pois, tomando como base os dados fornecidos


anteriormente, tem-se uma utilizao de 9,4% das comunicaes recebidas.
Essa utilizao resultou em procedimentos policiais e judiciais, alm de
pedidos de cooperaes, sejam nacionais ou internacionais.

No caso do setor de cartes de crdito, seus critrios de regulao so


altamente subjetivos. Essa forma explica os resultados encontrados na
anlise: (i) o baixo nmero de comunicaes recebidas e (ii) o alto nmero
de comunicaes utilizadas.

Ambas as consequncias derivam do substancial subjetivismo dos


requisitos. Um administrador desse setor, ciente desses critrios, s ir
298 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010
Rogerio Barros Sganzerla

comunicar aquilo que tiver suspeita ou quando houver alta concentrao


sem causa aparente, cabendo a ele enviar tais informaes. De um lado,
cria um subjetivismo, mas por outro, cria uma filtragem por parte do obrigado,
que s ir enviar informaes que tenham algum tipo de indcio e no
qualquer transao, somente por ultrapassar determinado valor.

Esse tipo de anlise ajuda o COAF visto que j traz a ele comunicaes
com possibilidade real de serem utilizadas, no ficando a cargo dele fazer
uma filtragem daquilo que realmente importa.

Contudo, ao se adotar esse critrio de subjetividade em todas as


comunicaes, como j acontece, o que se tem uma baixa utilizao de
apenas 9,4%.

Ao tratarmos somente dos setores que o COAF regulamenta, somente


o setor de cartes de crdito tem uma maior utilizao de suas
comunicaes. O restante dos setores obrigados, mas com regulao
prpria do setor, enviam bastantes comunicaes.

Ento, o que se pode concluir que no basta haver maior ou menos


subjetivismo na regulamentao do setor, porm um carter objetivo
especfico, fazendo com que o setor seja obrigado a enviar comunicaes
de transaes independente de sua vontade, mas somente daquelas que
realmente interessam, de uma faixa, provenincia ou forma especfica.

Como exemplo do exposto, citamos novamente o modelo do feixe de


pesca. O que h para o setor de cartes de crdito um feixe grande, no
qual passam aqueles peixes menores, ficando somente aqueles maiores,
tendo um cuidado posterior de especificar, dentro os maiores, aqueles
que realmente importam. Nos setores com regulao prpria, h a
utilizao de um feixe pequeno, no qual ficam todos os peixes possveis,
sem, contudo, ter um cuidado de especificar quais seriam os peixes que
realmente importam, ficando a cargo do rgo peneirar os peixes que
podero ser utilizados.

O que poderia haver, como j exposto, seria a atuao em uma rea


especfica de eficincia, tornando os outros setores baseados em requisitos
subjetivos que realmente possam gerar comunicaes utilizveis, ou
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 299
Anlise crtica dos mecanismos de preveno na Lavagem de Dinheiro

aumentar as regulaes de todos os setores de modo a gerar um nmero


maior de comunicaes eficientes.

Como a primeira opo a adotada hoje pelos rgos, atravs de uma


regulao subjetiva, cujo resultado de 9,4% de utilizao de
comunicaes, uma alternativa seria a mudana do restante para uma
regulao objetiva especfica, na qual o feixe de peixe seria pequeno,
ficando preso rede um grande nmero de comunicaes, mas somente
sendo reportadas, atravs de novas regulamentaes, aquelas especficas
e que possam ser utilizadas.

Assim, poderia se focar naquilo que realmente utilizado e resulta em


inquritos policias e judiciais. Alm disso, com o nmero de 9,4% de
utilizao das comunicaes, o que se percebe que se poderia melhorar
nesses critrios, cabendo essa alterao a uma melhoria na percepo global
de enquadramento, passando de formas mais gerais, para especficas.

No tocante s diretivas internacionais, v-se que a legislao brasileira tem


um histrico muito bom de recepo de diretivas internacionais, participando
dos principais tratados internacionais e convenes que cobem o crime.

As resolues editadas pelo GAFI tm grande receptividade pelo Brasil.


