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DIREITOS HUMANOS E A DESVINCULAO

DAS RECEITAS DA UNIO - DRU I

FERNANDO FACURY SCAFF2

I. Posio da Questo - I/. As Vinculaes Constitucionais - lI/. A


Desvinculao das Receitas da Unio atravs de vrios Fundos - a)
O Fundo Social de Emergncia - FSE - b) O Fundo de Estabilizao
Fiscal - FEF - c) A DRU - Desvinculao das Receitas da Unio
- d) Diferenas e semelhanas entre estes Fundos - e) Conseqncias
destas desvinculaes - IV. A Supremacia da Constituio - V. Em
Concluso

l. Posio da Questo

1. Entendo que o debate sobre direitos humanos e tributao no pode ficar


cingido ao estudo dos direitos fundamentais dos contribuintes, que traduzem to-so-
mente a primeira dimenso dos direitos humanos, mas deve ser abordada tambm
sob o ngulo da segunda e terceira dimenso de direitos.
nesse sentido que em outros trabalhos j defendi a existncia do Princpio da
Afetao para as Contribuies, o que obrigaria o sujeito ativo da obrigao a utilizar
sua arrecadao nas finalidades que geraram sua criao J , bem como que as contri-

I Parte deste trabalho j foi publicado na obra coletiva TriblllOS e Direito FlIndamentais.
organizada por Octvio Fischer (SP. Dialtica, 2004). O texto que ora se apresenta est acrescido
da anlise da Emenda Constitucional n 42, de 19.12.2003, que ainda no havia sido promulgada
na poca da elaborao do texto original.
2 Advogado, Doutor em Direito pela USP, professor da Universidade Federal do Par, e-mail:
femandoscaff@uol.com.br
3 As Contribuies Sociais e o Princpio da Afetalio. Revista Dialtica de Direito Tributrio n
98, nov/03, pgs. 44-62.

R. Dir. Adm., Rio de Janeiro, 236: 33-50, Abr./Jun. 2004


buies se configuram como uma expresso dos direitos humanos de segunda di-
mens04 . Defendo, portanto, que no sistema tributrio brasileiro existem tipos que
obrigam o Estado a agir, ou, pelo menos, a utilizar os recursos nas finalidades
estabelecidas, sem que haja a possibilidade de serem usados estes recursos em fins
diversos dos normativamente estabelecidos aquando de sua criao.
Desta forma, o ponto central deste trabalho a anlise de quatro Emendas
Constitucionais que apartaram da arrecadao tributria valores para compor o Fundo
Social de Emergncia - FSE (EC de Reviso n 01), posteriormente sucedido pelo
Fundo de Estabilizao Fiscal - FEF (EC n 10 e EC 17) e, mais recentemente,
como sucessor dos anteriores, a Desvinculao das Receitas da Unio - DRU (EC
n 27), que foi novamente alterada, tendo inclusive seu prazo dilatado at 2007, por
fora da EC 42, de 19.12.2003. Tais Emendas, em linhas gerais, desvincularam
parcela dos recursos arrecadados pela Unio, possibilitando seu uso em outras
finalidades que no aquelas constitucionalmente previstas.
Ter sido constitucional esta desvinculao de valores por parte das referidas
Emendas Constitucionais? O afastamento desta receita das finalidades constitucio-
nalmente estabelecidas, violou o Princpio da Afetao da Receita de Contribuies
e o da Liberdade de Conformao do Legislador, pois a este disponibilizou meios
financeiros mais restritos do que aqueles que a Constituio originalmente atribuiu?
Tero sido apreciadas estas Emendas Constitucionais sob a tica da Supremacia da
Constituio?
Estas so algumas das indagaes que se busca responder ao longo deste tra-
balho.
2. Pode haver quem pergunte se este assunto estaria correlacionado com o tema
dos direitos humanos e a tributao. A resposta ser pronta e rpida: sim. E isto por
duas razes bsicas: a primeira em razo de que se est a tratar de triburao, e no
apenas de direito tributrio. Desta forma, tambm o mbito da destinao dos valores
tributrios arrecadados encontra-se inserido neste tema. E, em segundo lugar, porque
este assunto se inscreve na necessidade de controle pblico e social do Estado, a fim
de verificar se os valores arrecadados esto sendo utilizados nas finalidades alega-
das 5 . E este tipo de atividade encontra-se inserido no mbito dos direitos humanos
de terceira dimenso, que dizem respeito aos direitos difusos, nica maneira de tratar
do presente tema.
Desta maneira, a estranheza inicial acerca do assunto deve se desfazer logo em
seguida, desde que compreendidos - e acatados - os dois diferentes mbitos de
anlise acima descritos.

4 Contribuies de Interveno e Direitos Humanos de Segunda Dimenso. In: Contribuies de


Interveno no Domnio Econmico. Martins, Ives Gandra (org.). Ed. RT, 2002, pgs. 394-422.
5 Alguns trabalhos j vm sendo desenvolvidos neste mbito. Um deles pode ser encontrado nos
Anais da XVII Conferncia Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil, RJ, 1999, vol. I, pgs.
925-941. denominado" Controle Pblico e Social da Atividade Econmica" .

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lI. As VincuLaes Constitucionais:

3. A Constituio Federal de 1988, na seqncia de suas anteriores, estabeleceu


um sistema de Federalismo Participativo, atravs do qual algumas receitas deveriam
ser compartilhadas com Estados e Municpios, bem como estabeleceu um mecanismo
atravs do qual vinculou parcela das receitas arrecadadas a certas finalidades que
entendeu fundamentais para o desenvolvimento do pas.
4. No mbito do Federalismo Participativo, a partio se d com as receitas da
Unio na seguinte propor06

IPI (art. 159, I e lI, CF)


Transferncia para Estados 21,5%
Transferncia para Municpios 22,5%
Transferncia para Estados Exportadores 10.0%
Total 54,0%

IR (art. 159, I, CF)7


Transferncia para Estados 21,5%
Transferncia para Municpios 22.5%
Total 44,0%

ITR (art 158, lI, CF)


Transferncia para Municpios 50%

IOF sobre ouro (art. 153, 5, CF)


