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FACULDADE ALFREDO NASSER

INSTITUTO CINCIAS JURDICAS


CURSO DE DIREITO

THALISSON SANTOS FALEIRO

O ABORTO SENTIMENTAL E A INTERRUPO DA


GRAVIDEZ DA AUTORA DO CRIME DE ESTUPRO

Aparecida de Goinia
2016
FACULDADE ALFREDO NASSER
INSTITUTO CINCIAS JURDICAS
CURSO DE DIREITO

THALISSON SANTOS FALEIRO

Artigo Cientifico Apresentado ao Curso


de Direito do Instituto de Cincias
Jurdicas da Faculdade Alfredo Nasser
como requisito parcial para a obteno
do Ttulo de Bacharel em Direito sob a
orientao do Professor Dr. Daniel
Sotelo.

BANCA EXAMINADORA

Prof. Ph.D Daniel Sotelo (Orientador)

Prof. Esp. (Examinador)


O ABORTO SENTIMENTAL E A INTERRUPO DA GRAVIDEZ DA
AUTORA DO CRIME DE ESTUPRO

THALISSON SANTOS FALEIRO


Dr. Daniel Sotelo Ph. D

RESUMO: O trabalho ora apresentado refere-se de um estudo jurisprudencial e


bibliogrfico, com enfoque na legislao penal ptria, especificadamente no artigo 213 e
128, II do Cdigo Penal. Este trabalho tem por objetivo conhecer a respeito do sujeito
passivo no crime de estupro, as inovaes da lei 12.015 de 2009. Para a partir de ento
chegarmos a uma concluso a respeito da possibilidade da aplicao do art. 128, II ao
homem vtima de estupro.

PALAVRAS CHAVES: Cdigo Penal. Aborto. Sujeito passivo

ABSTRACT: The work presented here refers to a jurisprudential and bibliographical


study, focusing on domestic criminal law, specifically in article 213 and 128, II of the
Criminal Code. This paper aims to know about the taxpayer in the crime of rape, the
innovations of law 12.015 of 2009. From then on we reach a conclusion regarding the
possibility of applying art. 128, II to the man who was the victim of rape.

KEY WORDS: Code. Rape. Abortion. Passive subject.


INTRODUO

O trabalho ora apresentado trata-se de um estudo jurisprudencial e bibliogrfico,


com enfoque doutrinrio e normativo, que tem por objetivo conhecer e desmistificar as
inovaes da lei 12.015 de 2009, e consequentemente resolvermos a problemtica a
respeito do tema proposto.

Este artigo est inserido na linha de pesquisa do Direito Penal alm da


multidisciplinaridade com outras matrias como por exemplo a Criminologia.

A problemtica que enfrentaremos de interesse de grande parcela da sociedade, de


modo que no se trata de um tema comum e irrelevante, aprofundaremos com sensatez
as peculiaridades do tema proposto sempre com a devida cautela.

Os crimes sexuais constituem um dos captulos mais interessantes e curiosos do


direito penal, pleno de paternalismo, hipocrisia, tabus e preconceitos morais.

Alis, no particular to ntima a relao entre direito e moral que praticamente


impossvel saber onde comea um e termina o outro. Justamente por isso, convm
formular e responder, inicialmente, seguinte pergunta: por que reprimir prticas
sexuais, se a atividade sexual essencial perpetuao da espcie? Ou, ainda, por que
punir algo to necessrio e til (e mesmo prazeroso) espcie? A resposta mais
provvel seria: no se pune a atividade sexual em si mesma, mas a relao sexual
violenta, no consentida ou indesejada, razo pela qual o que se busca proteger a
prpria liberdade de autodeterminao sexual de homens e mulheres.

