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ISBN 978-85-472-0605-5

Tutela provisria no novo CPC : dos 20 anos de vigncia do art. 273 do CPC/1973 ao CPC/2015 coordenao de Cassio Scarpinella
Bueno...[et al.] So Paulo : Saraiva, 2016.
1. Direito processual civil - Brasil 2. Medidas cautelares 3. Tutela jurisdicional 4. Tutela antecipada I. Bueno, Cassio Scarpinella
16-0464 CDU-347.922.33(81)

ndices para catlogo sistemtico:

1. Brasil : Tutela jurisdicional : Direito processual civil 347.922.33(81)

2. Brasil : Medidas cautelares : Direito processual civil 347.922.33(81)

Direo editorial Flvia Alves Bravin


Gerncia editorial Thas de Camargo Rodrigues
Assistncia editorial Daniel Pavani Naveira
Coordenao geral Clarissa Boraschi Maria
Preparao de originais Ana Cristina Garcia (coord.) | Luciana Cordeiro Shirakawa
Produo do E-pub Guilherme Henrique Martins Salvador
Arte, diagramao e reviso (livro impresso) Know-how Editorial
Servios editoriais (livro impresso) Elaine Cristina da Silva | Kelli Priscila Pinto | Tiago Dela Rosa
Servios editoriais (livro digital) Surane Vellenich
Capa Casa de Ideias / Daniel Rampazzo

Data de fechamento da edio: 23-5-2016

Dvidas?

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Saraiva. A violao dos direitos autorais crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Cdigo P enal.
Os coordenadores dedicam seu trabalho saudosa memria de Athos Gusmo Carneiro e Slvio de Figueiredo Teixeira,
sem quem o processo civil no teria recebido tanto e to generosamente; sem quem o processo,mais recentemente, tanto perdeu.
SUMRIO

SOBRE OS COORDENADORES E AUTORES


Coordenadores
Autores

APRESENTAO

1 . A ANTECIPAO DE TUTELA E A SUA ESTABILIZAO. NOVAS PERSPECTIVAS - Carlos Augusto de


Assis
Introduo
1. A estabilizao no direito estrangeiro. As experincias francesa e italiana
2. O Projeto de Lei do Senado (PLS n. 186/2005)
3. O anteprojeto de CPC
4. O projeto de CPC: das mudanas durante o primeiro trmite no Senado at a verso aprovada e sancionada
4.1. O Projeto sado do Senado Federal
4.2. O Projeto sado da Cmara que retornou ao Senado
4.3. Verso final, aprovada no Senado e sancionada pela Presidncia da Repblica
5. Pontos crticos em relao estabilizao
5.1. A estabilizao deve alcanar tambm a tutela cautelar?
5.2. A estabilizao deve estar condicionada falta de impugnao ou falta de recurso?
5.3. A estabilizao deveria provocar coisa julgada?
5.4. De quem o nus da prova no caso de se resolver discutir a prevalncia ou no da deciso estabilizada?
5.5. Requerer em carter incidental tambm ou s antecedente?
Concluses
Referncias

2 . TUTELAS PROVISRIAS DE URGNCIA NO NOVO CPC: REMANESCE A NECESSIDADE DE


DISTINO ENTRE ANTECIPADAS E CAUTELARES? - Arlete Ins Aurelli
INTRODUO
1. TUTELAS PROVISRIAS NO NOVO CPC
1.1. Tutela da evidncia
1.2. Distino entre as tutelas provisrias: antecipada e cautelar
Concluses
Referncias
3 . TUTELA PROVISRIA CONTRA O PODER PBLICO NO CPC DE 2015 - Cassio Scarpinella Bueno
1. Consideraes iniciais
2. Alcance do art. 1.059 do CPC de 2015
3. Em especial a suspenso de tutela provisria
4. Tutela provisria da evidncia
5. Constitucionalidade das normas?
Consideraes finais
Referncias

4 . DURAO RAZOVEL DO PROCESSO E TUTELA ANTECIPADA - Eduardo Cambi, Aline Regina das Neves
Introduo
1. Acesso justia: garantia de obteno de tutela jurisdicional adjetivada
2. Durao razovel do processo
3. A tutela antecipada e a distribuio dos efeitos do tempo sobre o processo
4. A tutela antecipada no novo CPC
Concluses
Referncias

5 . ANTECIPAO DE TUTELA EX OFFICIO? - Andrea Boari Caraciola, Luiz Dellore


Introduo
1. Celeridade, efetividade e segurana jurdica
2. A participao do juiz no processo
3. Princpio dispositivo
4. Antecipao de tutela (de ofcio?) no CPC de 1973
5. O tema no novo CPC
Concluses
Referncias

6 . RESPONSABILIDADE PELA FRUIO DA TUTELA PROVISRIA - Daniel Penteado de Castro


Introduo
1. Responsabilidade decorrente da tutela provisria: panorama geral e efetivao
2. Extenso objetiva
3. Extenso subjetiva
4. O papel da cauo frente ao periculum in mora reverso
5. Panorama geral frente ao Cdigo de Processo Civil de 2015 e verses da Cmara e do Senado Federal
Referncias

7 . A TUTELA DE URGNCIA EM AES CIVIS PBLICAS PROPOSTAS EM FACE DA FAZENDA PBLICA


- Jefferson Aparecido Dias, Pedro Antonio de Oliveira Machado
Introduo
1. Da tutela jurisdicional
2. Das tutelas de urgncia
2.1. Da tutela cautelar
2.2. Da tutela antecipada
3. Da tutela antecipada em ao civil pblica contra a Fazenda Pblica
4. Das tutelas provisrias no novo CPC
Concluses
Referncias

8 . ESTABILIZAO DA TUTELA ANTECIPADA E COISA JULGADA - Bruno Vasconcelos Carrilho Lopes


Introduo
1. Coisa julgada
2. Seria possvel atribuir fora de coisa julgada deciso antecipatria proferida nos termos do art. 304 do novo CPC?
3. A estabilizao da tutela antecipada
4. O que acontece aps o transcurso do prazo de dois anos da estabilizao da tutela antecipada?
Referncias

9 . A PROVA NA TUTELA ANTECIPADA - Joo Batista Lopes


Consideraes preambulares
1. Prova inequvoca (art. 273 do CPC de 1973) vs. probabilidade do direito (art. 300 do CPC atual)
2. Liame entre prova produzida e fundamentao da deciso
3. H discricionariedade judicial na avaliao da prova que instrui o pedido de tutela antecipada?
4. Breves anotaes sobre a prova na tutela inibitria antecipada
4.1. Desnecessidade de previso legal expressa para a admissibilidade da tutela inibitria
Concluses
Referncias

10 . O JUIZ E A TUTELA ANTECIPADA - Maria Elizabeth de Castro Lopes


Introduo
1. Poderes do juiz na direo e instruo do processo: Poderes-deveres ou deveres-poderes?
2. O chamado ativismo judicial
3. Poderes do juiz na tutela de urgncia e, particularmente, na tutela antecipada
4. Tutela antecipada de ofcio?
5. A tutela antecipada como um dos instrumentos principais para o juiz garantir a efetividade do processo
Referncias

11 . TUTELA PROVISRIA NA ATUALIDADE, AVANOS E PERSPECTIVAS: ENTRE OS 20 ANOS DO ART.


273 DO CPC de 1973 E A ENTRADA EM VIGOR DO NOVO CPC - Paulo Henrique dos Santos Lucon
Introduo
1. Contra o processo civil do autor: a racionalidade exigida na concesso da tutela provisria
2. O carter excepcional de medidas inaudita altera parte e a importncia do contraditrio na tutela antecipada
3. Proporcionalidade da providncia: uma nova leitura da denominada irreversibilidade
4. Tutela antecipada e julgamento parcial
5. Precluso com fora de coisa julgada?
6. Estabilizao da tutela antecipada no Cdigo de Processo Civil
Referncias

12 . A TUTELA PROVISRIA EM AO RESCISRIA - Ktia Aparecida Mangone


Introduo
1. Evoluo legislativa da antecipao da tutela: CPC de 1973 e CPC de 2015
2. Ao rescisria
3. Anlise do art. 489 do CPC de 1973
4. Tutela provisria em ao rescisria: art. 969 do CPC de 2015
5. Medida processual para obteno da suspenso dos efeitos da deciso rescindenda
Concluses
Referncias

13 . A TUTELA ANTECIPADA E A RESPONSABILIDADE DECORRENTE DA SUA REVERSO EM


SENTENA: NOTAS BSICAS SOBRE O TEMA A PARTIR DO CPC DE 2015 - Rodrigo Mazzei, Bruno Pereira
Marques
Introduo
1. A distribuio do nus do tempo e a distribuio dos riscos no processo
2. Premissas bsicas acerca da tutela antecipada
3. A previso legal da responsabilidade objetiva
3.1. A natureza processual da responsabilidade objetiva
4. Fundamentos da responsabilidade processual objetiva pela efetivao da tutela antecipada quando do resultado
desfavorvel ao postulante
Breve fechamento
Referncias

14 . A VALORIZAO DOS PRECEDENTES JUDICIAIS E A TUTELA PROVISRIA DE EVIDNCIA NO


NOVO CDIGO DE PROCESSO CIVIL - Elias Marques de Medeiros Neto, Luiz Guilherme Arcaro Conci
Apresentao das questes a seguir enfrentadas
1. O passado a nortear o presente: a preocupao com a aplicao uniforme do direito a partir da jurisprudncia
2. A Constituio de 1988, a repetio do problema da ausncia de respeito s decises proferidas por tribunais
superiores pela jurisdio inferior, e o novo CPC: as propostas recentes para um novo direito processual brasileiro
Sumariando algumas concluses
Referncias

15 . A COMPETNCIA PARA A APRECIAO DE TUTELAS PROVISRIAS NOS RECURSOS - Rogerio


Licastro Torres de Mello
Notas iniciais
1. A competncia para a concesso de tutelas provisrias em grau recursal
2. Recurso interposto diretamente No rgo competente para o seu julgamento
3. Recurso interposto perante o rgo a quo, para posterior remessa ao rgo ad quem
4. Competncia para providncias urgentes em sede recursal excepcional
Referncias

16 . A ANTECIPAO DE TUTELA EM FACE DA FAZENDA PBLICA - Rogerio Mollica


Introduo
1. A antecipao de tutela
2. A antecipao de tutela em face do Poder Pblico
3. O novo Cdigo de Processo Civil
Concluses
Referncias

17 . DA TUTELA ANTECIPADA TUTELA SUPERANTECIPADA: BREVES CONSIDERAES ACERCA


DOS REQUISITOS ESSENCIAIS DA PETIO INICIAL SIMPLIFICADA - Olavo de Oliveira Neto, Patrcia Elias
Cozzolino de Oliveira
Introduo
1. A insuficincia do rito ordinrio
2. A regra geral da antecipao da tutela
3. A tutela superantecipada do CPC de 2015
4. Requisitos essenciais da petio inicial simplificada
Concluses
Referncias

18 . TUTELA PROVISRIA: A TCNICA DA ANTECIPAO A SERVIO DA EFETIVIDADE DA JURISDIO


- Mariana Melo de Carvalho Pavoni
Introduo e delimitao do tema
1. Linha do tempo: origem e mudanas legislativas acerca da antecipao da tutela no direito brasileiro
2. Princpios constitucionais e processuais inerentes a essa espcie de tutela jurisdicional: a opo do legislador
3. Antecipao da tutela segundo a Lei n. 13.105/2015
4. Tutela de urgncia. Tutela da evidncia
Concluses
Referncias

19 . ANTECIPAO DA TUTELA NO direito processual civil brasilEIRO: DO NASCIMENTO MAIORIDADE,


MAS, AINDA, COM DIFICULDADE DA SUA ADEQUADA POSTULAO E APLICAO - Ivan Aparecido Ruiz
Introduo
1. Contextualizao da matria em nossa legislao
2. Breve histrico da tutela cautelar, sua finalidade e seus requisitos
3. Tutela antecipada (art. 273 e pargrafos do CPC de 1973) e seus requisitos
4. Comparativo dos requisitos para concesso da tutela cautelar e da tutela antecipada e da sua inadequada utilizao na
postulao e na aplicao no que se refere aos referidos requisitos pelos figurantes do processo, inclusive de alguns
tribunais
5. Da tutela de urgncia tutela antecipada e tutela cautelar como tutela provisria no CPC de 2015
Concluses
Referncias

20 . DOZE PROBLEMAS E ONZE SOLUES QUANTO CHAMADA ESTABILIZAO DA TUTELA


ANTECIPADA - Heitor Vitor Mendona Sica
Introduo
1. Quais so as condies para o cabimento da tcnica de estabilizao da tutela provisria?
1.1. Primeira condio: que tenha havido deferimento de tutela provisria de urgncia satisfativa pedida em carter
antecedente
1.2. Segunda condio: que tenha havido pedido expresso do autor
1.3. Terceira condio: que a deciso tenha sido proferida liminarmente, inaudita altera parte
1.4. Quarta condio: que o ru no tenha interposto recurso contra a deciso que deferiu a tutela provisria
2. Em que consiste a projetada estabilidade?
2.1. Eficcia vs. imunidade e estabilidade
2.2. Imunidade vs. estabilidade
3. Outros dez pontos problemticos
3.1. Se o ru apenas se defende (mas no recorre) e apresenta eloquentes elementos ftico-probatrios contrrios tese do
autor, o juiz est obrigado a extinguir o processo?
3.2. A antecipao parcial de tutela passvel de estabilizao?
3.3. A estabilizao pode ocorrer no tocante a direitos indisponveis?
3.4. A estabilizao se aplica quando se trata de antecipao em favor do ru?
3.5. Quando da estabilizao da tutela antecipada, h condenao a verbas sucumbenciais?
3.6. A deciso estabilizada sujeita-se remessa necessria?
3.7. Quais so os impactos da supervenincia de ao autnoma de impugnao da tutela antecipada estabilizada?
3.8. Aplica-se a estabilizao ao processo coletivo?
3.9. Aplica-se a estabilizao ao rescisria?
3.10. O que tutela cautelar e o que tutela satisfativa para fins de estabilizao? Um problema sem soluo
Balano crtico
Referncias

21 . TUTELA ANTECIPADA RECURSAL E DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA - Andr


Pagani de Souza
Introduo
1. Antecipao dos efeitos da tutela jurisdicional
2. Antecipao dos efeitos da tutela em sede recursal
3. Impugnao da deciso que concede a tutela antecipada no mbito recursal
4. Desconsiderao da personalidade jurdica
5. Desconsiderao da personalidade jurdica no mbito recursal, por meio de deciso monocrtica do relator, a ttulo de
tutela antecipada recursal
6. Mudana no CPC de 2015 para facilitar a defesa do scio ou do administrador da pessoa jurdica que tem o seu
patrimnio atingido
Concluses
Referncias

22 . A FUNGIBILIDADE ENTRE AS TUTELAS ANTECIPADA E CAUTELAR NA PERSPECTIVA DO


ADEQUADO TRATAMENTO DO TEMA NO CPC DE 2015 - Rita de Cssia Corra de Vasconcelos
Introduo
1. A antecipao dos efeitos da tutela
2. A funo cautelar
3. A tutela da evidncia
4. A fungibilidade na tutela provisria: novas perspectivas
Concluses
Referncias

23 . AS QUESTES NO TO EVIDENTES SOBRE A TUTELA DA EVIDNCIA - Flvio Luiz Yarshell, Helena


Abdo
Quadro comparativo
Introduo
1. Concepo de tutela da evidncia
2. Hipteses
2.1. Abuso do direito de defesa e manifesto propsito protelatrio
2.2. Precedente obrigatrio
2.3. Contrato de depsito
2.4. Ausncia de prova do ru capaz de gerar dvida razovel
Referncias
SOBRE OS COORDENADORES E AUTORES

COORDENA DORES

Cassio Scarpinella Bueno. Livre-Docente, Doutor e Mestre em Direito Processual Civil pela Faculdade de Direito da PUCSP. Professor-Doutor de Direito
Processual Civil nos cursos de Graduao, Especializao, Mestrado e Doutorado da Faculdade de Direito da PUCSP. Vice-Presidente do Instituto Brasileiro de
Direito Processual e membro do Instituto Iberoamericano de Direito Processual e da Associao Internacional de Direito Processual. Advogado.

Elias Marques de Medeiros Neto. Ps-Doutorado em Direito Processual Civil pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa (Portugal). Doutor e
Mestre em Direito Processual Civil pela PUCSP. Professor de Direito Processual Civil no programa de Mestrado da Unimar. Professor em cursos de Ps-
Graduao de Direito Processual Civil (Mackenzie, ESA-OAB, EPD e PUCSP). Membro-fundador e Diretor do Centro de Estudos Avanados de Processo.

Olavo de Oliveira Neto. Ps-Doutorado pela Universit degli Studi di Milano. Doutor e Mestre em Direito pela PUCSP. Professor de Direito Processual
Civil nos cursos de Mestrado e de Graduao da PUCSP, do COGEAE, da Escola Paulista da Magistratura e de inmeros cursos de especializao. Membro do
IBDP e do CEAPRO. Juiz de Direito Titular da 39 Vara Cvel de So Paulo, atualmente atuando como Juiz Assessor da Presidncia da Seo de Direito Privado do
TJSP.

Patrcia Elias Cozzolino de Oliveira. Doutoranda em Direito Processual Civil pela PUCSP. Mestre em Direito Constitucional pela Instituio Toledo de
Ensino de Bauru. Especialista em Direito Processual Penal pela Universidade Catlica Dom Bosco. Professora universitria. Defensora Pblica do Estado de Mato
Grosso do Sul. Diretora da Escola Superior da Defensoria Pblica. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual e do Instituto Brasileiro de Direito
Constitucional.

Paulo Henrique dos Santos Lucon. Livre-Docente, Doutor e Mestre em Direito Processual Civil na Faculdade de Direito da USP, instituio na qual
Professor Associado nos Cursos de Graduao e Ps-Graduao. Presidente do Instituto Brasileiro de Direito Processual. Conselheiro do Instituto dos
Advogados de So Paulo. Integrou a Comisso Especial do Cdigo de Processo Civil de 2015 na Cmara dos Deputados.

A UTORES

Aline Regina das Neves. Mestre em Cincia Jurdica pela UENP. Professora de Processo Civil do Instituto Catua de Ensino Superior. Advogada.

Andrea Boari Caraciola. Ps-Doutoranda em Direitos Humanos pelo Ius Gentium Conimbrigae Centro de Direito da Universidade de Coimbra. Doutora
em Direito Processual Civil pela PUCSP. Mestre em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Professora-adjunta de Direito Processual Civil da
Universidade Presbiteriana Mackenzie. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual e do Centro de Estudos Avanados de Processo. Advogada.

Andr Pagani de Souza. Doutor, Mestre e Especialista em Direito Processual Civil pela PUCSP. Professor-Assistente Mestre dos Ncleos de Direito
Processual Civil e de Prtica Jurdica da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie em So Paulo, onde leciona nos cursos de Graduao e
Ps-Graduao lato sensu. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual e Membro-fundador do Centro de Estudos Avanados de Processo. Advogado.

Arlete Ins Aurelli. Doutora e Mestre em Direito Processual Civil pela PUCSP. Professora de Direito Processual Civil nos cursos de Graduao e Ps-
Graduao stricto sensu da PUCSP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual e do Centro de Estudos Avanados de Processo. Advogada.

Bruno Pereira Marques. Mestrando em Direito pela UFES. Ps-Graduado em Direito Civil pela FDV. Advogado.

Bruno Vasconcelos Carrilho Lopes. Doutor e Mestre em Direito Processual pela Faculdade de Direito da USP. Advogado.
Carlos Augusto de Assis. Doutor e Mestre em Direito Processual Civil pela Faculdade de Direito da USP. Professor de Direito Processual Civil da
Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual e do Centro de Estudos Avanados de
Processo. Advogado.

Cassio Scarpinella Bueno. Livre-Docente, Doutor e Mestre em Direito Processual Civil pela Faculdade de Direito da PUCSP. Professor-Doutor de Direito
Processual Civil nos cursos de Graduao, Especializao, Mestrado e Doutorado da Faculdade de Direito da PUCSP. Vice-Presidente do Instituto Brasileiro de
Direito Processual e membro do Instituto Iberoamericano de Direito Processual e da Associao Internacional de Direito Processual. Advogado.

Daniel Penteado de Castro. Doutor e Mestre em Direito Processual pela USP. Especialista em Direito dos Contratos pelo IICS/CEU. Professor dos cursos
de Ps-Graduao lato sensu em Direito Processual Civil na EPD, na ESA e na Universidade Presbiteriana Mackenzie. Membro do Instituto Brasileiro de Direito
Processual, do Instituto dos Advogados de So Paulo e Membro-Conselheiro do Centro de Estudos Avanados em Processo. Advogado.

Eduardo Cambi. Ps-Doutor em Direito pela Universit degli Studi di Pavia. Doutor e Mestre em Direito pela UFPR. Professor da UENP e da UNIPAR.
Promotor de Justia no Estado do Paran. Assessor da Procuradoria-Geral de Justia do Paran. Diretor Financeiro da Fundao Escola do Ministrio Pblico
do Estado do Paran.

Elias Marques de Medeiros Neto. Ps-Doutorado em Direito Processual Civil pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa (Portugal). Doutor e
Mestre em Direito Processual Civil pela PUCSP. Professor de Direito Processual Civil no programa de Mestrado da Unimar. Professor em cursos de Ps-
Graduao de Direito Processual Civil (Mackenzie, ESA-OAB, EPD e PUCSP). Membro-fundador e Diretor do Centro de Estudos Avanados de Processo.

Flvio Luiz Yarshell. Livre-Docente, Doutor e Mestre em Direito Processual Civil pela Faculdade de Direito da USP. Professor Titular da Faculdade de
Direito da USP. Membro do Instituto Iberoamericano de Direito Processual, do Instituto Brasileiro de Direito Processual, da Associao Internacional de Direito
Processual e da Associao dos Advogados de So Paulo. Membro Benemrito da Academia Brasileira de Direito Processual. Advogado.

Heitor Vitor Mendona Sica. Doutor e Mestre em Direito Processual Civil pela USP. Professor-Doutor de Direito Processual Civil da Faculdade de Direito
da USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual e do Instituto Iberoamericano de Direito Processual. Advogado.

Helena Abdo. Doutora e Mestre em Direito Processual pela USP. Especialista em Direito Processual Italiano pela Universit degli Studi di Firenze (Itlia).
Professora universitria. Advogada.

Ivan Aparecido Ruiz. Ps-Doutor em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa (Portugal). Doutor em Direito das Relaes Sociais pela
PUCSP. Mestre em Direito das Relaes Sociais pela Universidade Estadual de Londrina. Professor-Associado do curso de Graduao em Direito da UEM/PR e do
Programa de Mestrado Cincia Jurdica do Centro Universitrio de Maring. Advogado.

Jefferson Aparecido Dias. Doutor em Direitos Humanos e Desenvolvimento pela Universidade Pablo de Olavide de Sevilha (Espanha). Professor
convidado do Mestrado em Direitos Humanos, Interculturalidade e Desenvolvimento da Universidade Pablo de Olavide e Professor permanente do Mestrado em
Direito da UNIMAR. Procurador da Repblica de Marlia e Procurador Regional dos Direitos do Cidado Substituto do Estado de So Paulo.

Joo Batista Lopes. Doutor em Direito pela PUCSP. Professor do curso de Mestrado da PUCSP. Membro do Instituto Panamericano de Derecho Procesal e
do Centro de Estudos Avanados de Processo. Desembargador aposentado do TJSP.

Ktia Aparecida Mangone. Doutora, Mestre e Especialista em Direito Processual Civil pela PUCSP. Professora-Assistente do curso de Direito Processual
Civil da COGEAE PUCSP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual e do Centro de Estudos Avanados de Processo. Procuradora da Caixa
Econmica Federal.

Luiz Guilherme Arcaro Conci. Doutor e Mestre em Direito pela PUCSP, com estncia de estudos ps-doutorais no Instituto de Derecho Parlamentar da
Universidad Complutense de Madrid (Espanha). Coordenador do Curso de Especializao em Direito Constitucional da PUCSP. Professor Titular de Teoria do
Estado da Faculdade de So Bernardo do Campo. Presidente da Coordenao do Sistema Internacional de Proteo dos Direitos Humanos do Conselho Federal
da Ordem dos Advogados do Brasil.

Luiz Dellore. Doutor e Mestre em Direito Processual Civil pela USP. Mestre em Direito Constitucional pela PUCSP. Professor de Processo Civil da
Universidade Presbiteriana Mackenzie e de especializaes. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual e do Instituto Panamericano de Derecho
Procesal. Diretor do Centro de Estudos Avanados de Processo. Advogado.

Maria Elizabeth de Castro Lopes. Doutora e Mestre em Direito pela PUCSP. Membro do Instituto Panamericano de Derecho Procesal, do Centro de
Estudos Avanados de Processo e do Instituto Brasileiro de Direito Processual. Membro-fundador do Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Judiciais.

Mariana Melo de Carvalho Pavoni. Graduada em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Aluna ouvinte do curso de Mestrado da PUCSP.
Advogada.

Olavo de Oliveira Neto. Ps-Doutorado pela Universit degli Studi di Milano. Doutor e Mestre em Direito pela PUCSP. Professor de Direito Processual
Civil nos cursos de Mestrado e de Graduao da PUCSP, do COGEAI, da Escola Paulista da Magistratura e de inmeros cursos de especializao. Membro do
IBDP e do CEAPRO. Juiz de Direito Titular da 39 Vara Cvel de So Paulo, atualmente atuando como Juiz Assessor da Presidncia da Seo de Direito Privado do
TJSP.

Patrcia Elias Cozzolino de Oliveira. Doutoranda em Direito Processual Civil pela PUCSP. Mestre em Direito Constitucional pela Instituio Toledo de
Ensino de Bauru. Especialista em Direito Processual Penal pela Universidade Catlica Dom Bosco. Professora universitria. Defensora Pblica do Estado de Mato
Grosso do Sul. Diretora da Escola Superior da Defensoria Pblica. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual e do Instituto Brasileiro de Direito
Constitucional.

Paulo Henrique dos Santos Lucon. Livre-Docente, Doutor e Mestre em Direito Processual Civil na Faculdade de Direito da USP, instituio na qual
Professor Associado nos Cursos de Graduao e Ps-Graduao. Presidente do Instituto Brasileiro de Direito Processual. Conselheiro do Instituto dos
Advogados de So Paulo. Integrou a Comisso Especial do Cdigo de Processo Civil de 2015 na Cmara dos Deputados.

Pedro Antonio de Oliveira Machado. Mestrando em Direito pela UNIMAR. Procurador da Repblica em Bauru e Procurador Regional dos Direitos do
Cidado no Estado de So Paulo.

Rita de Cssia Corra de Vasconcelos. Doutora em Direito pela PUCSP. Mestre em Direito pela PUCPR. Professora do curso de Mestrado em Direito
da UNAERP, dos cursos de Especializao em Direito Processual Civil da PUCSP e dos cursos de Graduao e Ps-Graduao em Direito da PUCPR. Advogada.

Rodrigo Mazzei. Ps-Doutor pela UFES. Doutor pela FADISP. Mestre pela PUCSP. Professor nos cursos de Graduao e Mestrado da UFES. Vice-Presidente
do Instituto dos Advogados do Estado do Esprito Santo. Presidente da Escola Superior da Advocacia da OAB do Esprito Santo.

Rogerio Licastro Torres de Mello. Doutor e Mestre em Direito Processual Civil pela PUCSP. Professor de Direito Processual Civil dos cursos de
Graduao e Ps-Graduao da FAAP, da COGEAE PUCSP (Professor convidado) e da Escola Superior de Advocacia da OAB de So Paulo. Advogado.

Rogerio Mollica. Doutor e Mestre em Direito Processual pela Universidade de So Paulo. Presidente da Diretoria do Centro de Estudos Avanados de
Processo. Membro da Comisso de Finanas e Tributao do Instituto dos Advogados de So Paulo. Advogado.
APRESENTAO

Em um ambiente em que tanto se discute a efetividade do processo ou, o que o mesmo, na perspectiva dos menos otimistas, a sua inefetividade ,
no poderiam passar ao largo os 20 anos de promulgao da Lei n. 8.952, de 13 de dezembro de 1994, aquele diploma legislativo que, dentre outras tantas e to
profundas novidades, introduziu, no Cdigo de Processo Civil de 1973, graas ao esforo de dois dos mais relevantes processualistas do sculo XX no Brasil,
Athos Gusmo Carneiro e Slvio de Figueiredo Teixeira, incansveis na busca de um processo mais efetivo e funcional, o instituto da tutela antecipada em seu
art. 273, generalizando, para todo o sistema processual civil, o que era restrito a alguns poucos e determinados procedimentos especiais.

So notrias as discusses, as dvidas e as incertezas que aquele instituto trouxe para o direito processual civil brasileiro, cujos estudiosos, tanto do
ponto de vista terico como do ponto de vista prtico, no pouparam esforos para elucidar.

difcil discordar da afirmao de que se mostra paradoxal a circunstncia de os meios dispostos a viabilizar o atingimento da to propalada efetividade
do processo terem gerado, nos seus pouco mais de 20 anos de vigncia, tanta polmica em todos os campos. Mxime a tornar o paradoxo ainda mais
contundente quando a tutela antecipada era confrontada com o processo cautelar.

Quanto dessa polmica no ter resultado em processos inefetivos, em que o direito material nele discutido, como se ele no tivesse relevncia nenhuma,
sucumbiu irremediavelmente enquanto se discutia, por exemplo, se a hiptese era da ento novel (e generalizada) tutela antecipada ou do clssico processo
cautelar; se o provimento jurisdicional pleiteado pelo autor resultaria em satisfao imediata do direito ou em seu mero asseguramento, ou se o direito
reclamado pelo autor era provvel o suficiente para poder ser antecipado ou menos que isto e, portanto, apto a embasar mera assegurao pelo processo
cautelar. Verdadeira inverso do meio pelo fim!

O novo Cdigo de Processo Civil, Lei n. 13.105, de 16 de maro de 2015, como se l da Exposio de Motivos do Anteprojeto, assinada pelo Ministro
Luiz Fux, Presidente da Comisso de Juristas que o elaborou, quis solucionar estas (e tantas outras) questes. Tanto assim que o Anteprojeto sequer distinguia a
tutela cautelar da tutela antecipada, optando por sistematizao totalmente diversa em que os fundamentos da pretenso imediata (independentemente de ela ter
cunho satisfativo ou meramente assecuratrio) eram enfatizados: tutela de urgncia ou tutela da evidncia.

No limiar da vigncia do novo Cdigo de Processo Civil, levando em considerao, e nem poderia ser diferente, as profundas alteraes que o
Anteprojeto sofreu durante a sua tramitao de quatro anos no Congresso Nacional, no s, mas de maneira muito marcante no tema que aqui interessa,
importa dirigir a ateno e os esforos ao que acabou sendo denominado, na reta final do processo legislativo, tutela provisria.

A presente obra prope-se a estabelecer uma ponte entre os dois Cdigos, o de 1973, marcado, para sempre, pela Lei n. 8.952/94, verdadeiro divisor de
guas na histria do direito processual civil brasileiro, convidando o leitor a atravess-la com segurana, contribuindo, desta forma, para apresentar propostas de
soluo s inevitveis polmicas que a figura da tutela provisria, tal qual disciplinada pelo CPC de 2015, suscitar no dia a dia do foro.

Os Coordenadores
1 . A ANTECIPAO DE TUTELA E A SUA ESTABILIZAO. NOVAS
PERSPECTIVAS

Carlos Augusto de Assis1

INTRODU O

De todas as mudanas pelas quais o Cdigo de 1973 passou nesses mais de quarenta anos, para ns a mais impactante vem do art. 273. A generalizao
da antecipao de tutela 2 em nosso sistema processual representou um passo decisivo contra a excessiva ordinarizao, denunciada por Ovdio Baptista 3, e
provocou mudanas no prprio modo de pensar o processo.

A partir do primeiro passo dado em final de 1994, a tutela sumria continuou a ser repensada, o que acarretou a nova alterao de 2002 (Lei n. 10.444). A
contnua reflexo sobre o tema gerou o Projeto de Lei do Senado n. 186/2005, sobre a estabilizao da tutela antecipada, que teve origem em proposta formulada
pelo Instituto Brasileiro de Direito Processual IBDP. Embora o Projeto no tenha sido convertido em lei, teve decisiva influncia no Projeto que gerou o novo
Cdigo de Processo Civil, recentemente sancionado (Lei n. 13.105/2015).

Qualquer exame que se pretenda fazer da antecipao de tutela em nosso sistema ganha novos contornos se olharmos para o nosso novo direito
processual civil. Com efeito, essa fase de mudana legislativa extremamente frtil para os pensadores do direito. Cada palavra nova empregada no texto pode
trazer consequncias de enorme relevncia. No diferente com a antecipao de tutela tal qual se apresenta no novo CPC. A comear da sistematizao
empreendida, com a implantao do regime jurdico nico em matria de tutela de urgncia, passando por aspectos de ordem terminolgica, so muitos os
aspectos que podem ser abordados. Dentre esses aspectos, escolhemos, nessa oportunidade, tratar da estabilizao da tutela antecipada.

Para esse exame, faremos uma breve referncia ao direito aliengena, justamente pela importncia que teve no pensamento reformista brasileiro. Em
seguida, um exame do PLS n. 186/2005, para, s depois, proceder anlise do Projeto de CPC, nas suas vrias verses, at culminar no texto final (Lei n.
13.105/2015).

A boa aplicao do novo Cdigo de Processo Civil requer o esforo de todos os processualistas. Segue, aqui, uma modesta contribuio.

1. A ESTA BILIZA O NO DIREITO ESTRA NGEIRO. A S EXPERINCIA S FRA NCESA E ITA LIA NA

O levantamento feito pela professora Ada Pellegrini Grinover, elaborado com a colaborao de outros juristas, nos d notcia da existncia de
mecanismos de estabilizao da tutela de urgncia em alguns pases, apesar do carter provisrio normalmente comum a tais medidas 4.

Desses, merecem particular meno os da Frana e os da Itlia, visto que acabaram influenciando o pensamento da doutrina brasileira, e, via de conse
quncia, a novel legislao processual civil.

Na Frana, temos o rfr. O rfr francs instituto bastante antigo 5, tendo nascido como tutela de urgncia, mas foi ampliado com o tempo,
passando a abranger tambm situao que podemos enquadrar como tutela da evidncia 6.

O rfr pode gerar provimento de carter satisfativo, sem fora de coisa julgada, mas que permanece eficaz enquanto no for desfeito em virtude de
processo de cognio exauriente, proposto por qualquer das partes 7. A propositura de ao de cognio exauriente, porm, no obrigatria, ficando a critrio
das partes.
Esse, em particular, um aspecto que merece destaque para os propsitos deste texto. O rfr pode ser substitudo pela deciso de mrito, em
processo de cognio exauriente, mas s se vier a existir um. bastante comum a situao em que nenhuma das partes resolve instaurar processo de cognio
exauriente, fazendo com que, na prtica, a deciso em rfr se torne definitiva 8.

No caso italiano, dois dispositivos inseridos por fora da reforma processual l implementada na dcada de 1990 merecem referncia, o art. 186-ter e o
art. 186-quater, que contemplariam solues diferentes em matria de estabilizao da tutela antecipada. Nos dois casos se nota a influncia do rfr francs.

No primeiro caso, segundo Edoardo Ricci 9, trata-se fundamentalmente de uma ordem de injuno tendo como objeto o pagamento de somas ou
entrega de coisas fungveis. A lei italiana no fala, expressamente, em fazer coisa julgada, mas apenas na sua eficcia executiva no caso de no ser impugnada.
Entretanto, ainda segundo Ricci 10, a analogia com o procedimento monitrio (ou injuncional) do direito italiano leva boa parte da doutrina daquele pas a
concluir pela existncia de coisa julgada 11.

No segundo caso, porm, no se fala em coisa julgada. Trata-se da possibilidade de, a requerimento da parte, e, depois de encerrada a instruo, ser
expedida uma ordem de pagamento de quantias, liberao ou entrega de bens, a respeito dos quais j entenda ter havido a devida prova. Essa ordinanza:

adquire os efeitos de sentena impugnvel, seja na hiptese de extino do processo (a qual no pode advir sem o concurso da vontade da
parte intimada), seja no caso em que a parte intimada declare aceitar o provimento como deciso quanto ao seu contedo 12.

Tambm merece destaque, como lembram Humberto Theodoro Jnior e rico Andrade, a mudana mais recente do art. 669-octies. Nele se prev que as
medidas cautelares e antecipatrias concedidas em procedimento preparatrio no perdem a eficcia se no for proposta a ao principal, no prazo indicado
anteriormente no mesmo artigo. Fica certo, porm, que qualquer das partes pode iniciar a discusso da questo de mrito em ao de cognio exauriente 13.

Essa rpida incurso nos modelos italiano e francs suficiente para revelar, em primeiro lugar, que a ideia de estabilizao das medidas provisrias, de
cognio sumria, no uma novidade. Em segundo lugar, que a experincia do direito comparado pode servir de guia para o novo modelo estabelecido no
Brasil.

Alis, no de hoje que se fala, aqui no Brasil, nas possveis vantagens de se criarem mecanismos que propiciassem tutelas de cognio sumria que
no sejam necessariamente substitudas. Kazuo Watanabe, pioneiro como sempre, j na dcada de 1980 se manifestava no sentido de que nem sempre deveria ser
necessria a propositura de uma ao principal aps uma ao cautelar 14.

Do ponto de vista legislativo, entretanto, segundo temos notcia, a primeira tentativa de instaurar mecanismo de estabilizao da tutela de urgncia foi a
proposta do Instituto Brasileiro de Direito Processual IBDP, que redigiu um anteprojeto que propunha modificao no art. 273, apresentado ao Senado pelo
Senador Antero Paes de Barros, por meio do PLS n. 186/2005 15. sobre o PLS n. 186/2005 que agora iremos tecer alguns comentrios.

2. O PROJETO DE LEI DO SENA DO (PLS N. 186/2005)

O PLS n. 186/2005, alm de alterar o art. 273, pretendia inserir novos dispositivos no CPC, os arts. 273-A, 273-B, 273-C e 273-D. Como j comentado, o
projeto no foi convertido em lei, mas serviu de inspirao para algumas das modificaes que o novo CPC traz.

Um primeiro ponto a se destacar a criao da antecipao de tutela requerida em procedimento antecedente, semelhana do que ocorria no CPC de
1973 em matria de tutela cautelar. Veja-se o art. 273-A do Anteprojeto: A antecipao de tutela poder ser requerida em procedimento antecedente ou na
pendncia do processo.

O segundo aspecto a discusso de mrito relativa ao tema decidido em antecipao de tutela se apresentar como mera possibilidade, sujeita vontade
das partes. Seria assim no caso da medida concedida em carter antecedente: Preclusa a deciso que deferiu a tutela antecipada, facultado a qualquer das partes
propor ao de conhecimento, no prazo de 60 (sessenta) dias (art. 273-B, 1). O mesmo ocorreria com a antecipao requerida no curso do processo de
conhecimento:

Preclusa a deciso que deferiu a tutela antecipada no curso do processo, facultado a qualquer das partes requerer seu prosseguimento, no
prazo de 30 (trinta) dias contados a partir do trnsito em julgado, objetivando o julgamento de mrito (art. 273-C, caput).

Finalmente, merece ateno particular o fato de que a estabilizao da deciso antecipada se daria com fora de coisa julgada. o que se estabelecia no
caso da medida requerida em carter antecedente: No intentada a ao, a medida antecipatria adquirir fora de coisa julgada nos limites da deciso proferida
(art. 273-B, 2). O mesmo se observa no caso da medida concedida no curso do processo: No pleiteado o prosseguimento do processo, a medida antecipatria
adquirir fora de coisa julgada nos limites da deciso proferida (art. 273-C, pargrafo nico).

Na ocasio, tivemos oportunidade de manifestar nosso apoio ideia da criao de mecanismo de estabilizao da antecipao de tutela, mas
discordando da opo de se fazer por meio de coisa julgada 16.

A questo da coisa julgada requer cuidado especial no seu exame, motivo pelo qual deixaremos para analisar mais detidamente quando nos
concentrarmos no projeto que gerou o novo Cdigo de Processo Civil.

3. O A NTEPROJETO DE CPC

Como observado, embora o projeto no tenha sido convertido em lei, teve direta repercusso no anteprojeto de CPC, elaborado por uma comisso de
juristas e presidida pelo Ministro Luiz Fux. O anteprojeto passou por vrias modificaes, no Senado e na Cmara, inclusive no que diz respeito tutela de
urgncia, mas em todas as verses contempla-se algum mecanismo de estabilizao.

Para tratar estabilizao necessrio um exame, ainda que brevssimo, da sistematizao da tutela de urgncia pretendida pelos redatores do anteprojeto.
Comeamos por dizer que o anteprojeto parte de uma diviso relativamente tutela de cognio sumria, dedicando o Ttulo IX tutela de urgncia e tutela da
evidncia. Ambas poderiam ser requeridas em carter antecedente ou incidental, sendo que a tutela de urgncia poderia ser cautelar ou satisfativa
(correspondendo ao que o CPC de 1973 chama de tutela antecipada).

No caso das medidas requeridas em carter antecedente, o art. 288, 2, previa que concedida a medida em carter liminar e no havendo impugnao,
aps a sua efetivao integral, o juiz extinguir o processo, conservando a sua eficcia. Estabilizava-se, portanto, a medida concedida. Extinto o processo, a
possibilidade de reviso estaria assegurada pelo 3 do art. 289, que estabelecia que qualquer das partes poder propor ao com o intuito de discutir o direito
que tenha sido acautelado ou cujos efeitos tenham sido antecipados.

Percebe-se que na ideia do anteprojeto a estabilizao valeria para qualquer tutela de urgncia requerida em carter antecedente, tanto as cautelares
quanto as medidas satisfativas, e sua eficcia, na ausncia de impugnao, permaneceria enquanto no houvesse deciso de mrito em contrrio (nesse sentido,
claramente o 2 do art. 290). As regras sobre a estabilizao da tutela urgente no se aplicariam no caso de medidas requeridas em carter incidental (art. 295).

Finalmente, o art. 293, diversamente do que previa o PLS n. 186/2005, expressamente dizia que a deciso que concedia a tutela em questo no fazia coisa
julgada.

4. O PROJETO DE CPC: DA S MUDA NA S DURA NTE O PRIMEIRO TR MITE NO SENA DO A T A


VERS O A PROVA DA E SA NCIONA DA

4.1. O Projeto sado do Senado Federal

Como se sabe, o Projeto que tramitou no Senado Federal, sob n. 166, oriundo do anteprojeto da Comisso de Juristas, sofreu vrias alteraes durante
a sua tramitao, de modo que, ao chegar Cmara dos Deputados (sob n. 8.046), apresentava diferenas significativas no tema a que ora nos dedicamos.

Foi mantida a diviso entre tutela de urgncia e tutela da evidncia e igualmente a possibilidade de elas serem requeridas em carter antecedente ou
incidental (art. 269). No caso das medidas de urgncia requeridas em carter antecedente e concedidas liminarmente, no havendo impugnao, aps sua
efetivao integral, o juiz extinguir o processo, conservando a sua eficcia (art. 281, 2). Essa ideia era reforada pelo 2 do art. 283.

O Projeto continuava determinando, expressamente, que a tutela concedida no faria coisa julgada (art. 284, 2), e prevendo a propositura, por
qualquer das partes, de uma ao prpria, para discutir o direito objeto de acautelamento ou satisfao, de modo a desfazer os efeitos estabilizados (art. 282, 4).

A questo da possibilidade de estabilizao de medida requerida em carter incidental no ficava to clara. Dizia o art. 286, pargrafo nico, que se
aplicariam s medidas concedidas incidentalmente as disposies relativas s requeridas em carter antecedente, no que couber. Como se v, dessa vez no se
dizia expressamente se seria ou no aplicvel a estabilizao de tutela no caso da medida requerida incidentalmente, restando interpretar a expresso no que
couber.

4.2. O Projeto sado da Cmara que retornou ao Senado

Durante a tramitao na Cmara o projeto como um todo sofreu muitas alteraes. No foi diferente com a tutela de cognio sumria. A prpria
sistematizao apresentava significativa alterao. Passou-se a denominar tutela antecipada o gnero, que compreenderia a tutela de urgncia e a tutela da
evidncia (art. 295, pargrafo nico) 17. A tutela antecipada satisfativa corresponderia ao que no CPC de 1973 se chama de tutela antecipada. A que o CPC de 1973
chama de tutela cautelar passou a ser denominada tutela antecipada cautelar 18.

A tutela antecipada, nessa verso do projeto, tambm admitia seu requerimento em carter antecedente ou incidental (art. 295, caput).

A tutela antecipada satisfativa requerida em carter antecedente estabilizar-se-ia se no fosse interposto recurso contra a deciso que a concedesse. o
que observamos no art. 305, caput: A tutela antecipada satisfativa, concedida nos termos do art. 304, torna-se estvel se da deciso que a conceder no for
interposto o respectivo recurso.

Caso ela se estabilizasse, nos termos acima indicados, o processo se extinguiria (art. 305, 1), restando a possibilidade de qualquer das partes no futuro
promover ao para rever, modificar ou invalidar a tutela antecipada (art. 305, 2). O direito de propor essa demanda, porm, deveria ser exercido no prazo
mximo de 2 anos (art. 305, 5).

No que tange cautelar antecedente, no havia previso de estabilizao, nem tampouco para as medidas requeridas em carter incidental.

Outro aspecto que chamava a ateno que no havia mais dispositivo expresso determinando que a estabilizao no implicaria coisa julgada. Tal
excluso poderia gerar dvida quanto opo do legislador projetista. Afinal, faria ou no coisa julgada?

Alguns elementos poderiam levar a crer que se tinha pretendido dar fora de coisa julgada. Alm da excluso operada no texto, limitou-se a dois anos o
prazo da ao para rever a deciso. Coincidncia ou no, o mesmo prazo da ao rescisria.

Entendemos, porm, que no se deveria concluir pela ocorrncia de coisa julgada. Nesse sentido, devemos nos reportar a dois dispositivos do Projeto.
O Projeto dispunha no seu art. 513 denominar-se coisa julgada material a autoridade que torna imutvel e indiscutvel a deciso de mrito no mais sujeita a
recurso. Inovando em relao ao CPC de 1973, o dispositivo falava em deciso de mrito, ao invs de sentena de mrito, abrindo caminho para a
possibilidade de termos deciso interlocutria que faa coisa julgada material. Mas, seria a deciso interlocutria que concede antecipao de tutela satisfativa uma
dessas hipteses?

No. O art. 513 falava em deciso de mrito, o que era confirmado pelo art. 514, que se referia deciso que julgar total ou parcialmente o mrito,
como sendo objeto de coisa julgada. O mesmo art. 514, no seu 1, fazia, verdade, uma ampliao dos limites objetivos da coisa julgada, mas para incluir a
deciso sobre as questes prejudiciais (nos limites e condies ali explicitados). No haveria espao, portanto, para incluir a deciso que determinava a
antecipao de tutela satisfativa, visto que no decidiria o mrito e nem seria questo prejudicial.

De todo modo, a nosso ver, era melhor a redao anterior, nesse particular, visto que no dava margem a dvidas quanto ao fato de que a deciso
estabilizada no fazia coisa julgada material. Felizmente, esta questo ficou superada com a verso final, aprovada pelo Senado.

4.3. Verso final, aprov ada no Senado e sancionada pela Presidncia da Repblica

Depois das modificaes sofridas na Cmara, o projeto retornou ao Senado, ocasio em que sofreu novas mudanas redacionais. Procedidas essas
mudanas, passamos a ter um texto final, que foi submetido sano presidencial 19, resultando na Lei n. 13.105, de 16-3-2015.

Esse texto, em relao ao sado da Cmara, tem duas modificaes importantes no que diz respeito ao tema ora enfocado. A primeira de
nomenclatura. O gnero passou a se chamar Tutela Provisria (passando, portanto, o Livro V a ostentar o nome Da Tutela Provisria). A tutela provisria
compreende a tutela de urgncia (cautelar ou satisfativa) e a tutela da evidncia.

Outro ponto importante que o art. 304, 6, volta a falar, expressamente, que a deciso estabilizada no faz coisa julgada material, evitando a dvida
que inevitavelmente surgiria se a redao aprovada silenciasse a respeito.

No mais, a disciplina da tutela de urgncia e da evidncia na redao do projeto conforme sado da Cmara (objeto de anlise no subitem anterior),
permaneceu a mesma, alterando-se apenas a numerao dos artigos correspondentes.

Resumidamente, para efeito de exame do tema em pauta, podemos destacar o seguinte:

a) a tutela de cognio sumria no novo CPC recebe o nome genrico de Tutela Provisria e subdivide-se em tutela de urgncia e tutela da evidncia
(art. 294);

b) a tutela de urgncia pode ser antecipada ou cautelar (art. 294, pargrafo nico);

c) a tutela de urgncia pode ser requerida em carter antecedente ou incidental (art. 294, pargrafo nico);

d) a tutela antecipada pode ser requerida em carter antecedente quando a urgncia for contempornea propositura da ao. O autor dever,
posteriormente, complementar a argumentao e formular o pedido principal aps a concesso da tutela antecipada (art. 303);

e) se o autor no fizer a complementao, o processo ser extinto sem resoluo de mrito (art. 303, 2);

f) ainda no caso do requerimento em carter antecedente, se o ru no recorrer da tutela antecipada concedida ela se estabiliza e o processo ser extinto
(art. 304, caput e 1);

g) estabilizada a tutela antecipada, qualquer das partes pode propor ao visando a rev-la, reform-la ou invalid-la, mas o prazo para a propositura
dessa ao de dois anos (art. 304, 2, 3 e 5);

h) a tutela antecipada estabilizada no faz coisa julgada material (art. 304, 6).

Sabedores, portanto, do texto final do nosso novo Cdigo de Processo Civil, no que diz respeito tutela sumria, tratada nos arts. 294 a 311, cabe, para
finalizar, apreciar criticamente alguns dos pontos mais polmicos em matria de estabilizao da tutela sumria.

5. PONTOS CRTICOS EM RELA O ESTA BILIZA O

As discusses levantadas a respeito da forma como se deveria fazer a estabilizao da tutela antecipada, somadas ao fato de termos vrias propostas
diferentes para efeito de comparao, permitem-nos divisar os pontos de divergncia sobre qual a maneira mais conveniente de implementar a ideia de
estabilizao.

A esses pontos de divergncia resolvemos chamar de pontos crticos, porque, a partir do momento em que se entenda til implantar a estabilizao,
impe-se uma reflexo especificamente sobre eles.

5.1. A estabilizao dev e alcanar tambm a tutela cautelar?

Como se notou da redao do anteprojeto pela Comisso de Juristas, havia a inteno de se possibilitar a estabilizao da tutela de urgncia em geral
(no s a antecipada satisfativa quanto a cautelar). Essa ideia foi abandonada na verso da Cmara.

Em favor da estabilizao da cautelar teramos o fato de que o direito projetado optou por unificar a tutela de cognio sumria. A partir do momento
em que se resolveu proceder a tratamento comum, de se pensar em aplicar solues comuns, na medida do possvel.

O regime jurdico nico, porm, no precisa implicar tratamento idntico em todas as situaes, visto que se reconhece que a cautelar e a antecipao
satisfativa so figuras prximas, porm conceitualmente distintas. Seria o caso, ento, de perquirir se ou no adequada a estabilizao em se tratando de
medidas que foram concebidas apenas para assegurar a viabilidade da realizao de um direito.

Para Eduardo Talamini, que defende ser apenas quantitativa (e no qualitativa) a diferena entre medidas antecipatrias urgentes e medidas cautelares, o
mecanismo de estabilizao, se adotado, deveria ser aplicvel a ambas 20.

H quem diga, entretanto, que a estabilizao das cautelares no seria adequada. Neste sentido, a lio de Humberto Theodoro Jnior e rico
Andrade 21:
A diferenciao entre ambas as medidas leva a importante consequncia de ordem prtica: as regras de estabilizao da tutela de urgncia, em
princpio, no valem para a cautelar, j que esta, ao acautelar o direito material, o faz temporariamente at que este possa ser satisfeito no
processo principal: difcil vislumbrar que a cautelar possa ser estabilizada neste caso, subsistindo indefinidamente seus efeitos (v.g., arresto
que subsista por tempo indeterminado, retirando o bem da disposio do devedor, sem permitir, entretanto, a satisfao do direito material
do credor).

primeira vista tambm nos parece que a estabilizao se encaixa melhor na antecipao satisfativa. Entretanto, acreditamos que deveria haver espao,
pelo menos, para os casos limtrofes, em que h dvida se se trata de cautelar ou antecipao satisfativa. Tome-se como exemplo o caso da sustao de protesto,
em que h dvida na doutrina a respeito. Assumindo que seja cautelar, como defende, por exemplo, Kazuo Watanabe, no se vislumbra qualquer problema em
estabilizar a tutela caso a medida no seja impugnada (ao contrrio do que ocorre no exemplo do arresto, acima mencionado).

5.2. A estabilizao dev e estar condicionada falta de impugnao ou falta de recurso?

Como se pode perceber, tanto no anteprojeto quanto no projeto do Senado a estabilizao s ocorreria se no houvesse impugnao. No projeto da
Cmara, ao contrrio, a estabilizao da antecipao passou a ficar condicionada falta de interposio do recurso (no caso, agravo de instrumento). Foi o que
acabou prevalecendo na redao final do novo CPC.

Parece-nos que no se adotou a melhor opo nesta questo. Quando se fala em impugnar, podemos admitir a possibilidade de a controvrsia se dar,
por exemplo, atravs da contestao 22. possvel que a parte no sinta necessidade de recorrer para obter imediata modificao da medida antecipada, mas sem
que isso signifique concordncia com ela. O seu inconformismo poderia ser manifestado no curso normal do processo em que ela foi proferida, sem provocar
recurso 23.

Entendemos que a simples manifestao de discordncia seria suficiente para justificar a continuidade do processo. Afinal, a ideia de extinguir o
processo e estabilizar a tutela vem do fato de que, em diversas situaes, concedida a antecipao de tutela, ambas as partes se desinteressam da discusso.

No sistema adotado no novo CPC, porm, a discordncia ter que se manifestar necessariamente atravs da interposio de recurso 24. Isso acaba
estimulando a interposio de recursos, o que no nada conveniente.

5.3. A estabilizao dev eria prov ocar coisa julgada?

Como j tivemos oportunidade de observar, somos do entendimento de que a estabilizao no deveria provocar coisa julgada material. Nesse sentido,
portanto, aplaudimos a verso que veio a prevalecer na redao final do novo Cdigo. Os objetivos pretendidos pela sistemtica da estabilizao no ficam
prejudicados se esta no for acompanhada da qualidade prpria da coisa julgada. Por outro lado, os problemas que derivariam da opo inversa so
significativos 25.

Realmente. Alm das dificuldades pertinentes aos limites da coisa julgada, que adviriam do fato de se tratar de uma deciso cujo carter no
predominantemente declaratrio, h outro ponto delicado a respeito do qual alguns doutrinadores j se manifestaram. Pode uma deciso emitida sob cognio
sumria fazer coisa julgada material?

Parece-nos que no. Apesar da definio do que faz ou no coisa julgada material depender essencialmente da lei, no esta absolutamente livre nessa
determinao. Isso foi muito bem observado por Eduardo Talamini condicionando a coisa julgada ao exaurimento da cognio:

Outro parmetro fundamental para a atribuio da coisa julgada a presena de cognio exauriente. O instituto que tem por essncia a
imutabilidade constitucionalmente incompatvel com deciso proferida com base em cognio superficial e, por isso mesmo, provisria,
sujeita confirmao. H uma vinculao constitucional da coisa julgada cognio exauriente. Anda que no exista disposio expressa sesse
sentido, isso uma imposio da proporcionalidade e da razoabilidade extraveis da clusula do devido processo 26.

Com efeito, se a coisa julgada visa eliminao da incerteza, tal s pode legitimamente se dar a partir de uma deciso que tenha sido proferida para
alcanar tal desiderato.

Intrinsecamente ligada questo da estabilizao no gerar coisa julgada, observamos que a verso final que resultou no novo CPC mantm a regra de
que a propositura de ao para discutir a medida de urgncia estabilizada estaria sujeita a um prazo de 2 anos (art. 304, 5). A partir do momento em que se
definiu claramente que no faz coisa julgada, o prazo para a discusso em juzo da deciso estabilizada deveria ser o mesmo da prescrio do direito envolvido. O
prazo de 2 anos (o mesmo de uma ao rescisria), a nosso ver, carece de justificativa.

5.4. De quem o nus da prov a no caso de se resolv er discutir a prev alncia ou no da deciso
estabilizada?

Outro ponto delicado que poderia ter sido resolvido pelo prprio legislador processual diz respeito ao nus da prova no caso da propositura da ao
para rediscutir a deciso estabilizada. A redao final do novo CPC prev que a referida ao pode ser proposta por quaisquer das partes, mas silencia-se quanto
ao nus da prova nesse caso.

Considerando que originalmente o nus da prova era da parte que requereu a medida antecipatria, no parece adequado que este seja transferido
outra parte em virtude da estabilizao da medida. Na sistemtica do CPC de 1973, o nus da prova, em princpio, competiria a quem prope a ao
(relativamente aos fatos constitutivos de seu pedido), mas a situao comporta nuances no novo CPC.

Com efeito, segundo o art. 373 do novo CPC, embora tal regra em princpio persista, o juiz diante das peculiaridades da causa, relacionadas
impossibilidade ou excessiva dificuldade de cumprir o encargo poder atribuir o nus de forma diversa (art. 373, 1).

Entendemos que a nova disciplina sobre o nus da prova permite ao juiz atribuir tal encargo ao requerente original da medida de urgncia, posto ser a
ele mais fcil produzir prova a respeito. No unnime, porm, esse nosso ponto de vista. Em sentido contrrio, por exemplo, manifestou-se Mirna Cianci, para
quem a situao no se identifica com as hipteses em que o legislador do novo CPC admitiu a distribuio dinmica do nus da prova 27. Com certeza, a
expressa indicao a respeito teria sido prudente e evitaria maiores discusses.

5.5. Requerer em carter incidental tambm ou s antecedente?

Como se pde observar, o PLS n. 186/2005 previa a estabilizao tanto para medidas antecedentes quanto para as incidentais. O novo CPC s as prev
para as medidas antecipatrias requeridas em carter antecedente.

Parece-nos que a preocupao do legislador foi mais no sentido de evitar o prosseguimento de um processo em que as prprias partes dele se
desinteressariam. No caso da medida requerida em carter incidental, em que toda a argumentao do autor j est posta desde o incio, a possibilidade de tal vir
a ocorrer talvez fosse menor.

Ocorre, porm, que no h, em termos de cognio, diferena entre a medida requerida em carter antecedente e a pleiteada incidentalmente. Assim,
no haveria lgica em uma delas ser suscetvel de estabilizao e a outra no. certo que para se implementar a estabilizao de medidas incidentais, outras regras
processuais deveriam ser criadas, no sendo possvel simplesmente transpor as que foram concebidas para a estabilizao das requeridas em carter antecedente.
A coerncia do sistema, porm, compensaria o esforo.

Esse ponto avulta de importncia se considerarmos a ponderao feita por Humberto Theodoro Jnior e rico Andrade, ainda durante a tramitao do
Projeto, no sentido de que a utilizao da tutela antecipada requerida em carter incidental continuar a ser frequente no nosso dia a dia:

O ponto importantssimo: no direito brasileiro, a tutela antecipada atingiu grau de utilizao prtica muito grande, de modo que mesmo
com o Projeto de Lei e a possibilidade de utilizao do procedimento antecedente, de se esperar que as partes continuem a se valer do art.
286 do PL, a fim de que este faa as vezes do hoje vigente art. 273 do CPC (LGL\1973\5) e a ao j venha ajuizada via procedimento de cognio
plena, definitivo, com o pedido de tutela de urgncia cumulado com o pedido de tutela final na prpria inicial, como ocorre no Cdigo de
Processo Civil (LGL\1973\5) atual 28.
CONCLUSES

Em se tratando de legislao nova, as concluses, no raro, assumem mais o carter de indagaes. Seria esse o caminho? Dar resultado? E se fosse
implementado de modo diferente?

Como se pde perceber por tudo o que foi explanado, a matria, efetivamente, vem carregada de interrogaes. Se, de um lado, a experincia aliengena
gera alguma expectativa positiva quanto estabilizao, de outro, a falta, aqui no Brasil, de uma pesquisa especfica que apurasse com que frequncia o cerne do
conflito estaria limitado definio da tutela de urgncia acaba tornando um tanto incerta a real eficcia da inovao.

Ainda que se suponha til a inovao, algumas das opes feitas relativamente ao modo de se implementar a estabilizao da antecipao de tutela so
controversas. So, em alguma medida, inevitveis. Havendo argumentos plausveis de um lado e de outro, o legislador ter que fazer uma opo. Podemos
concordar com umas e discordar de outras, mas s a prtica ir dar razo (ou no) s opes de caminho adotadas pelo legislador. A tarefa, agora, no s
buscar a melhor interpretao, que conduza a melhores resultados, mas, tambm, atentar para eventuais correes de rumo que possam ser necessrias.

REFERNCIA S

ASSIS, Carlos Augusto de. A antecipao da tutela: os novos caminhos do devido processo legal. In: CALDEIRA, Adriano; FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima
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2 . TUTELAS PROVISRIAS DE URGNCIA NO NOVO CPC: REMANESCE A
NECESSIDADE DE DISTINO ENTRE ANTECIPADAS E CAUTELARES?

Arlete Ins Aurelli29

INTRODU O

Neste texto, pretendemos analisar a natureza jurdica das tutelas provisrias de urgncia, buscando verificar se ainda persiste a necessidade da
diferenciao dos institutos, sob a tica do novo CPC.

Conforme o art. 5, XXXV, da Carta Magna, o Estado tem obrigao de possibilitar o acesso justia a todos, prestando tutela jurisdicional efetiva e
concreta. Para cumprir esse mister, desde 1995, a tutela antecipada foi trazida para o sistema, para, ao lado da tutela cautelar, possibilitar a concretizao da
jurisdio. Antes de 1995, a tutela cautelar j era prevista no CPC de 1973, mas muitas vezes no tinha o condo de satisfazer as necessidades da parte, no porque
no se pudesse, com ela, garantir o resultado til do processo, mas sim porque para isso era preciso mais que garantir a eficcia do processo principal, era
preciso entregar o direito pleiteado de imediato.

Como no havia previso expressa, com base no poder geral de cautela, os juzes passaram a conceder essas medidas que possibilitavam a prpria
fruio, a satisfao do direito de imediato. Eram as chamadas tutelas cautelares satisfativas. Aps o advento da tutela antecipada, todas as medidas que eram
requeridas como cautelares satisfativas passaram a ser pleiteadas como tutela antecipada, pelo que deixaram de subsistir no sistema. No entanto, at hoje se
encontram muitos acrdos nos tribunais que ainda utilizam equivocadamente o termo cautelares satisfativas quando deveriam se referir a tutelas
antecipatrias 30.

Embora se possa dizer que em geral a criao da tutela antecipada tenha trazido avanos nessa seara, com muitos benefcios para os jurisdicionados,
nesses vinte anos surgiram muitas dvidas, notadamente no que tange diferenciao dos institutos, a ponto de ter sido necessria a alterao na legislao para
permitir ao rgo julgador receber a tutela antecipada como se fosse cautelar, a fim de evitar o perecimento do direito da parte ante a dvida sobre qual dos
institutos seria o cabvel na hiptese.

Agora, com o advento do novo Cdigo de Processo Civil, Lei n. 13.105/2015, a questo saber se a dvida permanece ou foi superada, se a maneira de se
diferenciar os institutos a mesma, consagrada na doutrina, em face do diploma anterior, ou devemos passar a entender os institutos de outra maneira.

Enfim, essas e outras indagaes so fruto de nossos questionamentos e que pretendemos responder no presente texto.

1. TUTELA S PROVISRIA S NO NOVO CPC

Com certeza pode-se afirmar que o tema das tutelas provisrias um dos que mais sofreu alteraes, debates e discusses, ao longo da tramitao do
projeto do novo CPC.

Tanto assim que o ttulo do Livro em que inseridas as tutelas de urgncia foi modificado muitas vezes para finalmente optar-se por tutelas provisrias.
De fato, as disposies variaram desde conter um regime nico para tutelas antecipada e cautelar, passando pela distino entre tutelas de urgncia cautelar e
satisfativa, bem como de evidncia, at restarem contidas no Livro V, primeiro com ttulo tutela antecipada e finalmente, na redao final, como tutela
provisria.
Enfim, na redao final, optou-se por subdividir a tutela provisria, conforme o art. 294, em tutela de urgncia e de evidncia.

No texto definitivo do novo CPC, houve uma reorganizao, uma sistematizao, que nos parece adequada porque trata, em primeiro lugar, de
diferenciar as tutelas provisrias em urgncia e evidncia (art. 294) e depois, as tutelas de urgncia entre antecipadas e cautelares. No entanto, no lugar de tratar de
ambas as tutelas de urgncia, em regime nico, como parecia ser a ideia inicial do anteprojeto, na verso definitiva, o legislador preferiu trat-las em captulos
prprios, deixando o Captulo II para a tutela antecipada e o Captulo III para a tutela cautelar, com procedimentos diversos.

Na verdade, parece-nos que o legislador foi tmido porquanto na verso final, no tocante s cautelares, no h muita diferena do processamento do
CPC de 1973. O regramento parece ser rigorosamente o mesmo. H formao de processo quando se faz o pedido cautelar antecedente. Temos processo
sincrtico em que o pedido principal ser formulado nos mesmos autos. Talvez seja a nica diferena.

Ambas podem ser concedidas de forma antecedente propositura do pedido principal, como ser requeridas incidentalmente, embora, no caso da tutela
da evidncia, a possibilidade de requerimento antecedente, no nosso modo de ver, fique restrita a apenas duas hipteses, como veremos abaixo.

Uma dvida que surge seria saber se a tutela da evidncia poderia se referir tanto a tutelas satisfativas do direito pleiteado como a tutela cautelar. Em
nosso sentir, no haveria hiptese concreta em que se pudesse conceder tutela provisria cautelar de evidncia. Outra questo seria saber se haveria fungibilidade
entre tutela de urgncia e de evidncia. Essa outra dvida que tentaremos resolver a seguir.

Ento, esquematizando, teramos:

Pela normatizao do novo CPC, verifica-se que, enquanto a tutela antecipada poder ser extinta caso o autor no adite a inicial no prazo de quinze dias
ou em outro prazo maior fixado pelo juiz (art. 303, 2) e estabilizada caso o ru no venha apresentar recurso contra ela (art. 304), no caso da tutela cautelar, se o
autor no deduzir o pedido principal, no prazo de trinta dias, ela perder a eficcia (art. 308) e, caso no contestada pelo ru, ocorrer a aplicao dos efeitos da
revelia (art. 307).

Antes de passarmos a analisar as tutelas de urgncia e averiguar a necessidade de diferenciar tutela cautelar de tutela antecipada, seria interessante
tambm tratar, de forma breve, das tutelas da evidncia.

1.1. Tutela da ev idncia

O novo CPC contm ttulo prprio (III) para tratar da tutela da evidncia. De fato, enquanto no CPC revogado a tutela da evidncia era apenas uma
espcie da tutela antecipada, no novo CPC a tutela da evidncia tratada como uma espcie de tutela provisria, que tanto pode ser antecipada como cautelar.

A tutela da evidncia (art. 311) poder ser concedida independentemente da demonstrao de perigo de dano ou de risco ao resultado til do processo,
quando:

I) Ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou manifesto propsito protelatrio da parte.

II) As alegaes de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em smula
vinculante.
III) Tratar-se de pedido reipersecutrio, fundado em prova documental adequada do contrato de depsito, caso em que ser decretada a ordem de
entrega do objeto custodiado, sob cominao de multa.

IV) A petio inicial for instruda com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o ru no oponha prova capaz de
gerar dvida razovel.

Em todos esses casos verifica-se que o direito restou evidente, no sendo mais passvel de impugnao, conferindo juzo de certeza ao rgo julgador,
mas a cognio ainda no exauriente, posto que a deciso provisria.

A primeira dvida que poderia surgir seria por que o juiz nesses casos j no proclamaria o julgamento antecipado da lide, proferindo sentena
definitiva. Em primeiro lugar, para que o princpio do contraditrio e da ampla defesa no seja ferido. Veja-se que legislador teve um grande cuidado nesse
sentido porque estabeleceu que somente nos casos II e III que o juiz poder decidir liminarmente.

Assim, nos casos de abuso do direito de defesa, atitudes protelatrias e petio inicial instrudas com documentos suficientes dos fatos constitutivos do
direito, somente aps a contestao do ru que o juiz poder conceder a medida. O motivo bvio, eis que, nos dois casos, somente aps a manifestao do
ru que se poder saber se suas atitudes so protelatrias, se age com abuso do direito de defesa ou se os documentos que juntou so suficientes a conferir
juzo de certeza.

Ao depois, se se tratasse de julgamento antecipado de mrito, haveria flagrante inconstitucionalidade, eis que haveria julgamento de certeza sem que
tivesse sido dada oportunidade ao ru para se defender, o que feriria de morte o modelo constitucional do processo.

Nesse sentido, Leonardo Greco afirma:

Com efeito, se o acolhimento definitivo do pedido do autor, em razo da evidncia do seu direito fosse concedido liminarmente, sem a prvia
audincia do ru, essa especial tutela da evidncia seria irremediavelmente inconstitucional, pois somente a urgncia, ou seja, o perigo
iminente de leso grave ou de difcil reparao a bem da vida de especial valor pode justificar a postergao, jamais a supresso completa, do
contraditrio ou do exerccio do direito de defesa, que so garantias constitucionais cujo respeito se afigura absolutamente imperioso e
inafastvel. A liminar possessria e os alimentos provisrios sempre foram justificados pela excepcional relevncia do direito tutelado,
constituindo provimentos provisrios, sujeitos a ratificao subsequente, aps regular contraditrio 31.

Outra dvida que nos assalta seria entender a razo, saber de que adiantaria conceder a tutela provisria se o juiz, aps ouvir o ru, j poderia proferir
julgamento antecipado da lide ou, ainda, o julgamento parcial de mrito. A vantagem que, conforme os arts. 1.012, V, e 1.013, 5, do novo CPC, a apelao, nos
casos em que a tutela provisria seja concedida na sentena, no ter efeito suspensivo, passando a produzir efeitos imediatamente.

Alguns doutrinadores entendem que essa forma de tutela provisria sempre ser incidente 32 e outros opinam pela possibilidade de concesso
antecedente 33.

Entendemos que h possibilidade de concesso liminar antecedente para a tutela da evidncia, eis que o novo CPC claro em determinar que nas
hipteses II e III, ou seja, quando alegaes de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos
ou em smula vinculante, bem como quando se tratar de pedido reipersecutrio, fundado em prova documental adequada do contrato de depsito, o juiz
poder conceder liminarmente a tutela da evidncia. Ora, se pode conceder liminarmente, no h nada que impea que em sede de pedido antecedente se possa
deferir o pedido de tutela da evidncia.

Veja-se que, nas hipteses dos incisos II e III do dispositivo citado, no h necessidade de se aquilatar se as atitudes do ru foram eivadas de abuso do
direito de defesa, se houve prtica de ato procrastinatrio, bastando ao rgo julgador verificar a existncia de tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou
em smula vinculante, alm de prova documental, ou se se trata de pedido reipersecutrio, fundado em prova documental adequada do contrato de depsito.
Portanto, entendemos que nessas hipteses plenamente cabvel a concesso de tutela da evidncia em carter antecedente.

Outra questo que surge seria saber se a tutela da evidncia poderia ser considerada tutela de urgncia. Entendemos que se trata de modalidades
diferentes de tutela provisria, com hipteses bem delimitadas para a sua concesso. A tutela da evidncia baseada apenas na altssima probabilidade de o
requerente da medida ter razo, dispensando a demonstrao de perigo de dano. Assim, o que se protege o prprio direito que salta aos olhos, que fica
demonstrado pela caracterizao das hipteses previstas em lei, autorizando que o juiz o conceda imediatamente. Mas, a concesso no se d porque h qualquer
perigo de dano, mas apenas para que aquele portador de direito evidente no tenha que esperar por todo o processamento do feito para obter a satisfao de seu
pleito.
Por outro lado, entendemos que no cabe tutela da evidncia de natureza cautelar nesse tipo de tutela. A proteo se d para o processo, e no para o
direito em si. Assim, no h que se falar em evidncia do direito para possibilitar a cautela do processo.

De outra banda, no nosso sentir, nada impede seja aplicado o princpio da fungibilidade entre tutela da evidncia e tutela de urgncia. Assim, se o
requerente faz o pedido de antecipao de tutela baseado na urgncia, que se revela inexistente, mas a hiptese se enquadra entre as previstas em lei para tutela da
evidncia, o juiz poder deferir a medida, usando o poder geral de cautela que lhe conferido.

1.2. Distino entre as tutelas prov isrias: antecipada e cautelar

Em nosso sentir, na redao final do novo CPC, no houve alterao substancial no que tange caracterizao e natureza jurdica das tutelas
provisrias antecipada e cautelar.

Em todos os momentos em que trata das tutelas de urgncia, verifica-se que o legislador usa a expresso realizar o direito para tutelas antecipadas e
acautelar para tutelas cautelares.

A tutela antecipada no se confunde com a tutela cautelar, porque a tutela antecipatria no se limita a assegurar o resultado til e eficaz do processo,
nem garantir a satisfao do direito, mas sim conceder o prprio pedido formulado 34. J a tutela cautelar se refere proteo ao processo, garantindo-se um
resultado til. Nesse sentido, Cndido Rangel Dinamarco explica que a distino entre a tutela antecipada e a tutela cautelar pode ser vista em relao ao processo
e ao sujeito: quando o mal causado ao processo, o remdio a cautelar e quando ao sujeito, a tutela antecipada 35.

Enfim, para se entender, de forma mais simplificada, que tipo de tutela prestada na tutela antecipada, basta lembrar que na inicial o autor promove
dois tipos de pedido: imediato e mediato. O primeiro representa o tipo de providncia jurisdicional que ser proporcionada pelo juiz e o segundo representa o
bem da vida, a vantagem prtica pleiteada. Ocorre que na tutela antecipada o rgo julgador entrega o bem da vida, a vantagem prtica, ou seja, apenas o pedido
mediato. Jamais haver a entrega do pedido imediato, pois, nesse caso, o juiz j proferira a sentena, o julgamento antecipado da lide.