Municpio de origem 70%
Estado de origem 30%

5. Ainda no mbito constitucional, existem outras vinculaes obrigatrias


decorrentes da arrecadao tributria da Unio, assim discriminadas:

IPI + IR (art. 159, I, "c" CF)


Programa de Financiamento do Setor Produtivo 3,0%

Da Receita Resultante de Impostos (abatidos os recursos transferidos na forma


do Federalismo Participativo - art. 212, CF)

Manuteno e Desenvolvimento do Ensino 18%

6 Existe ainda a partio dos Estados com os Municpios, o que refoge ao mbito deste trabalho.
7 No foi includo no rol o IR Retido na Fonte pago pelos Estados e Municpios, suas Autarquias
e Fundaes (art. 157, I e art. 158, I, CF), que no so recolhidos Unio, constituindo-se como
receitas destas Unidades Federadas subnacionais, porque, a rigor, no se trata de federalismo
participativo. mas de uma tcnica de no-tributao decorrente da imunidade recproca (art. 150,
VI, "a", CF)

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Contribuio Social do Salrio Educao (art. 212. 5, CF)
Recursos destinados integralmente ao ensino fundamental pblico:
Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educao - FNDE lI3
Secretarias Estaduais de Educao 2/3

Contribuio Social para o PIS-PASEP (art. 239. 1 e 3, CF)


BNDES - Banco Nacional de Desenvolvimento Econmico e Social,
para financiar programas de desenvolvimento econmico 40%
FAT - Fundo de Amparo ao Trabalhador (seguro desemprego,
abono salarial, entre outros programas sociais) 60%

Contribuio Social para o Lucro das Pessoas Jurdicas (art. 195, CF)
Seguridade Social 100%

Contribuio dos Trabalhadores e Empregadores para a Seguridade


Social (art 195. CF)
Fundo de Previdncia e Assistncia Social (benefcios
previdencirios) 100%

6. Verifica-se portanto, que a Constituio estabeleceu a fonte de arrecadao


dos valores e sua destinao, seja de forma integral, seja partilhada. E quando decidiu
dirigir novos recursos para outras finalidades, reforando sua atuao naquele setor,
procedeu nova criao de fonte de recursos, dirigindo os mesmos para as novas
finalidades estabelecidas, como pode ser visto nos seguintes casos em que Emendas
Constitucionais criaram novas fontes de recursos e os destinaram a finalidades
especificas:
Contribuio Provisria sobre Movimentao Financeira - CPMF
(EC 21199 e 3l100)
Fundo de Combate e Erradicao da Pobreza 25%
Aes do Ministrio da Sade 50%
Pagamento de Benefcios da Previdncia 25%

Contribuio de Interveno no Domnio Econmico sobre Petrleo


(EC 33)
Pagamento de subsdios ao transporte de combustvel, financiamento
de projetos ambientais e de infra estrutura de transportes 100%

7. Alm destas vinculaes constitucionais, existem outras estabelecidas pela


legislao ordinria, que no cabe aqui tratar, mas que, apenas a ttulo de exemplo,
menciona-se: a Contribuio para o Desenvolvimento da Indstria Cinematogrfica
(cobrada sobre a importao de ttulos e obras audiovisuais a serem exibidas em TV,
cinema etc. Lei 8.40 lI92) e o Adicional ao Frete para renovao da Marinha Mercante
- AFRMM (Lei 9.432/97).
8. O que o Governo da Unio vem fazendo ao longo deste perodo, desde 1994
at os dias atuais, acerca desta destinao de recursos para estas finalidades espec-
ficas? o que veremos a seguir.

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11/. A Desvinculao das Receitas da Unio atravs de vrios Fundos

a) O Fundo Social de Emergncia - FSE

9. No seio do processo de reviso constitucional previsto pelo art. 3 do ADCT


da CF/88, foi promulgada a EC de Reviso n 01, de OI de maro de 1994, acrescendo
os artigos 71, 72 e 73 ao ADCT, os quais criavam o Fundo Social de Emergncia
- FSE, com o alegado objetivo de "sanear financeiramente a Fazenda Pblica
Federal e de manter a estabilidade econmica".
Alm desses alegados objetivos, o texto do art. 71 mencionava, como que a
"dourar a plula" , que os recursos desse Fundo tambm poderiam ser aplicados:

/) no custeio de aes dos sistemas de sade e educao;

2) na concesso de benefcios previdencirios e auxlios assistnciais de


prestao continuada;

3) podendo inclusive serem utilizados na liquidao de passivo previden-


cirio.

Estes 03 itens eram seguidos de um outro, amplssimo, que permitia o uso dos
recursos "em outros programas da relevante interesse econmico e social".
Tal Fundo foi criado para vigorar apenas nos exercidos financeiros de 1994 e
1995, e foi composto das seguintes fontes de recursos.

a) O Imposto sobre a Renda retido na fonte sobre os pagamentos efetuados


a qualquer titulo pela Unio, suas autarquias e fundaes.

b) A majorao decorrente das alteraes produzidas pela Medida Provisria


n 419 (aumento do IOF) e pelas Leis nO 8.847/94 (aumento do ITR),
8.849/94 (aumento do IR). 8.848/94 (aumento do IRFonte), e a majorao
da alquota da CSLL e do PIS das instituies financeiras nos exerccios
financeiros de 1994 e 1995.

c) vinte por cento do produto da arrecadao de todos os Impostos e con-


tribuies da Unio, excetuados os acima mencionados.

Havia ainda uma disposio que possibilitava o acrscimo de outras receitas ao


Fundo.
Um aspecto importante foi o expresso afastamento deste Fundo da exigncia
estabelecida pelo art. 165, 9, 11, do corpo permanente da Carta de 1988 (constante
do pargrafo nico do art. 71 includo no ADCT), que dizia caber Lei Comple-
mentar "estabelecer normas de gesto financeira e patrimonial da administrao
direta e indireta, bem como as condies para a instituio e funcionamento de
fundos". Desta maneira, tanto as normas da Lei 4.320/64 como as demais normas
existentes a respeito (inclusive a Lei de Responsabilidade Fiscal, n 101100, que lhe
sobreveio) deixaram de ser aplicadas gesto do FSE.