Como a sociedade dinmica e o direito sempre procura acompanhar o


comportamento social, alguns institutos penais tm por objetivo a preveno e a
represso das condutas criminosas que afrontam a liberdade sexual.
ORIGEM HISTRICA DOS CRIMES QUE AFRONTAM A LIBERDADE
SEXUAL

Os atos de violncia contra liberdade sexual fora algo corriqueiro durante toda a
Antiguidade, j que as mulheres eram vistas de uma forma absolutamente negativa, em
clara situao de inferioridade diante dos homens. Com isso, no se dava o devido valor
aquelas pessoas de gnero feminino, porm alguns cdigos, como de Hamurbi as leis
Mosaica, por exemplo, traziam no seu arcabouo o que entendia sobre estes crimes.

Para o Cdigo de Hamurbi o crime de estupro somente era para as virgens casadas,
ou seja, mulheres que tinham contrato de casamento, mas no coabitava com seus
maridos. Assim dizia o nscio 130:

se um awilum amarrou a esposa de um (outro) awilum, que (ainda) no conheceu


um homem e mora na casa de sue pai, dormiu em seu seio, e o surpreenderam, esse
awiluem ser morto, mas a mulher ser libertada.

Portanto, as demais mulheres no eram acobertadas pela lei, somente as virgens.


Corroborando com o Cdigo de Hamurbi, ou at mesmo, se tornado mais oneroso para
as mulheres, na Lei Mosaica alm de ser virgem a mulher tem que ser violentada em um
lugar onde poderia ter gritado sem que ningum a ouvisse, caso contrrio teria de ser
levada para fora de cidade e apedrejada at a morte junto com o homem que a estuprou.

Na Bblia Crist, no livro do Deuteronmio, 22, 23-27, diz:

se houver uma jovem virgem prometida a um homem, e um homem a encontra na


cidade e se deita com ela, trarei ambos porta da cidade e os apedrejareis at que
morram: a jovem por no ter gritado por socorro na cidade e o homem por ter abusado
da mulher de seu prximo. (...) Contudo, se o homem encontrou a jovem prometida no
campo, violentou-a e deitou-se com ela, morrer somente o homem que se deitou com
ela; nada fars a jovem, porque ela no tem pecado que merea a morte. (...) Ele a
encontrou no campo, e a jovem prometida pode ter gritado, sem que houvesse quem a
salvasse.
O pensamento teve muita pouca mudana com relao s mulheres ao longo da
histria antiga e a chamada histria moderna. Somente ps-revoluo industrial ocorrida
na Inglaterra e a Revoluo Francesa, influenciado pelo pensamento iluminista, que tem
caracterizado pelo livre pensamento para alcana seus objetivos.

INOVAES SIGNIFICATIVAS DA LEI 12.015 DE 2009

De incio cautela e zelo, e importante observar que os crimes sexuais dos antigos
artigos 213 ao 216-a do Cdigo Penal de 1940, sofreu alterao conforme a Lei 12.015
de 07 de agosto de 2009, que alterou o Ttulo VI, do Decreto Lei n 2.848, de 7 de
dezembro de 1940 (Cdigo Penal) a lei alterou o ttulo, onde antes era conhecido por
Dos Crimes Contra os Costumes, com a nova redao conhecido por Dos Crimes
Contra a Dignidade Sexual.

Percebe-se que no se trata de mero ajuste de nomenclatura destitudo de relevncia


prtica, pois a alterao traduz, antes de tudo, a preocupao do legislador com a
dignidade sexual, como projeo da prpria dignidade da pessoa humana, erigida a
epicentro de todo o ordenamento jurdico.

A expressa aluso a um dos aspectos da dignidade humana (dignidade sexual) na


abertura do Ttulo VI do Estatuto Repressivo brasileiro tem o condo de condicionar a
interpretao das alteraes trazidas pela novel lei observncia da dignidade humana
como valor tico irredutvel, merecedor de adequada e efetiva tutela estatal.

O valor da dignidade da pessoa humana impe-se como ncleo bsico e informador


de todo o ordenamento jurdico e, em sua projeo na seara da liberdade sexual
(faculdade de livre eleio do(a) parceiro(a) sexual), como critrio e parmetro de
valorao a orientar a interpretao e compreenso do sistema normativo penal.

