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CENTRO UNIVERSITRIO MOACYR SREDER BASTOS

DISCIPLINA: DIREITO ADMINISTRATIVO I

PROF.: FREDERICO MORAES

PODERES ADMINISTRATIVOS

I. NOES GERAIS

o conjunto de prerrogativas de direito pblico que o ordenamento jurdico confere aos agentes pblicos
com o intuito de permitir que o Estado, por meio desses agentes, alcance o interesse pblico. So os poderes
instrumentais do Estado, exercidos com autoridade e nos limites da lei, adequados realizao das tarefas
administrativas.

Os poderes administrativos encontram fundamento no princpio da supremacia do interesse pblico sobre o


privado, de modo que o Estado pode, eventualmente, utilizar dessas prerrogativas para restringir direitos
individuais frente ao interesse pblico.

Contudo, em sua atuao, o Estado no pode suprimir todos os direitos fundamentais e individuais sob o
fundamento de que vai atender ao interesse pblico. A Constituio da Repblica impe limites atuao estatal,
que deve respeitar o ordenamento jurdico, obedecendo, em especial, aos princpios da legalidade e da
razoabilidade, de acordo com o caso concreto.

Este binmio que norteia a atuao do Estado: prerrogativas colocadas nas mos do Estado (poderes
administrativos) X sujeies colocadas na atuao desse Estado (direitos e garantias fundamentais). Em cada caso
concreto, o Estado dever fazer ponderaes entre o interesse pblico e o privado em jogo, a fim de concluir se a
atuao estatal ser justa.

Os poderes administrativos podem ser classificados conforme a liberdade da Administrao para a prtica de
seus atos (poder vinculado e poder discricionrio), conforme visem ao ordenamento da administrao ou
punio dos que a ela se vinculam (poder hierrquico e poder disciplinar), consoante a finalidade normativa
(poder normativo) e tendo por objetivo a conteno dos bens, direitos e atividades individuais (poder de polcia).

Parte da doutrina administrativista adota o posicionamento da Prof. MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, no
sentido de que o poder discricionrio e o poder vinculado no so poderes autnomos, mas ao contrrio, so
caractersticas do exerccio dos poderes administrativos existentes, so um resultado da atuao do legislador.

II. PODER DISCIPLINAR

O poder disciplinar consiste na possibilidade da Administrao Pblica aplicar punies aos agentes pblicos
que cometam infraes funcionais.
2

Tem as seguintes caractersticas, como destaca ALEXANDRE MAZZA1:

a) poder interno, pois somente pode ser exercido sobre agentes pblicos, nunca em relao a particulares,

b) no permanente, vez que aplicvel apenas se e quando for cometida falta funcional, e

c) discricionrio, considerando que a Administrao pode escolher, com alguma margem de liberdade, a
punio mais apropriada a ser aplicada ao agente pblico.

Cabe ressaltar quanto discricionariedade, que esta somente se aplica sobre a escolha da punio ao agente
pblico, pois a obrigao de punir diante da infrao administrativa cometida obrigatria, sendo um dever
vinculado.

A discricionariedade do poder disciplinar deve ser compreendida no sentido de que seu exerccio no est
vinculado prvia definio da lei sobre a infrao funcional e a respectiva sano.

Nessa perspectiva, pode-se concluir que o poder disciplinar vinculado quanto ao dever de punir, mas
discricionrio no que tange seleo da penalidade aplicvel ao agente pblico.

Todavia, ao divergir do posicionamento da doutrina tradicional, merece transcrio a lio de JOS DOS
SANTOS CARVALHO FILHO, ao entender que a avaliao conferida ao administrador para aplicar a punio no
configura discricionariedade, pois no h propriamente juzo de convenincia e de oportunidade.

Urge que o administrador forme a sua convico com base em todos os elementos do processo
administrativo; sua conduta, portanto, est vinculada a tais elementos. Desse modo, deve reduzir-
se a um mnimo qualquer parcela de subjetivismo no que tange ao poder punitivo da
Administrao, permitindo-se, em consequncia, que o Judicirio aprecie o ato sancionatrio
praticamente em sua integralidade.2

O artigo 127 da Lei 8.112/90 (Regime Jurdico nico dos Servidores Civis Federais) estabelece seis tipos de
penalidades: a) advertncia, b) suspenso, c) demisso, d) cassao da aposentadoria ou disponibilidade, e)
destituio de cargo em comisso e f) destituio de funo comissionada.

Por sua vez, as normas do artigo 5, incisos LIV e LV da Carta Poltica estabelece que a aplicao de qualquer
penalidade encontra-se sujeita a exigncia de prvia instaurao de processo administrativo, como decorrncia de
atendimento ao princpio do devido processo legal (due processo of law), assegurando a garantia do contraditrio
e ampla defesa ao servidor acusado da prtica de fato considerado pela lei como passvel de punio, sob pena de
nulidade da sano imposta.

Sobre o tema, destaca o professor NAGIB SLAIBI FILHO que o devido processo legal exige a participao
igualitria do Estado nas relaes com os indivduos, correspondendo a um meio de afirmao da prpria
legitimidade e de afirmao perante o indivduo. 3

1
Manual de Direito Administrativo. 1 ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 246.
2
Manual de Direito Administrativo. 24 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 67, citando, inclusive, acrdo do STJ no MS
12.927-DF, 3 Seo, Rel. Min. FELIX FISCHER, em 12.12.2007 (Informativo STJ n 342, dez/2007).
3
Anotaes Constituio de 1988, Forense, 1989, p. 209.
3

Com efeito, a apurao das infraes cometidas por agentes pblicos formalizada por meio de processo
administrativo disciplinar, cujo trmite encontra previso em leis e outras normas regulamentares editadas por
cada ente federativo.

A aplicao da sano deve obedecer, ainda, ao princpio da adequao punitiva (ou princpio da
proporcionalidade), ou seja, a penalidade aplicada deve ser perfeitamente adequada conduta infratora, sem
cometimento de abuso pelo agente aplicador da sano, sobretudo desvio de finalidade, sob pena de restar
configurada arbitrariedade, inconcilivel com o princpio da legalidade 4.

Desse modo, o referido princpio deve ser observado em cada caso concreto, a fim de que sejam analisados
todos os elementos adjacentes ao ilcito funcional praticado.

Por fim, convm mencionar o instituto da verdade sabida, estabelecido em algumas leis especficas, que
admitiam a aplicao direta, pela autoridade competente, de penalidades disciplinares sem processo
administrativo, na hiptese de notoriedade dos fatos imputados ao agente pblico.

