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DIREITO E ECONOMIA, Robert Cooter & Thomas Ulen, Ed.

Bookman

Captulo 1 Introduo a Direito e Economia

Para o estudo racional do direito, o homem da letra gtica pode ser o homem do
presente, mas o homemdo futuro o homem da estatstica e o mestre da economia. [...]
Aprendemos que para termos qualquercoisa temos de abrir mo de alguma outra coisa
e aprendemos a contrapor a vantagem que ganhamos outra vantagem que perdemos,
e a saber o que estamos fazendo quando selecionamos.Oliver Wendell Holmes, The
Path of the Law10 HARV. L. REV. 457, 469, 474 (1897)1.

Para mim, o aspecto mais interessante do movimento da associao entre direito e


economia tem sidosua aspirao de colocar o estudo do direito sobre uma base
cientfica, com uma teoria coerente,hipteses precisas deduzidas da teoria e testes
empricos das hipteses. O direito uma instituiosocial de enorme antiguidade e
importncia, e no vejo razo por que ele no devesse ser acessvel aoestudo cientfico.
A economia a mais avanada das cincias sociais, e o sistema judicirio contmmuitos
paralelos com os sistemas que os economistas tm estudado com xito e se sobrepe a
eles.Juiz Richard A. Posner, IN: MICHAEL FAURE &ROGER VAN DEN BERG,
EDS.,ESSAYS IN LAW AND ECONOMICS (1989).

At recentemente, o direito restringia o uso da economia s reas das leis antitruste,


dossetores regulamentados, dos impostos e da determinao de indenizaes
monetrias.O direito precisava da economia nessas reas para responder perguntas
como estas:Qual a fatia de mercado do acusado?, O controle de preos do seguro
de automveisvai reduzir sua disponibilidade?, Quem arca realmente com o nus do
imposto sobre osganhos de capital?, Quanta renda futura os filhos perderam por causa
da morte da me?.

Essa interao limitada mudou drasticamente a partir do incio da dcada de


1960,quando a anlise econmica do direito se expandiu, entrando em reas mais
tradicionaisdo direito, como propriedade, contratos, delitos civis, direito e processo penal
e direitoconstitucional2. Esse novo uso da economia no direito fazia perguntas como
estas: Apropriedade privada do espectro eletromagntico vai incentivar seu uso
eficiente?, Querecurso jurdico para a infrao contratual vai causar uma formao
eficiente de promessase a confiana nelas?, As empresas adotam precaues
excessivas ou insuficientesquando a lei as torna estritamente responsveis por danos
causados aos consumidores?,Penas mais duras vo prevenir crimes violentos?,
Dividir o legislativo em duas casasvai aumentar ou diminuir o poder discricionrio dos
tribunais?.

1Nosso estilo de citao uma variante do estilo de citaes jurdicas de uso mais comum nos Estados
Unidos. O sentido da citao o seguinte: o autor do artigo do qual foi tirada a citao Oliver Wendell
Holmes; o ttulo do artigo The Path of the Law; e o artigo pode ser encontrado no volume 10 da Harvard
Law Review, publicado em 1897, com incio na pgina 457. O material citado est nas pginas 469 e 474
desse artigo.
2Diz-se que o campo moderno teve incio com a publicao de dois artigos que so tidos como marcos:
Ronald H. Coase, The Problem of Social Cost, 3 J. L. & ECON. 1 (1960) e Guido Calabresi, Some
Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts, 70 YALE L. J. 499 (1961).

1
A economia mudou a natureza da cincia jurdica, a compreenso comum de regrase
instituies jurdicas e at a prtica do direito. Como prova disso, veja os
seguintesindicadores do impacto da economia sobre o direito. Em 1990, menos um
economistafazia parte do corpo docente de cada uma das principais faculdades de
direito na Amricado Norte e de algumas da Europa ocidental. Programas de ps-
graduao em conjunto(Ph.D. em economia e J.D. em direito) existem em muitas
universidades proeminentes.As revistas de direito publicam muitos artigos que usam a
abordagem econmica e hdiversas revistas cientficas dedicadas exclusivamente a
esse campo3. Recentemente, umestudo exaustivo constatou que os artigos que usam a
abordagem econmica so maiscitados nas principais revistas cientficas norte-
americanas do que os artigos que usamqualquer outra abordagem 4. A maioria dos
cursos de direito nos Estados Unidos tm agoraao menos um breve resumo da anlise
econmica do direito na maioria das cadeiras dasreas substantivas. Algumas
faculdades tm um breve curso especial para todos os alunosdo primeiro ano com uma
introduo ao direito e economia; e muitas reas substantivasdo direito, como o direito
das sociedades por aes, so agora ensinadas principalmente apartir de uma
perspectiva da associao entre direito e economia5.

No final da dcada de 1990, havia organizaes profissionais de direito e economia


nasia, na Europa, no Canad, nos Estados Unidos, na Amrica Latina e na Austrlia.
Estecampo recebeu o mais alto nvel de reconhecimento em 1991 e 1992, quando
PrmiosNobel de Economia6 sucessivos foram dados a economistas que ajudaram a
fundar a anliseeconmica do direito Ronald Coase e Gary Becker. Resumindo, o
professor BruceAckerman, da Faculdade de Direito de Yale, descreveu a abordagem
econmica do direitocomo o mais importante desenvolvimento na cincia jurdica do
sculo 20.