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b) o Fundo de Estabilizao Fiscal - FEF

10. Ocorre que, esgotado o prazo de vigncia do FSE, em 04 de maro de 1996,


foi promulgada a EC n 10, atravs da qual sua vigncia foi prorrogada retroativa-
mente. O STF, atravs de acrdo da lavra do Min. Nry da Silveira, negou que
existisse periclIlu/ll in mora ou jumlls bani jllris que justificasse a concesso de
Medida Cautelar8 . Registra-se que o STF utilizou-se de preceitos formalistas do
processo civil para tratar de controle de constitucionalidade, o que inapropriado,
pois os princpios informativos so diversos, o que impede o uso direto, tal como
realizado.
Esta prorrogao do FSE vigorou de OI de janeiro de 1996 at 31 de julho de
1997 e foi rebatizado de Fundo de Estabilizao Fiscal- FEF, que, em linhas gerais,
mantinha todas as normas criadas pela EC de Reviso n OI, excetuadas aquelas
referentes ao ITR, cuja receita no foi mais atingida pelos normas do Fundo.
Merece realce o fato de que na nova redao do dispositivo que estabeleceu o
afastamento de 20% da arrecadao de todos os impostos e contribuies da Unio,
tenha sido destacado que comporiam este Fundo os "j institudos ou a serem
criados". Ou seja, passou-se a considerar um afastamento total destas receitas das
finalidades constitucionalmente estabelecidas, inclusive as receitas decorrentes de
impostos ou contribuies que viessem a ser criados.

8 EMENTA: - Ao direta de inconstitucionalidade. Medida Cautelar. 2. Fundo Social de


Emergncia. 3. Argio de inconstitucionalidade de expresses constantes dos arts. 71 e 2; 72,
incisos III e V, do ADCT da Constituio de 1988, com a redao introduzida pela Emenda
Constitucional nO lO, de 4.3.1996. 4. Controle de validade de emenda Constituio, vista do
art. 60 e pargrafos, da Constituio Federal. Competncia do Supremo Tribunal Federal (art. 102, I,
a). Clusulas ptreas. 5. Os arts. 71,72 e 73 foram includos no Ato das Disposies Constitucionais
Transitrias de 1988 pela Emenda Constitucional de Reviso n I. de I de maro de 1994. 6. A
Emenda Constitucional n 10/1 996 alterou os arts. 71 e 72, do ADCT, prorrogando-se a vigncia
do Fundo Social de Emergncia, no perodo de I de janeiro de 1996 a 30 de junho de 1997. 7. A
inicial sustenta que, exaurido o prazo de vigncia do Fundo Social de Emergncia a 31.12.1995,
no poderia a Emenda Constitucional n 10. que de 4.3.1996, retroagir, em seus efeitos. a I de
janeiro de 1996, pois, em assim dispondo, feriria o direito adquirido dos Estados, do Distrito Federal
e dos Municpios. no que concerne participao no Fundo a que se refere o art. 159, inciso I, da
Constituio, e incidncia do art. 160 da mesma Lei Maior, no perodo de I de janeiro at
incio de vigncia da aludida Emenda Constitucional n 10, de 4.3.1996. 8. No invoca a inicial,
entretanto, especificamente, ofensa a qualquer dos incisos do art. 60 da Constituio, sustentando,
de explcito, leso ao art. 5, XXXVI, vista do disposto nos arts. 159 e 160, todos da Constituio.
Decerto, dessa fundamentao poderia decorrer, por via de conseqncia, ofensa ao art 60, I e IV,
da Lei Magna, o que, entretanto, no sequer alegado. 9. Embora se possa, em princpio, admitir
relevncia jurdica discusso da quaestio jris, exato , entretanto, que no cabe reconhecer, aqui,
desde logo, o periculllm in mora, mxime, porque nada se demonstrou, de plano, quanto a prejuzos
irreparveis aos Estados, Distrito Federal e Municpios, se a ao vier a ser julgada procedente.
de observar, no ponto, ademais. que a Emenda Constitucional de Reviso n I, que introduziu, no
ADCT, os arts. 71,72 e 73, sobre o Fundo Social de Emergncia, entrou em vigor em maro de
1994, com efeitos, tambm, a partir de janeiro do mesmo ano. 10. Medida cautelar indeferida. ADI
1420 MC /DF. Min. NERI DA SILVEIRA. Julgamento: 17.05.1996.

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11. Findo o prazo de vigncia, o FEF foi novamente prorrogado pela EC 17,
de 22.11.97, e mais uma vez de maneira retroativa, de modo a que no houvesse
soluo de continuidade no apartamento da arrecadao da Unio. Seu prazo de
vigncia passou a ser at 31.12.99.

c) A Desvinculao de Receitas da Unio - DRU

12. Mais recentemente, atravs da EC 27, de 21 de maro de 2000, foi criada


uma figura denominada DRU - Desvinculao das Receitas da Unio, sucessora
dos anteriores e defasados FSE e FEF, que desvinculou, no perodo de 2000 a 2003,

"vinte por cento da arrecadao de impostos e contribuies sociais da


Unio, j institudos ou que vierem a ser criados no referido perodo, seus
adicionais e respectivos acrscimos legais".

Desta feita, as transferncias decorrentes do Federalismo Participativo (arts.


153, 5; 157, I; 158, I e 11; e 159, I, "a" e "b", e 11), as transferncias para o setor
produtivo (art. 159, I, "c"), bem como as verbas referentes ao salrio-educao (art.
212, 5) foram mantidas sem este corte.
13. A recente Emenda Constitucional 42, de 19.12.2003, que promulgou (mais
uma) reforma tributria, encaminhada pelo PT - Partido dos Trabalhadores ao
Congresso Nacional em abril de 2003, manteve o nome de DRU - Desvinculao
de Receitas da Unio, e ampliou seu alcance, de forma a tambm incluir na desvin-
culao a Contribuio de Interveno no Domnio Econmico - CIDE, j insti-
tudos e os que vierem a ser criados, seus adicionais e respectivos acrscimos legais.
O art. 76 do ADCT passou a vigorar com a seguinte redao;

.. Art. 76. desvinculado de rgo, fundo ou despesa, no perodo de 2003


a 2007, vinte por cento da arrecadao da Unio de impostos, contribuies
sociais e de interveno no domnio econmico, j institudos ou que vierem
a ser criados no referido perodo, seus adicionais e respectivos acrscimos
legais.

