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A) A viso crtica de Nilo Batista sobre o sistema penal moderno se relaciona


com o trecho 2 de Maria Lcia Karam. O excerto de Bitencourt apresenta
justamente a caracterstica finalstica do direito penal criticada pelo autor.
Segundo Nilo Batista,

Afirmamos, portanto, que o direito penal disposto pelo Estado para


a concreta realizao de fins; toca-lhe, portanto, uma misso poltica,
que os autores costumam identificar, de modo amplo, na garantia de
condies de vida da sociedade, como Mestieri, ou na finalidade de
combater o crime, como Damsio, ou na preservao de interesses
do indivduo ou do corpo social, como Heleno Fragoso. Tais frmulas
no devem ser aceitas com resignao pelo iniciante. O direito penal
nazista garantia as condies de vida da sociedade alem subjugada
pelo Estado nazista, ou era a pedra de toque do terrorismo desse
mesmo Estado, garantindo em verdade as condies de morte da
sociedade? [...] Por ltimo, que significaro interesses do corpo social
numa sociedade dividida em classes, na qual os interesses de uma
classe so estrutural e logicamente antagnicos aos de outra?
(BATISTA, 2001, p. 21)

Considerando que o direito penal legislado para cumprir determinadas funes


concretas dentro de uma sociedade que se organizou de determinada maneira
(BATISTA, 2001, p. 19), ao nos perguntarmos sobre a finalidade do direito penal,
o autor demonstra que necessrio considerar a essncia econmica que
subjaz s definies jurdicas abstratas, compreendendo o verdadeiro processo
de criao do direito.
Em outras palavras, em uma sociedade capitalista, o Estado defender,
necessariamente, a funo do direito de estruturar e garantir determinada ordem
econmica e social, neste caso, a ordem econmica e social da classe
dominante. o que o autor denomina funo conservadora ou controle social
do direito, que visa dar continuidade s relaes de produo prevalecentes na
sociedade. Segundo Juarez Tavares (1980, p.4), a finalidade normativo-material
da criao jurdica est na proteo aos interesses dominantes na estrutura
social estratificada (apud BATISTA, 2011, p. 22).
O trecho de Maria Lcia Karam, por outro lado, conversa bastante com a viso
de Nilo Batista:

Assim, o sistema penal apresentado como igualitrio, atingindo


igualmente as pessoas em funo de suas condutas, quando na
verdade seu funcionamento seletivo, atingindo apenas determinadas
pessoas, integrantes de determinados grupos sociais, a pretexto de
suas condutas. [...] O sistema penal tambm apresentado como justo,
na medida em que buscaria prevenir o delito, restringindo sua
interveno aos limites da necessidade [...] quando de fato seu
desempenho repressivo. [...] Por fim, o sistema penal se apresenta
comprometido com a proteo da dignidade humana [...] quando na
verdade estigmatizante, promovendo uma degradao na figura
social de sua clientela. (BATISTA, 2011, p. 26)

O autor coloca ainda, que o jurista no deve se limitar ao estudo das normas,
ignorando as contradies presentes na realidade do sistema penal, pois ao no
abordar o tema de maneira crtica e ao fechar os olhos para os questionamentos
de ordem prtica e poltica do sistema penal, se colabora com a legitimao da
ordem estabelecida, como coloca Nilo Batista ao criticar o mtodo positivista de
investigao da criminologia (BATISTA, 2011, p. 29-30).
O autor conclui a obra tratando do tema das finalidades do direito penal,
afirmando que em geral, admite-se que a finalidade que a doutrina assume para
o direito penal a de proteger os bens jurdicos, administrando a pena para que
haja a retribuio (mediante a privao de bens jurdicos imposta ao infrator),
restaurando a justia, ou para intimidar a todos. Para Nilo Batista, aqui onde a
ideologia mais age no sentido de transformar fins particulares da classe
dominante em fins universais. Neste ponto, o autor vai citar Sandoval Huertas ao
falar das funes no declaradas da pena privativa de liberdade, que so
divididas aqui em trs nveis: a) o nvel psicossocial (funes vindicativa e de
cobertura ideolgica); b) o nvel econmico-social (funes de reproduo da
criminalidade, controle coadjuvante do mercado de trabalho, e reforo protetivo
propriedade privada); c) o nvel poltico (funes de manuteno do status quo,
controle sobre as classes sociais dominadas e controle de opositores polticos).
A viso explorada por Bitencourt, portanto, acaba demonstrando as funes
aparentes do direito penal, que tratam da defesa dos interesses do corpo social
atravs do direito penal, como se esse corpo social fosse uma coisa unitria e
livre de contradies e conflitos.