A recomendao 1 do GAFI que sugere uma tipificao mais abrangente
do crime antecedente at agora no foi adota. Entretanto, o PL 3.443/08,
como citado acima, prope a alterao do caput do art. 1 da Lei de
Lavagem de forma a abranger qualquer infrao penal como crime
antecedente, podendo ai incorporar diversos crimes.

Mais ainda, diversas recomendaes foram incorporadas ao ordenamento,


tanto atravs de resolues do COAF ou Banco Central, quanto atravs de
legislao ordinria. As nove recomendaes especiais do GAFI, editadas em
2004, tratam especificamente do terrorismo e seu financiamento.

A tipificao da conduta exposta no art. 1, inciso II, da Lei de Lavagem,


conforme demonstrado anteriormente, no foi incorporado pelo
ordenamento brasileiro, mesmo tendo o Brasil assinado Conveno
Internacional para Supresso do Financiamento do Terrorismo. Logo, ainda
necessita de regulao ordinria, alm de incorporao das regras previstas
nas nove recomendaes especiais do GAFI.
300 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010
Rogerio Barros Sganzerla

Em especial, frisa-se sobre a Recomendao 3, daquelas editadas em


2004, que sugere uma implementao de medidas para congelar, sem
atrasos, fundos e rendas de terroristas ou quem o financia. preciso haver
uma proporcionalidade no momento de elaborao da norma ou na sua
aplicao de modo a no haver injustias ou arbitrariedades.

claro que preciso haver uma represso sobre esses grupos terroristas,
ainda mais quando se trata em ativismos contra a populao em nome de
um ideal maior. Porm, no se deve quebrar direitos com base na justificativa
de que a segurana o bem mais importante, visto que justamente em
situaes de risco que os direitos fundamentais devem resguardados.

Hoje em dia, com diversos seriados, filmes e presses internacionais,


a punio tornou-se o argumento a fim de prevenir. Contudo, como j
exposto anteriormente, no adianta reprimir se a preveno ineficaz,
seja atravs das fronteiras, contas, movimentao de ativos, entre outros.

No Brasil, o COAF e o DRCI possuem acordos bilaterais ou multilaterais


com vrios pases, entre eles, EUA, Argentina, Uruguai, Paraguai, Colmbia,
Frana, Itlia, Portugal, Sua, Coria do Sul, Peru, Lbano e Ucrnia. So
esses tratados que possibilitam a troca de informaes em relao fraude
fiscal e facilitam a repatriao do dinheiro de origem ilcita.

H uma tentativa de interao global de modo a remover etapas numa


sociedade cada vez mais gil em meio tecnologia. Isso tem custos, muitas
vezes altos, mas que precisam outras vezes serem repensados tendo em
vista os objetivos do pas, sejam eles resguardar uma democracia com
seus direitos fundamentais, sejam eles a garantia da segurana coletiva,
cada vez atuando de modo repressivo, extinguindo aos poucos com a
democracia e suas liberdades individuais.

4. CONCLUSO:
Diante de todas as anlises feitas pelo presente estudo, tendo como base
as estatsticas obtidas junto aos Relatrios de Atividades do COAF, podem-se
aferir algumas ineficincias administrativas no uso e formulao das regras
de comunicaes das pessoas obrigadas pelo art. 9 da Lei n. 9.613/98.
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 301
Anlise crtica dos mecanismos de preveno na Lavagem de Dinheiro

Com o fim de melhorar tal desempenho no adianta a formulao de


novas regras sem foco especfico ou focando sobre aspectos errados,
criando novos obrigados e pessoas obrigadas a prestar comunicaes,
tratar toda e qualquer infrao como crime antecedente do crime de
lavagem, seguir ou no as normas internacionais a dedo ou, simplesmente,
criar milhes de cargos achando que poder usar-se de toda e qualquer
informao recebida para o fim da criminalizao da lavagem.

O verdadeiro foco, ao entender particular, num primeiro momento,


deveria ser a administrao interna com nfase na elaborao de normas
sobre a sua utilizao em procedimentos policiais e judiciais. No adianta
receber comunicaes sobre diversas reas sendo que aquelas que
realmente interessam so subutilizadas ou passam despercebidas. Focar
nos setores que geram efetivamente uma demanda maior em resultados
nada mais que gerar eficincia, algo que no est claro at o momento.