William Santos Ferreira afirma que

ocorre que a tutela cautelar destina-se a assegurar a eficcia (prtica) do processo de conhecimento ou de execuo, no se concedendo,
portanto, o prprio bem da vida almejado, mas apenas assegurando que, uma vez reconhecido judicialmente o cabimento de tal pretenso, a
sim o bem da vida seja entregue e isto ser possvel porque a viabilidade do alcance do bem da vida foi protegida ou acautelada. Como j dizia
Piero Calamandrei, a medida cautelar destina-se a dar tiempo a la justicia de cumplir eficazmente sua obra. Na tutela antecipada no se antecipa
o provimento judicial em si (que definir a relao jurdica), nem apenas se assegura o resultado. O que se verifica a antecipao dos efeitos
do provimento definitivo, o que a representao do bem da vida almejado pelo autor. a tutela satisfativa no plano dos fatos, j que realiza o
direito. Conforme sustentamos anteriormente o que o autor obtm, ainda que provisoriamente, a admisso de seu pedido mediato e no do
seu pedido imediato, j que este ltimo s na sentena que ser apreciado. Em sntese, enquanto na tutela cautelar concede-se no presente a
proteo do bem da vida que provavelmente ser obtido no futuro, na tutela antecipada concede-se no presente o prprio bem da vida que s
provavelmente ser obtido no futuro 36.

Assim, enquanto na tutela antecipada se proporciona parte a prpria fruio do direito pleiteado, entregando, na verdade, o pedido mediato
formulado pelo autor, na tutela cautelar nada disso feito, o juiz apenas fornece uma medida que venha garantir o resultado til do processo, ou seja, que a
tutela seja ao final concedida de maneira concreta e efetiva. Ao fim e ao cabo a medida cautelar tem apenas o fito de garantir a satisfao do direito discutido no
processo dito principal, mas no pode antecipar a deciso sobre o direito material. Essa caracterstica pertence somente s tutelas antecipadas. Ora, se a medida
satisfaz, no cautelar. Esse justamente o caso da liminar no mandado de segurana.

Em suma, pode-se dizer que o que caracteriza a tutela antecipada a satisfatividade, enquanto o que caracteriza a tutela cautelar a referibilidade, ou
seja, deve haver referncia a um direito acautelado 37.

Teori Albino Zavascki explica que

as situaes de risco efetividade da prestao da tutela definitiva so essencialmente trs. H situaes em que a certificao do direito
material que est em risco, j que a prova de sua existncia encontra-se ameaada em face da demora de sua coleta pelos meios ordinrios.
Quando ocorrerem, ser urgente medida para antecipar a produo da prova, que, todavia, no importa qualquer antecipao dos efeitos da
futura sentena. Por outro lado, h situaes em que o perigo ameaa, no a certificao, mas a futura execuo forada do direito certificado,
com a dissipao das suas indispensveis bases materiais. Nesses casos, urgente ser a medida para garantir a execuo, o que, igualmente, no
significa antecipar os efeitos da tutela definitiva. Mas finalmente, h situaes em que a certificao do direito pode no estar sob risco, como
podem no estar sob risco de dissipao os bens destinados execuo do direito certificado: o perigo de dano ao direito decorre,
unicamente, da demora na sua efetiva fruio. Presentes essas circunstncias, ser urgente medida para propiciar a prpria satisfao do
direito afirmado e tal medida, por certo, representar antecipao de um efeito tpico da tutela definitiva, prpria da futura sentena de
procedncia.

Em suma: h casos em que apenas a certificao do direito est em perigo, sem que sua satisfao seja urgente ou que sua execuo esteja sob
risco; h casos em que o perigo ronda a execuo do direito certificado, sem que a sua certificao esteja ameaada ou que sua satisfao seja
urgente. Em qualquer de tais hipteses, garante-se o direito, sem satisfaz-lo. Mas h casos em que, embora nem a certificao nem a execuo
estejam em perigo, a satisfao do direito , todavia, urgente, dado que a demora na fruio constitui, por si, elemento desencadeante de dano
grave. Essa ltima a situao de urgncia legitimadora da medida antecipatria 38.

Portanto, tem-se que nas medidas cautelares existe, no dizer de Ovdio Baptista da Silva, segurana-da-execuo e na antecipao de tutela existe execuo-
para-segurana, sendo este ltimo o caso tpico do mandado de segurana 39. Referido autor, confirmando o carter no cautelar e antecipatrio dos efeitos da
liminar concedida em mandado de segurana, assevera que o que caracteriza a natureza do provimento de procedncia o seu respectivo contedo. Diz ele que

se ele antecipar efeitos da sentena de procedncia, em demanda satisfativa ante o fundado receio de dano irreparvel o provimento ter
naturalmente carter tambm satisfativo, logo no cautelar. Se, ao contrrio, ante o mesmo fundado receio de dano irreparvel, protege-se o
direito, sem satisfaz-lo, apenas assegurando sua futura satisfao (realizao), ento o provimento ser cautelar.

Sabe-se que as sentenas podem conter diversas cargas ou eficcias, algumas das quais so preponderantes. Em funo da necessidade da existncia do
interesse processual certo que no se poder admitir tutela antecipada que no seja adequada ao fim a que se destina. Assim, nos casos em que o autor somente
possa ser satisfeito quando a tutela for concedida em definitivo, de nada adiantaria conced-la antecipadamente. Esse o caso da tutela chamada meramente
declaratria ou da meramente constitutiva 40.

Conforme Teori Zavascki,

a antecipao de efeitos da tutela somente contribuir para a efetividade do processo quando, pela natureza, se tratar de efeitos: a) que
provoquem mudanas ou b) que impeam mudanas no plano da realidade ftica, ou seja, quando a tutela comportar, de alguma forma,
execuo. Execuo em sentido o mais amplo possvel: pela via executiva lato sensu, pela via mandamental ou pela ao de execuo
propriamente dita 41.

Enfim, pode-se afirmar que tanto a tutela antecipada como a cautelar, como tutelas provisrias de urgncia, possuem em comum a finalidade de evitar
que a passagem do tempo, a morosidade, venham corroer o direito almejado pela parte, seja possibilitando a prpria fruio, seja garantindo que o processo
tenha um resultado til e eficaz, mesmo que a entrega do direito demore razoavelmente at que o processo termine.

Nesse sentido, Cndido Rangel Dinamarco expe:

inegvel, todavia, que tanto as cautelares quanto as antecipatrias convergem ao objetivo de evitar que o tempo corroa direitos e acabe por
lesar alguma pessoa: mesmo sem oferecer diretamente ao litigante a fruio do bem ou de algum benefcio que essa fruio poderia trazer-lhe,
a tutela cautelar evita que o processo se encaminhe para um resultado desfavorvel, como aconteceria se a testemunha viesse a faltar ou o bem
penhorvel a ser destrudo 42.

Embora no existisse unanimidade, muitos doutrinadores, no regime do CPC revogado, estabeleciam tambm diferenas quanto ao fumus boni iuris e
quanto ao periculum in mora. No tocante ao fumus boni iuris a diferena era estabelecida em funo da redao do art. 273 do CPC de 1973, que exigia prova
inequvoca da verossimilhana das alegaes, o que no era exigido para cautelares. Assim, o fumus exigido para a tutela antecipada era mais robusto, forte e
veemente do que aquele exigido para a concesso de medidas cautelares. Quanto ao periculum in mora, a diferenciao tinha origem no art. 273, II, do CPC de
1973, o qual previa a concesso da tutela antecipada independentemente da urgncia ou do risco na fruio do direito. O requisito, nesse caso, era a existncia de
direito evidente.
A diferenciao entre as tutelas de urgncia, no regime do CPC de 1973, era importante no somente pela dificuldade que sempre houve de caracteriz-
las, mas principalmente a jurisprudncia era controvertida quanto possibilidade de a admisso da fungibilidade entre elas ser via de mo dupla. Muitos
entendiam que haveria possibilidade apenas da chamada fungibilidade regressiva, isto , de antecipao de tutela para providncia cautelar, no se admitindo o
contrrio, ou seja, a fungibilidade progressiva 43.

J no novo CPC, o pargrafo nico do art. 305 determina que caso entenda que o pedido a que se refere o caput tem natureza antecipada, o juiz
observar o disposto no art. 303, que o artigo que trata do processamento da tutela antecipada, ou seja, receber a tutela cautelar como tutela antecipada.
Assim, temos aqui uma via de mo nica invertida. Enquanto no CPC de 1973 havia previso para a fungibilidade entre antecipada e cautelar, no novo CPC temos
a previso da fungibilidade entre cautelar e antecipatria. No entanto, em nossa opinio, tanto no regime do CPC de 1973 como agora, trata-se, em realidade, de
via de mo dupla. H espao para o juiz receber tanto cautelares quanto antecipadas, como, ao contrrio, tanto antecipadas quanto cautelares 44.

No novo CPC essas diferenas deixam de ter importncia, uma vez que tutela cautelar e antecipada esto previstas como tutelas de urgncia em
contraposio tutela da evidncia, sendo que ambas (antecipada e cautelar) exigem o requisito do periculum in mora e tambm o fumus boni iuris, este na mesma
densidade independentemente do tipo de tutela de urgncia. No h mais que se averiguar se h mera possibilidade de existncia do direito afirmado em juzo,
quando se tratar de cautelar, ou a grande probabilidade de o direito ser procedente, no caso da tutela antecipada. A aparncia do bom direito ser analisada em
cognio sumria e no exauriente, sendo totalmente despicienda a preocupao com os graus de intensidade com que ele se apresenta, para fins de distino
entre as formas de tutela 45.

Na verdade, parece-nos que no novo CPC ficou ultrapassada, pelo menos quanto s tutelas de urgncia, a teoria da gangorra referida por Leonardo
Ferres da Silva Ribeiro, em tese de doutoramento defendida perante a PUCSP, que afirmava:

Para que fique bem entendido nosso raciocnio, faz-se analogia com uma gangorra. Numa das pontas, o fumus boni iuris; noutra, o periculum
in mora. Quanto maior for o periculum, menos importncia se dar ao fumus para a deciso acerca da concesso da tutela de urgncia. claro
que precisa haver algum fumus, ou seja, algum grau de convencimento do juiz da possibilidade de, ao final, reconhecer o direito invocado.
Ambos os requisitos devem estar presentes, mas so os dois variveis ao sabor das particularidades do caso concreto. A conjugao desses
dois fatores, caso a caso, que convencer o juiz a deferir, ou no, a tutela de urgncia 46.

Em nosso sentir, o rgo julgador no deve ficar preso a distines referentes aos requisitos de fumus boni iuris ou periculum in mora para decidir pela
concesso da tutela de urgncia cautelar ou antecipada. O art. 300 do novo CPC determina que os dois requisitos, quais sejam a probabilidade do direito e o
perigo de dano ou o risco ao resultado til do processo, devem estar presentes para a concesso de ambas as tutelas de urgncia. Portanto, no h que se
perquirir sobre a densidade do fumus boni iuris e nem sobre variao na urgncia.

Essa anlise, em nosso sentir, no se faz necessria nem mesmo para aferir se se trata de tutela de urgncia ou de evidncia. De fato, para os defensores
da teoria da gangorra, entende-se que, se houver grave risco de perecimento do direito, seja com relao fruio, seja quanto execuo, trata-se de tutela de
urgncia. Ao contrrio, se no houver periculum in mora ser caso de o juiz averiguar se esto presentes as hipteses de concesso da tutela da evidncia. Para
ambas, deve-se demonstrar o periculum in mora, ou seja, risco na fruio do direito ou para o risco ao prprio processo. No entanto, como o novo CPC exige
sempre a presena da probabilidade do direito, quando se tratar de tutelas de urgncia, no h que se falar em concesso da medida de urgncia sem dar
importncia presena do fumus boni iuris.

No h mais que se diferenciarem as tutelas cautelar e antecipada pelo fumus boni iuris, uma vez que o art. 300 exige a demonstrao, em ambas as
formas de tutelas de urgncia, da probabilidade do direito. Ento, o requerente da medida sempre ter que cumprir esse requisito. Veja-se que probabilidade
diferente de possibilidade. Quando se diz que provvel a chance de o direito existir bem maior que quando se diz que possvel. No sistema do CPC de 1973,
os juzes se contentavam com a mera possibilidade. No bastam, assim, meras alegaes sem qualquer comprovao. preciso ter provas robustas do quanto
alegado. Se o requerente da medida no tiver prova documental que demonstre a probabilidade do direito existir, poder requerer audincia de justificao para
produzir provas orais.

A necessidade de diferenciar tutelas antecipadas das cautelares ainda remanesce no sistema do novo CPC, principalmente porque no foi adotado um
regime nico para ambas, sendo que somente no caso das tutelas antecipadas h a previso da estabilizao quando se tratar de concesso de forma antecedente,
que reste irrecorrida pelo ru. Imagine-se, assim, que a parte tenha requerido tutela cautelar antecedente e o juiz entenda tratar-se de tutela antecipada,
concedendo-a dessa forma. O ru citado e intimado e no recorre porque no vislumbra a estabilizao, uma vez que consta que o pedido foi feito de forma
cautelar pelo autor. Como no apresenta recurso, o juiz entende que a medida se estabilizou. Ento, percebe-se que a diferenciao, entre ambas, ainda se revela
essencial, principalmente quando se fala em estabilizao.

CONCLUSES

As tutelas provisrias de urgncia, antecipada e cautelar, se distinguem pelo fato de que, na primeira, a finalidade proteger o prprio direito
proporcionando a fruio do mesmo. J na tutela cautelar, a proteo se d em relao ao processo, no havendo entrega do direito, mas apenas concesso de
medidas tendentes a garantir o resultado til do processo, a final.

REFERNCIA S

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3 . TUTELA PROVISRIA CONTRA O PODER PBLICO NO CPC DE 2015

Cassio Scarpinella Bueno *

1. CONSIDERA ES INICIA IS

O art. 1.059, escondido no Livro Complementar do novo CPC, consagra regra restritiva que, lamentavelmente, tpica do direito processual civil
brasileiro e, tendo o Poder Pblico como ru, evolui (ou, como a mim me parece mais correto assinar, involui) com ele, desde os primrdios das leis que
regulamentaram o mandado de segurana. Trata-se de inovao introduzida quando o Projeto tramitava na Cmara dos Deputados e que acabou sendo
preservada pelo Senado Federal na reta final do processo legislativo 47.

O referido dispositivo, a um s tempo, veda ou, quando menos, impe restries tutela provisria, disciplinada pelos arts. 294 a 311 da nova
codificao, quando ela for requerida em face da Fazenda Pblica em determinadas hipteses (arts. 1 a 3 da Lei n. 8.437/92 e 2 do art. 7 da Lei n. 12.016/2009).
Tambm determina a aplicao a ela do que, na prtica do foro, chamado de suspenso de segurana ou suspenso de liminar (e, para o CPC de 1973,
tambm de suspenso de tutela antecipada), consoante seja a origem da deciso proferida contra o Poder Pblico e cujos efeitos se pretende suspender (art. 4
da Lei n. 8.437/92).

o caso de estudar mais detidamente uma e outra determinao, a comear pelas hipteses em que h restrio ou limitao tutela provisria
requerida contra o Poder Pblico em juzo.

2. A LCA NCE DO A RT. 1.059 DO CPC DE 2015

O caput do art. 1 da Lei n. 8.437/92 (diploma legislativo que dispe sobre a concesso de medidas cautelares contra atos do Poder Pblico e d outras
providncias) dispe que

no ser cabvel medida liminar contra atos do Poder Pblico, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras aes de natureza cautelar
ou preventiva, toda vez que providncia semelhante no puder ser concedida em aes de mandado de segurana, em virtude de vedao legal.

Trata-se de regra que, no contexto do CPC de 2015, conduz s restries que a Lei do Mandado de Segurana, a Lei n. 12.016/2009, estabelece sobre o
assunto e, neste sentido, j esto suficientemente albergadas pela remisso quele outro diploma legislativo pelo mesmo art. 1.059. Idntica soluo deve ser dada
ao 5 do art. 1 da Lei n. 8.437/92: a vedao de tutela provisria que defira compensao de crditos tributrios e previdencirios decorre, de forma bastante, do
2 do 7 da Lei n. 12.016/2009. No h por que duvidar, de qualquer sorte, que a repetio das normas tem o sentido de eliminar qualquer dvida que pudesse (ou
possa) haver sobre a subsistncia das regras veiculadas pelo diploma legislativo de 1992 diante da supervenincia da Lei de 2009. como se dissesse que a tutela
provisria do CPC de 2015 est vedada naqueles casos, independentemente de a questo merecer ser analisada na perspectiva da antiga tutela cautelar (Lei n.
8.437/92) ou do subsistente mandado de segurana (Lei n. 12.016/2009). Para a tutela antecipada requerida contra o Poder Pblico, tambm tendo presente o CPC
de 1973, bastante para confirmar idntica vedao a lembrana do art. 1 da Lei n. 9.494/97.

O 1 do art. 1 da Lei n. 8.437/92 deve ser compreendido como a vedao da tutela provisria em qualquer caso em que, fosse o ato do Poder Pblico
contrastado por mandado de segurana, a hiptese reclamaria, por disposio constitucional (federal ou estadual), competncia originria de Tribunal. So
variados os exemplos, dentre eles, apenas para ilustrao, atos do Presidente da Repblica, dos Ministros dos Estados e dos Governadores, em que os mandados
de segurana, por fora da Constituio Federal e das Constituies dos Estados, devem ser impetrados originariamente no Supremo Tribunal Federal, no
Superior Tribunal de Justia e nos Tribunais de Justia, respectivamente. A exceo trazida pelo 2 do mesmo dispositivo legal indiferente para o tema na
perspectiva da tutela provisria do CPC de 2015: a disciplina da ao popular e da ao civil pblica no se encontra na nova codificao mas em leis
extravagantes, a Lei n. 4.717/65 e a Lei n. 7.347/85, respectivamente. Tivesse havido cuidadosa reviso do texto aprovado na Cmara ou na reta final, perante o
Senado Federal, e certamente a meno quele 2 do art. 1 da Lei n. 8.437/92 teria sido pertinentemente eliminado.

O 3 do art. 1 da Lei n. 8.437/92 veda a tutela provisria que, no todo ou em parte, esgote o objeto da ao. Trata-se de regra que merece receber a
mesma interpretao do 3 do art. 300 do CPC de 2015 48. A depender da relevncia dos interesses envolvidos no caso concreto, o direito mais evidente e mais
carente de tutela deve ser tutelado ainda que de maneira satisfativa, isto , ainda que esgotando o objeto da ao. para esta finalidade, alis, que a tutela
provisria antecipada predisposta 49. Fosse ela limitada a assegurar algum direito, bastaria sua feio cautelar que, alis, inequivocamente preservada pelo CPC
de 2015, como se verifica suficientemente de seus arts. 301 e 305, caput 50.

O 4 do art. 1 da Lei n. 8.437/92 trata da necessria intimao do dirigente do rgo ou entidade pblicos e de seu representante judicial da deciso
relativa tutela provisria. A providncia quer viabilizar a apresentao do recurso cabvel por quem, nos precisos termos dos incisos I a IV art. 75 do CPC de
2015 51, detm a representao processual do ente pblico. No custa lembrar que expresso cabimento do agravo de instrumento da deciso que concede e
tambm da que nega a liminar (art. 1.015, I, do CPC de 2015 52).

O art. 2 da Lei n. 8.437/92 estabelece necessrio contraditrio, prvio ao exame do pedido de tutela provisria, a ser estabelecido em setenta e duas
horas, quanto se tratar de mandado de segurana coletivo e em ao civil pblica 53. A constitucionalidade da regra inegavelmente harmnica com o princpio
do contraditrio, to enfatizado, no plano infraconstitucional pelo CPC de 2015 depende da viabilidade real de observncia daquele prazo. Para tanto, no h
razo para deixar de considerar o largo emprego das novas tecnologias para viabilizar cleres (e seguras e legtimas) intimaes, embora o CPC de 2015 seja tmido
a este respeito. Caso contrrio inclusive para quem descartar o emprego das novas tecnologias para este fim e sempre a depender da concreta iminncia de
risco, o princpio do contraditrio deve ceder espao ao princpio da efetividade do direito material pelo processo, sendo, pois, legitimamente postergado 54.

Questo interessante sobre aquele dispositivo diz respeito sua aplicao a hipteses que no sejam de mandado de segurana coletivo ou de ao civil
pblica. A necessidade de interpretao restritiva de regras que, de alguma forma, queiram criar obstculos efetividade do processo em face do Poder Pblico,
que enalteo no n. 5, infra, recomenda a resposta negativa. No obstante, tambm excepcional a prpria concepo de um contraditrio postergado. Nesse
sentido, parece ser correto entender que sempre que for possvel o estabelecimento do contraditrio prvio sobre o pedido de tutela provisria, ele deve ser
estabelecido, ainda que no se trate de mandado de segurana coletivo ou de ao civil pblica. E mais, ainda que no se trate de pedido em face da Fazenda
Pblica, justamente porque, isso eu tambm coloco em destaque no mesmo n. 5, infra, no h qualquer critrio que autorize tratamento no isonmico na
espcie.

A remisso ao art. 3 da Lei n. 8.437/92 55, por sua vez, deve ser entendida no sentido de que no produzir efeito imediato a sentena que importe em
outorga ou adio de vencimentos ou de reclassificao funcional. Seja porque, como quer aquele dispositivo, a apelao dela interponvel ter efeito suspensivo
ou tambm porque ela est sujeita ao recurso ex officio que, no mbito do CPC de 2015, corresponde remessa necessria (art. 496). Assim, ainda que a
sentena proferida contra o Poder Pblico conceda ou confirme tutela provisria para o fim de outorgar ou aditar vencimentos ou determinar reclassificao
funcional, ela, na perspectiva do referido art. 3 da Lei n. 8.437/92, no produzir efeitos imediatamente. Est excepcionada, assim, a regra do inciso V do 1 do
art. 1.012 do CPC de 2015 que, para hipteses de concesso ou de confirmao da tutela provisria, retira o efeito suspensivo do apelo e permite, como
consequncia, a viabilidade de incio dos atos de cumprimento provisrio da sentena 56.

Pergunta pertinentssima acerca do assunto a de saber se constitucional regra que impede, como esta, casuisticamente, o cumprimento provisrio da
sentena. A melhor resposta, defendo-a h tempos 57, a negativa. A necessidade de fruio imediata da tutela jurisdicional sobrepe-se segurana jurdica
corporificada pelo efeito suspensivo do apelo e, mais amplamente, do reexame necessrio. Ademais, no que diz respeito incidncia da sentena remessa
necessria, irrecusvel a aplicao das dispensas expressamente autorizadas pelos 3 e 4 do art. 496 do CPC de 2015 58.

Por sua vez, a aplicao do 2 do art. 7 da Lei n. 12.016/2009 (que disciplina o mandado de segurana individual e coletivo e d outras providncias)
significa que vedada a tutela provisria requerida em face da Fazenda Pblica quando ela objetivar a compensao de crditos tributrios, a entrega de
mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificao ou equiparao de servidores pblicos e a concesso de aumento ou a extenso de vantagens ou
pagamento de qualquer natureza. Trata-se de dispositivo que consolida o que de incio j referi a (injustificvel) tendncia de as leis brasileiras estrangularem os
mecanismos de tutela jurisdicional eficiente contra atos do Poder Pblico 59.
3. EM ESPECIA L A SUSPENS O DE TUTELA PROVISRIA

Com relao ao que, com o CPC de 2015, tem tudo para, coerentemente, passar a ser conhecida como suspenso de tutela provisria, cabe esclarecer
que se trata de pedido a ser formulado, pelo Ministrio Pblico ou pela pessoa jurdica de direito pblico interessada diretamente ao Presidente do Tribunal
competente para o julgamento do recurso cabvel da deciso para suspender seus efeitos em caso de manifesto interesse pblico ou de flagrante ilegitimidade, e
para evitar grave leso ordem, sade, segurana e economia pblicas (art. 4, caput, da Lei n. 8.437/92).

A prtica forense, infelizmente, desmente a exigncia legal de que deva haver prvio contraditrio com a parte contrria (que a beneficiria da deciso
cujos efeitos a pessoa de direito pblico pretende suspender), o que se extrai dos 2 e 7 do art. 4 da Lei n. 8.437/92. Que, no particular, o princpio do
contraditrio e o modelo de processo cooperativo repetitivamente desenhado pelo CPC de 2015, desde seus arts. 1, 6, 9 e 10, altere a rotina, ao menos nos casos
em que no h urgncia, alegada e demonstrada, apta a postergar (mas nunca eliminar) o contraditrio.

Contra o ato presidencial, do que concede ou do que nega o pedido, cabe agravo interno (art. 4, 3, da Lei n. 8.437/92), o que, na perspectiva do
sistema recursal do CPC de 2015, no traz novidade alguma diante de seu art. 1.021. O prazo de interposio daquele recurso o referido 3 reserva, para a
iniciativa, o prazo de cinco dias passa, de qualquer sorte, a ser de quinze dias teis diante do disposto no art. 1.070 do CPC de 2015 60.

Se o julgamento colegiado for contrrio suspenso, cabe a formulao de novo pedido de suspenso ao Presidente do Supremo Tribunal Federal ou ao
do Superior Tribunal de Justia, consoante o fundamento da deciso cujos efeitos se quer suspender sejam constitucionais ou infraconstitucionais,
respectivamente (art. 4, 4, da Lei n. 8.437/92). Idntica providncia, requerida diretamente ao Presidente dos Tribunais Superiores, tem lugar tambm contra o
acrdo que, improvendo o recurso de agravo de instrumento cabvel contra a deciso concessiva da tutela provisria (art. 1.015, XIII, do CPC de 2015), conserv-
la (art. 4, 5, da Lei n. 8.437/92).

Prevalece o entendimento, largamente difundido na jurisprudncia, e no raro aplaudido pela doutrina, que o julgamento da suspenso leva em
considerao aspectos mais polticos e/ou administrativos do que jurdicos. Nela no se examina se o magistrado, ao conceder a tutela provisria em desfavor do
Poder Pblico, errou ou acertou, se ele avaliou adequada ou inadequadamente os pressupostos autorizadores de sua concesso. Avalia-se, em primeiro plano, de
que maneira aquela deciso (mais precisamente, seus efeitos concretos) so inconvenientes ordem administrativa. Em um Estado Constitucional, a sugerida
distino entre o campo da legalidade e o campo da atuao administrativa no faz nenhum sentido. No consta haver nada a ser protegido pelo Poder Judicirio
margem do ordenamento jurdico.

Se o magistrado errou, o caso de corrigi-lo e os recursos existem para essa finalidade, inclusive com a possibilidade de suspenso imediata da deciso
recorrida (art. 1.019, I, do CPC de 2015). Se sua deciso certa, problemas relativos ao cumprimento de sua determinao, mesmo que srios do ponto de vista
administrativo, reclamam providncias de ordem diversa. No obstante essa crtica e para dar supedneo ao entendimento contrrio (e amplamente majoritrio,
mormente na jurisprudncia) , o 6 do art. 4 da Lei n. 8.437/92, justamente por fora deste carter distintivo daquela medida e para robustec-la, dispe que o
julgamento do agravo de instrumento no prejudica e nem condiciona o da suspenso.

O 8 do art. 4 da Lei n. 8.437/92 aceita que um s pedido de suspenso pode atingir diversas decises, provenientes de variados processos, aditando o
original. um caso interessante em que a lei processual civil extravagante j conhecia de aglutinao de processos e cuja tcnica de recursos repetitivos, levada s
ltimas consequncias pelo CPC de 2015 61, acaba empregando, ainda que em sentido e para fins um pouco diversos.

O ltimo dispositivo relativo ao pedido de suspenso de tutela provisria o 9 do art. 4 da Lei n. 8.437/92, pelo qual a suspenso deferida pelo
Presidente do Tribunal vigorar at o trnsito em julgado da deciso de mrito na ao principal. o que a boa doutrina produzida acerca do tema identifica
com o nome ultra-atividade do pedido de suspenso e que significa, em termos diretos, a predisposio legislativa de fazer com que a suspenso perdure at o
trnsito em julgado da deciso a ser proferida no fecho da etapa cognitiva do processo, o que incuo porque a deciso cujos efeitos so suspensos, justamente
por ser provisria, no subsiste como tal com o proferimento da deciso final, que a absorve 62.

o que o CPC de 2015, no particular, prev de forma suficiente no j mencionado inciso V do 1 de seu art. 1.012 e isto, cabe a nfase,
independentemente de a apelao ser munida, como regra, de efeito suspensivo. Se esta nova deciso desafia correlato e novo pedido de suspenso porque ela, no
a anterior, atrita com o que o caput do art. 4 da Lei n. 8.437/92 quer proteger, o caso de o Ministrio Pblico ou a pessoa de direito pblico interessada
formular novo pedido de suspenso ao Presidente do Tribunal que julgar o apelo, interpretao que recebe o beneplcito do 1 do art. 4 da Lei n. 8.437/92.
No, contudo, preservar a suspenso originria como se a deciso suspensa subsistisse ao desenvolvimento do processo.
4. TUTELA PROVISRIA DA EVIDNCIA

O CPC de 2015, dentre outros aspectos, inova em relao ao de 1973 quando distingue, com clareza, dois fundamentos para a concesso da tutela
provisria, a urgncia e a evidncia, como expressamente prescreve o caput do art. 294.

Diante disso, questo que se mostra pertinente saber se o art. 1.059 do CPC de 2015 alcana as novis hipteses de tutela provisria quando
fundamentadas em evidncia.

Dadas as especificidades das remisses legislativas feitas por aquele dispositivo codificado, no h como querer alcanar as hipteses em que a tutela
provisria concedida com fundamento na evidncia. que todos os casos vedados ou limitados pela Lei n. 8.437/92 e pela Lei n. 12.016/2009 pressupem
urgncia, que era, poca de sua edio, o nico critrio autorizador de tutelas cautelares e liminares em mandado de segurana. De outra parte, a evidncia
autorizadora das medidas previstas nos incisos do art. 311 reveladora, por si s, da pouca probabilidade de reverso da medida e, consequentemente, o
afastamento dos costumeiros receios quanto a eventual irreversibilidade da medida 63.

5. CONSTITUCIONA LIDA DE DA S NORMA S?

Exposto o alcance, que no nem um pouco pequeno, da remisso feita pelo art. 1.059 do CPC de 2015, entendo oportuno formular duas questes. A
primeira : as restries por ele determinadas tutela provisria so constitucionais? A segunda : a suspenso da tutela provisria constitucional?

A resposta para ambas , segundo penso, uma s e negativa.

Restringir, como faz o art. 1.059 do CPC de 2015, a tutela provisria agredir, frontalmente, o acesso justia garantido (expressamente) pelo inciso
XXXV do art. 5 da Constituio Federal. No h espao para o legislador desdizer ou limitar o que l est garantido sem qualquer ressalva. o prprio 1 do
art. 5 da Constituio Federal que d estofo suficiente a esta resposta. Mesmo nos casos em que as regras buscam menos que vedar, apenas limitar ou restringir
sua concesso, h inconstitucionalidade pelas mesmas razes que acabei de expor 64.

A questo tambm merece ser enfrentada na perspectiva da isonomia (arts. 5, caput, e 37, caput, da Constituio Federal). No h nenhum critrio que
consiga justificar por que processos contra o Poder Pblico podem ser ou, quando menos, tendam a ser menos eficazes do que os processos em que as partes
so exclusivamente particulares.

A circunstncia de o Supremo Tribunal Federal ter chegado concluso oposta no julgamento da ADC 4, quando considerou constitucional o art. 1 da
Lei n. 9.494/97, que restringia a tutela antecipada do CPC de 1973 nos mesmos moldes agora pretendidos pelo art. 1.059 do CPC de 2015, , na perspectiva que aqui
interessa, indiferente 65. supor que o Supremo Tribunal Federal, passada mais de uma dcada e meia daquela deciso, verifique que dispositivos como estes
efetivamente violam os princpios constitucionais 66. Mxime quando e a vai elemento suficiente para distinguir o que, outrora, foi julgado por aquela Corte
o instituto regulado pelo CPC de 2015, a tutela provisria, quer amalgamar, nessa perspectiva ampla, a tutela antecipada com a tutela cautelar e, tambm, sua dupla
fundamentao, a urgncia e a evidncia.

A inconstitucionalidade do pedido de suspenso da tutela provisria, a exemplo de seus antecessores, est no s no seu desenvolvimento
formalmente inconstitucional (sete dos nove pargrafos do art. 4 da Lei n. 8.437/92 so fruto de medida provisria editada sem a necessria urgncia e relevncia
constitucionalmente exigida pelo caput do art. 62 da Constituio Federal), mas tambm porque no cabe lei federal (ou medida provisria) estabelecer
competncia originria para os Tribunais de Justia ou Tribunais Regionais Federais e nem para o Supremo Tribunal Federal ou para o Superior Tribunal de
Justia. S a Constituio Federal ou, j que no se trata de clusula ptrea, eventual Emenda Constituio poderia faz-lo nestes trs ltimos casos e s as
Constituies dos Estados (ou eventuais Emendas Constitucionais) poderiam faz-lo no primeiro.

H tambm outro argumento extremamente relevante para robustecer este entendimento: a medida, por dizer respeito a apenas uma parte do processo,
viola o princpio da isonomia ao criar um verdadeiro sucedneo recursal destinado imunizao do que mais caro ao direito processual civil, ao menos na
perspectiva neoconcretista, os efeitos das decises jurisdicionais 67. Se, no histrico do direito brasileiro, medida como esta poderia se justificar mingua de
recursos aptos para evitar prejuzos aos interesses pblicos, este dado no verdadeiro desde o advento da Lei n. 9.139/95, que generalizou a possibilidade de
efeito suspensivo ope judicis nos recursos, a comear pelo agravo de instrumento. O recurso interponvel das decises relativas s tutelas provisrias, o agravo de
instrumento e o inciso I do art. 1.015 do CPC de 2015 evidencia seu cabimento , processa-se de imediato perante o Tribunal competente e, consoante seja o
caso, tem aptido de sustar, tambm de pronto, os efeitos da deciso agravada (art. 1.019, I). No h, tambm nessa perspectiva, da viabilidade de escorreito e
tempestivo controle jurdico da deciso proferida contra o Poder Pblico, espao para o pedido de suspenso no CPC de 2015.

No obstante estes argumentos, a prtica do foro demonstra o largo uso da medida, sendo raros rarssimos, esta a verdade quaisquer casos em
que sua constitucionalidade colocada seriamente em xeque. Quando muito, sustenta-se a necessidade de normas como a do art. 1.059 do CPC de 2015, por
serem restritivas, merecerem ser interpretadas e aplicadas restritivamente 68, o que, embora correto, inequivocamente insuficiente para os fins que, aqui e mais
uma vez, pretendo evidenciar.

CONSIDERA ES FINA IS

o que basta, segundo penso, para expor as largas linhas da disciplina da tutela provisria contra o Poder Pblico na perspectiva do CPC de 2015,
tendo como pano de fundo o seu art. 1.059.

Ao ensejo de serem comemorados os vinte anos da introduo da tutela antecipada no direito processual civil positivo brasileiro, fico na expectativa de
que essas consideraes sejam suficientes para sensibilizar o leitor acerca da necessidade de o tema ser enfrentado de forma crtica, longe da costumeira
passividade da nossa doutrina e da nossa jurisprudncia, que parece acreditar, pelo menos majoritariamente, que no h limites criatividade do legislador. Nem
mesmo quando o art. 1 do CPC de 2015 prescreve que o processo civil ser ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas
fundamentais estabelecidos na Constituio da Repblica Federativa do Brasil, observando-se as disposies deste Cdigo.

Com a entrada em vigor do novo Cdigo de Processo Civil, espero que novos ares possam ventilar o direito processual civil como um todo e
convites e oportunidades para tanto no faltam, a julgar pelo transcrito art. 1, e que dispositivos como o art. 1.059 aqui analisado possam receber a censura que,
infelizmente, seu antecessor, o art. 1 da Lei n. 9.494/97, no recebeu.

Que dispositivos restritivos como o art. 1.059 do CPC de 2015, inequivocamente agressivos ao modelo constitucional do direito processual civil, cedam
espao ao modelo cooperativo de processo, ao qual se volta a nova codificao desde seus arts. 5 e 6, na legtima expectativa de que os magistrados, exercitando o
controle difuso da constitucionalidade, afastem sua aplicao e analisem, caso a caso, mesmo quando o Poder Pblico ru, se o jurisdicionado, o administrado,
o contribuinte, enfim, faz jus, ou no, a uma tutela tal qual a que o CPC de 2015 resolveu chamar de provisria. Uma tutela que bem merece ser pensada e
mais que isso, construda em perspectiva mais ampla, de verdadeira tutela diferenciada na perspectiva de dever ser capaz de alterar as previses genricas feitas
para o procedimento pelo legislador consoante as peculiaridades e as necessidades de cada caso concreto. Nunca, contudo, como quer aquele dispositivo
codificado, tanto quanto queriam seus antecessores, de no permitir que o magistrado exera os seus deveres-poderes diretamente da e pela Constituio.

REFERNCIA S

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4 . DURAO RAZOVEL DO PROCESSO E TUTELA ANTECIPADA

Eduardo Cambi69

Aline Regina das Neves70

INTRODU O

Da vivncia coletiva, derivam conflitos intersubjetivos das mais diversas ordens, que, para fins de manuteno da harmonia social, tm de ser solvidos.

Ainda que os meios de soluo de tais conflitos tenham se alterado no decorrer da histria e tenham permanecido, por tempo considervel, sob a
responsabilidade de particulares, desde a cognitio extra ordinem, o Estado assumiu a incumbncia de resolv-los, exercendo funo de pacificao social.

Para tanto, aps a consolidao do Estado Moderno e a tripartio de poderes proposta por Montesquieu denominao, posteriormente, superada
por tripartio de funes , a tarefa de dirimir conflitos ficou a cargo do Poder Judicirio e, atividade de assim o fazer, chamou-se de jurisdio.

inconteste, portanto, o poder do Estado de, mediante atuao do Poder Judicirio e desde que provocado (princpio da demanda ou da inrcia), se
prostrar s partes em conflito, substituir as vontades individuais e impor sua prpria deciso. O que, contudo, deve ser objeto incessante de estudo so formas
de aprimoramento da atividade jurisdicional, pois, se seu exerccio confere bnus ao Estado, que se utiliza dela para a consecuo de seus fins, por certo tambm
lhe impe nus equivalente.

Isso porque, ao vedar a justia particular, de agere privada, o Estado assume verdadeiro compromisso de prestar a tutela jurisdicional, consistente em
legtima promessa de proteo dos jurisdicionados em face de qualquer ameaa ou leso a direito. Em outras palavras, o Estado, por meio do Poder Judicirio,
tem o dever de prestar tutela jurisdicional de qualidade, apta a atender aos reclamos dos jurisdicionados em tempo hbil. compelido a, conjuntamente
comunidade jurdica, desenvolver e aprimorar tcnicas que prezem pelo aspecto qualitativo da atividade jurisdicional, conforme anseio social e direito
constitucionalmente assegurado (art. 5, XXXV e LXXVIII, da CF).

Nesse contexto, de deveres compartilhados de discusso acerca de meios de aprimoramento da atividade jurisdicional, insere-se o presente trabalho,
que visa breve abordagem da tutela antecipada, instrumento processual de enorme importncia para a garantia de pleno acesso justia, por meio da qual se
busca a distribuio, entre os litigantes, dos efeitos deletrios da durao ou, mais precisamente, da demora (fisiolgica ou patolgica) do processo.

Mediante pesquisa bibliogrfica e aplicao, sobretudo, do mtodo hipottico-dedutivo, so abordados aspectos como a durao do processo e a
amenizao dos efeitos negativos de tal durao, que, em determinadas circunstncias e com base nas reformas promovidas no ordenamento processual a partir
de 1994, se pode obter por meio da antecipao dos efeitos da tutela jurisdicional. Analisa-se, ainda, de forma crtica, a tratativa da tutela antecipada no novo
Cdigo de Processo Civil, bem como eventuais implicaes prticas da decorrentes.

No que tange anlise do instituto da tutela antecipada no novo Cdigo de Processo Civil, certos de que somente o dilogo permanente e o
compartilhamento de ideias podem alcanar resultados satisfatrios e contributivos, este trabalho no objetiva apresentar respostas taxativas ou absolutas, mas
sim propor indagaes e despertar a reflexo sobre a temtica, contribuindo singelamente para o aprofundamento dos efeitos da nova tratativa junto ao cotidiano
forense.
1. A CESSO JUSTIA : GA RA NTIA DE OBTEN O DE TUTELA JURISDICIONA L A DJETIVA DA

O art. 5, XXXV, da Constituio Federal consagra o princpio da inafastabilidade do Poder Judicirio, tambm chamado de garantia de acesso justia,
que adquire nova roupagem a partir do advento do Estado Social de Direito 71.

Se, no Estado Liberal, formulado em consonncia com os preceitos do liberalismo econmico, o propsito primeiro era a manuteno da propriedade
privada, sendo o ente estatal desprovido de responsabilidades sociais, o quadro drasticamente alterado com o surgimento do Estado Social. A perspectiva
diminuta de Estado e de suas funes no resistiu crise econmica de 1929, responsvel por demonstrar a fragilidade do Estado Liberal e conduzir ruptura do
paradigma, at ento, vigente.

Da conjuntura estabelecida, depreendeu-se a necessidade de participao ativa do Estado no apenas na Economia, mas tambm nos mais variados
setores sociais. Estava-se diante do embrio do Estado Social, apto a expandir e fortalecer o setor pblico, bem como de gerir sistemas de proteo social 72.

Passou ao rol de incumbncias estatais, dentro da novel perspectiva instaurada, propiciar condies para a realizao dos direitos fundamentais 73,
considerados verdadeiras explicitaes da dignidade da pessoa humana 74. Assim, apenas se pode cogitar a existncia de um Estado Mnimo, ou seja, de
atribuies interventivas reduzidas, conforme proposta do neoliberalismo, aps assegurados os direitos sociais 75.

De qualquer forma, o modelo de Estado Social, insculpido na Constituio Federal de 1988, demanda do ente estatal participao ativa na efetivao dos
direitos fundamentais, a inseridos os direitos sociais.

A dilatao do rol de direitos fundamentais provoca a necessidade de conferncia de meios processuais adequados ao requerimento de tais garantias,
nas hipteses em que no voluntariamente adimplidas, negligenciadas ou violadas. O direito de ao, amplamente considerado, , portanto, o mais fundamental
de todos os direitos, porquanto imprescindvel efetiva concreo de todos os demais direitos materiais 76. De nenhuma valia seria a consignao de elenco
extenso de direitos se o ordenamento no viabilizasse formas processuais eficientes de exigi-los.

por tal razo que, embora esteja presente desde a clusula 29 da Carta Magna de 1215, em que os sditos do Rei Joo Sem Terra reivindicavam uma
justia imparcial e rpida 77, bem como em outros ordenamentos, a exemplo do Cdigo Austraco de 1895, que conferiu ao juiz um papel ativo para equalizar as
partes 78, a garantia de acesso justia s adquire especial relevo nos ordenamentos jurdicos aps a consagrao de novos direitos, como meio de assegurar a
eficcia dos mesmos 79.

Assim, dada a sua relevncia e com vistas a assegurar que o acesso justia dispe de carter fundamental e status de direito humano, a Declarao
Universal dos Direitos Humanos, proclamada pela Resoluo n. 217, da III Assembleia Geral das Naes Unidas, realizada em 10 de dezembro de 1948 e assinada
pelo Brasil, consignou que toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen
sus derechos fundamentales reconocidos por la constitucin o por la ley.

Em face da assinatura da Declarao Universal dos Direitos Humanos pelo Brasil, a Constituio de 1988, mediante o art. 5, XXXV, confere a todos a
garantia de acesso justia com contornos fundamentais, inserida na categoria dogmtica dos direitos a prestaes ou a aes estatais positivas, mais
especificamente no grupo dos direitos organizao e ao procedimento 80.

O acesso justia torna-se, portanto, requisito essencial para a estreita observao da dignidade da pessoa humana 81 e imprescindvel a qualquer
sistema jurdico que, conforme palavras de Cappelletti e Garth, pretenda garantir e no apenas proclamar direitos 82.

Proporcionalmente majorao da relevncia da garantia, tambm foi dilatada sua amplitude: o acesso justia em nada se confunde com acesso ao
Poder Judicirio, pois a mera propositura da demanda no garantia da justia das decises e, muito menos, da presteza da atividade jurisdicional. Acesso
justia a obteno de tutela jurisdicional, o que demanda a ruptura de barreiras e a introduo de mecanismos de facilitao no somente do ingresso em juzo,
mas tambm do fornecimento de meios adequados durante todo o desenvolvimento da relao processual 83.

Assim, ao se consignar que o objetivo do direito fundamental preconizado no art. 5, XXXV, da Constituio assegurar o acesso ordem jurdica
justa, amplia-se a extenso da garantia de acesso justia, que se volta integralidade da atividade jurisdicional e no apenas atividade pr-jurisdicional, ou seja,
ao caminho percorrido pela parte autora at a submisso da demanda apreciao do Poder Judicirio.

Amplamente considerado, o acesso justia a garantia de prestao de tutela jurisdicional por parte do Estado. Porm, no se limita a isso: o acesso
justia, contemporaneamente considerado, impe a obteno de tutela jurisdicional adjetivada, acompanhada, sobretudo, mas no apenas, do adjetivo tempestiva,
a que se seguem outros que remetem sua adequao e efetividade.

A tempestividade da tutela jurisdicional refere-se sua prestao em tempo compatvel com a natureza do objeto em litgio e que no transforme o
Poder Judicirio ou o processo em instrumento de desiluso da parte 84.

Importante salientar que a concesso de tutela jurisdicional intempestiva pode conduzir, at mesmo, perda do interesse processual superveniente,
alm de ensejar o descrdito do Poder Judicirio e a deformao da acepo que se tem acerca do processo, que, de meio de soluo de controvrsias, pode
passar a mtodo de perpetuao de conflitos.

2. DURA O RA ZO VEL DO PROCESSO

A despeito do obstculo representado pelos custos inerentes ao processo, que fazem com que o jurisdicionado que tem seu direito ameaado ou
lesionado pondere o custo-benefcio do socorro s vias judiciais, o nmero de demandas apresentadas ao Poder Judicirio cresce vertiginosamente. Tal
fenmeno decorre, nas palavras de Boaventura de Sousa Santos, de outro denominado de exploso de litigiosidade 85. Essa circunstncia acentua-se a partir da
dcada de 1970, frente recesso econmica, da qual adveio a reduo dos recursos financeiros do Estado e sua incapacidade de cumprimento das
responsabilidades impostas pelo modelo de Estado Social 86.

Corrobora, tambm, para o aumento do nmero de processos em trmite perante os rgos do Poder Judicirio a denominada judicializao de
conflitos, resultante, dentre outros fatores, da tomada de conscincia, por parte dos jurisdicionados, de seus prprios direitos.

Destarte, com o aumento do nmero de processos, depara-se com a dificuldade do Poder Judicirio de solucion-los, o que implica seu
congestionamento e, via de consequncia, a lentido da concluso do exerccio da atividade jurisdicional.

Quanto maior a demora do processo, maior o dano imposto s partes 87. A lentido processual prejudica, em maior medida, o litigante que tem
razo, isto , que tem a sua pretenso amparada pelo ordenamento jurdico. Porm, a morosidade da prestao jurisdicional impe a ambas as partes os
chamados danos marginais da demora processual 88, expresso utilizada para explicitar a perda causada a tais sujeitos processuais em decorrncia do
prolongamento injustificado do processo.

Contudo, deve-se distinguir a demora patolgica da demora fisiolgica do processo: o processo, como instrumento de carter dialtico e que se
desenvolve pelo concatenamento de atos, para a observao de garantias constitucionais, tais como o contraditrio e a ampla defesa, demanda tempo; tal demora
do processo, portanto, fisiolgica, inerente a ele, e difere daquela que excede esses parmetros, fazendo com que a relao processual se postergue para alm do
necessrio: a demora patolgica.

Alm dos efeitos amargados pelos prprios sujeitos processuais em razo da demora processual, h ainda os efeitos prejudiciais de natureza
socioeconmica. A justia morosa causa danos econmicos e, ao imobilizar bens e capitais, favorece a especulao e a insolvncia, bem como acentua a
discriminao entre os litigantes que podem esperar e aqueles que, esperando, tm tudo a perder 89. Com efeito, os pases que apresentam boa administrao da
Justia estimulam o crescimento econmico e o progresso tecnolgico 90.

Visando coibir a demora processual patolgica e seus efeitos deletrios, em especial a inutilidade do provimento jurisdicional e a insatisfao do
jurisdicionado, consumidor da prestao jurisdicional, que se sente (des)atendido por servio pblico ineficiente, a Emenda Constitucional n. 45/2004 introduziu,
ao art. 5, o inciso LXXVIII, que assegura a todos, no mbito judicial e administrativo, a durao razovel do processo e meios que garantam a celeridade de sua
tramitao.

Tal garantia, ainda que introduzida ao Texto Constitucional apenas em 2004, j restava implcita no ordenamento jurdico em razo de dispositivos
diversos, tal qual o art. 125, II, do CPC de 1973, responsvel por atribuir ao magistrado a incumbncia de viabilizar a rpida soluo do litgio, bem como do
prprio art. 5, XXXV, da Constituio Federal.

A garantia da durao razovel do processo constava tambm na Conveno Europeia para a Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades
Individuais, de 1950, da qual proveio o Pacto de San Jos da Costa Rica, incorporado pelo ordenamento ptrio pelo Decreto n. 678/92.

Com a Emenda Constitucional n. 45/2004, a razovel durao do processo adquire, de forma expressa e inconteste, status de garantia fundamental, o que
j ocorrera nos diplomas constitucionais de Mxico, Portugal e Espanha.

A durao razovel do processo, por ser termo vago e de ampla abertura 91, est direta e umbilicalmente relacionada efetividade e economia
processuais 92, no podendo ser aferida apenas por critrio temporal, muito embora este ainda se revista de fundamental importncia.

Ciente disso, para fins de apreciao da razovel durao dos processos, o Tribunal Europeu de Direitos Humanos estabeleceu trs critrios de
avaliao: i) a complexidade do litgio, ou seja, quanto mais complexa a causa, mais delongada a tramitao processual, pois durao razovel no significa
instantaneidade de julgamento; ii) conduta pessoal da parte lesada, a quem, de acordo com o caso concreto, tambm pode ser imputada responsabilidade pela
lentido; iii) conduta das autoridades envolvidas no processo 93.

Mesmo sem considerar todos os critrios estabelecidos, o Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada (IPEA), em relatrio denominado Gesto e
Jurisdio: o caso da execuo fiscal da Unio, coordenado por Alexandre dos Santos Cunha e Paulo Eduardo Alves da Silva, desenvolveu pesquisas acerca do
tempo de durao dos processos de execuo fiscal propostas pela Unio e do resultado, efetivamente, obtido. O objeto da pesquisa, realizada mediante mtodo
estatstico e com base em dados fornecidos pelo Conselho Nacional de Justia (CNJ), abarcou todas as execues fiscais que, ao tempo de sua realizao,
tramitavam perante a Justia Federal.

Conforme o Relatrio dessa pesquisa, em 1990, o sistema judicirio brasileiro recebeu 3,6 milhes de novos processos, quantia majorada, em 2009, para
25,6 milhes 94. Em 2010, havia 83,4 milhes de processos em tramitao no Brasil, dos quais 32% eram execues fiscais em trmite perante a Justia Federal 95.
Sabe-se que, ao trmino de 2013, j havia aproximadamente 95,14 milhes de processos em trmite perante o Poder Judicirio, dos quais 28,3 milhes tiveram
incio no decurso do mencionado ano (2013) 96.

A pesquisa que ensejou o Relatrio aponta que, nas execues fiscais, a fase de citao dura, em mdia, 1.315 (mil, trezentos e quinze) dias e a fase de
penhora, mais 540 (quinhentos e quarenta) dias 97. Finda a penhora, a execuo leva mais 743 (setecentos e quarenta e trs) dias at que se termine a fase de leilo
ou hasta pblica, ressaltando, ainda, que apenas 2,6% das execues chegam a essa fase. Conclui o Relatrio que o tempo mdio de tramitao do processo de
execuo fiscal de 2.989 (dois mil, novecentos e oitenta e nove dias), ou seja, 8 anos, 2 meses e 9 dias 98, durao que surpreende negativamente, j que o
processo de execuo dispensa dilaes probatrias e, se comparado ao de conhecimento, deveras simples.

Porm, o resultado mais surpreendente, exposto no Relatrio em comento, mas fruto da pesquisa Anlise da Gesto e Funcionamento dos Cartrios
Judiciais, promovida pela Secretaria de Reforma do Poder Judicirio, rgo ligado ao Ministrio da Justia, refere-se ao tempo morto do processo, denominao
conferida ao tempo em que o processo permanece aguardando a realizao de algum ato. De acordo com as referidas pesquisas, os processos permanecem em
Cartrio entre 80% e 95% do tempo total de tramitao 99 e, do tempo restante, de efetiva tramitao, apenas 646,2 minutos referem-se a tempo mdio provvel de
mo de obra envolvida 100. O restante atribudo ao decurso dos prazos, legalmente, fixados.

Ainda nos termos das pesquisas a que se referiu, a grande quantidade de atos promovidos pelos serventurios justificada pelo rito formalista, repleto
de pequenas providncias cartorrias 101.

Tambm com o intuito de obter dados aproximados pertinentes ao tempo de tramitao dos processos, Paulo Eduardo Alves da Silva expe que, pelo
CPC de 1973, o tempo mdio de tramitao de um processo de conhecimento sob o rito ordinrio e em primeira instncia (at a remessa dos autos ao Tribunal
respectivo) deveria ser de 209 dias, enquanto que, sob o rito sumrio, de 178 dias 102.

Para chegar a essa durao, a equipe, coordenada por Paulo Eduardo Alves da Silva, ponderou os prazos fixados no art. 190 do CPC de 1973 e
destinados aos serventurios, bem como outros fixados na legislao vigente. Para justificar seu resultado, os pesquisadores responsveis expuseram a seguinte
tabela:
Assim, a pesquisa, que ponderou a tramitao de processos em quatro Varas do Estado de So Paulo, formula, no Relatrio condensador das
concluses, comparativo entre o tempo de trmite previsto na legislao e aquele aferido empiricamente no cotidiano forense:

Grfico 2 Comparao entre Tempo Ideal e Tempo Real de Tramitao (rito ordinrio)
Fonte: Ministrio da Justia/Secretaria de Reforma do Judicirio Gesto e Funcionamento dos Cartrios Judiciais Estudo de casos, 2007.

Grfico 3 Comparao entre Tempo Ideal e Tempo Real de Tramitao (rito sumrio)

Fonte: Ministrio da Justia/Secretaria de Reforma do Judicirio Gesto e Funcionamento dos Cartrios Judiciais Estudo de casos, 2007 (considerar
contestao e audincia na mesma data).

Ainda que a pesquisa pondere dispositivos legais para a formulao da tabela, os resultados expostos so imprecisos, pois ignoram, sobretudo: i) a
complexidades da demanda; ii) os incidentes processuais de efeitos suspensivos, a exemplos das excees; iii) a possibilidade de litisconsrcio passivo e a
imposio das disposies contidas no art. 191 do CPC/1973; iv) a interveno de terceiros; v) a recorribilidade das decises interlocutrias (a includa a
possibilidade de oposio de embargos de declarao), dentre inmeros outros aspectos que influem no tempo de tramitao dos processos.

Porm, ainda assim, no se lhe pode retirar o mrito da pesquisa, j que demonstra que a garantia da razovel durao do processo, no contexto de
concesso de tutela jurisdicional adjetivada, impe mais que o aumento da estrutura fsica ou de servidores integrantes do Poder Judicirio em patamares
proporcionais majorao do nmero de demandas apresentadas.

A busca pela durao razovel do processo, pedra angular do acesso justia em sentido amplo j que justia tardia nada mais do que injustia
institucionalizada 103 , exige implementaes constantes que, se inaptas a neutralizar por completo os efeitos negativos da demora processual, possam, ao
menos, ameniz-los e distribuir o nus da demora entre os litigantes de acordo com as peculiaridades do caso concreto.

3. A TUTELA A NTECIPA DA E A DISTRIBUI O DOS EFEITOS DO TEMPO SOBRE O PROCESSO

O tempo um dos grandes adversrios do ideal de efetividade do processo 104, sendo a morosidade fator potencializador das disparidades entre as
partes 105.
Ciente da imperiosa necessidade de se combater a demora patolgica do processo e da existncia de peculiaridades fticas que impediriam o
jurisdicionado demandante de suportar, at mesmo, a demora fisiolgica inerente ao processo, o legislador brasileiro introduziu no ordenamento processual
mecanismo de antecipao dos efeitos do provimento final requerido.

Se a demora processual recai mais fortemente sobre os ombros da parte a quem o direito material agasalha, a inovao, ao antecipar os efeitos do
provimento final, possibilita a inverso do nus do tempo e a distribuio de seus efeitos negativos entre as partes da relao processual.

A Lei n. 8.952, de 13 de dezembro de 1994, com vacatio legis de 60 dias, dentre outras alteraes, acresceu, ao Cdigo de Processo de 1973, o art. 273,
verdadeira regra in procedendo que se concilia com o poder-dever que tem o magistrado de velar pela rpida e adequada soluo dos litgios 106.

O dispositivo fora recebido com entusiasmo pela comunidade jurdica, que, nas palavras de Araken de Assis, lhe confere o predicado de
revolucionrio: a antecipao da tutela representa a nica, realmente, a merecer a designao de revolucionria 107.

A boa receptividade conferida, pelos operadores do Direito, ao art. 273 do CPC de 1973 decorre dos efeitos, dele, esperados, j que a tcnica da tutela
antecipada suaviza os malefcios do tempo sobre o processo e garante a efetividade e no apenas a eficcia do provimento final. Alm disso, a tutela antecipada
corrigiu a distoro de se utilizar, com fulcro, impropriamente, no poder geral de cautela (art. 798 do CPC de 1973), cautelares como tcnica de sumarizao de
tutela jurisdicional definitiva 108, o que ensejava o surgimento da figura das cautelares satisfativas, objeto de crtica doutrinria contundente.

Condicionando-a a verossimilhana das alegaes, a Lei n. 8.952/94 autoriza a tutela antecipada ou a antecipao dos efeitos da tutela final em todo e
qualquer processo e no mais, to somente, em determinados procedimentos especiais, a exemplo do mandado de segurana, que expressamente previam tal
possibilidade , sob duas hipteses:

a) diante de situao de perigo que impossibilite aguardar o provimento final sem o comprometimento do resultado til do processo, de forma que,
embora, por via indireta, haja inteno aceleratria, prevalece a finalidade preventiva (art. 273, I, do CPC de 1973);

b) independentemente do perigo de dano, como punio a ilcito processual do demandado (abuso do direito de defesa ou propsito protelatrio),
visando, de forma primeira, acelerao da concesso, ainda que provisria, dos efeitos do provimento final pleiteado pelo autor, que no pode
ser penalizado pela conduta do demandado (art. 273, II, do CPC de 1973).

Embora exigidos diferentes requisitos condicionadores, a que se soma a reversibilidade ftica e decisria do provimento antecipado, ambas as hipteses
de antecipao dos efeitos da tutela visam evitar as consequncias do tempo no processo, seja porque, na primeira delas, as particularidades do caso concreto
ameaam a efetividade do provimento final, seja porque, como na segunda, a demora processual injustificada ante a postura assumida pelo demandado 109.

Posteriormente, tambm com o propsito de agilizar a concesso dos efeitos pleiteados pelo autor e driblar, inclusive, a demora fisiolgica do
processo, a Lei n. 10.444, de 7 de maio de 2002, acrescenta o 6 ao art. 273 do CPC de 1973, e possibilita a antecipao dos efeitos da tutela quando, havendo
pedidos cumulados, algum(uns) deles ou parte dele(s) restar(em) incontroverso(s), ou seja, no for(em) rechaado(s), tempestiva e oportunamente, pelo
demandado. Tal hiptese aplicvel a demandas com pleitos cumulados ou decompostos/decomponveis, sinteticamente entendidos como aqueles sujeitos
quantificao e passveis de fracionamento.

Decorrncia do princpio da eventualidade, incumbe ao demandado, salvo ao assistido por advogado dativo ou curador especial, a manifestao
especfica sobre cada um dos pedidos deduzidos pelo autor na petio inicial, o que se deve dar na contestao. Caso no se desvencilhe desse nus de
impugnao especfica dos pedidos , aqueles pedidos no refutados, adequada e tempestivamente, so considerados incontroversos, o que, nos termos do art.
273, 6, do CPC de 1973, autorizaria a concesso da tutela antecipada.

Importante salientar que no apenas os pedidos no contestados se tornam incontroversos, mas tambm as causas de pedir. Explica-se: se o pleito de
condenao do demandado no pagamento de indenizao a ttulo de danos morais tem, como causa de pedir, acidente de trnsito ocorrido entre os veculos das
partes, supostamente por culpa do ru, sem a explicitao da ocorrncia de leses fsicas ou maiores complicaes, e o demandado deixa de contestar a
ocorrncia do acidente e sua culpa, tais premissas tornam-se incontroversas, o que no confere ao autor a certeza de deferimento do pleito indenizatrio, j que
este depende da concluso judicial de que o mero envolvimento em acidente de trnsito, sem maiores consequncias denunciadas em sede de exordial, evento
apto a impor a reparao por danos morais. Nesse caso, no resta autorizada a antecipao dos efeitos da tutela, mas sim o julgamento antecipado, com
fundamento no art. 330, I, do CPC de 1973.

Contudo, considerando que, se no contestado oportunamente, o pedido se torna incontroverso e encontra-se preclusa a oportunidade de refut-lo, a
redao do 6 do art. 273 do CPC de 1973 passvel de questionamento. Isso porque, incontroverso determinado pedido, poder-se-ia, na esteira do direito
italiano provvisionale proceder ao julgamento parcial da lide, tambm denominado de julgamento antecipado de parcela do pedido 110.
A no ser para se manter vinculado premissa aparentemente, superada de unidade de julgamento, no parece fazer sentido tratar hipteses como
as supraelencadas como sendo terceira espcie do gnero tutela antecipada, albergada sob manto provisrio, e desperdiar a oportunidade de lanar provimento
de carter definitivo.

Logo, melhor interpretao a que identifica, no 6 do art. 273 do CPC de 1973, no uma espcie de tutela antecipada, mas tcnica processual que
confere provimento final parte incontroversa 111, obtido mediante deciso que, embora dotada de natureza substancial de sentena, interlocutria e desafia o
recurso de agravo de instrumento e no de apelao.

Independentemente do enquadramento terico que se confira hiptese cominada no 6 do art. 273 do CPC de 1973, ao servir de antdoto
morosidade processual, o dispositivo soma-se aos incisos I e II do mesmo artigo para, primando pela tempestividade da concesso de tutela, contribuir para a
qualidade esperada da atividade jurisdicional prestada pelo Estado juiz, inclusive para promover o levantamento da quantia incontroversa, ainda que a deciso
judicial no se revista da autoridade da coisa julgada 112.

Tal contribuio, catalisada pelo empenho da doutrina em aprimorar o instituto desde sua introduo no ordenamento jurdico, faz da tutela antecipada
louvvel tcnica processual, seguramente apta como poucas a reduzir a distncia existente entre a parte demandante e a efetiva tutela pleiteada.

4. A TUTELA A NTECIPA DA NO NOVO CPC

Dados os aspectos positivos agregados tutela jurisdicional por meio da tutela antecipada, por evidente, o instituto no poderia deixar de ser
contemplado no novo Cdigo de Processo Civil.

O novo CPC, resultado de debates profcuos, dispe de carter altamente democrtico, trao que, em grande medida, se pretende estender ao processo.
Desde o seu embrio, j recebera a complexa misso de potencializar a prestao da atividade jurisdicional, razo por que, nele, so desenvolvidas inmeras
tcnicas de acelerao processual, que gravitam desde a valorizao dos precedentes e estmulo uniformizao da jurisprudncia flexibilizao procedimental.

O compromisso de primar pela celeridade processual e pela durao razovel do processo excede intenes abstratas e genricas, sendo expressamente
consignado em diversos dispositivos, que atribuem, de forma compartilhada, a todos os sujeitos processuais, o dever de concretiz-lo. Dentre eles: Art. 4 As
partes tm direito de obter em prazo razovel a soluo integral do mrito, includa a atividade satisfativa. (...) Art. 6 Todos os sujeitos do processo devem
cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razovel, deciso de mrito justa e efetiva.

Com vistas consecuo desse propsito e consoante a tendncia simplificao processual, o Projeto Substitutivo apresentado pela Cmara dos
Deputados (PLC n. 8.046/2010) pretendia conferir tutela antecipada nova moldagem, o que importaria, at mesmo, em reformulao da acepo firmada no CPC
de 1973. Deixaria de consistir em antecipao dos efeitos do provimento final esperado e requerido e que, portanto, dispunha de natureza satisfativa, para ser
gnero, integrado por espcies distintas (tutela de urgncia e da evidncia), que abarcaria tanto medidas cautelares/preventivas como satisfativas e podendo, ainda,
ser antecedentes ou incidentais.

o que se depreendia do art. 295 do texto apresentado pela Cmara dos Deputados: Art. 295. A tutela antecipada, de natureza satisfativa ou cautelar,
pode ser concedida em carter antecedente ou incidental. Pargrafo nico. A tutela antecipada pode fundamentar-se em urgncia ou evidncia.

Assim, vislumbrava-se superar a dicotomia existente entre a tutela cautelar e a tutela antecipada, sobre a qual a doutrina debruou-se ora para estabelecer
distines, ora para identificar os pontos de contato. A superao da dicotomia, contudo, restringia-se ao aspecto tcnico, j que, em razo da redao do art. 295
do Projeto Substitutivo (PLC n. 8.046/2010), no se podia inferir que se tivesse extirpado do ordenamento a tutela cautelar, mas, to somente, unificado a tcnica
disponibilizada para sua obteno.

Sobre a distino entre tcnica processual e tutela jurisdicional, vale esclarecer que aquela a maneira prevista na legislao processual pela qual a tutela
jurisdicional ser prestada, enquanto esta o resultado da atividade jurisdicional na realidade fenomnica 113.

Ainda que se pretendesse subtrair a tcnica cautelar, os procedimentos utilizados para a tratativa da tutela antecipada satisfativa e da tutela antecipada
cautelar permaneciam distintos, o que refora a afirmao de que, mesmo conforme o Substitutivo da Cmara, o novo CPC no visava tratar tais tutelas como
sinnimas e, tampouco, tivesse extirpado do ordenamento a tutela cautelar.

Porm, em que pese a clarividncia da manuteno da tutela cautelar, para evitar discusses a respeito de sua subtrao e insurgncias respectivas, o
texto aprovado em ltima discusso pelo Senado e encaminhado sano presidencial optou pela substituio do termo Tutela Antecipada, gnero que intitulava
o Livro V, por Tutela Provisria, sem que houvesse alterao substancial no contedo das disposies.

De acordo com o novo CPC, que mantm os procedimentos fixados pelo Projeto Substitutivo apresentado pela Cmara o que demonstra que no se
visava extinguir a tutela cautelar em se tratando de tutela cautelar antecedente, o autor, na petio inicial, indicar a lide, o fundamento e a exposio sumria do
direito que se objetiva assegurar, alm de justificar o periculum in mora, nos termos do art. 305. O ru ser citado para apresentar contestao em cinco dias e
especificar quais as provas pretende produzir (art. 306). Se contestado o pedido, a demanda seguir o procedimento comum (art. 305, pargrafo nico); do
contrrio, no prazo de cinco dias, o juiz decidir (art. 307, caput), devendo o autor, nos mesmos autos, formular o pedido principal no prazo de 30 dias, a contar
da efetivao da tutela cautelar (art. 308, caput).

Por outro lado, caso a tutela pretendida tenha natureza satisfativa e antecedente, o procedimento a ser seguido ser o previsto no art. 303: em petio
inicial, o autor deduzir o requerimento da tutela antecipada satisfativa pretendida, indicar o pedido da tutela final, com exposio sumria da lide, do direito e
do perigo da demora. Uma vez concedida a tutela antecipada, se, assim, pretender e tiver requerido em sede de petio inicial (art. 303, 5), o autor dispor de 15
dias ou prazo diverso fixado para adit-la (complementar argumentao, juntar novos documentos e reiterar o pedido principal art. 303, 1, I, do novo
CPC).

Embora o ru seja citado de pronto, to logo recebida a petio inicial, seu prazo para contestao iniciar somente aps a audincia para conciliao e
mediao, nos termos do art. 334 do novo CPC. A postergao do momento processual de apresentao da contestao estimula a conciliao, prima pela
economia processual e decorre de elemento condicionante apresentao de pea de resistncia, exposto no art. 304, caput, do novo CPC: A tutela antecipada,
concedida nos termos do art. 303, torna-se estvel se da deciso que a conceder no for interposto o respectivo recurso, que, conforme pargrafo nico do art.
1.015, I, do novo CPC, o agravo de instrumento.

Em outras palavras, caso no seja interposto agravo de instrumento em face da deciso que concedeu a tutela antecipada satisfativa antecedente, o ru
sequer poder apresentar contestao, sendo o processo extinto (art. 304, 1, do novo CPC) e restando estabilizada a tutela antecipada.

Percebe-se, pois, que so requisitos para a estabilizao da tutela: i) a providncia tenha sido requerida e obtida, em carter antecedente; ii) citado o
ru, ele deixe de impugnar a deciso concessiva da tutela antecipada, mediante interposio de recurso. Trata-se, a exemplo da tcnica monitria, de um
procedimento abreviado, baseado em cognio sumria, em que, a depender do comportamento do demandado, a tutela se estabiliza. O juiz extingue o processo,
mas mantm a eficcia do provimento, sem haver coisa julgada material 114.

A estabilizao da deciso consiste na cristalizao do direito nela consubstanciado (art. 304, 3, do novo CPC), que somente ser revisto caso qualquer
das partes demande a outra, com o propsito de rever, reformar ou invalidar a deciso que deferiu a tutela antecipada satisfativa (art. 304, 2, do novo CPC) no
prazo de dois anos, a contar da cincia da deciso que extinguiu o processo por ausncia de interposio de recurso (art. 304, 5, do novo CPC).

Com efeito, a deciso que concede a tutela antecipada est baseada em cognio sumria e, por isso, no faz coisa julgada (art. 304, 6, do novo CPC),
mas a estabilidade dos respectivos efeitos s ser afastada por deciso que a revir, reformar ou invalidar, proferida em ao ajuizada por uma das partes, nos
termos do 2 do art. 304 do novo CPC. Assim, no se compromete a garantia constitucional do contraditrio (art. 5, LV, da CF), que fica apenas eventualmente
postergado. Tal tcnica processual, portanto, contribui para o aperfeioamento da prestao jurisdicional, na medida em que melhor distribui o tempo do
processo entre o autor e o ru, evitando que o demandante que demonstre a probabilidade do seu direito, tenha de se submeter, invariavelmente, a um
procedimento longo e demorado para obter a tutela jurisdicional.

O direito de rever a tutela antecipada se extingue no prazo decadencial de dois anos aps a cincia da deciso que extinguiu o processo 115. Transcorrido
o prazo mencionado, resta apenas a ao rescisria para, desde que evidenciada hiptese legal para sua propositura, revisar ou reformar a deciso estabilizada.

A distino de procedimentos previstos para a tutela provisria de natureza cautelar antecedente e para a tutela provisria satisfativa (antecipada)
antecedente evidencia que o legislador, mesmo no texto apresentado pela Cmara dos Deputados, no pretendeu suplantar a tutela cautelar, como categoria de
tutela diferenciada, e, tampouco, ignorar as distines, elencadas pela doutrina desde a reforma derivada da Lei n. 8.952/94, entre a tutela cautelar e a antecipao
dos efeitos da tutela, da forma como apregoada no art. 273 do CPC de 1973. Apenas teve o cuidado de aglutin-las sob mesma denominao (tutela de urgncia),
que adquiriria nova roupagem.

Convm acrescentar que, nessa nova acepo, a se ponderar o propsito do novo Cdigo de promover o descongestionamento do Poder Judicirio e a
acelerao da prestao jurisdicional, a estabilizao da tutela satisfativa/antecipada antecedente deve ser objeto de reflexo, pois desperta controvrsias.

Se, por um lado, a estabilizao da tutela antecipada, a priori, limita a atividade jurisdicional de primeira instncia, j que liberar o Judicirio do
provimento jurisdicional final, postergando-o a um segundo momento, condicionado ao intento de qualquer das partes de rediscusso da matria mediante
propositura de nova demanda, por outro lado, apresenta aspectos questionveis.

Ao condicionar a apresentao de contestao interposio de recurso em face da deciso que antecipou a tutela antecedente, prevendo, ainda, como
consequncia a no apresentao de agravo, a extino do processo e a estabilizao da tutela deferida, e condicionando a rediscusso da matria ao ajuizamento
de ao diversa, o que importa custos e pode refletir sobre o nus da prova, o novo CPC incita o ru ao recurso. A probabilidade de os Tribunais de Justia
receberem nmero maior de agravos considervel e tem de ser ponderada, j que, quanto maior o nmero de processos, maior o congestionamento do Poder
Judicirio (no caso, dos Tribunais de Justia e dos Tribunais Regionais Federais) e, consequentemente, o nterim de durao do processo.

Ainda que os recursos no sejam diretamente os viles da durao do processo, mas sim o tempo morto de tramitao, como reportado em item
antecedente, a se considerar que (i) apenas 14% dos magistrados so desembargadores 116, (ii) na Justia Estadual, 87% dos servidores atuam junto primeira
instncia e (iii) em alguns Tribunais (TJPB, TJTO, TJRN e TJSE), o nmero de casos novos distribudos a cada Magistrado de segundo grau supera aqueles
distribudos aos de primeiro 117, o aumento do nmero de recursos e do volume de trabalho dos Tribunais, ao menos, inspira cuidados e a adoo de novas
prticas de gesto e estruturao do Poder Judicirio, sob pena de se diminuir e/ou postergar a atividade jurisdicional de primeira instncia e aumentar a taxa de
congestionamento dos Tribunais.

Somente dados estatsticos futuros sero aptos a esclarecer quais os reflexos da estabilizao da tutela antecipada sobre o tempo de durao do
processo, at porque sequer se sabe qual ser sua aderncia ao cotidiano forense (se ser ou no utilizada maciamente).