Nos dias atuais, a doutrina publicista unnime em afirmar sua inconstitucionalidade, por violar o princpio
do devido processo legal, que tem como corolrios a garantia do contraditrio e ampla defesa (art. 5, LIV e LV, da
CF).

III. PODER HIERRQUICO

Segundo os ensinamentos de HELY LOPES MEIRELLES, poder hierrquico o de que dispe a Administrao
Pblica para distribuir e escalonar as funes de seus rgos, ordenar e rever a atuao de seus agentes,
estabelecendo a relao de subordinao entre os servidores do seu quadro de pessoal. 5

Para ALEXANDRE MAZZA, o poder hierrquico

um poder interno e permanente exercido pelos chefes de repartio sobre seus agentes
subordinados e pela administrao central em relao aos rgos pblicos consistente nas
atribuies de comando, chefia e direo dentro da estrutura administrativa.6

Assim, podemos destacar duas caractersticas do poder hierrquico:

a) poder interno, pois somente pode ser exercido sobre agentes pblicos, nunca em relao a particulares,

b) permanente, uma vez que no tem carter episdico, como ocorre com o poder disciplinar.

A Prof. ODETE MEDAUAR esclarece que entre rgos integrantes da mesma pessoa jurdica existem relaes
fundamentadas na posio que ocupam no escalonamento das atribuies e responsabilidades, para, em seguida,
traar a distino entre relao paritria e relao hierrquica:

Se dois rgos se encontram no mesmo nvel na estrutura, nenhum exerce poder de supremacia
nas relaes com o outro. Trata-se, portanto, de relaes paritrias, em que sobressai um sentido
de coordenao, ao se pensar em atuao conjunta ou conciliada dos dois rgos. Por exemplo:
4
JOS DOS SANTOS CARVALHO FILHO, ob. cit., p. 67.
5
Direito administrativo brasileiro, p. 117.
6
Manual de Direito Administrativo. 1 ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 247.
4

entre dois Ministrios, que se situam no mesmo nvel no escalonamento da estrutura


administrativa federal, as relaes orgnicas so paritrias, no aspecto jurdico, inexistindo
supremacia de um sobre o outro.

E mais:

A hierarquia ocorre quando h diferena de posio dos rgos no escalonamento estrutural, de


modo que o rgo superior, nas relaes com o subordinado, exerce uma srie de poderes aos
quais o subordinado se sujeita. Trata-se de relaes de supremacia-subordinao. Existe
hierarquia entre rgos inseridos na mesma estrutura, ou seja, no mbito da estrutura interna da
mesma pessoa jurdica. No ordenamento brasileiro, pode-se dizer que a hierarquia vnculo que
ocorre entre rgos da Administrao direta ou no interior de cada entidade da Administrao
indireta.7

Por tal razo que no existe hierarquia entre a Administrao Direta e os entes que compem a
Administrao Indireta, pois a autonomia administrativa, financeira e oramentria caracterstica das autarquias,
fundaes pblicas e empresas governamentais afasta qualquer subordinao de tais entidades perante a
Administrao Central.

A entidade administrativa (entes da Administrao Indireta) no est subordinada, mas vinculada ao ente da
federao (entes da Administrao Direta), que exerce sobre a mesma o denominado controle finalstico, um
controle de resultados quanto ao cumprimento das finalidades que motivaram sua criao.

Desse modo, na estrutura administrativa de uma autarquia existe hierarquia, pois seu diretor est em posio
de comando, de superioridade em relao aos demais agentes pblicos que integram os quadros da hierarquia.

J na relao entre uma autarquia federal e a Unio Federal, que so pessoas jurdicas diferentes, no h
hierarquia, mas vinculao, de modo que esta exerce controle finalstico sobre aquela.

Autarquia Autarquia Federal Unio Federal

HIERARQUIA VINCULAO

Mesma pessoa jurdica Pessoas jurdicas diferentes

Relao de subordinao Controle Finalstico

Por tal razo, quando a lei autoriza expressamente a possibilidade de interposio de recurso contra deciso
de uma autarquia federal dirigido Unio Federal, a doutrina denomina-o como recurso hierrquico imprprio,
pois no h hierarquia propriamente dita, mas vinculao.

7
Direito Administrativo Moderno. 14 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 60 (grifei).
5

Como efeitos da relao hierrquica (relao de supremacia-subordinao), ODETE MEDAUAR cita os


seguintes:

a) poder de dar ordens - o superior hierrquico detm a faculdade de emitir ordens funcionais aos
subordinados, inclusive fixando diretrizes de atuao. O subordinado deve atender, em princpio, s ordens e
instrues funcionais, ressalvada as ordens manifestamente ilegais. Sobre o tema, cumpre realar a advertncia de
JOS DOS SANTOS CARVALHO FILHO:

claro que tal dever no obriga o agente de nvel inferior a cumprir ordens manifestamente
ilegais, aferveis pelo indivduo mediano. Essa, alis, a posio adotada pelo CP, de cujo art. 22 se
extrai, a contrario sensu, a interpretao de que, se a ordem do superior manifestamente ilegal,
pelo fato responde no s o autor da ordem como aquele que a cumpriu. 8

b) poder de controle - o superior hierrquico exerce controle sobre os atos e a atividade dos rgos e
autoridades subordinadas. Trata-se do controle hierrquico, que pode se realizar de ofcio, sem provocao, como
resultado do prprio modo de funcionamento de uma estrutura hierarquizada. Mas tambm pode ser exercido por
provocao, em virtude de interposio de recurso hierrquico de deciso do subordinado ou requerimento de
outro tipo.

c) poder de rever atos do subordinado - faculdade que permite ao superior hierrquico alterar total ou
parcialmente decises dos subordinados, de modo espontneo ou mediante provocao (recurso ou
requerimento). Tais alteraes podem levar anulao ou revogao do ato emitido pelo subordinado, se for o
caso.

d) poder de decidir conflitos de competncia entre subordinados havendo divergncias entre rgos
subordinados quanto competncia, seja a disputa para exerc-la ou no, cabe ao superior hierrquico resolver o
conflito, identificando o rgo competente.

e) poder de coordenao - a faculdade de exercer atividades tendentes a harmonizar a atuao dos diversos
rgos que lhe so subordinados, sobretudo para assegurar integrao no cumprimento dos encargos e para evitar
disperso e desperdcios. A coordenao figura entre os preceitos fundamentais que regem as atividades da
Administrao Federal no Brasil (arts. 6, II e 8 do Decreto-lei 200/67).

Dois institutos aparecem associados ao poder hierrquico, como consta na Lei 9.784/99, que regula o
processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal: a DELEGAO e a AVOCAO de
competncias.