Esse foco se daria como um exemplo e algo a se copiar. Como visto, os


setores regulados pelo COAF que mais tm utilizao so aqueles com
regras subjetivas, mas com caractersticas especficas sobre o que se quer
filtrar. Outras regras, como as dos Bancos com operaes em espcies,
possuem normas muito abrangentes, com um corte nas transaes muito
baixo. Dessa maneira, diversas operaes sero reportadas, muitas inteis,
tendo que ainda ser filtradas, inchando o rgo de informaes que no
tm uma praticidade com relao lavagem de dinheiro.

Alm disso, quando se diz que o ideal uma postura mais objetiva
especfica, prope-se terem normas que tenham caractersticas diretas de
modo que no haja obscuridade por trs da regulao. Uma forma
especfica ajudaria a focar realmente no que se prope, o objetivo principal,
sobre aquele que se quer pegar.

A diferena entre um corte em operaes de cinco mil reais e quinze


mil reais somente o valor. Pessoas que realizavam operaes com quatro
mil reais vo continuar a realizar operaes com quatorze mil reais. O que
muda que a faixa ir frisar uma especificidade de operaes, aquelas
menos engenhosas e que geram mais custos. Aqueles que fazem armaes
ambiciosas sero difceis de encontrar, mas possvel de encontrar aqueles
que no se importam ou tm menos cuidados com isso.
302 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010
Rogerio Barros Sganzerla

Contudo, se uma alternativa diferente for tomada, aumentando o corte


e propiciando novos atores e operaes serem reportados ao COAF, o
resultado seria mais comunicaes ao rgo. Aquelas que no estavam
sendo abrangidas, agora sero reportadas. Isso sempre acontecer,
aumentando em nmeros exponenciais as comunicaes recebidas.

O critrio, ento, baseando-se em uma forma mais objetiva, tentaria


maximizar aquelas reas especficas a dar-se nfase. Hoje, h um carter
subjetivo generalista nas quais as comunicaes recebidas tm utilizao
baixa, o que reflete no nmero de procedimentos, sejam policiais ou judiciais.

Caso se queira mudar, isso no pode vir a todo custo, primeiro porque
o problema interno e administrativo, e segundo porque no adianta
punir mais e de um modo severo quebrando garantias fundamentais e
direitos constitucionais.

A primeira razo, como j analisado durante o trabalho, advm de


regulaes redigidas de modo abrangente que acabam por ser um dos
fatores que implicam na baixa utilizao das comunicaes, gerando
ineficincia administrativa policial e judiciria.

A segunda razo uma tendncia brasileira dos ltimos anos e que a


cada dia se faz crescente: penas e leis mais severas como forma de acabar
com os crimes. No atravs de leis e penas que se protege a sociedade
de crimes, mas sim de uma fiscalizao mais adequada.

Neste caso no seria diferente. Fiscalizar e fazer normas mais ajustadas


ao padro, atravs de estudos tcnicos e referncias, com certeza muito
mais produtivo que gerar mais processos com o fim de punir mais. Ningum
ser punido se no for pego, tornando a lei inepta e ineficiente, tomando
por base sua finalidade.

Alm disso, necessrio seria fazer uma melhora no controle das


informaes que so recebidas. O COAF um rgo centralizador de
informaes, devendo a ele fazer um banco de dados e cruzar as diversas
operaes, semelhante com o que ocorre com a Receita Federal.

Para isso o incentivo de melhora deve ser feito na parte de elaborao


de normas e controle das comunicaes. Dessa forma, os resultados sero
maiores, melhores e mais eficientes.
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 303
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304 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010


APOLOGIA AOS EMBARGOS
INFRINGENTES
Ana Tereza Basilio - Advogada

A reflexo centrada estritamente no jurdico sempre estril. O


Direito marcha na direo em que a sociedade caminha e anda
com ela e no frente dela. J. J. Calmon de Passos

Renda-se justa homenagem comisso de juristas, encarregada da


elaborao do Anteprojeto, em trmite perante o Congresso nacional, que
tem por objeto a reforma do Cdigo de Processo Civil. Os ilustres
processualistas forjaram proposta inovadora, criteriosa e consistente. A
iniciativa merece aplausos em vrios aspectos, que modernizam o processo
e proporcionam a sua maior efetividade, em beneficio dos juzes,
advogados e, sobretudo, dos jurisdicionados e de toda a sociedade,
destinatrios finais do exerccio do poder jurisdicional, que a Constituio
Federal atribui ao Poder Judicirio.