Podemos, assim, ao ouvirmos dizer que a misso do direito penal a


proteo de bens jurdicos atravs da cominao, aplicao e
execuo da pena, retrucar que numa sociedade dividida em classes
o direito penal estar protegendo relaes sociais (ou interesses ou
estados gerais ou valores) escolhidos pela classe dominante, ainda
que aparentem certa universalidade, e contribuindo para a reproduo
daquelas relaes (BATISTA, 2011, p. 113).

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B)

No trecho exposto de Bitencourt, o autor est tratando de uma das acepes


do direito penal colocadas por Nilo Batista. A acepo do direito penal
objetivo (jus poenale), que diz respeito ao plano normativo do direito penal,
ou seja, o conjunto de normas jurdicas que, mediante cominao de penas,
estatuam os crimes, dispem sobre seu mbito de validade, sua estrutura,
aplicao e execuo. Esse conjunto de normas jurdicas possui princpios
bsicos, cujos principais o autor trata ao longo do livro. O trecho de Bitencourt
se relaciona principalmente com o mais importante princpio, segundo Nilo
Batista: o princpio da legalidade.

O princpio da legalidade nasce com a revoluo burguesa a fim de garantir


o indivduo perante o poder estatal e demarcar este como espao exclusivo
da coero penal.

Segundo Beccaria (1978, p. 109),

"Apenas as leis podem fixar as penas com relao aos delitos


praticados; e esta autoridade no pode residir seno na pessoa do
legislador, que representa toda a sociedade agrupada por um contrato
social. Nenhum magistrado (que tambm faz parte da sociedade) pode,
com justia, infligir penas contra outro membro da mesma sociedade."
(apud BATISTA, 2011, p. 65).
O princpio da legalidade tem quatro funes: 1) Proibir a retroatividade penal. A
lei s pode retroagir para beneficiar o acusado; 2) Proibir a criao de crimes e
penas pelo costume; 3) Proibir o emprego da analogia para criar crimes,
fundamentar ou agravar penas. A analogia s permitida in bonam partem, ou
seja, para beneficiar o ru; 4) Proibir incriminaes vagas e indeterminadas. Os
tipos penais devem ser claros e precisos, sob o risco de darem margem ao
arbtrio.

Outro princpio tratado como essencial por Nilo Batista o princpio da


interveno mnima. Segundo este princpio, a sano penal deve ser
empregada como a ultima ratio, ou seja, quando os demais tipos de coero
(como a administrativa e a civil) no forem suficientes. Cabe aqui colocar uma
exposio que o autor faz mais tarde acerca dos bens jurdicos: numa sociedade
de classes, os bens jurdicos, que so uma determinao poltica, expressam os
interesses da classe dominante (BATISTA, 2011, p. 94).

O terceiro princpio apontado o princpio da lesividade, que pressupe dois


sujeitos: o autor do crime e o bem jurdico alheio (que deve sofrer dano). O
princpio da lesividade possui quatro funes: 1) proibir a incriminao de uma
atitude interna: pensamentos, ideias, convices no devem ser punidos; 2)
proibir a incriminao de uma conduta que no exceda o mbito do prprio autor:
a autoleso no (ou no deveria ser) punvel; 3) proibir a incriminao de
simples estados ou condies existenciais: O direito penal atua sobre a conduta
e no sobre o ser; 4) proibir a incriminao de condutas desviadas que no
afetem qualquer bem jurdico: condutas desviadas so aquelas que no
constituem crime mas so fortemente desaprovadas pela coletividade.