Outrossim, e que a Lei n. 12.015, de 7.8.2009, em seu artigo 7 2, revogou o artigo


214 do Cdigo Penal brasileiro, que previa a figura tpica do atentado violento ao pudor,
mas incorporou a conduta ento prevista no referido dispositivo ao artigo 213 do
Estatuto Penal, sob o nomen iuris estupro, passando o referido artigo de lei a dispor:
Art. 213. Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a ter conjuno
carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso:

Pena recluso, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.

A primeira indagao que se coloca se houve abolitio criminis. Como cedio, h


abolitio criminis quando determinada conduta, ento prevista no ordenamento jurdico
como crime, deixa de s-lo.

Pertinente se revela a lio de Alberto Silva Franco: Cuida-se da hiptese de


supresso da figura criminosa, por ter o legislador considerado que a ao, antes
prevista como delituosa, no mais idnea a ferir o bem jurdico, que pretende tutelar.
Com a descriminalizao do fato, no teria sentido nem o prosseguimento da execuo
da pena, nem a mantena das sequelas penais da sentena condenatria.

Cludio Brando, por seu turno, registra:

certo que o Direito Penal no escapa Teoria Geral do Direito, j que suas normas
tambm podem ser revogadas e o instituto da dogmtica penal que trata da revogao da
norma penal chamado abolitio criminis. Cuida esse instituto da revogao de uma
incriminao penal por uma lei posterior que no mais considere o fato como criminoso,
o que traz como consequncia a cessao de todos os efeitos penais decorrentes do fato
revogado, extinguindo-se a punibilidade.

Diante do artigo 7 da Lei n. 12.015/2009 cabe indagar se a conduta ento descrita


no artigo 214 do Cdigo Penal ptrio deixou de ser crime.

A resposta negativa, pois, apesar da revogao do mencionado artigo 214, v-se


que o ordenamento penal continua a prever a conduta nele descrita como conduta
penalmente relevante, todavia, agora, no bojo do artigo 213 do Estatuto Repressivo, que
sofreu alterao em sua redao para alberg-la.
Em outros termos, apenas poder-se-ia falar em abolitio criminis na hiptese de a
lei deixar de prever como crime a conduta consistente em constranger algum, mediante
violncia ou grave ameaa, a praticar ou permitir a prtica com o agente de ato
libidinoso diverso da conjuno carnal, o que efetivamente no ocorreu.

Portanto, a primeira concluso que no houve abolitio criminis. Porm, podemos


afirmar que houve o princpio da continuidade normativa tpica que ocorre quando uma
norma penal revogada, mas a mesma conduta continua sendo crime no tipo penal
revogador, ou seja, a infrao penal continua tipificada em outro dispositivo, ainda que
topologicamente ou normativamente diverso do originrio. E de acordo com o
posicionamento dos nossos tribunais superiores, e visvel a aplicao do referido
instituto.

AS CONSEQUNCIAS DA PREVISO LEGAL DOS CRIMES DE


ESTUPRO E DE ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR NA MESMA FIGURA
DELITIVA SOB A DENOMINAO ESTUPRO.

O legislador atual optou pela palavra estupro para definir a conduta do agente que
constrange algum, mediante violncia ou grave ameaa, a ter conjuno carnal ou a
praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso.

Analisando as condutas do artigo 213, verificamos que hoje qualquer pessoa pode
ser sujeito ativo ou passivo do crime de estupro (em sentido amplo), bastando que se
pratique o constrangimento, com a utilizao de violncia ou grave ameaa para atingir
a finalidade prevista no tipo penal. Diante disso, o crime hoje passa a ser classificado
como crime comum e no mais bi-prprio, apesar de se ter entendido, com algumas
posies contrrias, que na antiga redao do artigo 213, a mulher poderia ser sujeito
ativo do crime de estupro, desde que na espcie de autoria mediata ou pela teoria do
domnio do fato.

