Tema em Debate / Artigo Original DOI: dx.doi.org/10.11606/issn.2316-9044.

v17i1p106-121

Cludia Karina Ladeia Batista1

Mrio Lcio Garcez Calil1

O DIREITO FUNDAMENTAL DE ACESSO A

MEDICAMENTOS E A FUNO SOCIAL DA
PROPRIEDADE IMATERIAL NO BRASIL

The fundamental right of access to medicines and

the social function of intangible property in Brazil

1
Universidade Estadual de Mato Grosso do Sul. Campo Grande/MS, Brasil.

Correspondncia: Mrio Lcio Garcez Calil. E-mail: mario.calil@yahoo.com.br.

Recebido em: 20/03/2015. Revisado em: 08/06/2015. Aprovado em: 10/06/2015.

R. Dir. sanit., So Paulo v.17 n.1, p. 106-121, mar./jun. 2016

Acesso a medicamentos e propriedade imaterial no Brasil

RESUMO
O objetivo do presente trabalho estudar as relaes entre o direito de acesso a medicamentos
e o direito de exclusividade na explorao de inventos farmacuticos, a partir do direito
fundamental sade em suas vrias dimenses. Este objetivo ser buscado por intermdio
de pesquisa bibliogrfica e documental. O presente estudo justificado tendo em vista que o
acesso a medicamentos constitui, atualmente, parcela indispensvel do direito fundamental
sade, devendo ser equilibrado com o direito de patente, considerando-se que toda proprie-
dade, inclusive a imaterial, tem uma funo social. Conclui-se que necessrio harmonizar
o direito preservao da propriedade imaterial e, consequentemente, exclusividade na
explorao econmica do produto desenvolvido e patenteado com o direito de acesso aos
medicamentos, sob pena de se esvaziarem ambas as garantias constitucionais.

Palavras-Chave
Direito de Acesso a Medicamentos; Direito de Patente; Preservao da Propriedade Imaterial.

Abstract
This is a literature and documental research aiming at studying the relationship between the
right of access to medicines and the right to exclusivity in the exploitation of pharmaceutical
inventions, from the fundamental right to health in its various dimensions. This study is
justified by the increasing importance that the access to medicines currently has in the funda-
mental right to health, and by the necessity of balancing this right with the patents, if seen
that all property, including intangible, has a social function. We conclude that it is necessary
to harmonize the right to preserve intangible property and, as a consequence, to preserve
the economic exclusive exploitation of a developed and patented product- with the right of
access to medicines, at risk of losing both constitutional guarantees.

Keywords
Preservation of Intangible Property; Right of Access to Medicines; Right of Patent.

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 Batista C. K. L., Calil M. L. G.

Introduo
A fundamentalidade do direito sade evidente no texto constitucional
de 1988. O direito de propriedade imaterial tambm expresso na referida Carta,
contudo no alcanando o mesmo dimensionamento e, portanto, no sendo mere-
cedor do mesmo nvel de segurana e garantia.
Parcela fundamental da sade na atual quadra da histria repousa na utili-
zao de frmacos medicinais como forma de preveno e cura de doenas, assim
como na necessidade de constante desenvolvimento de tais produtos. No se pode
imaginar, hoje, a sade sem os medicamentos adequados ao tratamento de cada mal.

I. Metodologia
Tendo em vista que o objetivo do presente trabalho estudar as relaes
entre o direito de acesso a medicamentos e o direito de exclusividade na explorao
de inventos farmacuticos, a partir do direito fundamental sade em suas vrias
dimenses, procedeu-se pesquisa bibliogrfica na literatura jurdica pertinente e
documental na legislao aplicvel e na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal.
O trabalho divide-se em trs partes. A primeira trata do direito sade em
suas diversas dimenses, inclusive o acesso a medicamentos. A segunda aborda a
relao entre os direitos sade e propriedade imaterial. A terceira refere-se
funo social das patentes farmacuticas e ao equilbrio entre a propriedade inte-
lectual e o acesso a medicamentos.

II. Justificativa
Justifica-se o presente estudo tendo em vista que o acesso a medicamen-
tos constituiu, atualmente, parcela indispensvel do direito fundamental sade,
devendo ser equilibrado com o direito de patente, uma vez que toda propriedade,
inclusive a imaterial, tem uma funo social.

III. Resultados
Por intermdio da presente pesquisa, foi possvel concluir que se faz neces-
srio harmonizar o direito preservao da propriedade imaterial e, consequente-
mente, exclusividade na explorao do produto desenvolvido e patenteado com
o direito fundamental de acesso aos medicamentos.