Assim, preciso enaltecer a inovao trazida pelo novo CPC a estabilizao da tutela antecipada , alertando apenas que medidas, que passam pela
redistribuio de pessoal e de recursos entre os rgos do Poder Judicirio, tero de ser implementadas para que, passando contramo do propsito do novo
CPC, no se acentue o acmulo de trabalho em segunda instncia ou se agravem os efeitos deletrios do tempo sobre o processo, comprometendo, destarte, a
qualidade da tutela jurisdicional prestada e aprimorada por tcnicas, como a introduzida pela Lei n. 8.952/94.

Alm disso, o novo CPC inova ao distinguir a tutela antecipada da tutela da evidncia, aperfeioando as tcnicas de tutela jurisdicional diferenciadas. So
quatro hipteses, tratadas no art. 311, em que se torna dispensvel a demonstrao de perigo de dano ou de risco ao resultado til do processo, quando: I ficar
caracterizado o abuso do direito de defesa ou manifesto propsito protelatrio da parte (trata-se da repetio da hiptese de tutela antecipada prevista no art. 273,
II, do CPC de 1973, com a diferena de que a situao, tecnicamente, no era de tutela de urgncia, mas de verdadeiro julgamento antecipado do mrito, bem
como o ato protelatrio agora pode ser de qualquer das partes, e no apenas do ru); II as alegaes de fato puderem ser comprovadas apenas
documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em smula vinculante (trata-se de tcnica processual diferenciada que combina a
exigncia de direito lquido e certo, nos moldes do mandado de segurana, com a existncia de precedentes, reconhecidos seja em julgamento de casos
repetitivos, seja em smula vinculante); III se tratar de pedido reipersecutrio fundado em prova documental adequada do contrato de depsito, caso em que
ser decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominao de multa (cuida-se de situao proposta para regulamentar a entrega de bem custodiado,
em razo da eliminao do procedimento especial de ao de depsito, no novo CPC, em que se prestigia tutela diferenciada para casos em que suficiente a
prova documental, agregando tcnica semelhante contida no art. 461-A do CPC de 1973, para possibilitar liminarmente a entrega da coisa, sob pena de
cominao de multa); IV a petio inicial for instruda com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o ru no oponha
prova capaz de gerar dvida razovel (trata-se de julgamento antecipado do mrito baseado em tcnica processual construda a partir do comportamento
deficiente da defesa que permite a concesso da tutela jurisdicional, quando a impugnao do demandado no for consistente, por no vir acompanhada de
elementos probatrios capazes de neutralizar os argumentos do autor; a fortiori, o art. 311, IV, do novo CPC tambm deve permitir a concesso da tutela da
evidncia na situao em que o ru, simplesmente, deixou um ou mais dos pedidos, ou parcela deles, incontroverso, como previsto no art. 273, 6, do CPC de
1973).

Vale acrescentar que o novo CPC repete a regra do atual sistema processual de que a apelao deve ser recebida com efeito suspensivo (art. 520 do CPC
de 1973). Entretanto, inova ao afirmar, em sentido mais amplo que o art. 520, VII, do CPC de 1973, que a sentena produz efeitos imediatos quando confirma,
concede ou revoga tutela provisria (art. 1.012, 1, V, do novo CPC). Tal peculiaridade distingue a tcnica processual, atribuda s tutelas provisrias (na qual se
inclui a tutela da evidncia) das hipteses de julgamento antecipado do mrito (art. 355 do novo CPC), as quais se sujeitam regra geral da apelao com efeito
suspensivo (art. 1.012 do novo CPC), salvo se o caso em julgamento se enquadrar nas excees do 1 do art. 1.012 do novo CPC.

CONCLUSES
1. O Estado responsvel pela prestao de tutela jurisdicional de qualidade e adjetivada pela tempestividade, sob pena de o processo ser compreendido
no como meio de soluo de controvrsia, mas sim de perpetuao de litgios.

2. A exploso de litigiosidade e a judicializao de conflitos so fatores que colaboraram para o aumento do nmero de processos submetidos
apreciao do Poder Judicirio, seu congestionamento e a lentido processual.

3. A demora na tramitao do processo, que pode ser fisiolgica ou patolgica, embora prejudique sobremaneira a parte a quem assiste razo, expande
seus efeitos negativos parte adversa (danos marginais) e apresenta aspectos socioeconmicos prejudiciais ao desenvolvimento brasileiro.

4. O tempo morto do processo enseja a demora processual patolgica e compromete a efetividade do preceito contido no art. 5, LXXVIII, da CF.

5. No intuito de amenizar os efeitos deletrios do tempo sobre o processo e distribu-los entre os litigantes, mediante a Lei n. 8.952/94, foi introduzida
no ordenamento jurdico a tutela antecipada, cujas espcies e requisitos para concesso so dispostos no art. 273 do CPC de 1973.

6. O art. 273, 6, do CPC de 1973, no terceiro gnero de tutela antecipada, mas sim tcnica processual de julgamento antecipado de parcela
incontroversa do pedido, que admite o levantamento imediato da quantia incontroversa, apesar da deciso no ser revestida da autoridade da coisa
julgada material.

7. No Projeto Substitutivo da Cmara (PLC n. 8.046/2010), a tutela antecipada tornava-se gnero que abarcava a tutela de urgncia e a tutela da evidncia,
de natureza cautelar ou satisfativa, podendo ser antecedente ou incidental. Sem qualquer alterao substancial, o texto do novo CPC aprovado, em
votao final pelo Senado Federal, preferiu a utilizao, como gnero, do termo Tutela Provisria, revertendo a Tutela Antecipada categoria de
espcie de Tutela Provisria.

8. Conforme o novo CPC, em se tratando de tutela antecipada antecedente, caso o ru no interponha recurso contra a deciso que deferiu a tutela
antecipada, no poder apresentar contestao, o processo ser extinto, com a procedncia do pedido, embora baseada em deciso proferida em
cognio sumria e, portanto, no revestida da autoridade da coisa julgada; assim, haver a manuteno da eficcia do provimento que se estabiliza,
caso no seja objeto de ao no prazo de dois anos, respeitando-se a garantia constitucional do contraditrio, que ficara eventualmente postergada,
fazendo com que os efeitos da deciso se perpetuem.

9. A necessidade de interposio de agravo de instrumento para evitar a estabilizao da tutela antecipada reduz ou posterga a atividade jurisdicional da
instncia originria, mas, em contrapartida, aumentar o nmero de recursos e, consequentemente, o volume de trabalho dos Tribunais, podendo,
assim, refletir negativamente sobre a taxa de congestionamento processual em segunda instncia.

10. A nova acepo adquirida pela tutela antecipada coaduna-se com o propsito do novo CPC de zelar pela durao razovel do processo e viabilizar a
prestao de tutela jurisdicional de modo mais rpido, na medida em que distribui melhor o tempo do processo entre o autor e o ru, ao permitir
a proteo do direito material do demandante, com fundamento em juzo provisrio, baseado na probabilidade da sua existncia e/ou na urgncia
em seu atendimento, o que evita a submisso necessria do autor a um processo longo e demorado para, s ento, obter a tutela jurisdicional.

11. Eventuais aspectos negativos da inovao representada pela estabilizao da tutela antecipada, no novo CPC, s podero ser certificados mediante
colheita futura de dados estatsticos e devero ser amenizados, se necessrio, por meio da adoo de medidas de cunho administrativo e de
organizao jurisdicional.

12. Independentemente do sucesso ou no dos efeitos da estabilizao da tutela antecipada sobre o tempo de durao do processo, o desenvolvimento
de tcnicas que visem atenuao das consequncias deletrias da demora processual, como as hipteses de tutela da evidncia trazidas no art. 311
do novo CPC, por si s, louvvel e serve de alento e esperana ao jurisdicionado, que (re)clama pela prestao de tutela jurisdicional de
qualidade.

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5 . ANTECIPAO DE TUTELA EX OFFICIO?

Andrea Boari Caraciola 118

Luiz Dellore 119

INTRODU O

A nossa atual Constituio Federal, em resposta ao regime ditatorial antes vigente no pas, foi extremamente prdiga em relao ao processo,
estabelecendo um verdadeiro sistema de tutela constitucional, assegurando, nessa medida, o acesso Justia e inafastabilidade do controle jurisdicional. Essas
garantias se alinham com outra, expressamente inserida no texto constitucional pela Emenda n. 45/2004 e que assegura um processo sem dilaes indevidas e a
obteno da tutela em um prazo razovel.

A preocupao da processualstica moderna se volta tambm para a concretude da Justia. J no basta a possibilidade do exerccio do direito de ao,
mas deve-se considerar tambm, e principalmente, o direito conferido ao jurisdicionado obteno de uma tutela adequada natureza do direito material
controvertido. E isso em um prazo razovel e observado o devido processo legal.

Inserida no contexto pertinente ao acesso Justia, a questo da efetividade constitui preocupao de toda e qualquer discusso que na atualidade se
desenvolva relativa cincia processual, questo esta de relevncia internacional e que repercute nos mais diversos instrumentos de proteo aos direitos e
liberdades individuais.

Trazemos colao, exemplificadamente, a Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948 120, o Convnio Europeu para a Proteo dos Direitos
Humanos, de 1950 121, a Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San Jos da Costa Rica) 122.

No diverso o tema em nosso ordenamento, no qual, sob a gide da clusula do amplo acesso Justia e da tutela tempestiva, a Constituio Federal
garante muito mais do que o simples ingresso em juzo e mera formulao de pedido ao Poder Judicirio, garante sim o direito a uma tutela justa, adequada ao
plano material e efetiva, assinado o tempo razovel de durao do processo.

O direito de acessar a ordem jurdica justa exige uma prestao qualificada que, dentre outros atributos, h de ser concedida em um prazo razovel,
como j mencionado. E o marco o art. 5, LXXVIII, da CF, inserido com a Emenda Constitucional n. 45/2004 123.

Ocorre que, antes mesmo da EC n. 45, j se fazia possvel extrair e decodificar a garantia da durao razovel do processo como uma dimenso
compreendida em outros enunciados constitucionais, dentre os quais destacamos o devido processo legal, insculpido no art. 5, LIV, da Carta
Constitucional 124.

No obstante, imperioso sublinhar que a sua incluso em inciso especfico prprio possui significado poltico, pois afasta qualquer divergncia quanto
sua existncia ou no. Referida garantia veio, ademais, acompanhada da previso de meios para a implementao da celeridade processual, objetivando, assim, a
estruturao de um conjunto de medidas com vistas ao cumprimento do mandamento constitucional 125.

Vale ainda destacar a necessidade de criao e aperfeioamento de mecanismos destinados a agilizar a entrega da prestao jurisdicional, dentre os quais
destacamos, por ser o objeto do presente ensaio, a antecipao dos efeitos da tutela, instituto introduzido no sistema processual em 1994, pela Lei n. 8.952 que,
neste momento, completa duas dcadas em nosso ordenamento jurdico.
Assim, o objetivo deste breve ensaio investigar inclusive sob a perspectiva do novo Cdigo de Processo Civil se possvel a concesso de ofcio da
antecipao de tutela, considerando o sistema e os princpios informativos do sistema processual.

1. CELERIDA DE, EFETIVIDA DE E SEGURA NA JURDICA

No h como negar que, sendo a misso precpua do processo a soluo dos conflitos e, consequentemente, a pacificao com Justia e harmonia
social, imprescindvel que ele esteja aparelhado de meios capazes obteno deste objetivo. Isso porque a efetividade do processo depende, principalmente, da
predisposio de meios e instrumentos adequados soluo dos mais variados problemas surgidos no plano material.

No entanto, os mecanismos processuais existentes esto longe de representar a satisfao do comando constitucional e da realidade social, de sorte que
surge a necessidade do aperfeioamento do ordenamento infraconstitucional no que concerne estruturao de tcnicas e construo de novas formas de tutela
jurisdicional a conferir maior agilidade e economia ao processo. O perfil da sociedade atual impe a agilizao e a dinamizao dos mecanismos de entrega da
prestao jurisdicional, tendo em vista o resgate da credibilidade do Judicirio o que vir quando o consumidor dos servios judiciais 126 tiver a adequada
tutela jurisdicional.

O destinatrio da atividade jurisdicional no est preocupado com as causas da crise do processo e da Justia, nem tampouco com as solues tcnicas
engendradas pelo sistema processual para tanto e se isso vir ou no com o novo Cdigo de Processo Civil. Objetiva o jurisdicionado, como qualquer
consumidor, to somente, uma soluo rpida, barata e eficaz ao conflito de interesses posto apreciao do Poder Judicirio.

Importante destacar que, para o jurisdicionado, os bices mais veementes que se antepem soluo da controvrsia so o custo e a durao do
processo, obstculos estes que, atuando como fatores de presso sobre a parte mais fraca da relao processual, maculam a garantia constitucional do amplo
acesso Justia.

Nesse contexto, ganha relevo a anlise das tutelas jurisdicionais diferenciadas, de modo a conferir maior efetividade ao processo.

Tem-se empregado essa expresso (tutela jurisdicional diferenciada), sem que, contudo, se tenha delimitado a sua extenso, alcance e contedo. Assim,
cabe especificar o sentido da locuo ora em comento.

A locuo tutela jurisdicional diferenciada, cunhada por Andrea Proto Pisani, utilizada para indicar, em contraposio ao procedimento ordinrio, a
reunio de vrios procedimentos, estruturados a partir de peculiaridades de certas categorias de situaes substanciais, de natureza plenria ou sumria (cautelar
ou sumria tout court), e que se apresentam como uma das vertentes para sintonizar a justia civil s garantias processuais ditadas pelo texto constitucional 127.

Donaldo Armelin admite que

a temtica de uma tutela jurisdicional diferenciada posta em evidncia notadamente e em virtude da atualidade do questionamento a respeito da
efetividade do processo, prende-se talvez mais remotamente prpria questo da indispensvel adaptabilidade da prestao jurisdicional e dos
instrumentos que a propiciam finalidade dessa mesma tutela. Realmente, presentes diferenciados objetivos a serem alcanados por uma
prestao jurisdicional efetiva, no h por que se manter um tipo unitrio desta ou dos instrumentos indispensveis a sua corporificao. A
vinculao do tipo de prestao sua finalidade especfica espelha a atendibilidade desta; a adequao do instrumento ao seu escopo potencia
o seu tnus de efetividade 128.

Certo que, adotada a tcnica da tutela jurisdicional diferenciada, em regra h a precipitao temporal dos efeitos da deciso final, o que gerou
controvrsia entre os processualistas, dado o risco de ensejar a sumarizao generalizada do processo.

No obstante tais discusses, mister considerar que a adoo da tcnica de tutela jurisdicional diferenciada corrobora a determinao contida no Pacto
de San Jos da Costa Rica que, firmado em 1969 e ratificado pelo Brasil em 1992, preceitua no teor de seu artigo 8 que toda pessoa tem direito de ser ouvida com
as devidas garantias e dentro de um prazo razovel.

Ademais, impe ressaltar que

toda a controvrsia em torno da necessidade de diferenciao da tutela jurisdicional e, na verdade, a busca da superao das limitaes
genticas do processo de conhecimento ordinrio e de sua adequao ao mundo contemporneo. Quaisquer das perspectivas adotadas tende
reforma do ordenamento processual. Em outras palavras, o estudo das tutelas jurisdicionais diferenciadas o estudo da busca da forma
adequada da prestao da tutela jurisdicional em face da pretenso deduzida 129.

Nesse contexto, destacamos o binmio efetividade e celeridade da tutela jurisdicional, ainda que os standards celeridade e prazo razovel, de um lado,
nos remetam a conceitos vagos e indeterminados e, de outro, nos remetam ao equacionamento das garantias do contraditrio e da ampla defesa: certo que no
simples a tarefa de quantificar qual seria, em cada caso, um processo com durao razovel.

Ora, para que se exera o contraditrio e a ampla defesa, para que o magistrado possa prestar a melhor tutela possvel, h necessidade de algum tempo
de maturao, de reflexo a respeito das teses e provas debatidas nos autos. Portanto, a prestao jurisdicional no pode ser imediata 130.

Nesse contexto, insere-se a antecipao de tutela.

O instituto da tutela antecipada foi introduzido no ordenamento jurdico por meio da Lei n. 8.952/94, que deu nova redao ao art. 273 do CPC 131.

A antecipao de tutela objetiva distribuir o nus do tempo no processo para que, ao final, a prestao jurisdicional, ainda que procedente, no se
torne incua. um mecanismo processual tendente a tornar efetiva a prestao da tutela jurisdicional, quer em casos de urgncia, quer em casos de abuso de
direito de defesa ou de pedido incontroverso.

A questo central que se coloca no presente ensaio est adstrita investigao acerca da possibilidade de concesso ex officio da tutela antecipada.

Focado o processo pelo seu ngulo constitucional estariam as garantias do acesso Justia e prazo razovel, que nos conduzem mxima de efetividade,
a legitimar a atuao de oficio do juiz nos casos em que, no obstante a ausncia de requerimento da parte, estejam presentes os demais requisitos autorizadores
da antecipao dos efeitos da tutela?

Como restaria no sistema a segurana jurdica em sendo concedida a antecipao de ofcio, notadamente nos casos de sua concesso inaudita altera
parte? Alm disso, podemos cogitar de hierarquia entre os princpios da efetividade da tutela jurisdicional e da segurana jurdica?

Mais: h modificao, quanto ao tema, no novo CPC?

O princpio da segurana jurdica, previsto no inciso LIV do art. 5 da CF, prev que ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido
processo legal, e no inciso LV do mesmo artigo: aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, so assegurados o
contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, impe a observncia ao contraditrio e ampla defesa, conferindo previsibilidade relao
processual.

Mister salientar que, por derivarem ambos diretamente do texto constitucional, no h que se cogitar em hierarquia entre efetividade e segurana
jurdica, impondo-se, pois, o mesmo tratamento jurdico a eles, o que nos remete a uma situao processual extremamente delicada diante da tese da concesso
ex officio da antecipao dos efeitos da tutela sem a oitiva da parte contrria.

Nesse contexto, interligadas com a questo principal em anlise, surgem tantas outras relacionadas compatibilizao dos vetores celeridade e segurana
jurdica, como tambm aos limites da atuao judicial, ao balizamento entre os princpios dispositivo e inquisitivo no processo civil, questes essas que ora nos
levam reflexo.

2. A PA RTICIPA O DO JUIZ NO PROCESSO

Impe-se reflexo e discusso do papel do juiz face ao mundo exterior e a produo de Justia 132. Mais, impem-se reflexo o papel do juiz e o
desempenho da funo jurisdicional em face dos anseios sociais 133, notadamente em tempos em que a doutrina e a jurisprudncia clamam pela superao da
tradicional concepo do juiz, em muito desenhada por uma ideologia liberal, como autoridade cuja atuao e misso se encerram e se esgotam nos autos, tidos
como repositrio de toda a realidade pertinente ao conflito posto sua apreciao.

Necessria se faz a reflexo acerca do papel da magistratura face aos objetivos traados pelo constituinte, especialmente os traados no art. 3 o da CF 134,
objetivos estes a exigir uma participao mais ativa do Estado-juiz, de forma a ser superado o mito da total neutralidade do juiz no processo 135.

Importante desde logo consignar que se coloca no princpio dispositivo o principal fundamento a justificar a propalada neutralidade do juiz no
processo. No entanto, no h como conceber o total engessamento da figura do juiz no processo, tampouco, em sentido contrrio, a investidura de poderes
absolutos no processo, reduzindo as partes a meros elementos figurativos.

Exige-se, isto sim, na busca por uma tutela justa e adequada, a compatibilizao entre o princpio dispositivo e o princpio inquisitivo, respeitada a
concepo democrtica de jurisdio. Nesse contexto novamente exsurge a indagao: estaria essa necessria compatibilizao a justificar a concesso de ofcio da
antecipao da tutela nos casos em que justificar a concesso de ofcio da antecipao da tutela?

No h dvida quanto necessidade de superao do mito da total neutralidade do juiz no processo que, consciente de sua funo e responsabilidade
social, bem como sensvel e compromissado com o valor Justia, deve atuar como um vetor de efetividade em prol da tutela. No obstante, como equacionar essa
atuao mais positiva em prol de efetividade com os limites de exerccio da funo jurisdicional, limites estes adstritos postulao e ao direito de defesa?

Interessantes as palavras do Ministro Celso de Mello acerca da participao dos juzes no regime democrtico de direito:

O papel desenvolvido pelos magistrados, que se qualificam como atores essenciais do processo poltico de desenvolvimento, expanso e
reafirmao dos direitos humanos, reveste-se de importncia decisiva, pois, no contexto dessa permanente situao conflitiva que se origina
das relaes estruturalmente sempre to desiguais entre as pessoas e o Poder, compete aos juzes, enquanto guardies de uma ordem jurdica
justa e legtima, fazer prevalecer o compromisso de respeito e de incondicional submisso do Estado ao regime das liberdades pblicas,
assinalando, a cada momento, no desempenho de sua atividade jurisdicional, que as prerrogativas constitucionais reconhecidas pessoa
traduzem valores fundamentais indisponveis, caracterizados pela nota de uma irrecusvel inexauribilidade 136.

Destarte, apenas e to somente a ttulo exemplificativo, cabe ao juiz participar mais direta e ativamente na produo da prova, na represso litigncia de
m-f, bem como aos atos atentatrios administrao e dignidade da Justia; isso tudo sem desprezar a sensibilidade e a utilizao de princpios.

Inquestionvel, pois, que a concepo instrumentalista e a leitura do processo permeada pelos valores constitucionais, objetivando uma efetiva tutela de
direitos, impem seja redimensionada a participao do juiz na relao processual, para que este, observados os limites do pedido e da resistncia, ao atuar a
vontade da lei ao caso concreto, seja capaz de adequ-la aos novos tempos, valores e fundamentos contidos da Constituio Federal, sem que, contudo, sejam
permitidas e legitimadas, a este ttulo, arbitrariedades.

Nessa medida, exige-se sejam superados alguns dos mitos relativos figura do juiz, o que se faz em favor de uma atuao jurisdicional capaz de atender
aos anseios e ideais de Justia 137, sem que isso, contudo, descaracterize o exerccio da funo jurisdicional e infrinja seus limites internos relativos ao pedido e
defesa.

3. PRINCPIO DISPOSITIVO

O princpio dispositivo enseja, face ausncia de uniformidade interpretativa, uma investigao acerca de seu significado, residindo a primeira
dificuldade na delimitao do exato significado da expresso, que se constitui em termo equvoco e que pela doutrina utilizado para designar situaes diversas,
sem que possamos extrair uma uniformidade interpretativa 138.

Neste contexto trazemos colao a advertncia feita por Jos Carlos Barbosa Moreira 139 ao se pronunciar sobre o tema:

Conheo poucas expresses to equvocas em cincia jurdica como esta: princpio dispositivo. Ela usada em diversssimos contextos, ora
para aludir iniciativa da instaurao do processo (...), ora para aludir delimitao do objeto do processo e, portanto, do objeto do
julgamento (...). Mas tambm se fala em princpio dispositivo acerca, por exemplo, da iniciativa na produo de provas. E tambm se fala em
princpio dispositivo no tocante possibilidade de praticar atos de disposio do direito litigioso do feito, por exemplo, transao, renncia,
reconhecimento etc., como reflexo, acrescenta-se, da chamada autonomia da vontade.

O princpio dispositivo, ao longo do tempo, vem sendo depurado em seu contedo, refinado, sendo que em perspectiva histrica podemos encontrar
suas razes no direito romano, adstrito ideia de que as partes tm liberdade para dispor de seus direitos, podendo exercit-los em juzo (ou no). Esta a noo
bsica a envolver o princpio dispositivo, a partir de um trabalho de Nikolaus Taddus von Gnner.

O desenvolvimento da teoria de Gnner fez com que a doutrina alem viesse a identificar a existncia de dois fenmenos distintos, mas relacionados
entre si Dispositionsmaxime (princpio dispositivo) e Verhandlungsmaxime (princpio da negociao, do debate) o primeiro, relacionado propositura da
demanda, j o segundo, estrutura interna do processo mantida sob o domnio das partes 140.

No obstante essa diferenciao, comumente se verifica o tratamento pela doutrina conferido a estes dois fenmenos como manifestaes do princpio
dispositivo, da falar-se que, em sentido amplo, o princpio dispositivo vem a abarcar a propositura da demanda, a determinao do objeto do litgio, a
vinculao do juiz aos fatos alegados e, por fim, a vinculao do juiz s provas produzidas.

Liebman, por sua vez, na obra Fondamento del principio dispositivo, constatou que o mesmo princpio se refere apenas disponibilidade da prova, o que
corresponderia ao Verhandlungsmaxime da doutrina tedesca. No tocante ao Dispositionsmaxime, Liebman identificou no mesmo o princpio da demanda, relativo
ao direito da parte de provocar a atividade judicial e pedir uma tutela jurisdicional favorvel 141.

Por seu turno, Mauro Cappelletti 142 tambm verificou que o princpio dispositivo dotado de diversas faces, apontando suas manifestaes no
princpio da demanda, no princpio da exceo, no princpio da congruncia, no princpio da impugnao privada da sentena, bem como no princpio da
disponibilidade privada do processo, princpio este que traduz o poder das partes de dispor do direito material 143.

Eduardo Couture 144 tambm aponta manifestaes do princpio dispositivo, manifestaes estas que se traduzem na iniciativa do interessado (nemo
iudex sine actore), na disponibilidade do direito material, na disponibilidade das provas, nos limites da deciso, na impugnao das decises, bem como nos
efeitos da coisa julgada.

Por outro lado, h doutrinadores que, em sentido diverso, decodificam a iniciativa em relao ao processo e a delimitao do seu objeto como
contedos do princpio da demanda, restando o princpio dispositivo afeto, to s, produo de provas, de forma a exteriorizar a mxima iudex secundum
allegata et probata partium iudicare debet, ou seja, o juiz deve julgar segundo o alegado e provado pelas partes.

Dessa forma, tratando-se de direito disponvel, exatamente pela sua natureza, tm as partes liberdade para dele dispor, o que se faz possvel por meio de
atos processuais tais como a renncia, a desistncia e o reconhecimento do pedido, no sendo permitido ao magistrado a isto se opor.

Assim, para alguns, no se incluem no princpio dispositivo outras limitaes atividade do juiz, quer no tocante propositura da demanda, quer no
curso do processo e relativas instruo da causa, porquanto inexistente qualquer nexo com a relao material 145.

controvertida na doutrina a delimitao do exato contedo do princpio dispositivo. Cumpre-nos evidenciar o princpio dispositivo no apenas como
um princpio tcnico institudo para regular o processo, estando seu contedo relacionado forma pela qual deve ser conduzido o processo: se com
predominncia da atuao judicial ou, em sentido diverso, se prioritariamente segundo as determinaes e impulsos das partes.

Cumpre entender o princpio dispositivo, tambm, como um princpio que atua na determinao do objeto do processo unicamente pelos litigantes, de
sorte que s partes se confere no s a tarefa relativa ao estmulo inicial do processo, mas, tambm, a de delimitao do thema decidendum, restringida a este a
atuao judicial, devendo o magistrado examinar integralmente o litgio submetido sua apreciao, vedadas, ademais, providncias que no estejam em adstrio
a tais limites 146.

4. A NTECIPA O DE TUTELA (DE OFCIO?) NO CPC DE 1973

Encontramos em sede doutrinria em escritos sob a gide do CPC de 1973, por certo ao menos trs posies bem delineadas acerca da
possibilidade (ou no) de concesso ex officio da antecipao dos efeitos da tutela.

As trs correntes seriam as seguintes:

a) possibilidade de antecipao de tutela de ofcio;

b) impossibilidade de concesso de antecipao de tutela de ofcio (e alguns, de lege ferenda, cogitam de norma possibilitando isso);

c) possibilidade de antecipao de tutela de ofcio mas s em casos excepcionais.

Admitindo a concesso de tutela antecipada de ofcio (posio a), manifesta-se Cassio Scarpinella Bueno que, alternativamente concesso sem
requerimento da parte, defende at mesmo que o juiz determine a emenda da inicial, com sugesto de requerimento da medida liminar 147:

A luz de uma visao constitucional do processo, parece que a resposta mais a nada ao que procurei desenvolver no item 1, no entanto, e,
diferentemente, positiva. Se o juiz v, diante de si, tudo o que a lei reputou su ciente para a concessao da tutela antecipada menos o pedido,
qui porque o advogado e ruim ou irresponsvel, nao sera isso que o impedira de realizar o valor efetividade, sobretudo naqueles casos em
que a situao fatica reclamar a necessidade de tutela jurisdicional urgente (art. 273, I). Se nao houver tanta pressa assim, sempre me pareceu
possivel e desejavel que o juiz determine a emenda da inicial, dando interpretao ampla ao art. 284. Nao que um nao pedido de tutela
antecipada enseje a rejeio da inicial; evidentemente que nao. E que e essa uma porta que o sistema da para que a postulao jurisdicional
inicial seja apta no sentido de produzir seus regulares efeitos, se o caso, antecipadamente.

Defendendo a impossibilidade de concesso de tutela de ofcio (posio b), Carlos Augusto de Assis, em monografia especfica sobre o tema 148:

O art. 273 do Cdigo de Processo Civil claro ao dispor que a tutela s poder ser concedida a pedido da parte. Em outras palavras, vedada
a antecipao de tutela ex officio. Prevalece, portanto, o princpio da demanda. como diz Dinamarco: O art. 273 condiciona a concesso da
tutela antecipada iniciativa de parte, o que inerente ao sistema de tutela jurisdicional (art. 2, 262) e corresponde ideia de que o titular da
pretenso insatisfeita o melhor juiz da convenincia e oportunidade de postular meios para a satisfao (princpio da demanda).

No h dvida de que assim est estruturada a antecipao. Poder-se-ia aventar, contudo, de lege ferenda, que, passado esse primeiro
momento de adaptao dos operadores do Direito, fosse procedida uma ampliao do instituto, permitindo, especificamente na hiptese do
inciso II, que a medida fosse concedida ex officio. Sim, porque, nesse caso, a atitude protelatria ou abusiva que a motiva ofende a prpria
seriedade da atividade jurisdicional. No demais lembrar, inclusive, que a litigncia de m-f, um dos parmetros para a concesso da
antecipao do inciso II, pode, justamente por fora da reforma processual, ser declarada de ofcio.

o que pensam, dentre outros, Araken de Assis 149, Joo Batista Lopes 150, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery 151 e Teori Zavascki 152.

Como se percebe dessa breve resenha, a posio b possui inmeros adeptos 153, sendo possvel afirmar que a prevalecente na doutrina processual
luz do CPC de 1973 154.

Por fim, admitindo a concesso de antecipao de tutela sem pedido da parte, mas apenas em hipteses excepcionais (posio c), Luiz Guilherme
Marinoni e Daniel Mitidiero 155:

A tutela antecipada tem de ser requerida pela parte. Excepcionalmente, em casos graves e de evidente disparidade de armas entre as partes,
contudo, luz da razoabilidade, possvel antecipar a tutela de ofcio no processo civil brasileiro.

Para concluir a exposio da doutrina quanto ao tema, reproduzimos os dizeres de Alexandre Freitas Cmara, que apresenta adequada sntese do tema
ora enfrentado 156:

Exige o art. 273 do CPC, a fim de que se possa antecipar a tutela jurisdicional, que haja requerimento da parte interessada. Probe-se, assim, a
concesso ex officio da tutela antecipatria. A necessidade de requerimento da parte foi alvo de severas crticas formuladas por importante
terico do tema, enquanto outro setor da doutrina a aplaudiu. Parece-me que a lei processual, ao exigir o requerimento da parte, manteve-se
consentnea com o sistema processual vigente, onde prevalece o princpio da demanda, no podendo o rgo jurisdicional conceder parte
algo que no foi por ela pleiteado. Ademais, no se pode olvidar a hiptese de a tutela antecipada ser, afinal, indevida, causando danos parte
adversa, os quais precisaro ser reparados. No se poderia, porm, responsabilizar o autor por um dano causado ao ru por uma deciso
judicial que ele no pedira (assim como no seria possvel, na hiptese, responsabilizar o juiz, o qual s responde civilmente nos casos de
dolo ou fraude, conforme dispe o art. 133 do CPC).

E esse debate doutrinrio, como no poderia deixar de ser, encontra reflexos na jurisprudncia. A posio prevalecente luz do CPC de 1973, frise-se
a b, quanto impossibilidade de concesso de ofcio.

Mas existem julgados, mesmo em tribunais superiores, admitindo a concesso de ofcio em algumas situaes.

Nesse sentido, trazemos dois precedentes do STJ:

(i) Deciso que no permite a tutela antecipada de ofcio e que, por ora, a dominante, sendo a teoria b antes exposta (itlicos nossos):

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AO CIVIL PBLICA. TUTELA ANTECIPADA. NECESSIDADE DE REQUERIMENTO. DISSDIO
JURISPRUDENCIAL. AUSENTE. 1. Ambas as espcies de tutela cautelar e antecipada esto inseridas no gnero das tutelas de urgncia, ou
seja, no gnero dos provimentos destinados a tutelar situaes em que h risco de comprometimento da efetividade da tutela jurisdicional a
ser outorgada ao final do processo. 2. Dentre os requisitos exigidos para a concesso da antecipao dos efeitos da tutela, nos termos do art.
273 do CPC, est o requerimento da parte, enquanto que, relativamente s medidas essencialmente cautelares, o juiz est autorizado a agir
independentemente do pedido da parte, em situaes excepcionais, exercendo o seu poder geral de cautela (arts. 797 e 798 do CPC). 3. Embora
os arts. 84 do CDC e 12 da Lei 7.347/85 no faam expressa referncia ao requerimento da parte para a concesso da medida de urgncia, isso
no significa que, quando ela tenha carter antecipatrio, no devam ser observados os requisitos genricos exigidos pelo Cdigo de Processo
Civil, no seu art. 273. Seja por fora do art. 19 da Lei da Ao Civil Pblica, seja por fora do art. 90 do CDC, naquilo que no contrarie as
disposies especficas, o CPC tem aplicao. 4. A possibilidade de o juiz poder determinar, de ofcio, medidas que assegurem o resultado prtico
da tutela, dentre elas a fixao de astreintes (art. 84, 4, do CDC), no se confunde com a concesso da prpria tutela, que depende de pedido da
parte, como qualquer outra tutela, de acordo com o princpio da demanda, previsto nos arts. 2 e 128 e 262 do CPC. 5. Alm de no ter
requerido a concesso de liminar, o MP ainda deixou expressamente consignado a sua pretenso no sentido de que a obrigao de fazer
somente fosse efetivada aps o trnsito em julgado da sentena condenatria. 6. Impossibilidade de concesso de ofcio da antecipao de tutela.
7. Recebimento da apelao no efeito suspensivo tambm em relao condenao obrigao de fazer. 8. Recurso especial parcialmente
provido (REsp 1.178.500/SP, 3 T., rel. Min. Nancy Andrighi, j. 4-12-2012, DJe 18-12-2012).

(ii) Julgado que admite a concesso de tutela antecipada de ofcio, mencionando-se as hipteses excepcionais sendo a teoria c antes exposta (itlicos
nossos):

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIRIO. SALRIO-MATERNIDADE. TUTELA ANTECIPADA DE OFCIO CONCEDIDA NO ACRDO.


ADMISSIBILIDADE EM HIPTESES EXCEPCIONAIS. 1. Trata-se, na origem, de Ao Declaratria com pedido de condenao ao pagamento de
salrio-maternidade movida por trabalhadora rural diarista. O acrdo confirmou a sentena de procedncia e, de ofcio, determinou a
imediata implantao do mencionado benefcio. 2. As tutelas de urgncia so identificadas como reao ao sistema clssico pelo qual primeiro
se julga e depois se implementa o comando, diante da demora do processo e da implementao de todos os atos processuais inerentes ao
cumprimento da garantia do devido processo legal. Elas regulam situao que demanda exegese que estabelea um equilbrio de garantias e
princpios (v.g., contraditrio, devido processo legal, duplo grau de jurisdio, direito vida, resoluo do processo em prazo razovel). 3.
No caso concreto, o Tribunal se vale da ideia de que se pretende conceder salrio-maternidade a trabalhadora rural (boia-fria) em virtude de
nascimento de criana em 2004. 4. O Superior Tribunal de Justia reconhece haver um ncleo de direitos inviolveis essenciais dignidade da
pessoa humana, que constitui fundamento do Estado Democrtico de Direito. Direitos fundamentais correlatos s liberdades civis e aos
direitos prestacionais essenciais garantidores da prpria vida no podem ser desprezados pelo Poder Judicirio. Afinal, a partir da
consolidao constitucional dos direitos sociais, a funo estatal foi profundamente modificada, deixando de ser eminentemente legisladora
em pr das liberdades pblicas, para se tornar mais ativa com a misso de transformar a realidade social. Em decorrncia, no s a
administrao pblica recebeu a incumbncia de criar e implementar polticas pblicas necessrias satisfao dos fins constitucionalmente
delineados, como tambm, o Poder Judicirio teve sua margem de atuao ampliada, como forma de fiscalizar e velar pelo fiel cumprimento
dos objetivos constitucionais (REsp 1.041.197/MS, 2 T., rel. Min. Humberto Martins, DJe 16-9-2009). 5. A doutrina admite, em hipteses
extremas, a concesso da tutela antecipada de ofcio, nas situaes excepcionais em que o juiz verifique a necessidade de antecipao, diante do
risco iminente de perecimento do direito cuja tutela pleiteada e do qual existam provas suficientes de verossimilhana (Jos Roberto dos
Santos Bedaque, Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumrias e de urgncia. 4. ed. So Paulo, Malheiros, 2006, p. 384-385). 6. A
jurisprudncia do STJ no destoa em situaes semelhantes, ao reconhecer que a determinao de implementao imediata do benefcio
previdencirio tem carter mandamental, e no de execuo provisria, e independe, assim, de requerimento expresso da parte (v. AgRg no
REsp 1.056.742/RS, rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, DJe de 11-10-2010, e REsp 1.063.296/RS, rel. Min. Og Fernandes, DJe de 19-12-2008). 7.
Recurso Especial no provido (REsp 1.309.137/MG, 2 T., rel. Min. Herman Benjamin, j. 8-5-2012, DJe 22-5-2012).

Assim, luz do CPC de 1973, a questo estava colocada nesses termos. Mas h um fato novo a ser analisado: o advento do novo CPC.

5. O TEMA NO NOVO CPC

Aps mais de cinco anos de tramitao, foi sancionada a Lei n. 13.105/2015, o novo Cdigo de Processo Civil.

Em relao tutela diferenciada, que busca maior agilidade na prestao jurisdicional, o novo CPC passou por diversas modificaes ao longo de sua
tramitao no Congresso Nacional (PL n. 166/2010 do Senado e PL n. 8.046/2010 da Cmara 157).

Na verso aprovada, o tema est inserido na Parte Geral 158 do Cdigo, em seu Livro V, denominado tutela provisria.

A tutela provisria gnero, do qual so espcies a tutela de urgncia e a tutela da evidncia (art. 294). Por sua vez, a tutela de urgncia traz outras duas
subespcies (art. 294, pargrafo nico), a tutela de urgncia de natureza antecipada (art. 300, 1) e a tutela de urgncia cautelar (art. 301).
Como simples intuir, a figura mais prxima da tutela antecipada do art. 273 do CPC de 1973 a tutela de urgncia de natureza antecipada, cuja
principal regulamentao est nos arts. 294 e 300 159.

Vale reproduzir os dois dispositivos:

Art. 294. A tutela provisria pode fundamentar-se em urgncia ou evidncia.

Pargrafo nico. A tutela provisria de urgncia, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em carter antecedente ou incidental.

Art. 300. A tutela de urgncia ser concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o
risco ao resultado til do processo.

Como se percebe, diferentemente da redao do CPC de 1973, no h, nos novis dispositivos que regulam o tema, a locuo a requerimento da parte
ou qualquer outra anloga. Existe, to somente, a meno classificao da tutela provisria e os requisitos para a tutela de urgncia.

Uma primeira interpretao, portanto, poderia conduzir concluso de que o novo CPC, inovando no sistema processual, adotou a teoria a exposta
no item 4 acima, no sentido do cabimento da antecipao de tutela de ofcio.

No nos parece a melhor interpretao. Isso porque o novo CPC tampouco afirma que lcito ao juiz conceder de ofcio a tutela antecipada de
ofcio 160.

Mas no s. A base principiolgica do novo Cdigo igualmente impede que assim se pense. A uma, pelo princpio da cooperao. A duas, pela
vedao das decises surpresas.

Em relao ao princpio da cooperao, este vem inserido no art. 6 do novo CPC 161. A ideia do princpio que a prestao da tutela conte com
ampla participao de todos os sujeitos processuais, do incio ao fim da atividade jurisdicional 162.

Ora, se o processo deve contar com a participao das partes, uma concesso de tutela antecipada de ofcio iria contra essa lgica de cooperao entre
todos os sujeitos do processo, partes e juiz.

De seu turno, quanto ao princpio da vedao das decises-surpresa, o tema tratado, sob perspectivas distintas, nos arts. 9 163 e 10 164 do novo
Cdigo.

Desde logo destaque-se que o legislador, ao tratar do contraditrio e vedao de deciso-surpresa (art. 9, pargrafo nico, I), expressamente afasta a
necessidade de oitiva da parte contrria no caso de tutela de urgncia 165. Porm, no caso, a concesso de uma tutela antecipada de ofcio seria uma surpresa para
o autor inclusive com o andamento do processo sem a cooperao dele.

Por sua vez, o art. 10 destaca que o contraditrio deve ser exercido mesmo quando o juiz deva decidir de ofcio. E no h, neste dispositivo, qualquer
meno tutela de urgncia como existe no art. 9, pargrafo nico, I, ou seja, o art. 10 faz meno especfica a situao em que o juiz pode agir de ofcio, mas
nada diz a respeito de tutela de urgncia que tratada expressamente no art. 9, que nada diz a respeito de concesso de ofcio.

Logo, com base na interpretao conjunta dos art. 9 e 10, percebe-se como o legislador deixa transparecer como o novel sistema processual no admite
a concesso, de ofcio, de tutela de urgncia antecipada.

Destarte, a partir de uma interpretao sistemtico-teleolgica, se concluir que o novo CPC afasta a possibilidade de antecipao de tutela de ofcio.
Logo, afasta-se a posio a em relao ao novo sistema.

Contudo, o novo CPC permitiria a concesso de ofcio em casos excepcionais (ou seja, a corrente c acima exposta)?

A favor dessa corrente estaria a supresso da locuo a requerimento da parte entre o CPC de 1973 e o novo CPC. E, diante disso, possivelmente o
debate ir se reacender.

Porm, considerando os dois princpios antes mencionados, entendemos que a posio do novo CPC foi clara em evitar surpresas e contar com a
colaborao das partes. Logo, prevalecendo esses aspectos que so princpios do novo Cdigo no seria possvel cogitar de antecipao de tutela de ofcio
nem em casos excepcionais.

Mas resta, por certo, verificar-se como a jurisprudncia ir se posicionar.

CONCLUSES
guisa de concluso, cabe destacar alguns tpicos relativos aos assuntos tratados neste breve trabalho, que marca os vinte anos antes de antecipao de
tutela e um novo CPC no Brasil.

1) O moderno processo civil no se limita ao estudo do exerccio do direito de agir, mas tambm tutela adequada, ou seja, a apreciao do conflito,
em tempo razovel e com o devido processo legal.

2) Para o jurisdicionado, enquanto consumidor de servios jurisdicionais, as maiores dificuldades que se colocam so o custo e a durao do
processo.

3) Nesse contexto, em relao ao tempo, a antecipao dos efeitos da tutela foi introduzida no sistema processual em 1994, pela Lei n. 8.952, que alterou
o CPC de 1973.

4) A antecipao de tutela busca a satisfao do direito pleiteado, fazendo com que o nus do tempo no processo seja repassado parte r de modo
que, ao final, a prestao jurisdicional no seja inefetiva.

5) A questo central debatida neste texto a possibilidade de concesso de tutela antecipada de ofcio. De um lado, o acesso justia; de outro, o
princpio dispositivo e a segurana jurdica.

6) O princpio dispositivo um dos principais fundamentos a afastar a concesso de tutela antecipada de ofcio, considerando a imparcialidade do juiz.
No entanto, no h como se cogitar de total engessamento do juiz; ou, menos ainda, no sentido inverso, de um juiz com poderes absolutos no
processo, que no considera as partes.

7) Com base nesse substrato poltico-social-jurdico, existem trs correntes quanto ao assunto:

a) possibilidade de antecipao de tutela de ofcio;

b) impossibilidade de concesso de antecipao de tutela de ofcio;

c) possibilidade de antecipao de tutela de ofcio apenas em casos excepcionais.

8) No mbito do CPC de 1973, prevalece na doutrina e na jurisprudncia a corrente b ainda que existam precedentes acolhendo a tese c.

9) A figura mais prxima da tutela antecipada do art. 273 do CPC de 1973, no novo CPC, a tutela de urgncia de natureza antecipada.

10) A partir de uma interpretao sistemtico-teleolgica (princpios da cooperao e da vedao de decises-surpresa), se concluir que o novo CPC
afasta a possibilidade de antecipao de tutela de ofcio. Nem em casos excepcionais. Resta verificar qual ser o entendimento da jurisprudncia.

REFERNCIA S

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6 . RESPONSABILIDADE PELA FRUIO DA TUTELA PROVISRIA

Daniel Penteado de Castro166

INTRODU O

Honra-me o convite formulado pelos amigos e professores Cassio Scarpinella Bueno, Elias Marques de Medeiros Neto, Paulo Henrique dos Santos
Lucon, Olavo de Oliveira Neto e Patrcia Elias Cozzolino de Oliveira.

A despeito da antecipao de tutela j superar mais de vinte anos desde sua introduo no Cdigo de Processo Civil de 1973 CPC de 1973, o instituto
se protrai como objeto de infindveis discusses e aperfeioamentos, merc diante de sua frequente utilizao no meio processual.

A proposta deste estudo reside, portanto, em tecer breves contribuies acerca da responsabilidade pela fruio da antecipao de tutela, agora
denominada, no perfil do novo Cdigo de Processo Civil CPC de 2015 167, tutela provisria, tema que ainda desafia questionamentos de ordem prtica 168.

1. RESPONSA BILIDA DE DECORRENTE DA TUTELA PROVISRIA : PA NORA MA GERA L E


EFETIVA O

As tutelas de urgncia 169, assim entendidas, sob uma perspectiva mais ampla, a tutela antecipada introduzida no CPC de 1973 em 1994 170 (CPC de 1973,
art. 273 CPC de 2015, arts. 294 e 300, caput) e as medidas cautelares (CPC de 1973, arts. 796 e s. CPC de 2015, arts. 305 a 310), atuam como tcnica de cognio
sumria hbil a permitir a execuo provisria de uma deciso judicial.

E exatamente por se tratar de deciso provisria que emerge a preocupao voltada a (i) eventuais danos decorrentes da concesso/efetivao da tutela de
urgncia e (ii) responsabilizao de supostos danos quando de ulterior revogao da deciso concedida em juzo de cognio sumria.

Em relao s medidas cautelares, o art. 811 do CPC de 1973 clarssimo em prever que o requerente do procedimento cautelar responde ao requerido
pelo prejuzo que lhe causar a execuo da medida 171, dispositivo de semelhante redao projetada no art. 302 do CPC de 2015, ao passo que, em relao
antecipao de tutela, necessrio socorrer-se do fundamento do art. 475-O, I, do CPC de 1973, de idntica redao com o art. 520, I, do CPC de 2015, que revela,
no regime de execuo provisria, projetado como cumprimento provisrio de sentena, que este corre por conta e responsabilidade do exequente, que se
obriga, se a sentena for reformada, a reparar os danos que o executado haja sofrido.

Em relao ao regime do CPC de 1973, o art. 273, 3, prev que a efetivao da tutela antecipada observar as normas previstas nos arts. 461, 4 e 5, e
461-A, do referido diploma, que tratam, respectivamente, das tcnicas ligadas ao cumprimento de deciso destinada ao cumprimento de obrigao de fazer e no
fazer e dar coisa 172, assim como a inteligncia do art. 588, cuja redao, anterior Lei n. 11.232/2005, previa o regime de execuo provisria.

Por sua vez, a Lei n. 11.232/2005 revogou a redao do art. 588, de sorte que o regime de execuo provisria passou a ser regulado no art. 475-O do CPC
de 1973. Faltou o legislador reformista, portanto, em relao efetivao da tutela antecipada, substituir a meno ao art. 588 referenciado pelo art. 273, 3, em
detrimento ao atual art. 475-O 173.

De toda sorte, a redao do art. 811 do CPC de 1973 reza a responsabilidade que o requerente causar execuo da medida cautelar, ao passo em que,
sob uma viso mais ampla, o art. 475-O, I, do CPC de 1973 tambm revela a responsabilidade por eventuais danos que o executado haja sofrido em regime de
execuo provisria, a contemplar, portanto, a responsabilidade pelos danos causados quando da fruio de uma deciso provisria concedida tanto em medida
cautelar quanto em antecipao de tutela.

J em relao ao CPC de 2015, a efetivao da denominada tutela provisria (assim entendida a tutela antecipada antecedente e tutela cautelar antecedente)
segue as normas do cumprimento provisrio de sentena, no que couber (arts. 297, caput, e 519), ao passo que a responsabilidade objetiva decorrente de
eventuais dados havidos quando do cumprimento da tutela provisria revogada se encontra disciplinada no art. 302 do novel diploma 174.

Nem poderia deixar de ser diferente o tratamento a ser dado a ambas as medidas provisrias e concedidas em juzo de cognio sumria. Sob a
perspectiva daquele que cumpre uma deciso judicial, de modo a lhe causar danos, pouco importa o rtulo de referida medida ser cunhado de antecipao de
tutela ou medida cautelar, porquanto, sobre a esfera patrimonial de direito material os efeitos extraprocessuais sero os mesmos.

At porque, luz da tcnica da fungibilidade entre antecipao de tutela e tutela cautelar (CPC de 1973, art. 273, 7), o Superior Tribunal de Justia j
pacificou o entendimento de tratar-se de fungibilidade de mo dupla 175, o que corrobora o entendimento de que para ambos os institutos o tratamento da
responsabilidade pela fruio da tutela de urgncia deve ser uniforme.

Em sntese ao que foi tratado nos pargrafos anteriores, o Superior Tribunal de Justia j decidiu, verbis:

2.1. Os danos causados a partir da execuo de tutela antecipada (assim tambm a tutela cautelar e a execuo provisria) so disciplinados pelo
sistema processual vigente revelia da indagao acerca da culpa da parte, ou se esta agiu de m-f ou no. Basta a existncia do dano
decorrente da pretenso deduzida em juzo para que sejam aplicados os arts. 273, 3, 475-O, incisos I e II, e 811 do CPC. Cuida-se de
responsabilidade objetiva, conforme apregoam, de forma remansosa, doutrina e jurisprudncia 176.

O julgado acima e outros que caminham no mesmo sentido 177 tambm sedimentaram o entendimento de que a responsabilidade pela fruio da tutela
provisria 178 objetiva, a desprezar a constatao do elemento culpa 179. Basta, por si s, (i) a comprovao do dano e (ii) respectivo nexo causal, de sorte que
(iii) a apurao se materializa nos prprios autos que restou concedida a medida 180, a no prescindir o ajuizamento de ao autnoma ou pedido
reconvencional.

Quanto ao ltimo aspecto, trata-se de medida que prestigia a otimizao da prestao da tutela jurisdicional, a qual, muito embora se entenda que possa
ser exercida a partir do momento em que a medida provisria perdeu sua eficcia 181 (v.g., revogao quando do julgamento de recurso de agravo de
instrumento), a jurisprudncia j se manifestou por entender que a sentena desfavorvel ao requerente da medida corporifica o termo a quo de exigibilidade de
eventual responsabilidade objetiva, a esclarecer, ainda, que o prazo prescricional para o exerccio de tal pretenso se inicia a partir do respectivo trnsito em
julgado 182.

Situados os fundamentos legais que estruturam a responsabilidade objetiva advinda da fruio da tutela de urgncia e forma de sua efetivao por meio
de liquidao nos prprios autos, resta examinar outros aspectos ligados a sua amplitude objetiva e subjetiva.

2. EXTENS O OBJETIVA

A primeira questo que se coloca quanto responsabilidade objetiva por fora da revogao da tutela provisria reside em saber se necessrio o
efetivo cumprimento ou to somente a mera concesso pode gerar danos que comporte futura reparao.

Uma vez considerada a premissa de que a responsabilidade objetiva se destina restituio do status quo ante ao deferimento da tutela sumria, tem-se
que sua mera concesso pode figurar como lenitivo hbil a ensejar futura reparao quando revogada a deciso provisria.

No contexto de uma sociedade cuja troca de dados e informaes flui em velocidade vertiginosa atravs de rdio, televiso, jornais, redes sociais, blogs,
clippings de notcias, frum de discusso, dentre outros meios, somada facilidade de obteno de tais dados atravs de smartphones, tablets e computadores,
inevitvel que a publicidade de uma deciso judicial em ao de maior expressividade se propaga instantaneamente.

Os efeitos de referida divulgao na mdia podem gerar danos, independentemente do efetivo cumprimento da tutela antecipatria. Alguns exemplos
podem ser extrados como a veiculao na imprensa dando notcia acerca da tutela provisria determinando o recall de determinado produto supostamente
considerado imprprio para o consumo e, antes mesmo do efetivo cumprimento, referida deciso suspensa em recurso de agravo de instrumento e mantida a
suspenso quando do respectivo julgamento pelo rgo ad quem, assim como, em exemplo idealizado por Jos Carlos Barbosa Moreira, o abalo de crdito e
perda de negcio lucrativo ocasionado pelo simples deferimento de uma liminar 183.
No se quer dizer que a mera concesso da tutela provisria suficiente a ensejar a responsabilidade civil objetiva, mas, diferentemente, deixar de fechar
os olhos quanto sua possibilidade 184. Na cognio do pedido de reparao dever ser demonstrado de modo robusto o nexo causal entre suposto dano
experimentado e a mera concesso da tutela sumria ou efeitos danosos advindos de sua reverberao.

Afinal, na responsabilidade objetiva que decorre da tutela provisria revogada tem-se a premissa de necessria recomposio ao status quo ante,
mormente quele que se dispe a pleitear em juzo o cumprimento de uma deciso provisria e o faz por sua conta e risco (CPC de 1973, art. 475-O, I; CPC de
2015, art. 520, I).

No tocante ao objeto dedutvel do pleito indenizatrio vale a mesma premissa de recomposio ao status quo ante, a compreender no s o dano
experimentado, mas tambm eventuais lucros cessantes. Afinal, quem tem interesse, para sua convenincia (cmodo), em executar a cautela ou a sentena
provisria, suporta a inconvenincia (incmodo) de indenizar o prejuzo causado, se decair da medida ou for vencido na ao. Nada mais certo e justo. Tudo no
passa de responsabilidade objetiva decorrente de livre avaliao de risco 185.

No se trata, portanto, de uma sano parte que indevidamente requereu a tutela provisria, mas de indenizao advinda de eventual prejuzo
acarretado ao requerido por conta da concesso/efetivao 186 da tutela sumria e superficial pleiteada por conta e risco do requerente da medida. At porque,
consoante acresce Pontes de Miranda 187, eventual punio por conduta de m-f ou abuso do exerccio do direito de ao repelida nos moldes dos arts. 16 e 17
do CPC, o que no se confunde com as perdas e danos legitimadas pelo art. 811 do mesmo Cdigo.

Portanto, o paradigma que informa a responsabilidade objetiva a existncia de uma deciso provisria posteriormente revogada, porm suficiente a
emergir a materializao de danos decorrentes de sua concesso ou efetivao. Trata-se, repita-se, do risco assumido pelo requerente da medida que assume o
nus de reparar por eventuais danos ocasionados por conta de sua concesso ou efetivao.

Embora a lei seja omissa, entendo que a responsabilidade objetiva se estende a outras modalidades de tutela sumria. No o rtulo ou nome dado a
determinado procedimento ou ao que ostenta o imperativo para eximir a responsabilidade objetiva. A uma, sob a perspectiva de quem cumpre a tutela sumria
eventuais danos sero os mesmos, indiferente do nome da ao que emana de referida tutela ou consta no respectivo mandado, de sorte que seus efeitos
extraprocessuais (inclusive eventuais danos) sero os mesmos. Em segundo lugar, no h como divorciar as decises executveis que no gozam do atributo de
definitividade da gide do art. 475-O do CPC de 1973, em especial o inciso I, que trata da responsabilidade (objetiva) do exequente que assume, por conta e risco,
eventuais danos ocasionados pela execuo provisria da medida (CPC de 2015, art. 520, I). A trs, embora expressamente disciplinada a exigibilidade de cauo
somente quanto s medidas cautelares (CPC, art. 804), tem-se entendido (conforme se verificar no item 3) sua extenso s antecipaes de tutela, a congregar a
aplicao uniforme de mecanismos congneres a todas as modalidades de tutela sumria naquilo que no houver incompatibilidade 188 definida pela lei especial.

Da por que Cndido Rangel Dinamarco bem acentua que toda a disciplina geral do processo cautelar (Livro III do CPC de 1973) se aplica, por analogia,
antecipao de tutela, por fora de interpretao histrica, teleolgica e sistemtica, verbis:

Esse o ponto central da presente exposio. Procura-se demonstrar que o art. 273 do Cdigo de Processo Civil somente a abertura para um
poder geral de antecipao de tutela, despreocupado de traar todo o perfil dogmtico do instituto, o qual h de ser reconstrudo mediante a
interpretao sistemtica desse dispositivo, em confronto com o que est disposto quanto s medidas cautelares 189.

Logo, a responsabilidade objetiva decorrente da concesso ou revogao da tutela de urgncia guarda amplitude a se observar tambm em outras tutelas
sumrias distinta das hipteses previstas no art. 811 do CPC de 1973 190. No por outra razo que o art. 302 do CPC de 2015 se encontra topologicamente alocado
no Livro V, que trata das tutelas provisrias, a congregar a responsabilidade objetiva decorrente de danos causados por sua fruio s modalidades de tutela ali
previstas (de urgncia ou da evidncia).

Na seara do objeto dedutvel, pode-se compreender, em regime de execuo provisria, a aferio do quantum debeatur correspondente reparao de
danos que podem emergir da concesso ou efetivo cumprimento da medida. O que importa a imperiosa demonstrao de referidos danos (a contemplar a
integral extenso do dano CC, art. 944 at imediata restituio ao status quo ante) 191 cuja ocorrncia guarde liame com a concesso/efetivao da medida de
urgncia.

3. EXTENS O SUBJETIVA

No tocante responsabilidade pelo cumprimento ou concesso da tutela provisria, cumpre verificar sua amplitude subjetiva. Inicialmente, necessrio
perquirir quem pode figurar no polo ativo a postular a responsabilizao. Referido pleito se limita s partes do processo ou pode se estender a estranhos lide?

A anlise desta questo remete estrutura da responsabilidade objetiva objeto deste trabalho. Vale dizer, o titular que detm de legitimidade ativa para
requerer, em liquidao de sentena, a indenizao decorrente da concesso ou cumprimento da tutela provisria exatamente aquele que sofreu eventual dano,
desde que evidenciado o necessrio nexo causal, ainda que no tenha figurado como parte na lide 192. O que importa a comprovao de que a concesso ou
efetivao da tutela provisria trouxe impactos no plano extraprocessual aptos a refletir em dano experimentado, da ensejar a legitimidade ativa para postular o
ressarcimento de tais danos.

Trata-se do mesmo silogismo posto nos itens anteriores de que o requerente da tutela provisria assume o nus de ressarcir eventuais danos
ocasionados caso revogada, obrigao esta que no comporta distino restrita quele que parte na demanda, de modo a atingir terceiros prejudicados 193.

Quanto ao legitimado passivo para responder por eventuais danos, dvida no h quanto a responsabilidade recair em face do requerente da medida.
Concedida a tutela provisria requerida, no h que se falar em suposta responsabilidade do juiz (ou do Estado, por fora daquele atuar como agente estatal
CF, art. 37, 6) por eventual error in judicando, at porque, a tutela provisria concedida informada por um juzo de cognio sumria, a coroar o princpio
do livre convencimento motivado (CPC de 1973, art. 131 CPC de 2015, art. 371) e, ainda, a independncia do magistrado. A exceo a esta premissa reside na rara
hiptese de comprovado dolo e m-f do juzo, porquanto transbordante a legtima atividade jurisdicional diante de tamanho desvio ao mister institucional do
Estado-juiz.

Por fim, h quem entenda a possibilidade de concesso de tutela provisria de ofcio, por decorrncia de uma interpretao mais ampla do art. 797 do
CPC de 1973 voltada concesso de medida cautelar de ofcio 194, cuja projeo em relao tutela provisria seria possvel frente ao risco de iminente
perecimento do direito e presena de verossimilhana, como nico meio de se preservar a utilidade do resultado do processo 195.

A despeito da louvvel interpretao que beira o ativismo judicial, parece-me que a tutela provisria de ofcio providncia que transcende o interesse
das partes e pode conduzir a maiores percalos do que a efetividade da jurisdio. A meu sentir, ningum melhor que a prpria parte para vislumbrar a
necessidade de obter o bem da vida antecipadamente, de sorte que o pedido e respectivo deferimento, como visto acima, decorre de riscos assumidos por aquele
que pede a medida e est disposto a ressarcir eventuais danos causados, na hiptese de sua revogao. Logo, a tutela provisria concedida de ofcio pode
representar medida que sequer a parte deseja e, ainda, com aptido de causar danos parte que arcar com o seu cumprimento, razo pela qual de bom alvitre
seria o juiz (caso entenda pela pertinncia da concesso de tutela provisria) ouvir e sugerir a tutela sumria para conced-la somente mediante expresso
requerimento da parte.

Todavia, se este iter procedimental restar superado e a parte beneficiar-se da tutela provisria sem opor bice algum a sua efetivao, por certo que este
comportamento protrado no tempo reflete a concordncia tcita, a assumir, de igual modo, o nus de suportar por eventuais danos caso emerja sua revogao.
Se, por sua vez, a parte beneficiada com a antecipao opor-se a usufruir antecipadamente da tutela jurisdicional, impe-se sua imediata revogao, at porque
trata-se de ato de disposio da parte que deve ser respeitado pelo Estado-juiz.

O raciocnio acima no milita em favor da vedao de concesso ex officio 196 da tutela provisria, mas visa adequ-la em parcimnia com o regime da
responsabilidade objetiva decorrente da concesso ou revogao da medida, que tambm deve ser observado. Em suma: (i) concedida a tutela provisria de ofcio
e a parte consente por beneficiar-se da medida, de igual modo assume o risco de ressarcir eventuais danos advindos de sua ulterior revogao; (ii) em havendo
manifestao contrria concesso, de rigor sua imediata revogao, sob pena do prprio Estado-juiz vier a ser responsabilizado por eventuais danos 197.

4. O PA PEL DA CA U O FRENTE A O PERICULUM IN MORA REVERSO

A remisso ao art. 475-O, III, em conjunto com a leitura dos arts. 804 e 273, 3, do CPC de 1973 (CPC de 2015, arts. 520, IV, 300, 1 e 2, e 519,
respectivamente), unificam a ideia da cauo 198, tambm conhecida como contracautela, exigida como forma de mitigar o dano suportado pela parte por fora do
cumprimento da tutela provisria (periculum in mora reverso). Trata-se de mecanismo que, a despeito do risco de eventual dano decorrente dos efeitos da tutela
provisria, busca compensar esta circunstncia ao condicionar sua concesso mediante prestao de cauo.

No significa dizer que a cauo suficiente concesso da tutela provisria, mas, diferentemente, que, presentes seus requisitos, a cognio judicial
tambm no deixa de examinar outro requisito negativo, in casu, o "periculum in mora" reverso, que, a depender do seu grau de presena, tornar exigvel a
necessidade de prestao de cauo 199.

Para Cndido Rangel Dinamarco, a exigncia de prestao de cauo transcende as hipteses arroladas no art. 475-O, III, do CPC de 1973 (CPC de 2015,
art. 520, IV), a considerar que o cumprimento de uma deciso provisria no necessariamente se aperfeioa por meio de uma tutela executiva ligada ao
levantamento de quantia ou alienao de bens, porquanto a efetivao de decises constitutivas e declaratrias se materializa por outros meios de tcnica
processual 200, a exemplo da suspenso dos efeitos da tomada de deciso em assembleia de sociedade annima 201.

Da por que, o mais correto ao se pensar na exigibilidade de cauo a constatao de eventual "periculum in mora" reverso. Por sinal, essa circunstncia
tambm atua como forma de neutralizar a irreversibilidade que impede a concesso da tutela provisria (CPC de 1973, art. 273, 2; CPC de 2015, art. 300, 3), de
sorte que a prestao de cauo seja suficiente a proporcionar a restituio ao status quo ante respectiva concesso 202.

Portanto, na conjugao destes trs postulados (periculum in mora, fumus boni iuris e "periculum in mora" reverso) que emerge a necessidade ou no de
prestao de cauo como medida apta a antecipar a tutela provisria e, por sua vez, assegurar que, na hiptese de sua revogao, a reparao dos danos
suportados por aquele que cumpre a medida se dar com brevidade 203.

Nessa perspectiva que a cauo se materializa como contracautela 204 a suposto dano proporcionado pelos efeitos da concesso ou efetivao da tutela
provisria, o que tambm corrobora, conforme verificado no item 1 supra, o fundamento de que a responsabilidade por eventuais danos objetiva, uma vez que
o requerente da medida assume o risco de reparar tais danos se revogada a tutela sumria, a ponto de, inclusive, dispor em juzo cauo suficiente restituio
ao status quo ante 205.

Dentro dessa estrutura que disciplina tutela provisria no se justifica o indeferimento fundado exclusivamente na presena de "periculum in mora"
reverso ou risco de irreversibilidade 206. A cauo processual se presta exatamente como medida apta a neutralizar tais efeitos.

5. PA NORA MA GERA L FRENTE A O CDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015 E VERSES DA


C MA RA E DO SENA DO FEDERA L

Aps discusso e votao no Congresso Nacional por quase cinco anos, o CPC de 2015 (Lei n. 13.105/2015) restou aprovado e atravessa a respectiva
vacatio legis 207. O presente item cuidar de fazer breve abordagem das trs verses debatidas no Congresso Nacional (PLS n. 166/2010 208, PL n. 8.046/2010 209) e,
por fim, a verso definitiva publicada no Dirio Oficial do Estado aos 17 de maro de 2015 (CPC de 2015), com maior nfase ao tema central que reveste o presente
estudo 210.

Dentre as trs verses brevemente comentadas, h uniformidade quanto concentrao, num nico Livro, das disposies gerais relativas s tutelas de
urgncia, de evidncia e o chamado processo cautelar, de sorte que o legislador optou por convencionar tais institutos como antecipao de tutela 211.

Enxergada tais medidas como antecipatrias, o corte metodolgico diz respeito natureza entre satisfativa ou cautelar 212. Embora a verso definitiva do
CPC de 2015 tenha excludo a expressa meno a esta classificao antes prevista nos arts. 269 e 295 do PLS n. 166/2010 e PL n. 8.046/2010, respectivamente, fato
que tanto a antecipao de tutela quanto a tutela cautelar passaram a ser regradas pelo mesmo Livro V (Da Tutela Provisria), seguido do Ttulo I (Disposies
Gerais), Ttulo II (Da Tutela de Urgncia), este, dividido em Captulo I (Disposies Gerais), Captulo II (Do Procedimento da Tutela Antecipada Requerida em
Carter Antecedente) e Captulo III (Do Procedimento da Tutela Cautelar Requerida em Carter Antecedente) e, por fim, o Ttulo III dedicado Tutela da
Evidncia. A verso aprovada do CPC de 2015 topologicamente atribuiu regime uniforme tutela antecipada, seja de natureza satisfativa ou cautelar 213.

A responsabilidade objetiva decorrente da revogao da tutela provisria est disciplinada no art. 302 da verso aprovada do CPC de 2015 214. Trata-se de
redao semelhante, seno mais restritiva ao art. 811 do CPC de 1973.

O novel texto reduziu a amplitude do polo ativo legitimado a requerer eventuais danos, para restringir tal prerrogativa somente parte adversa. Em
meu sentir e conforme asseverado no item 3, supra a efetividade de uma deciso judicial provisria pode projetar efeitos sobre terceiros e, de igual modo,
atingir-lhes a respectiva esfera patrimonial, sendo indevido, portanto, restringir a tcnica de liquidao nos prprios autos (art. 302, pargrafo nico, supra)
somente em benefcio da parte adversa nos autos. A restrio soa desnecessria, porquanto nada impede que semelhante pretenso seja postulada em ao
autnoma por terceiro que atingido pelos efeitos da tutela antecipada revogada.

Por sua vez, se a perspectiva do novel Cdigo foi de unificar o regime das tutelas antecipatrias e cautelares, para aloc-las no mesmo Livro, cunhado
em ltima modificao que reinou na verso aprovada, Livro V: Da Tutela Provisria 215, a responsabilidade objetiva advinda da revogao da tutela
provisria ficaria melhor situada no respectivo Ttulo I: Das Disposies Gerais, ao revs da alocao topolgica no art. 302, inserto no Ttulo II: Da Tutela de
Urgncia, providncia que d a entender, aos mais incautos, que o aludido Ttulo III: Da Tutela da Evidncia, possui regime especfico que no esta sujeito
quele regramento. Idntica crtica se projeta quanto alocao, no texto do Cdigo, da exigibilidade de cauo e observncia da irreversibilidade (art. 300, 1 e
2, respectivamente) restrita s Disposies Gerais (Captulo I) das Tutelas de Urgncia (Ttulo II).

Seja a Tutela de Urgncia (Ttulo II), seja a Tutela da Evidncia (Ttulo III), no resta dvida de que tratam de decises provisrias, at porque esto
topologicamente alocadas no seio do mesmo livro, denominado Da Tutela Provisria (Livro V). Logo, tanto a responsabilidade objetiva decorrente da
revogao da tutela provisria quanto eventual exigibilidade de cauo e, ainda, a observncia do atributo da irreversibilidade so elementos que devem ser
conjugados tambm quando da concesso da Tutela da Evidncia, de sorte que os dispositivos que regulam tais regramentos ficariam mais bem alocados no
Livro V, Ttulo I (Disposies Gerais das cunhadas tutelas provisrias do novel Cdigo).

E, como j pude concluir em outra oportunidade, a chamada tutela da evidncia no revela segredo algum que transcenda uma tutela sumria
estruturada sem o requisito da urgncia, porm sujeita aos mesmos atributos ligados tutela antecipada, tais como a provisoriedade, responsabilidade objetiva
advinda da revogao da medida, exigibilidade de cauo e observncia da irreversibilidade 216.

Por fim, merece breves comentrios a redao do art. 300, 1, que trata da exigibilidade de cauo para ressarcir danos que a outra parte possa vir a
sofrer e, por sua vez, prev a respectiva dispensa, se a parte economicamente hipossuficiente no puder oferec-la 217. A inovao representa extenso do acesso
justia ao economicamente hipossuficiente, em especial quanto efetividade da entrega da tutela jurisdicional por meio da tutela antecipada 218.

No obstante a louvvel inteno do legislador em prever nova benesse ao economicamente hipossuficiente, parece-me que tamanha alterao estrutural
no seio da tutela provisria viola a paridade de armas entre os litigantes.

Vale dizer, conforme j exposto nos itens anteriores, o mecanismo da exigibilidade de cauo visa neutralizar os efeitos de eventual "periculum in mora"
reverso e, ainda, assegurar o cumprimento da regra de responsabilidade objetiva advinda de eventual revogao da tutela. Tem-se um sistema de equacionamento
dos efeitos (i) de quem suporta (e pode sofrer danos) o cumprimento antecipado de uma deciso judicial provisria, em contrapartida, (ii) possa atender os
anseios e necessidade daquele que tem urgncia no cumprimento da medida e, por essa mesmssima razo, assume o nus de suportar eventuais danos caso
revogada (CPC de 1973, art. 475-O, I, e idntica redao no art. 520, I, do CPC de 2015).

Nesse contexto, suprimir o exame dos regramentos acima citados restritivamente por entender que o requerente da medida economicamente
hipossuficiente j o coloca em situao de vantagem para dispens-lo da observncia de dois requisitos negativos para a concesso da tutela antecipada 219 que,
por sua vez, so equacionados pela exigibilidade de cauo 220, cenrio este que soa indevido porquanto a concesso da tutela jurisdicional (antecipada ou no)
no norteada pela hipossuficincia financeira.

Portanto, o desejvel seria que a novel redao do texto qui proporcionasse o tratamento diferenciado ao economicamente hipossuficiente, porm
jamais para relativizar a aplicao de uma regra que deve ser observada de modo uniforme por todos os litigantes, mas, diferentemente, fosse proporcionado o
amplo acesso Justia 221.

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7 . A TUTELA DE URGNCIA EM AES CIVIS PBLICAS PROPOSTAS EM FACE
DA FAZENDA PBLICA

Jefferson Aparecido Dias222

Pedro Antonio de Oliveira Machado223

INTRODU O

Ao retirar dos cidados a possibilidade de solucionar pessoalmente os seus conflitos de interesses, o Estado trouxe para si o dever de solucion-los,
por meio do exerccio da jurisdio, ou seja, por meio da atividade de dizer o direito. Tal atribuio do Estado-juiz tambm se faz presente quando o conflito
de interesses se estabelece entre o cidado e o prprio Estado.

Isto porque foi abolida a vingana privada, a autotutela, a lei do mais forte, na qual um dos litigantes assume a posio de juiz e decide o melhor para si.
Trata-se de consequncia da evoluo que redundou na instituio do Estado moderno, sob o plio da democracia, no qual o exerccio do poder emana no povo
e em seu nome exercido, com a distribuio das funes estatais em executiva, legislativa e judiciria, a serem exercidas sob o crivo da autonomia e da
harmonia. Neste cenrio, os conflitos de interesses passaram a ser solucionados pelo Estado, atravs do Poder Judicirio, rgo imparcial e independente, em
face dos demais Poderes estatais (Executivo e Legislativo).

Assim, diante de um conflito de interesses entre particulares ou entre um cidado e o Estado, caber ao prprio Estado, por meio do exerccio da
jurisdio, dar a soluo adequada ao litgio que lhe apresentado, utilizando-se do processo como instrumento para a garantia do direito material a ser
tutelado.

