Leccin 2.

-Especialidades del Derecho Civil en materia de fuentes del

derecho, en su aplicacin y en su eficacia.

El art. 1 CC

Los diecisis primeros artculos configuran el Ttulo Preliminar del CC (ttulo a parte de los 4
libros), fue totalmente modificado en 1974.

Lo ms importante es el Art.1 CC donde se determinan las fuentes del derecho, es jerrquico.

Se dice que los jueces tienen el deber inexcusable de resolver los conflictos atenindose al
sistema de fuentes (art.1.7).

Ley. El art. 1.2 pone de manifiesto la ley como primera fuente del derecho y dentro de la
ley hay tambin un orden jerrquico.
1. CE
2. Leyes orgnicas, son las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las
libertades pblicas, las que aprueben los Estatutos de Autonoma y el rgimen
electoral general y las dems previstas en la CE. La aprobacin, modificacin o
derogacin de las mismas exige mayora absoluta del Congreso. (reguladas en el Art.
81 CE).
3. Leyes ordinarias, que regulan las materias que no sean de Ley orgnica y que son
competencia del Estado, necesitan slo mayora simple.
4. Normas con rango de ley, tambin hay jerarqua dentro de estas, Decretos-legislativos
(urgente necesidad), Decretos-leyes y Reales Decretos.
5. Leyes dictadas por las CCAA, reguladas por el 148 y 149 CE. No son inferiores a las
anteriores, depende del rango que sea la ley que dicte la CCA, ej. Una ley orgnica de
la CCAA tendr ms rango que una ley ordinaria del Estado).
Costumbre. Art.1.3 CC, es la segunda fuente del derecho. No puede haber ninguna ley
aplicable al supuesto concreto. En funcin del mbito territorial puede ser calificada de
general o local. Adems la costumbre en funcin de su relacin con la ley puede ser
denominada como:
- Costumbre praeter legem, es la que regula situaciones nunca vistas por la ley.
- Costumbre contra legem, nos ofrece un criterio que se manifiesta contradiciendo lo
que dispone la ley.
- Costumbre secumdum legem, se limita a interpretar la ley.
- Costumbre extra legem, es la nica permitida por el CC, se da cuando para el
supuesto concreto ni anlogamente hay norma aplicable.
Se necesita adems de que sea extra legem otros tres requisitos; que no sea contraria a
la moral, ni al orden pblico y que resulte probada. La moral hay que tenerla en cuenta
dependiendo del momento en el que vaya a ser aplicada y atendiendo al caso concreto. Al
igual que el concepto de orden pblico.
Si la costumbre debe ser probada por el que la invoca es que debe haber opinio iuris
(creencia en la sociedad de que existe). Esto de alguna forma es una excepcin al principio
de iura novit curia que significa que el juez conoce el derecho y que no hay que decirle
 que norma jurdica es aplicable al caso, ni probar la vigencia de una norma, as el requisito
de que la costumbre tiene que ser probada es una excepcin.
El TS ha declarado en algunas ocasiones que la exigencia de la prueba para aplicar la
costumbre ms bien le corresponde al juez.
Hay usos jurdicos que son costumbres (que no sean meramente interpretativos de una
declaracin de voluntad) podemos entender usos jurdicos como usos de negocios (la
costumbre sobretodo rige en negocios y contratos). Incluso el CC hace referencia a esos
usos jurdicos o de los negocios; Art.1258 CC (los usos acompaas a la ley y a la buena fe),
Art.1287. Los usos acompaan y complementan a la ley (no son la nica fuente, como
pueden ser la costumbre).
Principios Generales del Derecho. Art.1.4 CC, tienen dos funciones; son aplicables en
defecto de ley o costumbre (fuente) y una funcin informadora. El CC no los define, un
principio general del derecho es un reflejo de la norma, se le exige un mnimo de
positivacin (mnimamente representados). Derivan del carcter imperativo de la justicia.
Principios como buena fe, equidad, enriquecimiento injusto o sin causa, justo equilibrio de
las prestaciones...
Respecto a su funcin informadora del ordenamiento jurdico, se acude a ellos para
interpretar la ley. De hecho es esta su funcin ms importante.