O impacto do novo campo vai alm das universidades, estendendo-se prtica dodireito
e implementao de polticas pblicas. A economia ofereceu os
fundamentosintelectuais para o movimento de desregulamentao na dcada de 1970,
que resultou emmudanas drsticas nos Estados Unidos, como, p. ex., a dissoluo de
entidades regulatriasque estabeleciam os preos e as rotas para avies, caminhes e
ferrovias, e agora estajudando a examinar a desregulamentao anteriormente
inconcebvel da gerao deenergia eltrica. A economia tambm constituiu a fora
intelectual por trs da revoluoocorrida no direito antitruste dos Estados Unidos nos
anos 1970 e 1980, e atualmente estdesempenhando uma funo semelhante na
revoluo antitruste que est apenas comeandona Unio Europeia. Numa outra rea
de polticas pblicas, uma comisso criadapelo Congresso norte-americano em 1984
para reformar as sentenas penais nos tribunais federais usou explicitamente os
resultados do direito e da economia para alcanar algunsde seus resultados.

Alm disso, vrios pesquisadores proeminentes da rea do direito e da economia


setornaram juzes federais e usam a anlise econmica em seus pareceres ministro

3Por exemplo, a Journal of Law and Economics teve incio em 1958; a Journal of Legal Studies em 1972; a
Research inLaw and Economics, International Review of Law and Economics e Journal of Law,
Economics, and Organization nadcada de 1980; e a Journal of Empirical Legal Studies na de 2000.
4William M. Landes & Richard A. Posner, The Influence of Economics on Law: A Quantitative Study, 36 J.

L. & ECON. 385(1993).


5Veja, p. ex., STEPHEN M. BAINBRIDGE, CORPORATION LAW AND ECONOMICS (2002).
6O nome completo do Prmio Nobel de Economia Prmio do Banco da Sucia em Cincias Econmicas

em Memria deAlfred Nobel. O Banco Real da Sucia criou o Prmio em 1968 para comemorar o 300
aniversrio do Banco. Veja nosso site,www.cooter-ulen.com, que contm uma lista completa dos
ganhadores do Prmio Nobel e uma breve descrio de sua obra.

2
StephenBreyer, da Suprema Corte dos Estados Unidos; juiz-presidente Richard A.
Posner ejuiz Frank Easterbrook, do Tribunal de Apelao da Stima Vara; juiz Guido
Calabresi,do Tribunal de Apelao da Segunda Vara; juiz Douglas Ginsburg e ex-juiz
Robert Bork,do Tribunal de Apelao da Vara do Distrito Federal; e juiz Alex Kozinski, do
Tribunal deApelao da Nona Vara.

I. O QUE A ANLISE ECONMICA DO DIREITO?

Por que a anlise econmica do direito teve um sucesso to espetacular,


especialmentenos Estados Unidos, mas em grau crescente tambm em outros pases?
Como os coelhosna Austrlia, a cincia econmica encontrou um nicho vago na
ecologia intelectual dodireito e o preencheu rapidamente. Para explicar o nicho,
tomemos esta definio clssicada lei: Uma lei uma obrigao apoiada por uma
sano estatal.

Os legisladores muitas vezes perguntam: Como uma sano vai afetar o


comportamento?Por exemplo, se indenizaes punitivas so impostas ao fabricante de
um produtodefeituoso, o que acontecer com a segurana e o preo do produto no
futuro? Ou a criminalidadevai diminuir se os delinquentes que violam a lei pela terceira
vez forem presosautomaticamente? Os juristas responderam essas perguntas em 1960
mais ou menos damesma maneira que o tinham feito 2 mil anos antes consultando a
intuio e quaisquerfatos que estivessem disponveis.

A economia proporcionou uma teoria cientfica para prever os efeitos das sanes legais
sobre o comportamento. Para os economistas, as sanes se assemelham aos
preos,e, presumivelmente, as pessoas reagem s sanes, em grande parte, da
mesma maneira que reagem aos preos. As pessoas reagem a preos mais altos
consumindo menos do produto mais caro; assim, supostamente, elas reagem a sanes
legais mais duras praticando menos da atividade sancionada. A economia tem teorias
matematicamente precisas (teoriado preo e teoria dos jogos) e mtodos empiricamente
slidos (estatstica e econometria)de anlise dos efeitos dos preos sobre o
comportamento.

Vejamos um exemplo. Suponhamos que um fabricante saiba que seu produto ir,
svezes, ferir os consumidores. At que ponto esse fabricante tornar o produto
seguro?Para uma empresa que queira maximizar os lucros, a resposta depende de dois
custos:primeiro, dos custos efetivos para tornar o produto mais seguro, que, por sua vez,
dependemde fatos relativos ao projeto e fabricao do produto e dos custos da
emisso deadvertncias aos usurios; e do preo implcito de ferimentos causados aos
consumidorespor meio da responsabilidade jurdica do fabricante. A responsabilidade
uma sanoimposta por danos causados a outros. O produtor precisar da ajuda de
advogados parafazer uma estimativa desse preo implcito. Depois de obter as
informaes necessrias,ele ir comparar o custo da segurana e o custo implcito de
acidentes. Para maximizar oslucros, o produtor ir ajustar a segurana at que o custo
efetivo da segurana adicionalseja igual ao preo implcito de acidentes adicionais.

Generalizando, podemos dizer que a economia fornece uma teoria comportamental para
prever como as pessoas reagem s leis. Essa teoria, baseada em como as pessoas
reagem a incentivos, suplanta a intuio da mesma maneira como a cincia suplanta o
bom senso. Um dos mais famosos ensaios sobre direito e economia tem o subttulo
Uma vista da catedral7. A metfora retrata a anlise econmica como uma vista para

7GuidoCalabresi & Douglas Melamed, Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the
Cathedral, 85 HARV. L. REV. 1089 (1972).
3
olhar umobjeto grande, antigo, complexo, belo, misterioso, sacro. Oferecemos outra
metfora. Asprevises sempre orientam o direito, de modo que a cincia
comportamental se assemelha argamassa que se encontra entre as pedras da
catedral, estando em toda parte, assimcomo as pedras, e dando sustentao a cada
uma delas. Neste ponto da histria da cinciasocial, a economia a parte da cincia
comportamental mais til para o direito.