A tutela jurisdicional, como se v, a forma pela qual o cidado busca a garantia ou a reparao de seus direitos, ameaados ou lesados pela atuao de
outrem, no mais das vezes o prprio Estado, que desrespeita as liberdades pblicas ou se omite na implementao de polticas pblicas, para concretizar direitos
sociais e fortalecer a cidadania, consideradas as promessas consagradas na Constituio Federal, e tambm na legislao infraconstitucional que esteja em
harmonia com aquela. Revela-se sempre presente a advertncia de Montesquieu, de que todo aquele que detm poder tende a dele abusar, at que encontre um
limite.

Considerando o grau civilizatrio atingido, preciso destacar que o juiz moderno assume indeclinvel compromisso com a justia, com a entrega da
prestao da tutela jurisdicional atravs de uma deciso justa, com a correta avaliao dos fatos e interpretao da lei, atividade que exercida atravs do processo,
instrumento com procedimento previsto em lei, sempre sob a garantia de que sejam outorgadas s partes a oportunidade da ampla defesa e do contraditrio,
princpios de observncia obrigatria, a possibilitar o exerccio da jurisdio com o seu desiderato de pacificao social.

Considerada a complexidade das relaes jurdicas, na sociedade moderna, a garantia de amplo acesso jurisdio, consagrada constitucionalmente,
com a facilitao de acesso ao Judicirio (uma conquista da cidadania), adveio a massificao das demandas judiciais, a impor uma realidade desafiadora na oferta
da tutela jurisdicional, pois no mais das vezes a observncia de tais princpios, considerada a fase de instruo do processo de conhecimento, aliada carga de
trabalho dos juzes, alonga em demasia o tempo de espera para a obteno da soluo dos conflitos, gerando insegurana jurdica e, o que mais grave, o risco
de perecimento parcial ou total do direito material que se pretende garantir ou reparar, notadamente tendo em vista que a obteno do ttulo executivo judicial,
por si s no satisfaz o direito material, necessria que a sua efetiva execuo.
Reconhecendo-se esta varivel do fator tempo a influenciar negativamente, na entrega da prestao da tutela jurisdicional, introduziu-se na Carta Poltica,
entre as garantias fundamentais, o princpio da durao razovel do processo (EC n. 45/2004), o que conferiu ainda mais legitimidade alterao processual civil,
materializada pela Lei n. 8.952/94, que estabeleceu o instituto da antecipao da tutela, em carter liminar, aplicvel tambm em aes propostas contra a Fazenda
Pblica, e seus aperfeioamentos posteriores, atravs da Lei n. 10.444/2002.

certo que, nos ltimos anos, vrias foram as tentativas de reduzir o espectro de possibilidades de antecipao da prestao jurisdicional, nas aes
propostas em face da Fazenda Pblica, mas tais restries devem ser analisadas com cuidado e tendo como porto seguro a Constituio Federal e os princpios
ali consagrados da inafastabilidade da jurisdio e da durao razovel do processo, este introduzido atravs de emenda constitucional.

Ainda, alm da possibilidade de concesso de liminares e tutelas antecipadas em aes propostas contra a Fazenda Pblica, tambm se torna premente
que seja analisada a possibilidade de se limitar os critrios eminentemente subjetivos e polticos, para a concesso de suspenses de liminares e de sentenas
pelas presidncias dos tribunais, sob pena de se inviabilizar a garantia de direitos por meio das aes coletivas, instrumento com potencial para reduzir
demandas e privilegiar a segurana jurdica, considerado o efeito erga omnes das decises nelas proferidas.

Por fim, o presente texto se dedicar ainda a analisar criticamente alguns preceitos do novo Cdigo de Processo Civil que tratam das tutelas de urgncia,
nas modalidades antecipada, cautelar e de evidncia, na tentativa de revelar o alcance de tais institutos e as suas consequncias.

1. DA TUTELA JURISDICIONA L

Muito se caminhou at que se alcanassem os contornos atuais da funo estatal de julgar, de solucionar conflitos entre particulares e entre estes e o
prprio Estado, tendo como ponto de partida as noes iniciais surgidas com o Iluminismo, movimento inspirador da Revoluo Francesa (Rvolution Franaise,
1789-1799), com seus ideais e princpios (Libert, galit e Fraternit). Esta, em apertada sntese, pode se afirmar que foi uma reao contra o modelo de governo
baseado na monarquia absolutista, que reinou por sculos na Frana e no continente europeu de forma geral.

O alvorecer deste movimento libertador, contra o absolutismo ento vigente, adotava o modelo da funo estatal de julgar, sob a perspectiva da Escola
da Exegese, a qual interditava a ideia de um direito natural, consequncia da influncia dos ideais iluministas, que aceitavam como legtimo, e consideravam
verdadeiro, apenas o direito que provinha da soberania popular, atravs do parlamento. A lei editada nestas condies que ento passou a ser reconhecida
como expresso da razo, tendo como vetor orientativo o consenso dogmtico de que todo o direito est na lei, cabendo ao juiz dela extrair o instrumental
necessrio para a soluo de conflitos, sob a mxima de que tudo o que no est na lei no direito.

Adotava-se uma postura de ampla codificao, notadamente no direito francs, na tentativa de eliminar as lacunas jurdicas na soluo dos conflitos,
lacunas essas que quando se apresentavam deveriam ser supridas com o uso da analogia, buscando investigar e identificar a vontade do legislador. Prevalecia
assim a interpretao restrita aos textos legais, com o uso do silogismo 224, sob a interpretao radicalmente literal do texto de lei.

No entanto, perdeu espao a Escola da Exegese. Isto decorreu sem se aprofundar nos elementos histricos, diante da constatao de que o direito um
dinamismo, pois, como ensina Eros Grau 225, o direito um nvel de realidade social, e esta o presente; o presente vida a vida movimento de modo
que a aplicao do direito decorre de um processo de contnua adaptao de suas normas realidade e seus conflitos. Anota ainda o respeitado professor
que do presente, na vida real, que se tomam as foras que conferem vida ao direito, sentenciando que o significado dos princpios varivel no tempo e no
espao, histrica e culturalmente.

Outrossim, a funo estatal de julgar, como resultado da evoluo poltica, social e do direito, ganhou, ao menos nos Estados Democrticos de Direito,
status de Poder Estatal compartilhado, a ser exercido em harmonia com as demais funes estatais, de legislar (Poder Legislativo) e de administrar (Poder
Executivo).

Assentadas tais premissas, prossegue-se para anotar que, neste ambiente, os conflitos so solucionados atravs da busca da tutela jurisdicional, isto ,
da proteo e do amparo de quem, institucionalmente, detm o poder de dizer o direito, e de fazer valer, coercitivamente, as suas decises, mantendo a
estabilidade social.

Nas democracias modernas, imprescindvel o papel do Poder Judicirio, com garantias de atuao independente e imparcial, solucionando no s
conflitos privados, mas tambm como garantidor das liberdades individuais, contra atos do Estado, que desbordem da ordem jurdica e dos princpios
albergados pela lei mxima, a Constituio adotada em dado pas.
Em nosso sistema jurdico este status de Poder (art. 2 da CF), acompanhado das garantias constitucionais da inamovibilidade, vitaliciedade e
irredutibilidade de vencimentos (art. 93, I, II e III, da CF) aos membros do Poder Judicirio, confere a imprescindvel imparcialidade e equidistncia para a busca
da soluo justa dos conflitos.

No mais, outorga-se a garantia, a todos os jurisdicionados, de acesso justia imparcial, impe-se ao Poder Judicirio o dever de no se omitir, na
soluo dos conflitos, que devero ser decididos sempre de forma fundamentada e, como regra, sob a gide da publicidade, submetendo-se, assim, a atividade
jurisdicional ao escrutnio da sociedade (arts. 5, XXV, XXXVII e LXXIV, e 93, IX, da CF; art. 126 do CPC).

Citam-se tais disposies constitucionais e infraconstitucionais, por mais significativas, para realar a importncia e o status que nosso sistema jurdico
conferiu ao Estado-juiz, sua misso institucional, sem a pretenso de elencar aqui toda a relao de normas que tratam do tema, no sentido de conferir higidez,
funcionalidade e efetividade jurisdio (do latim juris e dicere, ou seja, dizer o direito).

Reconhecendo a importncia do instituto, Jos Frederico Marques 226 formula o conceito de tutela jurisdicional e traz esclarecimentos pertinentes:

(...) a tutela que o Estado exerce, processualmente, sobre relaes intersubjetivas litigiosas, a fim de dar a cada um o que seu mediante a
aplicao do direito objetivo. Com isso, fica conceituada a tutela jurisdicional.

(...) Ao reverso do que muitos entendem, no constitui objeto da tutela jurisdicional a aplicao da vontade concreta da lei, ou do direito
objetivo. A norma jurdica aplicvel ao caso litigioso nele incide, atravs do processo, como instrumento de que o juiz est obrigado a servir-
se, a fim de realizar a tutela jurisdicional, compondo a lide secundum ius.

Portanto o autor leciona que, ao revs do que muitos sustentam no sentido de que a tutela jurisdicional prestada puramente pela aplicao da vontade
da lei ao caso concreto, na verdade o procedimento bem mais complexo: o juiz aprecia e decide a pretenso da parte (com ou sem resoluo de mrito), por
meio do seu obrigatrio instrumento, que o processo, amoldando o pedido s regras de direito objetivo.

Nesta linha, no se desconhece relevncia do processo e de seu carter instrumental, que h de se desenvolver sempre sob o influxo do contraditrio e
da ampla defesa (art. 5, LV, da CF), princpios constitucionais imprescindveis para propiciar a necessria participao dialtica das partes, com seus variados e
contrapostos interesses, na soluo dos conflitos, observando-se os ritos procedimentais adequados, previamente estabelecidos na legislao, a atender o
princpio do due process of law (art. 5, LV, da CF).

Contudo, sem prejuzo dessas garantias instrumentais, preciso buscar um equilbrio que permita a aplicao do direito material, objeto da entrega da
prestao da tutela jurisdicional, com a soluo dos conflitos a tempo e modo, em prazos mais exguos, (r)estabelecendo-se a confiana da sociedade no Estado-
juiz, como efetivo e concreto canal estatal de soluo, das mais variadas demandas que permeiam as relaes sociais, em um mundo cada vez mais conectado e de
disseminao instantnea da informao, diante das inovaes tecnolgicas na rea da comunicao e transmisso de contedos. No ponto, Felipe Peixoto Braga
Neto 227:

A internet torna comum, global, partilhado o que nela est. No h fronteiras entre pases, no h limitaes geogrficas. As relaes na
dimenso digital so dinmicas, os contedos emergem de recprocos contatos colaborativos. Rompem-se, da mesma forma, barreiras
culturais, aproximando-se os povos que esto distncia de um clique, no mais dependendo dos modos convencionais de contrato.
Podemos citar, de modo breve, sem pretenso de exaustividade, algumas caractersticas da internet: a) transnacionalidade por excelncia; b)
potencial compartilhamento das informaes indito na histria humana; c) velocidade da troca de informaes; d) contedo fortemente
colaborativo.

As trs primeiras caractersticas so de intuitiva compreenso. A internet no conhece as barreiras que separam os pases. Permite
compartilhar informaes de um modo que a humanidade antes desconhecia. E tudo isso ocorre com velocidade estonteante. So pontos que
todos ns, de um modo ou de outro, conhecemos. Vejamos adiante, ainda que brevemente, a quarta caracterstica, que formar uma
dimenso fundamentalmente colaborativa. Somos todos hoje, em maior ou menor medida, dependentes do mundo digital. Da falarmos hoje,
de direito digital (ou de direito virtual, ou de direito da sociedade da informao, como queiramos). Menciona-se, neste contexto, a ideia de
sociedade convergente, a ideia de que vivemos atualmente numa sociedade digital-comunitria. Vivemos num mundo conectado. O isolamento
no bem visto nem se coloca ou se coloca cada vez menos como uma opo.

Corroborando tal linha de raciocnio, citem-se alguns dados da pesquisa realizada pelo Instituto de Pesquisas Datafolha, no dia 15 de maro de 2015,
data da manifestao pblica, da sociedade civil, na Avenida Paulista, em So Paulo/SP 228, que teria reunido um pblico de 210.000 pessoas, quando, por
amostragem, realizaram-se 432 entrevistas (estimulada e nica), com margem de erro de 5 pontos para mais ou para menos, verificando-se que a percepo dos
entrevistados quanto s instituies foram de que as Redes Sociais na Internet tm muito prestgio para 83% e muito poder para 89%, j a Imprensa, 61% e 77%,
respectivamente, a Igreja Catlica, 33% e 27%, as Foras Armadas, 32% e 23% e, na sequncia, o Poder Judicirio, com 22% (muito prestgio) e 29% (muito poder).

No exagerado, assim, afirmar que ainda passa-se por uma crise de efetividade e de eficincia na prestao da tutela jurisdicional. sintomtico o
enfraquecimento da confiana da sociedade no Judicirio, para a soluo rpida dos conflitos, ou em prazo minimamente adequado, circunstncia que
potencialmente funesta ao regime democrtico de direito, j que no se deve olvidar que o Judicirio assume, ou deveria assumir, em uma Democracia Moderna,
o papel do ltimo dos poderes a resistir, a servir de trincheira para o cidado, garantindo e efetivando direitos.

bem verdade, e vale registrar, sob uma perspectiva cronolgica, que iniciativas legislativas foram implementadas visando modernizao da legislao
processual civil, como, v.g., a Lei n. 8.952/94 (agravando as sanes litigncia de m-f, facilitando a representao em juzo, facultando ao juiz a limitao do
litisconsrcio facultativo, positivando a possibilidade de conciliao a qualquer tempo, desburocratizando a realizao de atos processuais, instituindo a tutela
antecipada, positivando mecanismos mais eficazes de cumprimento das obrigaes de fazer etc.).

Na mesma linha de aprimoramento e de ampliao de acesso para obteno da tutela jurisdicional, deve ser citada a Lei n. 9.099/95 (depois ampliada com
a Lei n. 10.259/2001, para o mbito da Justia Federal), que instituiu, no plano infraconstitucional, os Juizados Especiais Cveis e Criminais, previstos no art. 98, I,
da Constituio Federal, para o processo e julgamento de causas cveis de menor complexidade e infraes penais de menor potencial ofensivo. Registre-se ainda
o aperfeioamento do rito sumrio, com as alteraes introduzidas nos arts. 275 a 281 do Cdigo de Processo Civil de 1973, pela Lei n. 9.245/95.

Todavia, tais inovaes no foram suficientes para atender s expectativas de melhorias e facilitao no acesso mais gil da tutela jurisdicional, pois ainda
sobreviveram condies sociais e polticas que resultaram na criao e instalao da chamada CPI do Judicirio 229, em maro de 1999, a qual teve como
repercusso mais significativa os debates, no parlamento, sobre o aprimoramento do sistema de Justia, culminando com a aprovao da Emenda Constitucional
n. 45, de 30 de dezembro de 2004.

Referida Emenda trouxe vrias alteraes e inovaes no texto constitucional, visando justamente, ao fim e ao cabo, propiciar a melhoria da prestao da
tutela jurisdicional.

Dentre tais inovaes, tem-se a criao do Conselho Nacional de Justia (art. 92, I-A, e art. 103-B da CF), rgo de controle externo, que entre outras
atribuies tem tambm a funo de receber e conhecer das reclamaes contra membros ou rgos do Poder Judicirio, bem como elaborar relatrio anual,
propondo as providncias que julgar necessrias sobre a situao do Poder Judicirio no Pas.

Para alm, tambm introduziu-se no art. 5 da Constituio Federal o inciso LXXVIII, cuja redao reveladora do que at aqui afirmado: a todos, no
mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao (grifos nossos).

Sob tal influxo, alteraes legislativas continuaram sendo editadas, com foco na celeridade e efetividade da prestao da tutela jurisdicional, como a Lei
n. 10.358/2001 que, como aspecto mais importante, buscou reforar a coercitividade das decises judiciais, com a alterao do art. 14, V, e seu pargrafo nico, do
Cdigo de Processo Civil.

Destaque-se, por sua relevncia, a Lei n. 10.444/2002, ampliando explicitamente a possibilidade de antecipao da tutela para obrigaes de fazer, bem
como de cominao de astreintes, alm de introduzir a possibilidade de imediata aplicao do instituto quanto aos pedidos que se mostrarem incontroversos,
instituindo ainda a fungibilidade, ao facultar ao juiz, quando for o caso, a concesso de tutela antecipada, inobstante o pedido da parte tenha sido de tutela
cautelar.

Ademais, a positivao constitucional da imposio da durao razovel do processo, sem dvida, orientou importante modificao legislativa na lei
processual civil, permitindo que, nos casos em que a matria controvertida for unicamente de direito e no juzo j houver sido proferida sentena de total
improcedncia em outros casos idnticos, seja dispensada a citao, com a imediata prolao de sentena (Lei n. 11.277/2006 230), conquanto no se tenha notcia
sobre a efetiva aplicao e repercusso no cotidiano do sistema de justia acerca de mais este instrumento inovador.

Por outro lado, no existe s uma causa para a chamada lentido da justia, mas fato que ela existe. Assim, um dos vetores que pode influenciar na
melhoria da entrega da prestao da tutela jurisdicional o aperfeioamento da legislao processual civil.

Destarte, esta dificuldade de resposta clere e eficaz traz consequncias graves para a efetivao de direitos fundamentais, da cidadania, assim como os
direitos sociais, alm de, sob a perspectiva do Law and Economics, repercutir sobre o desenvolvimento econmico do Pas, pois a insegurana jurdica,
decorrente de tal dificuldade, sem sombra de dvidas impacta os custos de produtos e servios, bem como a deciso de agentes econmicos, sejam nacionais ou
estrangeiros, sobre aportar ou no investimentos no Pas, fator umbilicalmente ligado gerao de emprego, renda, divisas e arrecadao tributria.
Alis, quanto aos nveis de arrecadao tributria, imperioso no olvidar que ela tem repercusso na realizao das (essenciais) polticas pblicas (art. 3
da CF), considerada a dimenso do princpio da reserva do possvel 231 e os limites da chamada Lei de Responsabilidade Fiscal (LC n. 101, de 4 de maio de 2000).

Em acrscimo, na linha do pensamento de Luiz Guilherme Marinoni 232, diramos que no concebvel deixar os jurisdicionados, sem previsibilidade,
mergulhados em alto grau de incerteza sobre como o Estado e os demais indivduos se comportaro, considerados os conflitos cotidianos, mas muitas vezes
comuns, que se apresentam nas relaes sociais. No ponto, adverte Kazuo Watanabe 233:

O direito e o processo devem ser aderentes realidade, de sorte que as normas jurdico-materiais que regem essas relaes devem propiciar
uma disciplina que responda adequadamente a esse ritmo de vida, criando os mecanismos de segurana e de proteo, que reajam com
agilidade e eficincia s agresses ou ameaas de ofensa. E, no plano processual, os direitos e pretenses materiais que resultam da incidncia
dessas normas materiais devem encontrar uma tutela rpida, adequada e ajustada ao mesmo compasso.

Assim, a previsibilidade das consequncias das opes e comportamentos adotados, nas relaes sociais e com o Estado, tambm um objetivo que
deve ser buscado com o fim de permitir que se tenha segurana jurdica e, como consequncia, a reduo de conflitos submetidos ao sistema de justia, pois a
ordem jurdica necessita trazer estabilidade vida em sociedade.

2. DA S TUTELA S DE URGNCIA

Sob o signo da advertncia de que no existe classificao certa ou errada, mas sim de que umas podem se revelar mais teis do que outras, possvel,
de forma eminentemente sinttica, extrair um recorte histrico do direito processual, destacando trs fases distintas, quais sejam: a) a do praxismo ou
sincretismo, at meados do sculo XIX, quando basicamente no havia diferenciao entre o exerccio do direito de ao e o prprio direito subjetivo material,
inexistindo autonomia do direito processual; b) a da autonomia ou processualismo, com a afirmao da autonomia cientfica do direito processual e sua
principiologia prpria, numa viso mais introspectiva; c) a hodierna fase do formalismo valorativo ou da instrumentalidade, com a aquisio da conscincia de
que o processo tem como escopo fundamental a busca ou estabelecimento da paz social, mediante a soluo rpida e tima dos conflitos, das insatisfaes e
angstias das partes, na perspectiva do bem-estar social, reconhecendo-se assim o carter social e poltico do processo, sem menosprezar a sua tcnica.

Registrando a realidade dessa transformao do direito processual (notadamente o processual civil), pontua Cndido Rangel Dinamarco 234, no prefcio
de sua obra Instituies de direito processual civil:

tomou vulto o movimento mundial pela bandeira da efetividade do processo, especialmente na obra grandiosa dos condotttieri Mauro
Cappelletti e Vittorio Denti. Este, na Universidade de Pavia e aquele, em Florena e no mundo, passaram a discorrer sobre a justia social a ser
promovida pelos canais do processo, sobre as ideologias que devem estar presentes na configurao dos institutos processuais, sobre a
indispensvel conscincia dos interesses dos consumidores dos servios judicirios, sobre a caminhada da Justia ao encontro do cidado,
sobre a imperiosidade da universalizao do acesso justia etc. () O pensamento moderno caminhou para a afirmao de um intenso
coeficiente tico e deontolgico no sistema processual de quem hoje todos esperam um solene compromisso de realizar processos justos e
quos e terminar o processo com oferta de efetiva justia substancial aos litigantes.

Este compromisso de realizar processos justos e quos tem como inimigo, no mais das vezes, o tempo. A calibrao quanto ao tempo adequado de
resposta s demandas judiciais, soluo ou pacificao dos conflitos submetidos apreciao do Estado-juiz o grande desafio.

Pode o tempo ser algoz dos direitos, se for longo, lesando irreparavelmente ou comprometendo significativamente o bem da vida perseguido,
circunstncia denominada de dano marginal, que, conforme ensina Antonio do Passo Cabral 235, aquele que sofrem os litigantes em razo de deficincia na
tramitao dos processos, e esta demora afeta a ambos, autor e ru, vencedor e vencido.

Mas o propsito de se encurt-lo, a qualquer custo, para oferecer rpida resposta aos conflitos pode ser seriamente prejudicial, caso no se considere
que a deciso justa aquela que se amolda com a verdade dos fatos e todas as circunstncias a serem ponderadas e resolvidas, atravs do processo, de acordo
com o que preceitua o ordenamento jurdico, o que pressupe espao dialtico, no qual est inserido no s o direito de ao (do autor), mas em igual medida o
direito de defesa (do ru).

A preocupao quanto ao tempo de resposta soluo dos litgios submetidos ao Estado-juiz tem se tornado o ponto central de dedicao de estudos
doutrinrios e tambm do legislador, na busca do aperfeioamento de nosso sistema de justia.
Reveladora dessa preocupao, como j afirmado, foi a aprovao da Emenda Constitucional n. 45/2004, que, dentre outras providncias, alterou o
inciso LXXVIII do art. 5 da Carta Poltica, introduzindo a garantia da durao razovel do processo.

Os instrumentos para enfrentar tal desafio, colocados disposio das partes e do Estado-juiz, so as denominadas tutelas de urgncia, que se revelam
atravs da tutela jurisdicional antecipada e da tutela cautelar, ambas valendo-se de cognio sumria a fim de neutralizar os efeitos nocivos do decurso do tempo,
com o objetivo de conferir efetividade jurisdio e obteno do direito material perseguido. E isto na linha do que adverte Teori Albino Zavascki 236, ao
destacar o atributo exigvel da jurisdio, pontuando que ela deve ter aptido de propiciar ao litigante vitorioso a concretizao ftica de sua vitria.

O ponto que diferencia tais institutos (cautelar e antecipatrio) est no objetivo de cada um deles. Na tutela cautelar, o desiderato obter uma proteo
que impea o perecimento do direito, isto , que propicie, na precisa colocao de Galeno Lacerda 237, a segurana que torne til e possvel a prestao
jurisdicional de conhecimento e de execuo. Tais caractersticas denotam seu carter conservativo e tambm de neutralidade em relao ao processo de
conhecimento, utilidade da tutela principal, valendo anotar que h posio doutrinria defendendo que esta relao se d, em verdade, com o prprio direito
material pretendido, dicotomia que ser abordada mais frente.

De outro lado, na tutela antecipada o que se almeja a concesso, mediante cognio sumria, do prprio direito afirmado pelo autor, precipitando-se,
parcial ou totalmente, a tutela pretendida. Noutras palavras, afirma Luiz Fux 238 que trata-se de instituto que permite ao juiz propiciar parte do processo
usufruir de imediato dos efeitos prticos pretendidos atravs do pedido formulado, tal como ocorreria na execuo acaso favorvel a deciso.

Costuma-se, outrossim, confundir liminares com medidas de urgncia, embora liminar, na seara jurdica, signifique qualquer provimento judicial
emanado no incio do desenvolvimento do processo, conforme leciona Humberto Theodoro Jnior:

A rigor, portanto, liminar qualifica qualquer medida judicial tomada antes do debate em contraditrio do tema que constitui o objeto do
processo, e nessa categoria entrariam os diversos provimentos, inclusive os de saneamento do processo, como os tendentes a suprir defeitos
da petio inicial ou a propiciar-lhe emendas, antes da contestao do ru, e outras como a concesso de prazo ao advogado do autor para que
exiba posteriormente, e em prazo certo, o mandato ad judicia que, pela urgncia do aforamento da causa, no pde ser previamente obtido.
At mesmo o indeferimento da petio inicial, quando totalmente invivel o ajuizamento da demanda, pode-se ter como medida de carter
unilateral e liminar. (...) O critrio a observar, para esse fim, portanto, o temporal ou de lugar no tempo, dentro da sequncia dos atos que
compe a cadeia processual 239.

Dessa forma, medida liminar aquela que se concede, de regra, no incio da lide (in limine litis), e no mais das vezes sem a oitiva da parte contrria
(inaudita altera pars), sendo cabvel em aes de conhecimento (v.g. arts. 461, 3, e 928 do CPC), mas tambm em medidas cautelares (v.g. arts. 804 e 854, pargrafo
nico, e 889, pargrafo nico, do CPC).

A concesso de medidas liminares decorre do poder geral de cautela do juiz, a quem cumpre prevenir ou reprimir qualquer ato contrrio dignidade
da Justia, bem como adotar medidas provisrias que julgar adequadas ao resultado til e justo do processo (arts. 125, III, 798 e 799 do CPC). Sob tal prisma, tem-
se tambm a sentena liminar (indeferimento da petio inicial), despacho liminar (determinando a citao do ru) etc.

Em seguida sero apresentados maiores detalhes sobre a tutela cautelar e a tutela antecipada.

2.1. Da tutela cautelar

Parte da doutrina defende que a tutela cautelar se destina a proteger o processo, a sua eficcia final, propiciando a produo de resultado til e justo, at
que se possa propiciar a efetiva e conclusiva entrega da tutela jurisdicional, depois de cumpridas todas as etapas de acertamento, solucionando-se o conflito de
interesses. Assim, para esta corrente, a tutela cautelar se constitui em medida de apoio ao processo e s indiretamente favorece o sujeito de direitos 240.

H tambm respeitvel entendimento doutrinrio 241 no sentido de que, em realidade, a tutela cautelar no visa assegurar a utilidade do processo, pois
quem a postula vai a Juzo para proteger o prprio direito material, portanto, a efetividade da tutela do direito ou a segurana de uma situao jurdica
tutelvel.

Vnias todas, possvel afirmar que ambas as posies tm cientfica sustentao, se observadas como no antagnicas, mas complementares, pois sob
a perspectiva do Estado, enquanto poder institucionalizado para dizer o direito, entregar a prestao da tutela jurisdicional, o provimento cautelar tem sim
objetivo de garantir a efetividade da ao, do processo principal, da sentena definitiva, s obtida aps a fase instrutria, observada a ampla defesa e o
contraditrio. No ponto, anota Jos Carlos Barbosa Moreira 242:

Se todo processo se caracteriza pela instrumentalidade, j que o processo sempre instrumento de realizao do direito substantivo, o
processo cautelar ser algo como o instrumento do instrumento. Ser dotado de uma instrumentalidade ao quadrado, se me permitem. Essa
instrumentalidade, Calamandrei a qualificava de hipottica. Por que hipottica? Porque a medida cautelar concedida para a hiptese de que
aquele que a pleiteia eventualmente tenha razo.

Isto porque a pacificao social, atravs da justa soluo dos conflitos, , desenganadamente, desiderato do Estado, no exerccio da jurisdio, razo pela
qual preciso que existam instrumentos que possam neutralizar, como j afirmado, os efeitos deletrios do transcurso do tempo para a soluo final e definitiva
dos litgios. Nesta linha anote-se, com Victor Alberto Azi Bomfim Marins 243, que com o monoplio da atividade jurisdicional torna-se evidente o interesse do
Estado em proporcionar a cada um o que seu.

No por outro motivo que a lei processual civil, mitigando o princpio geral da inrcia da jurisdio, autoriza o juiz, ainda que em carter excepcional,
a conceder de ofcio a tutela cautelar (arts. 2 e 797 do CPC). E, obviamente, neste caso a tutela cautelar ser sempre incidental, conforme bem situado por Luiz G
uilherme Marinoni e Srgio Cruz Arenhart 244 no h qualquer racionalidade em admitir tutela cautelar de ofcio antes da instaurao da ao em que se pede a
tutela ameaada de se tornar infrutfera.

A propsito, esta excepcionalidade do princpio do dispositivo 245, est vincada tambm na fungibilidade introduzida no 7 do art. 273 do Cdigo de
Processo Civil, cujos contornos sero abordados mais adiante.

Visto isso, pode-se tambm vislumbrar, sob o ngulo da parte que busca proteo ou obteno do direito material ameaado ou violado, que a tutela
cautelar objetiva to somente gerar segurana ou imunidade contra os efeitos malficos do decurso do tempo, que podem conduzir impossibilidade, total ou
parcial, de sua concretizao (do direito material), que s ser alcanada, ordinariamente, aps a obedincia ao rito procedimental adequado e justo, estabelecido
em lei, para produzir um ttulo judicial, no se prescindindo, contudo, da implementao da fase de execuo, que propiciar, ao fim e ao cabo, seja efetivamente
entregue o bem da vida pretendido, ou seja, a soluo final do conflito de interesses.

Destaque-se, portanto, que a proteo conferida pela tutela cautelar se projeta para alm do processo de conhecimento, pois, salvo nas tutelas
(des)constitutiva e declaratria, quando a prpria sentena de mrito produz os efeitos pretendidos para a concreta soluo do conflito (v.g.: sentena que anula
um negcio jurdico, ou a que declara a inexistncia de uma dvida), as demais dependem da fase de execuo, com as ferramentas processuais de coero que lhe
so inerentes, para a efetiva obteno do bem material ou imaterial, garantido pelo ordenamento jurdico (v.g.: a cautelar de arresto, que impe constrio sobre
bens do devedor, at que satisfeita a dvida, o que, de regra, s se d com a execuo do ttulo judicial, ainda que o arresto a partir de ento converta-se em
penhora, conforme art. 818 do CPC).

A tutela cautelar, passvel de obteno antes (preparatria) ou no curso do processo principal (incidental), ser nominada quando estiver elencada entre
aquelas previstas no Captulo II do Ttulo nico do Livro III do Cdigo de Processo Civil (arts. 813 e s.), tais como o arresto, o sequestro, a busca e apreenso, a
cauo, a produo antecipada de provas etc. Contudo poder ela tambm ser inominada, hiptese em que regida pelas diretrizes do Captulo I do mesmo
Ttulo e Livro do Cdigo de Processo Civil.

Para a conquista da tutela cautelar inominada exige-se comprovao do periculum in mora e do fumus boni iuris, ou seja, a demonstrao do perigo de
dano e da probabilidade do direito, pois na dico do Cdigo de Processo Civil, para alm dos procedimentos cautelares especficos, poder o juiz determinar
as medidas provisrias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra leso grave
e de difcil reparao (art. 798). Todavia, cabe destacar o alerta de Teori Albino Zavascki 246, acerca da cautelar inominada, em razo da introduo da tutela
antecipada, com a reforma de 1994:

(...) sua utilizao, agora, estar imensamente reduzida, eis que as medidas provisrias adequadas (...) tm, geralmente, natureza
antecipatria, estando sujeitas, assim, no mais ao regime da ao autnoma do processo cautelar, mas ao regime previsto no art. 273 do
Cdigo de Processo Civil, podendo ser obtidas no prprio processo de conhecimento.

Quanto s medidas cautelares especficas, apesar da redao do art. 812 do Cdigo de Processo Civil, no mais das vezes, pode ser dispensada a prova do
periculum in mora e do fumus boni iuris, pois h uma presuno legal da presena de tais requisitos, quando previstas e comprovadas as circunstncias
estabelecidas na lei (v.g., na hiptese dos arts. 813 e 814, I, do CPC). Este entendimento defendido por Luiz Guilherme Marinoni e Srgio Cruz Arenhart 247,
quando pontuam que, em tais casos, a aparncia do direito e o perigo de dano so presumidos, considerado que os procedimentos cautelares especficos devem
ser tidos como tcnicas processuais para conferir maior efetividade tutela de segurana e no para restringir seu espectro de abrangncia.

2.2. Da tutela antecipada

Com o advento da Lei n. 8.952/94 (posteriormente acrescida de importante alterao trazida pela Lei n. 10.444/2002), foi implantado o instituto da tutela
antecipada genrica ou tambm conhecida como antecipao dos efeitos da tutela, o qual trouxe a possibilidade de ser antecipada a tutela jurisdicional, parcial ou
totalmente, desde que preenchidos os requisitos previstos no art. 273 do Cdigo de Processo Civil ento vigente.

Em outros pases, a tutela antecipada foi includa entre as medidas cautelares, tratada como espcie do gnero medida cautelar, porm denominada
cautelar satisfativa ao lado da cautelar conservativa, esta que, para ns, a cautelar propriamente dita.

No sistema jurdico brasileiro, por influncia do direito estrangeiro, o legislador foi induzido a introduzir a tutela antecipada dessa forma, inclusive em
vista do constante uso de medidas cautelares em carter satisfativo, incorporadas realidade processual brasileira na busca pela efetividade da jurisdio.

Porm, em vista da notria distino entre elas optou-se, num primeiro momento, por introduzir a medida antecipatria do prprio mrito fora do
captulo dedicado s cautelares e dentro do processo de conhecimento, mediante requisitos mais rigorosos, inclusive diferenciando-a das tutelas antecipadas
liminares dos procedimentos especiais aplicadas antes da reforma de 1994. Acerca do tema, explana Humberto Theodoro Jnior 248:

Essa nova e ampla possibilidade de antecipar medidas satisfativas no se confunde, necessariamente, com as antigas e conhecidas liminares,
pois agora a providncia urgente pode acontecer em qualquer momento ou fase do processo, enquanto no solucionado definitivamente o
processo de conhecimento, e no apenas na abertura da relao processual. (...) certo que todas elas pertencem ao gnero comum da tutela
de urgncia. Sendo, no entanto, diversos os requisitos de seu deferimento e diverso o terreno sobre o qual atua cada tipo dessas medidas, no
nos parece conveniente que sua anlise doutrinria e cientfica seja feita em comum, como se se tratasse de providncias de uma nica
natureza. (...) No h como evitar a diversidade gritante que se nota entre os diversos efeitos da medida cautelar e da medida antecipatria: a
primeira no vai alm do preparo de execuo til do futuro provimento jurisdicional de mrito, enquanto a ltima j proporciona a
provisria atribuio do bem da vida parte, permitindo-lhe desfrut-lo juridicamente, tal como se a lide j tivesse sido solucionada em seu
favor. (...) Assim, tambm, a medida que antecipa, no processo de conhecimento, efeitos da soluo de mrito no , em nosso sistema,
medida cautelar, porque vai alm da simples preveno da utilidade do provimento final do processo e j se transforma, antecipadamente,
num meio de reconhecer, de modo provisrio, o direito material da parte e de propiciar-lhe o respectivo exerccio. Enquanto, pois, a medida
cautelar se limita a garantir uma futura e eventual execuo, a medida antecipatria, desde logo, cria condies de provisoriamente executar o
direito subjetivo ainda no acertado em definitivo. Realiza, por antecipao, o que, de regra, se obteria pelo provimento final de mrito.

Quanto viso unitria da tutela de urgncia, no obstante exaustivamente mencionada a distino fundamental entre cada uma delas, a ttulo de
conhecimento acerca do direito comparado, verifica-se no Cdigo de Processo Civil de Portugal, com a redao renovada pelos Decretos-Leis n. 329-A/95 e 180/96,
o tratamento igualitrio entre as diferentes tutelas no art. 381, n. 1, que dispe:

Sempre que algum mostre fundado receio de que outrem cause leso grave e dificilmente reparvel ao seu direito, pode requerer a
providncia conservatria ou antecipatria concretamente adequada a assegurar a efectividade do direito ameaado.

Tambm os Cdigos da Alemanha, Frana, Sua e Itlia as tutelas satisfativas antecipatrias so tratadas no mesmo patamar e campo procedimental das
tutelas conservativas cautelares 249.

Nesse prisma, em reconhecimento s semelhanas entre as medidas de urgncia, pode-se aqui mencionar a relevncia da inovao trazida pela Lei n.
10.444/2002 ao art. 273 do CPC, inserindo-lhe o 7, ao permitir a fungibilidade entre as medidas cautelares e as antecipatrias de tutela, em prol da efetivao do
acesso justia e em atendimento ao princpio da instrumentalidade das formas e dos atos processuais, velando pela finalidade do ato e no pelo vcio de forma
em sua prtica, a fim de evitar que o jurisdicionado fique privado da efetividade do processo por equvoco de ordem formal.

Cabe observar que boa parte da doutrina 250 admite a fungibilidade recproca, conhecida tambm como duplo sentido vetorial das tutelas de urgncia,
enquanto outra parcela advoga 251 somente ser possvel a concesso de tutela antecipada quando requerida na forma de medida cautelar, por fora da literalidade
do art. 273 do Cdigo de Processo Civil e para evitar eventuais consequncias previstas no art. 811 do mesmo diploma legal. Alm disso, admite-se a
possibilidade de o juiz solicitar ao requerente a adequao de procedimento.

Embora a tutela cautelar e a tutela antecipada sejam tratadas como espcies do gnero tutela de urgncia, nem sempre a tutela antecipada ser medida de
urgncia, pois quando concedida em razo de abuso do direito de defesa ou manifesto propsito protelatrio do ru, ser hiptese de evidncia do direito do
requerente (arts. 17 e 273, II, do CPC) 252. Tambm pode se caracterizar como tutela preventiva, quando busca evitar a ocorrncia de dano irreparvel ou de difcil
reparao, com escopo no art. 5, XXXV, da Constituio.

Relativamente s semelhanas entre as tutelas de urgncia e peculiaridades da tutela antecipatria, sintetiza Carlos Eduardo de Oliveira Holanda Jnior:

A tutela antecipada, assim como a tutela cautelar, tambm espcie de tutela provisria porque concedida a ttulo precrio, podendo a
qualquer tempo ser revogada. concedida, mas sabe-se que no definitiva. Pode-se dizer que efetiva provisoriamente direitos materiais.
Possui, pois, natureza provisria, de modo que poder ser revogada a qualquer tempo, por meio de outra deciso interlocutria, quando o
juiz verificar a ausncia de seus requisitos. Tambm deixar de existir na hiptese de extino anmala do processo, ou quando do
proferimento da sentena 253.

Outrossim, a antecipao dos efeitos da tutela possui requisitos obrigatrios (cumulativos) e alternativos. Carlos Eduardo de Oliveira Holanda Jnior,
apud Lus Roberto Barroso (2003) faz meno e explica-os, respectivamente:

Os obrigatrios so os seguintes:

a) Prova inequvoca da verossimilhana da alegao: o autor deve juntar aos autos com o seu requerimento, em regra prova documental, pr-
constituda, de modo a convencer o juiz (...).

b) O outro requisito obrigatrio consiste na reversibilidade da deciso proferida, de modo que seja possvel restiturem-se as partes ao status
quo ante se por acaso for proferida uma sentena de improcedncia do pedido do autor (...).

Os dois requisitos supramencionados devem obrigatoriamente se fazer presentes, juntamente com pelo menos um dos requisitos alternativos
seguintes:

a) Fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao: consiste no perigo da demora, requisito tambm necessrio para as medidas
cautelares (...).

b) Quando se verificar o abuso do direito de defesa, ou o manifesto propsito protelatrio do ru. Quando o ru praticar atos atentatrios
dignidade da justia, caracterizando a sua m-f processual (litigncia de m-f), evidenciando-se o bom direito do autor. Neste caso, como j
dito acima, no h que se falar em tutela de urgncia, em razo da ausncia do perigo da demora.

c) Quando um ou mais pedidos cumulativos feitos pelo autor na inicial, no todo ou em parte, se mostrarem incontroversos aps a
contestao. Neste caso, a doutrina quase unnime entende no se tratar tecnicamente de tutela antecipada e sim de exauriente. Fala-se em
resoluo parcial da causa ou sentena parcial de mrito. Nada mais seria do que o fracionamento do julgamento da causa, sendo uma deciso
definitiva de mrito, apta a fazer coisa julgada, sendo efetivada em sede de execuo definitiva e no provisria 254.

Em acrscimo, prossegue o supracitado autor esclarecendo a forma de efetivao coativa da deciso antecipatria de tutela:

(...) dada a sua reversibilidade e provisoriedade, seguir os moldes da execuo provisria prevista nos artigos 475-I, 1, e 475-O, ambos do
CPC (anteriormente prevista no revogado artigo 588 do CPC) e do processo de ao de obrigao de fazer, no fazer e de dar coisa diversa de
dinheiro, previsto nos artigos 461 e 461-A do Cdigo de Processo Civil (ressalta-se que neste caso so processos sincrticos, pois alm de
certificar direitos, tambm em um mesmo processo se efetiva direitos, no sendo necessrio um outro processo para tal) 255.

Quanto ao duplo grau de jurisdio, a deciso que conceder ou denegar a tutela antecipada poder ser impugnada por meio de agravo retido ou de
instrumento (art. 522 do CPC). Nesse caso, poder ocorrer a antecipao dos efeitos da pretenso recursal concedida pelo relator (art. 527, III, do CPC).

Outrossim, tendo sido antecipada a tutela na sentena, o recurso de apelao no ter efeito suspensivo (art. 520, VII, do CPC), possibilitando o incio
da execuo provisria. Possvel ser tambm, em tal hiptese, requerer e obter do relator, ao qual for distribuda a apelao, o efeito recursal suspensivo (art.
558, pargrafo nico, do CPC).
3. DA TUTELA A NTECIPA DA EM A O CIVIL PBLICA CONTRA A FA ZENDA PBLICA

Introdutoriamente cumpre anotar que, nos pases menos desenvolvidos, a partir da dcada de 1950, teve incio o fenmeno social do xodo rural, sendo
que no Brasil, na dcada de 1960, durante o governo do presidente Juscelino Kubitschek, aberto que foi o capital para a instalao de multinacionais no pas,
sobrevieram investimentos macios na economia, notadamente em cidades do Sudeste, intensificando o fluxo migratrio do campo para as cidades, em busca de
melhores condies de vida, do acesso a emprego, renda, sade, educao etc.

Este fenmeno se estendeu e intensificou-se, durante as dcadas de 1970 e 1980, conforme anota Eric J. Hobsbawm 256, ao afirmar que quando o campo
se esvazia, as cidades se enchem. O mundo da segunda metade do sculo XX tornou-se urbanizado como jamais fora, o que gerou a sociedade de massas, com
suas realidades peculiares, tais como massificao do consumo, relaes jurdicas plurissubjetivas, com o afloramento de interesses e direitos que vo alm do
mbito individual.

Tal panorama teve influncia na produo, no campo normativo ptrio, de dois importantes diplomas, a saber: a Lei n. 7.347/85 (Lei da Ao Civil
Pblica) e a Lei n. 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor).

A Lei da Ao Civil Pblica, complementada pelas disposies do Cdigo de Defesa do Consumidor, confere os instrumentos necessrios para a tutela
de interesses e direitos metaindividuais (divididos em trs categorias 257: direitos difusos, direitos coletivos e direitos individuais homogneos), possibilitando a
obteno de tutela jurisdicional atravs dos legitimados especificados, para responsabilizao por danos morais e patrimoniais causados ao meio ambiente, ao
consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico, a qualquer outro interesse difuso ou coletivo etc. Este rol foi
ampliado por leis posteriores, como, v.g., as que inseriram a tutela honra e dignidade de grupos raciais, tnicos ou religiosos (Lei n. 12.966/2014), bem como
ao patrimnio pblico e social (Lei n. 13.004/2014).

Indene de dvidas que a tutela antecipada 258 pode ser concedida tambm quando for requerida no mbito da ao civil pblica, pois o art. 19 da Lei n.
7.347/85 explcito ao estender-lhe a aplicao do Cdigo de Processo Civil naquilo em que no contrarie suas disposies.

Ademais, o art. 21 da Lei n. 7.347/85 igualmente determinou a aplicao ao civil pblica, no que for cabvel, dos dispositivos do Ttulo III da lei que
instituiu o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90). E, inserido em tal captulo do Cdigo Consumerista, est o seu art. 84, caput e 3, que autoriza o
juiz, nas obrigaes de fazer e no fazer, a conceder a tutela especfica da obrigao determinando providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao
do adimplemento, inclusive mediante tutela liminar, havendo fundamento relevante e justificado receio de ineficcia do provimento final.

Tal arcabouo legal revelador de que, tambm em relao tutela de interesses metaindividuais, cabvel a concesso da antecipao de tutela prevista
para o procedimento comum, assim denominado nos arts. 271 e 272 do Cdigo de Processo Civil, considerando sua aplicao extensiva s aes coletivas.

A polmica existente sobre a possibilidade de concesso de liminares ou tutela antecipada em aes civis pblicas ganha novos contornos se a
mencionada ao proposta em face da Fazenda Pblica, seja ela Federal, Estadual ou Municipal, inclusive tendo em conta a restrio do art. 1 da Lei n. 8.437/92,
quanto concesso de medida liminar contra atos do Poder Pblico, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras aes de natureza cautelar ou preventiva,
toda vez que providncia semelhante no puder ser concedida em aes de mandado de segurana, em virtude de vedao legal.

Primeiramente, houve certa hesitao da doutrina acerca da possibilidade ou no de concesso da tutela antecipada em face da Fazenda Pblica,
conforme aponta Renato Lus Benucci 259:

Um dos temas que mais tem suscitado dvidas e vacilaes na doutrina, no que se refere aplicabilidade do instituto da antecipao de tutela,
o que diz respeito aplicao da antecipao de tutela em face da Fazenda Pblica. A tendncia inicial entre os autores apontava para a no
aceitao da antecipao de tutela em face da Fazenda Pblica, e baseava-se, essencialmente, em trs argumentos principais: as disposies
legais previstas nas Leis n. 8.437/92 (posteriormente abarcadas pela Lei n. 9.494/97); o reexame necessrio como condio de eficcia da deciso
proferida contra a Fazenda Pblica (art. 475, inc. II, do Cdigo de Processo Civil); e a obrigatoriedade de que a realizao dos pagamentos, por
fora de sentenas judiciais condenatrias contra a Fazenda Pblica, deve guardar respeito ordem cronolgica dos precatrios requisitrios
de pagamento (dispositivo previsto no art. 730 do Cdigo de Processo Civil, consagrado constitucionalmente pelo art. 100 da Constituio
Federal de 1988).

Focando-se o art. 1 da Lei n. 8.437/92, que veda a concesso de medida liminar contra atos do Poder Pblico, tem-se que inaplicvel antecipao da
tutela, instituda por diploma normativo posterior, a Lei n. 8.952/94, de modo que se pode consider-lo como derrogado tacitamente, sabido que a lei posterior
revoga a anterior no somente quando expressamente o declare, mas tambm quando seja com ela incompatvel (art. 2, 1, da Lei de Introduo s Normas
do Direito Brasileiro 260). Nesta linha, conquanto sob outro enfoque, ensina Humberto Theodoro Jnior 261:

A Lei n. 8.437/92, ao vedar medida liminar em ao cautelar que esgote, no todo ou em parte, o objeto do processo movido contra o Poder
Pblico, no representaria empecilho antecipao da tutela, justamente por no se tratar de mera medida cautelar, mas de instituto novo, no
alcanado pela restrio da questionada lei de proteo processual Fazenda Pblica.

Posteriormente, aps a doutrina e a jurisprudncia, em sua maioria, admitirem a concesso de tutela antecipada em face da Fazenda Pblica, foi editada
norma que passou a explicitamente impor limites a tal concesso.

Neste sentido a Lei n. 9.494/97, especialmente seu art. 1, que foi objeto da Ao Declaratria de Constitucionalidade n. 4 262, julgada procedente pela
Corte Suprema, ratificou a constitucionalidade do dispositivo.

A deontologia, isto , o espectro de possibilidades, limites ou vedaes de concesso de tutela antecipada em face da Fazenda Pblica, sob o prisma de
tal diploma legal, foi explicitado, em deciso monocrtica de 30-11-2006, da lavra do Ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, quando da apreciao
da Reclamao 3.662 263, nos seguintes termos:

Na realidade, uma vez atendidos os pressupostos legais fixados no art. 273, I e II, do CPC, na redao dada pela Lei n. 8.952/94 e observadas
as restries estabelecidas na Lei n. 9.494/97 (art. 1) , tornar-se- lcito ao magistrado deferir a tutela antecipatria requerida contra a Fazenda
Pblica.

Isso significa, portanto, que Juzes e Tribunais sem incorrerem em desrespeito eficcia vinculante decorrente do julgamento proferido pelo
Supremo Tribunal Federal na apreciao do pedido de medida cautelar formulado na ADC 4/DF, Rel. Min. Sydney Sanches podero
antecipar os efeitos da tutela jurisdicional em face do Poder Pblico, desde que o provimento de antecipao no incida em qualquer das
situaes de pr-excluso referidas, taxativamente, no art. 1 da Lei n. 9.494/97.

A Lei n. 9.494/97, ao dispor sobre o tema ora em anlise, assim disciplinou a questo pertinente antecipao da tutela relativamente aos
rgos e entidades do Poder Pblico: Art. 1 Aplica-se tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Cdigo de Processo Civil o disposto
nos arts. 5 e seu pargrafo nico e art. 7 da Lei n. 4.348, de 26 de junho de 1964, e no art. 1 e seu 4 da Lei n. 5.021, de 9 de junho de 1966, e
nos arts. 1, 3 e 4 da Lei n. 8.437, de 30 de junho de 1992.

O exame dos diplomas legislativos mencionados no preceito em questo evidencia que o Judicirio, em tema de antecipao de tutela contra o
Poder Pblico, somente no pode deferi-la nas hipteses que importem em: (a) reclassificao ou equiparao de servidores pblicos; (b)
concesso de aumento ou extenso de vantagens pecunirias; (c) outorga ou acrscimo de vencimentos; (d) pagamento de vencimentos e
vantagens pecunirias a servidor pblico ou (e) esgotamento, total ou parcial, do objeto da ao, desde que tal ao diga respeito,
exclusivamente, a qualquer das matrias acima referidas.

Da a correta observao feita por Sergio Sahione Fadel (Antecipao da Tutela no Processo Civil, p. 85 e 87, item n. 25.1, 1998, Dialtica), em lio
na qual aps destacar que as restries legais ao deferimento da tutela antecipatria apenas enfatizam o fato de ser inquestionvel o seu
cabimento contra o Poder Pblico (pois, caso contrrio, no haveria necessidade de a norma legal restringir o que estaria explicitamente
proibido ou vedado) assinala que as limitaes impostas pela Lei n. 9.494/97 (art. 1) apenas alcanam as aes, propostas contra a Fazenda
Pblica, que impliquem pagamentos a servidores pblicos com a incorporao, em folha de pagamento, de vantagens funcionais vencidas,
equiparaes salariais ou reclassificaes.

Posteriormente, o Ministro Celso de Mello, na mesma Reclamao 264, conquanto tenha deferido a tutela por entender que, no caso concreto, houve
malferimento do art. 1 da Lei n. 9.494/97, pois a deciso impugnada (reclamada) teria resultado em efetiva majorao de vencimentos (uma das hipteses de
vedao para a concesso da tutela), demonstrou que, no mais, o entendimento de considervel e respeitvel parcela da doutrina no sentido de que cabvel sim a
antecipao da tutela em face da Fazenda Pblica:

Como se sabe, o ordenamento positivo brasileiro no impede a concesso de tutela antecipada contra o Poder Pblico.

Esse entendimento que admite a antecipao jurisdicional dos efeitos da tutela resulta de autorizado magistrio doutrinrio (Nelson Nery
Junior/Rosa Maria de Andrade Nery, Cdigo de Processo Civil Comentado, p. 752, item n. 26, 4. ed., 1999, RT; Sergio Sahione Fadel, Antecipao da
Tutela no Processo Civil, p. 85, item n. 25.1, 1998, Dialtica; Carlos Roberto Feres, Antecipao da Tutela Jurisdicional, p. 45, item n. 14, 1999,
Saraiva; Reis Friede, Tutela Antecipada, Tutela Especfica e Tutela Cautelar, p. 195/196, item n. 18, 5. ed., 1999, Del Rey; J. E. S. Frias, Tutela
Antecipada em face da Fazenda Pblica, in: Revista dos Tribunais 728/60-79, 69-70; Dorival Renato Pavan/Cristiane da Costa Carvalho, Tutela
Antecipada em face da Fazenda Pblica para Recebimento de Verbas de Cunho Alimentar, in: Revista de Processo 91/137-169, 145, v.g.).

Na realidade, uma vez atendidos os pressupostos legais fixados no art. 273, I e II, do CPC, na redao dada pela Lei n. 8.952/94 e observadas
as restries estabelecidas na Lei n. 9.494/97 (art. 1) , tornar-se- lcito ao magistrado deferir a tutela antecipatria requerida contra a Fazenda
Pblica.

Cabe anotar que existe na concesso de tutela de urgncia em face do Poder Pblico um breve e sumrio contraditrio, considerando a necessidade de,
antes de proferida a deciso, colher-se a manifestao do representante judicial da pessoa jurdica de direito pblico, que dever se pronunciar no prazo de
setenta e duas horas (art. 2 da Lei n. 8.437/92).

A Lei n. 12.016, de 7 de agosto de 2009, tambm trouxe algumas restries concesso de liminares e de tutelas antecipadas:

Art. 7 Ao despachar a inicial, o juiz ordenar: (...) 2 No ser concedida medida liminar que tenha por objeto a compensao de crditos
tributrios, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificao ou equiparao de servidores pblicos e a concesso de
aumento ou a extenso de vantagens ou pagamento de qualquer natureza. (...) 5 As vedaes relacionadas com a concesso de liminares
previstas neste artigo se estendem tutela antecipada a que se referem os arts. 273 e 461 da Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973 Cdigo de
Processo Civil.

Em realidade, observa-se que essa lei, que disciplina o mandado de segurana individual e coletivo e d outras providncias, acabou por repetir ou
reiterar, no que diz respeito vedao da concesso de liminar para compensao de crditos tributrios, o que j previa o 5 do art. 1 da Lei n. 8.437/92,
includo pela Medida Provisria n. 2.180-35, de 2001.

certo, contudo, que tais limitaes caracterizam-se como simples explicitao das regras gerais que norteiam a concesso de cautelares e de tutelas
antecipadas, uma vez que impedem que elas sejam concedidas em casos nos quais houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. Repare-se,
assim, que, a princpio, s o perigo da impossibilidade da recomposio do status quo ante j impede a concesso da antecipao da tutela.

Entretanto, ressalvadas essas situaes, as restries concesso de tutelas cautelares e antecipadas em aes civis pblicas propostas contra a Fazenda
Pblica caracterizam uma afronta ao princpio da inafastabilidade da jurisdio, ao buscar impedir que o Poder Judicirio decida sobre situaes que podem
representar ameaa ou violao a direitos.

Anote-se tambm que a regra legal que estabelece que a sentena proferida contra o Poder Pblico (art. 475, I, do CPC) est sujeita ao duplo grau de
jurisdio, no produzindo efeito seno depois de confirmada pelo tribunal, h de ser interpretada sob o influxo do art. 5, XXXV, da Constituio Federal, pois
o acesso jurisdio deve se dar de forma efetiva, tutelando com eficcia mxima o direito material. Em acrscimo, cumpre registrar o alerta de Renato Lus
Benucci 265:

Como o Estado parte demandada em parcela expressiva dos processos trazidos apreciao dos rgos jurisdicionais (basta verificar-se o
nmero de feitos que tramitam perante as Varas da Fazenda Pblica, em nvel estadual, e tambm perante a Justia Federal), defender-se, a
priori, a impossibilidade da aplicao da antecipao de tutela em face da Fazenda Pblica, , em outros termos, negar a possibilidade de tutela
clere e adequada quando a Fazenda Pblica figurar no polo passivo da relao jurdica processual, mesmo naqueles feitos que satisfaam os
pressupostos legais para a antecipao de tutela.

Quanto ao aspecto relativo s pretenses que veiculem dvidas de valor (quantia certa), considerada a sua submisso ao trnsito em julgado e ao regime
do precatrio (art. 100 da CF e art. 730 do CPC), cabe anotar que longe estamos de alcanar consenso doutrinrio e at mesmo jurisprudencial sobre
possibilidade de antecipao da tutela. A matria encontra-se em natural ebulio, pois no se pode olvidar a necessidade de tempo de experincia, no manejo do
instituto, para a sua sedimentao.

Assim, h os que apontam a completa impossibilidade de tutela antecipada quando for o caso de dvida de valor em face do Poder Pblico 266. De outra
banda surge quem defenda a ausncia de qualquer restrio para antecipao da tutela, mesmo em dvida de valor 267. Para outros, a soluo seria a insero do
precatrio na linha de espera, na forma do art. 100, 5, da Constituio Federal, assim que deferida a tutela antecipada 268, o que permitiria o recebimento mais
clere do crdito, quando se verificasse o trnsito em julgado. Afloram ainda opinies no sentido de que no existe vedao a priori, mas sim a necessidade de
anlise caso a caso, sob o prisma da ponderao de interesses e da razoabilidade 269.

Este ltimo posicionamento nos parece o mais adequado, disto resultando que, na presena de prova inequvoca, capaz de convencer o juiz da
verossimilhana da alegao (juzo de probabilidade), cumulada ao receio de dano irreparvel ou de difcil reparao ou, ainda, quando restar caracterizado o
abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio (art. 273, I e II, do CPC), possvel ser, desenganadamente, a antecipao da tutela e a sua
imediata execuo em face da Fazenda Pblica, cumprindo assim o processo o seu fundamental desiderato de produzir resultado substancialmente justo.

Cabe neste contexto lanar tambm um olhar sobre a vedao de concesso de tutela antecipada quando houver perigo de irreversibilidade do
provimento antecipado ( 2 do art. 273 do CPC), no seu aspecto verdadeiramente aflitivo para o julgador, quando antev que tanto a concesso da antecipao da
tutela como o seu indeferimento apresentam-se como solues irreversveis, revelando o quadro dramtico a impor a escolha pela suficiente satisfao do direito
material ou de seu irreparvel sacrifcio.

a chamada irreversibilidade recproca, sobre a qual assim se pronuncia Alexandre Freitas Cmara 270:

H casos em que o indeferimento da tutela antecipada pode causar um dano ainda mais grave do que seu deferimento. (...) Nestas hipteses,
estar-se- diante de verdadeira irreversibilidade recproca, caso em que se faz possvel a antecipao da tutela jurisdicional. Diante de dois
interesses na iminncia de sofrerem dano irreparvel, e sendo possvel a tutela de apenas um deles, caber ao juiz proteger o interesse mais
relevante, aplicando-se o princpio da proporcionalidade, o que lhe permite, nestas hipteses, antecipar a tutela jurisdicional (ainda que, com
tal antecipao, se produzam efeitos irreversveis).

De modo que caber ao julgador, sob a perspectiva dos limites da razoabilidade e proporcionalidade, reconhecer qual direito se reveste de maior
importncia, antecipando-se a tutela jurisdicional quando, ponderados os interesses envolvidos no conflito, concluir-se que o indeferimento vai gerar danos de
maior monta parte que a postula do que aquele em relao ao qual se faz a postulao.

No se olvide ademais que dispositivos h no Cdigo de Processo Civil que apontam circunstncias explcitas, e logicamente defensveis, de concesso
de tutela antecipada em face do Poder Pblico, bem como de sua imediata execuo.

Uma delas revela-se na possibilidade de um ou mais dos pedidos cumulados ou parcela deles mostrarem-se incontroversos ( 6 do art. 273). Esta
hiptese tem sido classificada como tutela antecipada definitiva, em contraponto denominada tutela antecipatria interinal (art. 273, caput e I), concedida com
base em juzo de evidncia e probabilidade (portanto passvel de revogao ulterior), que protege provisria e/ou temporariamente o demandante (de regra o
autor, mas no s, j que nas aes dplices, v.g. reintegrao de posse, possvel seja concedida em favor do ru), at a prolao da sentena definitiva.

Outras duas dizem respeito desnecessidade da observncia do duplo grau de jurisdio para que o decidido em primeira instncia possa ser
executado, ainda que de forma provisria, cenrio que emerge de condenao cujo direito controvertido for de valor certo, no excedente a 60 salrios mnimos
( 2 do art. 475; art. 17, 1, da Lei n. 10.259/2001), situao a ser observada tambm quando a deciso estiver fundada em smula ou jurisprudncia do plenrio
do Supremo Tribunal Federal, ou de tribunal superior competente ( 3 do art. 475).

No ponto vale lembrar a admisso consagrada, no plano jurisprudencial, da plena viabilidade de concesso de medida liminar em aes de natureza
previdenciria, estampada no verbete 729 da Corte Suprema 271.

Sob outro enfoque, mas reforando o cabimento da tutela antecipada em face do Poder Pblico, Renato Lus Benucci 272 pontua que ntida a natureza
antecipatria das liminares concedidas em mandado de segurana, onde so antecipados os efeitos do julgamento do mrito da segurana e, anotando a sua
semelhana com a antecipao da tutela, nas aes de conhecimento, lembra que em tempo algum se contestou a eficcia imediata de provimentos judiciais
mandamentais, sob a justificativa de que estariam condicionados ao reexame necessrio.

Ademais, o Supremo Tribunal Federal tem proferido decises que, em certa medida, flexibilizam, ou impem carter restritivo, as vedaes previstas no
art. 1 da Lei n. 9.494/97, considerado constitucional pela Corte, quando do julgamento da Ao Declaratria de Constitucionalidade n. 4 273. Vem admitindo,
desta forma, a antecipao da tutela, v.g., em situaes de reintegrao de servidor pblico 274, de pagamento de verba de carter alimentar indenizatrio 275,
nomeao em razo de aprovao em concurso 276, reestabelecimento de vantagem pessoal nominalmente identificada a servidor pblico 277, quando a deciso
de origem reclamada estiver em sintonia com a jurisprudncia da Corte 278 (a propsito, o 3 do art. 475 do CPC), bloqueio de valores a fim de assegurar o
fornecimento gratuito de medicamentos em favor de pessoas hipossuficientes 279 etc.

Para alm, ao analisar a irreparabilidade do dano, ou a dificuldade de sua reparao, a posteriori (que poder ocorrer no aguardo da prolatao da
sentena de mrito e sua execuo), outra atividade no est a realizar o magistrado seno a de, sob a perspectiva da razoabilidade, ponderar os interesses e
vetores interpretativos dos princpios de direito aplicveis, tais como o da fora normativa da Constituio, da mxima efetividade dos direitos fundamentais, da
dignidade da pessoa humana, da proibio de retrocesso social, da supremacia do interesse pblico, da independncia e harmonia entre os Poderes etc.
Um exemplo concreto desta delicada e indeclinvel atividade de ponderao, ao dizer o direito, pode ser colhido na pena do Ministro Celso de Mello,
em fragmento do voto proferido no Agravo Regimental em Recurso Extraordinrio 639.337 280:

Embora inquestionvel que resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar polticas
pblicas, revela-se possvel, no entanto, ao Poder Judicirio, ainda que em bases excepcionais, determinar, especialmente nas hipteses de
polticas pblicas definidas pela prpria Constituio, sejam estas implementadas, sempre que os rgos estatais competentes, por
descumprirem os encargos poltico-jurdicos que sobre eles incidem em carter impositivo, vierem a comprometer, com a sua omisso, a
eficcia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. DESCUMPRIMENTO DE POLTICAS PBLICAS
DEFINIDAS EM SEDE CONSTITUCIONAL: HIPTESE LEGITIMADORA DE INTERVENO JURISDICIONAL. O Poder Pblico quando se
abstm de cumprir, total ou parcialmente, o dever de implementar polticas pblicas definidas no prprio texto constitucional transgride,
com esse comportamento negativo, a prpria integridade da Lei Fundamental, estimulando, no mbito do Estado, o preocupante fenmeno da
eroso da conscincia constitucional. Precedentes: ADI 1.484/DF, Rel. Min. Celso de Mello, v.g. A inrcia estatal em adimplir as imposies
constitucionais traduz inaceitvel gesto de desprezo pela autoridade da Constituio e configura, por isso mesmo, comportamento que deve
ser evitado. que nada se revela mais nocivo, perigoso e ilegtimo do que elaborar uma Constituio, sem a vontade de faz-la cumprir
integralmente, ou, ento, de apenas execut-la com o propsito subalterno de torn-la aplicvel somente nos pontos que se mostrarem
ajustados convenincia e aos desgnios dos governantes, em detrimento dos interesses maiores dos cidados.

E h tambm reconhecimento do Supremo Tribunal Federal de que cabvel a fixao de astreintes, multa cominatria, em face do Poder Pblico 281,
como instrumento de coero para fazer cumprir o que lhe tenha sido determinado nas decises judiciais que concedem tutelas de urgncia.

Neste contexto, ganha relevo o manejo da ao civil pblica, por seus legitimados, instrumento inerente atuao do Ministrio Pblico (art. 129, II, da
CF) na busca da efetividade dos direitos sociais e fundamentais, considerados na sua dimenso metaindividual, que no mais das vezes reclamam pela
implementao de polticas pblicas, por prestaes estatais positivas.

Num rol meramente exemplificativo, cita-se a defesa do meio ambiente, do consumidor, da ordem econmica, do patrimnio pblico, social, histrico
e paisagstico, o direito subjetivo sade e educao, a proteo aos direitos dos idosos, portadores de deficincia, crianas e adolescentes, indgenas e demais
grupos vulnerveis, a tutela das liberdades pblicas, positivadas no ordenamento jurdico, como, v.g., o direito liberdade de expresso, liberdade de cultos
religiosos, de crena e conscincia, da laicidade do Estado, do exerccio de qualquer ofcio ou profisso, da inviolabilidade da intimidade e vida privada, do
direito de reunio e manifestao etc.

Alm disso, a ao popular tambm tem relevncia e importncia incontestvel, inclusive como forma de expresso da democracia participativa,
garantida constitucionalmente (art. 5, LXXIII, da CF), legitimando qualquer cidado a requerer ao Estado-juiz a anulao de ato lesivo ao patrimnio pblico ou
de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural.

Contudo, estes instrumentos que deveriam ser prestigiados, como ferramentas para efetividade de direitos de cidadania, fatores de reduo no volume
de litigiosidade, colaborativos na pacificao social e busca da segurana jurdica, considerado o potencial de produzir decises de eficcia erga omnes,
beneficiando um nmero indeterminado de pessoas, tm, em realidade, sua efetividade fragilizada, seja por iniciativas legislativas que vo na contramo da
moderna aspirao do processo civil de resultados, seja em razo da lentido do Judicirio.

No campo legislativo, digno de nota a instituio de mecanismos absolutamente divorciados do esprito democrtico adotado em nossa Carta Poltica,
conhecidos como Suspenso de Liminar e Suspenso de Sentena, que representam um duro golpe eficcia das tutelas de urgncia, notadamente quando
concedidas em ao civil pblica e ao popular, quando se est a litigar contra o Poder Pblico.

Trata-se de medida excepcional, prevista no art. 4, caput e pargrafos, da Lei n. 8.437/92, que permite ao presidente do tribunal ao qual couber o
conhecimento do respectivo recurso suspender, em despacho fundamentado, a execuo da liminar nas aes movidas contra o Poder Pblico ou seus agentes, a
requerimento do Ministrio Pblico ou da pessoa jurdica de direito pblico interessada, em caso de manifesto interesse pblico ou de flagrante ilegitimidade, e
para evitar grave leso ordem, sade, segurana e economia pblica.

Pode ser requerida em face de decises concessivas de tutelas de urgncia, em ao cautelar, ao popular e na ao civil pblica, a qualquer tempo,
enquanto no transitadas em julgado e, uma vez deferida a suspenso, vigorar ela at o trnsito em julgado da deciso de mrito na ao principal. Tem
cabimento inclusive quando negado provimento ao recurso de agravo de instrumento, ordinrio instrumento previsto na lei processual civil, em face de decises
interlocutrias que concedem tutelas de urgncia.
De modo que, em tais hipteses, obtida uma liminar, porque convencido o juiz de primeiro grau da verossimilhana, da evidncia e probabilidade do
direito alegado e da sua irreparabilidade, caso no tutelado em carter de urgncia, convencimento ratificado em segundo grau de jurisdio, monocraticamente
ou em deciso colegiada, ainda assim poder o presidente do tribunal suspender a sua execuo, a requerimento da Fazenda Pblica ou do Ministrio Pblico.

Assim, esta deciso monocrtica da presidncia do tribunal, em certa medida, desborda do princpio da colegiabilidade, conquanto no se possa dizer
que o afronte integralmente, pois estabelece o 3 do art. 4 da Lei n. 8.437/92 que, do despacho que conceder ou negar a suspenso, caber agravo, no prazo de
cinco dias, que ser levado a julgamento na sesso seguinte a sua interposio.

O princpio da colegiabilidade, como se sabe, no absoluto, conforme j teve oportunidade de afirmar o Supremo Tribunal Federal 282, contudo
inspirado na ideia de que sendo os Tribunais rgos jurisdicionais colegiados, suas decises ho de ser tomadas de forma coletiva, pois so assim estruturados,
por vezes de forma especializada, na matria objeto do recurso interposto, exatamente para a busca de uma deciso mais justa e tecnicamente equilibrada, a ser
construda com ampla possibilidade de debates entre os membros que compem suas turmas ou rgos plenrios, dotadas, portanto, de mais legitimidade e
autoridade, em razo, no s, mas tambm, exatamente de tais caractersticas.

Por outro lado, os fundamentos para a concesso da suspenso da liminar ou sentena so desvinculados dos motivos de fato e de direito, objeto da
ao em que concedida a tutela de urgncia. Estabelece a lei que a suspenso deve ser deferida se, presente manifesto interesse pblico ou flagrante ilegitimidade,
for necessria para evitar grave leso ordem, sade, segurana e economia pblicas.

Embora no exista consenso doutrinrio e jurisprudencial acerca da natureza de tal instituto, se recurso, incidente processual, sucedneo recursal ou
contracautela, afigura-se que estes requisitos extremamente abertos e elsticos, autorizadores de sua concesso, conferem deciso de suspenso um carter
muito mais poltico do que jurdico, conforme reconhecem explicitamente alguns julgados, v.g.:

PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANA. LIMINAR. PEDIDO DE SUSPENSO FUNDADO NA LEI 4.348/64, ART. 4. DECISO DE
TRIBUNAL LOCAL. PRECEDENTE. A deciso suspensiva da execuo de medida liminar, em mandado de segurana, na forma do art. 4 da
Lei 4.348/64 resultado de Juzo poltico a respeito da lesividade do ato judicial ordem, sade, segurana e economia pblicas, no se
sujeitando a recurso especial, em que as controvrsias so decididas base de juzo de legalidade; , pois, da estrita competncia do Tribunal
(Presidente e Plenrio), a que o juiz que a proferiu est vinculado. Recurso no conhecido 283.

Cite-se ainda o magistrio de Ellen Gracie Northfleet 284, que tambm reconhece o carter eminentemente poltico da deciso de suspenso de liminar
ou sentena, pelo presidente do tribunal competente:

A leitura dos dispositivos que regem a matria permite, desde logo, distinguir que a natureza do ato presidencial no se reveste de carter
revisional, nem se substitui ao reexame jurisdicional na via recursal prpria. (...) Em suma, o que ao Presidente dado aquilatar no a
correo ou equvoco da medida cuja suspenso se requer, mas a sua potencialidade de leso a outros interesses superiormente protegidos,
como se ver adiante. Pode ser que a liminar ou sentena sejam juridicamente irretocveis mas, ainda assim, ensejem risco de dano aos
valores que a norma buscou proteger e, portanto, antes do trnsito em julgado, devam seus efeitos permanecer sobrestados. O requerimento
de suspenso no constitui, portanto, recurso e, menos ainda, ao. Nele no h espao para contraditrio, ainda que o Presidente possa, a
seu exclusivo critrio, ouvir a parte requerida e o rgo do Ministrio Pblico ( 2 do art. 4 da Lei 8.437/92). De tudo isso se conclui que nesta
excepcional autorizao, a Presidncia exerce atividade eminentemente poltica avaliando a potencialidade lesiva da medida concedida e
deferindo-a em bases extrajurdicas. Porque no examina o mrito da ao, nem questiona a juridicidade da medida atacada, com
discricionariedade prpria de juzo de convenincia e oportunidade que a Presidncia avalia o pedido de suspenso.

Cumpre reportar a existncia de relevante controvrsia sobre a competncia para determinar a suspenso da tutela de urgncia, da liminar ou da
sentena proferida em face do Poder Pblico.

H julgado do Superior Tribunal de Justia 285 no sentido de que j tendo ocorrido o julgamento de recurso pelo rgo jurisdicional de segunda
instncia (inclusive quanto a deciso interlocutria), o seu presidente no mais deteria competncia para deliberar sobre a suspenso. Observado tal aspecto, a
competncia ser do Superior Tribunal de Justia se o pedido de suspenso de segurana se der em face de deciso do tribunal de segunda instncia, que esteja
fundada em normas infraconstitucionais, e do Supremo Tribunal Federal, se motivada em dispositivos da Constituio.

No foi esta, contudo, a posio perfilhada pelo Supremo Tribunal Federal, em pelo menos um precedente sobre o tema j julgado pela Corte 286.

De qualquer forma, inegvel que conferiu-se amplo efeito deciso de suspenso de liminar ou de sentena, do presidente do tribunal competente,
pois na dico legal, ela vigorar, isto , ficar suspensa a tutela de urgncia concedida, at o trnsito em julgado da deciso de mrito na ao principal.