Algumas reflexes, entretanto, se fazem impositivas. Ningum ousar


afirmar que a reduo do nmero de recursos, que o Cdigo de Processo
Civil de 1973 prev, no seria medida salutar, em benefcio da celeridade
do processo, que a sociedade almeja e os estudiosos do direito processual
esmeram-se em buscar. Como j dizia Alfredo Buzaid, autor do Cdigo de
Processo Civil em vigor, o direito brasileiro se ressente, entre outros, de
dois defeitos fundamentais: a) sob o aspecto terminolgico, o emprego de
uma expresso nica para designar institutos diferentes; b) sob o aspecto
sistemtico, uma quantidade excessiva de meios de impugnar decises.
(Anteprojeto de Cdigo de Processo Civil, item 5 da Exposio de Motivos).

Mas a busca louvvel pelo processo rpido deve ser temperada pela
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 305
Apologia aos Embargos Infringentes

necessidade, ainda mais premente e de maior relevncia social, de se


alcanar a deciso mais adequada e mais justa composio da lide
submetida apreciao do Estado.

Nessa perspectiva, no se justifica a extino de recurso que proporciona


o aperfeioamento da deciso colegiada de mrito, no unanime, proferida
em segundo grau de jurisdio: os embargos infringentes.

Os embargos infringentes so recurso peculiar do direito luso-brasileiro.


No direito portugus, os embargos surgiram como recurso oponvel apenas
execuo da sentena, como os atuais embargos de devedor.
Posteriormente, passaram a ser, tambm, recurso a ser oposto contra
decises judiciais ainda no transitadas em julgado. Essas duas
modalidades de embargos passaram a coexistir e foram acolhidas pelo
direito brasileiro.

O Cdigo de Processo Civil de 1939 contemplava os embargos


infringentes, como recurso cabvel contra decises colegiadas, proferidas
por maioria de votos. J o Anteprojeto Buzaid s previa os embargos
infringentes como recurso cabvel contra decises proferidas em causas
de alada( art. 561). No projeto definitivo, entretanto, o recurso
reapareceu, com feies semelhantes a que ostentava no cdigo anterior.

A Lei n 10.352, de 26.12.01, por sua vez, restringiu o cabimento dos


embargos infringentes, ao atribuir nova redao, ainda em vigor, ao art.
530 do Cdigo de Processo Civil. A partir de sua vigncia, o cabimento
dos embargos infringentes ficou restrito impugnao ao acrdo no
unnime, que houver reformado, em grau de apelao, a sentena de
mrito, ou houver julgado procedente ao rescisria. E segundo o
dispositivo legal, se o desacordo for parcial, os embargos sero restritos
matria objeto da divergncia.

Restringiu-se, pois, em deferncia nsia de reduzir o nmero de


recursos e proporcionar maior celeridade concluso do processo, o
mbito da impugnao recursal, a ser realizada atravs dos embargos
infringentes. Com essas novas feies, os embargos infringentes, de
cabimento restrito e excepcional, tm prestado relevante servio. A deciso
de segundo grau de jurisdio, no unanime, que reforma sentena de
306 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010
Ana Tereza Basilio

mrito, submetida a novo julgamento, no qual os fundamentos que


ensejaram o voto vencido so reexaminados.

Justifica-se o recurso, pela relevncia do pronunciamento que o


legislador admitiu ser, novamente, enfrentado atravs dele. Prestigia-se,
na atualidade, a deciso monocrtica do juiz, porque perante ele que as
provas so produzidas e ele que mantm maior proximidade com
aspectos relevantes da lide a ser julgada. Ao reformar a sentena de mrito
do juiz, o tribunal, que decidiu em contexto de divergncia, certamente
proferir uma deciso mais amadurecida e estudada, se for instado, atravs
dos embargos infringentes, a enfrentar os argumentos invocados no voto
vencido. Perde-se tempo, mas se ganha qualidade e aprofundamento na
apreciao da matria litigiosa. E tudo isso em proveito do que mais
caro no processo judicial: a salvaguarda dos direitos invocados pelos
jurisdicionados.