IV. O direito fundamental sade

O prprio conceito de sade de complexidade extrema, pois composto
por fatores pessoais, ambientais e at mesmo administrativos. Referida complexidade

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Acesso a medicamentos e propriedade imaterial no Brasil

projeta-se para alm das cincias mdicas e das cincias humanas em geral, vindo
cobrar do direito uma conceituao slida e aplicvel aos casos concretos.
Em sentido amplo, sade a condio harmoniosa de equilbrio funcional,
fsico e psquico do indivduo integrado dinamicamente em seu ambiente natural
e social, ou a busca constante por tal estado, de forma que qualquer conceituao
parte da ideia de equilbrio interno e ambiental do homem1.
Em um Estado democrtico e social de direito, em que os poderes pblicos
tm a obrigao de garantir o bem-estar da populao, a sade, enquanto parcela
essencial da dignidade humana e instrumento de preservao da prpria vida, passou
a contar como um direito humano.
Com as Constituies modernas incorporando cartas de direitos funda-
mentais no sculo XX, a vida e a dignidade humana passaram a emoldurar todo
o quadro de prerrogativas e de garantias que o Estado deveria efetivar, tanto a
partir de abstenes quanto por intermdio de intervenes estatais na economia
e na sociedade.
Assim, faz-se evidente que os direitos fundamentais formam um sistema
de proteo dignidade da pessoa humana. Referida proteo deve ocorrer da
forma mais ampla possvel, de modo a abranger tanto uma dimenso negativa
(de absteno) quanto uma dimenso positiva (de ao).
O direito sade, especificamente, um dos direitos mais relevantes e com-
plexos de que se tem notcia. Sua definio, inclusive nos tratados internacionais de
direitos humanos, ocorre da forma mais ampla possvel, abrangendo desde o direito
assistncia at o direito ao desenvolvimento2.
O direito sade tem duas dimenses: uma objetiva, que protege o
titular contra violaes estatais e particulares; e uma prestacional, que compre-
ende a consecuo de medidas que garantam o gozo desse direito, bem como a
organizao de instituies, servios e aes sem os quais no seria possvel a
fruio de tal direito3.
No possvel analisar o direito fundamental sade sem considerar ambas
as suas dimenses, inclusive no que concerne aos casos concretos. Tendo em vista
que se trata de um direito amplssimo, suas dimenses (defensiva e prestacional)
so complementares e interdependentes.
Desse modo, vulnerar o direito social sade vulnerar o direito vida e
liberdade, [...] entendida como possibilidade de cura ou convivncia com a doena,

1
DALLARI, Sueli Gandolfi; NUNES JNIOR, Vidal Serrano. Direito sanitrio. So Paulo: Verbatim, 2011. p. 10-13.
2
DALLARI, Sueli Gandolfi. Direito sanitrio. Revista Direito e Democracia, Canoas, v. 3, n. 1, p. 9, 2002.
3
FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Direito fundamental sade: parmetros para sua eficcia e efetividade.
Porto Alegre: Livr. do Advogado, 2007. p. 87-88.

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 Batista C. K. L., Calil M. L. G.

de modo que permita, em alguma medida, o exerccio da autodeterminao e da

consecuo de um projeto de vida4.
Trata-se, portanto, de direito extremamente complexo, assim como o prprio
conceito de sade. Ambas as suas dimenses compreendem uma imensa gama de
direitos relacionados vida e dignidade em vrios graus de proteo. Conforme
Sueli Dallari:
Observado como direito individual, o direito sade privilegia
a liberdade em sua mais ampla acepo. As pessoas devem ser
livres para escolher o tipo de relao que tero com o meio
ambiente, em que tipo de cidade pretendem viver, suas condi-
es de trabalho e, quando doentes, o recurso mdico-sanitrio
que procuraro, o tipo de tratamento a que se submetero, etc.
Note-se, porm, que, ainda sob a tica individual, o direito
sade implica a liberdade do profissional de sade para determi-
nar o tratamento. Ele deve, portanto, poder escolher entre todas
as alternativas existentes aquela que, em seu entender, a mais
adequada. bvio, ento, que a efetiva liberdade necessria ao
direito sade enquanto direito subjetivo depende do grau de
desenvolvimento do Estado. [...] As limitaes aos comporta-
mentos humanos so postas exatamente para que todos possam
usufruir igualmente as vantagens da vida em sociedade. Assim,
para preservar-se a sade de todos necessrio que ningum
possa impedir a outrem de procurar seu bem-estar ou induzi-lo
a adoecer. Essa a razo das normas jurdicas que obrigam
vacinao, notificao, ao tratamento, e mesmo ao isolamento
de certas doenas, destruio de alimentos deteriorados e,
tambm, ao controle do meio ambiente, das condies de traba-
lho, da propaganda enganosa. A garantia de oferta de cuidados
de sade do mesmo nvel a todos que deles necessitam tambm
responde exigncia da igualdade. claro que, enquanto direito
coletivo, a sade depende igualmente do estgio de desenvol-
vimento do Estado5.

A absteno estatal preserva a dignidade; a interveno governamental

garante a vida. Assim, o direito sade depende da liberdade, do desenvolvimento,
da proteo ao meio ambiente e de aes que possibilitem seu exerccio. A Consti-
tuio afirma o dever de todos os entes estatais no cuidado com a sade6.