Para JOS CRETELLA JNIOR, a DELEGAO a transferncia de atribuies de um rgo a outro no aparelho
administrativo.9

A delegao fundamenta-se na necessidade de atribuir maior agilidade e celeridade na tomada de decises,


bem como no objetivo de liberar a autoridade ou rgo superior de tarefas rotineiras.

O ato de delegao tem forma escrita, sendo publicado em dirio oficial, por comunicao interna ou por
afixao, de acordo com a matria objeto da delegao e o tipo de divulgao adotado pelo rgo.

8
Manual de Direito Administrativo. 24 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 63 (rodap).
9
Dicionrio de Direito Administrativo, Forense, RJ, 1978, p. 172.
6

Na delegao tem-se a distribuio temporria de competncia, configurando um movimento centrfugo. A


delegao pode atingir agentes ou rgos pblicos subordinados ou no autoridade delegante ( delegao
vertical ou horizontal, respectivamente).

J na AVOCAO ocorre o inverso. MARCELO CAETANO leciona que atravs da avocao o chefe superior
pode substituir-se ao subalterno, chamando a si (ou avocando) as questes afetas a este, salvo quando a lei s lhe
permita intervir nelas aps a deciso dada pelo subalterno. 10

Assim, na avocao h concentrao de competncia de forma centrpeta, que s pode recair sobre agentes
subordinados (avocao vertical).

No mais, a fungibilidade de atribuies decorrente da avocao excepcional, encontrando limites na lei e


em outras normas que fixem competncias do rgo inferior, como dispe o artigo 15 da Lei n 9.784/99, in verbis:

Art. 15 Ser permitida, em carter excepcional e por motivos relevantes devidamente


justificados, a avocao temporria de competncia atribuda a rgo hierarquicamente inferior.
(sem grifos no original)

O Superior Tribunal de Justia, no julgamento proferido no MS 124, em maro de 1990, considerou abuso de
poder avocao, por Ministro de Estado, de deciso que, por regulamento, competia ao diretor de um
departamento, pois alm de ignorar o regulamento, a avocao lesou o devido processo legal, impedindo a
interposio de recurso hierrquico (cf. RDA 179-180, P. 163-176, jan.-jun. 1990). 11

IV. PODER DE POLCIA

O Estado Democrtico de Direito estabelece um regime de liberdades fundamentais, assegurando aos


cidados um elenco de direitos individuais, constitucionalmente protegidos, os quais devem ser exercidos com
observncia e respeito aos direitos dos demais cidados.

Por ter o Estado avocado a obrigao de manter inclume os direitos individuais, tornou-se indispensvel
disciplinar os aspectos da vida social e dotar a Administrao Pblica de funes para restringir o direito e proibir o

10
Manual de Direito Administrativo, tomo I, p. 246.
11
Este caso prtico citado por ODETE MEDAUAR, ob. cit., p. 62.
7

abuso. Bem por isso, h necessidade de que os direitos-liberdades sejam assegurados e dispostos pelo Estado, de
forma que o mesmo passe a gozar de coercibilidade 12.

Nesse sentido, a Administrao Pblica detm o denominado poder de polcia, que consiste em um conjunto
de intervenes do poder pblico, no sentido de disciplinar a ao dos particulares, objetivando prevenir ou
reprimir perturbaes ordem pblica.

Por exemplo, se um veculo estacionado em plena rodovia causa transtornos para os usurios daquele espao
pblico, a Administrao Pblica tem que ser dotada de poder para retirar o veculo, queira o seu proprietrio ou
no.

Desta forma, a Administrao Pblica pode (i) condicionar o exerccio de direitos individuais, (ii) delimitar a
execuo de atividades, e (iii) condicionar o uso de bens que afetem a coletividade ou contrariem a ordem
jurdica estabelecida ou se oponham aos objetivos permanentes da nao.

Sobre o tema, merecem transcrio os seguintes ensinamentos de MARCELLO CAETANO:

a polcia atuao da autoridade, pois pressupe o exerccio de um poder condicionante de


atividades alheias, garantido pela coao sob a forma caracterstica da Administrao, isto , por
execuo prvia. uma interveno no exerccio de atividades individuais e a possibilidade da sua
violao por estes. (...) A polcia intervm nas atividades individuais de fazer perigar interesses
gerais. S aquilo que constitua perigo susceptvel de projetar-se na vida pblica interessa
Polcia, e no o que apenas afete interesses privados ou a intimidade das existncias pessoais 13.

O conceito de poder de polcia encontra-se positivado no artigo 78 do Cdigo Tributrio Nacional (Lei n 5.
172, de 25 de Outubro de 1966):

Art. 78. Considera-se poder de polcia atividade da administrao pblica que, limitando ou
disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prtica de ato ou a absteno de fato, em
razo de interesse pblico concernente segurana, higiene, ordem, aos costumes,
disciplina da produo e do mercado, ao exerccio de atividades econmicas dependentes de
concesso ou autorizao do Poder Pblico, tranqilidade pblica ou ao respeito propriedade
e aos direitos individuais ou coletivos.

Pargrafo nico. Considera-se regular o exerccio do poder de polcia quando desempenhado


pelo rgo competente nos limites da lei aplicvel, com observncia do processo legal e,
tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionria, sem abuso ou desvio de poder.

Como se observa pela regra contida no pargrafo nico do citado artigo 78 do CTN, pressuposto legal para o
exerccio do poder de polcia que o mesmo seja exercido pela autoridade pblica a qual a lei atribuiu competncia.

Segundo as lies de DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO 14, o poder de polcia pode ser exercido de quatro
distintas formas:

12
JEAN-MARIE BCET e DANIEL COLARD. Les Conditions dExistence des Libertes, Paris: La Documentation Franaise 1985, p. 25.
13
Princpios Fundamentais do Direito Administrativo. Coimbra, Almedina,1992, p. 270.
14
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. 11 ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1997.
pp. 301/4.
8

(i) atravs da ordem de polcia, que vem a ser uma determinao geral e abstrata para que no se faa aquilo
que possa prejudicar o interesse geral ou para que no se deixe de fazer alguma coisa que poder evitar ulterior
prejuzo pblico;

(ii) pelo consentimento de polcia, que so as hipteses nas quais o legislador exige um controle prvio da
compatibilidade do uso do bem ou do exerccio de uma atividade com o interesse pblico (por exemplo, as
atividades que requerem licenciamento ambiental ou autorizao prvia da Prefeitura);

(iii) pela fiscalizao de polcia, que se destina a verificar se esto sendo cumpridas as ordens de polcia e se
esto ocorrendo abusos no exerccio das atividades privadas que foram objeto de consentimentos de polcia, e

(iv) pela sano de polcia, que consiste na aplicao dos instrumentos de interveno punitiva do Estado
sobre propriedade privada e as atividades particulares.