Tal efeito cumulado irrecusvel circunstncia da demora na formao do ttulo executivo judicial, considerada a amplitude da instruo probatria do
processo de conhecimento, sob o arrimo das garantias constitucionais do devido processo legal, contraditrio, ampla defesa, com a possibilidade de produo e
utilizao de todos os meios lcitos de provas, alm dos recursos previstos em lei, revela o carter absolutamente nulificador da suspenso de liminar/sentena,
sobre as tutelas de urgncia, em aes coletivas.

O fiel da balana ser sempre o critrio ou os critrios poltico-jurdicos que nortearem as decises dos presidentes dos tribunais respectivos (com seu
alto grau de subjetividade), considerados os interesses e direitos envolvidos, pois em muitos casos aguardar o trnsito em julgado poder representar a negao
de direitos fundamentais e sociais, de urgente implementao, com prejuzos irreparveis, ou de reparao insuficiente, a garantias constitucionais e ao exerccio
da cidadania.

O significativo impacto negativo de tal espera, na formao da coisa julgada, pode ser verificado a partir de resultado de detalhada pesquisa coordenada
pela Procuradora da Repblica Ana Cristina Bandeira Lins, com o apoio da Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio, intitulada Aes coletivas: anlise
crtica 287. Tal pesquisa foi realizada durante o perodo de 23 de agosto a 4 de dezembro de 2006, na Subseo da Justia Federal de So Paulo (capital), e seu
relatrio traz dados reveladores sobre o tempo mdio de tramitao das aes civis pblicas:

1. Foram propostas 1.080 aes coletivas perante a Subseo Judiciria de So Paulo. O Ministrio Pblico Federal autor de quase a metade
delas. Os demais entes do poder pblico ajuzam poucas aes. 2. Das 117 aes arquivadas com informaes disponveis, 111 foram extintas
sem exame do mrito. Apenas 4 foram procedentes, sem destinar recursos ao FDD. 3. Das 837 aes atualmente em trmite na referida
Subseo, apenas 23,29% contm pedido de destinao de recursos ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos, dos quais 93,81% formulados pelo
Ministrio Publico Federal. 4. Nos processos em andamento, 62,80% das liminares e tutelas antecipadas pleiteadas foram parcial ou
integralmente concedidas. 33,65% das aes sentenciadas foram julgadas parcial ou integralmente procedentes. Entende-se prematura a avaliao
do xito das aes e eventual condenao em pagamento ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos, j que apenas 13 das 836 aes de
conhecimento em tramitao transitaram em julgado; h somente 8 execues em curso (uma provisria), das quais apenas duas contm
condenao naquele sentido. 5. Sobre o trmite das aes coletivas, constatou-se a demora de 1.458,29 dias ( 4 anos) para superarem a
primeira instncia. Verificou-se demora nas diversas fases processuais, destacando-se, alm da decisria, a citao, a instruo e a remessa dos
autos ao TRF (...) 6. Relativamente ao julgamento das aes, apurou-se o tempo mdio de 445,59 dias ( 1 ano e 3 meses) para prolao de
sentena de mrito em primeiro grau. Entre a distribuio ao Relator e o julgamento de recurso de apelao no Tribunal Regional Federal da 3
Regio 1.428,83 dias, em mdia ( 3 anos e 11 meses). Quase um quarto das aes coletivas em trmite est aguardando julgamento de recurso
de apelao no processo de conhecimento, pelo referido Tribunal. Tal lentido se explica, de acordo com os juzes entrevistados, pela enorme
quantidade de processos em trmite e pela especial particularidade das aes coletivas, que tratam de temas complexos.

Assim, numa viso mais panormica, tal quadro est a demonstrar a tenso entre os cnones da segurana (devido processo legal, contraditrio, ampla
defesa) e efetividade (durao razovel do processo), pois, conforme anota Marcelo Abelha Rodrigues 288, sobre o tema, essa tenso vai se dar, justamente, em
virtude do fenmeno tempo. Considerando que a segurana jurdica requer um aumento do tempo e que a efetividade requer uma diminuio do tempo.

Todavia, diante do background do atual estgio da legislao processual civil, que trouxe paulatino aperfeioamento dos instrumentos de efetivao da
tutela jurisdicional, este dilema h ser enfrentado talvez mais com a mudana de viso, ou reflexo dos julgadores, sobre o real desiderato do processo e sua
inexorvel influncia na consolidao da cidadania.

De fato, pois conforme destacam Luiz Guilherme Marinoni e Srgio Cruz Arenhart 289, sob a tica do consumidor do servio jurisdicional, o que
importa a tutela do direito (e acrescentamos ns: a tempo e modo), sendo desimportante se isto se d mediante deciso em cognio sumria ou exauriente e
definitiva.

4. DA S TUTELA S PROVISRIA S NO NOVO CPC

O novo Cdigo de Processo Civil busca conferir trato mais orgnico s tutelas cautelar e antecipada, refletindo o que j foi consolidado na doutrina, em
termos de estratificao de tais institutos.
Denomina ambos como espcies de tutela provisria, que podem ter como fundamento a urgncia ou a evidncia, cada qual com peculiaridades e
consequncias prprias (art. 294, caput e pargrafo nico).

As tutelas provisrias de urgncia, cautelar ou antecipatria da tutela definitiva podem ser requeridas em carter preparatrio, incidental (pargrafo
nico do art. 294) e tambm concomitante (arts. 303 e 308, 1).

Essas tutelas provisrias de urgncia podero ser concedidas inaudita altera pars ou, aps a justificao prvia ( 2 do art. 300) e, uma vez concedida a
tutela antecipada ou efetivada a tutela cautelar, dever a juiz marcar audincia para tentar conciliar as partes (art. 300, 1, II; art. 308, 3).

Alis, a tentativa de conciliao amplamente incentivada, autorizado que est o juiz, a qualquer tempo, tentar conciliar as partes (art. 139, V), repetindo
o que disciplina o art. 125, IV, do atual estatuto processual civil.

Considera-se que estar presente a urgncia quando existirem elementos que expressem a presena de probabilidade do direito e o perigo de dano ou o
risco ao resultado til do processo (art. 300), circunstncias que autorizaro a concesso da tutela cautelar, com seu caracterstico feitio instrumental e acessrio
tutela definitiva, se esta opo for a mais adequada ou, ento, a antecipao da prpria tutela definitiva, em carter parcial ou total, a depender da qualidade e
extenso dos elementos de prova submetidos cognio sumria, ficando, de qualquer forma, autorizado o juiz, caso se convena da necessidade, a exigir da
parte beneficiada pela deciso a contracautela ( 1 do art. 300).

De qualquer forma, reforando o carter eminentemente instrumental do processo, a novel codificao trouxe a positivao da fungibilidade, para
hiptese de erro da parte no requerimento de tutela cautelar quando o caso seja de tutela antecipada, autorizando o juiz, de ofcio, a conceder o provimento
provisrio adequado (pargrafo nico do art. 305).

No h dispositivo que veicule a mesma faculdade ao juiz (na realidade, dever, sob a perspectiva da efetividade da jurisdio), quando o pedido
inadequado for o de antecipao da tutela, em vez de cautelar. Todavia, na viso do novo Cdigo essa fungibilidade detm sim o atributo da reciprocidade, ou do
duplo sentido vetorial, pois, doravante, nos mesmos autos em que postulada a tutela cautelar se prosseguir o processamento em relao tutela definitiva.

Tal aspecto retira, no plano do direito positivo, a natureza autnoma da cautelar em relao ao processo de conhecimento, o que de resto vem tambm
ratificada pela ausncia de dispositivos prevendo as cautelares tpicas e seus singulares com requisitos.

Afigura-se assim que perdeu fora a controvrsia doutrinria sobre a presena ou no do carter recproco da fungibilidade das tutelas de urgncia,
pois, diante do novo formato conferido aos institutos, intuitivo que, no s na hiptese da parte requerer tutela antecipada, quando o adequado seria tutela
cautelar, mas tambm quando ocorrer o inverso, o juiz dever conceder a medida e urgncia que for a apropriada ao caso concreto. Trata-se de circunstncia que
configura exceo ao princpio da inrcia da jurisdio (art. 2), em que pese as consequncias a serem suportadas pelo beneficirio da tutela de urgncia, acaso
revogada ulteriormente ou cessada a eficcia (art. 302). Isto porque provisrias que so, obviamente esto sob o risco ou possibilidade da revogabilidade (art. 298),
quando materializadas as situaes previstas para tanto.

Positiva ainda a nova codificao a denominada tutela da evidncia (art. 311), que se apresenta em circunstncias que renem alguma liquidez e certeza
quanto procedncia da pretenso do autor, ou manifesto intuito protelatrio e abuso de defesa por parte do ru, motivo pelo qual dispensada a comprovao
de perigo de dano ou de risco ao resultado til do processo, para que se antecipe a tutela principal pretendida, inclusive autorizando em situaes especficas a
concesso liminarmente, sem a prvia oitiva do demandado (incisos II e III do art. 311). Est ligada, em certa medida, ideia da tutela antecipada definitiva prevista
no 6 do art. 273 do atual Cdigo de Processo Civil.

Cria tambm a figura da estabilizao da tutela antecipada, semelhana do rfr provision, do art. 809 do Cdigo de Processo Civil francs de 1975
(Nouveau Code de Procdure Civile), acaso no interposto recurso em face da deciso que a concedeu, quando ento o processo ser extinto, sem, todavia,
produzir a coisa julgada (art. 304, caput e 1). Em tal caso fica facultada parte, contra a qual foi proferida a deciso, a possibilidade de propositura de ao com
o intuito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada, no prazo mximo de dois anos ( 5 do art. 304).

Esta estabilizao da tutela antecipada reflete, semelhana do rfr francs, medida de economia processual na efetividade da jurisdio, fundada na
presuno de que no havendo exerccio consistente do direito de defesa, ou efetiva e real insurgncia da parte contra a qual proferida a deciso, a tutela de
urgncia, concedida em cognio sumria, deve adquirir carter de perenidade, conquanto estabelecida a possibilidade de reviso, no prazo preclusivo de dois
anos.

Essa possibilidade ampla de anulao da tutela antecipada estabilizada, sem impor-se qualquer requisito propositura desta ao revisional, a no ser o
prazo preclusivo de dois anos, constitui fator preocupante e seriamente negativo, pois, com o objetivo de privilegiar o direito de ampla defesa (garantia
constitucional), gera o efeito colateral da insegurana jurdica, laborando contra o objetivo primordial da jurisdio, de pacificao social.
O caso difere da rescisria, pois mesmo no novo diploma esta ao est submetida a hipteses clausuladas, quais sejam, a imparcialidade e idoneidade
do Juzo, fraude e simulao, ofensa coisa julgada, manifesta violao norma jurdica, falsidade da prova, prova que no foi possvel obter poca da
demanda, erro de fato verificvel do exame dos autos (art. 966).

Dessa forma, tudo indica que os pargrafos do art. 304 do novo estatuto processual civil so de duvidosa constitucionalidade, iniciando-se pelo 1, que
impe a extino do processo antes de realizar-se a instruo ordinria e oportunizar-se s partes o contraditrio e a ampla defesa, bem como, ao final, a
formao do ttulo judicial e da coisa julgada. Inconstitucionalidade que se comunica aos artigos subsequentes, por arrastamento ou por atrao, conforme
anota Veloso 290, em voto proferido na ADI 2.895/AL:

Tambm o Supremo Tribunal Federal, no controle concentrado, fica condicionado ao princpio do pedido. Todavia, quando a declarao de
inconstitucionalidade de uma norma afeta um sistema normativo dela dependente, ou, em virtude da declarao de inconstitucionalidade,
normas subsequentes so afetadas pela declarao, a declarao de inconstitucionalidade pode ser estendida a estas, porque ocorre o
fenmeno da inconstitucionalidade por arrastamento ou por atrao.

Isto porque o princpio da indeclinabilidade da jurisdio (art. 5, XXXV, da CF) confere aos jurisdicionados a garantia de obter a tutela jurisdicional
que outorgue segurana e efetiva estabilidade jurdica, banida que foi, de h muito, a justia privada, pois, como j advertiu Celso Mello 291, o ordenamento
normativo nada mais seno a sua prpria interpretao, notadamente quando a exegese das leis e da Constituio emanar do Poder Judicirio, cujos
pronunciamentos qualificam-se pela nota da definitividade (destaques nossos).

Ademais, colocar sob incerteza a estabilidade da deciso, permitindo que a parte sucumbente, em razo de sua contumcia (pois inerte na defesa de seus
direitos, no interpondo recurso cabvel a tempo e modo), possa, no prazo de dois anos, sem atender a qualquer requisito, reabrir a controvrsia, em juzo,
atenta contra o princpio da durao razovel do processo (art. 5, LXXVIII, da CF), comprometendo a efetividade da jurisdio.

No limite possvel admitir, essa novel e singular extino do processo ( 1 do art. 304), como uma faculdade da parte beneficiria da tutela antecipada,
que ficaria, em tal hiptese, ciente de que, tal deciso no detendo o atributo de coisa julgada, seria passvel de reverso, no prazo de dois anos, em ao
proposta pela parte sucumbente ( 2 e 6 do art. 304).

CONCLUSES

Ao assumir o papel de dizer o direito, ou seja, o exerccio da jurisdio, o Estado trouxe para si o dever de solucionar os conflitos entre particulares
e, ainda, entre o particular e o prprio Estado.

Essa atividade de suma importncia para o Estado Democrtico de Direito, uma vez que em muitas situaes o Judicirio a ltima esperana do
cidado de ver reconhecidos e garantidos os seus direitos violados, inclusive, e por vezes, pelo prprio Estado. A entrega da prestao da tutela jurisdicional tem
sofrido duras crticas, mas tambm inovaes legislativas inovadoras, centradas no fator tempo, buscando influenciar positivamente na soluo ou minimizao
deste dramtico problema da demora para efetiva soluo dos conflitos.

A busca da soluo para esta questo desafiadora, pois se de um lado indispensvel, no regime democrtico que sejam garantidos os princpios
como o devido processo legal, o contraditrio e a ampla defesa, por outro, a durao razovel do processo tambm fator indispensvel para a utilidade da
tutela jurisdicional, para garantia de direitos e consolidao da cidadania. Afinal, como sentenciou a guia de Haia, a justia atrasada no justia; seno
injustia qualificada e manifesta.

As tutelas de urgncia tm assim papel fundamental, a contribuir para o equilbrio entre os direitos das partes de obteno, a tempo e modo de seu
direito material, bem como da possibilidade de ampla defesa e contraditrio. A evoluo do direito processual imps o reconhecimento de que a tradicional
tutela cautelar, com seu objetivo de garantir a utilidade de um provimento jurisdicional futuro, no mais atendia aos desideratos de um processo justo, que
solucionasse os conflitos a tempo e modo, o que redundou na incorporao ao direito ptrio dos institutos da tutela antecipada e da tutela da evidncia.

Tratadas de forma separada at ento, as duas espcies, tutela cautelar e tutela antecipada (sua subespcie tutela da evidncia), passaram a ser reguladas de
forma conjunta pelo novo Cdigo de Processo Civil, ambas sob o signo ou como modalidades das tutelas de urgncia.

As caractersticas e limites para a concesso de cada uma das tutelas de urgncia foram apresentadas no presente trabalho que se dedicou, ainda, a
analisar a aplicao de tais institutos nas aes propostas em face da Fazenda Pblica, em especial aquelas nas quais se busca tutelar interesses difusos e coletivos.
Nesse ponto, importante reconhecer que, nos ltimos anos, vrios foram os preceitos normativos editados com o objetivo de restringir a prestao das
tutelas de urgncia, quando concedidas em face da Fazenda Pblica. Contudo, boa parte da doutrina reagiu e esse movimento ganhou a jurisprudncia, passando
a interpretar restritivamente tais limitaes, sob a perspectiva de que a observncia das normas que impedem a concesso de tutelas de urgncia em face do Poder
pblico, na amplitude em que concebidas, resultaria na violao do princpio constitucional da inafastabilidade da jurisdio e, mais especificamente, na restrio
moderna tendncia do processo civil de resultados.

Consideradas tais premissas, igualmente deveriam ser adotados critrios mais objetivos para a aplicao de outro instrumento que tem postergado a
entrega da prestao jurisdicional, que a suspenso de segurana. Afinal, a suspenso dos efeitos de decises cautelares e antecipadas at o trnsito em julgado
da sentena no mais das vezes redundar no perecimento do direito a ser tutelado e, ainda, na inutilidade futura da prestao jurisdicional buscada.

Por fim, tambm foram apresentados os preceitos do novo Cdigo de Processo Civil que se dedicam ao tema, com destaque para a unificao das
tutelas de urgncia no mesmo captulo.

A esperana a chama que se apresenta neste quadro de surgimento de um novo diploma processual civil. tarefa de todos, membros do Poder
Judicirio e seus servios auxiliares, com mais peso e responsabilidade, mas tambm do Ministrio Pblico, da Advocacia privada e pblica, da Defensoria,
enfim, das partes, colaborar na busca do necessrio e fundamental equilbrio, de um lado, dos princpios do devido processo legal, do contraditrio e da ampla
defesa e, de outro, do princpio da durao razovel do processo.

Nesse sentido, oxal este texto possa ser o ponto de partida para novos debates em defesa da efetivao da Justia.

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8 . ESTABILIZAO DA TUTELA ANTECIPADA E COISA JULGADA

Bruno Vasconcelos Carrilho Lopes292

INTRODU O

Ao disciplinar a tutela antecipada requerida em carter antecedente, o art. 304, caput, do novo CPC dispe que, se a antecipao for concedida, ela
torna-se estvel se da deciso que a conceder no for interposto o respectivo recurso. O processo ser extinto, mas, de acordo com o 2, qualquer das partes
poder demandar a outra com o intuito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada. A deciso antecipatria conservar seus efeitos
enquanto no revista, reformada ou invalidada por deciso de mrito proferida na ao de que trata o 2 (art. 304, 3) e o o direito de rever, reformar ou
invalidar a tutela antecipada, previsto no 2 deste artigo, extingue-se aps 2 (dois) anos, contados da cincia da deciso que extinguiu o processo, nos termos do
1 (art. 304, 5). Sobre a natureza da estabilidade da deciso antecipatria, o 6 do art. 304 esclarece que a deciso que concede a tutela no far coisa julgada,
mas a estabilidade dos respectivos efeitos s ser afastada por deciso que a revir, reformar ou invalidar, proferida em ao ajuizada por uma das partes.

Tem-se, portanto, uma deciso antecipatria, fundada em cognio sumria, que se estabiliza independentemente de confirmao ulterior em sentena
fundada em cognio exauriente. Ela se estabiliza, mas no faz coisa julgada. As partes tm o direito de propor demanda para rever, reformar ou invalidar a
deciso, direito que se extingue passados dois anos da data em que ocorreu a estabilizao.

Mas o que significa essa estabilizao? Em que ela se diferencia da coisa julgada? Passado o prazo de dois anos para a propositura de demanda para
rever, reformar ou invalidar a deciso antecipatria, essa estabilizao transforma-se em coisa julgada?

1. COISA JULGA DA

Para que se defina o significado da estabilizao e se estabelea uma comparao entre o instituto e a coisa julgada, faz-se necessrio tecer algumas breves
consideraes a respeito da coisa julgada.

O novo CPC define a coisa julgada no art. 502, como a autoridade que torna imutvel e indiscutvel a deciso de mrito no mais sujeita a recurso.
Para os objetivos deste texto desnecessrio definir o que exatamente torna-se imutvel com a formao da coisa julgada, se so os efeitos da deciso 293, seu
contedo 294 ou sua eficcia 295. Essa imutabilidade denominada coisa julgada material, em contraposio coisa julgada formal, que consiste no impedimento
de qualquer recurso ou expediente processual destinado a impugn-la, de modo que, naquele processo, nenhum outro julgamento se far 296.

Aspecto relevante da discusso a respeito da coisa julgada e de sua natureza a relao entre a coisa julgada e a declarao contida na sentena. Alguns
doutrinadores limitam a coisa julgada declarao e consideram que, para a tutela declaratria ser til, fundamental a imutabilidade que decorre da coisa
julgada. A coisa julgada no se estenderia s eficcias condenatria, constitutiva, executiva e mandamental da sentena e a impossibilidade de se rediscuti-las seria
mera decorrncia da imutabilidade da declarao 297. Parece ter razo, no entanto, quem estende a coisa julgada a toda tutela prestada na sentena e a trata como
um instituto de natureza prtica, que no conatural a qualquer elemento da sentena. Cabe ao legislador delimitar o alcance da coisa julgada sem restries que
decorram de sua essncia, sendo at mesmo possvel excluir desse alcance a declarao contida na sentena 298.

A imutabilidade que decorre da formao da coisa julgada tem por consequncia o impedimento propositura de demanda com objeto idntico (funo
negativa da coisa julgada arts. 333, VI, 4, e 485, V, do novo CPC) e a vinculao dos juzes de processos futuros a tomar a deciso como premissa sempre que
a situao jurdica definida despontar como questo prejudicial (funo positiva da coisa julgada art. 503 do novo CPC) 299.

Finalmente, a coisa julgada dotada de uma especfica eficcia preclusiva, prevista no art. 508 do novo CPC e definida como o impedimento
propositura de demandas incompatveis com a situao jurdica definida na sentena transitada em julgado, na medida da incompatibilidade 300. A coisa julgada
promove a incontestabilit di quanto dedotto dalle parti e a eficcia preclusiva refora essa estabilidade, impedindo il riesame della stessa controversia sotto
ulteriori e diversi profili 301. Integram esses ulteriores e diversos perfis as demandas que poderiam ser propostas pelo ru com o objetivo de contornar ou
minimizar sua derrota, trazendo alegao que foi ou poderia ter sido deduzida no processo anterior e pedido incompatvel com a situao substancial imunizada
pela coisa julgada.

2. SERIA POSSVEL A TRIBUIR FORA DE COISA JULGA DA DECIS O A NTECIPA TRIA


PROFERIDA NOS TERMOS DO A RT. 304 DO NOVO CPC?

Expostas em apertada sntese as caractersticas fundamentais da coisa julgada, cabe questionar a opo do art. 304 do novo CPC de expressamente excluir
a formao de coisa julgada com relao deciso que antecipa a tutela e no impugnada, optando pela mera estabilizao. Poderia o legislador agir de forma
diversa? Seria vivel a opo pela formao da coisa julgada?

A deciso que antecipa a tutela e pode ficar estabilizada nos termos do art. 304 est fundada em um juzo de cognio sumria a respeito dos fatos e do
direito que amparam a pretenso do autor. O julgador avalia o fumus boni iuris e o periculum in mora e, concluindo pela presena de ambos os requisitos,
concede a medida pleiteada. A deciso limita-se concesso de medida para debelar um perigo de dano, com fundamento na probabilidade de que o direito
existe. Em nenhum momento a deciso declara que o direito existe 302 e, portanto, o que se antecipa no a prpria tutela que poderia ser prestada no futuro em
um juzo de cognio exauriente sobre a existncia do direito, mas apenas efeitos prticos dessa tutela 303.

Como a deciso antecipatria no declara a existncia de um direito, quem restringe a coisa julgada declarao pode encontrar um bice
instransponvel para a deciso antecipatria ser alcanada pela coisa julgada 304. No entanto, no se pode a priori descartar as alternativas de (i) transformar ex lege
o juzo do julgador quanto ao fumus boni iuris em uma declarao a respeito da existncia do direito que ampara a medida urgente requerida pelo autor e
estender a coisa julgada a essa declarao ou (ii) estender a coisa julgada aos efeitos antecipados na deciso, ainda que a deciso no contenha qualquer declarao
sobre a existncia do direito.

A primeira alternativa pode parecer descartvel de pronto, por afrontar ideias comezinhas a respeito dos graus de cognio, da disciplina das medidas
urgentes, da necessidade de que haja deciso expressa para a formao da coisa julgada... No entanto, no h como afast-la sem maiores consideraes, pois ela
retrata exatamente o que ocorre em uma hiptese presente no CPC de 1973 e que foi mantida no novo CPC.

De acordo com o art. 310 do novo CPC, que repete, na essncia, o que constava do art. 810 do CPC de 1973, o indeferimento da tutela cautelar no
obsta a que a parte formule o pedido principal, nem influi no julgamento desse. Ao final apresentada uma exceo: salvo se o motivo do indeferimento for o
reconhecimento de decadncia ou de prescrio. Ao interpretar este excerto final a doutrina afirma que h a formao de coisa julgada material a respeito da
inexistncia do direito que justificou o pedido cautelar sempre que a sentena estiver fundada na decadncia ou na prescrio, restando impedida a propositura
de ulterior demanda cognitiva em que se pea o reconhecimento da existncia do direito 305, ou seja, extrai-se uma declarao a respeito da inexistncia do
direito, com fora de coisa julgada, da motivao de deciso que se limita a concluir pela inexistncia do fumus boni iuris.

Seria possvel generalizar essa tcnica e, de lege ferenda, estend-la hiptese do art. 304 do novo CPC? Parece que no. Decorre do due process of law e
das demais garantias constitucionais do processo que a coisa julgada somente se estenda s decises fundadas em cognio exauriente a respeito da questo em
litgio 306.

No se desconhece que em algumas situaes especficas, diante das peculiaridades do direito material, do comportamento das partes no processo e da
necessidade de se prestigiar a celeridade e a economia processual, essa regra comporta excees 307. o que acontece nos procedimentos em que h restries
probatrias, como o procedimento dos juizados especiais, e no julgamento revelia do ru. O exemplo da revelia especialmente significativo, pois a relevncia
conferida inrcia do ru em caso de revelia e na hiptese do art. 304 do novo CPC poderia levar comparao entre as situaes e concluso de que, tambm
na hiptese do art. 304, deveria haver a formao de coisa julgada.

H, no entanto, uma diferena fundamental entre as situaes, que torna inadmissvel a concluso. Apesar de estar fundada em cognio sumria, a
sentena que julga a causa na hiptese de revelia declara a existncia ou inexistncia do direito posto em julgamento, declarao que trazida com a finalidade de
julgar a causa de forma definitiva. Em contrapartida, como j visto, na deciso que antecipa a tutela no h uma declarao sobre a existncia ou no do direito,
que precisaria ser inferida das consideraes trazidas pelo julgador a respeito do fumus boni iuris.

H aqui um bice instransponvel para a formao da coisa julgada. A exceo exigncia de cognio exauriente no pode ir to longe, para alcanar
situaes em que sequer houver declarao a respeito da existncia ou inexistncia do direito, ainda que fundada em cognio sumria. Em toda e qualquer
situao, para haver a formao da coisa julgada necessrio que, no mnimo, a questo que se tornar imutvel tenha sido decidida de forma expressa 308, pois
fundamental que se tenha segurana sobre exatamente o que foi decidido 309.

Definido que no h como extrair uma declarao sobre a existncia ou inexistncia de um direito da deciso que antecipa a tutela, resta saber se vivel
estender a coisa julgada aos efeitos antecipados na deciso.

Quanto a esses efeitos h um enfrentamento expresso na deciso antecipatria, o que afasta o bice referido nos pargrafos anteriores. No parece, no
entanto, que se est diante de hiptese em que legtima a restrio regra de que a coisa julgada somente deve se estender s decises fundadas em cognio
exauriente. No bastasse o inconveniente de a coisa julgada incidir sobre a consequncia de um direito, sem que concomitantemente incida sobre o
reconhecimento desse direito, o que propicia a prolao de decises gravemente contraditrias, a intensa sumariedade do procedimento descrito nos arts. 303 e
304 do novo CPC, que no se compara com as hipteses em que admite legitimamente a exceo regra da cognio exauriente, impede a formao da coisa
julgada.

3. A ESTA BILIZA O DA TUTELA A NTECIPA DA

Recordemos alguns pontos da disciplina do art. 304 do novo CPC. Concedida a antecipao, a deciso torna-se estvel se no for impugnada, mas no
h coisa julgada. O processo ser extinto e a deciso conservar seus efeitos aps a extino, sendo franqueado a qualquer das partes demandar a outra com o
intuito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada 310.

Para que se entenda o significado e alcance da estabilizao, um primeiro ponto a ser considerado o de que, concedida a tutela antecipada e no
impugnada a deciso antecipatria, o processo extinto. A eventual rediscusso da deciso no ocorre no mesmo processo, com a sua reabertura. necessrio
propor uma nova demanda, distinta daquela onde concedida a antecipao, com o pedido de reviso, reforma ou invalidao da deciso antecipatria e trazendo
como causa de pedir os fatos que levam ao acolhimento de um desses pedidos.

O fato de o processo ser extinto e de ser necessrio propor uma nova demanda para questionar a deciso antecipatria, sendo inadmissvel a simples
reabertura do processo anterior, demonstra que, apesar de a deciso no ser alcanada pela coisa julgada material, h a formao da coisa julgada formal 311, ou
seja, ocorrida a estabilizao, no processo onde a deciso antecipatria foi proferida inadmissvel modific-la.

Alm de no ser possvel reabrir o processo onde a deciso antecipatria foi proferida, da necessidade de propositura de uma demanda especfica com
o pedido de reviso, reforma ou invalidao para questionar a deciso antecipatria decorre que a estabilizao impede a propositura de demanda idntica quela
onde a tutela antecipada foi concedida. H aqui novo ponto de contato entre a estabilizao da tutela antecipada e a coisa julgada, pois a funo negativa da coisa
julgada serve justamente para impedir a propositura de demanda idntica quela onde a coisa julgada se formou.

As semelhanas entre os institutos acabam, no entanto, quando se pe os olhos na funo positiva da coisa julgada. Essa uma funo tpica da coisa
julgada que incide sobre a tutela declaratria prestada na sentena e, como a deciso antecipatria estabilizada no contm a declarao sobre a existncia ou
inexistncia de um direito, em princpio sequer faz sentido cogitar de uma funo positiva da estabilizao 312. De qualquer modo, a lei no atribui estabilizao
a eficcia de vincular os juzes de processos futuros na deciso de questes prejudiciais e, portanto, sequer em tese seria possvel cogitar de uma funo positiva
da estabilizao.

Resta analisar, na comparao entre estabilizao e coisa julgada, se a deciso antecipatria estabilizada ostenta atributo semelhante eficcia preclusiva da
coisa julgada. Como visto anteriormente, a eficcia preclusiva serve para impedir a propositura de demandas incompatveis com a situao jurdica definida na
sentena transitada em julgado. Esse impedimento decorre de especfica previso legal (novo CPC, art. 508) e no algo essencial coisa julgada. H algumas
excees a sua aplicao e, em tese, seria at possvel elimin-lo 313.

Como no h norma que estenda a eficcia preclusiva tutela antecipada estabilizada, no existe bice propositura de demandas incompatveis com a
deciso antecipatria 314. Alis, ao autorizar a propositura de demanda com o objetivo de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada, o art.
304, 2, do novo CPC permite de forma expressa a propositura de algumas das demandas incompatveis passveis de serem propostas contra a deciso
antecipatria estabilizada.

4. O QUE A CONTECE A PS O TRA NSCURSO DO PRA ZO DE DOIS A NOS DA ESTA BILIZA O


DA TUTELA A NTECIPA DA ?

O 6 do art. 304 do novo CPC expresso ao dispor que a deciso que concede a tutela no far coisa julgada, mas indica adiante que a estabilidade
dos respectivos efeitos s ser afastada por deciso que a revir, reformar ou invalidar, proferida em ao ajuizada por uma das partes. De acordo com o 5, o
direito de propor essa ao extingue-se no prazo de dois anos. Diante dessa construo, surge a dvida: passados os dois anos e extinto o direito de propor a
demanda para rever, reformar ou invalidar da deciso antecipatria, forma-se a coisa julgada?

Alm de o art. 304, 6, afastar expressamente a coisa julgada, as premissas expostas no decorrer deste texto conduzem inequvoca concluso de que
no haver a formao de coisa julgada. A estabilidade da tutela antecipada se fortalecer, mas, mesmo passados os dois anos, no h a transformao dessa
estabilidade em coisa julgada. O art. 304, 5, prev, nica e exclusivamente, a extino do direito de propor demanda que, enfrentando diretamente a deciso,
tenha por pedido sua reviso, reforma ou invalidao. No entanto, como a deciso antecipatria estabilizada no tem eficcia preclusiva, aps o prazo de dois
anos continua sendo possvel a propositura de outras demandas incompatveis com a deciso.

Cite-se a ttulo de exemplo o caso de antecipao para condenar o ru ao pagamento de quantia que ele j havia pago. O ru no impugna a tutela
antecipada, deixa passar o prazo de dois anos para questionar a deciso antecipatria e obrigado a pagar novamente o mesmo dbito. No h bice a que ele
proponha demanda pleiteando a devoluo do valor referente ao primeiro pagamento, com fundamento na ausncia de causa jurdica para adimplir em
duplicidade, bice que existiria se estivesse em jogo a coisa julgada e sua eficcia preclusiva 315.

Caso se supere o bice de que a lei no outorga eficcia preclusiva deciso antecipatria e, de forma expressa, exclui a formao da coisa julgada, a
equiparao entre a estabilizao da tutela antecipada e a coisa julgada, aps passado o prazo de dois anos, seria impedida pelo j mencionado fato de a deciso
antecipatria no conter a declarao a respeito da existncia de um direito. Portanto, mesmo depois de passados os dois anos, seria inadmissvel conferir
deciso antecipatria atributo semelhante funo positiva da coisa julgada.

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9 . A PROVA NA TUTELA ANTECIPADA

Joo Batista Lopes316

CONSIDERA ES PREA MBULA RES

Em 1991, o jovem Luiz Guilherme Marinoni defendeu, na PUCSP, sob orientao do professor Donaldo Armelin, dissertao de mestrado com o ttulo
Tutela cautelar e tutela antecipatria.

Tendo participado da banca examinadora, verifiquei, na ocasio, que se cuidava de estudo inovador, j que o ento mestrando propugnava pela
admissibilidade de regra para autorizar o juiz a adiantar efeitos do pedido com carter satisfativo.

O tema despertou o interesse dos estudiosos at que, em 1994, a Lei n. 8.952 introduziu, no CPC, o art. 273 com a seguinte redao:

O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo
prova inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao e:

I haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao; ou

II fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru.

Desde o incio de sua vigncia, a inovao suscitou aceso debate versando vrios aspectos entre os quais a constitucionalidade da norma, os limites de
adiantamento da tutela, a admissibilidade da medida na ao declaratria e o conceito da expresso prova inequvoca constante do texto legal.

No que respeita constitucionalidade da medida, pacificou-se o entendimento de que ela no s no vulnera qualquer disposio da Lei Mxima, como
est em perfeita harmonia com o princpio da efetividade da jurisdio.

Relativamente aos limites da antecipao, prevaleceu a tese de que eles s abrangem os efeitos prticos do provimento pretendido, no assim os jurdicos.

Quanto admissibilidade da tutela antecipada na ao declaratria, o entendimento majoritrio no sentido de que a providncia no pode conferir a
certeza oficial com o carter definitivo da coisa julgada, mas pode adiantar alguns efeitos para satisfao provisria do autor 317.

Neste texto, sero objeto de exame a expresso prova inequvoca, utilizada pelo art. 273 do CPC de 1973 em confronto com o art. 300 do novo CPC, que
alude probabilidade do direito, e o papel do juiz na aplicao da tutela antecipada.

1. PROVA INEQUVOCA (A RT. 273 DO CPC DE 1973) VS. PROBA BILIDA DE DO DIREITO
(A RT. 300 DO CPC A TUA L)

Considerando o escopo pretendido pelo legislador permitir que o juiz adiante efeitos prticos e satisfativos do pedido era natural que, na redao
do art. 273, fosse utilizada expresso diversa das que vinham sendo empregadas pela doutrina e pela jurisprudncia para a tutela cautelar (plausibilidade da
alegao, fumus boni iuris, aparncia do bom direito).

Em princpio, poderia a lei ter exigido prova documental dos fatos, ad instar do que ocorre com o mandado de segurana. Contudo, tal orientao
implicaria descartar da proteo legal muitas hipteses em que o titular do direito no dispusesse desse meio de prova, o que reduziria o alcance da inovao
legislativa. Optou-se, ento, por conceitos indeterminados (prova inequvoca, verossimilhanada alegao) para permitir que o juiz examinasse cada caso, a ver a
necessidade ou utilidade da antecipao.

Que se deve entender, porm, por prova inequvoca?

Certamente, no se cuida da prova legal ou tarifada, que s subsiste em raras hipteses, como a do art. 366 do CPC de 1973.

Em verdade, a expresso prova inequvoca no era a mais adequada, uma vez que ao juiz competia examinar as provas segundo o princpio da persuaso
racional consagrado pelo art. 131 do estatuto revogado. Por esse princpio, conquanto no possa o juiz decidir exclusivamente com base em suas impresses
pessoais, no est vinculado a critrios rgidos e inflexveis como o adotado para as provas legais ou tarifadas. Sob outro aspecto, aceitando-se, gratia argumentandi,
tal denominao, se o autor possuir prova inequvoca dos fatos, a hiptese ser de acolhimento do pedido, e no de simples adiantamento de efeitos prticos dele.

Diante disso, a doutrina esforou-se em encontrar um conceito de prova inequvoca mais adequado aos fins objetivados pela tutela antecipada.

Marinoni, por exemplo, assim se expressou:

A denominada prova inequvoca, capaz de convencer o juiz da verossimilhana da alegao, somente pode ser entendida como a prova
suficiente para o surgimento do verossmil, entendido como o no suficiente para a declarao da existncia ou da inexistncia do direito 318.

A respeito do ponto, na vigncia do Cdigo de 1973, assim escrevi em trabalho anterior:

O cotejo entre prova inequvoca e verossimilhana da alegao leva concluso de que, para a obteno da tutela antecipada, suficiente a
prova segura dos fatos, de que exsurja a probabilidade do direito pretendido.

(...)

MALATESTA mostra que o esprito humano reage ante os fatos de trs formas diversas: a) ignorncia: falta de qualquer conhecimento; b)
certeza: conhecimento positivo e firme; c) dvida: estado de indefinio ante a presena de elementos afirmativos e negativos. J o conceito de
probabilidade, para ele, depende da predominncia dos elementos positivos ou do conhecimento afirmativo, donde concluir pela existncia da
probabilidade mnima e mxima, esta identificvel com a verossimilhana 319.

A expresso prova inequvoca era mesmo equivocada... No se cuidava de exigir do autor prova incontestvel dos fatos, mas, sim, elementos que levassem
o juiz a convencer-se da probabilidade da existncia do direito.

Como curial, se o autor dispusesse de prova documental para amparar seu pedido, ficaria em situao mais confortvel para obter a deciso almejada.
Todavia, a lei no exigia prova documental, razo por que o juiz no podia desprezar outros meios probatrios avaliados segundo o princpio da persuaso
racional, como foi dito. Assim, no se exclua a possibilidade de o autor demonstrar o alegado com pareceres tcnicos de profissionais qualificados ou
elementos de convico colhidos em processos anteriores (prova emprestada) ou em produo antecipada de prova.

Com o novo CPC, unificou-se o requisito exigido para a tutela de urgncia, (que abrange a cautelar e a antecipada). Agora, para ambas, indispensvel a
probabilidade do direito (art. 300).

Pe-se, ento, a questo: a prova necessria para a tutela antecipada diferente da exigida para a tutela cautelar?

Interpretao atrelada literalidade do texto imporia resposta negativa, sic et simpliciter.

Contudo, conquanto no possa mais prevalecer a tese de que para a tutela cautelar seria suficiente a plausibilidade da alegao, enquanto para a tutela
antecipada se exigiria prova inequvoca como foi exposto, a lei, agora, alude unicamente probabilidade do direito , inquestionvel que as duas figuras no se
identificam integralmente: a primeira tutela assecuratria e a segunda, satisfativa.

Considerando-se, pois, os efeitos prticos decorrentes da tutela antecipada com evidente repercusso no patrimnio do ru, cumpre ao juiz agir com
maior rigor (e, at mesmo, parcimnia) na apreciao do pedido do autor.

Assim, ainda que a lei se refira genericamente a probabilidade do direito, no poder o juiz contentar-se com a probabilidade mnima, do que resulta a
concluso que a prova apresentada pelo autor ter de ser segura e idnea formao de seu convencimento.

Da no se conclua, porm, que a prova deva ser exclusivamente documental. Ao revs, a orientao liberal no que respeita prova na tutela antecipada
est em perfeita harmonia com o princpio da universalidade das provas consagrado pelo sistema. Por esse princpio, posto que a lei processual discipline alguns
meios de prova que se tornaram clssicos (v.g., prova documental, prova testemunhal, prova pericial) no est o juiz impedido de valer-se de outros elementos de
convico desde que moralmente legtimos. A doutrina e a jurisprudncia tm admitido as chamadas provas atpicas, de que exemplo a prova emprestada 320,
agora expressamente admitida pelo art. 372 321. Tambm vivel a utilizao da ata notarial (art. 384) desde que respeitados os limites legais de atuao do tabelio.
Com os avanos da tecnologia podem surgir outros modos de reproduo dos fatos no previstos na legislao que o juiz no poder ignorar.

2. LIA ME ENTRE PROVA PRODUZIDA E FUNDA MENTA O DA DECIS O

Impende pr em relevo que a deciso judicial que deferir ou indeferir a tutela antecipada ter de ser adequadamente fundamentada.

A fundamentao das decises judiciais dever do juiz e garantia dos jurisdicionados, como tem sido enfatizado pela doutrina.

Com efeito, estatui o art. 93, IX, da Constituio:

todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei
limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservao do
direito intimidade do interessado no sigilo no prejudique o interesse pblico informao.

A prova tem sido vista como aspecto fundamental do princpio do contraditrio e estreito seu liame com o princpio da fundamentao das decises
judiciais. que o direito prova no se exaure na possibilidade de indicar e de produzir os meios necessrios demonstrao dos fatos, mas inclui, tambm, o
direito de exigir que o julgador se manifeste expressamente sobre o conjunto probatrio dos autos, em harmonia com o princpio do devido processo legal. A
amplitude do princpio do contraditrio tem sido remarcada pelos processualistas contemporneos que o estudam no mais como binmio informao-reao,
mas como trinmio informao-reao-participao 322. Essa concepo dinmica do contraditrio significa que as partes tm o direito de exercer influncia sobre a
formao do convencimento do juiz (Trocker 323).

Oportuno invocar, ao propsito, a preciosa lio de Gozani no sentido de que a fundamentao uma exigncia poltica, j que tem significado para a
democracia institucional, e parte essencial das decises judiciais, porque o dever do juiz, de dar explicaciones s partes, sob pena de violao s regras da
defesa em juzo, integra o devido processo legal 324.

3. H DISCRICIONA RIEDA DE JUDICIA L NA A VA LIA O DA PROVA QUE INSTRUI O PEDIDO


DE TUTELA A NTECIPA DA ?

Tema dos mais polmicos e objeto de vrias dissertaes acadmicas a denominada discricionariedade judicial.

Sem a pretenso de aprofundar o exame da matria, verifica-se que duas indagaes se impem preliminarmente: a) alm da discricionariedade
administrativa, admite-se, tambm, a discricionariedade judicial? b) acatando-se, por hiptese, a tese da discricionariedade judicial, o que a distinguiria da
administrativa?

Sem embargo de respeitveis opinies em contrrio por exemplo, Raselli acolhe tanto a discricionariedade administrativa como a judicial, mostrando
que a diferena entre elas deriva da diversidade do escopo das funes que competem ao administrador e ao juiz 325 o que se costuma qualificar como
discricionariedade judicial no passa, porm, de interpretao flexvel, matria que no se confunde com o tema ora em exame.

Com efeito, no se pode aceitar a tese de que o juiz tenha a faculdade de escolher, entre dois caminhos, o que se revelar mais conveniente ou oportuno
ou, a seu alvitre, o que achar melhor. Cabe-lhe, ao revs, refletir sobre a soluo mais adequada ao caso, ainda que, para tanto, tenha de abrandar o rigor da lei,
ou seja, adotar interpretao mais flexvel (summum jus, summa injuria) 326.

No se pode, tambm, confundir discricionariedade com conceitos vagos ou indeterminados e com clusulas gerais. Conceitos vagos so noes indefinidas
ou pouco precisas a respeito de determinado objeto ou comportamento. Ao contrrio dos conceitos precisos (v.g. locao o contrato pelo qual uma pessoa
transmite a outra a posse direta de um bem mediante o pagamento de um aluguel) os conceitos vagos caracterizam-se pela vaguidade ou impreciso, a tornar
indispensvel esclarecimento pelo juiz em cada caso (v.g., a Constituio alude a prazo razovel no art. 5, LXXVIII, sem indicar os critrios necessrios para sua
determinao). J as clusulas gerais tm maior elastrio e, por isso, revestem-se de maior complexidade, porquanto constituem uma tcnica legislativa que se
caracteriza pela ampla extenso de seu campo semntico e que confere ao juiz um mandato para criar, complementar ou desenvolver normas jurdicas 327.
Exemplo emblemtico de clusula geral a funo social do contrato consagrada no art. 421 do Cdigo Civil 328.

No campo da tutela de urgncia, fica patente a inadmissibilidade de atuao discricionria do juiz. Ao apreciar, por exemplo, pedido de liminar,
cumpre-lhe verificar se os requisitos legais foram preenchidos (probabilidade do direito e periculum in mora) no havendo espao para indagao sobre
oportunidade ou convenincia da medida. O que o juiz deve perguntar se o autor tem necessidade da tutela pretendida, ou seja, se um dos elementos do
interesse de agir est presente.

De outra parte, no cabe ao juiz auxiliar ou ajudar o autor a confirmar a veracidade de suas alegaes. A lei no lhe confere o poder de investigar, pois
esta funo incompatvel com a de julgar com serenidade 329.

4. BREVES A NOTA ES SOBRE A PROVA NA TUTELA INIBITRIA A NTECIPA DA

Independentemente de previso legal expressa, a tutela inibitria decorrncia necessria de uma das situaes de crise do direito material e, por isso, a
jurisprudncia brasileira tem conferido a ela a relevncia necessria para a garantia da efetividade do processo 330. Cuida-se, em verdade, de espcie de tutela
jurisdicional diferenciada que possui caractersticas prprias, j que o autor no pretende reparao de leso a direito, mas sim impedir que o ru pratique ato
contrrio ao ordenamento jurdico. Por exemplo, sabendo que revista de grande circulao vai publicar sua foto na capa, sem prvia autorizao, artista famosa
ingressa em juzo para obstar o ilcito, no obstante o benefcio patrimonial que poderia decorrer da publicao. O que ela pretende no , pois, tutela de carter
ressarcitrio (que poder ser pleiteada posteriormente, se for o caso), mas, sim, meramente preventivo.

Precisamente porque se pretende apenas evitar a prtica do ilcito, ou seja, opor barreira conduta do ru, no h cogitar, na espcie, de prova do dolo
ou da culpa para o manejo da tutela inibitria.

Sem embargo de no haver, no estatuto vigente, sistematizao adequada da tutela inibitria, sua admissibilidade emerge da utilizao do verbo inibir no
pargrafo nico do art. 497, que reza: Para a concesso da tutela especfica destinada a inibir a prtica, a reiterao ou a continuao de um ilcito, ou a sua
remoo, irrelevante a demonstrao da ocorrncia de dano ou da existncia de culpa ou dolo.

Como foi dito, o novo CPC no cuidou de sistematizar adequadamente a matria, uma vez que no disciplinou a tutela inibitria ao lado das outras
espcies de tutela de urgncia, limitando-se a tratar da matria no artigo retrocitado.

Diante disso, resolvi submeter ao CEAPRO (Centro de Estudos Avanados de Processo) proposta de enunciado, que mereceu aprovao, com o
seguinte teor literal:

No obstante a ausncia de aluso expressa, admissvel a tutela inibitria com fundamento no pargrafo nico do art. 497 do novo CPC,
tanto nas obrigaes de fazer como nas de no fazer, seja para evitar a ocorrncia do ilcito, seja para impedir sua continuao.

Justificativa Nas verses anteriormente divulgadas, o PNCPC silenciara a respeito da tutela inibitria, mas o novo CPC, aps aludir, no caput
do art. 497, s obrigaes de fazer e de no fazer, houve por bem contemplar, no pargrafo nico, tal modalidade de tutela jurisdicional
diferenciada, valendo-se de terminologia utilizada por MARINONI.

A orientao adotada pelo legislador no merece apenas elogios, porque o rigor sistmico recomendava fosse a matria disciplinada ao lado
das demais formas de tutela diferenciada (cautelar, antecipada, de evidncia, monitria).

De qualquer modo, modificou-se o panorama de contrastes apresentado pela doutrina, uma vez que se reconheceu a autonomia da tutela
inibitria, tanto nas obrigaes de fazer como nas de no fazer, j que, consoante regra de hermenutica, as disposies dos pargrafos
subordinam-se ao comando do caput. Assim, a medida cabvel, seja para obstar a prtica do ilcito, seja para impedir sua continuao,
independentemente da prova de dano ou de culpa.

Nem colhe o argumento de que a lei se vale do verbo inibir, o que recomendaria interpretao restritiva do texto, ou seja, circunscrita s
obrigaes de no fazer, porquanto o caput do artigo, de modo claro e inequvoco, inclui ambas as espcies de obrigaes.

Alguns exemplos confirmam o acerto da posio adotada no novo Cdigo: a) obrigao de fazer (deciso judicial ordenando a publicao de
livro objeto de contrato de edio ou a incluso de captulo excludo pela editora); b) obrigao de no fazer: ordem para cessar o rudo em
casa noturna; proibio de apresentao de programa de televiso que exponha crianas a situao humilhante etc.

Como se v, h ntida diferena entre a tutela ressarcitria e a inibitria.

Examinemos, porm, a prova exigida na tutela inibitria antecipada.


Pelo princpio da universalidade das provas consagrado no art. 369, so, em princpio, admissveis todos os meios destinados a formar o convencimento
do juiz. Assim, no se pode excluir, a priori, qualquer meio de prova para a obteno da tutela inibitria.

Cuidando-se de tutela inibitria antecipada, ter o juiz de agir com extrema cautela ao avaliar os interesses em jogo e somente deferir o pedido inaudita
altera parte 331 se houver urgncia especial e risco de dano irreparvel.

Presentes urgncia especial, probabilidade do direito e risco de seu perecimento ou comprometimento, a medida ter de ser concedida in limine.

Com efeito, a audincia do ru, em muitas hipteses, poder frustrar a eficcia da medida, comprometendo, assim, a efetividade da tutela jurisdicional.
Por exemplo, a iminncia de publicao de matria jornalstica baseada em dados falsos justifica pedido de liminar para impedir a prtica ilcita. Nessa hiptese, a
audincia do ru, sem ordem para suspenso imediata da publicao, acarretar dano irreparvel, razo por que o contraditrio ter de ser posticipado. Por
outras palavras, no exemplo dado, ou a ordem expedida imediatamente ou se consumar o ilcito.

cedio, porm, que o pedido de inibitria sem audincia do ru deve lastrear-se em elementos de convico bastantes para justificar a deciso liminar.
Considerando-se a natural dificuldade de demonstrao dos fatos por meio de documentos, outros meios de prova tm de ser admitidos, desde que idneos e
seguros para a formao do convencimento do juiz.

Vale ressaltar que no exemplo da suspenso (provisria) da publicao da matria jornalstica, poder ocorrer, posteriormente, a revogao da deciso e
divulgao subsequente da notcia ou reportagem, se se verificar a insubsistncia dos elementos apresentados pelo autor, no havendo, portanto, risco de
prejuzo irreparvel para o ru.

4.1. Desnecessidade de prev iso legal expressa para a admissibilidade da tutela inibitria

Importa assinalar, para logo, que a tutela jurisdicional e o princpio da efetividade tm assento constitucional, razo por que prescindem de previso legal
expressa. Mais que isso: a lei ordinria no pode proibir, nem embaraar a tutela jurisdicional.

Com efeito, a competncia do legislador ordinrio se exaure na indicao dos requisitos necessrios e do procedimento adequado para obteno da
tutela, no podendo estender-se esfera da admissibilidade.

Ao contrrio do que geralmente se supe, a inibitria no constitui novidade no sistema processual brasileiro e o melhor exemplo disso o interdito
proibitrio.

Cumpre registrar que, a despeito de o adjetivo inibitrio possuir carga semntica de proibio o que poderia sugerir a aplicao da tutela inibitria
exclusivamente s obrigaes de no fazer a medida cabvel, tambm, para tornar efetivas as obrigaes de fazer (v.g. ordem para restabelecimento do servio
de gua ou para editora respeitar fielmente o contedo de texto enviado para publicao). claro, porm, que, sob outra perspectiva, nos exemplos citados
acima, a deciso judicial pode ser vista tambm como ordem para absteno da conduta (no fazer), ou seja, no cortar o fornecimento de gua ou no alterar o
contedo do escrito.

CONCLUSES

Como vimos, o novo CPC, ao aludir probabilidade do direito tanto para a tutela cautelar como para a antecipada, procurou simplificar o que, na
verdade, complexo, ou seja, saber que elementos probatrios se exigem para a obteno dessas modalidades de tutela.

Importa pr em relevo que a concesso da tutela antecipada no pode prescindir de prova segura e idnea, em razo das consequncias que a medida
possa acarretar. Considerando-se que, por essa via, no se pretende apenas obter tutela de garantia, mas, sim, o adiantamento de efeitos prticos satisfativos com
inquestionvel repercusso na esfera jurdica do ru, ter o autor de fornecer elementos probatrios suficientes para convencer o juiz da forte probabilidade da
existncia do direito. Por outras palavras, conquanto no se exija a certeza da existncia do direito, no ser suficiente a probabilidade mnima, do que resulta que
os elementos ofertados pelo autor tero de ser idneos e seguros para a formao do convencimento do julgador. Na valorao desses elementos ter o juiz de
agir com prudncia para evitar a indiscriminada concesso da tutela antecipada e o comprometimento da efetividade da jurisdio.

Contudo, a lei no exige, para a concesso da tutela antecipada, prova documental, razo por que, pelo princpio da universalidade das provas acolhido
pelo art. 369, todos os meios legais, bem como os moralmente legtimos, ainda que no previstos no CPC, sero admitidos e submetidos avaliao segundo o
princpio da persuaso racional.

Em sntese, o juiz deve agir com especial prudncia e s conceder a antecipao de efeitos prticos do pedido quando demonstrada, quantum sufficit, a
forte probabilidade de existncia do direito.

REFERNCIA S

ARENHART, Srgio Cruz. Perfis da tutela inibitria coletiva. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

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TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e no fazer. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
10 . O JUIZ E A TUTELA ANTECIPADA

Maria Elizabeth de Castro Lopes 332

INTRODU O

H consenso entre os processualistas e os operadores do Direito em geral no sentido de que a tutela antecipada foi a principal inovao introduzida no
ordenamento jurdico processual nas ltimas dcadas.

De fato, apesar de no ser nova a admissibilidade de antecipao de efeitos da sentena em hipteses particulares como as liminares possessrias e a
liminar no despejo, o fato que a nova redao do art. 273 do CPC de 1973 deu um passo gigantesco no sentido de contribuir para a efetividade do processo. E o
novo CPC manteve o instituto, no obstante a polmica gerada com a denominada estabilizao da tutela.

Como toda inovao, porm, a tutela antecipada provocou muitos debates, principalmente sobre a utilizao pelo Cdigo anterior de conceitos vagos
ou indeterminados como prova inequvoca, verossimilhana, justo receio etc.

A utilizao de conceitos vagos hoje, porm, uma realidade e essa tcnica tem sido utilizada com o objetivo de fortalecimento dos poderes do juiz para
o aprimoramento da prestao jurisdicional.

Quando se fala em fortalecimento dos poderes do juiz, trs indagaes preliminares devem ser feitas: a) os poderes atualmente conferidos ao juiz pelo
ordenamento so suficientes ou h necessidade de sua ampliao?; b) a melhor tcnica recomenda a expresso poderes-deveres ou deveres-poderes?; c) o chamado
ativismo judicial deve ser prestigiado?

Aps responder a tais indagaes ser possvel enfrentar o tema central deste texto: quais os limites da atuao judicial na tutela antecipada?

1. PODERES DO JUIZ NA DIRE O E INSTRU O DO PROCESSO: PODERES-DEVERES OU


DEVERES-PODERES?

Em trabalho anterior 333, desenvolvemos estudo sobre as vrias posies doutrinrias a respeito dos poderes do juiz no processo civil.

Em sntese, assinalamos que, no direito brasileiro, era referncia a posio de Moacyr Amaral Santos 334 no sentido de que, em matria probatria, o
juiz exercia atividade meramente complementar ou supletiva.

Em polo oposto, sempre mereceu respeito a tese de Cappelletti 335 de que o princpio dispositivo deveria ser reformulado para permitir que, em
matria probatria, o juiz tivesse o poder de iniciativa at mesmo para assistir parte mais fraca.

Barbosa Moreira 336, igualmente, defendeu a iniciativa probatria do juiz, ressaltando que ela no compromete o princpio da imparcialidade, posio
tambm sustentada por Jos Roberto dos Santos Bedaque 337.

J Vicente Miranda 338 s admite determinao de provas de ofcio na hiptese de direitos indisponveis.

Joo Batista Lopes 339 aceita, em princpio, a iniciativa probatria do juiz, assinalando que ele pode, por exemplo, determinar prova pericial de ofcio
para resolver questo que no pode ser decidida sem conhecimento especializado. Contudo, entende que no cabe ao juiz sair procura de testemunhas ou de
documentos para suprir a omisso do autor ou do ru no desempenho dos nus que a lei lhes impe.
Nossa posio no sentido de que o juiz no dono do processo, uma vez que este um instrumento pblico regido pelo princpio da colaborao
entre os sujeitos que dele participam. O juiz no um investigador de fatos, pois esta funo pode comprometer psicologicamente o ato de julgar, que deve
ocorrer em clima de serenidade e equilbrio. No se compreende, por exemplo, que o juiz, verificando que o autor no fez prova do acidente relatado na inicial,
resolva pesquisar provas, fazendo diligncias ou procurando eventuais testemunhas do fato.

Tambm deve ser ressaltado que o sistema vigente confere ao juiz razovel soma de poderes, no se vislumbrando a necessidade de ampli-los, mas sim
de faz-los atuar eficazmente na busca da efetividade do processo.

Outro aspecto que deve ser lembrado que a doutrina majoritria alude aos poderes-deveres do juiz, mas parece
prefervel a adoo da proposta de Celso Antonio Bandeira de Mello que, ao se referir ao administrador, prefere substituir
a expresso poderes-deveres por deveres-poderes:
que a administrao exerce funo: a funo administrativa. Existe funo quando algum est investido no dever de satisfazer dadas
finalidades em prol do interesse de outrem, necessitando, para tanto, manejar os poderes requeridos para supri-las. Logo, tais poderes so
instrumentais ao alcance das sobreditas finalidades. Sem eles, o sujeito investido na funo no teria como desincumbir-se do dever posto a
seu cargo. Donde, quem os titulariza maneja, na verdade, deveres-poderes, no interesse alheio (grifos do autor) 340.

Entendemos que essa posio, adotada no mbito administrativo, tambm tem validade na esfera judicial.

De fato, quando nos referimos aos poderes do juiz, no estamos cuidando de privilgios concedidos a ele, mas sim tratando de deveres que lhe so
impostos pelo sistema jurdico. A atividade jurisdicional est sujeita aos princpios e regras do sistema processual, razo por que o juiz, ao dirigir o processo e
julgar a causa, est, na verdade, cumprindo o ofcio jurisdicional que, mais que poder, , na verdade, dever.

2. O CHA MA DO A TIVISMO JUDICIA L

Anlise especfica merece o chamado ativismo judicial, tendncia que se observa no dia a dia forense e que, se mal compreendida, pode acarretar
distores e comprometimento da imparcialidade do juiz.

Na verdade, estamos diante de expresso de contedo indeterminado. Para uns, poder significar atuao dinmica do juiz na direo do processo,
respeitando-se, porm, os nus processuais que competem s partes e o princpio da imparcialidade do juiz. Para outros, o juiz deve agir no sentido de garantir
a paridade de armas o que o obriga, em muitos casos, a auxiliar a parte mais fraca.

Embora existam hipteses em que a lei procura favorecer uma das partes (o art. 6 do CDC o melhor exemplo disso) no podemos aceitar a tese de
que o juiz se converta em assistente social, tomando partido em favor do mais pobre.

Apesar do brilho da exposio de Cappelletti 341 a respeito do tema, no nos convencemos de que o sistema brasileiro abone as concluses a que ele
chegou.

De fato, em anlise que fizemos da sua obra 342, esse autor sustenta que alm de o juiz assumir a direo formal do processo, tambm deve ser o diretor
material do processo. Assim, o poder de disposio e de exceo continua com as partes, porm, ao juiz seria conferido tambm o poder de auxiliar as partes,
para mostrar, ampliar, trocar e at corrigir a posio processual, sem tocar, abalar ou mexer no pedido. Por essa funo auxiliar ou assistencial do juiz
desenvolvida com base na direo material do processo (presente com mais rigor no interrogatrio livre), o juiz poderia ajudar as partes com o objetivo de
tornar mais transparentes e claras suas alegaes, suas vontades, suas peties, suas defesas etc.

Entretanto, essa posio no pode ser acolhida entre ns, porque no cabe ao juiz conceder aos jurisdicionados mais do que o sistema jurdico
concede. No se pode, a pretexto de realizao da justia ideal, alterar o ordenamento jurdico substituindo tarefa que compete constitucionalmente ao legislador.
Se verdade que o juiz no um aplicador mecnico da lei, tambm certo que ele no pode se converter em legislador, o que seria inconstitucional.

3. PODERES DO JUIZ NA TUTELA DE URGNCIA E, PA RTICULA RMENTE, NA TUTELA


A NTECIPA DA
A despeito da controvrsia doutrinria a respeito do tema, a expresso tutela de urgncia vem sendo utilizada para abrigar as tutelas cautelar e satisfativa.

Sem muita explicao, porm, o novo CPC preferiu a denominao tutela provisria, cuja amplitude poderia gerar dvidas por abranger medidas
diversas como a liminar do mandado de segurana e a liminar possessria (que tambm so provisrias).

No sistema do CPC de 1973, foi reservado um livro inteiro para a tutela cautelar, ficando bem claro que ela no se destinava a adiantar efeitos de carter
satisfativo.

Em suas aulas no curso de mestrado da PUCSP o professor Donaldo Armelin era enftico ao mostrar as fronteiras que separam a tutela cautelar da
tutela satisfativa.

Na prtica forense, porm, era comum a utilizao da expresso cautelar satisfativa para atender a hipteses em que, alm da conservao ou garantia
do direito, era necessrio antecipar efeitos prticos da sentena. Por exemplo, inmeras liminares cautelares foram concedidas para a liberao dos depsitos
bancrios bloqueados pelo Plano Collor.

A melhor tcnica processual, porm, no se harmonizava com essa prtica e, por isso, foi necessrio ir mais longe e admitir uma forma de tutela
diferenciada que garantisse o adiantamento de efeitos de carter satisfativo, surgindo, assim, a tutela antecipatria.

A fixao de limites para a atuao do juiz indispensvel tanto na tutela cautelar como na antecipada. As duas, como sabemos, so diferentes, mas
possuem alguns pontos comuns.

Joo Batista Lopes escreve:

A tutela cautelar e a tutela antecipada pertencem ao gnero tutela jurisdicional diferenciada e, por isso, apresentam certos traos comuns. Por
exemplo, ambas so provisrias (rectius, transitrias) e revogveis. Costuma-se dizer que a tutela cautelar e a tutela antecipada so concedidas
rebus sic stantibus, isto , apenas enquanto persistir a situao de urgncia que as justificou 343.

Quando se fala em poderes do juiz na tutela de urgncia, um aspecto chama desde logo a ateno: existe discricionariedade judicial na tutela de urgncia?

Em artigo escrito para coletnea lanada ao ensejo do XXVI Encontro do Instituto Panamericano de Direito Processual (IPDP), em Belo Horizonte, com
o eixo temtico Rumos do garantismo processual: Brasil e Amrica Latina, chegamos seguinte concluso quando analisamos a atuao do juiz no processo sobre a
admissibilidade da discricionariedade judicial em matria probatria:

No aceitamos a chamada discricionariedade judicial em matria probatria. O que a lei estabelece que cabe ao juiz determinar as provas
necessrias instruo do processo e no aquelas que ele, sponte propria, achar convenientes ou oportunas. Alm disso, a concesso de poder
ilimitado para determinao de provas de ofcio mesmo na hiptese de direitos disponveis conflita com a ideia de que o juiz no o nico
personagem da relao processual, que deve contar tambm com a participao do autor e do ru na tarefa de esclarecimento dos fatos 344.

4. TUTELA A NTECIPA DA DE OFCIO?

O entendimento predominante luz do CPC anterior era no sentido de que o juiz no podia conceder tutela antecipada de ofcio. que o caput do art.
273 claramente dispe, verbis: O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde
que, existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao.

Como observa Joo Batista Lopes:

A lei processual alude imprecisamente a pedido da parte, o que poderia dar ensanchas a interpretao mais abrangente (partes so o autor e o
ru). Entretanto, logo a seguir, refere-se a norma antecipao dos efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, o que torna patente que s ao
autor foi concedido tal direito.

Resulta claro, pois, da sistemtica adotada pelo Cdigo que a tutela antecipada s pode ser pleiteada pelo autor, com o registro, porm, de que
o ru, na reconveno, exerce o papel de verdadeiro autor (grifos do autor) 345.

Com o advento do novo CPC, a situao no se modificou relativamente tutela antecipada, uma vez que a possibilidade de concesso da medida de
ofcio, que fora prevista no Projeto do Senado, no foi aprovada na Cmara.
Contudo, possvel que, em casos excepcionais, a proibio venha a ser flexibilizada.

Como ressaltou Rogerio Licastro Torres de Mello em atenciosa mensagem que nos foi enviada:

No Projeto verso Senado, havia um artigo explcito a respeito da possibilidade de concesso das tutelas de urgncia (dentre elas, a
antecipada) de ofcio. Era o artigo 277 da verso Senado, assim redigido: Em casos excepcionais ou expressamente autorizados por lei, o juiz
poder conceder medidas de urgncia de ofcio.

No Projeto verso Cmara no foi mantido o art. 277 da verso Senado.

Na verso final do NOVO CPC, igualmente no constou qualquer dispositivo expresso acerca da possibilidade de concesso de ofcio de
tutelas de urgncia, cautelares ou satisfativas (= antecipadas).

De todo modo, eu pessoalmente penso que h a possibilidade de concesso de tutelas de urgncia (tanto cautelares o que, voc bem sabe,
pacfico , quanto satisfativas/antecipadas) de ofcio, em carter excepcional.

A concesso ex officio de tutelas de urgncia de natureza cautelar me parece induvidosa; a polmica reside na possibilidade, ou no, de
concesso ex officio de tutelas de urgncia de natureza satisfativa (antecipada). Pessoalmente, defendo a ideia de que, sendo evidente a
viabilidade jurdica da pretenso autoral e existindo risco de dano irreparvel, est o magistrado autorizado a conceder tutela de urgncia
satisfativa (antecipada) ainda que a parte no o requeira.

Por exemplo, imagine-se uma petio inicial em que se narra um cenrio emergencial (cobertura de plano de sade) e a parte deixa de requerer
a tutela de urgncia, que aqui teria natureza satisfativa. Tal tutela emergencial, que teria natureza satisfativa (cobertura do tratamento pela
operadora de sade), poderia ser concedida de ofcio.

No NOVO CPC, observe que os arts. 294 e 300 cogitam da possibilidade de concesso de tutelas provisrias (dentre elas as de urgncia,
cautelares ou satisfativas), no reproduzindo a linha do CPC de 1973, em cujo art. 273 cogita-se de requerimento da parte relativamente
tutela antecipada (que uma das tutelas de urgncia):

Art. 294. A tutela provisria pode fundamentar-se em urgncia ou evidncia.

Pargrafo nico. A tutela provisria de urgncia, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em carter antecedente ou incidental.

Art. 300. A tutela de urgncia ser concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o
risco ao resultado til do processo.

De todo modo, a verso final do NOVO CPC no foi explcita a respeito da possibilidade de concesso de tutelas de urgncia ex officio, como o
era o art. 277 do Projeto na verso Senado 346.

5. A TUTELA A NTECIPA DA COMO UM DOS INSTRUMENTOS PRINCIPA IS PA RA O JUIZ


GA RA NTIR A EFETIVIDA DE DO PROCESSO

Chegamos, agora, ao ponto central desta exposio: a tutela antecipada como um dos instrumentos principais para o juiz garantir a efetividade do
processo.

Marinoni, que foi um dos primeiros a chamar a ateno para a necessidade de dividir o nus do tempo no processo, preleciona:

A tcnica antecipatria, bom que se diga, uma tcnica de distribuio do nus do tempo do processo. A antecipao certamente eliminar
uma das vantagens adicionais do ru contra o autor que no pode suportar, sem grave prejuzo, a lentido da Justia. J se disse que a justia
realizada morosamente sobretudo um grave mal social; provoca danos econmicos (imobilizando bens e capitais), favorece a especulao e a
insolvncia, acentua a discriminao entre os que tm a possibilidade de esperar e aqueles que, esperando, tudo tm a perder. Um processo
que perdura por longo tempo transforma-se tambm em um cmodo instrumento de ameaa e presso, em uma arma formidvel nas mos
dos mais fortes para ditar ao adversrio as condies da rendio 347.

O saudoso professor Ovdio Baptista da Silva, em memorveis congressos, apontou os males do que chamou ordinarizao do processo civil.

De fato, a tutela cautelar, apesar de cumprir papel importante para garantir a utilidade da prestao jurisdicional, no era suficiente, razo por que a
jurisprudncia, em sua funo criadora, procurava solucionar situaes concretas em que era necessrio conceder ao titular do direito mais do que a garantia de
que a morosidade processual no acarretaria perecimento de seu direito. Por outras palavras, naquelas hipteses em que se demonstrasse probabilidade da
existncia do direito, no havia razo para deixar de conceder ao autor efeitos prticos satisfativos. Por exemplo, no era razovel aguardar o trnsito em julgado
para se proibir o ru de produzir rudos excessivos. Do mesmo modo, uma internao hospitalar em caso de molstia grave no pode esperar a morosa
tramitao do procedimento comum.

O que se conclui dessas consideraes que ao juiz foi concedido o poder de atender prontamente a situaes que os italianos denominam crisi di
cooperazione, ou seja, deferir modalidade de tutela diferenciada, desde que preenchidos os requisitos legais.

claro, porm, que a tutela antecipada s cumprir a finalidade objetivada pelo legislador se for aplicada com critrio e serenidade pelo juiz que no
pode erigir-se em assistente social ou dono do processo, j que este um instrumento pblico sujeito disciplina prevista no ordenamento jurdico.

REFERNCIA S

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11 . TUTELA PROVISRIA NA ATUALIDADE, AVANOS E PERSPECTIVAS:
ENTRE OS 20 ANOS DO ART. 273 DO CPC DE 1973 E A ENTRADA EM VIGOR
DO NOVO CPC

Paulo Henrique dos Santos Lucon 348

INTRODU O

O acaso fez coincidir em um curto intervalo de tempo sob o ponto de vista da evoluo legislativa dois eventos histricos de grande relevncia e
simbolismo para todos aqueles que de alguma maneira se preocupam com a administrao da justia civil em nosso pas. A um s tempo, deu-se a passagem dos
vinte anos da entrada em vigor do art. 273 do Cdigo de Processo Civil de 1973, que institucionalizou e generalizou a tutela antecipada no ordenamento jurdico
brasileiro, e a aprovao de um novo Cdigo de Processo Civil, idealizado com o propsito de sistematizar e modernizar a legislao processual civil brasileira.

Como no poderia deixar de ser, muito do que foi positivado no novo Cdigo a respeito das tutelas diferenciadas decorreu da experincia adquirida ao
longo dos anos com a aplicao da legislao ento vigente e dos trabalhos desenvolvidos pelos estudiosos que tomaram tais dispositivos como objeto de seu
estudo. Momentos histricos como esse, portanto, de transio e de mudanas de paradigma, instigam a realizao de uma reflexo a respeito do que se passou e
do que est por vir em termos de tutela diferenciada. Por isso o presente ensaio procura tratar de alguns elementos estruturais da tutela provisria, bem como
sobre a disciplina a ela conferida pelo Cdigo de Processo Civil de 2015.

1. CONTRA O PROCESSO CIVIL DO A UTOR: A RA CIONA LIDA DE EXIGIDA NA CONCESS O DA


TUTELA PROVISRIA

O direito de pedir a tutela jurisdicional para determinada pretenso fundada em direito material reflete aquilo que a ao veicula. J a exceo, como
resposta proporcional ao, espelha o direito do demandado de pedir que a tutela jurisdicional desejada pelo demandante seja denegada por no se conformar
com o direito objetivo. Tal proporcionalidade resultado do carter bilateral do processo e determina que deve haver tratamento igual ao sujeito da ao e ao
sujeito da exceo. de todo incompatvel com a isonomia e com os prprios princpios da tutela jurisdicional um tratamento unilateral no processo, sendo a
exceo direito processual anlogo ao 349.

Essas observaes iniciais destinam-se a afastar a concepo do processo civil do demandante nos casos em que, sem fundamento suficiente, outorga-se
a tutela provisria, ou seja, o direito de obter tal modalidade de tutela deve ser contrastado com o direito do demandado de obter um pronunciamento de
rejeio initio litis do pedido do autor. A circunstncia, ocasional e exterior, de um dos sujeitos do processo ter promovido sua demanda antes do demandado
no parece por si s suficiente a justificar a atribuio a um dos litigantes de armas diversas daquelas conferidas a outro 350. Tal a paridade de armas entre os
sujeitos parciais do processo que se realiza pela observncia dos poderes e dos limites que o ordenamento lhes confere e impe.

Para dizer o bvio, numa cognio superficial ou sumria, os direitos das partes devem ser contrastados: o direito do autor que tem razo deve ser
igualmente contrastado com o direito do ru que tem razo. O contraditrio est precisamente no direito de participao no processo com a utilizao de todos
os meios legtimos e disponveis destinados a convencer o julgador a outorgar uma deciso favorvel a quem tem um direito. A defesa em juzo garantia do
contraditrio e a igualdade de armas assume o valor de condio de legitimidade constitucional da norma processual. Da interpretao das normas que
disciplinam a tutela provisria, deve-se sempre ter em mente que o postulado do due process of law, do qual os princpios do contraditrio e da ampla defesa so
corolrios, h de ser sempre observado 351.