Alm de uma teoria cientfica do comportamento, a economia fornece um padro


normativotil para avaliar o direito e as polticas pblicas. As leis no so apenas
argumentosarcanos, tcnicos; elas so instrumentos para atingir objetivos sociais
importantes. Paraconhecer os efeitos das leis sobre esses objetivos, os juzes e outros
legisladores precisamter um mtodo para avaliar os efeitos das leis sobre valores sociais
importantes. Aeconomia prev os efeitos das polticas pblicas sobre a eficincia8. A
eficincia sempre relevante para a definio de polticas j que melhor atingir
qualquer poltica dada aum custo menor do que a um custo mais alto. As autoridades
pblicas nunca defendem odesperdcio de dinheiro.

Em vez de falar de eficincia, as pessoas nas empresas geralmente falam sobre


lucros.Os advogados ajudam as empresas a maximizar seus lucros. Os corpos de leis
quevisam facilitar a lucratividade incluem a propriedade e os contratos, discutidos aqui,
bemcomo assuntos que este livro no aborda (principalmente sociedades por aes,
ttulose valores mobilirios e falncia). Quando uma transao comercial maximiza os
lucrosde suas partes interessadas, nenhuma transao alternativa poderia aumentar os
lucrosde uma parte sem diminuir os lucros de outra parte. Em termos tcnicos, a
transao Pareto eficiente para as partes. A maximizao dos lucros e a eficincia de
Pareto estoestreitamente relacionadas. Os princpios da eficincia contidos nos
captulos sobrepropriedade e contratos se aplicam diretamente lucratividade em
transaes comerciais.Os advogados podem usar esses princpios da eficincia para
ajudar as empresas a fazertransaes mais lucrativas e para ajudar os legisladores a
fazer melhores leis, de modo queas empresas prosperem.

Alm de facilitar transaes comerciais, o direito tambm restringe atividades de


negcios.Os corpos de leis que restringem as atividades das empresas incluem os
delitoscivis e crimes, de que este livro trata, bem como assuntos que no abordamos
aqui (principalmenteregulamentao e tributao). As restries jurdicas so
necessrias para assegurarque as transaes sejam voluntrias. O furto precisa ser
desestimulado, assim comoo intercmbio precisa ser incentivado. As restries jurdicas
tambm so necessrias paraproteger pessoas afetadas por transaes que no so
partes envolvidas nelas. Assim, navenda de um carro, as partes raramente levam em
considerao o congestionamento oupoluio do ar adicional que essa transao far
outras sofrerem. A eficincia social deuma transao comercial diz respeito a todos os
afetados por ela, e no apenas a suas partes.Um bom sistema jurdico mantm a
lucratividade das empresas e o bem-estar do povoalinhados, de modo que as pessoas
que buscam lucros tambm beneficiem o pblico.(MO IMVISVEL) Neste tocante, todos
os sistemas jurdicos reais tm deficincias graves que os princpioscontidos neste livro
podem identificar e corrigir.

A prtica nos grandes escritrios de advocacia se divide em transaes,


regulamentaoe litgio. As transaes designam os negcios, e a regulamentao se
referea restries jurdicas. O litgio ou processo judicial resolve disputas por meio de
julgamentos,que custam muito. As transaes realizadas com cuidado e o cumprimento

8Essa noo de eficincia exposta no Captulo 2.

4
dasregulamentaes permitem que as empresas evitem a maioria das discordncias.
Quandoas partes no conseguem evitar discordncias, resolv-las com eficincia poupa
recursos.Uma anlise da eficincia do litgio, que desenvolvemos neste livro, pode
ajudar uma empresaa economizar recursos na resoluo de uma disputa hostil, assim
como um contratoeficiente pode aumentar os lucros numa transao amistosa.
(ECONOMIA DOS CONTRATOS SO INCOMPLETOS)

Alm da eficincia e dos lucros, a economia prev os efeitos das polticas sobre umoutro
valor importante: a distribuio de renda e riqueza. Uma das primeiras aplicaesda
economia poltica pblica consistiu em seu uso para prever quem realmente arca como
nus de impostos alternativos. Os economistas entendem, mais do que outros
cientistassociais, como as leis afetam a distribuio de renda e riqueza entre classes e
grupos.Embora os economistas muitas vezes recomendem mudanas que aumentem a
eficincia,eles tentam no tomar partido em disputas a respeito de distribuio e, em
geral, deixamas recomendaes sobre distribuio para os formuladores de polticas
pblicas ou oseleitores.

II. ALGUNS EXEMPLOS

Para dar uma ideia melhor do que implica a associao entre direito e economia,
apresentamosalguns exemplos baseados em clssicos da anlise econmica do direito.
Primeiro,tentamos identificar o preo implcito criado pela regra jurdica em cada
exemplo. Emsegundo lugar, prevemos as consequncias de variaes nesse preo
implcito. Finalmente,avaliamos os efeitos em termos da eficincia e, onde isso
possvel, em termos dedistribuio.