Desta forma, o poder de polcia possui tanto uma feio executiva quanto uma face normativa, como destaca
CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, o poder de Polcia Administrativa se manifesta tanto atravs de atos
normativos e de alcance geral quanto de atos concretos e especficos 15.

Por fim, cabe mencionar a distino doutrinria entre Polcia Administrativa e Polcia Judiciria, cujas
diferenas so destacadas no quadro abaixo:

Polcia administrativa (PA) Polcia judiciria (PJ)


Alcance A PA um fim em si mesmo. Ela comea e se esgota na Esta polcia prepara terreno para a
prpria via administrativa. Atinge seus objetivos na prpria atividade estatal. No um fim em si
esfera administrativa. EX: Vigilncia sanitria se verificar mesmo. preparatria. Ex: PJ investiga
irregularidades aplica ele mesmo as sanes. infraes penais para subsidiar uma
futura ao penal.
Objeto Seu objeto mais amplo que o da PJ incide sobre bens, Tem por objeto a investigao da
pessoas e atividades. conduta de pessoas.
Carter eminentemente preventiva. Ao verificar que um eminentemente repressiva. Atua
determinado restaurante est servindo alimentos estragados, quando o dano j ocorreu. Aps o
a PA vai interditar e ao fazer assim estar agindo cometimento de uma infrao penal.
preventivamente evitando que toda a sociedade continue
sendo prejudicada. Se evita um dano ao interesse pblico.

V. PODER VINCULADO E PODER DISCRICIONRIO

1. Poder vinculado

H atividades administrativas cuja execuo fica inteiramente definida em lei, que dispe sobre todos os
elementos do ato a ser praticado pelo agente. A ele no concedida qualquer liberdade quanto atividade a ser
desempenhada e, por isso, deve se submeter por inteiro ao mandamento legal. Seu fundamento constitucional o
princpio da legalidade, que requer Administrao a obedincia estrita aos termos da lei.

Para ALEXANDRE MAZZA,

Fala-se em poder vinculado ou poder regrado quando a lei atribui determinada competncia
definindo todos os aspectos da conduta a ser adotada, sem atribuir margem de liberdade para o
agente pblico escolher a melhor forma de agir. Onde houver vinculao, o agente pblico um
simples executor da vontade legal. O ato resultante do exerccio dessa competncia
15
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Apontamentos sobre o poder de polcia. Revista de Direito Pblico n 9, p. 61.
9

denominado de ato vinculado. Exemplo de poder vinculado o de realizao do lanamento


tributrio (art. 3 do CTN). 16

A Prof. ODETE MEDAUAR ensina que

H poder vinculado, tambm denominado competncia vinculada, quando a autoridade, ante


determinada circunstncia, obrigada a tomar deciso determinada, pois sua conduta ditada
previamente pela norma jurdica. O ordenamento confere ao administrador um poder de
deciso, mas predeterminada as situaes e condies, canalizando-o a uma s direo. Por isso
na doutrina se diz que h matrias de reserva legal absoluta, em que o vnculo da Administrao
ao bloco de juridicidade mximo. Se houver uma s soluo, como conseqncia da aplicao
de uma norma, ocorre o exerccio do poder vinculado. 17

E a eminente jurista prossegue com brilhante ilustrao sobre o tema:

frequente encontrar-se na doutrina imagem utilizada para caracterizar o poder vinculado em


contraposio ao poder discricionrio: o poder vinculado teria seu exerccio comparado ao da
funcionria de um teatro a quem o espectador mostra sua entrada numerada, cabendo a ela
somente indicar o lugar marcado no bilhete; o poder discricionrio seria comparado funcionria
do teatro quando as entradas no so numeradas e ento encaminha o espectador para onde
quiser.18

A doutrina contempornea no faz rgida distino entre poder vinculado e discricionrio, pois so raras as
situaes de vinculao ou de discricionariedade pura, sendo melhor considerar o aspecto predominante no
exerccio do poder, referindo-se a deciso ou medida em que predomina o poder vinculado ou o poder
discricionrio.

Diante de um Poder Vinculado, o particular tem um direito subjetivo de exigir da autoridade a edio de
determinado ato.

Como exemplo do exerccio do Poder Vinculado, temos a licena para construir. Se o particular atender a
todos os requisitos estabelecidos em lei, a Administrao Pblica obrigada a dar a licena.

Outra hiptese ocorre na aposentadoria por atingimento do limite mximo de idade. Quando o servidor
completar 70 anos, o administrador tem que aposent-lo, pois a lei prev esse nico comportamento.

2. Poder Discricionrio

Poder Discricionrio aquele conferido por lei ao administrador pblico para que, nos limites nela previstos e
com certa parcela de liberdade, adote, no caso concreto, a soluo mais adequada para satisfazer o interesse
pblico.

O fundamento desse Poder o princpio constitucional da separao dos Poderes, que prev a existncia de
atos reservados a cada um dos Poderes, havendo a reserva judicial (Judicirio), a reserva legislativa (Legislativa) e a
reserva administrativa (Executivo).
16
Manual de Direito Administrativo. 1 ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 241.
17
Direito Administrativo Moderno. 14 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 112 (grifei).
18
Ob. cit., p. 112.
10

ODETE MEDAUAR destaca que:

A discricionariedade significa uma condio de liberdade, mas no de liberdade ilimitada: trata-se


de liberdade onerosa, sujeita a vnculo de natureza peculiar. uma liberdade-vnculo. S vai
exercer-se com base na atribuio legal, explcita ou implcita, desse poder especfico a
determinados rgos ou autoridades. Por outro lado, o poder discricionrio se sujeita no s s
normas especficas para cada situao, mas a uma rede de princpios que asseguram a
congruncia da deciso ao fim de interesse geral e impedem seu uso abusivo.

E mais:

Permanecem, no entanto, certa margem livre de apreciao da convenincia e oportunidade de


solues legalmente possveis. Da a atividade discricionria caracterizar-se, em essncia, por um
poder de escolha entre solues diversas, todas igualmente vlidas para o ordenamento. Com
base em habilitao legal, explcita ou implcita, a autoridade administrativa tem livre escolha
para adotar ou no determinados atos, para fixar o contedo de atos para seguir este ou aquele
modo de adotar o ato, na esfera da margem livre. Nessa margem, o ordenamento fica indiferente
quanto predeterminao legislativa do contedo da deciso. 19

A margem livre sobre a qual incide a escolha inerente discricionariedade corresponde noo de mrito
administrativo. O mrito administrativo expressa o juzo de convenincia e oportunidade da escolha, no
atendimento ao interesse pblico, sendo os elementos nucleares do poder discricionrio. A primeira indica em que
condies vai se conduzir o agente; a segunda diz respeito ao momento em que a atividade deve ser produzida.