4
SALAZAR, Andrea Lazzarini; GROU, Karina Bozola. A defesa da sade em juzo: teoria e prtica. So Paulo:
Ed. Verbatim, 2009. p. 18.
5
DALLARI, Sueli Gandolfi. Controle judicial da poltica de assistncia farmacutica: direito, cincia e tcnica. Physis:
revista de sade coletiva. Rio de Janeiro, n. 20 v. 1, p. 59-60, 2010. Disponvel em: <http://www.scielo.br/pdf/
physis/v20n1/a05v20n1.pdf>. http://dx.doi.org/10.1590/S0103-73312010000100005.
6
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, de 05 de outubro de 1988. Disponvel em: <http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 28 abr. 2016.

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Acesso a medicamentos e propriedade imaterial no Brasil

Em Estados democrticos e sociais de direito, a exemplo do Brasil, os poderes

pblicos devem cumprir uma tarefa essencial: garantir o bem-estar do povo.
A concretizao de tal dever se demonstra completamente impossvel sem a efetiva
preservao da sade da populao do pas.
O direito sade, portanto, deve ser implementado por intermdio dos
servios pblicos sanitrios, pela construo de hospitais e postos de atendimento
populao, pela contratao de profissionais especializados e, em especial, pelo
acesso a medicamentos voltados preveno e cura de doenas.
As aes estatais, portanto, so indispensveis para a realizao total do
direito humano fundamental sade. No bastasse, claro que no se poderia efe-
tivar o direito sade de forma plena sem que fosse assegurado o direito de acesso
aos medicamentos, insumos essenciais aos procedimentos mdicos e ambulatoriais.

V. Direito de acesso aos medicamentos como dimenso essencial do

direito sade
impossvel efetivar o direito sade de maneira completa sem garantir
o acesso a medicamentos. A ambivalncia do referido direito determina que sejam
tomadas posturas e aes estatais voltadas a sua efetivao, de modo que o acesso
medicao, essencial preveno e cura, seu evidente corolrio.
O abastecimento e a distribuio de medicamentos devem ser feitos de forma
abrangente, articulada e organizada, buscando sempre o atendimento integral da
populao e observando, em especial, a diretriz de descentralizao, constante do
artigo 198, inciso I, da Constituio Federal7.
No se trata apenas de uma questo jurdica. As cincias mdicas, h sculos,
tm o medicamento como ferramenta essencial preveno e cura de doenas.
A relao entre medicina e medicamentos resta, inclusive, cristalizada na comuni-
dade, constituindo um anseio social. De acordo com Ramiro Nbrega:
Sade e medicamentos esto estreitamente ligados em nossa
sociedade. difcil pensar a sade ou a doena sem pensar em
medicamentos. Quando vamos ao mdico, esperamos receber
uma receita ao final da consulta. E desejamos comprar aquele
remdio que acreditamos ser a soluo para os nossos proble-
mas. Mas antes de efetuar a compra, duas coisas so necessrias:
o medicamento deve estar disponvel e precisamos de dinheiro
para compr-lo. Os avanos tecnolgicos permitiram o desenvol-
vimento de medicamentos para quase todos os males, principal-
mente para aqueles mais rentveis para a indstria farmacutica.

7
MAPELLI JNIOR, Reynaldo; COIMBRA, Mrio; MATOS, Yolanda Alves Pinto Serrano de. Direito sanitrio. So
Paulo: Imprensa Oficial, 2012. p. 99.

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 Batista C. K. L., Calil M. L. G.

Doenas antes mortais j possuem cura ou tratamento adequado.

Cncer, AIDS, diabetes, impotncia, disfunes hormonais, etc.,
no h mal para o qual no exista uma plula que combata seus
efeitos. Esse fantstico desenvolvimento traz muitas solues, mas
cria inmeras necessidades. Encontrar o medicamento desejado
fcil, mas adquiri-lo tornou-se um problema8.

Os medicamentos, portanto, so essenciais sade atualmente. O desenvol-

vimento da tecnologia mdica cria para o Estado o dever fundamental de adequao
s novas tcnicas, e sua consequente utilizao voltada ao bem-estar da populao,
consistente na preveno e na cura de doenas.
A evoluo cientfica da medicina, ao identificar problemas de sade e
encontrar solues, torna-se constantemente mais ampla. O direito, enquanto
sistema dinmico que , no pode ficar imune a tal evoluo, devendo cami-
nhar lado a lado com o desenvolvimento medicinal9. De acordo com Fbio
Konder Comparato:
Ora, uma das dimenses essenciais do princpio republicano
de que os bens, materiais ou imateriais, indispensveis vida
humana em condies de dignidade no podem ser apropria-
dos por particulares. Dentre esses bens, assim qualificados por
princpio como comuns a todos, esto, como ningum hoje
contesta, a cincia e a tecnologia. Escusa lembrar que um dos
ndices mais significativos de atraso ou subdesenvolvimento
dos povos reside, justamente, no baixo grau de difuso do
conhecimento cientfico e tecnolgico. Temos, portanto, que
falta de expressa ressalva no texto constitucional, a criao
de um privilgio, ainda que temporrio, do uso empresarial de
uma inovao tecnolgica violaria, frontalmente, o princpio
republicano de que o conhecimento cientfico ou tecnolgico
deve fazer parte do domnio pblico10.