1 O disposto no caput deste artigo no reduzir a base de clculo das


transferncias a Estados, Distrito Federal e Municpios na forma dos arts.
153, 5; 157, I; 158, I e 11; e 159, I, a e b; e 11, da Constituio, bem como
a base de clculo das destinaes a que se refere o art. 159, I, c, da
Constituio."

Observa-se tambm que dentre as excees desvinculao esto as do fede-


ralismo participativo e as verbas destinadas para os fundos de desenvolvimento.
Ou seja, a EC 4212003, alm de ampliar o prazo da desvinculao at 2007,
ampliou tambm o rol de tributos e consectrios desvinculado, mas ressalvou pos-
sveis problemas polticos decorrentes de diminuio de receita de Estados e Muni-

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cpios, bem como para o desenvolvimento de atividades produtivas no Norte, Nor-
deste e Centro-Oeste do Brasil.~

d) Diferenas e Semelhanas entre estes FUlldos

14. Existem muito mais semelhanas entre o FSE e o FEF do que entre estes
dois e a DRU.
Pelo menos na retrica, o FSE e o FEF (ECR OI, e EC 10 e 17) tinham por
finalidade o "saneamento financeiro da Fazenda Pblica Federal" e a aplicao
"prioritria" (o que no quer dizer exclusiva) de recursos a despesas associadas a
programas de relevante interesse econmico e social. Se a efetiva destinao destes
recursos tomou este rumo, ou mesmo qual a percentagem que recebeu esta destina-
o, no se pode afirmar no mbito deste trabalho. pois seria necessrio muito mais
tempo e esforo na anlise dos balanos financeiros da Unio para identificar estas
parcelas. Contudo. registra-se, apenas para delimitar as diferenas, que pelo menos
uma finalidade qualquer foi estabelecida nas normas constitucionais que criaram
estes fundos, e que podem nos dirigir a uma anlise sobre sua aplicabilidade.
No caso da DRU, sequer uma finalidade foi mencionada referente a esta massa
de recursos despregada de qualquer vinculao a rgo, fundo ou despesa. Mencio-
na-se apenas sua desvinculao, sem qualquer obrigao de uso direcionado em que
sentido seja. Desta maneira, a finalidade da desvinculao toma apenas um sentido
"tcnico", por assim dizer "apoltico", pois no haveria a obrigao de sua utilizao
sequer nas finalidades sociais mencionadas, pelo menos na retrica, nas verses do
FSE e do FEF.
15. Outra diferena diz respeito aos diferentes mbitos de abrangncia estabe-
lecidos pelas referidas Emendas Constitucionais.
Enquanto no FSE e no FEF foram includas normas referentes a majorao de
tributos, alm do corte de 20% na arrecadao federal, na DRU ocorreu apenas a
desvinculao de 20% de toda a arrecadao de tributos federais.
16. As "excluses" do mbito destes Fundos e da DRU tambm variaram.
No FSE e no FEF foram excludas do corte de 20% da arrecadao tributria
federal as receitas decorrentes do Federalismo Participativo, aquelas referentes ao
salrio-educao e as do PIS-PASEP ( 2, 3 e 4 do art. 72 acrescido pela ECR
n 1, o que foi mantido pelas EC 10 e 17).
Na DRU as "excluses" foram diferentes. Em um primeiro momento (EC 27),
o afastamento se deu no mbito das receitas decorrentes do Federalismo Participa-
tivo, das transferncias para o setor produtivo, bem como das verbas referentes ao
salrio-educao (art. 212, 5). Todas as demais verbas foram desvinculadas. No
segundo momento (EC 42) o salrio educao no foi poupado, tendo sido parte de
sua receita tambm desvinculada. As demais excees anteriores foram mantidas.

9 Apenas a ttulo de curiosidade. registra-se o mpeto "desvinculativo" da Unio, pois alm destes
preceitos de ordem constitucional, a Lei na 10.261/01 desvinculou parcela de vrias receitas
decorrentes da explorao de petrleo de sua destinao original estabelecida pela Lei 9.478/97. o
que foi prorrogado pela MP 2214/0 I.

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17. Outra diferena que o FSE e o FEF se constituram em "Fundos", ou seja,
alm da desvinculao da receita, tiveram recursos de outras fontes, notadamente da
majorao de certos tributos, os quais passaram a ter uma finalidade estabelecida
pelas prprias Emendas Constitucionais que os criaram, atribuindo-lhes objetivos a
serem alcanados.
No caso da DRU o que houve foi apenas a desvinculao de recursos, sem
nenhuma atribuio de finalidades especficas, ou a afetao de outras fontes de
receita.
18. Uma semelhana o afastamento das normas jurdicas, previstas pela Cons-
tituio, para a .. gesto financeira e patrimonial da administrao direta e indireta
bem como condies para a instituio e funcionamento de fundos" (art. 165, 9,
11, da CF).
Desta maneira, todos os preceitos estabelecidos encontravam-se afastados da
incidncia de normas como aquelas estabelecidas pela Lei 4.320/64, e da Lei Com-
plementar 101/00 que trata da Responsabilidade Fiscal.
19. Por fim, para no alongar esta lista que poderia chegar em nveis maiores
de detalhamento, observa-se a semelhana principal nestas 05 Emendas Constitu-
cionais: todas reduziram o volume de recursos disponveis para utilizao obrigatria
nas finalidades constitucionalmente estabelecidas.
E este o ponto principal da afronta Constituio, que ser adiante melhor
detalhado, pois os valores que a Constituio estabelece como devendo ser utilizados
obrigatoriamente em determinada finalidade no podem ser reduzidos ao bel prazer
do legislador de planto, mesmo que investido de poderes de reforma da Carta.

e) Conseqncia destas Desvinculaes

20. A conseqncia deste procedimento foi a possibilidade de reduo dos


valores gastos nas finalidades constitucionalmente estabelecidas.
Analisando as informaes acima, verifica-se que foi reduzido substancialmente
o volume de recursos disponibilizado pela Constituio para as seguintes finali-
dades 1o :
a) Manuteno e Desenvolvimento do Ensino, que o art. 212 estabeleceu
em 18% da receita resultante de impostos federais.
b) Financiamento de programas de desenvolvimento econmico (art. 239,
CF, parcela dos recursos do PIS-PASEP).
c) Financiamento de programas vinculados ao FAT - Fundo de Amparo
ao Trabalhador, tais como seguro desemprego, abono salarial etc. (Art. 239,
CF, tambm parcela dos recursos do PIS/PASEP).
d) Financiamento da Seguridade Social, decorrente de recursos da Contri-
buio Social sobre o Lucro das Pessoas Jurdicas (art. 195, CF).