Estas son las tres fuentes reconocidas por el CC, pero tambin hay que hablar de:

Art. 1.5. CC, se hace referencia a los Tratados Internacionales (incluidos en la ley). Art. 94
CE determina que se requiere el consentimiento de las Cortes para que en Espaa se
apliquen los TI, una vez reconocidos son de obligado cumplimiento siempre que se
publiquen en el BOE.
Los tratados internacionales vlidamente celebrados, una vez publicados, formarn parte
del ordenamiento interno. Sus disposiciones slo podrn se derogadas, modificadas o
suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas
generales de Derecho internacional. (Art. 96.1CE)
Estn subordinados a la CE, se encuentran en segundo grado (frente a la LO), la mayora de
la doctrina opina que son superiores a la Ley orgnica.
Art.1.6 CC, se refiere a la jurisprudencia, no es una fuente del derecho pero s tiene una
funcin de complemento del o.j. la jurisprudencia del TS de forma reiterada. Cuando las
leyes se prestan a distintas interpretaciones se consulta las soluciones jurisprudenciales
para resolver conflictos, para apoyar la demanda.
Un ejemplo es el art.1473.2 CC sobre el que el TS dice que aparte del Registro tambin
hace falta la Buena Fe, aqu la jurisprudencia incluye un principio general del derecho (el
de buena fe). As, esto hay que tenerlo en cuenta al aplicar el art. por lo que se pone de
manifiesto la importancia en la funcin complementaria de la jurisprudencia.
Hay que aadir que las Resoluciones de la Direccin General de los Registros y Notariados
que depende del Ministerio de Justicia, tienen mucho que decir sobre el Derecho civil.
Tratan sobre el registro de propiedad, el registro civil o el registro mercantil. Son dictadas
por letrados y no por jueces y son motivadas, ensean mucho.
Normas dispositivas y exclusin de la ley aplicable

La eficacia obligatoria de las normas, hay;

- Normas imperativas, de obligado cumplimiento, con contenido inalterable. No puede

ser excluida por voluntad de las partes. (Ej. Art. 1)
- Normas dispositivas, puede variar su cumplimiento en funcin del principio de
autonoma de la voluntad, por lo que puede ser excluida. (ej. art 1339, 1711, 1760).

La exclusin voluntaria de la ley aplicable es vlida, sino perjudica a terceros ni contrari el

inters u orden pblico, como antes hemos dicho, se excluyen leyes de carcter dispositivo.
Hay que tener en cuenta que la renuncia a los derechos ha de ser inequvoca, no cabe la tcita,
y constituye un acto de plena disposicin (plena capacidad de obrar).

Junto con este prrafo 2 del Art.6 hay que hablar del Art.6.1 segn el cual; la ignorancia de las
leyes no excusa de su cumplimiento. Lo dicho sobre la ignorancia de la Ley es aplicable, en
principio al error de derecho, mientras la ignorancia es desconocer la ley, el error es tener una
nocin falsa sobre ella. El mismo art. 6.1 CC dispone que el error de derecho producir
nicamente aquellos efectos que las leyes determinen. De esta manera, el error, no siempre va
a suponer la nulidad.

Hay que tener en cuenta los casos en los Art. 591, 1496 y 1599, en los que parece que el
sistema de fuentes se pone en duda, pero es la ley la que dice en estos casos que tiene rango
prioritario la costumbre; voluntariamente la ley le deja paso a la costumbre.

Tcnicas de seleccin y aplicacin de la norma civil: interpretacin, equidad y

analoga. La aplicacin retroactiva.

(Dentro de la eficacia obligatoria de las normas).