Alm disso, a dimenso hbrida do direito sade determina a mesma com-

plexidade no que se relaciona ao direito de acesso a medicamentos. No apenas
um direito social, voltado ao estatal; tem, tambm, uma dimenso libertria,
defensiva. De acordo com Sueli Dallari, o direito assistncia farmacutica uma
das dimenses do direito sade:

8
NOBREGA, Ramiro. Acesso a medicamentos: direito garantido no Brasil? In: COSTA, Alexandre Bernardino;
SOUSA JNIOR, Jos Geraldo de; DELDUQUE, Maria Clia; OLIVEIRA, Mariana Siqueira de Carvalho; DALLA-
RI, Sueli Gandolfi (Orgs.). O direito achado na rua: introduo crtica ao direito sade. Braslia: CEAD/UnB,
2009. p. 307.
9
MAPELLI JNIOR, Reynaldo; COIMBRA, Mrio; MATOS, Yolanda Alves Pinto Serrano de. op. cit., p. 18.
10
COMPARATO, Fbio Konder. O abuso nas patentes de medicamentos. Revista de Direito Sanitrio, v. 11,
n. 3, p. 211, fev. 2011. Disponvel em: <http://www.revistas.usp.br/rdisan/article/view/13229/15044>.
http://dx.doi.org/10.11606/issn.2316-9044.v11i3p204-219.

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Acesso a medicamentos e propriedade imaterial no Brasil

O direito ao medicamento compartilha dessas caractersticas, no

sendo parte exclusivamente do que se convencionou chamar de
direito social e nem somente do direito civil. De fato, o medicamento
um objeto hbrido, ao mesmo tempo mercadoria e bem sanitrio,
fazendo com que o direito que dele se ocupa tenha aspectos pura-
mente contratuais clssicos, decorrentes de sua faceta mercadol-
gica, outros claramente associados aos direitos sociais, que implicam
a disciplina legal do acesso a eles enquanto bens indispensveis ao
cuidado da sade, e outros ainda que esto na estrita dependncia
do desenvolvimento econmico-social e cultural e que vm sendo
denominados por seu carter transindividual, identificveis na pro-
teo aos conhecimentos tradicionais ou na avaliao dos riscos e
benefcios ticos dos ensaios clnicos, por exemplo11.

O direito de acesso a medicamentos, dessa forma, compartilha a natureza

do prprio direito sade. Ao mesmo tempo em que se deve preservar a liberdade
de comrcio das empresas produtoras e distribuidoras de frmacos, no se deve
perder de vista a dimenso social que tm tais produtos.
Enquanto servio pblico essencial, evidente que as aes voltadas sade
devem encontrar regulao estatal. Em relao ao fornecimento de medicamentos,
no pode ser diferente. Tanto que existem, na legislao, diversos instrumentos
regulamentadores em relao a tal esfera jurdica.
Nesse diapaso, foi instituda pela Portaria MS n. 3.916/199812 a Poltica
Nacional de Medicamentos, que fixou a Relao Nacional de Medicamentos Essen-
ciais (Rename). A lista [...] serve como norte para a elaborao de listas de medi-
camentos pelos entes federados13. No entanto:
[...] importante esclarecer que a lista de medicamentos essenciais
instrumento para viabilizar garantias mnimas populao e
no pode servir para limitar o acesso integral do indivduo aos
tratamentos que se mostrem necessrios manuteno de sua
sade. At porque, a lista de medicamentos essenciais contm os
medicamentos bsicos, para as patologias mais comuns, de modo
que terapias relevantes para o tratamento de alguns quadros de
sade podem estar excludas de seu rol. O fundamental, tanto
para pedido administrativo quanto para eventual ao judicial,
haver evidncia cientfica da necessidade do produto frmaco
ou do insumo teraputico14.

11
DALLARI, Sueli Gandolfi. Controle judicial da poltica de assistncia farmacutica: direito, cincia e tcnica,
cit., p. 63-65.
12
MINISTRIO DA SADE. Portaria n. 3.916, de 30 de outubro de 1998. Disponvel em: <http://bvsms.saude.
gov.br/bvs/saudelegis/gm/1998/prt3916_30_10_1998.html>. Acesso em: 28 abr. 2016.
13
MAPELLI JNIOR, Reynaldo; COIMBRA, Mrio; MATOS, Yolanda Alves Pinto Serrano de. op. cit., p. 107.
14
Id. Ibid.