O mesmo fenmeno ocorre no julgamento de aes rescisrias. A


procedncia de ao rescisria, no ocioso salientar, traz conseqncias
relevantes esfera jurdica. Atravs dela, como de conhecimento geral,
desconstitui-se deciso definitiva, transitada em julgado. Se a deciso nela
proferida no foi unnime, profcuo que, atravs de embargos infringentes,
novo julgamento, no mbito restrito da divergncia, seja proferido.

Em todos os tribunais do Pas, no se vislumbra, nas estatscas forenses,


volume expressivo de julgamentos de embargos infringentes. Ao contrrio,
de cabimento restrito, essa modalidade recursal infreqente e a ela no
pode ser atribudo o notrio acmulo de servios, que impacta os rgos
de segundo grau. No so eles, em outras palavras, os viles da morosidade
dos processos judiciais.

E mais: os embargos infringentes prestam relevante contribuio para


que a matria em litgio seja enfrentada, de forma mais profunda pelo
tribunal de segundo grau, o que evita a imediata e prematura interposio
de eventuais recurso especial ao Superior Tribunal de Justia e recurso
extraordinrio ao Supremo Tribunal Federal. Melhor julgada, a causa
certamente estar em mais propcias condies de ser reapreciada, no
seu limitado mbito recursal, pelos tribunais superiores.

A manuteno, no ordenamento, dos embargos infringentes tambm


Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 307
Apologia aos Embargos Infringentes

prestigia o principio da segurana jurdica, de cariz constitucional. A mais


ampla apreciao da lide, sem dvida, contribui para o aperfeioamento
do julgado e confere maior solidez deciso de segundo grau de jurisdio,
ltima instncia para a qual as matrias litigiosas so integralmente
devolvidas.

O processo no fim em si mesmo. Visa a alcanar um objetivo, de


grande relevncia social, que , primordialmente, o de proporcionar a
soluo mais adequada e justa ao conflito de interesses que atravs dele
ser dirimido. E a sua celeridade, embora seja de grande relevncia, no
pode se sobrepor ao seu mais grandioso propsito, no pode justificar a
sumarizao de ritos, em desproveito do direito fundamental do
jurisdicionado de ver o seu litgio bem julgado. E no se poder argumentar
que, reapreciada a matria controvertida, ainda que no mbito restrito do
voto vencido, o tema em litgio ser melhor enfrentado, do que o foi pela
deciso no unnime.

Muitos estudiosos do processo civil j chegaram a clamar pela extino


dos embargos infringentes. Celso Agricola Barbi, em seus Comentrios ao
Cdigo de Processo Civil, vol. V, 7 edio, Editora Forense, chega a
reconhecer que, nas trs primeiras edies de seu clssico, pronunciou-
se contra a sobrevivncia dos embargos infringentes. Mas o consagrado
processualista, norteado pelo incomum bom senso e pela vasta experincia
judicante, atenuou a sua posio, nos seguintes termos: De lege ferenda,
manteramos o recurso, mas lhe restringiramos o cabimento, excluindo-o
em alguns casos, como o de divergncia no julgamento de preliminar, ou
em apelao interposta contra sentena meramente terminativa, e tambm
o de haver o tribunal confirmado (embora por maioria de votos) a sentena
apelada (...). E as prudentes ponderaes do mestre j foram acatadas
pelo legislador, na redao que a Lei n 10.352, de 26.12.01, atribuiu ao
art. 530 do Cdigo de Processo Civil.

O recurso de embargos infringentes um valioso instrumento


adequada prestao jurisdicional. E as digresses tericas, que
recomendam a sua excluso do ordenamento, devem se curvar realidade
da vida. O processo ideal deve se curvar ao processo possvel, ao processo
razovel, que atenda s necessidades e expectativas de toda a sociedade.
308 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010
Ana Tereza Basilio

Nesse contexto, embora louve o minucioso trabalho realizado pela


comisso encarregada da reforma do Cdigo de Processo Civil, que merece
admirao e entusisticos elogios, confio em que o Congresso Nacional
no suprimir da legislao processual os embargos infringentes, relevante
instrumento, que auxilia os tribunais na sua mais elevada funo, que a
de distribuir a to desejada justia.