Em uma anlise mais tcnica do tipo do artigo 213, verifica-se que na primeira
parte, no que diz respeito ao sujeito ativo, o crime classificado de mo prpria, por
exigir do agente uma atuao pessoal e indelegvel, e prprio em relao ao sujeito
passivo, pois somente a mulher poder figurar como vtima. Quando se tratar de
quaisquer outros atos libidinosos, o crime ser comum, j que no se exige do agente e
nem da vtima uma especial qualificao ou mesmo uma atuao pessoal.

Importante registrar que, com a nova redao, no se exige que a conduta do agente,
no caso do constrangimento, se volte contra a mulher, apesar de o conceito de
conjuno carnal ser ainda o que fora definido por Hungria como a cpula secundum
natura, o ajuntamento do rgo genital do homem com o da mulher, a intromisso do
pnis na cavidade vaginal.
.
Diante das novas condutas descritas como crime de estupro, j existem
doutrinadores denominando a primeira parte do artigo 213 de estupro prprio e a
segunda parte, de estupro imprprio, por se tratar, esta ltima, da antiga conduta
descrita como o crime de atentado violento ao pudor.

ABORTO SENTIMENTAL E INTERRUPO DA GRAVIDEZ DA


AUTORA DO ESTUPRO

Deve-se anotar, de incio, que o art. 128, II, do CP (aborto teraputico), exige a
autorizao da gestante ou de seu representante legal, se incapaz, como condio para o
aborto no ser punido, quando a gravidez resulta de estupro (abrangendo o atentado
violento ao pudor). A gestante est colocada aqui, obviamente, na condio de vtima,
no de autora da infrao penal, at porque, quando da edio do Cdigo, estupro e
atentado violento ao pudor configuravam crimes autnomos, no sendo possvel a
mulher figurar como estupradora. Com a nova redao do art. 213, se a mulher for
autora da conduta criminosa, de questionar-se a possibilidade de aplicao do art. 128,
II, tendo o homem como vtima.

Inevitvel lembrar que a ideia que ampara o aborto sentimental a de impedir que a
mulher carregue em seu ventre o fruto da concepo indesejada, resultado de prtica
violenta, qual ela foi constrangida, e tambm evitar que, caso o nascimento ocorra,
seja ela obrigada a conviver com um filho que vai lhe fazer se lembrar, por toda a vida,
da violao que sofreu.

Muito embora, em nosso sistema jurdico, a vida seja protegida desde o momento da
concepo, excepciona-se a proibio de matar em prol de uma limitao humana em
lidar com um fato indelvel e que ocasiona, na maioria das vezes, transtornos
psicolgicos difceis de superar. Partindo dessa premissa, se a vtima do estupro o
homem, pode no ser de sua vontade que a mulher criminosa d luz um filho seu.
Apesar de no ser ele a pessoa a suportar os reflexos fsicos da gravidez, a paternidade
implica uma srie de obrigaes de ordem jurdica, tica, moral e at mesmo financeira,
para no falar de outras. Nessa tica, poder-se-ia cogitar de uma mulher que
dolosamente realiza a conduta criminosa, intencionando engravidar para obter um
vnculo com o homem e, ainda, uma penso futura para o filho comum ou at mesmo
para chantagear algum de timas condies financeiras.

Inobstante tais situaes, vemos que o problema fundamental de ordem


psicolgico-sentimental. Ainda que se resolva qualquer problema jurdico envolvendo
sua paternidade, isto , ainda que se exclua sua paternidade legal, jamais ser excluda
sua paternidade biolgica. O homem vtima de um crime sexual violento saber que
existe no mundo um filho seu e, no dificilmente, viver um dilema tico de assumir a
paternidade indesejada, deixando para trs as marcas do crime, ou manter-se distante do
filho que seu para no ter qualquer tipo de associao entre sua figura e a da prtica
criminosa.