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Como se denota, mesmo a Rename, listagem fixada oficialmente pelo Minis-

trio da Sade, no se sobrepe ao direito sade. Dessa forma, no caso concreto de
haver enfermidade mais grave ou complexa, deve ser, em qualquer caso, assegurado
o acesso ao medicamento adequado.
Tendo em conta sua relao direta com o direito vida e dignidade
humana, possvel afirmar a obrigatoriedade de o Estado assegurar at mesmo o
acesso a medicamentos que no constam da Rename, de frmacos ainda no regis-
trados pela Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (Anvisa) ou at mesmo de
frmulas experimentais.
Apesar de no encerrar todo o contedo do direito sade, o direito
de acesso a medicamentos uma de suas facetas essenciais, por questes tanto
sociais quanto jurdicas, de modo que deve ser garantido plenamente pelo Estado.
Nesse sentido decidiu o Supremo Tribunal Federal:
PACIENTE COM HIV/AIDS - PESSOA DESTITUDA
DE RECURSOS FINANCEIROS - DIREITO VIDA E
SADE - FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMEN-
TOS - DEVER CONSTITUCIONAL DO PODER PBLICO (CF,
ARTS. 5, CAPUT, E 196) - PRECEDENTES (STF) - RECURSO DE
AGRAVO IMPROVIDO. O DIREITO SADE REPRESENTA
CONSEQUNCIA CONSTITUCIONAL INDISSOCIVEL DO
DIREITO VIDA. - O direito pblico subjetivo sade representa
prerrogativa jurdica indisponvel assegurada generalidade das
pessoas pela prpria Constituio da Repblica (art. 196). Traduz
bem jurdico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve
velar, de maneira responsvel, o Poder Pblico, a quem incumbe
formular - e implementar - polticas sociais e econmicas idneas
que visem a garantir, aos cidados, inclusive queles portadores do
vrus HIV, o acesso universal e igualitrio assistncia farmacu-
tica e mdico-hospitalar. - O direito sade - alm de qualificar-se
como direito fundamental que assiste a todas as pessoas - representa
consequncia constitucional indissocivel do direito vida. O Poder
Pblico, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuao no
plano da organizao federativa brasileira, no pode mostrar-se indi-
ferente ao problema da sade da populao, sob pena de incidir, ainda
que por censurvel omisso, em grave comportamento inconstitucio-
nal. A INTERPRETAO DA NORMA PROGRAMTICA NO
PODE TRANSFORM-LA EM PROMESSA CONSTITUCIONAL
INCONSEQUENTE. - O carter programtico da regra inscrita no
art. 196 da Carta Poltica - que tem por destinatrios todos os entes
polticos que compem, no plano institucional, a organizao federa-
tiva do Estado brasileiro - no pode converter-se em promessa cons-
titucional inconsequente, sob pena de o Poder Pblico, fraudando
justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir,
de maneira ilegtima, o cumprimento de seu impostergvel dever,

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Acesso a medicamentos e propriedade imaterial no Brasil

por um gesto irresponsvel de infidelidade governamental ao que

determina a prpria Lei Fundamental do Estado. DISTRIBUIO
GRATUITA DE MEDICAMENTOS A PESSOAS CARENTES. -
O reconhecimento judicial da validade jurdica de programas de
distribuio gratuita de medicamentos a pessoas carentes, inclusive
quelas portadoras do vrus HIV/AIDS, d efetividade a preceitos
fundamentais da Constituio da Repblica (arts. 5, caput, e 196) e
representa, na concreo do seu alcance, um gesto reverente e soli-
drio de apreo vida e sade das pessoas, especialmente daquelas
que nada tm e nada possuem, a no ser a conscincia de sua prpria
humanidade e de sua essencial dignidade. Precedentes do STF15.

Como se demonstra, a Corte Suprema, ao interpretar a Constituio de

1988, posicionou-se no sentido da fundamentalidade do direito de acesso a
medicamentos, inclusive enquanto direito social que o Estado deve garantir, espe-
cialmente no que concerne s pessoas carentes.
Ocorre que o direito de acesso a medicamentos deve restar equilibrado com
o direito de propriedade imaterial referente s patentes de medicamentos. Como
se demonstrar, no se pode pensar o desenvolvimento de novos medicamentos
sem o respeito ao monoplio de utilizao que o registro de patentes proporciona.
No possvel, contudo, perder de vista o direito fundamental sade e o
direito de acesso aos medicamentos, a serem efetivados pelo Estado. necessrio,
assim, que tais direitos restem compatibilizados de maneira razovel, de forma a
que se possam concretizar ambos.