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 309


SOBRE O PROJETO DO NOVO CDIGO
DE PROCESSO CIVIL
Andr R. C. Fontes Desembargador do Tribunal Regional
Federal da 2 Regio (Rio de Janeiro e Esprito Santo)

O transcurso dos incompletos quarenta anos de vigncia do Cdigo de


Processo Civil de 1973 foi marcado pelo reconhecimento das suas mltiplas
inovaes e pelo vigor das suas normas. O aparecimento desse diploma
indito somente encontrava limites na prodigiosa literatura dos primeiros
anos de sua existncia, assinada por espritos notveis, estudiosos do Direito
Processual, que se debruaram sobre seu texto e produziram aqueles que
constituem os mais modernos e preciosos livros a ele relacionados: os
comentrios. Essa abertura literria, aparentemente sem importncia,
assinada por reconhecidos juristas contemporneos, permitiu que sua
estrutura original encontrasse a compreenso necessria dos mais
singulares dispositivos e fosse completada pela mais perfeita inteligncia
que nossa terra produziu.

Os aprofundados e seguros comentrios ao cdigo sensibilizaram toda


a comunidade jurdica por sua funo construtiva e pelo tratamento
moderno reclamado normalmente pelas primeiras interpretaes. O
aspecto fragmentrio dado pelos comentadores, a partir da diviso por
grupo de artigos, era mais reflexo da certeza interpretativa do que das
imperfeies da leitura em chave nica. Como prprio das atitudes mais
maduras, cercar o novo cdigo de muitas opinies, de muitas impresses,
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 311
Sobre o Projeto do Novo Cdigo de Processo Civil

de muitas reflexes, significou o emprego de uma constelao de


instrumentos conceituais, e no uma inaccessibilitas ou mesmo uma mera
ambigidade de idias.

Essa breve introduo, que no exaure uma temtica introdutiva,


destina-se a realar a nica verdade luminosa e altissonante sobre o cdigo
de 1973: a inexistncia de uma nica auctoritate sobre a lei! Somos
testemunhas vivas da variedade das contribuies, por crticas que mais
tarde vieram a integrar o prprio texto de lei.

A codificao uma atividade destinada formao de leis orgnicas


relativas a todo um ramo do Direito. Sua existncia fruto da mais refinada
tcnica legislativa. uma exigncia lenta e firme do amadurecimento dos
institutos e da necessidade de sistematiz-los. No tem por finalidade
consagrar princpios de ctedra, mas, ao contrrio, solucionar os problemas
da realidade social, econmica, cultural e tica que se apresentam ao
legislador.

Dentre os obstculos que encontram as codificaes, a inadequao


terminolgica talvez seja o maior dos desvios que incorre o legislador. O
esprito humano tem mais facilidade para inventar idias do que palavras,
mas, essa premissa fundamental parece ter sido olvidada nos trabalhos
de elaborao do projeto. bastante elucidativo que, em um exame
sumrio do novo texto, antigas idias so tratadas com nomes novos,
exatamente o que torna potencial e substancialmente limitada toda
inovao que busque mudana in nomine.

Um generoso acolhimento, no entanto, precede qualquer crtica. E


nenhuma tempestade de palavras apagar o vibrante entusiasmo que se
ergue, sob aplausos, para uma nova lei, seja pelo ineditismo que a
experincia histrica mostra, seja pelo fato de que o prprio ineditismo ,
em si, pouco relevante, se uma lei visa a sancionar o que est e no a
preconizar novas vias de composio de problemas.

Esperamos que o sucesso da lei nova traga renovada segurana. Que


as sombras dos discursos devastadores no permitam que o cdigo que
se discute cumpra a sua misso de compor conflitos.
312 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010
Andr R. C. Fontes

com o sentimento de renovao que apresentamos algumas


sugestes, sem perdermos a racionalidade do conhecimento que
sistematizou o mesmo diploma, em pontos especficos.

(1) Cremos que o mrito deva ser apreciado, mas no resolvido como diz
o art. 301. O que se sujeita a uma resoluo a lide. Portanto, o
mrito apreciado e a lide resolvida.