10 Deve-se registrar as diferenas entre as '"incluses'" e '"excluses'" dentre as distintas Emendas


Constitucionais. o que acarreta modificaes na listagem dependendo do perodo analisado.

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e) Novamente o financiamento da Seguridade Social afetado, pois so
desvinculados 20% da arrecadao da Contribuio Social dos Trabalhado-
res e Empregados para a Seguridade Social (art. 195, CF).
f> Financiamento de aes na rea de sade, pois 20% da CPMF -Contri-
buio Provisria de Movimentao Financeira desvinculado de suas
finalidades, no sendo desvinculados os percentuais destinados ao Fundo de
Combate e Erradicao da Pobreza e para a Seguridade Social, expressa-
mente excepcionados (EC 21/99 e 31/00).
g) Financiamento de subsdios ao transporte de combustvel, financiamento
de projetos ambientais e de infra estrutura de transportes, em razo de
desvinculao de 20% dos recursos da CIDE do petrleo (EC 33 )11.
Isto no mbito constitucional, pois foram desvinculados tambm os recursos
legalmente estabelecidos que acima mencionamos apenas "en passant".
Mas ser que esta "desvinculao" de recursos ou "atribuio de outras finali-
dades", foi apenas uma hiptese decorrente de uma anlise normativa ou aconteceu
na realidade? O que nos dizem os documentos de trabalho e os dados econmicos?
2l. A Exposio de Motivos n 77 do Ministrio da Fazenda, firmada pelo
Ministro Pedro Malan em 28.05.2001, apresentando o Relatrio de Gesto Fiscal do
1 quadrimestre de 2001 12 , menciona valores arrecadados em vrias rubricas ora-
mentarias com montantes "lquidos", pois j excluda a DRU. Vale a transcrio, a
despeito de ser um pouco longa, e com grifos apostosl 3 :

"2) Contribuio de Empregadores e Trabalhadores para a Seguridade


Social:
Obtm-se no Siafi o valor registrado na conta de Receita Realizada,
19114.00.00 - na fonte 154 - Contribuio de Empregadores e Trabalha-
dores para a Seguridade Social, detalhando por Natureza de Receita. Neste
caso identificam-se as contribuies, as multas e juros referentes a elas, mas
j sem a parte vinculada DRU (20%) - Desvinculao de Receitas da
Unio;

3) Contribuio para o Plano de Seguridade Social do Servidor:


Obtm-se no Siafi o valor registrado na conta de Receita Realizada,
19114.00.00 - na fonte 156 - Contribuio para o Plano de Seguridade
Social do Servidor, considerando tanto a parte do funcionrio como do
empregador. A partir da publicao do Relatrio Resumido referente ao
bimestre janeiro/fevereiro, essas duas informaes esto sendo retiradas,

11 Como acima registrado. esta desvinculao ocorreu de forma legal, e no constitucional (Lei
n 10.261 lO I e MP 2214/0 I). o que. por si s. j daria um amplo debate acerca da constitucionalidade
destas normas.
12 Exigncia constante do art. 20. da LRF (LC 101100).
13 http://www.tesouro.fazenda.gov.brlhp/down loads/lei_responsabilidade/l_quadrimestre.pdf

42
com base em dispositivos distintos: A contribuio do empregado com base
no dispositivo do artigo 19, 1, inciso VI, "a". A contribuio do empre-
gador com base na excluso das duplicidades, artigo 2, 3. Filtrar a fonte
j promove a excluso da DRU - Desvinculao de Receitas da Unio,
pois esta classificada na fonte Recursos Ordinrios;

2) Contribuio de Empregadores e Trabalhadores para a Seguridade So-


cial:
Obtm-se no Siafi o valor registrado na conta de Receita Realizada,
19114.00.00 - na fonte 154 - Contribuio de Empregadores e Trabalha-
dores para a Seguridade Social, detalhando por Natureza de Receita. Neste
caso identificam-se as contribuies, as multas e juros referentes a elas, mas
j sem a parte vinculada DRU (20%) - Desvinculao de Receitas da
Unio;

3) Contribuio para o Plano de Seguridade Social do Servidor:


Obtm-se no Siafi o valor registrado na conta de Receita Realizada,
19114.00.00 - na fonte 156 - Contribuio para o Plano de Seguridade
Social do Servidor, considerando tanto a parte do funcionrio como do
empregador. A partir da publicao do Relatrio Resumido referente ao
bimestre janeiro/fevereiro, essas duas informaes esto sendo retiradas,
com base em dispositivos distintos: A contribuio do empregado com base
no dispositivo do artigo 19, 1, inciso VI, "a". A contribuio do empre-
gador com base na excluso das duplicidades, artigo 2, 3. Filtrar a fonte
j promove a excluso da DRU - Desvinculao de Receitas da Unio,
pois esta classificada na fonte Recursos Ordinrios;

4) Contribuio para o Custeio das Penses Militares:


Obtm-se o valor do Siafi identificando a Natureza da Receita 121114.00
- Contribuio para o Custeio das Penses Militares, gesto Oramento
Fiscal e da Seguridade Social. Multiplica-se por 0,8 para excluir a parcela
contabilizada para a DRU; visto que a fonte de destinao comum em
ambas;

5) Contribuio para o Programa de PIS/PASEP:


Obtm-se o valor do Siafi segregando na consulta da Receita Realizada,
lquida, a fonte 140 - Contribuio para o PIS/PASEP. Desta forma, j
ficam excludas as Desvinculaes das Receitas da Unio - DRU;"