Exemplo 1: Foi nomeada uma comisso para examinar algumas reformas do direito
penal.A comisso identificou certos crimes de colarinho-branco (como, p. ex., apropriar-
seindevidamente de dinheiro do empregador) que so, geralmente, cometidos depois
dese fazer um clculo racional do ganho em potencial e do risco de ser pego e
punido.Atualmente, as pessoas condenadas por esses crimes cumprem um perodo na
priso.Depois de ouvir extensos depoimentos, muitos deles de economistas, a comisso
decideque uma multa em dinheiro, e no o encarceramento, a punio apropriada para
essesdelitos penais. A comisso classifica cada delito penal de acordo com a gravidade
e determinaque o valor da multa deveria aumentar com a gravidade do crime; a questo,
porm,: aumentar quanto?

Os economistas que depuseram perante a comisso persuadiram seus membros de


quecertos crimes de colarinho-branco s ocorrem se o ganho esperado pelo criminoso
excedeo custo que ele espera. O custo esperado depende de dois fatores: a
probabilidade de serpego e condenado e o tamanho da pena. Podemos definir o custo
esperado do crime parao criminoso como o produto da probabilidade e do tamanho da
punio.

Suponhamos que a probabilidade da punio diminua 5% e o tamanho da pena


aumente5%. Nesse caso, o custo esperado do crime para quem o comete permanece
maisou menos o mesmo. Por causa disso, o criminoso presumivelmente reagir
cometendo amesma quantidade de crimes. (No captulo 11, explicaremos as condies
exatas para queessa concluso seja verdadeira.)

At aqui, descrevemos o preo implcito de uma sano penal e previmos seu


efeitosobre o comportamento. Agora, avaliamos o efeito no tocante eficincia
econmica.Quando uma diminuio na probabilidade da punio compensa um aumento
no tamanhoda pena, o custo esperado do crime permanece mais ou menos o mesmo
5
para os criminosos.Mas os custos do crime para o sistema de justia penal podero
mudar. A probabilidade de ser pego e condenado depende, em grande parte, dos
recursos destinados detenoe ao processo de criminosos de colarinho-branco por
exemplo, do nmero e da qualidadede auditores, fiscais de tributos e inspetores de
bancos, policiais, promotores pblicose assim por diante. Esses recursos custam caro.
Em contraposio a isso, a administraode multas relativamente barata.

Esses fatos implicam uma prescrio para manter o crime de colarinho-branco abaixode
qualquer nvel especificado a um custo mnimo para o Estado: investir pouco
nadeteno e no processo dos delinquentes e multar severamente aqueles que so
detidos.Com efeito, pode-se mostrar que o delito penal mais grave deveria ser punido
com a multapecuniria mxima que o delinquente pode suportar. (O professor Gary
Becker derivouesse resultado num texto famoso citado pelo Comit do Prmio Nobel
quando de sua premiao.)Alm disso, pode-se mostrar que encarcerar qualquer
criminoso e no apenascriminosos de colarinho-branco ineficiente a menos que a
capacidade de pagar multastenha sido completamente esgotada. Assim, a comisso
poderia recomendar multas muitoelevadas em sua tabela de penas para crimes de
colarinho-branco. Examinaremos essesachados mais detalhadamente nos captulos 11
e 12.

Exemplo 2: Uma empresa petrolfera assina um contrato de fornecimento de petrleodo


Oriente Mdio para um fabricante europeu. Antes de o petrleo ser entregue,
irrompeuma guerra no pas exportador, de modo que a empresa petrolfera no pode
cumprir ocontrato como prometeu. A falta de petrleo faz com que o fabricante europeu
diminuaa produo e tenha seus lucros reduzidos. O fabricante entra com uma ao
(isto , moveum processo judicial) contra a empresa petrolfera por quebra de contrato e
pede que otribunal lhe conceda uma quantia de dinheiro, chamada indenizao, igual
aos lucros queo fabricante teria realizado se o petrleo tivesse sido fornecido conforme o
prometido.A empresa petrolfera sustenta que deveria ser dispensada do cumprimento
ou recebercondies mais lenientes para o cumprimento, j que a guerra que frustrou
seu desejo decumprir o contrato no foi prevista por nenhuma das partes contratantes.
Infelizmente, ocontrato nada diz sobre o risco de um no cumprimento no caso de
ocorrer uma guerra,de modo que o tribunal no pode simplesmente ler o contrato e
resolver a disputa combase nas condies estipuladas pelo prprio contrato. Ao resolver
o processo, o tribunalprecisa decidir se vai dispensar a empresa petrolfera do
cumprimento pela razo de quea guerra tornou o cumprimento impossvel ou
determinar que a empresa petrolferaquebrou o contrato e exigir que ela indenize o
fabricante pelos lucros no realizados9.

Para um economista que analisar esse caso, o aspecto crucial que as partes
deixaramde alocar entre si o risco de uma contingncia neste caso, de uma guerra
que surgiupara frustrar o cumprimento do contrato. A guerra um risco que faz parte de
atividadescomerciais no Oriente Mdio, um risco que precisa ser assumido por uma das
partes docontrato. Visto que o contrato omisso quanto alocao desse risco, o
tribunal precisaaloc-lo, e, dependendo de como o tribunal decidir o processo, uma ou
outra das partester de arcar com os custos desse risco.

Quais so as consequncias da existncia de decises judiciais diferentes sobre a


maneirade alocar o prejuzo? Se o tribunal isentar a empresa petrolfera da
responsabilidadepor cumprir o contrato, o fabricante vai arcar com os prejuzos

9Parauma exposio completa dos casos em que esse exemplo se baseia, veja Richard Posner & Andrew
Rosenfield, Impossibility and Related Doctrines in Contract Law, 6 J. LEGAL STUD. 88 (1977).