(2) De outro lado, a tendncia de se tomar a definio pelo termo no


das melhores, e no h literatura cientfica que desminta essa opinio.
Portanto, melhor que tutela antecipada ou cautelar, ou tutela de
urgncia ou de evidncia a liminar!

(3) O art. 25 mereceria um pargrafo nico no qual a cooperao


internacional fosse documentada mediante autuao prpria. Desse
modo, todos os atos de cooperao, mesmo os que no sejam
genunos, mas que tenham conseqncias na cooperao, devem ser
concentrados em autos prprios, como de praxe de faz em nosso pas
para os processos em geral.

(4) Trocar o verbo argir por alegar , est muito longe de melhor
compreender o fenmeno da comunicao da incompetncia pelo
juiz. Melhor retomarmos o verbo argir, como, alis, o ocorreu em
algumas passagens do prprio texto.

(5) No art. 54, seria melhor reconhecer alm da carta de ordem e da carta
precatria, a carta de vnia, para os casos de penhora no rosto dos autos.
O art. 194 deveria ter um inciso IV para se referir carta de vnia.

(6) Os embargos infringentes tm a funo de resgatar a sentena por


meio do voto vencido. A renovao da jurisprudncia se faz com votos
vencidos em sua grande maioria, do contrrio, incorreremos no perigo
de ossificar as orientaes dadas pelos tribunais. Os embargos j tm
um papel restrito em nosso Direito, mas no menos importante. So
um percentual mnimo da mirade de recursos utilizados no sistema
processual, mas, se por quantidade so pouco expressivos o que os
torna teis -, so necessrios para evitar que somente com o
pronunciamento do Superior Tribunal de Justia o retorno deciso
inicial seja reconhecida como a melhor soluo para o caso!
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 313
Sobre o Projeto do Novo Cdigo de Processo Civil

(7) A limitao do recurso de agravo deve ser alterada. O recurso deve


ser utilizado invariavelmente para toda deciso interlocutria. A
interposio do agravo uma necessidade, um fato que a lei no
pode alterar. Seria atentar contra a realidade que o animus recorrendi
possa ser ignorado. A supresso do amplo cabimento do agravo
incentivar, como ciclicamente ocorreu em nosso pas, o uso do
mandado de segurana, com funo para-recursal, como forma
incidente de impugnao.

(8) A multa cominada no se confunde com multa fixada. A cominada o


pela lei. A fixada o pelo juiz. O art. 107, VI, deveria dizer multa
fixada liminarmente e no multa cominada liminarmente. De igual
modo o art. 640, III.

(9) A equidade deveria ser utilizada pelo juiz na falta da lei e dos meios
a que se refere o art. 108, do novo texto. De maneira que, o art. 109
deveria ter a seguinte redao: O juiz decidir por equidade sempre
que no for possvel a aplicao do art. 108.

(10) O chamamento como gnero, a substituir o chamamento ao processo


(art. 327) e s hipteses clssicas de denunciao da lide (art.330)
somente causaro dificuldades, diante da consagrao isolada do
chamamento ao processo e da denunciao da lide no atual cdigo.

(11) O ttulo que tem como incio o art. 835 deveria se referir a embargos
execuo e no embargos do devedor, que remete ao direito material.

(12) A inconstitucionalidade incidentalmente apreciada no decidida


como preferiu o autor do ante-projeto, alis, como toda questo
prejudicial ela resolvida. A deciso s ocorre em questo prejudicial
se houve pedido de declarao incidente, que sabidamente no pode
ocorrer em casos de argio de inconstitucionalidade. Deveria o art.
866 se referir resoluo incidente.

(13) A locuo agravo interno no a melhor maneira de explicar o exame


da deciso de um dos membros pelo rgo colegiado. Se isso ocorre,
o caso seria de agravo com os autos, ou seja, agravo de petio.
314 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010
Andr R. C. Fontes

Entretanto, os embargos tradicionalmente tm essa funo, que


poderiam ser denominados embargos de reviso. A atual legislao
no andou bem ao chamar de agravo, que foi acolhida indevidamente
no novo cdigo.

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 315