O juzo de verossimilhana e de periculum in mora exigidos pela lei deve sempre ser fundamentado, vale dizer, ancorado em elementos concretos que
evidenciem a real necessidade e adequao da tutela concedida. Ainda que em uma anlise perfunctria, tem o magistrado o dever de demonstrar a existncia de
razes suficientes a justificar a concesso da tutela provisria. De acordo com o art. 489, 1, III, Cdigo de Processo Civil de 2015, ademais, no ser considerada
fundamentada deciso que invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra deciso. No poder o magistrado, portanto, sob pena de nulidade da
deciso, proferir decises que nada dizem, tais como presentes os requisitos, concedo a medida liminar requerida.

Apenas frases de efeito na fundamentao merecem total repulsa, porque nada esclarecem e do a impresso de que o julgador nada examinou dos
autos. Se no devidamente justificada a concesso da tutela provisria, sujeita-se a parte em face de quem a tutela provisria concedida a uma situao
teratolgica. Por um lado, ela sofrer uma injusta agresso em seu patrimnio jurdico e, por outro, no dispor de elementos suficientes para contra essa
situao jurdica se insurgir. Violado, portanto, de maneira evidente, estar o princpio do contraditrio 352.

2. O CA R TER EXCEPCIONA L DE MEDIDA S INA UDITA A LTERA PA RTE E A IMPORT NCIA DO


CONTRA DITRIO NA TUTELA A NTECIPA DA

Evitar injustificveis diferenas de tratamento impe aos pedidos de tutela antecipada a observncia do contraditrio sempre que no houver prejuzo
em decorrncia da bilateralidade do processo. No se pode conceber um processo unilateral, em que somente uma parte age no sentido de obter vantagem em
relao ao adversrio, sem que este apresente suas razes ou, pelo menos, sem que se lhe d efetiva oportunidade de manifestar-se. Fundamentalmente, o
processo um mtodo de soluo dos conflitos caracterizado pelo contraditrio estabelecido no procedimento, sendo a participao assegurada aos interessados
pelo exerccio das faculdades e poderes que integram a relao jurdica processual.

O contraditrio traduz-se no binmio informao-reao, sendo relevante a observao de que a primeira sempre necessria, sob pena de provocar
nulidade dos atos e termos do processo e tornar ilegtimo o provimento final, e a segunda apenas possvel ou eventual 353. Por isso, o binmio seria melhor
traduzido como informao necessria-reao eventual. pressuposto da reao aos atos desfavorveis a comunicao ou cincia dos atos e termos que ocorrem
ao longo do processo. O culto liberdade, expresso na eventualidade da reao, torna o objeto que se tem por escopo no pedido de tutela provisria sujeito a
diferentes situaes jurdicas: acolhimento, parcial ou total, ou ainda rejeio.

Da a crtica que se faz ao culto exacerbado de tal espcie de tutela ao enfocar a realidade a partir de um nico prisma. Critica-se tambm a concesso de
tutela provisria (seja ela cautelar, antecipada ou ainda de evidncia) sem que seja ouvida a parte contrria quando o contraditrio no prejudicar o direito
alegado pelo demandante. O diferimento do contraditrio medida excepcional, justificada pelo risco de ineficcia do provimento jurisdicional a ser emitido.

Nesse sentido, bem procedeu o Cdigo de Processo Civil de 2015 ao estabelecer em seu art. 9 que no se proferir deciso contra uma das partes sem
que ela seja previamente ouvida. De acordo com o pargrafo nico de referido artigo, tal disposio apenas no se aplicar nos casos de concesso de tutela
provisria de urgncia ou evidncia e nas aes monitrias. Mas, mesmo nesses casos, a partir da anlise do caso concreto, o magistrado deve sopesar os dois
valores em jogo, ou seja, deve verificar qual deles merece proteo, a situao substancial pretendida ou a observncia do contraditrio.

Alm disso, em complementao a esse dispositivo, criando um verdadeiro microssistema de tutela ao contraditrio, o art. 10 do Cdigo estatui que o
juiz no pode decidir, em grau algum de jurisdio, com base em fundamento a respeito do qual no se tenha dado s partes oportunidade de se manifestar,
ainda que se trate de matria sobre a qual deva decidir de ofcio. Decises dessa natureza violam o contraditrio e criam um injustificado estado de incerteza
jurdica. Desse modo, no se verificando caso excepcional de concesso de medida liminar, tem o magistrado o dever de sempre ouvir as partes previamente a
respeito antes de conceder tutela provisria de qualquer natureza.

Da anlise que faz de dispositivo correlato presente em seu ordenamento, a doutrina portuguesa pontua apenas uma hiptese que dispensa de maneira
justificada a oitiva das partes. Trata-se dos casos de manifesta desnecessidade 354. Nesse sentido, embora do art. 10 do Cdigo de Processo Civil no conste
nenhuma ressalva, referida lgica tambm pode ser aplicada em nosso ordenamento. Assim, por exemplo, se formulado pedido de concesso de tutela de
urgncia tendo como fundamento jurdico tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou smula vinculante, pode o magistrado, convencido da ausncia de
periculum in mora, proceder antecipao dos efeitos da tutela com base na evidncia do direito, tal como dispe o art. 311 do Cdigo, sem proceder oitiva das
partes a respeito 355 e desde que no haja um risco de irreversibilidade da medida, tal como exposto a seguir.
3. PROPORCIONA LIDA DE DA PROVIDNCIA : UMA NOVA LEITURA DA DENOMINA DA
IRREVERSIBILIDA DE

A tutela diferenciada quando pleiteada por meio de tutela antecipada, exatamente por antecipar os efeitos da deciso de mrito, produz a eficcia no todo
ou em parte de acordo com o que foi pedido pelo demandante na petio inicial. A sua funo instrumental reside precisamente na sua aptido de dar
controvrsia uma soluo provisria que mais se aproxime daquela que ser a deciso definitiva 356. Alm disso, apesar do limite consistente no perigo da
irreversibilidade, nada impede que em determinadas situaes excepcionais a tutela antecipada produza efeitos irreversveis (p. ex., alimentos provisionais) 357.

A irreversibilidade no pode atuar como um limite intransponvel tcnica da tutela jurisdicional diferenciada, seja na tutela antecipada, seja na
execuo provisria da deciso recorrida. Na verdade, compete ao juiz examinar os diferentes pesos dos valores que esto em jogo ou, simplesmente, a
proporcionalidade da providncia; significa que o rgo jurisdicional deve mostrar-se consciente, sempre por meio de deciso motivada, dos benefcios e
malefcios da concesso e da denegao trata-se de medir o periculum in mora comparando-o com o periculum in mora reverso 358.

Em ambos os casos e no apenas nos casos de concesso, o juiz deve explicar, de modo muito claro e preciso, as razes de seu convencimento: a
motivao adequada e suficiente garantia de um contraditrio efetivo, capaz de, por um lado, tutelar a parte beneficiada de maneira adequada; por outro,
possibilitar uma reao da parte contrria com fundamentos mais slidos, se eles existirem.

A deciso, como ato de inteligncia, deve ser o resultado de um exerccio mental de ponderaes dos valores em jogo. Nesse ponto reside o princpio
da proporcionalidade, cujo escopo revelar qual dos interesses deve prevalecer sobre os demais. No processo, a proporcionalidade a atividade direcionada a
encontrar o justo equilbrio entre os meios utilizados e os objetivos a serem alcanados. So seus elementos: I) adequao, consistente na aptido da medida para
atingir os objetivos pretendidos; II) necessidade, como exigncia de limitar um direito para proteger outro, igualmente relevante; III) proporcionalidade estrita,
como ponderao da relao existente entre os meios e os fins, ou seja, entre a restrio imposta (que no deve aniquilar o direito) e a vantagem conseguida 359; o
que importa na IV) no excessividade 360.

De acordo com Canotilho, o princpio da proporcionalidade em sentido amplo comporta subprincpios constitutivos: a) princpio da conformidade ou
adequao de meios (Geeignetheit), que impe que a medida seja adequada ao fim; b) princpio da exigibilidade ou da necessidade (Erforderlichkeit) ou princpio
da necessidade ou da menor ingerncia possvel, que impem a ideia de menor desvantagem possvel ao cidado; c) princpio da proporcionalidade em sentido
restrito (Verhltnismssigkeit) importando na justa medida entre os meios e o fim.

O princpio da conformidade ou adequao impe que a medida adoptada para a realizao do interesse pblico deve ser apropriada
prossecuo do fim ou fins a ele subjacentes. Consequentemente, a exigncia de conformidade pressupe a investigao e a prova de que o
acto do poder pblico apto para e conforme os fins justificativos da sua adopo (Zielkonformitt, Zwecktauglichkeit). Trata-se, pois, de
controlar a relao de adequao medida-fim. (...) O princpio da exigibilidade, tambm conhecido como princpio da necessidade ou da
menor ingerncia possvel, coloca a tnica na ideia de que o cidado tem direito menor desvantagem possvel. Assim, exigir-se-ia sempre a
prova de que, para a obteno de determinados fins, no era possvel adoptar outro meio menos oneroso para o cidado. (...) c) Princpio da
proporcionalidade em sentido restrito (Verhltnismssigkeit). Quando se chegar concluso da necessidade e adequao da medida coactiva do
poder pblico para alcanar determinado fim, mesmo neste caso deve perguntar-se se o resultado obtido com a interveno proporcional
carga coactiva da mesma. Est aqui em causa o princpio da proporcionalidade em sentido restrito, entendido como princpio da justa
medida. Meios e fim so colocados em equao mediante um juzo de ponderao, com o objectivo de se avaliar se o meio utilizado ou no
desproporcionado em relao ao fim. Trata-se, pois, de uma questo de medida ou desmedida para se alcanar um fim: pesar as
desvantagens dos meios em relao s vantagens do fim 361.

Karl Larenz fala de justa medida ou justo equilbrio:

(...) no caso do princpio da proporcionalidade, na sua formulao mais geral, em que requer ou exige apenas uma relao adequada entre
meio e fim e que o dano que sobrevenha no esteja sem relao com o risco que devia ser afastado ( 228 do BGB), trata-se de um princpio
aberto, porque nestes casos no indispensvel uma valorao adicional. No se trata aqui de outra coisa seno da ideia de justa medida, do
equilbrio, que est indissociavelmente ligada ideia de justia 362.

Por tudo isso que o princpio da proporcionalidade constitui diretiva geral na concesso ou no da tutela provisria. Se a denegao da tutela puder
provocar dano irreparvel ou de difcil reparao ao autor, muito superior quele suportado pelo ru no caso de eventual concesso, deve ser ela concedida. A
irreversibilidade deve ser analisada por mais de um ngulo, pois o processo no tem por finalidade tutelar os interesses de apenas um dos sujeitos parciais.
Constatada a urgncia urgentssima, deve o julgador verificar os efeitos negativos da denegao sobre o direito da parte. Convencendo-se do enorme risco que a
parte poder sofrer no caso de eventual denegao, deve ser concedida a tutela inaudita altera parte 363.

No direito portugus, h uma regra muito sensata que consolida a proporcionalidade da providncia na disciplina das cautelares, pois, existindo o fumus
boni iuris e o periculum in mora, a providncia pode, no obstante, ser recusada pelo tribunal, quando o prejuzo resultante para o requerido exceda
consideravelmente o dano que com ela o requerente pretende evitar (CPC, art. 368, n. 2; CPC anterior, art. 387, n. 2). Nos pases da common law, sobre a
proporcionalidade dos interesses em jogo, a jurisprudncia utiliza expresses como checks and balances ou balances of interests ou ainda balance of convenience 364.

Na tentativa de controlar a aplicao da proporcionalidade, o art. 489, 2, do Cdigo de Processo Civil determina que no caso de coliso entre
normas, o juiz deve justificar o objeto e os critrios gerais da ponderao efetuada, enunciando as razes que autorizam a interferncia na norma afastada e as
premissas fticas que fundamentam a concluso 365. A opo pelo predomnio de uma determinada situao jurdica sobre outra no pode se dar de maneira
arbitrria, conforme a convenincia do magistrado.

preciso que ele explicite cada um dos passos por ele realizados no juzo de ponderao para optar por um ou outro dos princpios em conflito. Esse
juzo, como visto, compreende uma anlise da adequao, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito da medida adotada. Sob a tica da
adequao, o juiz deve demonstrar na motivao da sentena, portanto em sntese, que a medida por ele adotada apta realizao do fim almejado e, sob a tica
da necessidade, ele deve analisar as medidas alternativas a essa e que possam promover o mesmo fim sem restringir, na mesma intensidade, os direitos
fundamentais em conflito. Por fim, ao realizar o exame da proporcionalidade em sentido estrito, o magistrado deve responder em sntese seguinte pergunta
para que sua deciso possa ser considerada motivada: o grau de importncia da promoo do fim justifica o grau de restrio causada aos direitos
fundamentais? 366. Essa a diretiva, portanto, a ser levada em considerao pelo juiz no que se refere irreversibilidade quando instado a conceder a tutela
provisria.

Admitida a excepcional possibilidade de provocar a tutela antecipada uma situao irreversvel, de se admitir a exigncia de garantia idnea como
forma de minimizar os riscos. A cauo ou mesmo o seguro-garantia instituto que afasta em grande medida um efeito irreversvel. Nesses casos, a garantia tem
natureza de contracautela processual, pois tem por escopo tutelar o eventual direito da parte contrria. Contudo, qualquer que seja a natureza da garantia, no
deve ela ser consequncia natural da irreversibilidade. Em algumas situaes, por exemplo, de se admitir a tutela antecipada irreversvel sem que se exija a
prestao de garantia, o que sucede principalmente quando a antecipao versar sobre obrigao de natureza alimentar ou que atenda o mnimo existencial.
Portanto, a irreversibilidade passa a ser vista por um outro prisma, capaz de autorizar a atuao forada dos direitos no curso do processo nas mais diversas
situaes.

4. TUTELA A NTECIPA DA E JULGA MENTO PA RCIA L

A necessidade de ser prestada tutela adequada e tempestiva ao direito material levou consagrao no Cdigo de Processo Civil (art. 356) da
possibilidade de o juiz cindir o julgamento de mrito semelhante ao que ocorre nos processos arbitrais. Parcela da doutrina, a propsito, em um esforo
interpretativo, j sustentava a possibilidade de julgamento antecipado parcial do mrito quando da vigncia do Cdigo de Processo Civil de 1973, com
fundamento no art. 273, 6, do referido diploma legislativo (a tutela antecipada tambm poder ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou
parcela deles, mostrar-se incontroverso).

preciso, no entanto, distinguir tais institutos. A antecipao de tutela se insere no quadro das chamadas tutelas diferenciadas, que visam a combater o
chamado dano marginal do processo por meio da autorizao para que o juiz profira suas decises com base em cognio no exauriente dos elementos da
controvrsia. O julgamento antecipado, por seu turno, apenas tem lugar se proferido com base em cognio exauriente. Nada o difere do julgamento emanado
aps a fase instrutria, a no ser o momento em que proferido.

No caso da tutela antecipada, sabe-se que sua concesso pode ocorrer quando h uma probabilidade de existncia do direito, ou seja, a presena de
muito mais fatos convergentes a determinada realidade do que divergentes (Malatesta). Todavia, em certos casos, no h somente uma probabilidade, mas uma
verdadeira certeza jurdica em relao parte dos pedidos formulados pelo demandante. Isso ocorre quando o demandado contesta apenas parcela do pedido
formulado ou alguns dos pedidos cumulados constantes da inicial (contestao parcial) ou, ainda, quando deixa de cumprir com o nus da impugnao
especfica em relao a parte dos fatos apresentados pelo demandante, fatos esses que conduzem procedncia parcial da demanda.
Na verdade, a contestao parcial deve ser entendida em termos mais amplos, ocorrendo tambm sempre que o demandado deixe de fazer prova
pertinente ou requeira to somente a produo a respeito de parte dos fatos apresentados na resposta e no de todos eles. Naturalmente, em tal caso, a resposta
somente ser considerada parcial se o nus da prova for exclusivo do demandado e a ausncia de impugnao total possibilitar a imediata procedncia parcial da
demanda, pois no h fatos constitutivos do direito do demandante a serem demonstrados.

Como imperativo de seu prprio interesse 367, o demandado pode (I) negar os fatos constitutivos do direito do demandante, ou (II) admitindo-os, negar
as consequncias afirmadas da petio inicial (defesa substancial direta) ou, ainda, (III) apresentar fatos impeditivos, modificativos ou extintivos daqueles
integrantes da causa petendi descrita na petio inicial (defesa substancial indireta). Portanto, alm daquelas defesas atinentes aos pressupostos de admissibilidade
ao julgamento do mrito, pode o demandado apresentar qualquer uma daquelas defesas relacionadas com o mrito e classificadas em uma dessas trs categorias.

A tcnica de considerar a contestao parcial e autorizar o julgamento parcial tem a consequncia de tornar a defesa do demandado uma prtica
responsvel e bem mais diligente 368, afinal a causa excipiendi deve ser to bem explicitada quanto a causa petendi. Trata-se de conjugar o nus do demandado de
se manifestar precisamente sobre os fatos narrados na petio inicial.

A mera afirmao genrica pelo demandado de que os fatos alegados e provados pelo demandado se passaram de modo diferente no bastante para
obstar o julgamento antecipado parcial 369.

Por bvio, a consequncia da falta de cumprimento do nus da impugnao especfica depende da ausncia de causas obstativas: ela no ocorrer se os
fatos no admitirem confisso, se a petio inicial no estiver acompanhada do instrumento pblico que a lei considerar da substncia do ato, se a matria for
unicamente jurdica, ou ainda se os fatos estiverem em contradio com a defesa, considerada em seu conjunto. preciso tambm que a petio inicial no seja
considerada inepta e permita o pleno exerccio do direito de defesa. Mais que uma imposio ao demandante, uma inicial apta garantia essencial efetivao do
contraditrio. Em todos esses possveis cenrios, deve o juiz ter sempre em mente se os efeitos jurdicos pretendidos pelo demandante podem ser desde logo
disciplinados sobre a base dos fatos afirmados e legalmente considerados admitidos.

Tratando-se de direitos indisponveis, nos casos em que a cognio a se realizar em relao aos fatos constitutivos do demandante puder revelar a
ausncia de fundamentos justificadores da procedncia do pedido, invivel o julgamento parcial havendo contestao parcial. Isso no significa, em absoluto,
que a tcnica do julgamento parcial no possa ser utilizada nas causas que versem sobre direitos indisponveis; nestas, a deciso imediata tem lugar apenas
quando, ausentes as causas obstativas j expostas, a contestao parcial seja de tal maneira insuficiente que no d ensejo nem mesmo produo de provas
sobre alguns dos fatos constitutivos do direito do demandante. No havendo controvrsia e dvida a respeito de parte da pretenso, no h sentido em se
determinar sobre essa parte a produo de provas 370.

Portanto, contestada parcialmente a demanda, a pretenso deduzida pelo demandante (ou os efeitos do acolhimento de tal pretenso) deve ser, desde
logo, em parte atendida. A tutela jurisdicional concedida nessas circunstncias caracteriza verdadeiro julgamento parcial do mrito, porque no h mais dvida
quanto existncia do direito no que concerne a essa parcela do pedido. A deciso que julga em carter antecedente parcela do mrito, segundo o Cdigo de
Processo Civil, uma deciso interlocutria. De acordo com o art. 203, 1, do Cdigo, sentena o pronunciamento judicial que, com fundamento nos arts. 485
e 487, pe fim fase cognitiva do procedimento comum, bem como extingue a execuo.

Dois, portanto, so os elementos constitutivos da sentena: julgamento com ou sem resoluo do mrito (definio pelo contedo) e extino da fase
cognitiva ou da execuo (critrio topolgico). Em contraposio, o Cdigo define deciso interlocutria como todo pronunciamento judicial de natureza
decisria que no se enquadre na definio de sentena, ou seja, que no contenha esses dois mencionados elementos (CPC, art. 203, 2 o). Decises
interlocutrias, assim, podem versar sobre o mrito de uma demanda, mas elas no encerram o processo. Tal ideia vem claramente consagrada no Cdigo de
Processo Civil de 2015: a possibilidade de decises interlocutrias versarem a respeito do mrito do processo confirmada pela previso do art. 1.015, segundo o
qual cabvel a interposio de agravo de instrumento contra as decises interlocutrias que versarem sobre deciso dessa natureza.

isso o que ocorre justamente nos casos de julgamento parcial antecipado. O contedo dessa deciso inegavelmente se enquadra nas hipteses de
julgamento com resoluo do mrito. Tal deciso, contudo, no apta a extinguir a fase cognitiva do procedimento comum, que ter prosseguimento para
julgamento da parcela do mrito no resolvida. Em ateno a isso, o art. 356, 5, do Cdigo estabelece como cabvel o recurso de agravo de instrumento contra a
deciso que julgar parcela do mrito em carter antecedente.

O julgamento parcial do mrito de suma importncia, sobretudo quando relacionada com valor pecunirio. Contestada parcialmente a demanda
condenatria de pecnia, nada pode impedir o julgamento antecipado parcial no sentido de propiciar ao demandante, desde logo, os efeitos prticos da sentena
condenatria, ainda que em parte. Isso porque eventual e ulterior resistncia do demandado caracterizaria abuso do exerccio do direito de defesa. Inicia-se ento,
no havendo impugnao, a execuo definitiva da deciso interlocutria do valor no impugnado.
conveniente esclarecer que todos esses casos dizem respeito a situaes em que a contestao parcial, pois deixando de ser contestados todos os
fatos alegados pelo demandante e sendo aplicvel a presuno de veracidade dos fatos aduzidos, a causa estar completamente apta a ser julgada. O
reconhecimento jurdico parcial dos pedidos deduzidos pelo demandante justifica o julgamento parcial, j que, no sendo mais parte dos fatos controvertidos, o
julgador est diante de uma certeza jurdica e, portanto, considerada suficiente para a produo imediata de efeitos.

5. PRECLUS O COM FORA DE COISA JULGA DA ?

Deixando de ser interposto recurso pela parte sucumbente, em face de quem foi concedida tutela provisria, resta saber se a execuo da tutela
antecipada poder ser considerada definitiva, j que aparentemente no haveria mais cognio a ser feita em torno da aplicabilidade ou no da presuno de
veracidade dos fatos incontroversos. Por bvio, entendendo-se que, em tais casos, a tutela j no pode ser reexaminada pelo juiz de primeiro grau, necessrio
reconhecer verdadeira precluso pro iudicato em favor do demandante, por fora de deciso interlocutria no recorrida proferida no curso do processo de
conhecimento.

Fenmeno colateral e afim coisa julgada, a precluso pro iudicato aquela que, mesmo na ausncia de qualquer sentena de mrito, produz resultado
prtico semelhante autoridade e eficcia da coisa julgada 371. Como consequncia desse raciocnio, a sentena de mrito trataria apenas da parte que restou
controvertida, pois, a contrario sensu, tendo a alternativa nica de confirmar a tutela concedida, essa nova deciso (rectius: sentena com o mesmo teor da deciso
interlocutria anteriormente proferida) no poderia ser sujeita a outra impugnao, pois essa possibilidade constituiria novo e inadmissvel questionamento,
ferindo a unirrecorribilidade das decises. Por esse entendimento, admitir o contrrio permitir dois recursos para uma mesma deciso. Alm disso, como se
depreende, a tutela antecipada passaria a disciplinar definitivamente parte da situao existente entre as partes e teria como efeito natural a reduo do thema
decidendum na sentena de mrito.

Dado que a deciso que concede a tutela antecipada no tem o atributo da definitividade, pode ela ser confirmada, modificada ou revogada at o
julgamento de mrito. Nesse sentido, o art. 296 do Cdigo de Processo Civil de 2015 estabelece que a tutela provisria conserva sua eficcia na pendncia do
processo, mas pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada. Entenda-se: tal modificao apenas poder ocorrer se alteradas as circunstncias que
anteriormente justificaram a concesso da medida. Na hiptese de antecipao de tutela, portanto, at a sentena de mrito ao juiz facultada a possibilidade de
realizar cognio exauriente de todos os fatos relativos causa, podendo julgar novamente se ou no o caso de aplicar as consequncias decorrentes da
antecipao de tutela. Portanto, ainda que se convena sobre o acerto da tutela antecipada, apresentando em sentena o juiz os mesmos argumentos j constantes
dos autos na deciso interlocutria, a simples ulterior confirmao da tutela antecipada e sua consequente absoro pela sentena de mrito tm o condo de
repristinar a possibilidade de discusso, com a interposio de recurso de apelao.

Seja qual for o contedo da tutela antecipada, a sistemtica adotada no dispensa a ulterior prolao da sentena. Todavia, no h dvida de que, se a
sentena simplesmente confirma deciso interlocutria concessiva da tutela antecipada sem acrescentar qualquer novo argumento, o recurso de apelao sobre
tais pontos constitui questionamento idntico quele oferecido por ocasio do agravo de instrumento e muito provavelmente ter o mesmo destino. No sistema
brasileiro, a tutela sumria est sujeita a um duplo controle, pelo recurso e pela possibilidade de modificao ou revogao. A diferena entre uma e outra forma
de controle que a revogao e a modificao sempre dependem da alterao das circunstncias.

J no tocante ao julgamento antecipado parcial do mrito, o principal efeito prtico da deciso que julga parcela do mrito em carter antecedente o
acesso fornecido ao titular do direito reconhecido como devido s vias executivas (ou fase de liquidao no caso de obrigao ilquida). A deciso que julga
parcela do mrito em carter antecedente, nesses termos, constitui ttulo executivo, conforme estabelece o art. 515, I, do Cdigo de Processo Civil. A execuo
ento requerida independer do oferecimento de cauo e ser definitiva nos casos em que houver o transito em julgado da deciso. Fato que a consequncia
imediata dessa nova disciplina a vantajosa reduo do thema decidendum na sentena; a consequncia mediata a agilizao da atividade dos rgos
jurisdicionais, pois no haver a necessidade de nova apreciao acerca das questes j decididas. Valorizam-se, assim, determinadas situaes em que a tutela
jurisdicional pode ser desde logo concedida, com a vantajosa deflao do processo.

6. ESTA BILIZA O DA TUTELA A NTECIPA DA NO CDIGO DE PROCESSO CIVIL


Outro ponto que no passou desapercebido na elaborao do Cdigo de Processo Civil a eventualidade do julgamento de mrito diante da concesso
da tutela antecipada parcial ou total requerida em carter antecedente (art. 303). O julgamento de mrito torna-se eventual, sujeito iniciativa da parte interessada
na deciso da causa com cognio exauriente. Consoante o art. 299 do Cdigo de Processo Civil de 2015, a tutela provisria ser requerida ao juzo da causa e,
quando antecedente, ao juzo competente para conhecer do pedido principal. Uma vez concedida a antecipao, o provimento manteria sua eficcia at ulterior
deciso em outro processo, revogando ou modificando a tutela provisria. Mas pode se tornar estvel, se no for interposto recurso da deciso que a conceder
(CPC, art. 304).

A partir dessa ordem de ideias, a tutela antecipada aproximou-se dos rfrs previstos nos ordenamentos jurdicos belga, francs e luxemburgus e da
tutela antecipada do direito italiano, ao deixar de impor, em todos os casos, o exame definitivo na sentena de mrito; em certa medida, ainda por esse enfoque,
pode-se afirmar que a tutela antecipada se aproxima tambm do sistema germnico, pois nas cautelares (e, dentre elas, aquelas de carter satisfativo), o incio do
juzo de mrito depende do requerimento da parte interessada ou pode ser exigido pelo juiz, dentro dos poderes discricionrios que lhe so conferidos (ZPO,
926).

Outra proposta mais avanada, no encampada explicitamente pelo novo Cdigo de Processo Civil, a estabilizao da tutela antecipada concedida em
qualquer circunstncia e no apenas quando requerida em carter antecedente, nos casos em que a antecipao dos efeitos da sentena concedida integralmente
e a parte interessada no oferece impugnao ou esta considerada inadmissvel. Em tais casos, a tutela antecipada converte-se em provimento muito semelhante a
uma sentena de mrito. Isso porque, segundo esse entendimento, os provimentos antecipatrios so, em substncia, provimentos monitrios concedidos no
curso do processo, pois, embora possam ser diferentes seus pressupostos, anloga pode ser a sua eficcia 372.

A deciso liminar do processo monitrio antecipa a execuo provisria na ausncia de embargos, sendo esse ato jurisdicional fundado em cognio
sumria, ou seja, baseado num juzo de probabilidade sobre a pretenso condenatria, assim como ocorre em algumas situaes com a tutela antecipada 373. Por
essa proposta, em que pese poder haver apenas cognio sumria, concedida a antecipao e quedando-se inerte o ru devidamente citado, a tutela antecipada tem
condies de adquirir a estabilidade decorrente da coisa julgada 374.

Nesses casos, questo importante saber qual a fora vinculante do provimento declaratrio de indeferimento da tutela antecipada. No entanto, por tal
proposta, a eficcia definitiva da deciso que dispe sobre a tutela antecipada depende de dois eventos, assim resumidos: a) contedo positivo da tutela; b)
ausncia de impugnao ou rejeio desta. No caso de indeferimento, deve-se entender que a rejeio funda-se na circunstncia de no ter sido realizada cognio
suficiente para a antecipao. Prope-se aqui uma disciplina caracterizada por provimentos de diversa eficcia secundum eventum 375. Significa, por tal prisma,
pr fim ao vnculo, muitas vezes instrumental, existente entre a tutela antecipada e a sentena de mrito e prestigiar a autonomia daquela 376.

De acordo com o art. 304 do Cdigo de Processo Civil, a tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303 (aquela de carter antecedente), torna-se
estvel se da deciso que a conceder no for interposto o respectivo recurso. Neste caso, o processo ser extinto e qualquer das partes poder demandar a outra
por meio de ao autnoma em at dois anos com o intuito de rever, reformar ou invalidar a deciso que se tornou estvel (CPC, art. 304, 2 o e 5 o). Enquanto
isso no ocorrer, embora sobre a deciso que conceder a tutela antecipada no recair a autoridade da coisa julgada, a tutela antecipada conservar seus efeitos.

Leonardo Greco, com acerto, pontua que a modificao da tutela provisria concedida pode se dar em momento anterior deciso definitiva dessa
segunda demanda:

A propositura de nova demanda no significa necessariamente, em minha opinio, que a deciso antecipada somente possa ser revista a final
desse novo procedimento comum, podendo a revogao ser igualmente antecipada, at mesmo liminarmente nessa nova ao ou em
procedimento a ela antecedente, se evidenciados o fumus boni juris e o periculum in mora. Afinal, h uma conexo sucessiva entre os dois
procedimentos, reconhecida pelo legislador ao considerar prevento para a demanda revocatria o juzo em que a tutela antecipada foi
concedida e ao prever que os autos do procedimento antecedente podero vir a instruir a petio inicial da nova demanda ( 4) 377.

Essa conexo instrumental entre esses dois procedimentos inegvel, mas certo tambm que modificaes nas circunstncias de fato havidas no curso
dos dois procedimentos podem ensejar modificao da deciso antecipada concedida no incio do primeiro procedimento.

Atribui-se s prprias partes a deciso sobre a convenincia, ou no, da instaurao ou do prosseguimento da demanda e sua definio em termos
tradicionais, com atividades instrutrias das partes, cognio plena e exauriente do juiz e a correspondente sentena de mrito 378.

No obstante todos esses importantes avanos, como se verifica, faltou ao novo Cdigo de Processo Civil conceder estabilidade tutela antecipada
quando no requerida em carter antecedente ou mesmo nos casos de tutela da evidncia, se da deciso concessiva no for interposto recurso. Espera-se, de lege
ferenda, que essa ideia prospere 379.
Apesar da ausncia de norma explcita, a regra da estabilizao da tutela tem ntido carter geral e expansivo, ou seja, a estabilidade dos efeitos poder
atingir provimentos de tutela antecipada ou da evidncia deferidos incidentalmente, uma vez que representam a concesso total ou parcial dos efeitos do
provimento final. O atributo da estabilidade deve, nesses casos, prevalecer e somente no se sustentar no caso de superveniente deciso, em cognio mais
profunda, reconhecendo que a tutela no se sustenta. Como no h diferena ontolgica entre a tutela preparatria e a incidental, exatamente por se referirem ao
mrito da controvrsia, a estabilizao justifica-se para a tutela antecipada e da evidncia, seja ela requerida em carter preparatrio ou incidental.

REFERNCIA S

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12 . A TUTELA PROVISRIA EM AO RESCISRIA

Ktia Aparecida Mangone 1

INTRODU O

Considerando o estudo da presente obra no tocante aos vinte anos da antecipao de tutela, destaca-se a evoluo legislativa no que se refere
possibilidade de medida antecipatria em ao rescisria.

O art. 489 do CPC de 1973, com redao dada pela Lei n. 11.280, de 16-2-2006, dispunha que o ajuizamento da ao rescisria no impede o
cumprimento da sentena ou acrdo rescindendo, ressalvada a concesso, caso imprescindveis e sob os pressupostos previstos em lei, de medidas de natureza
cautelar ou antecipatria de tutela.

O art. 969 do CPC de 2015 prev que a propositura da ao rescisria no impede o cumprimento da deciso rescindenda, ressalvada a concesso de
tutela provisria.

A importncia do estudo reside na possibilidade de o autor no aguardar at o final do julgamento da rescisria, diante de uma deciso ilegal ou
injurdica transitada em julgado, desde que presentes e provados os requisitos para a suspenso dos efeitos da deciso rescindenda.

1. EVOLU O LEGISLA TIVA DA A NTECIPA O DA TUTELA : CPC DE 1973 E CPC DE 2015

A antecipao da tutela tem fundamento no art. 5, XXXV, da Constituio Federal, que garante a inafastabilidade da tutela jurisdicional: a lei no
excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito.

O art. 273, caput e incisos, do CPC de 1973, com redao determinada pela Lei n. 8.952, de 13-12-1994 2, previam a possibilidade de o magistrado, a
requerimento da parte, conceder antecipao total ou parcial dos efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequvoca, e se
convencendo da verossimilhana da alegao. Essa lei incluiu os incisos I e II e 1 a 5 ao dispositivo. Os 6 e 7 foram includos pela Lei n. 10.444, de 7-5-2002,
que tambm alterou a redao do 3 do art. 273 do CPC de 1973.

O art. 273 do CPC de 1973 foi uma das alteraes mais importantes trazidas pelo processo de reforma do Diploma Processual, conforme Teresa Arruda
Alvim Wambier. um dos dispositivos em que mais se refletiu a inteno do novo legislador no sentido de agilizar os processos, tornando-os mais cleres 3.

No requerimento de antecipao da tutela, formulado pedido de um efeito que apenas seria possvel com a sentena final de procedncia.

O juzo de probabilidade na antecipao da tutela, segundo Jos Roberto dos Santos Bedaque, realizado com a finalidade de entregar o bem da vida
desde logo ao autor, sendo que a sentena, que ainda inexistente, produz efeitos como se j existisse, tratando-se de tutela satisfativa precedida de cognio
sumria 4.

Segundo Cassio Scarpinella Bueno, uma vez presentes os pressupostos legais, h a conduo do juiz concesso da antecipao da tutela:
Absolutamente vencedora em doutrina a lio de que no h liberdade ou discrio para o magistrado na concesso ou na rejeio do pedido de
antecipao de tutela. E conclui: No h, em uma palavra, faculdade jurisdicional para o magistrado proferir ou deixar de proferir deciso que antecipe, no caso
concreto, a tutela jurisdicional, liberando, desde logo, seus efeitos para que eles sejam produzidos em prol de seu beneficirio 5.

Joo Batista Lopes adverte que o legislador utiliza-se frequentemente de conceitos vagos ou indeterminados como os de prazo razovel, prova
inequvoca, verossimilhana da alegao, fundado receio etc. Ao aludir, por exemplo, prova inequvoca que gere a verossimilhana da alegao usou o
legislador conceitos indeterminados, permitindo ao juiz atender natureza e circunstncias de cada caso. A circunstncia de o juiz necessitar interpretar a
norma e avaliar a prova no significa que ele possa guiar-se por suas impresses pessoais, conquanto no se possa excluir, nesta tarefa, certa carga de
subjetividade. Se presentes os requisitos legais, cabe a concesso da tutela antecipada, no sendo admissvel a discricionariedade 6.

Tanto na hiptese do inciso I quanto na do inciso II do art. 273 do CPC de 1973, era necessrio que o requerente apresentasse prova inequvoca
suficiente para formar o convencimento do juiz da verossimilhana de sua alegao. No entanto, os requisitos dos incisos I e II eram alternativos. Alm dos
pressupostos exigidos pelo caput do art. 273, deveria haver ou a existncia da urgncia, do periculum in mora, na situao prevista no inciso I, ou o abuso de
direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru, no inciso II do art. 273.

No CPC de 2015, a matria ora estudada tratada no Livro V, denominado Da tutela provisria, em seus arts. 294 a 311.

A tutela provisria pode ser de urgncia ou da evidncia, segundo o art. 294, caput, do CPC de 2015. A tutela provisria de urgncia poder ser cautelar
ou antecipada e conferida em carter antecedente ou incidental (art. 294, pargrafo nico, do CPC de 2015). Ser concedida quando houver evidncia da
probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado til do processo (art. 300, caput, do CPC de 2015), ou seja, com a presena do fumus boni
iuris e do periculum in mora.

Conforme Cassio Scarpinella Bueno, a expresso tutela antecipada deve ser interpretada como as medidas que objetivam satisfazer o direito do autor 7.

A tutela da evidncia tratada no art. 311 do CPC de 2015, podendo ser concedida independentemente da urgncia, desde que haja o abuso do direito de
defesa ou o manifesto propsito protelatrio da parte; que as alegaes de fato possam ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em
julgamento de casos repetitivos ou em smula vinculante; caso se trate de pedido reipersecutrio fundado em prova documental adequada do contrato de
depsito, situao em que ser decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominao de multa; e quando a petio inicial for instruda com prova
documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o ru no oponha prova capaz de gerar dvida razovel.

de destacar-se o tratamento que houve nos Projetos quanto s medidas de tutela de urgncia e tutela da evidncia (arts. 269 e s. do PLS n. 166/2010 e
arts. 295 e s. do PL n. 8.046/2010).

O Projeto do Senado tratava da tutela de urgncia e da tutela da evidncia. No Projeto da Cmara, cuidou-se de tutela antecipada, de natureza satisfativa
ou cautelar. Houve uma realocao da matria. Segundo Cassio Scarpinella Bueno, apesar da diferena da nomenclatura, existiam vrios pontos em comum
disciplina proposta pelo Senado e pela Cmara. Assim que ambos os dispositivos admitem a prestao da tutela de urgncia/evidncia/antecipada incidental ou
preparatoriamente; ambos a admitem com carter cautelar ou satisfativo; ambas podem ser prestadas com base em urgncia ou evidncia 8.

O art. 296, caput, do CPC de 2015 prev que a tutela provisria conservar sua eficcia na pendncia do processo, porm pode, a qualquer tempo, ser
revogada ou modificada. O provimento era previsto como provisrio e revogvel, em conformidade com o 4 do art. 273 do CPC de 1973.

O art. 300, 3, do CPC de 2015 prev que a tutela de urgncia de natureza antecipada no ser concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos
efeitos da deciso. De acordo com o art. 273, 2, do CPC de 1973, a antecipao da tutela no seria concedida quando existisse perigo de irreversibilidade do
provimento antecipado.

A irreversibilidade refere-se quanto s consequncias de fato ocorridas com a execuo da medida, no sendo o prprio provimento irreversvel, de
acordo com Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery. Distinguem a irreversibilidade de fato e a de direito. A irreversibilidade de fato impede a
concesso da tutela antecipada. Quando houver irreversibilidade de direito, que pode resolver-se em perdas e danos, pode ser, em tese, concedida a tutela
antecipada 9.

Conforme Cndido Rangel Dinamarco, a supervenincia da sentena final, ou eventual reconsiderao pelo juiz, ou o julgamento de algum agravo,
podem reverter o provimento mas nem sempre eliminaro do mundo dos fatos e das relaes entre as pessoas os efeitos j produzidos 10.

De acordo com Cassio Scarpinella Bueno, a vedao de concesso da tutela de urgncia nas situaes de irreversibilidade no deve prevalecer quando o
dano ou o risco que se pretende evitar ou minimizar qualitativamente mais importante para o requerente do que para o requerido, com a aplicao do
princpio da proporcionalidade 11.

Assim, a irreversibilidade no se trata de um conceito absoluto, tendo em vista que, na hiptese de irreversibilidade de direito, quando puder resolver-
se em perdas e danos, a tutela provisria antecipada poderia, em tese, ser concedida. J na situao de irreversibilidade de fato, poderia haver a impossibilidade
de ser concedida, em razo do perigo de irreversibilidade ao estado anterior concesso da medida.
2. A O RESCISRIA

Antes de tratar especificamente do tema objeto deste trabalho, devem ser feitos comentrios, ainda que breves, sobre a ao rescisria.

A ao rescisria excepcional no sistema porque consiste em meio a desfazer a coisa julgada, que constitucionalmente garantida, sendo apenas
admitida nas hipteses estritas da lei, sem a possibilidade de ampliaes e sempre excludo o reexame de provas 12.

A ao rescisria, no direito brasileiro, de acordo com Athos Gusmo Carneiro, meio autnomo de impugnao, a atos jurisdicionais de mrito,
com remota origem na querela nullitatis e na restitutio in integrum, distinguindo-se dos recursos porque estes impugnam o ato jurisdicional no mesmo processo
em que foi proferido o provimento atacado; a rescisria, no entanto, d incio a outra relao jurdica processual, pressupondo que j tenha ocorrido
encerramento definitivo da relao processual originria, com o trnsito em julgado da deciso de mrito 13.

Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery distinguem ao rescisria de recurso. A primeira tem por fim a alterao de um estado jurdico,
que foi alcanado com a autoridade da coisa julgada. Exemplificam que o autor da rescisria pretende apenas anul-la (juzo rescindendo) quando proferida em
processo em que houve coluso das partes para fraudar a lei, ou revog-la, proferindo-se outra em seu lugar (juzo rescisrio), quando proferida por juiz
impedido. O recurso, ao revs, objetiva justamente fazer com que seja evitado este estado jurdico, retardando a ocorrncia da coisa julgada material 14.

A respeito das situaes a darem ensejo rescisria, inafastvel a circunstncia de estas figuras, se ocorrentes no curso do processo, terem o regime
jurdico de nulidades absolutas, pela bastante razo de poderem, posteriormente, dar azo ao rescisria, de acordo com Teresa Arruda Alvim Wambier 15.

Os possveis fundamentos da ao rescisria, analisando os incisos do art. 485 do CPC de 1973, eram sentena proferida em virtude de prevaricao,
concusso ou corrupo, proferida por juiz impedido ou incompetente, resultante de dolo, ofender a coisa julgada, violar a lei, fundar-se em prova falsa, com a
descoberta de documento novo, fundar-se em reconhecimento jurdico do pedido, renncia do direito em que embasa a pretenso ou transao invlidas ou
fundar-se em erro de fato.

O art. 966 do CPC de 2015 prev como hipteses para propositura da ao rescisria deciso de mrito, transitada em julgado, caso se verifique que foi
proferida por fora de prevaricao, concusso ou corrupo do juiz; for proferida por juiz impedido ou por juzo absolutamente incompetente; resultar de
dolo ou coao da parte vencedora em detrimento da parte vencida ou de simulao ou coluso entre as partes, com o fim de fraudar a lei; ofender a coisa
julgada; violar manifestamente norma jurdica; for fundada em prova cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou venha a ser demonstrada na
prpria ao rescisria; que o autor obtenha, posteriormente ao trnsito em julgado, prova nova cuja existncia ignorava ou de que no pde fazer uso, capaz,
por si s, de lhe assegurar pronunciamento favorvel; for fundada em erro de fato verificvel do exame dos autos.

O art. 975, caput, do CPC de 2015 prev que o direito resciso se extingue em dois anos contados do trnsito em julgado da ltima deciso proferida
no processo. O CPC de 1973 tambm previa o prazo de dois anos para a propositura da ao rescisria (art. 495), contados do trnsito em julgado da deciso.

Destaca-se que o prazo previsto no art. 987, caput, do Projeto aprovado na Cmara para a ao rescisria tambm era de dois anos 16. O art. 928, caput,
do Projeto n. 166/2010 do Senado Federal previa o prazo de um ano contado do trnsito em julgado da deciso 17.

3. A N LISE DO A RT. 489 DO CPC DE 1973

A redao do art. 489 do CPC de 1973, dada pela Lei n. 11.280, de 16-2-2006, tinha o seguinte teor: O ajuizamento da ao rescisria no impede o
cumprimento da sentena ou acrdo rescindendo, ressalvada a concesso, caso imprescindveis e sob os pressupostos previstos em lei, de medidas de natureza
cautelar ou antecipatria de tutela.

O texto revogado do art. 489 previa: A ao rescisria no suspende a execuo da sentena rescindenda.

O art. 15 da Medida Provisria n. 2.180-35/2001, que acresceu e alterou dispositivos de vrias leis, previu expressamente a possibilidade de medida
cautelar para suspender efeitos de sentena objeto de rescisria: Art. 15. Aplica-se ao rescisria o poder geral de cautela de que trata o art. 798 do Cdigo de
Processo Civil 18.

Ainda antes da alterao legislativa da redao do art. 489 supramencionado, a melhor doutrina j entendia ser possvel o cabimento do instituto da
antecipao de tutela no mbito da ao rescisria, se presentes os requisitos autorizadores para tanto, previstos no art. 273 do CPC de 1973, tendo em vista uma
interpretao sistemtica desse Diploma Legal.
A alterao no art. 489 do CPC de 1973 tratou de estabelecer expressamente o que j vinha sendo defendido pela doutrina, com relao medida
cautelar, e tambm se tornou sustentado quanto ao cabimento de antecipao dos efeitos da tutela para impedir a execuo da sentena 19.

Segundo Luiz Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini, apesar da aparente vedao da redao original do art. 489 do CPC de 1973 (anterior Lei n.
11.280/2006), tal dispositivo devia ser interpretado sistematicamente. A antecipao de tutela pode ser concedida na prpria ao rescisria para o fim de
suspender efeitos da sentena rescindenda, nos casos em que presentes os requisitos especficos da tutela urgente (perigo de dano, plausibilidade do direito etc.),
porque a ao rescisria no tem efeito suspensivo automtico 20.

Em 2004, Luiz Guilherme Marinoni e Sergio Cruz Arenhart tambm entendiam que, apesar do disposto no art. 489, no se podia interpretar esse
dispositivo divorciado do contexto do sistema processual brasileiro. Em existindo a demonstrao irretorquvel de que a execuo da sentena rescindenda
poder causar-lhe dano irreparvel ou de difcil reparao, o autor poder, excepcionalmente, pleitear tutela antecipatria para suspender os efeitos da sentena
rescindenda, desde que demonstre a verossimilhana do fundamento da ao rescisria. No se trata de efeito natural da propositura da ao rescisria a
suspenso dos efeitos do ato impugnado. Todavia, no possvel negar que o demandante pode, em alguns casos, demonstrar com facilidade, inclusive at com
prova documental, algumas das hipteses para a propositura da ao rescisria. Em situaes assim, no justo submeter aos efeitos da sentena a parte que
pode demonstrar desde logo o seu vcio.

Suscitam Luiz Guilherme Marinoni e Sergio Cruz Arenhart o questionamento sobre o instrumento hbil para a suspenso dos efeitos da sentena
rescindenda: ao cautelar ou tutela antecipatria? Conforme os autores, tal dvida ainda persistia pelo fato de que a doutrina e os operadores do Direito no se
deram conta de que a suspenso dos efeitos de algo que se pretende desconstituir , evidentemente, antecipao da tutela final. Acontece que, antigamente, essa
tutela antecipatria apenas podia ser obtida por meio do uso da ao cautelar. Com a introduo da tutela antecipatria no Cdigo de Processo Civil de 1973 (art.
273), o uso distorcido da ao cautelar foi corrigido, de modo que, em casos como o da necessidade de suspenso dos efeitos da sentena, deve ser utilizada a
tutela antecipatria. Afinal, em se negando completamente essa possibilidade, no ser difcil imaginar situaes em que o julgamento da ao rescisria ser
completamente intil, porque j exaurido o dano decorrente da efetivao da sentena viciada 21.

Admitir-se a suspenso da execuo da sentena no representa ofensa garantia constitucional da coisa julgada, para Joo Batista Lopes. Isso porque se
limita a impedir a execuo provisoriamente, porm no desconstitui a deciso transitada em julgado, que somente ser possvel com a procedncia do pedido
rescisrio. Se presentes os requisitos legais, no razovel obrigar o autor a esperar o julgamento final da ao rescisria, sujeitando-se a execuo que se
evidencie ilegal ou injurdica 22.

A ao rescisria no suspende a execuo do julgado rescindendo desde que no se trate de hiptese encartvel no art. 273, que, sendo genrico, se
aplica a todo tipo de processo e procedimento, sendo perfeitamente possvel, portanto, que se suspenda a execuo da deciso rescindenda at o julgamento da
ao rescisria, conforme Teresa Arruda Alvim Wambier 23.

Em tese, para Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, pode ser concedida a tutela antecipatria de mrito na ao rescisria. Em hipteses
excepcionais, a tutela antecipada pode obstar o cumprimento do julgado rescindendo. Jurisprudncia e doutrina j vinham abrandando o rigor da redao
revogada do art. 489 do CPC de 1973, admitindo-se, por exemplo, medida cautelar em ao rescisria, em casos excepcionais, com o fim de impedir a eficcia da
deciso impugnada 24.

Excepcionalmente, tambm se admite o ajuizamento de medida cautelar com o fim de suspender a execuo do julgado rescindendo, pois a presuno
decorrente da coisa julgada relativa (juris tantum), at que seja ultrapassado o prazo da ao rescisria, conforme Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade
Nery. Tal pleito pode ser realizado como cautelar antecedente ou mesmo na petio inicial da ao rescisria. Tendo em vista tratar-se de medida excepcional, no
se pode conceder cautelar para obstar a execuo da sentena ou acrdo rescindendo, a no ser quando a situao concreta demonstrar uma quase liquidez e
certeza da procedncia do pedido rescisrio. Exige-se mais do que o mero fumus boni juris ordinrio, da ao cautelar convencional 25.

Portanto, em regra, a ao rescisria no impede o cumprimento da deciso rescindenda. Cita-se o art. 585, 1, do CPC de 1973, que previa: A
propositura de qualquer ao relativa ao dbito constante do ttulo executivo no inibe o credor de promover-lhe a execuo (correspondente ao art. 784, 1, do
CPC de 2015). Todavia, diante da plausibilidade dos elementos trazidos na ao rescisria, bem como da possibilidade imediata de que a execuo do julgado
rescindendo possa causar danos de difcil reparao, a antecipao de tutela deve ser concedida pelo julgador.

A competncia, em regra, para determinar a suspenso da execuo do julgado, com fundamento no ajuizamento de ao rescisria, do tribunal
competente para apreciar a referida ao.

Jos Miguel Garcia Medina menciona que se tem admitido, embora em carter excepcional, com base no poder geral de cautela, que o prprio juzo
perante o qual tramita a execuo suspenda-a, em razo da tramitao, perante tribunal superior, de ao rescisria ajuizada contra a sentena rescindenda. Cita
o julgado do STJ, nos EREsp 770.847/PR, de 23-4-2008 26.

Menciona-se a existncia de julgados do STJ que j admitiam tal tutela antes da alterao do art. 489 do CPC de 1973 27.

Cita-se julgado do STJ, aps a alterao do art. 489 do CPC de 1973, que destacou que a concesso de antecipao de tutela em ao rescisria medida
excepcional, dependendo da presena de prova inequvoca da verossimilhana da alegao e do receio de dano irreparvel ou de difcil reparao. Nesse caso,
consideraram ausentes os requisitos para sua concesso: Nos termos do art. 489 do CPC, a concesso da medida liminar s poder ser feita caso presentes os
pressupostos legais (art. 273 do CPC) e, ainda, imprescindvel a medida (AgRg na AR 3.715/PR, rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seo, julgado em 27.6.2007, DJ
27.8.2007, p. 172) (AgRg na AR 5.415/PR, 1 Seo, rel. Min. Herman Benjamin, j. 27-8-2014, DJe 23-9-2014).

J no AgRg no AgRg no REsp 1.400.492/DF, a 2 Turma do STJ decidiu pela possibilidade de dano de difcil reparao, tendo em vista

o entendimento de que vantagens de natureza alimentar no devem ser devolvidas, notadamente quando o seu pagamento decorrer de
provimento judicial transitado em julgado, considero presentes os requisitos necessrios antecipao dos efeitos da pretenso rescisria
(AgRg no AgRg no REsp 1.400.492/DF, 2 T., rel. Min. Herman Benjamin, j. 27-5-2014, DJe 24-6-2014).

Destaca-se que h a proibio de produo e revalorao da prova na ao rescisria 28.

Em sendo medida excepcional, a quantidade dos casos de deferimento da antecipao em ao rescisria bem menor, comparativamente aos de no
concesso nesta pesquisa. Para a concesso da antecipao dos efeitos da tutela, a configurao dos requisitos deve estar presentes e provada, especialmente em se
tratando de ao rescisria.

4. TUTELA PROVISRIA EM A O RESCISRIA : A RT. 969 DO CPC DE 2015

O art. 969 do CPC de 2015 prev que a propositura da ao rescisria no impede o cumprimento da deciso rescindenda, ressalvada a concesso de
tutela provisria.

Referida tutela provisria observar os arts. 294 a 311 do CPC de 2015.

Salvo a concesso de tutela provisria, a ao rescisria no impede o cumprimento definitivo da deciso rescindenda. O art. 969 conserva, em
substncia, a regra do art. 489 do CPC de 1973 29.

Conforme Rodrigo Barioni, atualmente, admite-se tranquilamente a concesso de tutela provisria antecipada na ao rescisria, seja de urgncia ou de
evidncia, desde que preenchidos os requisitos legais, objetivando-se retirar a eficcia da deciso rescindenda. Diz ser ponto controvertido a antecipao de tutela
nas situaes em que a deciso rescindenda seja de improcedncia. Em algumas situaes, quando for imprescindvel para preservar o direito da parte, deve-se
permitir a concesso da medida necessria a assegurar o efetivo (e no meramente formal) acesso justia 30.

Em ambas as verses do Projeto do CPC, havia a expressa previso da possibilidade de concesso de tutela, desde que presentes os requisitos
especficos para tanto. Se obtida, pode suspender os efeitos do julgado objeto da rescisria. Conforme o art. 922 do Projeto do Senado, a propositura da ao
rescisria no impede o cumprimento da sentena ou do acrdo rescindendo, ressalvada a concesso de tutelas de urgncia ou da evidncia. O CPC Projetado,
na verso Cmara, previa: Art. 981. A propositura da ao rescisria no impede o cumprimento da deciso rescindenda, ressalvada a concesso de tutela
antecipada 31.

Assim, em regra, a ao rescisria no impede o cumprimento da deciso rescindenda. Entretanto, possvel a concesso de tutela provisria em ao
rescisria, nos termos do art. 969 do CPC de 2015, para impedir o cumprimento da deciso rescindenda, com a suspenso dos efeitos dessa deciso.

5. MEDIDA PROCESSUA L PA RA OBTEN O DA SUSPENS O DOS EFEITOS DA DECIS O


RESCINDENDA

O art. 969 do CPC de 2015 apenas menciona a possibilidade de concesso de tutela provisria em ao rescisria. Ocorre que esta observar o disposto
nos arts. 294 a 311 do CPC de 2015, a depender das circunstncias do caso em questo.
A mera propositura da ao rescisria no impede a execuo da deciso impugnada; entretanto, se presentes os requisitos autorizadores e
pressupostos das medidas de natureza cautelar ou antecipatria de tutela, de urgncia, ou da evidncia, possvel a suspenso dos efeitos da deciso rescindenda.

Cassio Scarpinella Bueno afirma que a tutela provisria em meno no art. 969 do CPC de 2015 pode assumir vis cautelar ou antecipada, de urgncia ou
da evidncia, considerando as peculiaridades do caso concreto 32.

A tutela cautelar medida cuja concesso seja necessria para garantir a eficcia do provimento a ser proferido no processo principal, permitindo,
assim, a existncia de um sistema eficiente aos jurisdicionados, viabilizando a prestao jurisdicional. Objetiva viabilizar, assegurar, acautelar o resultado
pretendido no processo principal.

Ora, havendo dvida a respeito de tratar-se de medida cautelar ou de natureza antecipatria, tal fato autoriza a possibilidade de aplicao do princpio da
fungibilidade. Teresa Arruda Alvim Wambier afirma que, nas zonas de penumbra, existindo dvida, deve ser aplicado o princpio da fungibilidade. Deve-se
privilegiar o que h de essencial, que o direito da parte. O princpio da fungibilidade descendente direto do princpio da instrumentalidade das formas 33.

Apesar dos traos distintivos, caracterizam-se a tutela cautelar e a tutela antecipada como tutelas de urgncia, possuindo como ponto em comum o fato
de serem diretamente voltadas preveno da leso de um direito constitucional processual do litigante 34, representando medidas de cognio no exauriente,
sumria, incompleta 35 e emergencial na busca de um processo eficaz. As medidas de urgncia visam evitar ou minimizar os efeitos do perigo 36.

No novo CPC, segundo Cassio Scarpinella Bueno, sequer subsiste a diferena literal entre os requisitos da tutela antecipada e da tutela cautelar,
analisando a comparao entre os capi dos arts. 303 e 305 do CPC de 2015, a no ser o verbo realizar para a tutela antecipada e o assegurar para a tutela
cautelar 37.

Aps a introduo do instituto da antecipao de tutela no art. 273 do CPC de 1973, pela Lei n. 8.952/94, conforme Cassio Scarpinella Bueno, foram
abandonadas as dificuldades e as dvidas quanto possibilidade de flexibilizao do texto do art. 489 do CPC de 1973, admitindo-se a suspenso dos efeitos da
deciso rescindenda em casos justificveis. A questo que surgiu foi o mecanismo processual mais adequado para efetivar a suspenso do cumprimento da
deciso rescindenda e evitar danos ao autor da ao rescisria antes de seu julgamento final, se via poder geral de cautela ou do poder geral de antecipao.
Cita o art. 71 e pargrafo nico da Lei n. 8.212/91 quanto s rescisrias em face do INSS 38.

Quanto ao mecanismo adequado para obteno da suspenso dos efeitos da deciso rescindenda, de acordo com Cassio Scarpinella Bueno, a questo
resolve-se conforme a aplicao das regras, observando-se, em cada circunstncia, qual a medida que rene condies mais eficazes de proteger o direito do
autor da ao rescisria 39.

CONCLUSES

1. A partir das colocaes retroapontadas, verifica-se que a tutela provisria em ao rescisria admitida e prevista expressamente no art. 969 do CPC
de 2015. Tal tutela tem fulcro na inafastabilidade da tutela jurisdicional, prevista no art. 5, XXXV, da Constituio Federal.

2. Enseja ao rescisria deciso de mrito transitada em julgado com base nas hipteses taxativas previstas no art. 966 do CPC de 2015, ou seja, a
prpria ao rescisria medida excepcional.

3. Antes da alterao expressa do art. 489 do CPC de 1973, haja vista uma interpretao sistemtica do Cdigo de Processo Civil, a doutrina j admitia a
utilizao do art. 273 do CPC de 1973 para a suspenso do cumprimento do julgado, se previstos os requisitos autorizadores da antecipao de
tutela. Tambm havia julgados nesse sentido.

4. O CPC Projetado, nas verses Cmara e Senado, previam a possibilidade da concesso de medida que permitisse a suspenso dos efeitos da deciso
rescindenda.

5. A concesso da tutela provisria em ao rescisria no a regra e se condiciona aos requisitos prescritos nos arts. 294 a 311 do CPC de 2015.
Tambm medida excepcional no sistema, considerando a existncia do trnsito em julgado, as restries e limitaes pertinentes ao prprio
cabimento da ao rescisria, alm da necessidade do preenchimento dos requisitos para a concesso da tutela provisria.

6. A tutela provisria em ao rescisria pode ser antecipada ou cautelar, de urgncia ou da evidncia, como medida processual mais adequada no caso
concreto para obteno da suspenso dos efeitos da deciso rescindenda.
REFERNCIA S

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13 . A TUTELA ANTECIPADA E A RESPONSABILIDADE DECORRENTE DA SUA
REVERSO EM SENTENA: NOTAS BSICAS SOBRE O TEMA A PARTIR DO CPC
DE 2015 40

Rodrigo Mazzei 41 x

Bruno Pereira Marques 4243

INTRODU O

O texto busca examinar a questo da responsabilidade patrimonial decorrente da efetivao de tutela antecipada nos casos em que, sendo essa concedida,
ao final da demanda h julgamento de improcedncia, importando na reverso daquela antecipao de tutela.

Em um primeiro momento se mostra curial destacar os efeitos malficos que a espera por um pronunciamento judicial tem sobre o direito que se
pretende tutelar. E, sob essa perspectiva, a necessidade de se dotar o sistema com instrumental capaz de conferir efetividade tutela jurisdicional. Nesse ponto, a
introduo da antecipao de tutela de aplicabilidade geral foi inovao deveras salutar trazida pela Lei n. 8.952/94, mantida pelo novo Cdigo de Processo Civil.

Todavia, se de um lado trouxe benefcios ao potencial autor, por outro trouxe riscos ao potencial ru, mormente se a tutela antecipada deferida no for
confirmada pela deciso final. Assim, o foco principal do presente trabalho justamente o instrumental conferido ao ru para a recomposio de eventual dano
ocorrido da efetivao da tutela antecipada.

1. A DISTRIBUI O DO NUS DO TEMPO E A DISTRIBUI O DOS RISCOS NO PROCESSO

A funo precpua da jurisdio debelar crises jurdicas, decorrentes de conflitos de interesses surgidos no seio da sociedade, sendo o processo o
instrumento adequado e assegurado para solucionar tais crises. Andrea Proto Pisani afirma que a jurisdio e o correlato direito de ao representa a
contrapartida vedao autotutela 44. E por meio do processo que o Estado-juiz substitui a vontade dos sujeitos. Para alcanar essa substituio de forma
escorreita, so impostas regras atinentes prtica dos atos processuais, e, principalmente, levando em conta os princpios do devido processo legal e do
contraditrio, mostra-se como imprescindvel para que se legitime a atuao estatal na resoluo de conflitos de interesses. O percurso a ser adotado pelo
processo confere segurana deciso a ser prolatada e, como si lgico, demanda tempo.

Ocorre que, em certos casos, o tempo que fluir com o prosseguimento regular do processo aparece como srio obstculo ao direito material pleiteado
ou ao prprio processo como instrumento de soluo de conflitos. Isso ocorre em razo de o processo comum ser formatado de forma a se imputar ao autor o
nus do tempo do processo 45, ou seja, o autor quem sofre os efeitos que eventual demora na resoluo do processo possa acarretar, seja ao direito material,
seja ao prprio instrumento de perquirio deste.

Jos Roberto dos Santos Bedaque, observando que a grande luta do processualista moderno contra o tempo, destaca que, de um lado, quanto mais
demorar a tutela jurisdicional, maior a probabilidade de ela no ser completa, por ser impossvel a entrega imediata da prestao ante a necessidade de verificao
efetiva da existncia do direito 46. Por sua vez, Fernando da Fonseca Gajardoni explica que a demora na resoluo do processo caracterstica inaliminvel da
justia estatal contempornea 47, sendo, por isso, necessria a adoo de instrumentos que ao menos tenham a aptido de reduzir os efeitos dessa demora.

Ciente dos efeitos do lapso temporal necessrio ao percurso do procedimento ordinrio, o legislador disps de dois grupos de tcnicas processuais,
lembradas por Marcelo Abelha Rodrigues, sendo tcnicas de sumarizao do procedimento e tcnicas de sumarizao da cognio 48. No primeiro grupo, limita-
se a prtica de certos atos, reduzindo prazos e modificando forma de prtica, mas sempre mantendo o espectro cognitivo exauriente do magistrado. Mexe-se no
procedimento para que esse finalize mais rpido.

J as tcnicas de sumarizao da cognio tm por alvo a atividade do juiz, reduzindo-a e permitindo chegar a um provimento jurisdicional de forma
mais rpida. Pode-se impor um contraditrio eventual (tal como ocorre na execuo por ttulo executivo extrajudicial ou no procedimento monitrio), limitar a
atividade probatria (v.g. no mandado de segurana, que exige prova documentada pr-constituda 49), limitar a amplitude da cognio (na ao de
desapropriao, por exemplo, em que a discusso se limita ao preo ofertado pelo ente pblico e vcios no procedimento), ou limitar a profundidade da
cognio (como nas tutelas de urgncia) 50.

A adoo de sumarizao da cognio, e em especial a limitao da profundidade da cognio, mostra-se como um remdio com maior gama de
aplicabilidade, sendo uma tcnica de adoo geral na luta contra o tempo.

nessa esteira que ganha contnua fora a utilizao da tutela antecipada como instrumento hbil a fornecer essa resposta, ao menos em casos nos quais
essa resposta rpida for imprescindvel, superando a mera expectativa de pronta resoluo inerente ao ser humano, ganhando importncia ainda como
instrumento que interrompe a violao de direitos e impede que seja o Poder Judicirio utilizado como forma de legitimar violaes de direito.

Com vistas s potenciais consequncias pelo tempo de espera pela resoluo dos conflitos levados ao Judicirio, vislumbra-se nas tutelas de urgncia
instrumento hbil a manter a utilidade do processo e sua busca pela resoluo do conflito. Tem, assim, a tutela antecipada a finalidade de neutralizar os efeitos
do tempo no processo. Por seu turno, a sumarizao da cognio implica ainda uma distribuio do nus do tempo do processo. Proferida deciso sem
aguardar o desfecho final da demanda, os riscos decorrentes da espera do trnsito em julgado da deciso final do processo so distribudos com o ru,
alcanando dupla finalidade. Imediatamente, retirado de sua esfera de direito o risco a que estava submetido o autor, tutelando seu direito material, ao passo
que de forma mediata, compele o ru a contribuir para a celeridade do proferimento de uma deciso baseada em cognio exauriente.

Concomitante com os efeitos malficos que o tempo exerce sobre o processo preciso destacar a noo dos riscos que o envolve. Da mesma forma
como em relao ao tempo, o processo ordinariamente construdo de forma que o autor suporte os riscos inerentes espera por uma deciso definitiva.

A utilizao de tcnicas de distribuio do nus do tempo do processo no tem o condo de fazer desaparecer o risco que a espera do regular trmite
processual poderia acarretar. Ocorre o que possvel denominar como uma distribuio dos riscos do processo. Assim, a tutela antecipada pode retirar os
riscos decorrentes da demora do processo da esfera jurdica do autor, mas, ao mesmo tempo, transfere ao ru o nus de suport-los. O ru, dessa maneira,
veria sua esfera de direitos maculada por eventual deciso, havendo ainda a potencialidade de sofrer danos injustos e suportar suas consequncias at a resoluo
da demanda.

Nessa esteira, para fins de distribuio dos riscos a serem suportados pela eventual demora na prestao jurisdicional, importante trazer a lio do
professor Dinamarco, ao analisar os requisitos para a concesso de antecipao de tutela. Afirma o professor que quanto mais intensa for a atuao da medida
sobre a esfera de direitos da parte contrria, tanto mais cuidado deve ter o juiz 51. Essa anlise denominada pelo prprio professor Dinamarco como um
juzo do mal menor. E essa a linha mestra a ser adotada quando observada a questo da concesso da tutela de urgncia quando analisada sob a perspectiva
do risco a ser distribudo. Outro ponto destacado o chamado juzo do direito mais forte, em que deve ser exercida a ponderao entre os direitos do autor e
do ru 52. Essa relao entre tempo e processo 53 e os riscos que aquele impe aos jurisdicionados tm, dessa forma, papel importante no norteamento da
antecipao dos efeitos da tutela.

2. PREMISSA S B SICA S A CERCA DA TUTELA A NTECIPA DA

Partindo da premissa de que o processo o meio pelo qual o Estado atua na resoluo de conflitos, sua existncia pura e simples no lhe confere a
eficcia que dele se espera. imperativo que o processo seja dotado de instrumentos que permitam sejam alcanados os objetivos a que se prope.

Nessa linha, o contedo da garantia de acesso justia possui duas perspectivas distintas e complementares: possui uma facete relativa a uma atuao
negativa, ou seja, a impossibilidade de imposio de barreiras desmedidas para que o cidado reclame seus direitos perante o Poder Judicirio, ao passo que o
princpio do acesso justia impe ainda um dever positivo ao Estado, no sentido de que esse deve conferir no s tal acesso, mas que esse se d de forma
adequada, ou seja, o acesso justia deve ser um acesso aos meios adequados para que o cidado possa apresentar sua postulao perante o Poder Judicirio e
que esse lhe d uma resposta til. O acesso Justia deve ser dotado de instrumentos que lhe confiram efetividade. Necessrio, pois, que sejam oferecidas
condies reais para a utilizao deste instrumento 54. Nelson Nery Jr. afirma:

Pelo princpio constitucional do direito de ao, alm do direito ao processo justo, todos tm direito de obter do Poder Judicirio a tutela
jurisdicional adequada. No suficiente o direito tutela jurisdicional. preciso que essa tutela seja adequada, sem o que estaria vazio de
sentido o princpio 55.

Nessa linha, no se mostra difcil associar as tutelas de urgncia com o primado da efetividade da prestao jurisdicional. No basta que ao indivduo
seja assegurado o direito de ir a juzo pleitear aquilo que entenda como de direito. imprescindvel que, quando em juzo, esse pleito seja analisado em tempo
hbil e que o resultado seja til. De nada adiantaria garantir o acesso Justia se o bem da vida no puder ser frudo pelo autor. Esse acesso seria incuo,
meramente formal. Sob essa tica, o acesso Justia deve ser dotado de instrumentos que lhe confiram efetividade. Necessrio, pois, que sejam oferecidas
condies reais para a utilizao deste instrumento 56.

A efetividade, assim, consiste em assegurar que aos litigantes sero fornecidos os meios adequados para que eventual acolhimento da pretenso se d de
modo efetivo. A busca pela efetividade do processo, como j explicitado alhures, esbarra nos efeitos do tempo. Esse tempo, por sua vez, se mostra muito mais a
servio de um provimento jurisdicional marcado pela segurana do que pela efetividade. Por muito tempo, a segurana de que o provimento jurisdicional
trouxesse a correspondncia entre o pedido autoral e uma hipottica atuao espontnea do ru teve prevalncia no direito processual. Como bem lembra
Marcelo Abelha Rodrigues:

quase notrio que at as ltimas quatro dcadas a preocupao nica era com a segurana, j que o problema do tempo no processo e o
exerccio abusivo das faculdades processuais ainda no comprometiam de forma perceptvel a sua efetividade, at porque o processo era
utilizado por poucos 57.

Em razo de o processo ser acessvel a poucos, o tempo que se levava prolao de uma deciso no afetava de forma consistente o direito material e,
quando o tempo era problema, esse problema repercutia tambm para poucos.

Contudo, com a Constituio Federal de 1988, o acesso universalizado justia passou a ser objeto de preocupao. Preocupou-se tambm com a
questo da efetividade desse acesso, privilegiando tal atributo, que ganhou espao antes assegurado segurana 58. Assim, quando se fala em direito ao acesso
Justia e em inafastabilidade do controle jurisdicional, imprescindvel que se faa a leitura de que esse direito de ao deve ser assegurado de forma efetiva,
extraindo, ainda dessa previso, a ndole constitucional dos instrumentos necessrios consecuo dessa garantia, ou seja, o direito de ao deve ser visto como
um direito de ao efetiva.

A efetividade significa que todos devem ter pleno acesso atividade estatal sem qualquer bice; tm a seu dispor meios adequados para a obteno de
um resultado til, isto , suficiente para assegurar aquela determinada situao da vida reconhecida pelo ordenamento jurdico material 59.

Em sentido semelhante, Gilmar Mendes assevera que a proteo judicial efetiva abrange tambm as medidas cautelares ou antecipatrias destinadas
proteo do direito 60.

com essa finalidade que se vislumbra a atuao da tutela antecipada. Como forma de conferir uma resposta eficaz aos anseios do jurisdicionado,
adota-se a tcnica de adiantar efeitos que seriam produzidos to somente quando do pronunciamento jurisdicional final (rectius, somente quando do trnsito em
julgado desse pronunciamento). Por sua vez, tal adiantamento somente possvel ante a sumarizao da cognio exigida do magistrado para a prolao da
deciso antecipatria.

De nada adiantaria permitir-se antecipar, mas exigir plena cognio. Reduz-se a incurso em questo probatria (diz-se, pois, uma cognio superficial,
limitada no aspecto vertical) a fim de alcanar o objetivo de mitigar os efeitos deletrios do tempo, na medida em que, reduzindo o acervo a ser analisado, tanto a
produo desse acervo quanto a prpria atividade jurisdicional tornam-se mais geis. Sendo despiciendo alcanar o grau de certeza, a limitao vertical da
cognio alcana sua finalidade. Kazuo Watanabe destaca essa finalidade de tutela de direito e no de certeza das demandas que se submetem cognio sumria:
Em razo da funo que cumpre a cognio sumria, mero instrumento para a tutela de um direito, e no para a declarao de sua certeza, o grau mximo de
probabilidade excessivo, inoportuno e intil ao fim que se deseja 61.

Nota-se, pois, que, em se tratando de tutela antecipada, a utilizao desse poderoso instrumento no (nem deve ser) acessvel a qualquer litigante que
simplesmente no queira aguardar a finalizao do processo. Somente pode utilizar tal instrumento caso preenchidos certos requisitos.
Sem se olvidar dos requisitos bsicos para a invocao do Estado-juiz em qualquer espcie de processo, quando diante de postulao em sede de tutela
antecipada se faz necessrio o preenchimento de dois requisitos especficos, que podem ser identificados o requisito justificador e o requisito inerente tcnica
utilizada para alcanar o objetivo almejado.

O requisito concernente tcnica utilizada na anlise de pleito de antecipao dos efeitos da tutela j fora enfrentado no presente trabalho. Consiste
justamente na sumarizao da cognio, exigindo uma incurso menor e, por isso, mais rpida por parte do magistrado no nvel de certeza acerca do direito
alegado. Cedem-se exigncias de certeza acerca do direito invocado em benefcio da efetividade da deciso, contentando-se com juzos de probabilidade.
Demonstrando a importncia desse juzo de probabilidade, a redao do novo CPC abandona o termo verossimilhana, adotando de vez a previso em seu art.
300 62, a ttulo de requisito cognitivo, da presena de elementos que evidenciem a probabilidade do direito.