Como exemplo do exerccio do Poder Discricionrio, temos a nomeao para cargo em comisso, ato em que
o administrador pblico possui uma liberdade de escolha, ou seja, pode nomear aquele que for de sua total
confiana, no se exigindo nenhuma seleo prvia.

O ato administrativo possui cinco elementos: competncia, objeto, forma, motivo e finalidade. Nenhum ato
ser discricionrio em relao a todos os elementos, pois no que se refere competncia, forma e finalidade, o
ato ser sempre vinculado. J os elementos objeto e motivo podem ser vinculados ou discricionrios, dependendo
do ato analisado.

Assim, a discricionariedade no alcana todos os elementos do ato administrativo, pois em relao


competncia, forma e finalidade do ato a autoridade est subordinada ao que a lei impe.

No quadro abaixo, mostramos esta distino:

ELEMENTOS VINCULAO DISCRICIONARIEDADE

Competncia X

Objeto X X

Forma X

Motivo X X

19
Ob. cit., p. 115.
11

Finalidade X

3. Limitaes ao Poder Discricionrio

Um dos fatores exigidos para a legalidade do exerccio desse poder consiste na adequao da conduta
escolhida pelo agente finalidade que a lei expressa. A liberdade que a lei d ao administrador para escolher a
melhor opo no pode justificar o desvio de poder.

Outro fator a verificao dos motivos determinantes da conduta. Se o agente no permite o exame dos
fundamentos de fato e de direito que mobilizaram sua deciso em certas situaes em que seja necessria a sua
averiguao, haver, no mnimo, fundada suspeita de m utilizao do poder discricionrio e desvio de finalidade.

4. Discricionariedade e arbitrariedade

Enquanto atua nos limites da lei, que admite a escolha segundo os critrios de convenincia e oportunidade,
o agente exerce sua funo com discricionariedade, e sua conduta caracteriza-se como inteiramente legtima.

Ocorre que, algumas vezes, o agente, a pretexto de agir discricionariamente, se conduz fora dos limites da lei
ou em direta ofensa a ela. Aqui comete arbitrariedade, conduta ilegtima e suscetvel de anulao. O ato arbitrrio
sempre uma forma de abuso de poder.

5. Controle judicial dos atos vinculados e discricionrios

Todos os atos administrativos podem submeter-se apreciao judicial de sua legalidade, sendo essa a
consequncia natural do princpio da legalidade. Em relao aos atos vinculados, no h dvida de que o controle
de legalidade a cargo do Judicirio ter muito mais efetividade. Ora, se todos os elementos do ato tm previso na
lei, bastar, para o controle de legalidade, o confronto entre o ato e a lei.

No que se refere aos atos discricionrios, todavia, preciso distinguir dois aspectos. Eles podem sofrer
controle judicial em relao a todos os elementos vinculados, ou seja, aqueles sobre os quais o agente no tem
liberdade quanto a deciso a tomar. So eles: a competncia, a forma e a finalidade.

Assim, se o ato praticado por agente incompetente, ou com forma diversa da que a lei exige, ou com desvio
de finalidade etc., o Poder Judicirio tem total poder de anlise do ato e, se consider-lo incompatvel com a lei,
pode anul-lo. Para isso, no necessrio que o processo judicial seja precedido de um processo administrativo,
pois, aquele que se sentir prejudicado pelo ato administrativo pode acionar diretamente a Justia.

O controle judicial, entretanto, no pode ir ao extremo de admitir que o juiz se substitua ao administrador.
Assim, no pode o juiz entrar no terreno que a lei reservou aos agentes da Administrao, questionando os
critrios de convenincia e oportunidade que lhe inspiraram a conduta. A razo simples: se o juiz se atm ao
exame da legalidade dos atos, no poder questionar critrios que a lei defere ao prprio administrador.

Modernamente, porm, os doutrinadores tm considerado os princpios da moralidade, proporcionalidade e


da razoabilidade e a teoria dos motivos determinantes como valores que podem ensejar o controle da
12

discricionariedade, enfrentando situaes que, embora com aparncia de legalidade, retratam verdadeiro abuso de
poder.

Assim, pode ser anulado, pela Administrao Pblica ou pelo Poder Judicirio, o ato administrativo
discricionrio que:

a) impor sanes mais gravosas que o necessrio para proteger os direitos fundamentais (desobedincia ao
princpio da proporcionalidade). Ex.: multa no valor de R$5.000,00 por estacionar em local proibido;

b) praticar condutas desarrazoadas, incoerentes, absurdas, que escapam ao senso comum (desobedincia
ao princpio da razoabilidade). Ex.: concurso para guarda municipal do Rio Janeiro, que requereu do candidato, para
a investidura no cargo pblico, a posse de vinte dentes em sua boca, sendo dez em cada arcada;

c) praticar condutas que, estando aparentemente de acordo com a lei, lesionem normas ticas
(desobedincia ao princpio da moralidade). Ex.: a Lei 8.112/90 probe manter, sob sua chefia imediata, em cargo
em comisso ou em funo de confiana, cnjuge, companheiro e parentes de at segundo grau (nepotismo
direto). Porm, esse princpio probe tambm o nepotismo indireto ou cruzado, em que o agente utiliza sua
influncia para fazer com que outrem nomeie alguma das pessoas enumeradas acima;

d) ofender qualquer outro princpio previsto, expressa ou implicitamente, na Constituio. Ex.: ausncia de
motivao em ato de revogao de autorizao de uso de bem pblico, o que infringe o princpio da motivao;

e) ofender normas processuais e procedimentais, quando pertinentes atuao, tais como: contraditrio,
ampla defesa, adequada instruo, inclusive com informaes tcnicas e atos probatrios, e

f) ofender preceitos referentes forma, ou seja, ao modo de exteriorizao das decises administrativas.

6. Justificativa do poder discricionrio

A doutrina plubicista costuma apontar trs justificativas para esse poder de escolha conferida autoridade
administrativa:

1) Como o Poder Executivo tem a funo de direo poltica e administrativa, no poderia exerc-la
corretamente se tudo estivesse predeterminado, de modo absoluto, pela lei, uma vez que a complexidade do
Estado contemporneo no pode atuar sem flexibilidade. Assim, imprescindvel deixar margem de maleabilidade
Administrao em pocas de rpidas mudanas. Ademais, grandes cidades, convivncia de massa, problemas
sociais, tragdias exigem, por vezes, rapidez de atuao e certa margem de escolha. A discricionariedade, portanto,
atende a necessidade institucional.