Eficacia obligatoria de las normas significa cumplirla, para esto hay tcnicas para ayudarnos.
Son:

1. Interpretacin. Recogida en el Art. 3 CC. La interpretacin es la averiguacin y

comprensin del sentido y alcance de la norma. Equivale a tcnicas de eficacia, que da el
o.j. de tipo imperativo.
Uno de los principales problemas a los que se enfrenta el derecho es saber el sentido de la
norma a aplicar. Para conocerlo:
- La teora subjetivista: El sentido de la norma se busca en lo que quiso decir el
legislador, teniendo en cuenta las condiciones histricas, sociales, polticas se busca
la voluntad del autor.
- La teora objetivista: Tiene en cuenta la ratio legis, la voluntad de la ley. Considera a
la ley no como un producto de la voluntad del legislador, sino como producto del
espritu del pueblo. Por tanto, se adapta a la realidad social, constantemente
cambiante. As, parte del principio de que la realidad social no debe sujetarse al texto
normativo, sino que ste es el que debe irse adaptando.
 Esta teora es la por la que adopta nuestro ordenamiento jurdico segn el Art. 3.1.
Dicho artculo es el fruto de la reforma del ttulo preliminar, ofrece distintos criterios:
a. Criterio gramatical. Sentido propio de las palabras, punto de partida.
b. Criterio histrico. En qu momento se adopto la norma, se refiere a los
antecedentes histricos y legislativos.
c. Criterio sociolgico. Realidad social del tiempo en que han de ser aplicados, se
evita que vaya contra la realidad social del tiempo actual.
d. Criterio teleolgico. Atendiendo a los fines de la ley. Tiene en cuenta la finalidad y
busca el sentido que mejor responda a la misma.
e. Criterio sistemtico. Para interpretar no solo nos referimos a la norma en cuestin,
sino que se pondr en relacin con otras normas. Se tendr en cuenta todo el
conjunto legislativo, en especial la normativa superior.
Estos cinco criterios, no son excluyentes de que se pueda usar otros criterios. Se trata
de buscar el sentido de la norma para interpretarla bien (exposicin de motivos)
1- El criterio lgico, viene en la exposicin de motivos del Ttulo Preliminar. La
interpretacin puede ser realizada por los del derecho:
2- La interpretacin autntica. Es la que hace el propio legislador, la usual, es la
realizada por los Tribunales y Jueces, la ms importante es la realizada por el TS.
3- Interpretacin doctrinal, es la hecha por los autores que forman la doctrina y que
no tiene ms fuerza que la de la categora del autor o la importancia de sus
argumentos.
4- Interpretacin extensiva o restrictiva. La extensiva se da cuando el sentido es ms
amplio que la letra, porque la ley dijo menos de lo que deba decir (por ejemplo,
cuando habla de venta, pero el sentido es de todo acto dispositivo). Restrictiva,
cuando el sentido es ms restringido que la letra, porque la ley dijo ms de lo que
debiera.
Se ha dicho por la doctrina y jurisprudencia, que ciertas normas deben ser de
interpretacin restrictiva (como las prohibitivas, las sancionadoras, las limitativas
de la capacidad de obrar, y en general, las del ejercicio de los derechos) mientras
que otras de interpretacin extensiva (las favorables al ejercicio de los derecho de
las personas).
2. Equidad. Habr de ponderarse en la aplicacin de las normas, si bien las resoluciones de
los Tribunales slo podrn descansar de manera exclusiva en ella cuando la Ley
expresamente lo permita.
De modo que el legislador ha querido darle al juez una vlvula de escape del ordenamiento
jurdico dejando aparte la ley. Se invoca cuando la ley as lo establezca.
Hay otros preceptos a parte de la ley de arbitraje, donde se le da al juez la posibilidad de
dejar que los tribunales decidan equitativamente el cumplimiento de una clausula penal.
En el art. 1154; se le permite al Juez basarse en la equidad para modificar la pena
convencional en supuesto de incumplimiento parcial; el art. 1690 basa slo en la falta de
equidad la impugnacin de la decisin de un socio en el reparto de beneficio y prdidas.