VI. A funo social da propriedade intelectual e a funo social das

patentes de medicamentos
O direito de propriedade faz parte da prpria histria da humanidade,
tendo sido essencial para a formao do prprio conceito de economia. A evolu-
o, porm, determinou o reconhecimento de direitos de propriedade para alm dos
bens corpreos, palpveis, diretamente resultantes do desenvolvimento humano.
A propriedade intelectual, portanto, um produto do pensamento e da
inteligncia humanos, [...] que tambm tornou-se, com o passar dos tempos, objeto
da propriedade industrial. A propriedade intelectual o esforo dispendido pelo
ser humano, voltado realizao de obras literrias, artsticas e cientficas, como
tambm o direito autoral16.

15
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 271.286-RS. Rel. Min. Celso de Mello. 2000. Disponvel em: <www.
stf.jus.br>. Acesso em: 31 maio 2012. n.p.
16
MUJALLI, Walter Brasil. A propriedade industrial: nova Lei de Patentes. Leme: Ed. de Direito, 1997. p. 238.

R. Dir. sanit., So Paulo v.17 n.1, p. 106-121, mar./jun. 2016 115

 Batista C. K. L., Calil M. L. G.

Com o passar das dcadas, a propriedade intelectual tornou-se fundamental

para a economia ao redor do mundo, decorrente, em grande parte, da necessidade
de compensao por custos de pesquisas voltadas ao desenvolvimento de novos
bens de consumo que, de teis, passaram essencialidade.
Nesse diapaso, a preservao do pesquisador no que se relaciona concor-
rncia essencial para que a busca por novos produtos se mantenha financeiramente
interessante. Tal caracterstica tem especial relevncia no que concerne s pesquisas
que envolvem frmacos medicinais.
Ao se conferir proteo, pelos direitos de propriedade inte-
lectual, ao desenvolvedor da inovao, atribui-se a ele a capa-
cidade de reaver o investimento feito no desenvolvimento do
novo produto ou processo produtivo. O resultado econmico
de um custoso projeto de pesquisa e desenvolvimento, muitas
vezes, no previsvel, sendo incerto o seu sucesso financeiro.
Em vista disso, ao se conferirem direitos exclusivos de pro-
priedade ao criador da ideia sobre o modo como a expressa
faz com que possa se apropriar do valor social gerado, o que
talvez no ocorresse se outros indivduos pudessem usar, fruir
e dispor da inovao sem ter contribudo para o seu desen-
volvimento. Alm disso, importa notar que, se na evoluo
biolgica os mais aptos sobrevivem, na evoluo econmica os
mais aptos so emulados. Vale dizer, os mais aptos no mercado
de inovaes (os inovadores) atraem os concorrentes. Se estes
tiverem o poder de se apropriar dos resultados da inovao
dos mais aptos, imprimiro deslealmente a concorrncia, vez
que se beneficiaro dos frutos decorrentes sem terem incor-
rido nos custos inerentes17.

A Constituio de 1988 no se manteve inerte no que concerne a tal fato

histrico-social. Tratou, portanto, de preservar o direito de propriedade intelectual.
Ocorre que tal preservao no se deu pelo mesmo formato de garantia fundamental
conferido propriedade material.
O direito de propriedade referido pelo caput do artigo 5 um dos direitos
fundamentais do homem. Mas a disposio contida no inciso XXIX tem antes o
aspecto de comando constitucional dirigido ao legislador ordinrio reprise-se:
a lei assegurar... e no propriamente um reconhecimento automtico de um
direito fundamental do autor intelectual18.

17
TIMM, Luciano Benetti; BRENDLER, Gustavo. Anlise econmica da propriedade intelectual: Commons vs.
Anticommons. In: CONGRESSO NACIONAL DO CONPEDI, 18., nov. 2009. p. 1027. Anais... Disponvel em:
<www.conpedi.org.br>. Acesso em: 20 mar. 2015.
18
FURTADO, Lucas Rocha. Sistema de propriedade industrial no direito brasileiro. Braslia: Braslia Jurdica,
1996. p. 83.

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Acesso a medicamentos e propriedade imaterial no Brasil