2) impossvel que o legislador elabore normas para todos os aspectos da vida social em que o Estado atua.

3) O poder discricionrio tambm se explica pela necessidade de adequar a disciplina de certas matrias s
situaes concretas que surgem.

7. reas de exerccio do poder discricionrio


13

No tarefa simples arrolar todas as matrias em que o legislador confere margem de escolha autoridade
administrativa. Contudo, analisaremos algumas atividades onde o exerccio do poder discricionrio mais
frequente, como destaca ODETE MEDAUAR20:

1) Na atividade normativa, nos casos de inexistncia de lei disciplinadora da matria ou de lei que somente
atribui competncia para disciplinar a matria. Por exemplo: um Secretrio da Educao, ao fixar normas para
distribuio de aulas excedentes a professores, inexistindo norma de lei a respeito; uma faculdade oficial que
estabelece regras para reviso de provas;

2) A atividade de planejamento, mesmo apoiada em inmeros dados, admite escolha de diretrizes;

3) O denominado poder discricionrio de iniciativa, que expressa a competncia para criar novos servios,
promover atividades pblicas, adotar medidas de fomento e assistncia;

4) A discricionariedade de gesto interna, que est relacionada a decises cotidianas, direcionadas


principalmente estruturao dos rgos, ordenao dos servios, aos procedimentos. Ex: nomeao para cargos
ou funes de direo, chefia e assessoramento; delegao de competncia; formao de comisses e grupos de
trabalho; distribuio de competncias;

5) A discricionariedade ttica, que designa a margem de liberdade na adoo rpida de medidas eficazes
ante situaes de fato que assim exijam, como nos casos de catstrofes, calamidades, epidemias, caos financeiro.

6) Os autores italianos referem-se, ainda, discricionariedade tcnica, que seria a escolha da soluo a
adotar pela utilizao de critrios decorrentes de conhecimentos especializados tcnicos ou cientficos. Nem
sempre a tcnica e a cincia implicam certeza absoluta, pois no campo da tcnica e das cincias exatas, biolgicas,
matemticas tambm h diversidade de entendimentos, controvrsias. Para a citada autora:

Podem existir conhecimentos tcnicos aceitos amplamente pela comunidade cientfica; h juzos
provveis oscilantes, h alternativas tcnicas e cientficas igualmente vlidas para o direito, que
justificam escolha. Assim, nem sempre ocorre uniformidade ou concordncia total na rea tcnica
e cientfica. Permanecendo margem de escolha, o poder discricionrio a incide, sem que o uso
de conhecimentos tcnicos enseje modalidade diferente desse poder. Se houver s uma soluo
possvel, como consequncia da aplicao de pauta cientfica ou tcnica, trata-se de poder
vinculado regras tcnicas uniformes remetem ao bloco vinculado. (grifei)

8. Poder discricionrio e conceitos jurdicos indeterminados

Os denominados conceitos jurdicos indeterminados esto includos na pauta dos estudos sobre o poder
discricionrio. Para JOS DOS SANTOS CARVALHO FILHO,

Conceitos jurdicos indeterminados so termos ou expresses contidos em normas jurdicas que,


por no terem exatido em seu sentido, permitem que o intrprete ou o aplicador possam
atribuir certo significado, mutvel em funo da valorao que se proceda diante dos

20
Ob. cit., pp. 116/117.
14

pressupostos da norma. o que sucede com expresses do tipo ordem pblica, bons
costumes, interesse pblico, segurana nacional, e outras do gnero. 21

O renomado jurista destaca que a discricionariedade no pressupe impreciso de sentido, como ocorre nos
conceitos jurdicos indeterminados. Ao contrrio, reflete a situao jurdica diante da qual a autoridade pblica
pode optar por uma dentre outras condutas lcitas e possveis.

Nesse sentido, a prpria norma que, ao ser criada, permite ao aplicar a oportunidade de fazer a subsuno
do fato hiptese normativa mediante processo de escolha, considerando necessariamente o fim a que se destina
a norma. No , portanto, uma opo absolutamente livre, visto que tem como parmetro de legitimidade o
objetivo colimado pela norma.

E acrescenta, citando GERMANA DE OLIVEIRA GOMES (Controle Jurisdicional da Administrao Pblica, So


Paulo: Dialtica, 1999), que a fisionomia jurdica da discricionariedade comporta trs elementos: 1) norma de
previso aberta que exija complemento de aplicao; 2) margem de livre deciso, quanto convenincia e
oportunidade da conduta administrativa; 3) ponderao valorativa de interesses concorrentes, com prevalncia do
que melhor atender ao fim da norma.

Por fim, destaca a atuao dos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade como mecanismos de
controle tanto da discricionariedade como na aplicao dos conceitos jurdicos indeterminados, ao asseverar que:

Levando-se em conta justamente a ausncia de standards de objetividade tanto na


discricionariedade quanto na aplicao dos conceitos jurdicos indeterminados, surgem como
mecanismos de controle os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, pelos quais se
poder evitar excessos de poder e adequao da conduta ao fim a que a norma se destina, como
j visto anteriormente. O certo constatar que a indeterminao dos institutos no pode
conduzir imunidade de controle. Em outras palavras, cabe afirmar que a razoabilidade
representa uma barreira de conteno, ou seja, um limite contra condutas irrazoveis 22.

VI. ABUSO DO PODER

Infelizmente, nem sempre o poder utilizado de forma adequada pelos administradores pblicos, fato que
merece reprimenda pela via administrativa ou judicial, pois o exerccio do poder deve sujeitar-se aos parmetros
legais.

O abuso de poder, portanto, a conduta ilegtima do administrador, quando sua conduta se distancia dos
objetivos expressa ou implicitamente definidos na legislao.

Existem duas formas de abuso do poder: o excesso de poder e o desvio de poder.

O excesso de poder ocorre quando o agente atua fora dos limites de sua competncia administrativa, seja
invadindo atribuies cometidas a outro agente, ou arrogando o exerccio de atividades que a lei no lhe conferiu.

21
Manual de Direito Administrativo. 24 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, pp. 50. Podem ser citadas tambm as expresses
boa-f, justo preo, valor histrico e cultural e perigo para pessoas e bens.