6
resultantes do no fornecimentodo petrleo. Por outro lado, se o tribunal considerar a
empresa petrolfera responsvelpor indenizar o fabricante europeu pelos lucros no
realizados por causa do nofornecimento do petrleo, a empresa petrolfera arcar com
o prejuzo decorrente do fatode no ter fornecido o petrleo. Portanto, a maneira como o
tribunal decidir o processoacarretar um rateio dos prejuzos entre as duas partes.

importante reconhecer que a forma como o tribunal distribuir o prejuzo entre as


partester duas consequncias simultneas uma, resolver a disputa entre esses
litigantese outra, orientar as partes que, no futuro, estiverem em circunstncias
semelhantes a respeitode como os tribunais devem resolver sua disputa. Isso
frequentemente designadocomo sendo os aspectos de resoluo de disputas e de
criao de regras dos tribunais.No cumprimento desta ltima tarefa, espera-se que o
direito orientar futuras partes contratantespara que incluam em seu acordo disposies
explcitas sobre a responsabilidadepelas vrias coisas que podem dar errado durante
seu relacionamento. Ou ento, as partespodero decidir no fixar disposies explcitas
pressupondo que os tribunais faro issoem consonncia com a regra articulada na ao
judicial anterior.

Embora a associao entre direito e economia seja til na primeira dessas tarefas
nafuno de resoluo de disputas, ela chama a ateno particularmente ao se expor o
aspectode criao de regras contido na forma como os tribunais e outros legisladores
decidemuma ao judicial ou controvrsia especfica. Com efeito, esse ser um tema
central domaterial que consta no restante deste livro: Como a regra articulada pelo
legislador pararesolver esta disputa especfica ir afetar o comportamento de partes que
se encontremnuma situao semelhante no futuro? E esse comportamento
desejvel?

A economia pode oferecer um mtodo para que o tribunal decida que rateio
melhortanto para estas partes em particular quanto para partes que estejam em situao
semelhanteno futuro? Do ponto de vista da eficincia econmica, o tribunal deveria
atribuir aresponsabilidade pelo prejuzo resultante do no fornecimento de tal modo que
torne maiseficiente o comportamento contratual futuro. Uma regra para fazer isso atribui
a responsabilidadepelas perdas parte que poderia ter assumido o risco a um custo
menor10. Umaforma de tornar o risco mais suportvel precaver-se contra ele. A
empresa atuante noOriente Mdio provavelmente est numa posio melhor do que um
fabricante europeupara avaliar o risco de guerra naquela regio e precaver-se contra
ele. Por exemplo, a empresapetrolfera poderia ter providenciado rotas de navegao
alternativas que talvez nofossem bloqueadas por uma guerra no Oriente Mdio. Ela
tambm poderia ter se preparadopara comprar petrleo em outro lugar no caso de
ocorrer uma guerra na regio.

Supondo que a empresa petrolfera esteja em melhores condies de assumir o riscoda


guerra, a eficincia econmica exige que o tribunal a responsabilize por quebra
decontrato e, portanto, pelo pagamento dos lucros perdidos pelo no cumprimento.
Estaconcluso consistente com o desfecho de alguns processos reais que surgiram
em conseqncia da guerra de 1967 no Oriente Mdio. Deve-se perceber que esses
efeitos benficosda deciso ou regra geral do tribunal se estendem alm do mercado de
petrleo,incluindo todos os contratos em que o cumprimento poderia ser impossvel. Nos

10Nesse exemplo, supomos que todo o prejuzo decorrente do no cumprimento deve ser atribudo a uma
das partes pelo tribunal. Alternativamente, o tribunal poderia dividir o prejuzo entre as partes.

7
captulos 6 e 7, examinaremos detalhadamente os princpios subjacentes a esse
exemplo.

Exemplo 3: A Eddies Electric Company emite fumaa, que suja as roupas


penduradasna lavanderia Lucilles Laundry, que fica nas proximidades. A Eddies pode
diminuir a poluioinstalando depuradores de gs em suas chamins, e a Lucilles pode
reduzir o danoinstalando filtros em seu sistema de ventilao. A instalao de
depuradores por parte daEddies ou de filtros por parte da Lucilles eliminaria
completamente a poluio ou o danoresultante dela. Instalar filtros mais barato do que
instalar depuradores de gs. Ningum
mais afetado por essa poluio porque a Eddies e a Lucilles esto perto uma da
outrae longe de qualquer outra empresa. A Lucilles entra com uma ao judicial para
que aEddies seja declarada uma perturbao ordem pblica. Se o processo tiver
xito, o tribunaldeterminar que a Eddies reduza sua poluio. Do contrrio, o tribunal
no intervirna disputa. Qual a soluo apropriada desse litgio?

Em primeiro lugar, suponhamos que a Eddies e a Lucilles no consigam negociarou


cooperar uma com a outra. Se a Lucilles ganhar a ao e o tribunal determinar que
aEddies deve reduzir a poluio, a Eddies ter de instalar depuradores e, por
conseguinte,seus lucros diminuiro. Entretanto, se a Lucilles perder a ao, ela ter de
instalar filtrose, por conseguinte, seus lucros diminuiro. (Lembre-se de que a instalao
de filtros aopo mais barata entre as duas formas de eliminar o prejuzo causado pela
poluio.) Em
consequncia, eficiente que a Lucilles perca a causa.

Observemos agora como a anlise muda se a Eddies e a Lucilles conseguirem


negociar.Seus lucros conjuntos (a soma dos lucros da Eddies e da Lucilles) sero
maiselevados se elas optarem pelo meio mais barato de eliminar o dano causado pela
poluio.Quando seus lucros conjuntos so mais elevados, elas podem dividir o ganho
entre si afim de deixar as duas empresas numa situao melhor. O meio mais barato
tambm ummeio eficiente. Em decorrncia disso, neste exemplo, se alcanar a
eficincia quando aLucilles e a Eddies negociarem e cooperarem uma com a outra,
independentemente daregra legal (rule of law). (Ronald Coase derivou esse resultado
num texto famoso citadopelo Comit do Prmio Nobel quando de sua premiao.)
Aprofundaremos esse famosoresultado no Captulo 4.