Demonstra-se desta forma que os relatrios de gesto j apresentam nmeros


expurgados pela DRU, o que indica que estes recursos esto sendo utilizados em
outras finalidades que no aquelas constitucionalmente referidas. Ou, pelo menos,
que o gestor financeiro no est obrigado a utiliz-lo desta forma, pois desonerado
pela EC 27. Assim, desde a apresentao da Lei Oramentaria Anual, os valores
indicados - e os que sero executados - , trazem montantes inferiores do que

43
aqueles que se projeta arrecadar. e, conseqentemente, do que os efetivamente
arrecadados.
22. Procedimento semelhante pode ser encontrado na Exposio de Motivos
196, de 26 de setembro de 200 I, atravs da qual o mesmo Ministro da Fazenda,
Pedro Malan, encaminha ao Presidente da Repblica o Relatrio de Gesto Fiscal
referente ao 2 quadrimestre de 2001 14 . Idntica desvinculao de receitas efetuada
na "base" das informaes disponibilizadas. Logo, o que efetivamente disponibi-
lizado para ser gasto na finalidade constitucionalmente estabelecida , pelo menos,
20% menor do que o efetivamente arrecadado.
23. Analisando-se o balano da Unio referente ao ano de 2002. e cingindo-nos
apenas questo da obrigatoriedade da transferncia de 18% da arrecadao de
impostos federais para a manuteno e o desenvolvimento do ensino, encontramos
o seguinte quadro l5 :

"2 - BALANO ORAMENTRIO


2.3 - Execuo da Despesa com Manuteno e Desenvolvimento do
Ensino Conforme definido no art. 212 da Constituio Federal, os gastos
do Governo Federal com a Manuteno e Desenvolvimento do Ensino no
podem ser inferiores a 18% da receita lquida arrecadada dos impostos. Esta.
a obtida aps a dedllao das Transferncias COllstitllcionais. mais as
Desvinculaes das Receitas da Unio - DRU.

TABELA II.25 - DEMONSTRATIVO DAS DESPESAS EXECUTADAS


COM MANUTENO E DESENVOLVIMENTO DO ENSINO
UNIO - 2002 E 2001 (em R$ milhes)

ESPECIFICAO 2002 2001


Receita de Impostos (A) 106.159 90.129
Transferncias para Estados, DF e Municpios (B) 52.308 43.907
Transferncia para o DRU - Desvinculao de
Receita da Unio 22.385 15.413
Receita Lquida de Impostos (D = A - B - C) (1) 31.466 30.809
Manuteno e Desenvolvimento do Ensino (E) (1) 10.189 9.181
Part. Manuteno e Desenvolv. Ensino na
Receita Lquida (EID) % 32,4 29,8

FONTE - SIAFI/Secretaria do Tesouro Nacional


( I) - Base de clculo: considerase o disposto no 3 do artigo 72 do Ato das Disposies
Constitucionais Transitrias, nos termos da Emenda Constitucional n 17, de 1997.
(2) - A denominao "Manuteno e Desenvolvimento do Ensino" inclui todos os projetos e as
atividades que se enquadram nessa classificao na Lei do Oramento e que consta do arquivo
encaminhado para a STN pela Secretaria de Oramento Federal.
(3) - O limite mnimo de 18% da participao das despesas".

14 www.tesouro.fazenda.gov.br/h p/dowrdoads/le i_res pom.abi Iidade/L q uadri mestre. pd f


15 http://www.cgu.gov.br/bgu2002/VolumeIl003 .pdf

44
Verifica-se. portanto. que o afastamento de recursos obrigatrios no mbito da
manuteno e desenvolvimento da educao. em razo da DRU. foi da ordem de
R$ 15 bilhes em 2001 e de R$ 22 bilhes em 2002. consoante dados oficiais
divulgados no balano da Unio referente ao ano de 2002.
Logo. os 18% decorrentes da arrecadao de impostos federais que deveriam
ser obrigatoriamellle utilizados na manuteno e desenvolvimento da educao
simplesmente deixaram de ser 18%. para ser um percentual inferior!
24. Poder-se-ia perguntar: Para onde vo estes recursos desvinculados de suas
finalidades constitucionais?
Nota distribuda imprensa em 27.01.2000, pelo Ministrio do Planejamento l6 ,
quando ainda se debatia a criao da DRU esclarece um pouco esta pergunta ao
mencionar que:

"3. No vai haver reduo de recursos destinados Previdncia. A contri-


buio dos empregadores e trabalhadores para a previdncia continuar
sendo integralmente destinada ao pagamento de benefcios previdencirios.
As contribuies providenciarias ao INSS em 2000 (R$ 53 bilhes) no
sero suficientes para cobrir o pagamento dos benefcios aos aposentados
do INSS (R$ 63 bilhes). Assim, alm das contribuies do INSS serem
destinadas integralmente ao pagamento de benefcios, o Tesouro Nacional
ser obrigado a cobrir o dficit (R$IO bilhes) com recursos de outras fontes.

4. Os recursos vinculado aos gastos com sade referem-se queles arreca-


dados por conta da CPMF, projetadas em R$ 17 bilhes para o ano 2000.
Apesar da DRU incidir sobre a referida contribuio, os recursos destinados
ao Ministrio da Sade em 2000 somam R$ 19,7 bilhes, ou seja. R$ 2,5
bilhes superior ao valor arrecadado pela CPMF. Assim, o recurso retirado
da Sade e da Educao pela DRU retornam a essas reas, no significando
perdas ( ... ).

A DRU no destina qualquer recurso ao pagamento de juros."