Por sua vez, a novel denominao utilizada pelo legislador em relao ao requisito justificador a presena de perigo de dano ou o risco ao resultado
til do processo, destacando ainda que o primeiro diz respeito tutela antecipada e o segundo tutela cautelar, agora expressamente veiculadas como espcies
do gnero tutela de urgncia 63. a urgncia de se ter uma deciso que tutele o direito invocado que aparece como elemento que justifique a interveno estatal
em momento diverso daquele previsto ordinariamente. Parte, portanto, da premissa de a tutela antecipada servir como instrumento para mitigao dos efeitos do
tempo. Como leciona Cassio Scarpinella Bueno: Trata da situao em que o tempo derivado da ameaa de leso a um direito menor que o tempo inerente ao
desenvolvimento tpico dos atos processuais tendentes prestao da tutela jurisdicional 64.

o que Andrea Proto Pisani denomina pericolo da tardivit (perigo do atraso, em traduo livre) 65, indicando que, em se tratando de tutela antecipada,
a urgncia decorre da preocupao de que a durao do processo e a continuao do estado de insatisfao do direito causem o prejuzo que se pretende
evitar 66.

perceptvel a conjugao do risco de ineficcia do provimento final associado com a urgncia exigida pelo direito tutelado, em uma relao de
implicao. No h como entender um sem o outro. Destaca Piero Calamandrei que o periculum in mora (...) especificamente o perigo daquele ulterior dano
marginal, que poderia derivar do atraso, tido como inevitvel em razo do procedimento ordinrio, do procedimento definitivo 67.

Assim, a tutela antecipada, como instrumento processual que vislumbra conferir efetividade tutela jurisdicional, tem como principal alvo as
consequncias malficas decorrentes da espera pelo fim do processo.

3. A PREVIS O LEGA L DA RESPONSA BILIDA DE OBJETIVA

A previso acerca da possibilidade de se antecipar os efeitos da tutela jurisdicional de forma geral foi introduzida no ordenamento ptrio por meio da
Lei n. 8.952/94. Todavia, quando dessa novidade, o legislador no deu ateno quanto responsabilidade pelos danos eventualmente causados pela sua concesso,
mas posterior informao em sede de tutela definitiva, ao contrrio do que ocorria com a previso em sede de tutela cautelar desde sua original redao do
Cdigo de 1973.

Na redao trazida pela Lei n. 8.952/94, havia previso expressa no sentido de que a efetivao da tutela antecipada se daria aos moldes da execuo
provisria, na forma da redao poca dos incisos II e III do art. 588 do CPC de 1973. Nada mais natural, afinal, uma anlise mais acurada permite traar um
paralelo entre ambas situaes processuais, pois tanto a efetivao da tutela antecipada quanto a execuo provisria, o ttulo que instrumentaliza os atos
executivos padece de interinidade, sendo necessria posterior confirmao.

Contudo, como possvel perceber, o legislador reformador deixou de lado os regramentos trazidos no inciso I do art. 588 do CPC de 1973. Esse artigo
o que, justamente, previa que a execuo provisria se daria por conta e risco do autor, ou seja, as duas figuras assemelhadas tutela antecipada que j existiam
no ordenamento jurdico ptrio previam a responsabilidade objetiva, ao passo que a antecipao dos efeitos da tutela omitia-se em relao a esse tema.

Essa ausncia de previso quanto responsabilidade gerou algumas discusses. De um lado afirmava-se que, inexistindo qualquer previso legal
expressa, a responsabilidade deveria ser apurada em momento oportuno e devendo obedecer regra geral da responsabilidade, qual seja, a responsabilidade
subjetiva 68. De outro lado, defendia-se que, justamente por possuir natureza jurdica semelhante s cautelares e por sua forma de efetivao ser deveras parecida
com a execuo provisria 69, seria consectrio lgico que a tutela antecipada recebesse tratamento assemelhado, ou seja, a responsabilizao de forma objetiva,
dispensando a demonstrao de culpa.

A discusso aqui destacada, nascida na chamada primeira etapa da reforma do CPC, fora encerrada com a chamada segunda etapa da reforma do
CPC. Com a Lei n. 10.444, de 7-5-2002, o art. 273 do CPC de 1973 e seus incisos sofreram alteraes. Dentre as modificaes ocorridas, tem-se a alterao do 3
do art. 273, trazendo toda a disciplina da execuo provisria, incluindo-se, por bvio, a responsabilidade objetiva pela efetivao da tutela antecipada. Essa
previso de se observarem as normas referentes ao cumprimento de sentena fora mantida no novo CPC 70.

Encerrada a celeuma concernente natureza objetiva ou subjetiva da responsabilidade pelos danos causados pela tutela antecipada, ficou restaurada a
integridade de tratamento a essas trs figuras jurdicas. Assim, diante da improcedncia do pedido em demanda que houve a antecipao dos efeitos da tutela, a
responsabilidade pelos danos causados por essa deciso objetiva, sendo suportada pelo autor e dispensando a demonstrao de qualquer elemento volitivo.
Consolidao final se deu com o novo Cdigo de Processo Civil, que, unificando tutela antecipada e tutela cautelar, manteve o que se previa em sede de cautelar.
O inciso I do art. 302 recebeu a seguinte redao: Art. 302. Independentemente da reparao por dano processual, a parte responde pelo prejuzo que a efetivao
da tutela de urgncia causar parte adversa, se: I a sentena lhe for desfavorvel.

Verifica-se, portanto, que para fins de responsabilizao pela efetivao das tutelas de urgncia em caso de improcedncia da demanda principal a
perquirio da culpa despicienda. Humberto Theodoro Jnior explica que inexiste ato ilcito nessas hipteses a despeito de haver responsabilidade, concluindo
que essa responsabilidade civil rege-se simplesmente pelo princpio da sucumbncia 71 -72.

Superado o ponto mais tormentoso acerca da responsabilidade civil nos casos de concesso da medida cautelar e posterior improcedncia, os demais
elementos no trazem muitas complicaes. O que merece mais ateno , justamente, a questo do dano. Somente h que se falar em responsabilidade quando
existente efetivo dano. Nesse sentido, afirma Luiz Orione Neto:

entendimento correntio na doutrina que a condio essencial para que haja responsabilidade civil a existncia de um prejuzo ou dano,
seja ele de ordem material ou moral. E justamente o interesse em restabelecer o equilbrio econmico-jurdico alterado pelo dano a causa
geradora da responsabilidade civil 73.

Ao se pronunciarem sobre o tema, Marinoni e Arenhart aduzem que o ressarcimento pelo dano provocado pela execuo da tutela cautelar, apesar de
no depender de culpa, exige a demonstrao do dano, ou melhor, requer a sua delimitao e quantificao 74.

Os danos indenizveis referem-se tanto aos prejuzos sofridos pelo ru como tambm a eventuais lucros cessantes porventura decorrentes da tutela
cautelar, sem se olvidar tambm dos danos morais suportados. Como bem frisa Humberto Theodoro Jnior, o dano a indenizar, por causa exclusiva da
frustrao da ao acautelada, refere-se, todavia, no s aos prejuzos provenientes da limitao do poder de disposio sobre os objetos submetidos s medidas
como em geral todas as influncias desfavorveis que tenha tido a execuo sobre a situao patrimonial do promovido. At mesmo danos materiais atravs da
ofensa honra e ao crdito tm de ser indenizados 75.

Na forma do pargrafo nico do art. 302 do CPC de 2015 76, a liquidao dos danos dar-se- nos prprios autos 77. nesse momento que dever ser
demonstrada a existncia do dano e este ser quantificado. Tambm em sede da liquidao acima mencionada que ser demonstrado que os danos invocados
tenham direta relao com a tutela cautelar deferida, ou seja, o nexo de causalidade 78.

Percebe-se, ento, que a etapa de liquidao inicia-se com apenas uma informao: a existncia da responsabilidade de o autor da tutela cautelar
indenizar os danos que essa tenha causado ao ru, cabendo liquidao a comprovao dos demais elementos da responsabilidade.

3.1. A natureza processual da responsabilidade objetiv a

Destacada a responsabilidade pelos danos causados pela efetivao da tutela antecipada como de natureza objetiva, importante tambm resgatar sua
natureza processual. Essa distino ganha espao na medida em que se pretende dissociar tal responsabilidade da discusso acerca do direito material que se
pretendeu tutelar.

De um modo geral, sem adentrar em variantes sobre o tema, a responsabilidade comumente associada a uma obrigao. Todavia, a despeito dessa
relao, no h (obrigatoriamente) coincidncia entre esses dois institutos. A obrigao no sentido amplo dever jurdico originrio, podendo surgir pelo
acordo de vontades entre as partes ou pela inobservncia de um dever jurdico imposto por lei. Por sua vez, a responsabilidade sempre dever jurdico
sucessivo, surgido pela no observncia desse dever originrio (adotando-se o conceito amplo). Logo, a falta de observncia de um dever jurdico faz surgir a
responsabilidade compatvel com esse dever eventualmente violado. Sendo de direito material, estamos diante da responsabilidade civil. Por outro lado, sendo a
violao (ou imposio legal) de direito processual, est-se, claramente, diante de responsabilidade processual civil.

Por tal passo, discorrendo acerca da responsabilidade pela efetivao de medidas cautelares (mas com plena aplicabilidade em relao tutela
antecipada), destaca Pontes de Miranda:

A responsabilidade (...) de direito processual, e no de direito material. No se trata de princpio de direito civil, que se haja colocado,
heterotopicamente, no Cdigo de Processo Civil, mas de regra jurdica de direito processual posta no lugar prprio 79.

Assim, nota-se que responsabilidade tratada na legislao processual por regra no deve ser entendida de forma autnoma ao direito material
discutido, mas sim decorrente do prprio ato processual e as consequncias deste 80. H, portanto, autonomia da responsabilidade processual em relao ao
direito material propriamente debatido na questo.

De toda sorte, percebe-se que se trata de uma autonomia relativa. Com efeito, a autonomia da responsabilidade processual deve ser entendida em relao
sua origem e seus pressupostos, o que no significa um completo descolamento do tratamento conferido responsabilidade civil de direito material. Sob essa
perspectiva, no se pode ignorar a influncia que o tratamento dado responsabilidade pelo direito civil de grande valia quando se est diante da
responsabilidade processual civil. O descolamento se d em relao ao direito material discutido no processo e a responsabilidade decorrente dos atos
processuais, sendo aquele indiferente para a apurao deste.

4. FUNDA MENTOS DA RESPONSA BILIDA DE PROCESSUA L OBJETIVA PELA EFETIVA O DA


TUTELA A NTECIPA DA QUA NDO DO RESULTA DO DESFA VOR VEL A O POSTULA NTE

Deferida a tutela antecipada, o processo se desenvolve normalmente. Nesse tempo, o ru vem sofrendo as limitaes impostas pela medida antecipatria
determinada pelo magistrado em razo de, em uma primeira anlise, haver chances de as alegaes postas pelo autor da demanda serem verdadeiras. Julgado
procedente o pedido formulado, nada h a se questionar; o que era um juzo de possibilidade fora confirmado, dessa vez por um juzo de certeza. A questo
torna-se mais tormentosa, contudo, quando se depara com um resultado distinto daquele defendido pelo autor, ou seja, quando o desenvolver do processo
acaba por levar a uma concluso contrria ao autor e aquele juzo de possibilidade no se confirma quando aprofundada a cognio culminando em um
julgamento de improcedncia.

A princpio, nenhuma consequncia haveria, pois a tutela antecipada seria (ou ao menos deveria ser) revogada pela deciso proferida mediante cognio
exauriente, mormente se levarmos em conta a reversibilidade do provimento antecipado. Ocorre que muitas das vezes a tutela antecipada tem clara aptido a
causar danos ao ru, ou, ainda, a reversibilidade exigida para a concesso de provimentos antecipatrios cede espao a uma exigncia decorrente da violao (ou
potencial violao) de direito com maior prevalncia na ordem jurdica ptria. Diante dessas situaes, ao ru resta utilizar-se do mtodo geral (tentativa) de
restaurao ao status quo ante, qual seja, a indenizao.

O primeiro ponto acerca dessa responsabilidade que merece ateno quanto sua natureza. A despeito do posicionamento discordante de vozes
importantes na doutrina, e como j explicitado em tpico especfico, assente que a regra de responsabilizao no art. 302 do CPC de 2015 81 impe uma
responsabilidade objetiva ao autor do pedido. Humberto Theodoro Jnior frisa esse ponto, lembrando que no seria meramente uma culpa presumida, mas sim
a dispensabilidade desse elemento para fins de responsabilizao 82. E, nesse ponto, a questo do risco se mostra como grande fator justificador da sistemtica
adotada pelo ordenamento ptrio.

Buscando a justificao da responsabilidade objetiva no caso da efetivao das tutelas de urgncia, a distribuio do risco dos efeitos do tempo sobre o
processo pode trazer luz discusso. Na medida em que a tutela de urgncia tem como marca a transferncia dos riscos da esfera dos direitos do autor,
transferindo para a esfera de direitos do ru, aquela assume para si os riscos dos danos que sua provocao judicial acarreta a esse. Distribuem-se, assim, os
riscos do insucesso do processo de forma inversa.

No seria aceitvel que, impondo seu risco relacionado aos efeitos do tempo ao ru, em caso de insucesso em sua pretenso de urgncia o autor
transferisse tambm os riscos pela efetivao da tutela de urgncia. Trata-se, pois, da assuno dos riscos decorrente da sumarizao da cognio, em que, o que
aparentava ter verossimilhana, no passou de aparncia, vez que, ao final, restaria demonstrado inexistir o direito alegado. O professor Cndido Rangel
Dinamarco afirma que, nessas situaes,

se ao cabo da instruo exauriente e completa, o juiz decidir a causa contra o sujeito que se beneficiou da antecipao, isso significar que a
aparncia de razo ao autor (fumus boni juris) no passava de iluso e s conduzira antecipao porque havia urgncia (periculum in mora) 83.

Piero Calamandrei tambm invoca a questo do risco assumido pelo requerente em pleitear uma medida constritiva com base em cognio sumria:
Tambm nas medidas cautelares h, analogicamente, um certo risco, inerente exatamente quele estado de incerteza do direito que justifica o
procedimento de urgncia; e se sucessivamente parecer que o direito principal no subsiste, e que por consequncia a aplicao da medida
cautelar foi intil e quem sabe prejudicou o pretenso devedor, este ter direito ao ressarcimento dos danos no porque o procedimento
provisrio tenha sido emanado o ilegitimamente a favor de quem tivesse desprovido da ao cautelar, mas porque cada ao cautelar, tendo
entre as suas condies a aparncia, e no a existncia, do direito, traz consigo uma certa margem de erro, que constitui, por assim dizer, o
preo da prontido e deve onerar naturalmente quem dessa prontido se beneficia 84.

Sobre a posio de prevalncia que o autor tem quando diante de adoo de tcnicas de tutelas diferenciadas (e a antecipao de tutela a mais
recorrente dessas tcnicas), Donaldo Armelin destaca:

A adoo de tipos tutela diferenciada tende a favorecer o polo ativo da relao processual, na medida em que so eles concebidos
precipuamente com o propsito de acelerar a prestao jurisdicional. Por isso mesmo, indispensvel se torna cautela na sua adoo, para se
evitar a violao do tratamento isonmico das partes litigantes e a vulnerao do princpio assegurador da paridade das armas no processo 85.

Assim, tomando por base esse potencial tratamento preferencial inerente tutela antecipada, a responsabilidade objetiva tambm deve ser vista como
forma de equalizao desse favorecimento, conferindo tambm ao polo passivo instrumental que lhe sirva proteo de seus direitos.

No bastando a expressa previso legal de que a responsabilidade pela efetivao da tutela de urgncia seja objetiva, analisando a questo da distribuio
dos riscos do efeito do tempo na demanda luz da regra de responsabilidade trazida no Cdigo Civil, tambm possvel concluir-se pela responsabilidade
objetiva. O Cdigo Civil, em seu art. 927, conjugado com o art. 186, traz em seu caput que a regra de responsabilidade civil subjetiva, ou seja, necessita de que
seja perquirida a culpa lato sensu do agente.

Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilcito.

Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo.

Por seu turno, o pargrafo nico do art. 927 traz em seu bojo regra que excepcionaliza a previso geral, informando que a obrigao de reparar o dano
ser independentemente de culpa nos casos previstos em lei ou quando a atividade implicar risco aos direitos de outrem.

Art. 927. (...)

Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade
normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

O pargrafo nico retrotranscrito indica o acolhimento da concepo do risco criado como fundamento da responsabilidade 86. No mbito da tutela
antecipada, no se faz necessrio, contudo, uma incurso mais detida nos conceitos de riscos que poderiam resultar na imputao de responsabilidade objetiva.
Como j exposto, originalmente, quem suporta os riscos inerentes espera pela deciso final o autor. O que a tutela antecipada proporciona a distribuio
desses riscos ao ru. nesse sentido que se mostra possvel a aplicao da teoria do risco criado e, via de talante, sustentar de forma mais tranquila a
responsabilidade objetiva no caso de improcedncia da demanda em que se concedeu a antecipao dos efeitos da tutela.

Trcio Chiavassa aponta que a teoria do risco processual 87, com ntima relao com a teoria do risco criado, impe ao vencido a recomposio dos
danos causados no por fora da prtica de ato ilcito, mas simplesmente por fora da justa composio da lide, com base nos antigos ensinamentos de que a
ningum dado causar prejuzos a outrem impunemente 88.

Analisando o mencionado pargrafo nico, fica claro que quando se pleiteia uma tutela de urgncia, essa atividade tem clara aptido de causar riscos
para o direito de outrem, pois, como largamente exposto, os riscos decorrentes do efeito do tempo que incidiam sobre o direito do autor passam a ser
suportados pelo ru, ou seja, uma vez concedida a tutela de urgncia, o ru que passa a ver o tempo como um inimigo com poder de corroer seu direito.
Outra razo que impe a responsabilidade objetiva pela efetivao de tutelas de urgncia (cautelar ou antecipatria) sua semelhana com o cumprimento
provisrio de sentena, o que impe, via de talante, tratamento assemelhado. Em ambas as hipteses executa-se uma deciso judicial no definitiva (lembrando
que as decises em processo cautelar possuem como uma de suas caractersticas serem executadas de imediato). Por sua vez, o cumprimento provisrio de
sentena tambm tem previso de responsabilidade objetiva do autor ante a dico do art. 520 do CPC de 2015 89 que essa corre por conta e responsabilidade do
exequente. Na forma prevista na legislao processual, a execuo provisria de d por conta e risco de quem a postula. Esse risco serve, portanto, como
fundamento da responsabilizao sem a demonstrao do elemento volitivo, atraindo a aplicao da teoria do risco 90.

Sob essa tica, e trazendo como comparao a sistemtica aplicvel tutela de urgncia, se em sede de cumprimento provisrio de sentena, seria
incongruente a um mesmo sistema processual imputar a responsabilidade objetiva pela execuo de um ttulo judicial proferido aps exerccio de uma cognio
exauriente e, ao mesmo tempo, exigisse a perquirio de culpa quando da execuo de uma deciso prolatada sob cognio sumria. Na situao onde os riscos
so maiores (efetivao da tutela de urgncia) dar-se-ia um tratamento mais benfico do que em situaes onde os riscos seriam menores (cumprimento
provisrio de sentena).

Resgate-se ainda que a previso legal acerca da efetivao da antecipao de tutela invoca as regras do cumprimento provisrio de sentena 91. A
interpretao dessa previso permite (e at impele) invocar a responsabilidade objetiva pela efetivao. Nessa linha, o professor Dinamarco explica que se deve
interpretar a responsabilidade em sede de tutela antecipada de forma semelhante responsabilidade prevista em sede de tutela cautelar e j consagrada, ou seja,
levar em considerao os efeitos dessa efetivao uma vez que ambas possuem a mesma aptido a causar danos, posto que o elemento que deve ser considerado
o dano causado, e no meramente a forma como esse dano fora causado 92.

BREVE FECHA MENTO

A anlise da responsabilidade pelos prejuzos causados pela concesso de tutela antecipada quando essa no confirmada em deciso final imps que
fossem investigados os elementos autorizadores dessa medida.

Inicialmente, analisaram-se os efeitos que o tempo exerce sobre o direito material que se pretende tutelado com o processo. Tendo em vista que o
modelo processual ordinrio ptrio moldado para que o autor suporte os nus e riscos da espera por um pronunciamento final, imprescindvel que o
processo fosse dotado de instrumental que assegurasse sua utilidade. Conjugando com a busca pela efetividade do acesso justia, a antecipao de tutela se
mostra como o de melhor aplicabilidade. Em razo dos riscos envolvidos de que a tutela definitiva no prestar ao seu objetivo permite-se a abreviao
temporria da cognio, sumarizando inicialmente essa etapa. Distribuem-se, assim, os efeitos do tempo, levando em considerao o direito que ser tutelado.

Para sua adoo, contudo, mostra-se inconteste a necessidade de preenchimento do requisito cognitivo, ou seja, exige-se a apresentao de fundamentos
mnimos que permitam um julgamento de verossimilhana das alegaes autorais. Permite-se, pois, a sumarizao da cognio.

Passando para o ponto de vista do ru, observou-se que concesso da antecipao de tutela tem plena aptido de causar-lhe srias consequncias. A
transferncia dos riscos do polo ativo para o polo passivo da demanda capaz de gerar danos, os quais tero de ser reparados. Nesse sentido, havendo danos,
imperioso que se investigue a responsabilidade pela sua reparao. Essa responsabilidade objetiva, independente de aferio de dolo ou culpa. Tambm se
destacou ser de natureza processual, indicando assim, por regra, a existncia de autonomia em relao ao direito material veiculado na demanda, o que no
dispensa, todavia, o uso dos fundamentos de responsabilizao civil gerais previstos na legislao material.

Por fim, a busca pelos fundamentos da responsabilidade de ordem objetiva encontrou na teoria do risco processual sua resposta. Assim, em se
tratando de tutela antecipada, possvel notar estar a responsabilidade objetiva fundada na assuno do risco provocado pela sumarizao da cognio, em caso
de improcedncia da demanda principal, impondo ao autor o dever de recomposio dos danos causados. Tambm invoca-se a semelhana com o cumprimento
provisrio de sentena, o que imporia tratamento assemelhado.

REFERNCIA S

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14 . A VALORIZAO DOS PRECEDENTES JUDICIAIS E A TUTELA PROVISRIA
DE EVIDNCIA NO NOVO CDIGO DE PROCESSO CIVIL

Elias Marques de Medeiros Neto 93

Luiz Guilherme Arcaro Conci 94

A PRESENTA O DA S QUESTES A SEGUIR ENFRENTA DA S

A preocupao com uma aplicao uniforme da jurisprudncia no recente no direito brasileiro. Desde o sculo XIX, via-se a insistncia na
manuteno de uma aplicao do direito desapegada da interpretao levada a cabo pelas instncias superiores da estrutura judiciria.

Apesar das transformaes legais e constitucionais praticadas no decorrer do tempo, que se encontra entre a ltima metade daquele sculo e o comeo
do sculo XX, percebe-se que o problema no deixou de estar entre as nossas preocupaes.

Neste artigo, pretendemos analisar no somente algumas decises praticadas desde ento, mas, tambm, apontar algumas opes feitas pelo novo CPC,
de forma a concretizar dois ideais que devem nortear o processo: a celeridade e a efetividade.

1. O PA SSA DO A NORTEA R O PRESENTE: A PREOCUPA O COM A A PLICA O UNIFORME DO


DIREITO A PA RTIR DA JURISPRUDNCIA

J em 1843, Nabuco de Arajo apresentou proposta de organizao da estrutura judiciria nacional, com a possibilidade de a mais alta Corte do pas, na
poca o Supremo Tribunal de Justia, conferir efeito vinculante s suas decises. Desse perodo interessante lembrar que adotamos a soluo portuguesa dos
Assentos, em sede legislativa, que poderia ter funcionado bem como meio de equacionamento da divergncia jurisprudencial, mas que, at o seu decaimento, em
1891, no foi uma nica vez utilizada pelo Supremo Tribunal de Justia.

Joaquim Nabuco asseverava que

um dos grandes problemas do exerccio da atividade judicial diz respeito a poderem os tribunais revisores decidir, em matria de direito, o
contrrio do que decide o Supremo Tribunal (...), invertida assim a hierarquia judiciria (...) provindo da a incoerncia da jurisprudncia, a
incerteza dos direitos do cidado e a fraqueza do imprio da lei, aplicada por motivo vrio e contraditrio (...) no basta unidade de legislao,
preciso unidade de jurisprudncia; sem unidade de jurisprudncia no h unidade na legislao; sem unidade de legislao, no h unidade
nacional 95.

Com a Constituio Federal de 1891, e com inegvel contribuio de Ruy Barbosa para unificar a aplicao do direito no Brasil, criou-se um esquema de
efeito persuasivo entre as jurisdies federais e estaduais, no qual os juzes federais, ao aplicar legislao estadual, deveriam seguir a orientao do Judicirio
estadual, e vice-versa, ou seja, os juzes estaduais, ao aplicar legislao federal, deveriam seguir a orientao dos rgos federais.

Indo alm, Ruy Barbosa j entendia que o sistema brasileiro deveria encontrar alguma forma de conferir efeito vinculante s decises da mais alta Corte
do pas 96:
Se o julgamento foi feito pelo mais alto tribunal de recursos a todos cidados se estende imperativo e sem apelo no tocante aos princpios
constitucionais que versa. Nem a legislao tentar contrari-lo, porquanto a regra stare decisis exige que todos os tribunais da em diante o
respeitem como res judicata; e enquanto a constituio no sofrer reforma que lhe altera os fundamentos nenhuma autoridade o infringiria 97.

Em que pese sua preocupao, no era essa a realidade brasileira. Pairava a liberdade de decidir que gerava, muitas das vezes, decises superpostas e
contraditrias.

Em 1933, em trabalho para a elaborao do anteprojeto da Constituio, a subcomisso do Itamarati, composta, dentre outros, por Joo Mangabeira,
Osvaldo Aranha, Carlos Maximiliano, Temstocles Cavalcanti, props a criao de precedente de obrigatrio seguimento pela magistratura. Nas palavras do
prprio Joo Mangabeira 98:

Inscrevendo no prtico do Poder Judicirio que o seu rgo supremo ter por misso principal manter pela jurisprudncia a unidade do
direito e interpretar conclusivamente a Constituio em todo o territrio brasileiro, o anteprojeto definia e realava, desde logo, a formidvel
funo poltica desta entidade, que declara sem apelo aos indivduos, aos outros poderes, aos Estados e Unio, qual, no caso controvertido,
a regra a que elles se devem submeter, obedientes ao mandamento da Carta Soberana. Esse tremendo poder, do qual resulta para o
Supremo Tribunal o seu papel oracular. No somente o de interpretar a Constituio. Mas o de interpret-la conclusivamente em todo o
territrio brasileiro. Este tremendo poder, do qual pende, muita vez, com a segurana pblica, a vida da nao. Este o tremendo poder
que o anteprojeto expressamente confiava ao Supremo Tribunal, evitando possveis conflitos e consagrando-lhe, num texto definitivo, a
posio oracular de rbitro da Constituio em nosso regime.

Mas, no foi o que ocorreu, nem com a Constituio de 1934, nem com a de 1937. No bastasse o surgimento da participao do Senado Federal em
mbito da jurisdio constitucional, nos moldes do atual art. 52, X, da Constituio Federal de 1988, tambm, em 1937, em seu art. 96, pargrafo nico, permitia-
se que o Congresso Nacional anulasse decises do STF. Como o Congresso Nacional esteve fechado durante todo o perodo do que denominamos Estado Novo,
o prprio Presidente da Repblica, unilateralmente, anulou decises do STF, mediante Decretos-Leis.

Carlos Alberto Lcio Bittencourt, em obra de 1949, sobre o controle jurisdicional da constitucionalidade das leis, j dizia que o juiz inferior no pode
ter como constitucional, para aplic-lo a um caso concreto, o ato legislativo que os tribunais superiores declararam inconstitucional em outro processo 99.

Em 1963, o Ministro Victor Nunes Leal sugeriu que o STF consolidasse em um nico documento seus enunciados com orientaes dominantes: surge a
smula. Em 1965, o mesmo Ministro sugere a criao de um filtro seletor para que o STF pudesse se dedicar apenas s matrias de relevante indagao
constitucional 100.

Criam-se aqui bases fortes para os movimentos legislativos de prestgio s orientaes dominantes do STF e dos demais tribunais.

2. A CONSTITUI O DE 1988, A REPETI O DO PROBLEMA DA A USNCIA DE RESPEITO S


DECISES PROFERIDA S POR TRIBUNA IS SUPERIORES PELA JURISDI O INFERIOR, E O
NOVO CPC: A S PROPOSTA S RECENTES PA RA UM NOVO DIREITO PROCESSUA L BRA SILEIRO

A partir da CF de 1988, e mais especificamente, da Emenda n. 3/93, pode-se dizer que h efeito vinculante nas decises do STF proferidas em sede de
controle concentrado de constitucionalidade. Primeiramente, com a ADC, e depois com a ADI e com a ADPF (Lei n. 9.868/99 e Lei n. 9.882/99), esse cenrio foi se
transformando. A partir da Emenda n. 45/2004, tambm h efeito vinculante nos enunciados de smula proferidos em conformidade com o art. 103-A da CF/88 e
com a Lei n. 11.417/2006: a famosa smula vinculante 101. O filtro seletor, mais conhecido como repercusso geral, tambm traz consigo ao menos efeitos per
suasivos, conforme a EC n. 45/2004 e a Lei n. 11.418/2006 (art. 543-B da CF).

Outras preocupaes com a uniformizao da jurisprudncia podem ser notadas nos seguintes movimentos legislativos:

i) Lei n. 9.756/98, com o art. 557 do CPC de 1973;

ii) Lei n. 11.276/2006, com o art. 518, 1, do CPC de 1973;

iii) Lei n. 11. 277/2006, com o art. 285-A do CPC de 1973;

iv) Lei n. 11.672/2008, com o art. 543-C do CPC de 1973;


v) Lei n. 13.015/2014, com as reformas processuais da CLT.

Apesar dos esforos empreendidos, no campo legislativo, o Poder Judicirio brasileiro ainda convive com mais de 90 milhes de processos em curso, e
com altas taxas de congestionamento. Em 2010, a taxa de congestionamento era de 58%, na primeira instncia; subindo para mais de 73% na Justia Estadual, na
mesma instncia, em 2011.

Tambm so comuns as situaes de divergncias jurisprudenciais, havendo idnticas matrias de direito sendo apreciadas de forma diferente por
tribunais da Federao. Mais de 500 mil decises, em pesquisa simples no site do STJ, foram proferidas com alguma relao com o art. 105, III, c, da CF.

O projeto de um novo CPC procurou contribuir ainda mais com o movimento de uniformizao da jurisprudncia, tendo a comisso de juristas
nomeada para a elaborao de um anteprojeto expressamente afirmado que dentre os objetivos da reforma esto os de:

simplificar, resolvendo problemas e reduzindo a complexidade de subsistemas, como, por exemplo, o recursal;
dar todo o rendimento possvel a cada processo em si mesmo considerado; e
imprimir maior grau de organicidade ao sistema, dando-lhe, assim, mais coeso.
E, sempre na busca da efetividade da tutela, os juristas reconhecem a inspirao em institutos do direito comparado:

Foram criados institutos inspirados no direito estrangeiro, como se mencionou ao longo desta Exposio de Motivos, j que, a poca em que
vivemos de interpenetrao das civilizaes. O Novo CPC fruto de reflexes da Comisso que o elaborou, que culminaram em escolhas
racionais de caminhos considerados adequados, luz dos cinco critrios acima referidos, a obteno de uma sentena que resolva o conflito,
com respeito aos direitos fundamentais e no menor tempo possvel, realizando o interesse pblico da atuao da lei material.

Uma das marcas do novo CPC, agora j sancionado, o de valorizar a uniformizao de jurisprudncia, com a prtica de observncia aos precedentes
consagrados pelos tribunais.

Os benefcios da estrutura de precedentes so apontados pela jurista americana Toni M. Fine como os seguintes: (i) imparcialidade do sistema, na
medida em que as regras no mudam de juiz para juiz; (ii) previsibilidade quanto intepretao e aplicao de determinada norma; (iii) fortalecimento
institucional do Judicirio, na medida em que haver uniformidade; (iv) estabilidade do ordenamento jurdico 102.

Para Luiz Guilherme Marinoni,

a segurana jurdica, postulada na tradio do civil law, est a exigir o sistema de precedentes, h muito estabelecido para assegurar essa
mesma segurana no ambiente do common law, em que a possibilidade de decises diferentes para casos iguais nunca foi desconsiderada e,
exatamente por isso, fez surgir o princpio, inspirador do stare decisis, de que os casos similares devem ser tratados do mesmo modo (treat
like cases alike) 103.

O art. 926 do novo Cdigo claramente determina:

Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudncia e mant-la estvel, ntegra e coerente. 1 Na forma estabelecida e segundo os pressupostos
fixados no regimento interno, os tribunais editaro enunciados de smula correspondentes a sua jurisprudncia dominante. 2 Ao editar
enunciados de smula, os tribunais devem ater-se s circunstncias fticas dos precedentes que motivaram sua criao.

Os arts. 927 e 928 do novo CPC conferem as diretrizes para a aplicao uniforme da jurisprudncia dominante, havendo, inclusive, conforme o art. 988
do novo CPC, previso para o manejo de reclamao no caso de inobservncia, para algumas hipteses, do precedente consagrado:

Art. 927. Os juzes e os tribunais observaro:

I as decises do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;

II os enunciados de smula vinculante;

III os acrdos em incidente de assuno de competncia ou de resoluo de demandas repetitivas e em julgamento de recursos
extraordinrio e especial repetitivos;

IV os enunciados das smulas do Supremo Tribunal Federal em matria constitucional e do Superior Tribunal de Justia em matria
infraconstitucional;

V a orientao do plenrio ou do rgo especial aos quais estiverem vinculados.


1 Os juzes e os tribunais observaro o disposto no art. 10 e no art. 489, 1, quando decidirem com fundamento neste artigo.

2 A alterao de tese jurdica adotada em enunciado de smula ou em julgamento de casos repetitivos poder ser precedida de audincias
pblicas e da participao de pessoas, rgos ou entidades que possam contribuir para a rediscusso da tese.

3 Na hiptese de alterao de jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de
julgamento de casos repetitivos, pode haver modulao dos efeitos da alterao no interesse social e no da segurana jurdica.

4 A modificao de enunciado de smula, de jurisprudncia pacificada ou de tese adotada em julgamento de casos repetitivos observar a
necessidade de fundamentao adequada e especfica, considerando os princpios da segurana jurdica, da proteo da confiana e da
isonomia.

5 Os tribunais daro publicidade a seus precedentes, organizando-os por questo jurdica decidida e divulgando-os, preferencialmente, na
rede mundial de computadores.

Art. 928. Para os fins deste Cdigo, considera-se julgamento de casos repetitivos a deciso proferida em:

I incidente de resoluo de demandas repetitivas;

II recursos especial e extraordinrio repetitivos.

Pargrafo nico. O julgamento de casos repetitivos tem por objeto questo de direito material ou processual.

(...)

Art. 988. Caber reclamao da parte interessada ou do Ministrio Pblico para:

I preservar a competncia do tribunal;

II garantir a autoridade das decises do tribunal;

III garantir a observncia de deciso do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;

IV garantir a observncia de enunciado de smula vinculante e de precedente proferido em julgamento de casos repetitivos ou em incidente
de assuno de competncia.

O prestgio jurisprudncia dominante dos tribunais pode ainda ser notado, no novo CPC, na hiptese de julgamento liminar de improcedncia,
conforme redao do art. 332:

Art. 332. Nas causas que dispensem a fase instrutria, o juiz, independentemente da citao do ru, julgar liminarmente improcedente o
pedido que contrariar:

I enunciado de smula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justia;

II acrdo proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justia em julgamento de recursos repetitivos;

III entendimento firmado em incidente de resoluo de demandas repetitivas ou de assuno de competncia;

IV enunciado de smula de tribunal de justia sobre direito local.

Tambm se nota a valorizao do precedente no inciso II do art. 311 do novo CPC, com a clara possibilidade de antecipao dos efeitos da sentena de
mrito, independentemente da presena de perigo de dano ou de risco ao resultado til do processo, quando as alegaes de fato puderem ser comprovadas
apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em smula vinculante.

Trata-se, aqui, da tutela provisria de evidncia, a qual, para a hiptese do inciso II, pode, inclusive, ser concedida na forma liminar, sem a necessidade
de oitiva prvia do ru (art. 9, II, do novo CPC).

A possibilidade de antecipao dos efeitos da tutela de mrito, independentemente da presena do perigo da demora, em prestgio a determinados
precedentes judiciais, demonstra uma grande evoluo do sistema processual civil nacional, bem como sinaliza para uma maior proximidade do sistema
processual com o princpio da efetividade.

O direito a um processo efetivo tem fundamento constitucional, seja em virtude da leitura do princpio da eficincia (art. 37), seja como decorrncia dos
princpios da durao razovel do processo e da celeridade (art. 5, LXXVIII), seja em razo das prprias garantias inerentes ao due process of law (art. 5, LIV e
LV), seja, por fim, como consequncia lgica e natural do adequado, preciso, tcnico e amplo acesso justia (art. 5, XXXV).

A natureza constitucional da efetividade do processo foi reconhecida por Teori Albino Zavascki:

Sob a denominao de direito efetividade da jurisdio queremos aqui designar o conjunto de direitos e garantias que a Constituio atribui
ao indivduo que, impedido de fazer justia por mo prpria, provoca a atividade jurisdicional para vindicar bem da vida de que se considera
titular. A este indivduo devem ser, e so, assegurados meios expeditos e, ademais, eficazes, de exame da demanda trazida apreciao do
Estado. Eficazes, no sentido de que devem ter aptido de propiciar ao litigante vitorioso a concretizao Ttica da sua vitria 104.

Jos Rogrio Cruz e Tucci sustenta que decorre do due process of law a garantia do processo sem a indevida morosidade 105.

O mesmo autor destaca ser um direito fundamental da parte ter um processo efetivo e que tramite em prazo razovel, nos termos do art. 5, LXXVIII, da
CF/88. E, para Jos Rogrio Cruz e Tucci 106, esse direito fundamental teria origem em diploma legal supranacional; conforme previso do art. 6, 1, da
Conveno Europeia para Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, firmada em 4 de novembro de 1950, em Roma, que prescreve a
necessidade de o processo tramitar em prazo razovel, sem dilaes indevidas. Na mesma direo a previso do art. 8, 1, da Conveno Americana sobre
Direitos Humanos, assinada em San Jos, Costa Rica, em 22 de novembro de 1969 107.

O desrespeito ao acima aludido direito fundamental j gerou a condenao do Estado italiano, em julgamento ocorrido em 1987 na Corte Europeia dos
Direitos do Homem 108, a indenizar danos morais sofridos pela parte autora em razo da demora na apreciao de sua pretenso pelo Poder Judicirio daquele
pas; o qual, mesmo aps dez anos e quatro meses, ainda no havia finalizado o julgamento de causa no classificada como complexa.

Nunca demais lembrar que apesar de utilizao de jurisprudncia do sistema regional de proteo de direitos fundamentais, do qual o Brasil no
parte, j se fala na necessidade de que as jurisdies e sistemas jurdicos se comuniquem mais livremente de forma a potencializar os seus resultados,
especialmente a proteo da pessoa humana. Alm disso, o Sistema Interamericano de Proteo de Direitos Humanos tambm tem imposto condenaes e
funciona como um escudo em nosso continente contra a m realizao de direitos humanos, por violaes das garantias judiciais previstas no art. 8 da
Conveno Americana de Direitos Humanos. Esses elementos explicam, de algum modo, a evoluo da doutrina do controle de convencionalidade nos ltimos
anos 109.

Neste passo, certo que o Estado brasileiro se preocupou em conferir proteo constitucional ao direito de a parte ter um processo efetivo, que tramite
em prazo razovel, e sempre observando o devido processo legal; sendo que esta concluso perfeitamente embasada nos incisos LXXVIII, LIV, LV e XXXV do
art. 5 da CF/88.

O novo CPC, em seus artigos iniciais, demonstra profunda preocupao com a obteno de um processo efetivo, que tramite por prazo razovel e que
no deixe de respeitar os ditames bsicos do devido processo legal:

Art. 4 As partes tm o direito de obter em prazo razovel a soluo integral do mrito, includa a atividade satisfativa.

(...)

Art. 6 Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razovel, deciso de mrito justa e efetiva.

Art. 7 assegurada s partes paridade de tratamento em relao ao exerccio de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos
nus, aos deveres e aplicao de sanes processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditrio.

Art. 8 Ao aplicar o ordenamento jurdico, o juiz atender aos fins sociais e s exigncias do bem comum, resguardando e promovendo a
dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficincia.

Neste contexto, em sintonia com a efetividade do processo est o prestgio ao precedente judicial e a previso legal de antecipao dos efeitos da sentena
de mrito, independentemente da presena do perigo da demora, nas hipteses em que o autor, alm de demonstrar suas alegaes de fato atravs de
documentos, litiga em conformidade com tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em smula vinculante.

Trata-se de hiptese justa de inverso do nus do tempo, transferindo-se ao ru, de forma correta, o desconforto de aguardar a sentena definitiva de
mrito, na medida em que o autor conseguiu demonstrar que tem documentos que lastreiam sua tese de direito; a qual, por sua vez, acompanha os precedentes
consagrados pelos tribunais.

Neste sentido, inclusive, de prestgio a precedente judicial e natureza da tutela da evidncia, foi a deciso do Superior Tribunal de Justia:

A Primeira Seo desta Corte de Justia, no julgamento do REsp 1.366.721/BA, solucionado sob a sistemtica dos recursos repetitivos (art. 543-
C do CPC), consolidou o entendimento de que o decreto de indisponibilidade de bens em ao civil pblica por ato de improbidade
administrativa constitui tutela da evidncia, dispensando a comprovao de periculum in mora. suficiente para o cabimento da medida,
portanto, a demonstrao, numa cognio sumria, de que o ato de improbidade causou leso ao patrimnio pblico ou ensejou
enriquecimento ilcito, o que ocorreu na espcie (STJ, AgRg no REsp 1.316.211/DF, 2 T., rel. Min. Og Fernandes).

Na linha da doutrina de Jos Roberto dos Santos Bedaque, pode-se dizer que a tutela provisria de evidncia se mostra como uma eficiente e inteligente
alternativa para eliminar o dano causado ao autor com a potencial demora no trmite do processo:

Alis, a preocupao com o tempo do processo, e com a possibilidade de a demora gerar dano a direito passvel de proteo, constitui apenas
um dos aspectos inerentes efetividade da tutela jurisdicional, tema central do processo civil moderno. Tentar eliminar o dano emergente da
demora normal do processo o grande desafio lanado ao processualista. A ele cabe formular mecanismos destinados a possibilitar que o
processo alcance seus escopos institucionais e no se transforme em nova fonte de insatisfaes. A durao do processo cognitivo ou
executivo, muitas vezes exagerada e inexplicvel, representa obstculo srio plena satisfao do direito. Aqui nos deparamos com
circunstncias inerentes ao prprio sistema processual, s vezes ligadas a deficincias desse mesmo sistema, que acabam por constituir
obstculos efetividade da tutela jurisdicional. preciso buscar meios para afast-los 110.

Neste contexto, vale lembrar a clssica doutrina de Jos Carlos Barbosa Moreira 111, para quem a efetividade do processo pode se materializar quando
os seguintes elementos estiverem presentes:

a) o processo deve dispor de instrumentos de tutela adequados, na medida do possvel, a todos os direitos (e outras posies jurdicas de
vantagem) contemplados no ordenamento, quer resultem de expressa previso normativa, quer se possa inferir do sistema; b) esses
instrumentos devem ser praticamente utilizveis, ao menos em princpio, sejam quais forem os supostos titulares dos direitos (e das outras
posies jurdicas de vantagem) de cuja preservao ou reintegrao se cogita, inclusive quando indeterminado ou indeterminvel o crculo
dos eventuais sujeitos; c) impende assegurar condies propcias exata e completa reconstituio dos fatos relevantes, a fim de que o
convencimento do julgador corresponda, tanto quanto puder, realidade; d) em toda a extenso da possibilidade prtica, o resultado do
processo h de ser tal que assegure parte vitoriosa o gozo pleno da especfica utilidade a que faz jus segundo o ordenamento; e) cumpre que
se possa atingir semelhante resultado com o mnimo de dispndio de tempo e energias.

SUMA RIA NDO A LGUMA S CONCLUSES

A busca de respeito a determinados precedentes judiciais, cumulada com a possibilidade de antecipao dos efeitos da sentena de mrito, com a
aplicao do instituto da tutela da evidncia, representa um grande estgio de evoluo do sistema processual brasileiro, em linha com o norte de obteno da to
almejada efetividade do processo.

Trata-se de novidades importantes trazidas pelo novo CPC como frmulas para a soluo da morosidade processual, que desemboca em inefetividade
processual patente.

Alerta-se, contudo, que os problemas histricos apresentados mostram que h no somente a necessidade de transformaes legislativas ou
constitucionais, que, por suposto, so importantes; mas que h a necessidade de converter a mentalidade burocrtica dos operadores do Direito no Brasil.

Sem o trabalho de advogados, juzes, promotores, e outros operadores, e sem o apoio dos acadmicos, essas transformaes podem resultar na
mesmice, ou seja, na manuteno de um expediente de anlise processual que no guarda em sua aplicao a efetiva realizao dos direitos da pessoa humana.

As transformaes foram lanadas do mercado das ideias ao mercado da aplicao do direito. Vejamos os seus resultados em algum tempo.

REFERNCIA S

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15 . A COMPETNCIA PARA A APRECIAO DE TUTELAS PROVISRIAS NOS
RECURSOS

Rogerio Licastro Torres de Mello 112

NOTA S INICIA IS

notrio que um dos maiores dramas que gravitam em torno da atividade jurisdicional consiste no demasiado tempo exigido para que determinada
questo, uma vez judicializada, seja resolvida, em termos de atividade cognitiva e satisfativa do Poder Judicirio.

O chamado tempo do processo, lamentavelmente, , no mais das vezes, exacerbadamente longo, seno angustiantemente longo, e no guarda a menor
compatibilidade com o tempo real da vida do jurisdicionado: ordinariamente, a prestao jurisdicional surge, em termos cronolgicos, de maneira inoportuna,
atrasada.

O arrastar da tramitao processual, sempre plena das chamadas zonas mortas processuais (aqueles longos perodos de retardo processual sem que nada,
absolutamente nada, ocorra, como se d quando os autos permanecem meses em concluso aguardando-se a prolao de uma simples deciso interlocutria),
permite a ocorrncia de situaes de risco ao resultado prtico esperado do processo, afora as situaes em que tal risco at mesmo antecedente deflagrao
do processo.

H tempos vivemos, por assim dizer, imensa distncia entre (i) a soluo que as partes almejam do Judicirio relativamente ao problema que as
conduziu ao exerccio do direito de ao e (ii) a entrega da prestao jurisdicional que sirva soluo deste problema, vale dizer, a deciso transitada em julgado
que ponha fim controvrsia experimentada pelas partes litigantes.

A deciso final de determinada ao judicial tornou-se, neste sentir, quase que um projeto de vida quimrico do jurisdicionado.

A dificuldade de obter-se e, sobretudo, de experimentar-se uma deciso transitada em julgado algo a que o jurisdicionado infelizmente j se habituou,
ou foi forado a habituar-se. Com efeito, o jurisdicionado hoje acorre ao Poder Judicirio no mais com a expectativa de obter um pronunciamento jurisdicional
decisrio final, transitado em julgado; o jurisdicionado acostumou-se a projetar seu desejo de soluo nas chamadas tutelas de urgncia, inseridas no grupo das
tutelas provisrias do CPC de 2015, que aos seus olhos consistem nas decises proferidas mais rapidamente e que permitem evitar o perecimento de
determinado direito que esteja sob risco.

sintomtico, neste sentido, que o vocbulo liminar tenha definitivamente cado no gosto popular, sendo detido e entendido pelo leigo como algo
destinado soluo clere de determinada controvrsia.

E vivemos, definitivamente, a era das liminares, sendo raras as aes judiciais, ou os recursos, nos quais no se lance mo de um pleito de prolao de
deciso liminar cautelar ou satisfativa.

Este fenmeno de popularizao das tutelas de urgncia deve-se, seguramente, insero, no CPC de 1973, da figura da tutela antecipada, prevista
fundamentalmente no art. 273 do CPC revogado. no novo CPC, contudo, que se d o tratamento legislativo mais organizado da temtica das tutelas de urgncia,
que foram tratadas de maneira agrupada com as tutelas de evidncia sob a qualificao geral de tutelas provisrias.

de se observar, neste passo, que a ampliao do manejo das tutelas de urgncia em primeiro grau de jurisdio ( nesta instncia que, de ordinrio,
existe o pleito inicial de concesso de determinada tutela de urgncia) teve como corolrio a criao de um cenrio correlato em segundo grau: concedida ou no
a tutela emergencial em primeiro grau de jurisdio, logicamente existir o respectivo reflexo recursal, consistente no pleito, em grau de recurso, de (i) suspenso
da tutela de urgncia concedida no juzo inferior, ou de (ii) concesso, no mbito recursal, da tutela de urgncia denegada pelo juzo a quo.
O grau recursal, portanto, tornou-se campo frtil para pleitos de tutela jurisdicional em carter emergencial.

Ocupar-nos-emos, neste texto, de avaliar o tratamento dado pelo CPC de 1973 e pelo CPC de 2015 ao regime de competncia para a apreciao das tutelas
provisrias, notadamente as urgenciais, quando requeridas em grau recursal.

1. A COMPETNCIA PA RA A CONCESS O DE TUTELA S PROVISRIA S EM GRA U RECURSA L

Ao analisar-se a competncia para concesso de tutelas provisrias em grau recursal, h que se estremar duas possibilidades: recurso interposto e em
trmite perante o prprio rgo que o julgar (como sucede no agravo de instrumento) e recurso interposto perante o rgo a quo, para posterior remessa ao
rgo ad quem, competente para o seu julgamento.

Tanto no CPC de 1973 quanto no CPC de 2015 existiam e existem disposies legais que confluem para a atribuio da competncia, no processamento
dos recursos, para a concesso de tutelas emergenciais ao rgo incumbido do julgamento do mrito recursal, vale dizer, o rgo ad quem.

No CPC de 1973, esta circunstncia decorria da interpretao ampliativa de seu art. 800, pargrafo nico (originalmente aplicvel s providncias
cautelares, porm extensvel s medidas emergenciais satisfativas) 113, e no CPC de 2015 o art. 299 expresso e inequvoco neste sentido 114.

Ambos os dispositivos, tanto o do CPC de 1973 quanto o do CPC de 2015 (respectivamente, arts. 800 e 299), so tecnicamente corretos e esto em
consonncia com o sistema geral de concesso das tutelas de emergncia: considerando-se que a providncia urgente (e mesmo a providncia provisria no
urgente, como o caso da tutela da evidncia) exige, para a deliberao acerca de sua concesso, anlise de viabilidade do mrito da pretenso formulada, deve ser
do juzo competente para tal julgamento (do mrito) a competncia para a concesso de medidas que sirvam conservao ou antecipao satisfativa desta
pretenso.

Tratando-se de tutela provisria (de urgncia ou de evidncia) requerida quando do processamento da ao em primeiro grau de jurisdio, ao juzo
competente para julgar o feito que se formula a postulao de atuao provisria relacionada ao meritum causae; mutatis mutandis, cuidando-se de processamento
de recursos, ao juzo que detm competncia para apreciar o mrito recursal que se formular o pleito de tutela provisria.

Esta, portanto, a regra geral para fins de concesso de tutelas de urgncia em mbito recursal: o juzo incumbido do julgamento do mrito do recurso
ter competncia para apreciar medidas provisrias atreladas a este recurso (CPC de 2015, art. 299).

Avaliemos o tema observando-se tanto os recursos interponveis diretamente no rgo em que se dar seu julgamento, quanto os recursos interpostos
na instncia inferior, para posterior remessa ao rgo que o julgar.

2. RECURSO INTERPOSTO DIRETA MENTE NO RG O COMPETENTE PA RA O SEU JULGA MENTO

Caso o recurso seja interposto diretamente no rgo em que se dar seu julgamento, a competncia para concesso das tutelas provisrias ser do
relator do recurso, por fora de previso nesse sentido constante do art. 932 do CPC de 2015, que tinha o art. 558 do CPC de 1973 como seu paradigma.

Sobre o art. 558 do CPC de 1973, temos que foi concebido inicialmente para se aplicar ao recurso de agravo de instrumento e apelao (esta quando
recebida apenas no efeito devolutivo, a teor dos incisos do art. 520 do CPC de 1973), de modo que essas espcies recursais contassem com a possibilidade de
suspenso da deciso recorrida em hipteses de dano grave de difcil ou impossvel reparao.

Se, contudo, o art. 558 do CPC de 1973 expressamente continha disposies de carter acautelatrio aplicveis ao agravo de instrumento e apelao (a
prpria frase suspender o cumprimento da deciso constante do caput deste artigo carreia-nos essa impresso), a riqueza da prxis forense exigiu, para a
compreenso deste dispositivo legal, elastrio de interpretao, de forma que tal eficcia suspensiva pudesse ser entendida tambm como de ndole antecipatria
de tutela e ampliando-se a outras espcies recursais, como ocorre, v.g., com os recursos excepcionais.

Do contedo desse dispositivo legal (CPC de 1973, art. 558) extraa-se, tambm, que era o relator do recurso quem tinha competncia para providncias
urgentes no sentido de neutralizar riscos gerados pela no suspenso da deciso recorrida, o que se aplica tambm s tutelas antecipadas recursais.

Ainda sobre o CPC de 1973, observamos que o tratamento difuso, no organizado, do regime das tutelas de urgncia exigia a extrao interpretativa de
uma espcie de microssistema processual das tutelas de urgncia estruturado na aglutinao de disposies originariamente destinadas ao trato do procedimento
cautelar (e.g., o art. 800, pargrafo nico, do CPC de 1973, que se devia interpretar ampliando-se s hipteses de tutela antecipada) e de disposies legais
conectadas, ab initio, s tutelas de urgncia satisfativas (CPC de 1973, art. 273, dentre outros).

No CPC de 2015, como sabemos, deu-se sensvel aprimoramento do regime jurdico aplicvel ao procedimento da tutela de urgncia e da evidncia:
houve, com efeito, organizao sistemtica a respeito, criando-se o regime jurdico organizado das tutelas provisrias (sejam de ndole satisfativa, sejam de ndole
cautelar).

Na nova codificao, a competncia para fins de concesso da tutela provisria permanece reservada ao juzo competente para julgar o mrito recursal
(CPC de 2015, art. 299, pargrafo nico), incumbindo-se ao relator sua apreciao, consoante expressa disposio do inciso II do art. 932 do CPC de 2015: Art.
932. Incumbe ao relator: (...) II apreciar o pedido de tutela provisria nos recursos e nos processos de competncia originria do tribunal.

Interposto o recurso perante o prprio rgo que o julgar, incumbir ao relator a apreciao de pleitos de tutela provisria recursal.

3. RECURSO INTERPOSTO PERA NTE O RG O A QUO, PA RA POSTERIOR REMESSA A O RG O


A D QUEM

De se abordar, doutro turno, hiptese outra, em que o recurso no diretamente interposto no rgo jurisdicional que o julgar, porm aforado
perante o rgo a quo, prolator da deciso recorrida (apelao, recursos excepcionais).

Nessa hiptese, de questionar-se: qual o juzo competente para intervenes urgentes, o ad quem ou ambos (a quo e ad quem)?

Avaliemos, primeiramente, o trato do assunto no CPC de 1973.

No CPC de 1973, como primeiro critrio para o enfrentamento do tema, era necessrio discernir as providncias cautelares em grau recursal daquelas
antecipatrias de tutela, de ndole satisfativa.

O grande marco distintivo do tratamento do tema entre o CPC de 1973 e o CPC de 2015 reside no fato de que, no primeiro, vigorava a dupla
admissibilidade recursal (perante o rgo recorrido e perante o rgo a que se recorre) no primeiro (no tocante apelao e aos recursos excepcionais), o que
no persistiu no CPC de 2015 no tocante apelao, persistindo nos recursos excepcionais apenas em virtude da Lei n. 13.256/2016, que alterou o CPC de 2015
em sua vacatio legis.

No CPC de 1973, em se tratando de competncia para concesso de providncias cautelares em grau recursal, o tema, portanto, admitia compreenses
distintas, sendo possvel identificar dois caminhos, particularmente considerando-se a existncia de disposies legais do CPC de 1973 que no foram repetidas,
em essncia, pelo CPC de 2015.

O primeiro destes caminhos orientava-se no sentido de que tinha competncia para determinar providncias cautelares em grau recursal tanto o juzo
recorrido quanto o juzo ad quem, sendo que seria definido um ou outro conforme os autos tivessem ou no sido remetidos ao juzo superior, competente para
julgar o recurso.

Nessa linha de entendimento, a teor do art. 518 do CPC de 1973 (que, pese fizesse referncia apelao, era analogamente aplicado aos demais recursos
dotados de dupla admissibilidade), o juiz de primeiro grau podia atribuir efeito suspensivo a recurso dotado apenas de recurso devolutivo diante da competncia
que lhe era deferida pelo precitado caput de precitado dispositivo legal 115.

Alm do art. 518 em referncia, essa linha de pensamento estava arrimada tambm no art. 558 do CPC de 1973.

Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery manifestaram, na vigncia da codificao revogada, entendimento no sentido de que a norma contida no
art. 558 do CPC de 1973 estendia-se ao juiz de primeiro grau, que seria

o primeiro destinatrio da norma do par. n. CPC 558. Interposta a apelao, pode o mesmo juzo que proferiu o ato impugnado dar efeito
suspensivo apelao, nos casos do CPC 520, j que ele tem o juzo de admissibilidade diferido do recurso. Como a competncia para
proferir, de forma definitiva, o juzo de admissibilidade da apelao do tribunal ad quem, com muito maior razo pode o relator, na funo
de juiz preparador da apelao, conferir o efeito suspensivo, se a parte o requerer e se estiverem presentes os requisitos do CPC 558 caput 116.

Em sentido oposto a essa primeira orientao de pensamento, havia a corrente no sentido de que a competncia para a concesso de medidas cautelares
(e, por analogia, satisfativas) em sede recursal caberia apenas instncia competente para julgar o recurso, independentemente de este encontrar-se ainda em
admissibilidade perante o juzo recorrido.

Essa possibilidade tradicionalmente se pautou na literalidade de duas disposies legais do CPC de 1973, quais sejam, os arts. 463 (em sua redao
anterior Lei n. 11.232/2005) e 800, pargrafo nico, pois, respectivamente, (i) ao proferir sentena, o juiz cumpria e acabava o ofcio jurisdicional (antiga redao
do art. 463 do CPC de 1973) e (ii) vez interposto o recurso, ao tribunal devem ser requeridas medidas cautelares (inteligncia do art. 800, pargrafo nico, do
CPC).

Sobre esta corrente, de plano diga-se que o fundamento balizado no art. 463 do CPC de 1973 j encontrava-se absolutamente superado, dado que tal
dispositivo teve sua redao modificada pela Lei n. 11.232/2005. Aps o advento da Lei n. 11.232/2005, com a publicao da sentena no mais se podia considerar,
em termos legislativos, que o juiz cumpria e acabava seu ofcio jurisdicional, especialmente porque, com a extino da execuo de ttulo judicial mediante
constituio de nova relao processual, a fase de cumprimento de sentena era, e , sequencial ao julgamento monocrtico do feito e apenas fica postergada em
caso de apelao com eficcia suspensiva.

Permaneceu hgido, contudo, para esta corrente, o fundamento do pargrafo nico do art. 800 do CPC de 1973, cuja literalidade indicava a competncia
exclusiva do rgo recursal para providncias acautelatrias nesta esfera 117.

De nossa parte, essa segunda corrente, apesar de escorada em disposio literal de lei, no se coadunava com os prprios contornos das hipteses em
que surgia, no CPC de 1973, necessidade de interveno emergencial, alm de no se compatibilizar com a sempre benfazeja economia processual.

Com efeito, em se tratando de hipteses envoltas em concesso de medidas de urgncia em esfera recursal, no se podia, e no se pode, perder de vista
que o risco ou o perigo a serem neutralizados advm justamente da deciso desafiadora do recurso, passvel de ser posta em prtica imediatamente por conta da
inexistncia de eficcia suspensiva deste recurso.

Em outros termos, a deciso cujo recurso no tem efeito suspensivo que gera o risco a autorizar pleito de medida cautelar ao juiz, o que, a nosso ver,
e na vigncia do CPC de 1973 (em que a apelao submetia-se a um primeiro juzo de admissibilidade em primeiro grau, prolongando-se o tempo do processo at
a efetiva subida ao segundo grau), tornava absolutamente penosa para o litigante premido pelo risco a ideia de que apenas o tribunal ad quem poderia, sob a
codificao processual civil anterior, conceder, por exemplo, efeito suspensivo ao recurso.

A situao de urgncia punha-se, como pe-se, a exigir imediatidade relativamente ao rgo jurisdicional, o que, considerando-se o momento em que o
recurso se encontrava em admissibilidade perante o rgo a quo, fez-nos defender a ideia de que, pragmaticamente, havia que se conferir tambm ao rgo a quo o
poder de conceder medidas cautelares ao recurso, nos casos de duplo juzo de admissibilidade (no CPC de 1973, a apelao tinha tal caracterstica, alm dos
recursos excepcionais).

De fato, entender, sob a vigncia do CPC de 1973, que medidas urgentes deviam ser requeridas, apenas e em carter exclusivo, diretamente ao tribunal
(interpretao literal do art. 800, pargrafo nico, do CPC de 1973) quando pendente de admissibilidade o recurso na instncia a quo significava obrigar a parte a
lanar mo de demandas autnomas para buscar, por exemplo, a adeso de efeito suspensivo ao recurso, com toda a maior carga de formalidade e tempo que a
propositura de uma demanda exige (propositura da ao perante o Tribunal, distribuio, autuao, concluso ao relator etc.).

Sem dvida, sempre pareceu-nos imensamente mais conveniente, considerando-se o duplo juzo de admissibilidade de alguns recursos no CPC de
1973 (particularmente a apelao), que a concesso de providncias interinais de urgncia se formalizasse mediante pleito deduzido no bojo do prprio recurso,
em captulo especfico da pea recursal, de modo que pudesse o prprio juzo perante o qual interposto o recurso, e em que lavrado o primeiro juzo de
admissibilidade, avaliar o requerimento de tutela cautelar.

As Smulas 634 e 635 do STF, que sero avaliadas no tpico a seguir, revelavam esta possibilidade de a concesso de tutelas emergenciais dar-se no
mbito dos prprios rgos perante os quais interpostos os recursos, at que se d sua remessa ao rgo superior.

Este o panorama que enxergamos relativamente s providncias emergenciais recursais no vigor do CPC de 1973.

J no que se refere ao CPC de 2015, vivemos dois momentos distintos desde sua aprovao at sua entrada em vigor, especialmente porque, durante o
perodo de vacatio legis da Lei n. 13.105/2015, esta sofreu importantes alteraes por parte da Lei n. 13.256/2016.

Num primeiro momento, logo quando publicado o Novo CPC (maro de 2015), deu-se o seguinte: porque no mais havia o juzo de admissibilidade
duplicado em todos os recursos, inexistindo, por conseguinte, aferio de requisitos de admissibilidade do recurso perante o rgo prolator da deciso
impugnada, e, considerando-se a existncia de disposies legais expressas no sentido de que ao rgo ad quem que devem ser formulados pedidos de medidas
provisrias (como o art. 299 do CPC de 2015), no remanesciam hipteses em que ao juzo a quo, prolator da deciso recorrida, deveriam ser formuladas
pretenses de carter urgente.
De fato, a inexistncia de duplo juzo de admissibilidade na apelao e nos recursos especiais e extraordinrios na verso original do CPC de 2015
(maro de 2015), eliminando esta fase do procedimento dos recursos e poupando o tempo a ela inerente, tornou sem sentido a necessidade de requerimento de
medidas urgentes ao juzo recorrido, pois tal se justificava apenas quando efetivamente havia um primeiro juzo de admissibilidade perante o rgo a quo.

Em sua redao original, qual seja, aquela prvia Lei n. 13.256/2016, uma das nicas hipteses do CPC de 2015 em que cabia ao rgo a quo a apreciao
de tutelas provisrias quando j interposto o recurso era a da admisso do incidente de resoluo de demandas repetitivas.

Ipso facto, admitido o incidente de resoluo de demandas repetitivas, e suspensos os processos pendentes, caso estes se localizem ainda no rgo
prolator da deciso impugnada e perante o qual foi interposto o recurso (exemplo: a sentena proferida pelo juzo de primeiro grau e apelao interposta e a
ainda no remetida ao tribunal superior), caber ao juzo prolator da deciso recorrida, e no ao rgo ad quem, a apreciao do pedido de tutela de urgncia.

o que deflui do art. 982 do CPC de 2015: Art. 982. Admitido o incidente, o relator: (...) I suspender os processos pendentes, individuais ou
coletivos, que tramitam no Estado ou na regio, conforme o caso; (...) 2 o Durante a suspenso, o pedido de tutela de urgncia dever ser dirigido ao juzo onde
tramita o processo suspenso.

Com o advento da Lei n. 13.256/2016, que restaurou o duplo juzo de admissibilidade dos recursos excepcionais, manteve-se a possibilidade de, tambm
no procedimento desta espcie de recursos, promover o requerimento de tutelas de urgncia recursais tanto ao juzo recorrido quanto ao juzo ad quem.

o que expomos a seguir.

4. COMPETNCIA PA RA PROVIDNCIA S URGENTES EM SEDE RECURSA L EXCEPCIONA L

A competncia para concesso de tutelas urgentes em recursos merece avaliao, ainda, sob a tica dos recursos excepcionais.

Com o Novo CPC, experimentamos idas e vindas a respeito, especialmente por conta da Lei n. 13.256/2016, que promoveu sensveis alteraes no Novo
Cdigo em seu perodo de vacatio legis.

Na vigncia do CPC de 1973, consolidou-se a jurisprudncia do STF e foram emitidos dois enunciados de smulas a respeito (as Smulas 634 e 635 do
STF) do assunto, que foram adotados sem restries pelo STJ 118.

Ainda que tais Smulas 634 e 635 fossem expressas no sentido de que, vigente o CPC de 1973, com regime de admissibilidade dos recursos excepcionais
no rgo a quo para posterior remessa ao rgo superior, a competncia para a apreciao de medidas de urgncia era do tribunal local, a questo foi envolvida
em polmicas de ordem prtica no quotidiano forense.

A problemtica no residia, evidentemente, nas situaes em que o recurso excepcional j se encontrava admitido e sob a competncia do STJ ou do STF
(caso em que, obviamente, a competncia para intervenes urgentes seria destas Cortes), porm enquanto ainda pendia o juzo de admissibilidade no tribunal
local, fruto da dupla admissibilidade recursal excepcional imposta pelo CPC de 1973.

A orientao da jurisprudncia, na vigncia do CPC de 1973, era no sentido de que, enquanto se processava o primeiro juzo de admissibilidade no
tribunal local, incumbia exclusivamente a este rgo, na figura de seu presidente ou de seu vice-presidente, a concesso de medidas urgentes nos recursos sob
aferio de admissibilidade local 119.

Esta orientao jurisprudencial, que era prevalecente, gerava o seguinte cenrio: (i) enquanto pendente de admissibilidade o recurso excepcional no
tribunal local, era a presidncia (ou vice-presidncia, conforme disposio regimental) deste a competente para provimentos urgentes, especialmente para atribuir
efeito suspensivo ao especial ou ao extraordinrio; (ii) encerrada a admissibilidade no tribunal local, esgotava-se a jurisdio de urgncia deste, perdendo eficcia
a tutela emergencial eventualmente concedida nesta seara, caso em que a parte ou tinha de postular nova medida de urgncia em Braslia, em caso de juzo
positivo de admissibilidade, para aderir novo efeito suspensivo ao recurso excepcional, ou tinha de pleitear efeito suspensivo ao agravo de deciso denegatria
interposto em caso de inadmisso do recurso excepcional pelo rgo recorrido.

Com o advento do CPC de 2015, em um primeiro momento (maro de 2015), o tema atinente s tutelas de urgncia concessveis durante o
processamento dos recursos excepcionais sofreu sensveis modificaes, que at mesmo justificariam a reviso das Smulas 634 e 635 do STF.

Explica-se.

A nova codificao processual civil, em sua redao original, eliminou o duplo juzo de admissibilidade dos recursos excepcionais. Consoante o art.
1.030 do Novo CPC em sua redao original, recebida a petio do recurso pela secretaria do tribunal, o recorrido ser intimado para apresentar contrarrazes
no prazo de 15 (quinze) dias, findo o qual os autos sero remetidos ao respectivo tribunal superior (caput) e a remessa de que trata o caput dar-se-
independentemente de juzo de admissibilidade (pargrafo nico).

De conformidade com a redao original do art. 1.030 do CPC de 2015, em virtude da extino do juzo de admissibilidade dos recursos excepcionais no
tribunal de origem, a apreciao de tutelas de urgncia postuladas no mbito do processamento destas espcies recursais caberia, em regra, tambm ao rgo
competente para o julgamento do mrito dos recursos (STJ ou STF). Este era o claro teor do disposto no 5 o do art. 1.029 do CPC de 2015 na redao original
do Novo CPC:

5 o O pedido de concesso de efeito suspensivo a recurso extraordinrio ou a recurso especial poder ser formulado por requerimento
dirigido: I ao tribunal superior respectivo, no perodo compreendido entre a interposio do recurso e sua distribuio, ficando o relator
designado para seu exame prevento para julg-lo; II ao relator, se j distribudo o recurso.

Em fevereiro de 2016, ainda na vacatio legis do Novo CPC, este sofreu alteraes quanto ao juzo de admissibilidade dos recursos excepcionais. Com
efeito, em movimento representativo de claro defensivismo jurisprudencial dos tribunais superiores, restabeleceu-se a dupla admissibilidade dos recursos
excepcionais.

Em virtude da Lei n. 13.256/2016, o art. 1.030 do Novo CPC, caput, passou a ter a seguinte redao: Recebida a petio do recurso pela secretaria do
tribunal, o recorrido ser intimado para apresentar contrarrazes no prazo de 15 (quinze) dias, findo o qual os autos sero conclusos ao presidente ou ao vice-
presidente do tribunal recorrido (...).

E o art. 1.029, 5, inciso III, por sua vez, tambm foi alterado para restabelecer-se a competncia da presidncia ou vice-presidncia do tribunal local
para a concesso de efeito suspensivo aos recursos que estiverem sob juzo de admissibilidade na origem: 5o O pedido de concesso de efeito suspensivo a
recurso extraordinrio ou a recurso especial poder ser formulado por requerimento dirigido: (...) III ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal
recorrido, no perodo compreendido entre a interposio do recurso e a publicao da deciso de admisso do recurso, assim como no caso de o recurso ter
sido sobrestado, nos termos do art. 1.037.

Nota-se, portanto, que todo o esforo legislativo tendente a simplificar o juzo de admissibilidade dos recursos, notadamente dos recursos excepcionais,
acabou por sucumbir ao receio das Cortes superiores de que haveria incremento de sua atividade por fora da remessa direta dos recursos especiais e
extraordinrios ao STJ e ao STF para um nico exame de admissibilidade.

Com o restabelecimento da dupla admissibilidade dos recursos excepcionais, como acima expusemos, permanecem, pois, irretocveis as Smulas 634 e
635 do STF, agora roboradas pelo art. 1.029, 5, inciso III, do CPC de 2015, sendo necessria a realizao de pedido de tutelas provisrias nos recursos
excepcionais tanto perante o tribunal local (enquanto pender o primeiro juzo de admissibilidade), quanto perante o tribunal superior.

H, registre-se, outra hiptese que justificar a persistncia da competncia do tribunal local para a apreciao de tutelas provisrias em sede de
recursos excepcionais: o sobrestamento de recursos excepcionais no tribunal local em virtude de julgamento de recursos especial ou extraordinrio repetitivos
(CPC de 2015, art. 1.037), caso em que o requerimento de atribuio de efeito suspensivo dever ser aviado ao presidente ou vice-presidente do tribunal local, no
caso de o recurso ter sido sobrestado, nos termos do art. 1.037 (CPC de 2015, art. 1.029, 5 o, III, parte final).

REFERNCIA S

DINI, Mario; DINI, Enrico A. La denunzia di danno temuto. 4. ed. Milo: Giuffr, 1982.

MEDINA, Jos Miguel Garcia. Novo Cdigo de Processo Civil comentado. 3. ed. So Paulo: RT, 2015.

MELLO, Rogerio Licastro Torres de. Atuao de ofcio em grau recursal. So Paulo: RT, 2010.

NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil comentado e legislao extravagante. 9. ed. rev., ampl. e atual. So Paulo: RT, 2006.

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; DIDIER JR., Fredie; TALAMINI, Eduardo; DANTAS, Bruno. Breves comentrios ao CPC. So Paulo: RT, 2015.
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; CONCEIO, Maria Lcia Lins; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Primeiros comentrios ao novo CPC. So Paulo: RT, 2015.
16 . A ANTECIPAO DE TUTELA EM FACE DA FAZENDA PBLICA

Rogerio Mollica120

INTRODU O

A demora processual sempre foi um dos principais problemas do nosso ordenamento jurdico. No existe como precisar quando um processo
encerrar. Deve-se alertar que ela no exclusiva do Brasil. Na Itlia, que muito influenciou o nosso sistema processual, o processo tambm muito demorado,
eles j fizeram inmeras alteraes no Cdigo de Processo e a Itlia era a recordista em reclamaes pela demora processual. O mesmo ocorre em Portugal, que
inclusive aps muitas reformas processuais promulgou um novo Cdigo de Processo Civil, no segundo semestre de 2013. Mesmo os Estados Unidos da Amrica
(EUA), que possui um ordenamento baseado nos precedentes judiciais, nos termos da tradio do common law, tambm apresenta uma demora considervel em
seus julgamentos 121. Assim, a grande meta sempre aliar segurana nos julgados com rapidez processual.