III. A PRIMAZIA DA EFICINCIA SOBRE A DISTRIBUIO NAANLISE DO DIREITO


PRIVADO

Explicamos que os economistas so especialistas em dois valores relacionados


definiode polticas pblicas a eficincia e a distribuio. A resoluo da maioria das
disputasjurdicas como, por exemplo, se o ru precisa pagar ressarcimento de danos
ou se eletem de desistir de uma atividade especfica tem valor monetrio. O valor
monetrio queest em jogo o risco na disputa. Decidir um litgio jurdico quase sempre
implica alocaro risco entre as partes. A deciso a respeito de quanto do risco cada parte
recebe cria umincentivo para o comportamento futuro, no s das partes especficas
envolvidas nessadisputa, mas de todas as outras que estiverem numa situao
semelhante.Neste livro, usamosesses efeitos em termos de incentivo para fazer
previses acerca das conseqncias de decises, polticas, regras e instituies
jurdicas. Ao avaliar essas consequncias, nosconcentraremos na eficincia e no na
distribuio. Por qu?

A diviso do risco numa disputa judicial pode afetar classes de pessoas em


situaosemelhante. Para ilustrar: se o autor de uma ao consumidor de um
8
determinado bem,investidor numa determinada ao ou motorista de um carro, uma
deciso em favor doautor da ao poder beneficiar toda pessoa que consome esse
bem, investe nessa ao oudirige um carro. Entretanto, a maioria dos proponentes da
redistribuio de renda comoobjetivo central da lei tem outra coisa em mente. Em vez de
considerar a distribuioaos consumidores, investidores ou motoristas, os defensores da
redistribuio de rendae riqueza geralmente visam grupos sociais, como os pobres, as
mulheres ou minorias.Algumas pessoas defendem apaixonadamente a redistribuio
governamental de rendae riqueza por classe, gnero ou raa em nome da justia social.
Uma forma possvel debuscar a redistribuio pelo direito privado o direito da
propriedade, dos contratos edos delitos cveis. De acordo com essa filosofia, os tribunais
deveriam interpretar ou fazeras leis do direito privado para servir justia social
redistribuindo a riqueza a grupos depessoas merecedoras. Por exemplo, se, em mdia,
os consumidores so mais pobres queos investidores, os tribunais deveriam interpretar
as regras de responsabilidade para favoreceros consumidores e desfavorecer as
empresas.

Este livro rejeita a abordagem redistributiva do direito privado. Perseguir objetivos


redistributivosconstitui um uso excepcional do direito privado que circunstncias
especiaispodero justificar, mas esse no deveria ser o uso comum do direito privado. A
razo aseguinte: como o restante da populao, os economistas divergem entre si a
respeito dosfins distributivos. Entretanto, os economistas geralmente concordam a
respeito dos meiosredistributivos. Evitando o desperdcio, a redistribuio eficiente
beneficia todo mundoem comparao com a redistribuio ineficiente. Dessa forma, a
redistribuio eficientetambm aumenta o apoio redistribuio. Por exemplo, muito
mais provvel que as pessoasfaam doaes a uma organizao de caridade que
redistribua a riqueza de maneiraeficiente do que a outra que gaste a maior parte de sua
receita na administrao.

Um exemplo satrico o ajudar a perceber as vantagens da redistribuio eficiente.


Suponhaque um deserto contenha dois osis, sendo que um deles tem sorvete e outro,
no.Os defensores da justia social que so a favor da redistribuio conseguem o
controlesobre o Estado e declaram que o primeiro osis deveria compartilhar seu
sorvete com osegundo. Em reao a isso, o primeiro osis enche de sorvete uma
grande tigela e enviaum jovem que atravessa o deserto correndo para levar o sorvete ao
segundo osis. O solquente faz uma parte do sorvete derreter, de modo que o primeiro
osis abre mo de maissorvete do que o segundo recebe. O sorvete derretido
representa o custo da redistribuio.As pessoas que discordam veementemente a
respeito de quanto sorvete o primeiro osisdeveria dar ao segundo talvez concordem
que um corredor rpido deveria transport-lo.Elas tambm poderiam concordar em
escolher um corredor honesto que no v tomar o
sorvete ao longo do trajeto.

Muitos economistas crem que a tributao progressiva e programas de


assistnciasocial o sistema de tributao e transferncia, como geralmente
chamado podeatingir objetivos de redistribuio em estados modernos de maneira
mais eficiente doque aquilo que pode ser feito modificando ou rearranjando direitos
jurdicos privados.H diversas razes pelas quais rearranjar direitos jurdicos privados se
assemelha a dar osorvete a um corredor lento.

Em primeiro lugar, o imposto de renda ataca precisamente a desigualdade, ao passoque


a redistribuio por meio de direitos jurdicos privados se baseia em mdias
grosseiras.Para ilustrar: suponha que os tribunais interpretem uma lei para favorecer os
consumidoresem detrimento das empresas a fim de redistribuir a riqueza dos ricos para

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ospobres11. Consumidores e investidores correspondem de modo imperfeito a
pobrese ricos. Os consumidores de automveis Ferrari, frias para esquiar e peras
tendem aser relativamente ricos. Muitas empresas pequenas esto organizadas como
sociedadespor aes. Alm disso, os membros de sindicatos com bons planos de
aposentadoria soproprietrios de investimentos significativos nas aes de grandes
empresas. Tributandoa renda, a lei distingue com mais preciso entre ricos e pobres do
que adotando a abordagemindireta de visar consumidores e investidores.