A natureza no fundamental do direito propriedade imaterial demonstra

claramente a possibilidade de relativizao de tal direito. Ainda mais quando se est
diante do conflito entre o referido direito e uma garantia fundamental. Esse conflito
pode se dar, no raro, em relao ao direito sade.
Como se afirmou acima, o direito ao acesso a medicamentos deve ser asse-
gurado por todos os poderes pblicos. Referido direito deve, evidentemente, restar
equilibrado com a garantia da propriedade imaterial referente aos medicamentos
que so objeto de patentes registradas.
Inicialmente, o acesso a medicamentos somente pode ser garantido se
houver quantidade suficiente de medicamentos a custos razoveis. Mesmo se houver
tal reserva, novos medicamentos so sempre caros demais para pessoas pobres,
especialmente em pases em desenvolvimento19.
A cadeia de suprimentos refere-se a todos os envolvidos na questo da
distribuio de medicamentos, desde a sada da fbrica at o momento da venda e
compra, com uma srie infindvel de oportunidades para o aumento de preos de
tais produtos20, inclusive de forma arbitrria.
A iniciativa privada, evidentemente, est voltada obteno de capital
em troca de bens ou servios. de sua natureza buscar otimizao dos lucros por
intermdio da diminuio dos custos de produo e de fornecimento dos referidos
bens, bem como tentar proteger-se da concorrncia.
No caso especfico dos frmacos medicinais, apesar da necessidade de
obteno de dividendos, os profissionais do ramo deveriam ter em mente que seu
trabalho envolve indubitavelmente a preservao da vida humana, desde a pesquisa
que resultou em sua criao at a distribuio do produto final.
A questo econmica, contudo, leva as empresas cujo objeto o estudo,
a fabricao e a distribuio de medicamentos a se concentrarem na busca por lucros
gigantescos, deixando de lado a preveno e a cura de doenas, e negligenciando,
em especial, as necessidades das pessoas carentes.
Moldado pela demanda efetiva dos pases industrializados,
o mercado de medicamentos mostra-se inadaptado s necessi-
dades de sade das naes em desenvolvimento, trazendo assim
o problema das doenas negligenciadas. Neste setor da inovao
farmacutica, as empresas so naturalmente conduzidas a con-
centrar seus interesses nos males que atingem, principalmente,
os mercados mais rentveis. Dessa maneira, as foras do mercado
condicionam o setor de pesquisa e desenvolvimento farmacutico

19
HASSIM, Adila; HEYWOOD, Mark; BERGER, Jonathan. Health & democracy: a guide to human rights, health
law and policy in post-apartheid South Africa. South Africa: Siber Ink, 2007. p. 438.
20
Id. Ibid., p. 441.

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 Batista C. K. L., Calil M. L. G.

mundial. Enquanto determinadas classes teraputicas contam

com uma intensa concentrao de recursos financeiros, outras so
excludas dos programas de pesquisa. Resultado: para as doenas
negligenciadas, como o mal de Chagas, a dengue, a leishmaniose
ou a lepra, no existem medicamentos ou as drogas so antigas e
pouco eficazes. Neste contexto, qual o papel da patente farmacu-
tica na questo mercado/doenas negligenciadas? A resposta:
nenhum. A equao entre o interesse da patente e a existncia
de um mercado lucrativo explica, em grande parte, a inutilidade
dos direitos de propriedade intelectual quando se destinam a
estimular o setor privado de pesquisa farmacutica a tratar de
atividades em benefcio dos doentes de mercados mais ou menos
restritos e, mais importante, pouco rentveis21.

Dessa forma, uma parte extremamente relevante do direito de acesso a

medicamentos esbarra em questes econmicas, especialmente no que concerne
propriedade intelectual, ou seja, ao direito de explorao dos medicamentos criados
a partir de pesquisas custosas e complexas.
A preservao da propriedade imaterial, contudo, no se pode sobrepor
ao direito fundamental sade; deve com ele ser compatibilizada, equilibrada, de
modo a preservar ambos os direitos: o da empresa e o do cidado que depende do
medicamento para prevenir e curar doenas.
A proteo propriedade intelectual no pode inviabilizar nem comprome-
ter o dever do Estado de garantir o respeito, a proteo e a implementao do direito
ao acesso a medicamentos, pois a propriedade intelectual um produto social que
possui uma indubitvel funo social22.
No Estado Democrtico de Direito, a propriedade tem um regime diverso
daquele que havia no Estado liberal. Aqui, a propriedade no deve ser sinnimo de
riqueza individual; deve, sim, cumprir uma funo social, de distribuio e circu-
lao da riqueza, exigncia que alcana a propriedade imaterial.
A propriedade industrial se insere no contexto jurdico por sua
funo social, que a de possibilitar o avano no conhecimento
(estado da arte) como condio de sua proteo jurdica. Fala-se,
evidentemente, do direito de propriedade industrial e no da
propriedade industrial como um estado concreto de coisas.

21
BRGER, Thomas. Economia internacional do saber e da pobreza: a excluso dos pases em desenvolvi-
mento do mercado mundial de medicamentos. Revista de Direito Sanitrio, So Paulo v. 12, n. 1, p. 145,
mar./jun, 2011. Disponvel em: <http://www.revistas.usp.br/rdisan/article/view/13241/15056>. http://
dx.doi.org/10.11606/issn.2316-9044.v12i1p135-188.
22
BARRETO, Ana Cristina Costa. Direito sade e patentes farmacuticas: o acesso a medicamentos como
preocupao global para o desenvolvimento. Aurora, ano 5, n. 7, p. 9, jan. 2011. Disponvel em: <http://
www.marilia.unesp.br/Home/RevistasEletronicas/Aurora/1barreto1a11.pdf>.