(Ej. la ley de densa de los consumidores y usuarios hace alusin continuamente a la

equidad, como fundamento bsico de dicha proteccin).
3. Analoga. Viene recogida en el Art. 4 CC. El legislador dice que se recurra a otro precepto
semejante, entre los que exista una identidad de razn.
Cuando no hay ley, en vez de acudir a la costumbre, se requiere acudir antes a una ley
anloga, que regulo un precepto entre los que haya algo en comn. Se acude a la analoga
ante un vaco legal si se encuentra una norma parecida al supuesto regulado y de alguna
forma la aplicacin de dicha ley anloga sea justa, equitativa y sea perfectamente
aplicable.
(Hay regulacin autonmica respecto a ello).
Aplicar anlogamente tiene sus peligros, hay que hacer un rateo de que realmente existe
una laguna legal respecto a un tema concreto al que el legislador no ha propuesto
respuesta. Hay que buscar si la ratio de la norma tiene identidad de razn.
Ejemplo. Segn el Art. 1903 CC los padres son los responsables de los daos causados por
el nio, cuando estn a su cuidado. Si se encontrase a cargo de los abuelos y causa un
dao por analoga se inculpa a los abuelos del nio.
Tipos de analoga.
- Analoga legis. Parte de una disposicin concrete da la ley que se aplica a un caso no
previsto, pero con igualdad jurdica esencial.
- Analoga Iuris. Parte de un conjunto de leyes, de las que extrae, por induccin, su
principio inspirador y lo aplica al caso no regulado. Esto no es otra cosa que acudir a
los principios generales del derecho que se aplican en defecto de ley o de costumbre.
La costumbre tambin es susceptible de aplicacin analgica: buscar una costumbre
semejante a la que tenemos con identidad de razn (costumbre analgica). Las dos
primeras fuentes deben agotarse (la costumbre se aplica antes que los principios generales
del derecho, segn el TS la ley y la costumbre van siempre acompaadas de la analoga
correspondiente).
Lmites de la analoga. Nos podemos encontrar con lagunas legales en virtud de la
cual se ir directamente a la costumbre.
Art. 4.2 CC, las leyes penales, las excepcionales y la de mbito temporal no se
aplicarn a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente
en ellas.
El art. 25.1 CE 1. Determina que nadie puede ser condenado o sancionado por
acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o
infraccin administrativa, segn la legislacin vigente en aquel momento, por lo que
no cabe analoga en estas situaciones.
Hay que mencionar que hay exclusin de analoga para las normas de Derecho
singular o excepcional, lo que se fundamente en el espritu y finalidad de la propia ley
excepcional. (por ej. decretos leyes).
4. La aplicacin retroactiva de las normas. El carcter retroactivo de las normas, Art. 9.1 CE y
9.3 CE. El CC no recoge nada del carcter irretroactivo. (Art. 9.3: la CE garantiza la
irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos
individuales).
Eficacia sancionadora de la norma civil

La eficacia de las normas es su obligatoriedad general: deben ser observadas, respetadas y

cumplidas por la generalidad de los ciudadanos. La ignorancia de la misma no excusa su
incumplimiento.

La eficacia sancionadora diferencia entre la norma jurdica y las normas sociales, ya que, las
normas sociales no la tienen.

Tipos de sanciones:
- Una pena (tanto sancin penal como sancin civil).
- Multa; sancin de derecho administrativo.
- Indemnizacin de daos y perjuicios (sancin civil).
- Nulidad del acto (sancin civil).
- Etc.

Respecto al fraude de ley hay que decir que es una violacin de la norma indirecta u oblicua,
baja la cobertura de una norma se viola otra, aunque es aparentemente legal, el resultado no
lo es. (Art. 6.4 CC).

Para que se d el fraude de ley se necesita:

- la realizacin de un acto aparentemente legal

- estar bajo una norma como cobertura
- Resultado prohibido por otra norma (norma defraudada).

Un ejemplo sera el matrimonio para conseguir la nacionalidad.

La consecuencia o sancin del fraude de ley es que no se impedir la aplicacin de la norma

que se pretenda eludir.