Em segundo lugar, os efeitos distributivos do rearranjo de direitos privados so difceisde


prever. Para ilustrar: os tribunais no podem estar certos de que responsabilizar
umaempresa em relao a seus consumidores ir reduzir a riqueza dos proprietrios de
suasaes. Talvez a empresa repasse seus custos mais altos aos consumidores na
forma depreos mais elevados, e nesse caso a deciso judicial vai redistribuir os custos
de algunsconsumidores para outros. A mobilidade do capital impede que se reduza o
retorno paraos investidores a longo prazo.Em terceiro lugar, os custos transacionais da
redistribuio por meio de direitos jurdicosprivados normalmente so altos. Para ilustrar:
o advogado do autor de uma aoque esteja trabalhando numa taxa de contingncia nos
Estados Unidos costuma cobrarum tero do valor fixado pela sentena judicial. Se o
advogado do ru cobra uma quantiasemelhante em honorrios calculados pelo nmero
de horas, os advogados para os doislados iro absorver dois teros do prmio ou valor
que est em jogo. Em contraposio aisso, os honorrios pagos a um contabilista que
prepara a declarao de renda de algumrepresenta uma pequena frao da obrigao
com impostos dessa pessoa. Direitos privadosde ao que acarretem julgamentos e no
acordos constituem um desperdcio todoespecial.

Alm dessas trs razes, h uma quarta: a redistribuio por meio do direito
privadodistorce a economia mais do que o faz a tributao progressiva. Por exemplo:
suponhaque uma lei feita para beneficiar os consumidores de tomates cause uma queda
no retornodesfrutado pelos investidores em propriedades agrcolas que produzem
tomates. Os investidoresvo reagir retirando recursos dessas propriedades agrcolas e
investindo em outrosnegcios. Consequentemente, a oferta de tomates ser pequena
demais e os consumidorespagaro um preo alto por eles. Em geral, contar com
impostos de base ampla, e no emleis com foco estreito, reduz os efeitos distorcivos de
polticas redistributivas.

Por essas e outras razes, os economistas favorveis redistribuio e os que se


opema ela podem concordar que os direitos jurdicos privados costumam ser amaneira
erradade tentar atingir a justia distributiva. Infelizmente, esses fatos muitas vezes no
so percebidospor advogados que no estudaram economia.

Apresentamos diversas razes contra a proposta de basear o direito privado em


objetivosredistributivos. Especificamente, expusemos o direcionamento impreciso, as
conseqncias imprevisveis, os custos transacionais elevados e as grandes distores
nosincentivos. Por essas razes, os princpios gerais do direito privado no podem se
assentarna redistribuio de riqueza. Em circunstncias especiais, entretanto, o direito
privadopode redistribuir com relativa eficincia. Para ilustrar: pense nas leis que exigem
aos empregadoresconstruir prdios capazes de dar acesso a pessoas que andam em
cadeiras de
rodas. Essas leis, caso projetadas de maneira apropriada, podem ser direcionadas
compreciso e de forma previsvel para portadores de alguma deficincia. Alm disso, o

11Ostribunais poderiam decidir sempre em favor do consumidor como indivduo quando ele processa uma
empresa em relao responsabilidade por danos resultantes do uso de seus produtos.

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cumprimentoprivado pode ser barato e eficaz, e a distoro nos incentivos pode ser
modesta.Projetar esse tipo de lei a fim de produzir resultados desejveis, porm, exige
uma atenomais cuidadosa da cincia econmica subjacente do que os reguladores
normalmentemostram.
NOTA NA INTERNET 1.1
Nota: Alm da eficincia, que outros valores relativos definio de polticas pblicas
deveriam serimportantes ao se fazer e aplicar a lei? Num livro recente intitulado Fairness
Versus Welfare(2002), Louis Kaplow e Steven Shavell, da Faculdade de Direito de
Harvard, dizem: Nenhum.Outros discordam. Veja Chris Sanchirico, Deconstructing the
New Efficiency Rationale, 86 CornellL. Rev. 1005 (2001), e Daniel Farber, What (If
Anything) Can Economics Say About Equity?101 Mich L. Rev. 1791 (2003).H uma
exposio mais completa dessa literatura sob o Captulo 1 no site, www.cooter-
ulen.com, e links para outros sites de interesse.

IV. POR QUE OS JURISTAS DEVERIAM ESTUDAR ECONOMIA?POR QUE OS


ECONOMISTAS DEVERIAM ESTUDAR DIREITO?

A anlise econmica do direito um assunto interdisciplinar que rene dois grandes


camposde estudo e facilita uma maior compreenso de ambos. A economia nos ajuda a
percebero direito de uma maneira nova, que extremamente til para os advogados e
paraqualquer pessoa interessada em questes de polticas pblicas. Voc
provavelmente j estacostumado a conceber as regras da lei como ferramentas para a
justia. Com efeito, muitaspessoas vem o direito apenas em seu papel de provedor de
justia. Este livro ensinarvoc a ver as leis como incentivos para mudar o
comportamento isto , como preosimplcitos e como instrumentos para atingir
objetivos de polticas pblicas (eficinciae distribuio).

Embora nosso foco principal seja o que a economia pode trazer para o direito,
tambmconstataremos que o direito traz algo para a economia. Muitas vezes, a anlise
econmicapressupe como algo bvio instituies jurdicas como a propriedade e o
contrato,que afetam drasticamente a economia. Por exemplo, a ausncia de propriedade
segura econtratos confiveis costumava paralisar a economia de alguns pases da
Europa orientale do terceiro mundo. Uma parte importante dos planos de
desenvolvimento econmicodesses pases a instituio de regimes jurdicos
previsveis e estveis. Outra ilustrao:diferenas nas leis fazem com que os mercados
de capitais estejam organizados de maneiramuito distinta no Japo, na Alemanha e nos
Estados Unidos, e esses traos diferenciaispodem contribuir para produzir diferenas no
desempenho econmico desses pases.