A se ter como verdadeiras as informaes divulgadas, verifica-se que embora


tenha havido a desvinculao dos recursos das finalidades constitucionalmente es-
tabelecidas, o montante desvinculado est sendo destinado para as mesmas finali-
dades.
Ento, para que serviria esta desvinculao?
25. Outro documento oficial disponibilizado na Internet pode nos dar outra pista
sobre o assunto. Trata-se do documento extremamente interessante e realista, inti-
tulado "Vinculaes de Receitas dos Oramentos Fiscal e da Seguridade Social e o
Poder Discricionrio de Alocao dos Recursos do Governo Federal", firmado ge-

16 http://www.planejamento.gov.br/noticias/conteudo/geral/nota_imprensa_drm.htm

45
nericamente pelo Ministrio do Planejamento. Oramento e Gesto. Secretaria de
Oramento Federal. Assessoria Tcnica. de fevereiro de 2003 17
Como o nome j indica. este documento visa debater a necessidade do Governo
Federal em prosseguir com a DRU. e demonstra as vantagens deste tipo de proce-
dimento. Com alguns grficos muito bem elaborados. o documento faz uma anlise
dos recursos desvinculados. ou seja. aqueles que no possuem nenhuma vinculao
constitucional ou legal. e menciona que:

"Em 1988. os recursos da Unio de livre alocao representavam 55.5% do


total das receitas do Tesouro. enquanto que. em 1993. a participao caiu
para 22.9%. No exerccio de 2002. considerando-se a parcela da DRU.
apenas 19,4% dos recursos da Unio eram isentos de vinculao. e a previso
para 2003 que este percentual seja de 19.7%."

Ainda segundo o documento. foram vrios os fatores que causaram toda esta
reduo de tlexibilidade oramentaria. sendo que

"O principal foi a promulgao da Constituio Federal de 1988 que. jun-


tamente com diversas legislaes posteriores, criaram uma srie de destina-
es especficas para as receitas do Governo Federal, ... "

Em razo de tudo isso, a busca de um superavit primrio fica dificultada em


decorrncia do excesso de vinculaes de receitas. pois estes resultados ficam "con-
gelados" em suas rubricas originrias. Da a justificativa perseguida pela argumen-
tao desenvolvida no citado documento da manuteno da DRU para alm de 2003.
Ou seja, o que pretende o Governo Federal com a DRU dar maior tlexibilidade
oramentaria. o que no quer dizer que, pontualmente. parcela dos valores apartados
no seja utilizada nas finalidades constitucionalmente determinadas. O trecho a
seguir bem demonstra este escopo:

"Apesar de a DRU contribuir para a ampliao dos recursos livres do


oramento Fiscal da Unio. a obrigatoriedade de pagamento de algumas
despesas acaba revertendo essa situao. A Lei n 10.407, de 10 de janeiro
de 2002 - Lei Oramentria Anual - LOA 2002. aloca R$ 17.2 bilhes
de receitas do oramento Fiscal para o financiamento das despesas do
oramento deficitrio da Seguridade Social. Na LOA. o montante de receitas
de contribuies sociais desvinculadas por meio da DRU de R$ 20,5
bilhes. Assim, apenas R$ 3,3 bilhes so efetivamente liberados para serem
utilizados livremente no oramento Fiscal. (. .. ). Situao equivalente ocorre
em 2003."

17 www.planejamento.gov.br/arqui vos_down/ sof/V inculacocs_ Consol idado. pdf

46
E, enfim, ao final do documento surge a identificao do verdadeiro problema,
pois:

"A LRF ao determinar que as receitas vinculadas sero utilizadas exclusi-


vamente para atender o objeto de sua vinculao, ainda que em exerccio
diverso daquele em que ocorrer o ingresso (art. 8, pargrafo nico), inten-
sificou o problema de vinculaes oramentarias. Dessa maneira, tem-se
verificado o crescimento, durante os ltimos exerccios, do montante de
receitas vinculadas que no podem ser destinadas ao pagamento de gastos
cuja finalidade seja diferente da definida, nem ao pagamento de juros,
encargos e amortizao da Dvida Pblica do Governo Central. "

Desta forma, parcela do que tiver sido desvinculado poder at ser destinada s
finalidades constitucionalmente previstas, pois as despesas obrigaro ao pagamento
destas parcelas, mas lima parte dos valores ser destinada ao pagamento de "juros,
encargos e amortizao da Dvida Pblica do Governo Central".
Este o ponto central da discusso: ao desvincular os recursos das finalidades
constitucionallllellfe previstas, poder-se- at mesmo destinar uma sua parcela para
fazer frellfe s despesas decorrentes destes gastos, mas outra parte dever ser
utilizada 110 pagamento da dvida pblica.

IV. A Supremacia da Constituio

26. O que foi visto na anlise desenvolvida acima, que as Emendas Constitu-
cionais 01 (de Reviso), 10, 17,27 e 42 retiraram, em variados graus, percentagens
que a Constituio Brasileira destinava obrigatoriamente finalidades especficas,
tais como educao, sade, seguridade social e outras semelhantes, que se traduzem
no que h de mais central no mbito dos direitos sociais.
E isto se traduziu em uma rotina que se segue desde 1994, em sucessivos
governos, atravs de distintas Emendas Constitucionais, com o beneplcito do Con-
gresso Nacional, e o silncio do Supremo Tribunal Federal, pois nada do que acima
foi descrito foi-lhe submetido anlise, excetuada a apreciao da ADI 1420-
MCIDF, cujo relator foi o Ministro Nri da Silveira, julgada em 17.05.1996 (ementa
transcrita acima, em nota de rodap), e que tratava apenas do FSE, e to-somente
quanto sua retroatividade. Nada foi submetido ao Supremo Tribunal Federal quanto
aos aspectos de violao dos direitos humanos por parte do afastamento destes
valores do oramento pblico vinculado da Unio, para ter maior "flexibilidade" em
sua gesto, ou ainda, para poder restringir direitos sociais em prol do pagamento de
juros, encargos e amortizao da dvida.
No est a Unio autorizada a assim proceder pela Carta de 1988, especialmente
em razo do que dispe o art. 167, IV, que veicula o Princpio da No-Afetao,

47
mas que, ao mesmo tempo, se traduz em uma obrigao de Afetao (vinculao)
das receitas que no forem decorrentes de impostos IH, literis l9 :

IV - a vinculao de receita de impostos a rgo, fundo ou despesa,


ressalvadas a repartio do produto da arrecadao dos impostos a que se
referem os arts. 158 e 159, a destinao de recursos para as aes e servios
pblicos de sade, para manuteno e desenvolvimento do ensino e para
realizao de atividades da administrao tributria, como determinado,
respecti vamente, pelos arts. 198, 2, 212 e 37, XXII, e a prestao de
garantias s operaes de crdito por antecipao de receita, previstas no
art 165, 8, bem como o disposto no 4 deste artigo."