No se esquea, tambm, da condio da criana que veio da concepo, por sua


vez, oriunda da prtica de um crime. Cedo ou tarde ela saber que a gravidez foi
"criminosa", indesejada pelo pai, o que pode interferir na sua formao. Alm disso,
ter ela, em tese, todo o direito de querer conhecer seu pai, ter contato com ele. Surge
novamente o problema de o homem ter de enfrentar as consequncias do delito.

Todas essas razes poderiam indicar o caminho da possibilidade de se interromper a


gravidez da mulher autora do crime de estupro, se desejado pelo homem vtima. Esse
caminho, contudo, no vivel em nossa opinio.

De plano, deve-se ressaltar que a redao do dispositivo legal deixa bem claro que
condio para a realizao do aborto sentimental o consentimento da gestante ou de
seu representante legal. Sem consentimento, no h interveno mdica, sob pena de o
profissional ser punido, j que estamos diante de uma norma permissiva que exige
elementos a serem observados para sua caracterizao no plano concreto. Ademais,
deve-se lembrar que a ideia do legislador impedir a gravidez indesejada do ponto de
vista da mulher vtima. Nessa perspectiva, se, mesmo quando a mulher atingida por
uma odiosa violao, exige-se seu consentimento, o que dizer ento quando ela autora
do fato? Em outras palavras, se ela pode optar por carregar as marcas traumticas do
delito sofrido, privilegiando o nascimento da criana, com menos razo poder-se-ia
submet-la prtica do aborto quando a vtima o homem. Alm disso, a interveno
abortiva, atendendo vontade do homem vtima e contrariando a da mulher autora,
consistiria em verdadeira sano penal contra esta, soluo no prevista em nosso
ordenamento, ferindo frontalmente o princpio da legalidade, do devido processo legal
e, inclusive, a disposio constitucional que veda a pena de morte, salvo em caso de
guerra declarada (art. 5., XLVII, da CF), em afronta, tambm, ao princpio da
intranscendncia da pena.

Assim, por mais que possa parecer justo o homem vtima de estupro pleitear o
aborto sentimental, por mais que se queira equiparar sua condio da mulher vtima,
tal hiptese no encontra qualquer amparo no ordenamento legal. As consequncias da
paternidade indesejada e resultante de crime podero ser minimizadas na esfera cvel,
no que diz respeito s obrigaes da decorrentes. Na esfera criminal, como dito, na
incomum, porm possvel, hiptese de o homem vir a ser vtima de estupro, em nossa
opinio, no poder haver o aborto sentimental.
CONCLUSO

No incio deste trabalho, propusemos alguns questionamentos, aos quais retornamos


para, em sntese conclusiva, asseverar que:

1) Se da violncia sexual resultar gravidez, ter o ofendido o direito de exigir sua


interrupo?

No. A Carta Constitucional garante como direito fundamental da pessoa a


inviolabilidade do direito vida (art. 5., caput) e a Conveno de Direitos Humanos
(Pacto de San Jos da Costa Rica) de 1969, ratificada pelo Brasil em 1992, contempla,
no art. 4., o mesmo direito, que deve ser protegido pela lei desde o momento da
concepo (teoria concepcionista).

Sabe-se que no h direitos fundamentais absolutos, de modo que so compatveis


com a Lei Fundamental as hipteses de aborto legal contidas no art. 128 do CP. Ocorre,
todavia, que a justificativa para a existncia de tais excludentes de ilicitude prende-se
exclusivamente na necessidade de salvar a vida da gestante ou na tutela da liberdade
sexual da mulher. A norma permissiva no pode ser ampliada para conferir ao homem
estuprado o direito de exigir a ociso da vida do nascituro do ventre da autora do delito.
No fosse assim, o ser nascente sofreria as consequncias do crime cometido por sua
ascendncia, isto , a pena passaria da pessoa do criminoso, em patente afronta ao
princpio constitucional da personalidade da pena (art. 5., XLV, da Carta Magna)
BIBLIOGRAFIA

BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil.


Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/decreto-lei/del5452.htm>. Acesso
em: 03 nov. 2016.

O estado atual do biodireito. So Paulo: Saraiva, 2007.

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