Alm da substncia, os economistas podem aprender tcnicas dos juristas. Os


advogadospassam boa parte de seu tempo tentando resolver problemas prticos, e as
tcnicasde anlise jurdica foram moldadas por essa dedicao prtica. O resultado de
umaao judicial muitas vezes gira em torno de uma articulao cuidadosa dos fatos (o
que uma aptido admirvel em si mesma) e dos rtulos usados para descrever esses
fatos;os estudantes de direito aprendem a ser sensveis a distines verbais. Essas
distinesverbais, que s vezes parecem sofismas a quem no jurista, baseiam-se em
fatos sutis eimportantes que os economistas tm ignorado. Para ilustrar: os economistas
muitas vezesexaltam as virtudes das trocas voluntrias, mas a economia no tem uma
explicaodetalhada do que significa o fato de as trocas serem voluntrias. Como
veremos, o direitocontratual tem uma teoria complexa e bem articulada da volio. Se os

11
economistas prestaremateno no que o direito tem a lhes ensinar, vero que seus
modelos iro ficar maisprximos da realidade.

V. O ESQUEMA DESTE LIVRO

Os benefcios do estudo interdisciplinar s podem ser obtidos pagando-se um preo:


osjuristas precisam aprender um pouco de economia e os economistas precisam
aprenderalguma coisa sobre o direito. Pedimos que o leitor pague esse preo nos
prximos doiscaptulos. O Captulo 2 uma breve reviso da teoria microeconmica. Se
voc estiverfamiliarizado com essa teoria, poder ler o material rapidamente para fazer
uma revisoou passar os olhos pelos ttulos para procurar temas dos quais voc talvez
no tenha tratadoem seu estudo da teoria microeconmica. Para verificar se voc
precisa gastar maistempo com o Captulo 2, pode tentar resolver os problemas que se
encontram ao final docaptulo.

O Captulo 3 uma introduo ao direito e ao processo judicial. Esse material ser


deleitura indispensvel para quem no teve uma formao jurdica formal. Nesse
captulo,tentamos mostrar como o sistema judicirio funciona, em que sentido o sistema
judicirionorte-americano diferente dos que existem em outros lugares do mundo e o
que consideradolei.

O Captulo 4 d incio ao tratamento substancial do direito de um ponto de vista


econmico.Os captulos sobre questes jurdicas substanciais esto organizados em
pares(com exceo do Captulo 10 sobre o processo judicial). Os Captulos 4 e 5
enfocaro odireito de propriedade; os Captulos 6 e 7, o direito contratual; os Captulos 8
e 9, o direitodos delitos cveis; o Captulo 10, o processo de resoluo de disputas
jurdicas; e os Captulos11 e 12 tratam do direito penal. O primeiro captulo do par
comea com um breveresumo dos elementos da respectiva rea do direito, e o restante
desse captulo desenvolvea anlise econmica. O segundo captulo de cada par
estende, ento, a teoria econmicacentral para uma srie de temas. Assim, o Captulo 8
desenvolve uma teoria econmicada responsabilidade por delitos cveis, e o Captulo 9
estende a teoria aplicando-a a problemasespeciais que surgem em conexo com
automveis, a prtica mdica e acidentescausados por produtos comerciais. Os
Captulos 4 a 10 lidam com reas que, s vezes,so designadas como direito privado,
j que o autor da ao e o ru so, normalmente,pessoas privadas. Os Captulos 11 e
12 tratam de um assunto do direito pblico o direitopenal em que o Estado o
promotor e os estatutos so os controladores da lei.

SUGESTES DE LEITURA

Ao final de cada captulo, listaremos alguns dos mais importantes textos sobre o
assuntodiscutido. Essa lista no completa; o campo da associao do direito e
economia estcrescendo to rpido que acrscimos significativos literatura ocorrem a
cada ms. Porfavor, consulte o site deste livro (www.cooter-ulen.com) para obter
subsdios adicionais.As publicaes The Legal Periodical Index e Journal of Economic
Literature contm ndicesde todos os artigos publicados em revistas cientficas de direito
e economia; amboscontm os tpicos Economia e Direito e economia.

BOUCKAERT, BOUDWIJN & DE GEST, GERRIT (EDS.). ENCYCLOPEDIA OF LAW


AND ECNOMICS. 1999.

DAU-SCHMIDT, KEN & ULEN, THOMAS S. (EDS.). A LAW AND ECONOMICS


ANTHOLOGY. 1997.
12
NEWMAN, PETER (ED.). THE NEW PALGRAVE DICTIONARY OF LAW AND
ECONOMICS. 3 vols. 1998.

POLINSKY, A. MITCHELL. AN INTRODUCTION TO LAW AND ECONOMICS. 2. ed.,


1989.

POLINSKY, A. MITCHELL & SHAVELL, STEVEN (EDS.). HANDBOOK OF LAW AND


ECONOMICS. Vol. 1.2007.

POSNER, RICHARD A. The Decline of Law as an Autonomous Discipline, 1962-1987.


100 HARV. L.REV. 761 (1987).

POSNER, RICHARD A. ECONOMIC ANALYSIS OF LAW. 7. ed., 2007.

SHAVELL, STEVEN. FOUNDATIONS OF THE ECONOMIC ANALYSIS OF LAW. 2003.

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