o procedimento adotado atravs destas Emendas Constitucionais acarretou a


utilizao de verbas vinculadas (afetadas) a uma destinao para outros fins que no
aqueles constitucionalmente previstos, e que, in casu, afetaram vastamente a con-
cretizao dos direitos humanos (ou, como deseja parte da doutrina, dos direitos
fundamentais sociais) por falta de recursos para sua implementao, destinados a
outras finalidades.
A "flexibilizao" do oramento no implica em necessariamente aviltar e
afrontar a Constituio, podendo ser feita atravs da desvinculao estabelecida nas
leis ordinnas, ou mesmo atravs de outras normas que possibilitem o uso de
eventuais saldos (desde que no contingenciados de maneira irregular).
27. Da forma ocorrida, este o tpico CASE de invocao da Supremacia da
Constituio. O Supremo Tribunal Federal vem tratando deste tema em alguns
(poucos) julgados mais recentes. Um deles, que trata da matria de maneira bastante
adequada, ADI 2.01O-MC/DF, cujo Relator foi o Ministro Celso de Mello, cuja
ementa, na parte que trata da matria, ficou assim lanada:

"RAZES DE ESTADO NO PODEM SER INVOCADAS PARA LEGI-


TIMAR O DESRESPEITO SUPREMACIA DA CONSTITUIO DA
REPBLICA. - A invocao das razes de Estado - alm de deslegiti-
mar-se como fundamento idneo de justificao de medidas legislativas -
representa, por efeito das gravssimas conseqncias provocadas por seu
e\"entual acolhimento, uma ameaa inadmissvel s liberdades pblicas,
supremacia da ordem constitucional e aos valores democrticos que a infor-
mam, culminando por introduzir, no sistema de direito positivo, um preo-
cupante fator de ruptura e de desestabilizao poltico-jurdica. Nada com-
pensa a ruptura da ordem constitucional. Nada recompe os gravssimos
efeitos que derivam do gesto de infidelidade ao texto da Lei Fundamental.
A defesa da Constituio no se expe, nem deve submeter-se, (/ qualquer

18 Para este assunto remeto o leitor ao meu" As Cuntribuies Sociais e o Prilicpio da Afetaeio".
Revista Dialtica de Direito Tributrio n 98, nov/03, pgs. 44-62.
19 J com a redao que lhe deu a EC 42/2003.

48
juzo de oportunidade ou de convenincia, muito menos a avaliaes dis-
cricionriasfundadas em razes de pragmatismo governamental. A relao
do Poder e de seus agentes, com a Constituio, h de ser, necessariamente,
uma relao de respeito. Se, em determinado momento histrico. circuns-
tncias de fato ou de direito reclamarem a alterao da Constituio. em
ordem a conferir-lhe um sentido de maior contemporaneidade, para ajust-Ia,
desse modo. s novas exigncias ditadas por necessidades polticas, sociais
ou econmicas, impor-se- a prvia modificao do texto da Lei Fundamen-
taI, com estrita observncia das limitaes e do processo de reforma esta-
belecidos na prpria Carta Poltica."

Na ementa acima parcialmente transcrita. verifica-se a tese da Supremacia da


Constituio, com a defesa da Carta acima das discricionariedades e do pragmatismo
governamental. No se deve reger a anlise da Constituio pela fluida do regime
econmico de conjuntura. Esta possui uma dinmica que no comport;l modificaao
da estrutura constitucional para a ela se adequar.
O fato de terem sido estas alteraes decorrentes de uma srie de Emendas
Constitucionais n permite que se argumente o fato de que se trata de uma norma
constitucional de idntica hierarquia, pois o Supremo Tribunal Federal em outra
oportunidade j decidiu que Emendas Constitucionais podem ser inconstitucionais,
caso violem clusulas ptreas (art. 60, 4, IV. CF)20, em acrdo da lavra do Relator
Ministro Sydney Sanches, que ficou assim ementado:

"I. Uma Emenda Constitucional, emanada. portanto. de CO'1stituil'il.! deri-


vada, incidindo em violao a Constituio originria. pode ser declarada
inconstitucional. pelo Supremo Tribunal Federal, cuja funo prcpua de
guarda da Constituio (art. 102, I, "a", da c.F.)."

Desta forma, o fato de serem emendas constitucionais no afasta a inconstitu


cionalidade flagrante decorrente da agresso aos direitos humanos de s~gullda gera-
o (direitos fundamentais sociais) fruto do afastamento de recursos fiscais consti-
tucionalmente destinados a educao, sade e seguridade social, conforme acima
evidenciado.

V. Em Concluso:

28. Desta maneira, entendo que o procedimento que vem sendo adotado pelo
Governo Federal para tratar desta matria malfere a Constituio e a coloca em um

20 ADI 939-DF. caso em que declarou inconstitucional a EC n 03. na pane em que p.::rmitia a
incidncia do IPMF - Imposto Provisrio sobre Movimentao Financeira no me!>mo ano de ~I!lI
criao. por violar o direito fundamental anterioridade tributria, que nada mai'; do que uma
expresso da segurana jurdica. do princpio da no-surpresa.

49
patamar idntico ao de uma norma inoportuna, que impede a gesto financeira
saudvel do Brasil. a tese da ingovernabilidade que paira como ameaa concre-
tizao constitucional desde sua promulgao 21 . A classe dirigente brasileira se
comporta como se a Constituio pudesse, e devesse, ser afastada para a concreti-
zao de seus objetivos de governo, e no que o exerccio do governo devesse estar
subsumido s normas constitucionais. A idia de Supremacia da Constituio no
encontra guarida na cultura tcnico-burocrtica brasileira. imperioso levar ao
Supremo Tribunal Federal esta matria, pois cabe a ele a guarda da Constituio,
embora dela todos sejamos intrpretes.

21 Sobre este assunto sugere-se a leitura de meu texto A Constituio Econmica brasileira em
seus /5 anUI". /I!: Constitucionalizando Direitos - /5 Anos da Constituicio Brasileira de /988,
Ri, Renovar. 2003. Fernando Facury Scaff (urg.), pgs 259-304.

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