22
Ob. cit., p. 51, com citao de IRENE PATRCIA NOHARA, Limites Razoabilidade nos Atos Administrativos, Atlas, 2006, p. 165.
15

J o desvio de poder se d quando o agente, embora nos limites de sua competncia, afasta-se do interesse
pblico para buscar fim diverso daquele que a lei lhe permitiu. Tambm denominado de desvio de finalidade,
expresso adotada na lei que disciplina a ao popular (Lei n 4.717/65, art. 2, nico, e).

O desvio de poder mais corrente nos atos discricionrios, diante da dificuldade na obteno da prova efetiva
do desvio, pois a ilegitimidade est dissimulada sob a aparncia da perfeita legalidade.

Sobre o tema, preciosas so as lies do mestre CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO:

Trata-se, pois, de um vcio particularmente censurvel, j que se traduz em comportamento soez,


insidioso. A autoridade atua embuada em pretenso interesse pblico, ocultando dessarte seu
malicioso desgnio. 23 No obstante, ainda que sem prova ostensiva, possvel extrair da conduta
do agente os dados indicadores do desvio de finalidade, sobretudo luz do objetivo que a
inspirou. 24

A invalidao da conduta abusiva pode ocorrer na prpria esfera administrativa (princpio da autotutela) ou
atravs de ao judicial, inclusive por mandado de segurana (art. 5, LXIX, CF).

Tambm pode ocorrer do abuso de poder configurar ilcito penal, como dispe a Lei n 4.898/65, que
estabelece sanes para o agente pblico que comete abuso de autoridade.

Os artigos 103-A, 2, II e III e 103-B, 4, III e IV da Constituio da Repblica, com redao dada pela EC n
45/2004, determinou a instituio de rgos especficos no combate e abuso de poder cometido por integrantes
do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico (Conselho Nacional de Justia e Conselho Nacional do Ministrio
Pblico), admitindo reclamaes dos interessados e punio aos responsveis.

VII. PODER-DEVER DE AGIR

Os poderes administrativos que so outorgados aos agentes pblicos para lhes permitir que atuem em favor
dos interesses da coletividade geram duas conseqncias: (a) so irrenunciveis e (b) devem ser obrigatoriamente
exercidos pelos titulares.

Assim, se de um lado as prerrogativas pblicas constituem poderes para o administrador pblico, impe-lhe
o seu exerccio e lhe vedam a inrcia, porque o reflexo desta atinge, em ltima instncia, a coletividade, esta a real
destinatria de tais poderes.

Esse aspecto dplice do poder administrativo denominado poder-dever de agir, como outrora j
destacava HELY LOPES MEIRELLES, ao afirmar que: Se para o particular o poder de agir uma faculdade, para o
administrador pblico uma obrigao de atuar, desde que se apresente o ensejo de exercit-lo em benefcio da
comunidade.25

O tema relevante diante da omisso do administrador nos casos em que lhe incumbe conduta comissiva.
Nesses casos, a inrcia ser ilegal, tendo o administrado direito subjetivo de exigir a conduta comissiva imposta

23
O Desvio de Poder, in RDA 172/9.
24
Anulao do Ato Administrativo por Desvio de Poder, p. 106.
25
Direito Administrativo Brasileiro, pp. 82-83.
16

pela lei, seja na seara administrativa, por meio do direito de petio (art. 5, XXXIV, a da CF), ou na esfera judicial,
propondo ao com pedido de natureza condenatria de obrigao de fazer (ou pedido mandamental).

Entretanto, nem toda omisso administrativa ser ilegal. como ocorre nas omisses genricas, em relao
s quais cabe ao administrador avaliar a oportunidade prpria para adotar as providncias positivas, como ocorre,
v.g., nos projetos de obras pblicas, como hidroeltricas, reformas de estradas, construo de estabelecimentos de
ensino ou hospitalares, todos componentes de polticas de administrao, sem prazo certo para implementao. 26

Nesse ponto incide o que a moderna doutrina denomina de reserva do possvel, ao indicar que por vrios
motivos, inclusive a escassez de recursos financeiros, nem todas as metas governamentais podem ser atingidas.

Para JOS DOS SANTOS CARVALHO FILHO,

Somente diante dos concretos elementos a serem sopesados ao momento de cumprir


determinados empreendimentos que o administrador pblico poder concluir no sentido da
possibilidade de faz-lo, luz do que constitui a reserva administrativa dessa mesma
possibilidade. Por lgico, no se pode obrigar a Administrao a fazer o que se revela impossvel.
Em cada situao, todavia, poder a Administrao ser instada a demonstrar tal impossibilidade;
se esta inexistir, no ter como invocar em seu favor a reserva do possvel.27

J as omisses especficas sero ilegais, vale dizer, aquelas que ocorrem mesmo diante de expressa
imposio legal que impe prazo determinado para atuao do administrador, ou quando, mesmo sem prazo
estabelecido, a Administrao permanece omissa em perodo inaceitvel aos padres normais de tolerncia ou de
razoabilidade.

Nesses casos, baseado no poder-dever de agir atribudo aos administradores pblicos, o interessado pode
exigir a conduta positiva da autoridade omissa e, caso mantida a recusa, valer-se da via judicial para obrig-la a
praticar o ato administrativo de sua competncia.

A omisso da Administrao tambm pode ensejar reclamao ao STF, quando houver contrariedade,
negativa de vigncia ou aplicao indevida de enunciado de smula vinculante, como dispe a Lei n 11.417/2006,
que regulou o art. 103-A da Carta Poltica. A reclamao, todavia, fica condicionada ao fato do interessado ter
esgotado anteriormente as instncias administrativas (art. 7, caput e 1).

De acordo com a inrcia atribuda ao agente, poder ele ser responsabilizado civil, penal ou
administrativamente. Pode ocorrer, ainda, de ser responsabilizado por conduta qualificada como improbidade
administrativa, como previsto no art. 11, II, da Lei 8.429/92 (retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de
ofcio). Na hiptese da omisso administrativa acarretar danos a terceiros, estes tm direito subjetivo de exigir
indenizao da pessoa administrativa a que pertence o agente pblico inerte, respondendo este em ao regressiva
perante aquela (art. 37, 6, CF).

VIII. ATIVISMO JUDICIAL

26
Observao de JOS DOS SANTOS CARVALHO FILHO (Manual de Direito Administrativo, 24 ed., p. 42).
27
Ob. cit., p. 43.
17

Ainda sobre a questo, relevante destacar que a algumas decises judiciais tm reforado a possibilidade de
controle judicial sobre a implementao de polticas pblicas, ampliando a fiscalizao sobre o exerccio dos atos
discricionrios.