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Acesso a medicamentos e propriedade imaterial no Brasil

Se fssemos falar da circunstncia concreta de apropriao

(pela descoberta) de uma criao e de sua defesa (pelo segredo)
contra a apropriao pelos demais membros da sociedade,
no estaramos falando da propriedade industrial no sentido
mais usual de proteo estatal do domnio exclusivo dos frutos
daquela criao. Estaramos, pelo contrrio, nos referindo
ao segredo industrial, que um mtodo utilizado quando o
particular no v vantagens em divulgar para a sociedade o
caminho que percorreu para desenvolvimento do produto ou
processo inovador23.

A concesso do privilgio de explorao temporria do invento assegura ao

autor o interesse no desenvolvimento da pesquisa, vez que ter ele um meio eficaz de
recuperar os recursos investidos. Assim, um eficaz sistema de anlise para a concesso
de patentes acaba por representar importantssimo fomento atividade inventiva.
O desenvolvimento de novas tecnologias constitui, por sua vez, meio de
efetivao de direitos sociais, notadamente na rea de sade. A proteo e o incen-
tivo atividade inventiva esto diretamente relacionados com o estabelecimento do
direito de explorao exclusiva da inovao durante um lapso temporal.
De todas as estratgias at hoje experimentadas, nenhuma
tem se mostrado mais eficiente na promoo da pesquisa e no
desenvolvimento do progresso tcnico, econmico e social do
que o sistema de patentes. a melhor forma at hoje conhecida
para estimular o progresso industrial. Os pases que melhor
asseguram esse direito exclusivo aos seus inventores so os que
mais conseguiram desenvolver-se. Os que hesitaram em faz-lo,
ficaram marcando passo ou muito lentamente progrediram,
para no dizer que perderam suas melhores inteligncias em
favor dos primeiros. At hoje tem sido uma constante: o pro-
gresso est na razo direta do grau de exclusividade conferida
aos inventores24,

A proteo da patente fomenta a inovao, resultando indiscutvel o efeito

de que a grande maioria dos medicamentos verdadeiramente novos e valiosos
a criao da indstria farmacutica privada e se deve a seus esforos prprios de
investigao25. Assim, o problema de uma proteo eficaz das criaes desempenha
um papel decisivo.

23
ARANHA, Mrcio Iorio. Propriedade intelectual e patente farmacutica. In: COSTA, Alexandre Bernardino;
SOUSA JUNIOR, Jos Geraldo de; DELDUQUE, Maria Clia; OLIVEIRA, Mariana Siqueira de Carvalho; DALLA-
RI, Sueli Gandolfi (Orgs.). Introduo crtica ao direito sade. Braslia: CEAD/UnB, 2009. p. 403.
24
HAMMES, Bruno Jorge. O direito de propriedade intelectual. So Leopoldo: Ed. Unisinos, 2002. p. 285.
25
SOARES, Jos Carlos Tinoco. Tratado da propriedade industrial: patentes e seus sucedneos. So Paulo:
Ed. Jurdica Brasileira, 1998. p. 519.

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 Batista C. K. L., Calil M. L. G.

Concluso
O direito sade extremamente relevante e, alm disso, de evidente complexi-
dade, inclusive no que tange a sua definio e abrangncia. Tem dimenso dplice, ambi-
valente, constituindo tanto um direito fundamental de ndole social quanto um direito
libertrio, de natureza defensiva, buscando preservar a dignidade em diversos graus.
Nesse sentido, aes estatais so indispensveis para que se possa realizar
tal direito de forma plena. Dentre tais aes, o acesso a medicamentos se revela
indispensvel, pois, claro, no se poderia efetivar o direito sade sem os insumos
essenciais aos procedimentos mdicos e ambulatoriais.
O direito ao acesso a medicamentos, dessa forma, compartilha a natureza
do prprio direito sade, restando necessrio preservar a liberdade de comrcio
das empresas produtoras e distribuidoras de frmacos, porm sem perder de vista
a dimenso social inerente a tais produtos.
evidente que o desenvolvimento de novas tecnologias um meio de efeti-
vao de direitos sociais, de modo que a proteo atividade inventiva est direta-
mente relacionada exclusividade na explorao da inovao. Porm, ter esse direito
como absoluto equivale a esvaziar uma indispensvel dimenso do direito sade.
Assim, necessrio harmonizar o direito preservao da propriedade
imaterial e, via de consequncia, de exclusividade na explorao econmica do
produto desenvolvido e patenteado com o direito de acesso aos medicamentos,
sob pena de se esvaziarem ambas as garantias constitucionais.

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Cludia Karina Ladeia Batista Doutora em Direito pela Instituio Toledo de Ensino.
Professora da Universidade Estadual de Mato Grosso do Sul. Campo Grande/MS, Brasil.

Mrio Lcio Garcez Calil Doutor em Direito pela Instituio Toledo de Ensino. Professor
da Universidade Estadual de Mato Grosso do Sul. Campo Grande/MS, Brasil. E-mail: mario.
calil@yahoo.com.br.

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