O autor trata tambm do princpio da humanidade, que busca racionalidade e


proporcionalidade da pena. A pena deve ser racional no sentido de ser
compatvel com o ser humano e suas aspiraes. Portanto, a coero no deve
ser meramente retributiva, tendo em vista que a retribuio meio da pena e
no seu fim. No deve ser tambm puramente negativa, como na pena de morte,
pois desse modo em nada diferiria da vingana. A proporcionalidade, por sua
vez, derivada da racionalidade. As penas devem ser proporcionais aos delitos.
Por fim, o autor trata do princpio da culpabilidade, que fala da necessidade de
vontade consciente de uma prtica ilcita para que se aplique uma pena, ou seja,
da subjetividade da responsabilidade penal. Do mesmo modo, afirma a
personalidade da responsabilidade penal, a partir da qual se deduz o carter
intranscendente da pena (a pena no pode ultrapassar a pessoa do autor) e o
mecanismo de individualizao da pena (a pena aplicada deve considerar a
pessoa concreta a quem se destina).

Questo 2

O texto de Nilo Batista de fato se trata de uma introduo crtica ao tema do


direito penal. Ao longo de toda a apresentao dos conceitos, o autor traz a
discusso histrica acerca deles, desmitificando conceitos abstratos difundidos
anteriormente por outras escolas (o autor critica o positivismo, por exemplo,
quase durante toda a obra).

O pensamento crtico proposto por Nilo Batista se prope a estudar o direito


penal de maneira que ultrapasse o mero estudo das normas jurdicas dispostas
no ordenamento a fim de abarcar tambm os resultados prticos que este
ordenamento traz na sociedade, considerando o sistema capitalista que tem de
maneira intrnseca a seu funcionamento a diviso de classes e a excluso e
marginalizao de determinados grupos sociais, condicionados pela classe
dominante que possui grande influncia sobre o modo como o Estado atuar na
sociedade, tendo, portanto, influncia muito forte na elaborao das leis. Para
Nilo Batista, essencial que se considere as contradies das sociedades de
classes ao tentar compreender o direito penal. Lyra Filho (1982, p. 8) afirma,

Na sociedade de classes, o Estado, como sistema de rgos que


regem a sociedade politicamente organizada, fica sob o controle
daqueles que comandam o processo econmico na qualidade de
proprietrios dos meios de produo (apud BATISTA, 2011, p. 54).

Acredito que Nilo Batista fez um timo trabalho ao demonstrar nessa obra os
princpios ocultos do direito e concordo com a posio que ele expe ao longo
do livro. De fato, em uma sociedade que funciona sob a lgica da explorao
capitalista, o direito tende a se organizar de modo a atender as demandas da
classe dominante, j que a estrutura jurdica se relaciona diretamente com a
estrutura econmica.

Como exemplo prtico das desigualdades presentes no direito penal, podemos


citar o encarceramento em massa da populao negra. Os dados do Infopen
(Levantamento Nacional de Informaes Penitencirias) de dezembro de 2014
revela que mais de 60% dos presos no Brasil so negros, dos quais, 56% so
jovens, 53% com escolaridade de ensino fundamental incompleto.

possvel perceber que existe um perfil claro entre a populao carcerria:


jovens negros e pobres. A pena privativa de liberdade se mostra condizente com
a lgica capitalista, que pressupe a excluso de setores marginalizados da
sociedade para se manter. Observando a atuao penal no decorrer da histria,
percebe-se que o capitalismo recorreu a esta para concretizar dois objetivos, o
de garantir a mo-de-obra e o de impedir a cessao de trabalho (BATISTA,
1990, p. 46).

Achei muito interessante e vlido mencionar aqui, a exposio que Nilo Batista
faz da teoria de Alessandro Baratta sobre as quatro indicaes estratgicas
para uma poltica criminal das classes dominadas. As medidas expostas
caminham na direo da despenalizao a fim de que se faa uma poltica que
de fato execute uma transformao social e institucional, para que haja a
construo da igualdade, da democracia e de modos de vida comunitria e civil
mais humanos (BATISTA, 2011, p. 36). Acredito que essa uma discusso que
deve ser alimentada para que possamos elaborar um sistema penal que no
atenda apenas aos interesses da classe dominante.

Bibliografia

BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao direito penal brasileiro. 12 edio Rio de


Janeiro: Revan, 2011.

BATISTA, Nilo. Punidos e mal pagos. Rio de Janeiro: Revan, 1990.