JOS DOS SANTOS CARVALHO FILHO assevera que a doutrina encontra-se em constante discusso sobre o
controle de polticas pblicas, como resultado do avano das idias de judicializao da poltica (ou politizao da
justia), segundo as quais se admite o que se tem denominado de ativismo judicial, propiciando a interveno do
Judicirio em reas tpicas de gesto administrativa, em virtude da reconhecida ineficincia da Administrao,
destacando:

Embora tal ao provoque resultados de satisfao social, a doutrina se tem dividido quanto sua
admissibilidade e aos limites de semelhante interveno. A verdade que, sem embargo de ser
esta admitida em algumas hipteses, no o tem sido em outras, o que tem causado perplexidade
entre os estudiosos pela ausncia de parmetros dotados de certa objetividade que possam
indicar at onde ser lcita tal interferncia. A matria delicada e, como de se esperar, ainda
aguarda maior maturao no que concerne s solues mais adequadas para solver o problema.

Assinale-se, no que concerne a essa temtica, que moderna doutrina, em anlise cientfica sobre
o tema, advoga a interpretao de que deve rechaar-se o ativismo judicial disfarado em
constitucionalismo da efetividade, fincando estacas no sentido de que ao Judicirio,
especialmente, cabe desempenhar seu efetivo papel, qual seja, o da guarda da Constituio, sem
que, para tanto, tenha que invadir competncias constitucionais que no lhe foram reservadas. 28

Para ALEXANDRE MAZZA, tais decises judiciais restringem-se a aceitar um controle de legalidade e
razoabilidade na eleio das prioridades em que devam ser aplicadas as verbas pblicas, sendo, em ltima anlise,
uma reviso judicial de decises violadoras de princpios administrativos, e no exatamente de controle
especfico do mrito das decises adotadas pela Administrao. 29

Como exemplo, o referido autor cita os arestos transcritos a seguir:

ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL AO CIVIL PBLICA ATO ADMINISTRATIVO


DISCRICIONRIO: NOVA VISO. 1. Na atualidade, o imprio da lei e o seu controle, a cargo do
Judicirio, autoriza que se examinem, inclusive, as razes de convenincia e oportunidade do
administrador. 2. Legitimidade do Ministrio Pblico para exigir do Municpio a execuo de
poltica especfica, a qual se tornou obrigatria por meio de resoluo do Conselho Municipal dos
Direitos da Criana e do Adolescente. 3. Tutela especfica para que seja includa verba no prximo
oramento, a fim de atender a propostas polticas certas e determinadas. 4. Recurso especial
provido. (STJ, REsp 493.811/SP, j. em 11-11-2003).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO. CONSTITUCIONAL. VAGA EM


ESTABELECIMENTO DE EDUCAO INFANTIL. DIREITO ASSEGURADO PELA CONSTITUIO DO

28
Ob. cit., p. 49.
29
Manual de Direito Administrativo, pp. 244-245.
18

BRASIL. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que embora resida,
primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo a prerrogativa de formular e executar polticas
pblicas, revela-se possvel, no entanto, ao Poder Judicirio determinar, ainda que em bases
excepcionais, especialmente nas hipteses de polticas pblicas definidas pela prpria
Constituio, sejam essas implementadas pelos rgos estatais inadimplentes, cuja omisso
por importar em descumprimento dos encargos poltico-jurdicos que sobre eles incidem em
carter mandatrio mostra-se apta a comprometer a eficcia e a integridade de direitos
sociais impregnados de estatura constitucional. Precedentes. No obstante a formulao e a
execuo de polticas pblicas dependam de opes polticas a cargo daqueles que, por delegao
popular, receberam investidura em mandato eletivo, cumpre reconhecer que no se revela
absoluta, nesse domnio, a liberdade de conformao do legislador, nem a de atuao do Poder
Executivo. que, se tais Poderes do Estado agirem de modo irrazovel ou procederem com a
clara inteno de neutralizar, comprometendo-a, a eficcia dos direitos sociais, econmicos e
culturais, afetando, como decorrncia causal de uma injustificvel inrcia estatal ou de um
abusivo comportamento governamental, aquele ncleo intangvel consubstanciador de um
conjunto irredutvel de condies mnimas necessrias a uma existncia digna e essenciais
prpria sobrevivncia do indivduo, a, ento, justificar-se-, como precedentemente enfatizado
e at mesmo por razes fundadas em um imperativo tico-jurdico -, a possibilidade de
interveno do Poder Judicirio, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruio
lhes haja sido injustamente recusada pelo Estado. Agravo regimental a que se nega provimento
(STF, RE 59.559/SC, j. em 28-4-2009).

Nessa ordem de idias, pode-se concluir que o controle judicial atingir todos os aspectos de legalidade dos
atos administrativos, no podendo, contudo, chegar ao extremo de permitir que o julgador examine a prpria
valorao da conduta que a lei atribuiu ao administrador. Sobretudo diante da reserva do possvel, sendo este o
conjunto de elementos a serem sopesados pela Administrao necessrios concluso da possibilidade ou no do
cumprimento de certo objetivo.

Como exemplo, pode ser citada a ao em face do Municpio do Rio de Janeiro, por este ter alterado
paradas e itinerrios de certas linhas de nibus, na qual o STJ decidiu tratar-se de ato discricionrio, que sob o
aspecto formal no apresenta nenhum defeito, no podendo o Judicirio adentrar em suas razes de
convenincia.30

Por derradeiro, vale o registro de que a doutrina moderna tem considerado os princpios da razoabilidade e
da proporcionalidade como valores ensejadores do controle da discricionariedade, enfrentando situaes que,
apesar de aparentar legalidade, acobertam abuso de poder.

Sobre o exerccio e o limite de tal controle judicial, merecem transcrio as sempre autorizadas lies de
JOS DOS SANTOS CARVALHO FILHO:

Referido controle, entretanto, s pode ser hiptese concreta, a fim de que seja verificado se a
Administrao portou-se com equilbrio no que toca aos meios e fins da conduta, ou o fator

30
RMS n 11.050-RJ, 2 Turma, Rel. Min. ELIANA CALMON, julg. Em 22/2/2000.
19

objetivo de motivao no ofende algum outro princpio, como, por exemplo, o da igualdade, ou
ainda se a conduta era realmente necessria e gravosa sem excesso. No tarefa simples, porque
a exarcebao ilegtima desse tipo de controle reflete ofensa ao princpio republicano da
separao de Poderes, cujo axioma fundamental o do equilbrio entre eles ou, como o
denominam os constitucionalistas em geral, o princpio dos freios e contrapesos (checks and
balances).31

31
Ob. cit., p. 50.