Desse modo, nos ltimos vinte anos foram feitas diversas modificaes em nosso Cdigo de Processo Civil, tais como em relao ao agravo de
instrumento e execuo. Tais mudanas no surtiram todo o efeito desejado e a surgiu a ideia de se fazer um novo Cdigo de Processo Civil, pois o antigo j
estaria uma colcha de retalhos.

Entretanto, a maior inovao ocorrida nos ltimos vinte anos com as reformas pontuais do Cdigo de Processo Civil foi a instituio da Antecipao da
Tutela, pela Lei n. 8.952/94. Com o novo instituto consegue-se amenizar a demora processual, j que o bem em disputa poderia ser resguardado logo quando do
ajuizamento da ao, no sendo mais necessrio se aguardar a prolao da sentena.

Desde sua instituio muito se discutiu se a Antecipao da Tutela poderia ser deferida nos processos que envolvessem entes pblicos, pois, como se
sabe, esses possuem prerrogativas/privilgios, que poderiam conflitar com a possibilidade de se antecipar a tutela ao particular antes mesmo da citao do ente
pblico.

Logo, surgiram leis vedando a antecipao de tutela em face dos entes pblicos em um sem-nmero de hipteses e o que se prope no presente estudo
revisitar essas limitaes e verificar se o novo Cdigo de Processo Civil incorporou tais limitaes em seu texto.

1. A A NTECIPA O DE TUTELA

A Lei n. 8.952, de 13-12-1994, deu nova redao ao art. 273 do Cdigo de Processo Civil ao prever que o juiz poder, a requerimento da parte, antecipar,
total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana das alegaes e
haja fundado receio de dano irreparvel e de difcil reparao (causa mais comum). Deste modo, existem apenas dois requisitos para a concesso da antecipao
da tutela: verossimilhana das alegaes e fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao.

Como toda inovao positiva e necessria, a antecipao da tutela em pouco tempo era requerida em praticamente todas as peties iniciais, pois em um
sistema catico, em que nunca se sabe quando o processo ser sentenciado, mostra-se vital que se obtenha uma proteo judicial, para que se tente minimizar os
efeitos nocivos da demora processual.

Como tudo o que se utiliza com abuso, a antecipao da tutela acabou gerando efeitos negativos em todo o sistema, pois os juzes acabaram tendo de
apreciar a concesso de antecipao de tutelas logo aps o ajuizamento das aes e passaram a ter menos tempo para sentenciar os efeitos, criando o crculo
vicioso de ser necessrio o pedido de antecipao de tutela, pois existe uma demora processual, sendo que essa foi agravada pela existncia de pedidos de
antecipao de tutela em quase todas as aes distribudas.

A proliferao dos pedidos de antecipao de tutela repercutiu negativamente tambm nos Tribunais, pois seja a concesso, seja a negativa da
antecipao de tutela sempre geravam um agravo de instrumento, sendo que a concesso parcial normalmente gerava a interposio de agravo por ambas as
partes. Deste modo, em pouco tempo, os Tribunais estavam quase que s julgando agravos de instrumento, o que fez com que o julgamento das apelaes
demorasse mais.

Deste modo, passou a ser necessria a antecipao da tutela em sede de apelao. De fato, no obstante a expressa previso legal acerca da possibilidade
do relator conceder a antecipao de tutela recursal no agravo de instrumento, j em segundo grau de jurisdio, nos termos do art. 527, III, do Cdigo de
Processo Civil, no h qualquer dispositivo legal expresso que enseje tal medida em sede de recurso de apelao. Por isso, tal dispositivo passou a ser aplicado
nos casos em que aps a prolao da sentena se afigurem os pressupostos necessrios antecipao da tutela.

Dessa forma, atualmente temos tutelas provisrias que perduram por dcadas, sendo que o ideal que somente julgamentos com cognio exauriente
perdurem no decorrer do tempo. Entretanto, hoje os juzes e desembargadores acabam comprometendo quase a totalidade do seu tempo para a apreciao de
tutelas provisrias, restando muito pouco tempo para os julgamentos de mrito.

Nessa realidade de demora processual bastante acentuada, claro que os litigantes em face dos entes pblicos passaram a requerer a antecipao de
tutela nessas aes, sendo que desde logo os procuradores pblicos passaram a defender a impossibilidade da concesso de antecipao de tutela nas aes
ajuizadas em face do Poder Pblico.

2. A A NTECIPA O DE TUTELA EM FA CE DO PODER PBLICO

Desde a promulgao da Lei n. 8.952/94, surgiu a controvrsia se o instituto da antecipao da tutela seria aplicvel nos casos em que se litigava em face
dos entes pblicos 122.

Isso porque as sentenas contrrias aos entes pblicos esto sujeitas ao Reexame Necessrio e os recebimentos dos entes pblicos s podem se dar por
meio de ofcio precatrio ou requisio de pequeno valor. Desse modo, existiria aparente contradio do sistema processual, que passou a permitir a produo
imediata de efeitos de uma deciso interlocutria, por meio da antecipao da tutela e, ao mesmo tempo, continuava restringindo a eficcia da sentena sujeita ao
Reexame Necessrio.

Para regrar a antecipao da tutela em face da Fazenda Pblica foi editada a Lei n. 9.494/97, que previu em seu art. 1: Aplica-se tutela antecipada
prevista nos arts. 273 e 461 do Cdigo de Processo Civil o disposto nos arts. 5 e seu pargrafo nico e 7 da Lei n. 4.348, de 26 de junho de 1964, no art. 1 e seu
4 da Lei n. 5.021, de 9 de junho de 1966, e nos arts. 1, 3 e 4 da Lei n. 8.437, de 30 de junho de 1992.

As Leis n. 4.348/64 e 5.021/66 foram revogadas pela nova Lei do Mandado de Segurana (n. 12.016/2009) e previam basicamente nos artigos supracitados a
impossibilidade de concesso de liminares em Mandados de Segurana visando o pagamento de vencimentos ou vantagens pecunirias ou a reclassificao ou a
equiparao de servidores pblicos, ou a concesso de aumento ou extenso de vantagens. A sentena nesses casos estaria sujeita ao Reexame Necessrio, que
possuiria efeito suspensivo, sendo que as referidas sentenas s poderiam ser executadas aps o trnsito em julgado.

J a Lei n. 8.437/92 ainda se encontra em vigor e veda a concesso de medida liminar em medida cautelar contra o Poder Pblico no caso de providncia
semelhante ser proibida em mandado de segurana em face de vedao legal. J o art. 3 prev que a Remessa Necessria interposta contra sentena em processo
cautelar, proferida contra pessoa jurdica de direito pblico ou seus agentes, que importe em outorga ou adio de vencimentos ou de reclassificao funcional,
ter efeito suspensivo. J o art. 4 prev a suspenso de liminares contrrias ao Poder Pblico por parte do Presidente do Tribunal competente para apreciar o
respectivo recurso.

Por sua vez, a Lei n. 12.016/2009, que disciplina o Mandado de Segurana, prev em seu art. 7, 2, que no ser concedida medida liminar que tenha
por objeto a compensao de crditos tributrios, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificao ou equiparao de servidores
pblicos e a concesso de aumento ou a extenso de vantagens ou pagamento de qualquer natureza. J o 5 do referido artigo versa que as vedaes
relacionadas com a concesso de liminares previstas neste artigo se estendem tutela antecipada a que se referem os arts. 273 e 461 da Lei n. 5.869, de 11 de janeiro
de 1973 Cdigo de Processo Civil 123.
Portanto, atualmente temos a vedao concesso de antecipao de tutela para a compensao de tributos, para a liberao de mercadorias
provenientes do exterior e para o pagamento de vencimentos e vantagens aos servidores pblicos.

A proibio no caso da compensao de tributos tambm decorre da previso constante do art. 170-A do Cdigo Tributrio Nacional: vedada a
compensao mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestao judicial pelo sujeito passivo, antes do trnsito em julgado da respectiva deciso
judicial 124.

J a vedao liberao de mercadorias importadas, trata-se de proibio muito antiga 125, sendo que poca de seu surgimento visava impedir a
entrada de mercadorias ilegais no pas por meio de liminares. Assim, em sua origem a limitao no era to genrica como parece crer o enunciado da Lei do
Mandado de Segurana. No visava impedir a liberao de mercadoria permitida de ingressar em nosso pas em casos em que s discutisse a tributao de tal
importao, mas sim a proibio de ingresso de mercadorias proibidas de entrar em nosso pas e mesmo de mercadorias retidas por se tratarem de
contrabando 126.

Por fim, a vedao concesso de liminares e antecipaes de tutela nos casos de pagamento de vencimentos e vantagens aos servidores pblicos se
mostra explicvel, pois tais verbas possuem natureza alimentar e no caso de reverso da deciso no Tribunal ou mesmo na sentena, os entes pblicos no
poderiam recuperar os valores j pagos.

Desde muito essas limitaes foram criticadas pela doutrina, pois no parece possvel uma limitao to genrica, sendo necessrio que se analise caso a
caso 127. Se no bastasse isso, representantes de entes pblicos chegaram a defender que a antecipao de tutela em face da Fazenda Pblica seria proibida sempre
e em qualquer caso.

Realmente, no h razo para que a efetividade da tutela constitua garantia constitucional de direitos frente aos particulares e no em face do Estado. A
proteo nica, no se justificando restries infraconstitucionais concesso de tutela cautelar contra a Administrao 128.

de se recordar que o art. 5, XXXV, da Constituio Federal prev que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a
direito, assim, nossa Constituio previu que qualquer leso ou ameaa a direito deve ser apreciada pelo Poder Judicirio, independentemente de quem sejam as
partes e dos privilgios que essas possam ter em juzo. A Fazenda Pblica, litigando na condio de r, e a existncia do Reexame Necessrio ou de qualquer
outro privilgio processual no podem ser empecilhos para o Poder Judicirio conferir proteo efetiva e imediata aos direitos expostos a risco de leso.

Entretanto, de se ressaltar que o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da Ao Declaratria de Constitucionalidade n. 4, considerou que
o art. 1 da Lei n. 9.494/97 seria constitucional 129.

3. O NOVO CDIGO DE PROCESSO CIVIL

O novo Cdigo de Processo Civil criou a categoria das tutelas provisrias, que podem fundamentar-se em urgncia ou evidncia (art. 294). J no
pargrafo nico do referido artigo temos a previso de que a tutela provisria de urgncia, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em carter antecedente ou
incidental. Dessa forma, o novo Cdigo visou acabar com os problemas enfrentados pelos operadores do Direito quanto distino entre cautelares e
antecipaes de tutela, criando a figura da tutela de urgncia 130.

J o art. 300 do novo Cdigo prev que a tutela de urgncia ser concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o
perigo de dano ou o risco ao resultado til do processo. Assim, os requisitos da antecipao da tutela atual e da tutela de urgncia prevista no novo CPC so
basicamente iguais, isto , bom direito e perigo de leso ao direito tutelado.

As limitaes constantes na legislao esparsa quanto a antecipaes da tutela em face da Fazenda Pblica foram trazidas ao novo Cdigo de Processo
Civil pelo art. 1.059, que previu expressamente que tutela provisria requerida contra a Fazenda Pblica aplica-se o disposto nos arts. 1 a 4 da Lei n. 8.437, de
30 de junho de 1992, e no art. 7, 2, da Lei n. 12.016, de 7 de agosto de 2009 131.

Cumpre ressaltar que tal previso extrapolou ao previsto na legislao anterior e acabou por criar nova controvrsia, no sentido de ser ou no cabvel a
concesso da tutela de urgncia sem ouvir a Fazenda Pblica. Isso porque o novo Cdigo passou a dar uma maior importncia ao contraditrio ao determinar
que, sempre que possvel, deve ser ouvida a parte contrria antes de qualquer deciso. Entretanto, em caso de urgncia esse contraditrio pode ser deferido,
conforme se extrai do 2 do art. 300 do novo CPC ao prever que a tutela de urgncia pode ser concedida liminarmente ou aps justificao prvia.

O art. 2 da Lei n. 8.437/92 prev que no mandado de segurana coletivo e na ao civil pblica, a liminar ser concedida, quando cabvel, aps a
audincia do representante judicial da pessoa jurdica de direito pblico, que dever se pronunciar no prazo de setenta e duas horas.

O Mandado de Segurana Coletivo passou a ser regulado pela Lei n. 12.016/2009, sendo que em seu art. 22, 2 o, consta expressamente que no mandado
de segurana coletivo, a liminar s poder ser concedida aps a audincia do representante judicial da pessoa jurdica de direito pblico, que dever se
pronunciar no prazo de 72 (setenta e duas) horas.

Portanto, se aplicado tal artigo, a concesso de tutela de urgncia deveria ser precedida de audincia prvia do ente pblico pelo prazo de 72 (setenta e
duas) horas. Tal previso pode ser um problema para o particular, que no ter concedida imediatamente a tutela requerida e ao prprio representante do Fisco,
pois ter um prazo extremamente exguo para se manifestar. De fato, notria a dificuldade dos representantes dos entes pblicos em obter informaes e
documentos, pois a mquina pblica muito grande e burocrtica. Sendo assim, bastante provvel que o representante no consiga reunir as informaes
necessrias em 72 horas, sendo factvel que requeira a concesso de prazo suplementar, que poder ser deferido pelo juiz para desespero do particular ou ser
indeferida, sendo imediatamente analisado o pedido de tutela de urgncia.

Parece claro que com a nova sistemtica o juiz ter que fazer um exame prvio quanto concesso da tutela de urgncia. Se entender que seria incabvel,
no faz sentido que determine a oitiva prvia do ente pblico em 72 horas, devendo ser de pronto indeferida, possibilitando ao autor a interposio de agravo de
instrumento. Neste caso, a manifestao do ente pblico se dar na contestao. Se entender que seria cabvel a concesso, deve ouvir o ente pblico em 72 horas
e depois analisar a concesso ou no da tutela de urgncia pleiteada. Tambm no restam dvidas de que se o caso no permitir tal oitiva, sob pena de
perecimento do direito discutido, deve o juiz imediatamente conceder a tutela de urgncia 132 e se for o caso, poder reconsiderar tal concesso quando do
ajuizamento do agravo ou mesmo aps a vinda da contestao.

Dessa forma, quando do pedido de antecipao de tutela, de se esperar que os particulares passem a tentar demonstrar que a apreciao do pedido de
tutela de urgncia no poder esperar a prvia oitiva da Fazenda. Mesmo porque, como a intimao dos entes pblicos passar a ser pessoal por carga, remessa
ou meio eletrnico 133, muitas vezes o incio do prazo de 72 horas pode demorar esse mesmo perodo ou at mais.

CONCLUSES

Com o novo Cdigo se reafirmam as esperanas de que possamos ter um processo clere e seguro. Entretanto, temos de ter em mente que a maioria
dos problemas enfrentados em nossos fruns no se d em virtude da lei. Se o problema fosse somente legislativo, a demora processual j teria sido bastante
mitigada, pois nos ltimos vinte anos foram feitas dezenas de alteraes legislativas visando acelerar a tramitao dos processos. Muitos dos problemas so
estruturais e at mesmo culturais, no sendo possvel a sua soluo com uma simples alterao da lei.

Portanto, de se esperar que continuemos dependendo de tutelas de urgncia por muitos anos, visto que por mais inovaes salutares que tenhamos
no novo ordenamento, a demora processual no acabar do dia para a noite.

Entretanto, com o novo Cdigo de Processo Civil, teremos, alm da controvrsia sobre o cabimento da tutela de urgncia em face da Fazenda Pblica, a
discusso sobre a necessidade de sua oitiva antes da apreciao dos pedidos de tutela de urgncia. Portanto, com a vigncia do novo Cdigo de Processo Civil,
nos casos em que a concesso da tutela de urgncia tiver de ser imediata, dever o autor demonstrar que no ser possvel aguardar a oitiva prvia da Fazenda
Pblica no prazo de 72 horas, mesmo porque tal prazo pode ser muito maior, pois s comear a correr aps a intimao pessoal do procurador.

REFERNCIA S

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17 . DA TUTELA ANTECIPADA TUTELA SUPERANTECIPADA: BREVES
CONSIDERAES ACERCA DOS REQUISITOS ESSENCIAIS DA PETIO INICIAL
SIMPLIFICADA

Olavo de Oliveira Neto 134

Patrcia Elias Cozzolino de Oliveira 135

INTRODU O

Durante uma conversa que se deu na lanchonete da PUCSP, no momento do necessrio caf consumido num intervalo de uma aula no mestrado, surgiu
um debate acerca da evoluo da tutela de urgncia no Brasil e, naquele mesmo instante, os interlocutores se deram conta de que dali a poucos dias a Lei n. 8.952,
de 13 de dezembro de 1994, que introduziu uma regra geral de antecipao da tutela por meio do art. 273 do CPC de 1973, completaria 20 anos da sua sano.
Quase de imediato nasceu a ideia de escrever algo sobre o tema, que evoluiu para um projeto onde seria tratado algum aspecto relevante desses vinte anos de
aplicao do instituto, com um tempero diferenciado pelo momento, ocasio em que estvamos prestes a conhecer uma verso (quase) final do projeto que deu
ensejo ao atual Cdigo de Processo Civil.

Aps mais alguns cafs, devidamente acompanhados dos respectivos pes de queijo, foi definida a equipe de coordenadores, a editora e os
colaboradores dessa obra coletiva, cuja finalidade passou a ser no somente tratar da evoluo da tutela antecipada no Brasil, mas tambm do seu novo perfil,
agora disciplinado pela Lei n. 13.105, de 16 de maro de 2015, o novo Cdigo de Processo Civil.

A sano desse novo diploma aumenta ainda mais a responsabilidade dos coordenadores e dos colaboradores desta coletnea. Primeiro porque ainda
h muito pouco escrito sobre o tema, o que requer um pouco de esprito desbravador para percorrer caminho que ainda no est devidamente sedimentado.
Segundo porque o sistema das tutelas de urgncia, agora tutelas provisrias, sofreu profunda modificao na sua estrutura, em especial diante da positivao da
tutela da evidncia e da possibilidade de estabilizao da tutela antecipada antecedente, que no recebiam tratamento especfico no regime do CPC de 1973.

Diante disso tornou-se imperioso evoluir do estudo da tutela antecipada do CPC de 1973 para o estudo da tutela antecipada do CPC de 2015, o que nos
encorajou a escrever sobre a tutela concedida liminarmente e que tem o poder se estabilizar, parecendo adequado denomin-la tutela superantecipada, tamanho
o grau de aumento de efetividade que esse tipo de tutela, notadamente diferenciada 136, por razes eminentemente pragmticas, poder conferir a pretenso que
se deduz em juzo.

Tratar de todos os aspectos da evoluo da tutela antecipada at essa nova tutela superantecipada, todavia, requer um espao e uma ateno bem maiores
do que aquelas que cabem no mbito deste trabalho. Por isso, a abordagem ter como foco a evoluo do instituto, bem como alguns aspectos pontuais e que
nos parecem mais relevantes, ligados petio que pleiteia esse tipo de tutela, a nosso ver uma petio inicial diferenciada das regras da petio inicial de todos os
demais processos, que denominamos petio inicial simplificada.

1. A INSUFICINCIA DO RITO ORDIN RIO


Analisando a histria da evoluo da sociedade possvel afirmar que durante sculos e sculos o cotidiano costumava se repetir, sem que houvesse
uma alterao substancial na forma de viver e no comportamento das pessoas. Por muito tempo os senhores feudais moraram em castelos, enquanto os vassalos
e servos ficavam no entorno, colaborando com a manuteno um verdadeiro engessamento social.

Os ltimos 150 anos, entretanto, em razo da consolidao da Revoluo Industrial, de uma evoluo sem antecedentes no pensamento poltico e de um
desenvolvimento cientfico e tecnolgico assombroso, rompeu-se essa montona e arrastada evoluo social, ocorrendo uma verdadeira revoluo na maneira de
viver do ser humano. Mesmo assim, o ritmo da vida no comeo do sculo passado era bastante diferente da realidade que hoje vivemos. A tecnologia da poca
no nos permitia ao menos uma comunicao direta e rpida com outras localidades, vivendo as cidades num relativo isolamento com relao a outras
localidades, situao essa bastante diferente da atualidade, quando um adolescente no Brasil consegue falar do seu celular com o colega que est do outro lado da
Terra, no Japo, a baixssimo custo e imediatamente depois de teclar o ltimo nmero do telefone. Dessa evoluo que experimentou a vida social no podia
distanciar-se a evoluo na forma pela qual o Poder Judicirio presta tutela jurisdicional.

O processo de origem romano-barbrica, baseado numa rgida repartio das tutelas, consubstanciadas no binmio declarao-execuo, por muito
tempo negou a existncia autnoma de uma tutela rpida e menos focada na certeza do direito, tendo como base um procedimento extremamente ordinarizado. O
rito ordinrio era considerado o melhor porque propiciava a possibilidade de certeza do direito invocado, aps um exaustivo percurso destinado a conhecer
todos os aspectos ligados relao jurdica de direito material litigiosa.

Porm, a acelerao do desenvolvimento das relaes sociais exigia tambm um procedimento mais clere, o que passou a demonstrar a insuficincia
dessa ordinarizao do processo para atender as aspiraes dos jurisdicionados. Nesse sentido a lio de Ovdio Baptista da Silva ao comentar que

se o procedimento ordinrio oferecia reconhecidas vantagens sobre os processos sumrios medida que aquele normalmente poderia conter
uma demanda plenria, capaz de trazer para o processo todo o conflito de interesses qualificador da lide, as necessidades e contingncias
atuais de nossa realidade tm mostrado, muito mais do que suas possveis vantagens, as enormes e insuportveis desvantagens desse tipo
procedimental, exacerbadamente moroso e complicado, a ponto de se tornar inadequado ao nosso tempo e as novas exigncias decorrentes de
uma sociedade urbana de massa 137.

Foi nesse contexto que se deu a evoluo do pensamento jurdico e o reconhecimento do processo cautelar como uma terceira espcie de processo,
autnomo do processo de conhecimento e do processo de execuo. Porm, na medida em que essa necessidade de uma prestao da tutela jurisdicional de uma
forma mais rpida, assim como mais rpida se tornou a dinmica das relaes sociais, passou a ganhar corpo, esse nico mecanismo que parecia nos dar certa
rapidez na prestao de uma tutela, embora no fosse uma tutela definitiva, passou a ser empregado de uma forma bastante desvirtuada 138. Ao tratar da evoluo
do processo cautelar no Brasil, tivemos a oportunidade de afirmar que

vrias das medidas contidas no bojo do Livro III do CPC de 1973 no tinham efetivamente a natureza de uma providncia cautelar, pois iam
alm de prestar uma tutela de mera segurana, satisfazendo, mesmo que temporariamente, o direito pleiteado. (...) essa promiscuidade no
tratamento de medidas de natureza diferente logo fez com que ocorresse uma ampliao da aplicao das medidas cautelares, que passaram a
ser utilizadas sempre que havia a necessidade de obteno de uma medida com brevidade, independentemente da satisfao ou no do direito
almejado 139.

Em outros termos, a dinmica acelerada das relaes sociais da atualidade exigiu que a tutela jurisdicional fosse prestada de uma forma mais rpida,
sendo o processo cautelar o nico a possuir um rito que permitia essa rapidez. Por isso, ele passou a ser utilizado de forma no adequada, mesmo quando a
providncia pleiteada ia alm de assegurar o direito a ser acertado ou de efetivar o contedo de um ttulo. Essa tambm a opinio de Joo Batista Lopes ao
afirmar que

em rigor tcnico, no se pode falar em cautelar satisfativa, uma vez que a cautelaridade se caracteriza pela no satisfatividade, isto , quem
acautela no satisfaz. Diante disso, falar em cautelar satisfativa apagar as fronteiras que separam o processo cautelar do processo de
conhecimento, o que no pode ser admitido pela melhor tcnica processual 140.

E de Luiz Guilherme Marinoni, ao ensinar que a prestao jurisdicional satisfativa (no definitiva) sumria, pois, nada tem a ver com a tutela cautelar. A
tutela que satisfaz, por estar alm do assegurar, realiza misso que completamente distinta da cautelar 141.

Essa necessidade da obteno de uma tutela de forma mais rpida, derivada da nova e acelerada dinmica das relaes sociais, acabou por forar o uso
desvirtuado do processo de natureza cautelar; que por sua vez acabou por fazer com que a doutrina da poca passasse a propugnar pela necessidade de distinguir
a tutela cautelar de outro tipo de tutela, tambm prestada de forma rpida, mas que no se limitava apenas a assegurar o resultado de outro feito. Essa tutela
deveria ir alm de apenas prestar segurana, satisfazendo de forma provisria a pretenso posta em juzo. Foi assim que veio a lume a tutela antecipada inserta no
art. 273 do CPC de 1973.

2. A REGRA GERA L DA A NTECIPA O DA TUTELA

A tcnica de antecipar o momento em que a tutela prestada, isto , de antecipar mediante pronunciamento judicial com a natureza de uma deciso
interlocutria os efeitos da sentena que seria prolatada no final do processo, no pode ser considerada uma inovao do direito processual civil. A
possibilidade do adiantamento destes efeitos sempre foi possvel em alguns procedimentos especiais, em especial nas aes possessrias 142, existentes desde a
poca do Direito Romano, quando tais tipos de aes j visavam defesa do exerccio da posse, ou seja, a defesa do ius possessionis.

Realmente, quando o magistrado concede uma liminar em ao de reintegrao na posse, por exemplo, ele est concedendo ao autor exatamente o efeito
concreto que teria ele ao final do feito, mediante a prolao de uma sentena: a retirada do ru do imvel e a sua concomitante volta ao exerccio da posse mansa
e pacfica sobre o bem. A deciso concedida initio litis j apta, por uma questo de poltica legislativa, a ofertar tudo o que ele obteria quando do julgamento da
causa. Afinal, tamanha a probabilidade de que o direito invocado seja verdadeiro que se sacrifica a segurana em prol da rapidez e, consequentemente, da
efetividade da tutela jurisdicional prestada 143.

Todavia, embora tal tipo de tcnica j fosse conhecido h muito tempo, sob a gide do CPC de 1973, na sua verso original, a sua utilizao somente era
possvel quando havia previso expressa da concesso de liminar num procedimento especial, j que no existia uma regra geral que permitisse a utilizao desse
mecanismo em qualquer tipo de processo, assim como se dava no caso das medidas cautelares, com a aplicao do poder geral de cautela previsto no art. 798 do
CPC de 1973.

A grande novidade trazida pela Lei n. 8.952, de 13 de dezembro de 1994, no foi, portanto, a criao desse mecanismo de antecipar os efeitos da tutela
prestada ao final, mas sim a introduo em nosso sistema processual de uma regra geral que passou a permitir a antecipao de tutela em processos do rito
comum (ento ordinrio e sumrio), o que antes no era possvel. Em outros termos, o art. 273 do CPC de 1973 tornou aquilo que era uma exceo, porque s
era possvel quando previsto expressamente em um procedimento diferenciado, uma regra geral, permitindo a antecipao da tutela sempre que presentes seus
requisitos gerais, classificados como requisitos positivos obrigatrios (verossimilhana da alegao e prova robusta), requisitos positivos facultativos ou
hipteses de cabimento (manifesto proposito protelatrio ou risco da ocorrncia de dano) e o requisito negativo (impossibilidade de reversibilidade do
provimento concedido).

A introduo desse poder geral de antecipao em nosso sistema processual, que se operou com a entrada em vigor do art. 273 do CPC de 1973, alm de
possibilitar a reconduo (ou tentar faz-lo) do processo de natureza cautelar para a sua verdadeira seara (tutela de mera segurana), ainda representou um
verdadeiro divisor de guas no processo civil brasileiro. Aps um tmido comeo, que se deu provavelmente em funo do desconhecimento que todos tinham
sobre a nova tcnica, os pedidos de antecipao de tutela passaram a ser naturais e a sua no existncia foi o que passou a causar estranheza. A experincia do
dia a dia forense demonstrou, mesmo na falta de estatsticas a tal respeito, que quase todos os feitos veiculavam, alm do pedido final, tambm um pedido de
antecipao de tutela. Para os que j exerciam alguma atividade profissional antes do art. 273 essa realidade ficou bastante clara e evidente, no havendo como
negar uma mudana no perfil do profissional do Direito, para se adequar ao novo ritmo do procedimento.

Nada obstante, aps vinte anos da aplicao do art. 273 do CPC de 1973, tambm foi possvel notar que a tcnica de antecipao da tutela ainda no era
plenamente suficiente para abarcar todos os casos nos quais havia necessidade da sua utilizao. Algumas hipteses acabavam por gerar perplexidade, na medida
em que era necessrio desconsiderar os requisitos exigidos pela lei para a antecipao da tutela, sob pena do perecimento do prprio direito invocado. Tome-se
como exemplo os casos de um transplante ou de colocao de stent, no autorizados pela operadora de plano de sade. Tamanha a urgncia de algumas situaes
que a negativa da medida poderia implicar no falecimento do paciente. Por isso no era fora do comum, nessas hipteses, que fosse concedida a medida
antecipatria mesmo sem a juntada de quaisquer documentos aptos a demonstrar o que havia sido alegado e, muita das vezes, mesmo que tal medida fosse
irreversvel. Na ponderao dos direitos em jogo, para o magistrado, se apresentava muito mais importante preservar a sade ou a vida do autor do que obter
convico fundada em documentos juntados pelas partes.

Tomados por base os exemplos mencionados, mas que podem ser ampliados para abarcar outras situaes semelhantes, percebe-se que em certas
circunstncias a urgncia de tamanha magnitude que o processo se resolve, em tese, na concesso ou na negao da liminar (no caso do transplante de um
rgo a demora acaba por tornar o rgo doado imprestvel para o transplante). Concretiza-se a sensvel observao de Humberto Theodoro Jnior ao comentar
que a razo da existncia da liminar inaudita altera parte

simplesmente a possibilidade de o dano consumar-se antes da citao, qualquer que seja o motivo. Impe-se o provimento imediato, porque
se se tiver que aguardar a citao, o perigo se converter em dano, tornando tardia a medida cuja finalidade , essencialmente, preveni-lo 144.

Do mesmo modo, em alguns casos o direito to evidente que seria um despropsito deixar de conceder a medida. o caso da colocao do stent em
cirurgia cardaca, diante do teor da Smula 93 do Tribunal de Justia de So Paulo, segundo a qual a implantao de stent ato inerente cirurgia
cardaca/vascular, sendo abusiva a negativa de sua cobertura, ainda que o contrato seja anterior Lei n. 9.656/98.

Em ambas as hipteses, a rigor, em que pese regra geral da antecipao de tutela prevista no art. 273 do CPC, o mundo jurdico continuou a utilizar a
denominada cautelar satisfativa ou qualquer outra medida apta proteo de tais direitos, porque o sistema no apresentava um remdio jurdico adequado
tutela que se pretendia obter. Em outros termos, como o sistema processual no previa uma proteo adequada quelas situaes urgentssimas e aquelas si
tuaes onde o direito j se apresenta como evidente, e ainda porque a falta de remdio especfico no pode impedir a realizao de um direito material, qualquer
medida poderia ser utilizada para sua realizao.

A respeito dessa situao j tivemos a oportunidade de sustentar, quando justificvamos a existncia do incidente de pr-executividade:

Nosso direito mostra que se no existe um meio processual apto a efetivar certo direito material, passa-se a utilizar de outro instituto com a
finalidade de obter-se a prestao da tutela adequada. J no comeo do sculo (junho de 1900) encontramos um exemplo desta situao: no
existindo instrumento capaz de resguardar direitos pessoais atingidos por ato ilegal de autoridade, prprios para veiculao mediante
mandado de segurana, ainda inexistente, Ruy Barbosa 145 criou a teoria da posse dos direitos pessoais, com a finalidade de permitir que tais
direitos fossem defendidos em juzo, tese amplamente aceita na ocasio. Outro exemplo, mais recente, diz respeito criao da figura da
cautelar satisfativa 146.

Diante dessa realidade nosso novo estatuto houve por bem criar remdios processuais para a proteo desses direitos e, aps classificar as tutelas
provisrias como tutelas de urgncia ou como tutela da evidncia, acabou por criar um procedimento diferenciado para os casos de tutela antecipada antecedente,
justamente para atender quelas situaes em que o direito levado a juzo urgentssimo, como tambm reconheceu expressamente a possibilidade de proteo
tutela da evidncia no art. 311 do CPC de 2015.

Esse procedimento diferenciado, que permite a concesso de uma medida liminar mediante a apresentao de uma petio inicial mais simples do que a
usual, j que no necessrio o preenchimento de todos os requisitos previstos como regra geral nos arts. 319 e 320 do CPC, que denominamos petio inicial
simplificada; que permite que se opere a estabilizao da tutela; e que vem a preencher uma lacuna antes existente em nosso sistema processual; qualifica a tutela
concedida liminarmente, o que nos permite denomin-la tutela superantecipada, tamanha a efetividade que poder trazer ao processo.

Ademais, sua criao vem de encontro s necessidades da sociedade moderna, onde o dinamismo das relaes sociais passa a exigir uma prestao de
tutela quase instantnea, o que sob certos aspectos (quando no h iniciativa do autor ou resistncia do ru) pode ser alcanado com a concesso dessa tutela
superantecipada.

3. A TUTELA SUPERA NTECIPA DA DO CPC DE 2015

A tutela que batizamos superantecipada, apta a atender parte dos casos onde h urgncia na obteno da tutela sob pena de perecimento do direito
invocado 147, est prevista nos arts. 303 e 304 do CPC, que disciplinam a chamada tutela antecipada requerida em carter antecedente, ou, simplesmente, tutela
antecipada antecedente. Juntamente com a tutela antecipada cautelar, prevista nos arts. 305 a 310 do CPC, ela compe as espcies cujo gnero denominado tutelas
de urgncia.

Trata-se de uma nova via procedimental onde se privilegia a rapidez em detrimento da segurana jurdica, razo pela qual o iter do procedimento acaba
por ser abreviado e por dispensar formalidades que so essenciais num procedimento pleno e de trmite dilatado, onde uma eventual desconformidade com o
Modelo Constitucional do Direito Processual Civil acabaria por dar ensejo inconstitucionalidade do rito, em especial pelo desrespeito aos Princpios
Constitucionais do Contraditrio, da Inafastabilidade do Direito de Ao e da Ampla Defesa.
Realmente, a imposio desse novo rito s partes sem qualquer tipo de ressalva tornaria o procedimento inconstitucional, o que somente no acontece
porque as prprias partes aderem ao novo sistema e porque a lei tambm lhes faculta a oportunidade da utilizao de uma via ampla e sem as limitaes
impostas para a obteno dessa tutela superantecipada. Sobre o tema j dissemos que

a declarao expressa do autor ( 5) de que pretende se valer do benefcio previsto no art. 303, caput, do CPC, como requisito essencial da
petio simplificada, mais do que uma mera opo pela via processual que permite a utilizao dessa modalidade de petio, implica na opo
pela adoo deste procedimento diferenciado e em verdadeira renncia ao procedimento comum e a prestao, pelo Estado, de uma tutela
jurisdicional exauriente. Quando o autor declara esta opo, ele aceita a possibilidade de extino do feito (art. 304, 1) sem a apreciao do
seu contedo, dispensando a realizao de instruo probatria e de uma sentena de mrito. Como essa opo pelo procedimento
diferenciado tambm deve ser aceita pelo ru, a no interposio de recurso acaba por representar uma verdadeira aceitao tcita de
submisso ao procedimento, dando ensejo estabilizao da tutela liminarmente concedida (art. 304, caput) 148.

Grosso modo, na variante que nos interessa desse novo procedimento, conforme dispem os arts. 303 e 304, o autor distribui uma petio inicial
simplificada, j que no h necessidade do preenchimento de todos os requisitos da petio inicial do rito comum, pleiteando a concesso da tutela
liminarmente. Uma vez concedida a liminar, a falta da interposio de recurso por parte do ru implicar na estabilizao da tutela e na extino do processo.
Coloca-se disposio das partes um procedimento rpido e altamente efetivo para a soluo pragmtica do litgio, com uma evidente preponderncia da rapidez
do resultado sobre a certeza do direito.

Com efeito, na mesma linha de raciocnio desenvolvida por Chiovenda e acima mencionada, pode-se afirmar que se em alguns procedimentos especiais
existe acertamento com prevalente funo executiva, nesse novo rito podemos constatar a existncia de uma atividade executiva com eventual funo de
acertamento, do mesmo modo como acontece no procedimento monitrio. Encontrou-se uma tcnica adequada para permitir s partes uma soluo quase
instantnea do litgio no plano ftico, embora nada fique definido no plano jurdico. Da o altssimo grau de efetividade do procedimento e a razo pela qual,
diante de uma tutela normal, podemos denominar a tutela liminarmente obtida e que tem a propriedade de se estabilizar de tutela superantecipada.

4. REQUISITOS ESSENCIA IS DA PETI O INICIA L SIMPLIFICA DA

Aps a apresentao da discusso que trava a doutrina acerca da confuso reinante, no dia a dia forense, sobre a utilizao dos termos petio inicial e
demanda como sinnimos 149, aduzindo que o problema nos aparentava ser mais uma questo de ordem semntica do que de ordem jurdica, tivemos a
oportunidade de afirmar que a petio inicial pode ser definida como a pea processual que d incio ao processo, rompendo a inrcia do Poder Judicirio, isso
com a finalidade da obteno da tutela jurisdicional pleiteada 150.

Essa petio inicial, que apresentava os seus requisitos essenciais nos arts. 282 e 283 do CPC de 1973, doravante passa a apresent-los nos art. 319 e 320
do CPC de 2015, sem que tenha ocorrido uma alterao significativa no contedo dos preceitos, mas apenas alguns ajustes para atender exigncias da evoluo
dos meios de transmisso de dados hoje existentes e da insero no procedimento comum de uma audincia de conciliao a ser realizada antes mesmo do
oferecimento de resposta pelo ru.

De qualquer forma, os requisitos gerais da petio inicial e os documentos essenciais que devem acompanh-la, sob a gide do CPC de 1973,
representavam uma regra geral para todo o sistema, devendo todas as peties iniciais preench-los. Alguns procedimentos acrescentavam a esses requisitos
essenciais outros elementos, como faziam o rito sumrio e o rito dos embargos de terceiro, onde tambm era requisito da inicial a apresentao do rol de
testemunhas, sob pena de precluso da oportunidade de produzir tal tipo de prova.

No sistema do CPC de 2015, embora essa tambm seja a tcnica adotada, a lei acabou por positivar uma exceo que foge aos parmetros exigidos pelos
arts. 319 e 320, permitindo ao autor a utilizao de uma petio inicial que no precisa preencher os requisitos ali relacionados, mas sim aos requisitos
apresentados pelo art. 303. Alm da petio inicial que doravante podemos denominar geral, teremos tambm a petio inicial que pode ser denominada
simplificada, apta a dar incio a procedimento onde o autor pleiteia tutela antecipada antecedente.

A razo da lei para estabelecer essa exceo, em nosso entender, reside no fato de que a urgncia na obteno da proteo jurisdicional justifica a
elaborao de uma pea mais simples, at mesmo incompleta quanto a todos os detalhes do caso e quanto apresentao de documentos essenciais, que em tese
poder ser feita rapidamente pelo autor. Com isso a nova legislao, ao simplificar a forma, permite que se obtenha uma rapidez maior na prestao da tutela,
atendendo queles casos nos quais se encaixam os exemplos urgentssimos acima mencionados, como o relativo ao transplante de rgo. Para um procedimento
diferenciado apto obteno de uma tutela superantecipada cria-se um mecanismo simplificado de requerimento inicial, a petio inicial simplificada, onde mais
uma vez prepondera o valor rapidez sobre o valor segurana jurdica.

Nos termos dispostos pelo art. 303 do CPC de 2015, so requisitos dessa petio inicial simplificada:

a) indicao do juzo competente (mas mesmo o absolutamente incompetente pode apreciar o pedido liminar); b) qualificao das partes; c) a
declarao expressa do autor de que pretende se valer do benefcio da petio inicial simplificada; d) quanto causa de pedir: a exposio
sumria da lide, a exposio sumria do direito que se busca realizar e a exposio sumria da situao de perigo; e) a indicao do pedido da
tutela final; f) o pedido da tutela antecipada satisfativa; e g) o valor da causa 151.

O primeiro requisito da petio inicial simplificada, do mesmo modo que se d com a petio inicial normal, diz respeito indicao do juzo
competente para conhecer e decidir a demanda. Porm, no caso da tutela antecipada antecedente, h necessidade de observar que a hiptese levada a juzo exige
um provimento jurisdicional urgente, sob pena do perecimento do prprio direito alegado. Por essa razo se apresenta bastante pertinente questionar sobre a
possibilidade, ou no, do juiz incompetente apreciar o pedido liminar. A questo no nova, remontando a discusso sobre o art. 682 do CPC de 1939, e dela
nos d ampla notcia Galeno Lacerda ao ensinar:

Lopes da Costa (...) no encontra meios de fugir letra da lei, e se manifesta pela competncia exclusiva do juzo da demanda. No mesmo
sentido, Hugo Simas e Joo Vicente Campos, e Carneiro Lacerda. Ao contrrio, Jorge Americano e Carvalho Santos mantinham a tradio e
admitiam a decretao de liminar por juiz incompetente, em casos de grande urgncia (...) Pontes de Miranda se manifesta pela corrente
liberal, de acordo com o princpio quando est periculum in mora incompetentia non attenditur, de que se fez arauto Silvestre Gomes de Morais
no velho direito portugus (...). Aceitam, tambm, a atuao do juiz incompetente, luz do novo Cdigo, em casos excepcionais de urgncia,
Ovdio Baptista da Silva, Humberto Theodoro Jnior e Jos Frederico Marques (...). Concordamos inteiramente com a fundamentao do
insigne processualista. Se indispensvel para evitar a frustrao (...), livre estar o interessado para obter liminar naquele foro, inaudita altera
parte, se atendidos os respectivos requisitos 152.

Embora a maioria desses autores estivesse a se referir incompetncia relativa, entendemos que no caso da tutela antecipada antecedente onde a urgncia
resta evidente at mesmo o juiz absolutamente incompetente deve apreciar a medida pleiteada. Isso porque a incompetncia absoluta no um pressuposto de
existncia, mas sim um pressuposto de desenvolvimento vlido e regular do processo. Por isso, distribudo o feito para um juiz absolutamente incompetente,
embora sem competncia ele est investido de jurisdio e, por conseguinte, no deve deixar que o direito perea. Deve conceder ou negar a medida e, em
seguida, de ofcio, determinar a remessa do feito ao juzo competente.

O segundo requisito, relativo qualificao das partes, ainda em razo da urgncia, deve ser compreendido sempre com as advertncias constantes do
art. 319, 1 a 3, do CPC de 2015, ou seja, sempre levando-se em conta que uma qualificao deficiente no pode impedir que o magistrado aprecie a medida
dentro de um perodo de tempo hbil a evitar o perecimento do direito. Mesmo se a petio simplificada no indicar o ru, mas se for possvel identific-lo
posteriormente, deve o juiz conceder a liminar e ento determinar as providncias necessrias para a identificao do ru.

O terceiro requisito est previsto no art. 303, 5, do CPC de 2015, sendo ele a necessidade de que o autor declare expressamente, na sua inicial, que
pretende se valer do rito previsto no artigo, isto , do procedimento diferenciado que permite a estabilizao da tutela antecipada antecedente. Como
mencionamos acima, essa declarao necessria porque a sua ausncia acarreta ofensa ao modelo constitucional do Direito Processual Civil, j que a adoo
desse rito diferenciado implica na renncia a um procedimento amplo, abdicando o autor da prestao de uma tutela exauriente. No se olvide, todavia, que essa
renncia ato processual dispositivo bilateral, exigindo-se a participao do ru, que se d na medida em que ele deixa de recorrer da deciso que concede a
tutela antecipada ou deixa de contestar o pedido formulado, isso para aqueles que entendem que o oferecimento de resposta supre a falta do recurso, impedindo
a estabilizao da tutela concedida.

O quarto requisito essencial da petio inicial simplificada atinente causa de pedir, que no caso apresenta-se de uma maneira um pouco mais
rarefeita do que a causa de pedir relativa petio inicial normal. Sabe-se que existem dois sistemas relativos petio inicial, que so o sistema da substanciao
e o sistema da individuao. A respeito do tema, j dissemos:

Quando ao autor basta narrar o fundamento jurdico da sua pretenso, diz-se que o sistema adotado o da individuao, tambm
denominado princpio da individuao. Mas se o autor necessita narrar, alm do fundamento jurdico da sua pretenso, tambm os fatos que
deram ensejo a esse fundamento, ento se diz que o sistema o da substanciao, ou princpio da substanciao 153.
Nas palavras de Moacyr Amaral Santos,

conforme a teoria da individuao, bastaria que se expusesse na inicial, como fundamento do pedido, a natureza do direito controvertido, o
fundamento jurdico geral direito real, direito pessoal: que sendo senhor..., que sendo credor.... Bastaria, pois, indicar a causa prxima
(fundamentum actionis proximum). A teoria da substanciao impe que na fundamentao do pedido se compreendem a causa de pedir
prxima e a causa remota (fundamentum actionis remotum) a qual consiste no fato gerador do direito pretendido. No basta dizer que
credor, mas preciso dizer tambm porque credor 154.

Ora, no caso da causa de pedir da petio simplificada a urgncia faz com que o princpio da substanciao fique um pouco flexibilizado (ou rarefeito),
devendo ocorrer a exposio sumria da lide, a exposio sumria do direito que se busca realizar e a exposio sumria da situao de perigo. Embora o art. 303
do CPC de 2015 tenha eliminado o termo sumria, que constava de verses anteriores, isso no quer dizer que se permite ao autor fazer uma petio inicial de
dezenas de pginas para expor a relao de direito material controvertida, para expor o direito que lhe ampara e para expor a situao de perigo, mesmo porque a
deciso do juiz tem que ser rpida. Uma exposio longa e circunstanciada da causa de pedir dever acontecer apenas no caso de aditamento ( 1, I) ou de
emenda ( 6) petio inicial simplificada, se eventualmente no ocorrer a estabilizao da tutela de urgncia pleiteada.

O penltimo requisito da petio simplificada diz respeito formulao do pedido, que abarca tanto a indicao do pedido da tutela final quanto o
pedido da tutela antecipada satisfativa. Num primeiro ou descuidado exame dessa estrutura pode parecer que no seria necessria qualquer manifestao quanto
ao pedido que se pretende seja acolhido no encerramento do feito. Afinal, se a tutela pode se estabilizar aps a concesso da liminar, ento qual seria a
necessidade de meno ao pedido principal?

Ocorre que o requisito no se refere propriamente formulao do pedido, mas sim indicao de qual ser o pedido final, nos exatos termos do art.
303 do CPC de 2015. Embora essa meno no obrigue o autor manuteno posterior daquilo que indicou, ele de suma importncia para que o magistrado
possa aferir se existe ou no pertinncia temtica entre o pedido liminar e o pedido final, se h compatibilidade entre o pedido e a causa de pedir e se o ru
parte legtima para figurar no polo passivo da ao. Da a alocao de ambos como requisitos essenciais da petio inicial simplificada.

Pouco h de ser falar sobre o ltimo dos requisitos, que est previsto no art. 303, 4, do CPC de 2015 e que diz respeito indicao do valor da causa.
Trata-se de uma informao que essencial apenas por fora de lei e devido necessidade de pagamento das taxas e despesas processuais, que poderia ter sido
dispensado nesse momento inicial, Porm, de qualquer forma, ele vlido para a hiptese em que a tutela se estabiliza, j que nesse caso desde logo constar no
feito o valor que ser utilizado para o recolhimento das verbas devidas.

CONCLUSES

Tratando-se de um estudo que tem por base uma lei nova, que o CPC de 2015, a prudncia recomenda que no se indiquem concluses, mormente
porque elas podem ficar perpetuadas como uma opinio isolada e contrria opinio de todos os que viro a escrever sobre o mesmo tema.

Entretanto, deixando preponderar sobre essa prudncia a tentao de emitir nossas opinies sobre o tema, aps essa breve digresso acerca da tutela
superantecipada e dos requisitos essenciais da petio inicial simplificada, podemos enumerar as seguintes opinies:

1. Pode-se afirmar que aps vinte anos da aplicao do art. 273 do CPC de 1973, a tcnica de antecipao da tutela ainda no poderia ser considerada
como plenamente suficiente para abarcar todos os casos nos quais h necessidade da sua utilizao.

2. O procedimento diferenciado da tutela antecipada antecedente, que permite a concesso de uma medida liminar mediante a apresentao de uma
petio inicial mais simples do que a usual, denominada petio inicial simplificada; que permite que se opere a estabilizao da tutela; e que vem a
preencher uma lacuna antes existente em nosso sistema processual; qualifica a tutela concedida liminarmente, o que nos permite denomin-la tutela
superantecipada, tamanha a efetividade que poder trazer ao processo.

3. Trata-se de uma nova via procedimental onde se privilegia a rapidez em detrimento da segurana jurdica, razo pela qual o iter do procedimento
acaba por ser abreviado e por dispensar formalidades que so essenciais num procedimento pleno e de trmite dilatado, onde uma eventual
desconformidade com o Modelo Constitucional do Direito Processual Civil acabaria por dar ensejo inconstitucionalidade do rito, em especial
pelo desrespeito aos Princpios Constitucionais do Contraditrio, da Inafastabilidade do Direito de Ao e da Ampla Defesa.

4. A imposio desse novo rito s partes sem qualquer tipo de ressalva tornaria o procedimento inconstitucional, o que somente no acontece porque
as prprias partes aderem ao novo sistema e porque a lei tambm lhes faculta a oportunidade da utilizao de uma via ampla e sem as limitaes
impostas para a obteno dessa tutela superantecipada.

5. A declarao expressa do autor ( 5) de que pretende se valer do benefcio previsto no art. 303, caput, do CPC, como requisito essencial da petio
simplificada, mais do que uma mera opo pela via processual que permite a utilizao dessa modalidade de petio, implica na opo pela adoo
deste procedimento diferenciado e em verdadeira renncia ao procedimento comum e a prestao, pelo Estado, de uma tutela jurisdicional
exauriente.

6. Seguindo a linha de raciocnio desenvolvida por Chiovenda e acima mencionada, pode-se afirmar que se em alguns procedimentos especiais existe
acertamento com prevalente funo executiva, nesse novo rito podemos constatar a existncia de uma atividade executiva com eventual funo de
acertamento, do mesmo modo como acontece no procedimento monitrio.

7. Encontrou-se uma tcnica adequada para permitir s partes uma soluo quase instantnea do litgio no plano ftico, embora nada fique definido no
plano jurdico. Da o altssimo grau de efetividade do procedimento e a razo pela qual, diante de uma tutela normal, podemos denominar a tutela
liminarmente obtida e que tem a propriedade de se estabilizar de tutela superantecipada.

8. No tocante petio inicial, o sistema do CPC de 2015 positivou uma exceo que foge aos parmetros exigidos pelos arts. 319 e 320, permitindo ao
autor a utilizao de uma petio inicial que no precisa preencher os requisitos ali relacionados, mas sim aos requisitos apresentados pelo art.
303. Alm da petio inicial que doravante podemos denominar geral, teremos tambm a petio inicial que pode ser denominada simplificada,
apta a dar incio a procedimento onde o autor pleiteia tutela antecipada antecedente.

9. Para um procedimento diferenciado apto obteno de uma tutela superantecipada cria-se um mecanismo simplificado de requerimento inicial, a
petio inicial simplificada, onde mais uma vez prepondera o valor rapidez sobre o valor segurana jurdica.

10. Nos termos dispostos pelo art. 303 do CPC de 2015, so requisitos dessa petio inicial simplificada: a) indicao do juzo competente (mas mesmo
o absolutamente incompetente pode apreciar o pedido liminar); b) qualificao das partes; c) a declarao expressa do autor de que pretende se
valer do benefcio da petio inicial simplificada; d) quanto causa de pedir: a exposio sumria da lide, a exposio sumria do direito que se
busca realizar e a exposio sumria da situao de perigo; e) a indicao do pedido da tutela final; f) o pedido da tutela antecipada satisfativa; e g) o
valor da causa 155.

11. Nos casos de tutela antecipada antecedente onde a urgncia superlativa (urgentssima), at mesmo o juiz absolutamente incompetente deve
apreciar a medida pleiteada.

12. Mesmo se a petio simplificada no indicar o ru, mas se for possvel identific-lo posteriormente, deve o juiz conceder a liminar e ento
determinar as providncias necessrias para a identificao.

13. No caso da causa de pedir da petio simplificada a urgncia faz com que o princpio da substanciao fique um pouco flexibilizado (ou rarefeito),
devendo ocorrer exposio sumria da lide, a exposio sumria do direito que se busca realizar e a exposio sumria da situao de perigo.

14. No tocante ao pedido liminar, o requisito no se refere propriamente formulao do pedido, mas sim indicao de qual ser o pedido final, nos
exatos termos do art. 303 do CPC de 2015. Embora essa meno no obrigue o autor manuteno posterior daquilo que indicou, ele de suma
importncia para que o magistrado possa aferir se existe ou no pertinncia temtica entre o pedido liminar e o pedido final, se h compatibilidade
entre o pedido e a causa de pedir e se o ru parte legtima para figurar no polo passivo da ao. Da a alocao de ambos os pedidos (liminar e
final) como requisitos essenciais da petio inicial simplificada.

REFERNCIA S

BARBOSA, Ruy. Posse de direitos pessoais. Rio de Janeiro: Tip. Olympio Campos, 1900.

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18 . TUTELA PROVISRIA: A TCNICA DA ANTECIPAO A SERVIO DA
EFETIVIDADE DA JURISDIO

Mariana Melo de Carvalho Pavoni 156

INTRODU O E DELIMITA O DO TEMA

Uma leitura abreviada e descuidada do novo Cdigo de Processo Civil, institudo por meio da Lei n. 13.105/2015, notadamente dos seus arts. 294 e
seguintes, poder dar a impresso, ao leitor, de estar diante de um ordenamento jurdico dinmico, destemido e vanguardista, fruto de autores que, no mais das
vezes, almejavam o rompimento abrupto com o passado.

Deveras, o tratamento dispensado chamada Tutela Provisria rompeu as ltimas amarras com o formalismo exacerbado, ainda defendida por alguns
amantes da aplicao irrestrita do princpio da segurana jurdica, levando-o muito prximo da frmula pela qual o processo civil pode-se intitular efetivo, no
melhor sentido tcnico do termo, que nem ao longe se pode confundir com o ideal de celeridade.

Malgrado o esforo dos redatores da novel legislao, certo que a sistematizao dessa forma de concesso de tutela no definitiva teve seu embrio
implantado tempos atrs, poca em que a novidade ainda era o Cdigo de Processo Civil de 1973, o qual, apesar das melhorias em relao ao seu antecessor,
no havia evoludo muito em relao a esse assunto.

Tanto verdade que Joo Batista Lopes relatou em notvel obra sobre o tema que

alguns anos mais tarde [promulgao do CPC 1973], em 1980, realizou-se, em Curitiba, o I Encontro Nacional de Processo Civil, ocasio em
que numerosas propostas de alterao do Cdigo foram apresentadas com oportunidades de oferecimento de impugnao oral pelos
processualistas presentes 157.

Assim, o autor demostrou o sentimento de frustrao com o Codex processual.

Seguindo, dessa forma, o modus operandi de apresentar as reformas ao Cdigo de Processo Civil tal como os retalhos aderem-se colcha, os
processualistas abrangeram, timidamente, a aplicao da antecipao de tutela a todo o ordenamento processual, haja vista que sua incluso deu-se na forma de
um nico artigo, com poucos incisos, ao passo que a tutela cautelar, pautada nas mesmas premissas, contava com nada menos do que 94 (noventa e quatro)
artigos.

Solucionado o problema da ausncia de um dispositivo legal desta magnitude na legislao vigente, outros (mais graves) surgiram, em virtude nica da
hesitao do legislador em se aprofundar na matria, o que permitiu um arriscado distanciamento entre dois institutos que mais possuam semelhanas do que
diferenas. Estamos falando, aqui, da tutela cautelar, cujo ponto de interseo com a tutela antecipada a mesma urgncia e busca da efetividade do processo.

Sobre o tema, Cndido Rangel Dinamarco teve oportunidade de destacar, com o costumeiro acerto, que

cautelares e antecipatrias so as duas faces de uma s moeda, elas so dois irmos gmeos ligados por um veio comum que o empenho em
neutralizar os males do tempo-inimigo, esse dilapidador de direitos de que falou Francesco Carnelutti mas essa grande similitude ainda no
foi bem compreendida 158.

Evidente, pois, que a incluso posterior do inciso VII ao art. 273, permitindo aos operadores do Direito errar a natureza da tutela diferenciada que
pleiteavam, porquanto se assentou a fungibilidade entre essas duas espcies, minimizou alguns sintomas desse problema, sem, contudo, solucion-lo
definitivamente.

Nessa esteira, o grande acerto dos autores do Anteprojeto de Lei que deu origem ao novo Cdigo de Processo Civil foi exatamente o de absorver a
tcnica da concesso provisria da tutela, anteriormente implantada em nosso ordenamento, e dar-lhe a devida aplicabilidade e eficincia, despreocupando-se
com a insistente diferenciao entre a natureza dessa mesma tutela, se satisfativa ou cautelar.

1. LINHA DO TEMPO: ORIGEM E MUDA NA S LEGISLA TIVA S A CERCA DA A NTECIPA O DA


TUTELA NO DIREITO BRA SILEIRO

Muito embora a Lei n. 8.952/94 goze de prestgio e reconhecida importncia na comunidade jurdica, por ter includo no Cdigo de Processo Civil de
1973 os arts. 273 e pargrafos e art. 461, 3, no se pode olvidar que o ordenamento jurdico ptrio, h tempos atrs, lidava com a concesso de tutelas
provisrias, satisfativas ou acautelatrias, decorrentes de legislaes esparsas e especiais.

Isso porque a forma pela qual o Brasil adotou essa espcie de concesso da tutela jurisdicional inspirou-se no Direito Romano, muito em razo de
nosso sistema jurisdicional, como um todo, ter a influncia desse ordenamento antigo. certo que os romanos possuam vrios institutos voltados rpida
proteo do direito do autor, ora atribudas ao juiz, ora ao Pretor.

Restringindo-se, assim, aos exemplos citados por Joo Batista Lopes 159, os romanos contavam com os interditos (interdicta), missio in possessionem, a
cautio damni infecti e a restituio in integrum. Alm do addictio, o nexus, a manus injection, a pignoris capio e a operis novi nuntiatio, sendo que o lao comum entre
esses institutos era sua concesso mediante cognio sumria e provisria, aliada juno entre a fase de conhecimento e executiva.

Esses citados institutos romanos, por bvio, refletiram-se no Brasil, notadamente nas liminares possessrias (espcie de missui in possissionem), liminar
de busca e apreenso do Decreto-Lei n. 911/69 (semelhante pignoris capio), liminar na ao civil pblica (cautio damni infecti), alm do despejo liminar, a liminar
do art. 84, 3, do CDC, muitas delas anteriormente previstas no Cdigo de 1939.

Ocorre que a premente necessidade de se superar a morosidade do processo, suavizando, assim, o desgaste do Poder Judicirio, intensificada com o
excesso de apego do Cdigo de Processo Civil de 1973 ao procedimento ordinrio, denotou a necessidade de generalizao da antecipao de tutela s situaes
tidas comuns, feito esse obtido exatamente atravs da Lei n. 8.952/94.

Facilmente se nota, portanto, que a caracterstica de destaque da Lei n. 8.952/94, em relao antecipao da tutela, no a inovao, mas sim sua fora
abrangente, porquanto possibilitou ao Juzo proferir decises, mediante cognio sumria, fora das aes tidas especiais, bastando, apenas, localizar, no caso
concreto, os requisitos pontuados pelos arts. 273 e 461, 3.

Clarividente, assim, a importncia da Lei n. 8.952/94 para o ordenamento ptrio, entretanto, o art. 273 falou menos do que deveria, sendo que essa
limitao do legislador, j acentuada neste trabalho, causou embaraos e prejuzos s partes, advogados e juzes, dada a dificuldade de se avaliar se o caso
concreto estava a exigir uma tutela provisria cautelar ou satisfativa.

Viu-se na prtica forense uma sucesso de contradies, posto que, ao passo da antecipao da tutela visar proteo do direito, frente ao tempo, a
simples confuso quanto natureza da tutela pretendida colocava tudo a perder, haja vista a impossibilidade de obteno da tutela de urgncia. Tal
impropriedade legislativa exigiu nova reforma, que, muito provavelmente, intentava atingir o estgio alcanado pelo novo Cdigo de Processo Civil.

Promulgou-se, assim, a Lei n. 10.444/2002, cuja principal contribuio foi o estabelecimento da regra da fungibilidade entre a tutela cautelar e a
antecipada, aplacando, assim, as crticas mais abalizadas da doutrina em relao ao art. 273 e seus pargrafos, como podemos aferir da sempre ponderada lio de
Cndido Rangel Dinamarco. Vejamos:

Os operadores do direito, ainda pouco familiarizados com o instituto da antecipao, relutam muito em transpor a ele os preceitos explcitos
que o Livro III do Cdigo de Processo Civil contm, sem se aperceberem de que ali est uma verdadeira disciplina geral da tutela jurisdicional
de urgncia e no, particularmente, da tutela cautelar. Esse o ponto mais frgil da disciplina da antecipao tutelar, em seu modelo
brasileiro 160.

O mosaico legislativo representado pelas leis federais, ou mesmo decreto-lei, que disciplinaram a concesso da tutela provisria satisfativa, impediu a
aniquilao de direito em decorrncia do tempo implacvel. No entanto, no se mostrou suficientemente capaz de atingir todo o potencial que a tcnica da
antecipao proporciona ao sistema, lacuna que somente fora preenchida com a Lei n. 13.105/2015, como teremos oportunidade de pontuar adiante.
2. PRINCPIOS CONSTITUCIONA IS E PROCESSUA IS INERENTES A ESSA ESPCIE DE TUTELA
JURISDICIONA L: A OP O DO LEGISLA DOR

Antes de adentrarmos no cerne do presente ensaio, mister ponderar os princpios que nortearam os elaboradores do Cdigo de Processo Civil de 2015,
a fim de avaliarmos suas escolhas e predilees, permitindo, assim, uma melhor compreenso do contedo, objetivo e funo da Tutela Provisria, nos moldes
atuais.

Despiciendo aqui ressaltar a importncia dos princpios ao ordenamento jurdico, notadamente ao sistema processual, como podemos inferir da leitura
do trecho ora colacionado:

Considerando os escopos sociais e polticos do processo e do direito em geral, alm do seu compromisso com a moral e a tica, atribui-se
extraordinria relevncia a certos princpios que no se prendem tcnica ou s dogmticas jurdicas, trazendo em si serssimas conotaes
ticas, sociais e polticas, valendo como algo externo ao sistema processual e servindo-lhe de sustentculo legitimador 161.

Para Miguel Reale, os princpios, analisados pelo aspecto lgico da questo,

so verdades fundantes de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas
tambm por motivos de ordem prtica de carter operacional, isto , como pressupostos exigidos pela necessidade da pesquisa e da
prxis 162.

Sabe-se, assim, que o Cdigo de Processo Civil 2015, trata-se de representao clara do chamado modelo constitucional do processo, demandando a
interpretao dos seus dispositivos luz dos princpios constitucionais, tanto que a Exposio de Motivos do Anteprojeto bem obtemperou que na lei
ordinria e em outras normas de escalo inferior que se explicita a promessa de realizao dos valores encampados pelos princpios constitucionais 163.

Temos, assim, no que consiste antecipao da tutela, seja pautada na urgncia, seja na evidncia, o reflexo de trs princpios fundamentais, que tiveram
sua aplicabilidade ao sistema processual sopesado pelo vanguardista legislador, para o fim de, optando por um ou pelo outro, produzir toda a sistemtica dos
arts. 294 e seguintes do CPC. Trata-se, pois, dos princpios da isonomia, da inafastabilidade da jurisdio e do contraditrio.

Pois bem. Antes de falarmos desses princpios, a didtica exige a meno expressa ao devido processo legal, ou due process of law, contido no art. 5,
LIV, da Constituio Federal 164, uma vez que goza de notvel reputao, por ser considerado a base pela qual outros princpios se assentam, tanto que, para
Nelson Nery Junior, em obra emblemtica sobre o tema, bastaria apenas esse princpio para que se emanassem as consequncias processuais que desaguariam na
concesso aos litigantes da um processo e sentena justa 165.

Ainda segundo o ilustre professor, o devido processo legal se transmuda em trs diferentes espcies, a saber, o genrico, pautado no trip vida-
liberdade-propriedade, o substantive due process (sentido material) e, por fim, o procedure due process, ou seja, devido processo, de que derivam muitos incisos do
art. 5 da Carta Magna aplicados estritamente ao processo no mbito civil e penal, entre os quais, contraditrio, direito a produo de provas, motivaes da
deciso judicial.

Evidentemente, face sua importncia ao texto constitucional, que o princpio do devido processo legal no foi mitigado pelo legislador na elaborao do
ordenamento da Tutela Provisria. Todavia, os demais princpios que dele se originaram foram sim analisados, valorados ou diferidos quando se pretendeu
conceder provisoriamente o bem da vida.

Comeamos, assim, por analisar o princpio da isonomia, tambm chamado de princpio da igualdade, que exige do juiz o estabelecimento de
tratamento igualitrio entre os litigantes, uma vez que todos so iguais perante a lei 166. Para o legislador ordinrio, os instrumentos pelos quais o juiz
consegue atuar em consonncia com Constituio Federal so encontrados no art. 139 do CPC de 2015 167, tendo sempre em mente, porm, que dar tratamento
isonmico s partes significa tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na exata medida de suas desigualdades 168.

Ao seu turno, o princpio da inafastabilidade da jurisdio, tambm denominado de direito de ao, determina o acesso irrestrito do jurisdicionado ao
Poder Judicirio em busca de uma tutela jurisdicional adequada 169. Pondere-se que no estamos aqui tratando de qualquer tutela, mas sim aquela que realmente
d ao jurisdicionado o bem da vida apto a sua fruio, levando-se em considerao, portanto, o momento exato de sua concesso.

Nesse esteio, oportuna a conceituao dada por Chiovenda, para quem a ao , portanto, o poder jurdico de dar vida condio para atuao da
vontade da lei (...) onde evidentssima a contraposio do direito ao que nos devido mediante o juzo 170. No h que se falar em aplicao do princpio,
quando a tutela jurisdicional for concedida quando o direito restar perecido, pois, na hiptese, as consequncias seriam semelhantes negativa de acesso ao
Judicirio.

Nesses casos, a soluo a observncia de situaes de urgncia, nas quais se faz necessria a prevalncia da cognio sumria do juiz, em detrimento da
segurana jurdica trazida pela cognio exauriente, a fim de se resguardar o direito de ao do autor, sob pena de negarmos acesso irrestrito ao Judicirio, tal
como explica Kazuo Watanabe:

O direito e o processo devem ser aderentes realidade, de sorte que as normas jurdico-materiais que regem essas relaes devem propiciar
uma disciplina que responda adequadamente a esse ritmo de vida, criando os mecanismos de segurana e de proteo que reajam com
agilidade e eficincia s agresses ou ameaas de ofensa. E, no plano processual, os direitos e pretenses materiais devem encontrar uma tutela
rpida, adequada e ajustada ao mesmo compasso 171.

Jos Roberto dos Santos Bedaque colabora com a compreenso sobre a importncia e alcance do princpio da inafastabilidade da jurisdio ao
conclamar: De nada adiantar a proteo constitucional do direito de demandar em juzo se o sistema processual no estiver preparado para garantir de maneira
eficaz o interesse juridicamente protegido 172.

Por fim, mas no menos importante, h ainda que se tratar de outro importantssimo princpio constitucional, muito debatido na doutrina, que, por
evidente, encontra-se presente no novel Codex processual. Trata-se, pois do princpio do contraditrio, cuja ideia central gira em torno da paridade das armas no
processo. Esse princpio alcana autor, ru e o prprio juiz, como avalia Teresa Arruda Alvim Wambier:

O princpio do contraditrio tradicionalmente identificado com a necessidade de se ensejar oportunidade a ambas as partes de se
manifestarem, e pode ser entendido, tambm, no em seu sentido virtual ou potencial, mas em seu sentido real. Nesta ltima acepo, haver
contraditrio quando houver efetivamente manifestaes (alegaes, produo de provas etc.) de ambas as partes. Hoje se entende que o juiz
tambm participa do contraditrio, que se liga no s participao das partes, alegando e provando o direito que afirmam ter (em sentido
lato), mas atividade expressiva do juiz. Como se fosse o ltimo ato de uma pea teatral, do fato de as alegaes das partes, somadas s provas
produzidas, efetivamente interferirem no convencimento do juiz, s se tem certeza examinando-se a motivao da sentena 173.

A autora acrescenta ainda:

Cada vez que uma das partes se manifestar no processo, a outra ter o direito de se manifestar tambm, sobre a manifestao da parte adversa.
S assim o juiz ter condies efetivas de ser o quanto possvel objetivo, ouvindo os dois lados. Demonstrando, portanto, que a funo do
princpio o de evitar decises ditas surpresas 174.

Nelson Nery Junior completa dizendo que

o princpio do contraditrio, alm de se constituir fundamentalmente do princpio do estado de direito, tem ntima ligao com o da
igualdade das partes e o do direito de ao, pois o texto constitucional, ao garantir aos litigantes o contraditrio e a ampla defesa, quer
significar que tanto o direito de ao quanto o direito de defesa so manifestaes do princpio do contraditrio 175.

Demonstrados, assim, os trs princpios fundamentais anlise da Tutela Provisria torna-se claro o trabalho de peso e medidas realizado pelo
legislador ordinrio, que optou por se posicionar ao lado do autor da demanda, quando esse se coloca como provvel 176 dono da verdade, retirando-lhe de
suas costas o peso do tempo, despendido com a obteno, ou no, da tutela jurisdicional definitiva.

Com efeito, quanto ao princpio da isonomia, entendeu o CPC de 2015 que a medida da desigualdade entre os litigantes est, exatamente, no peso da
verdade, ou verossimilhana, resultando no privilgio do direito de ao sobre o direito de defesa do ru, o que, concretamente, resultou no diferimento do
contraditrio 177.

Note que no h supresso absoluta de nenhum dos princpios tratados neste trabalho, haja vista que tal proposio atentaria contra o devido processo
legal, sendo, portanto, inconstitucional. Na verdade, o que se quer demonstrar a frmula encontrada pelo legislador quando se est diante de situaes
urgentes, alegaes verossmeis, e, evidentemente, em busca da efetividade do processo, um dos pilares da nova legislao.

Por certo que o legislador foi ousado quando, pautado no primado da efetividade, disciplinou a Tutela Provisria, pois esse conceito nem ao menos foi
bem absorvido pela doutrina, como demonstra Joo Batista Lopes 178, que acredita ser necessrio, antes da conceituao de efetividade, compreender-se a
finalidade do processo.

Ainda que indefinido o conceito, a proximidade entre a efetividade e o princpio da inafastabilidade da jurisdio mais evidente se em cotejo com o
contraditrio, motivo pelo qual temos que o novo Cdigo de Processo Civil intensificou a sua aplicao ao processo, diferindo o contraditrio, bem como se
valeu da flexibilidade do princpio da isonomia para consagrar a Tutela Provisria.

3. A NTECIPA O DA TUTELA SEGUNDO A LEI N. 13.105/2015

Embora seja merecedor de encmios, o Cdigo de Processo Civil de 2015 poderia ter ido alm, aproximando-se da perfeio lingustica, quando
nomeou o Livro V da Parte Geral. Preferiu, ao revs, a parcimnia, optando, portanto, pelo ttulo Tutela Provisria.

Isso porque, como brilhantemente ressaltado por Fredie Didier Jr. 179, o termo provisria remete a uma qualidade atribuda tutela, quando
antecipao uma tcnica de julgamento. No ponto, temeu o legislador tirar o brilho de sua inovao, porquanto h, nos crculos jurdicos, a renitente ideia
que o termo antecipar se liga, quase que automaticamente, tutela satisfativa.

Olavo de Oliveira Neto, Elias Marques de Medeiros Neto e Patrcia Elias Cozzolino de Oliveira tambm discordam da opo do legislador. No entanto,
refutam a ideia de ser o termo tutela antecipada a melhor forma de se nomear o instituto, como podemos concluir do trecho ora colacionado:

Embora a denominao escolhida (tutela provisria), em nosso entender, no tenha sido ideal, j que h situaes em que essa provisoriedade
se torna definitiva, trata-se de terminologia mais adequada da que constava de texto anterior do projeto, onde se transformava o que era
espcie (tutela antecipada) em gnero, situao essa que poderia vir a gerar dvida quanto a real natureza de cada uma das modalidades 180.

No bastaram, assim, as vozes mais atuantes do processo civil brasileiro elaborar o Enunciado 25 no Frum Permanente de Processualistas 181 para
despersuadir o legislador. Prevaleceu a posio legislativa do Senado, como casa elaboradora do projeto de lei, para confirmar o ttulo do livro.

A despeito disso, a Tutela Provisria, como quer o legislador, ceifou a distncia entre as tutelas no definitivas do ordenamento jurdico, pautada,
unicamente, no requisito urgncia, que funcionou como ponto de partida para a reunio de outras caractersticas comuns, quais sejam, a sumariedade da
cognio que as concedem, impossibilidade de fazer coisa julgada e, por fim, precariedade.

Faz-se necessrio, novamente, ressaltar a posio de Olavo de Oliveira Neto, Elias Marques de Medeiros Neto e Patrcia Elias Cozzolino de Oliveira 182,
para quem a diferena entre as tutelas no definitivas vo muito alm da proximidade dada pelo novo legislador, pois lecionam os doutrinadores que a cognio
realizada pelo Juzo, no caso da tutela satisfativa, mais profunda do que a realizada na concesso da tutela cautelar, sendo essa apenas superficial.

Certo que, com a nova regulamentao do instituto, a qualificao da tutela provisria passou a ser assunto para segunda anlise do operador do
Direito no momento de levar, ao Judicirio, o pedido de proteo de um direito que est em vias de perecer. E no estamos falando aqui de fungibilidade, tal
como preceituava o 7 do art. 273 do CPC de 1973, mas sim na concretizao do processo como instrumento de pacificao social.

Os olhos do autor da demanda devero estar voltados para as caractersticas de seu caso, notadamente para a capacidade de seu direito suportar o nus
do tempo, sem que se esvaia por completo, fazendo-o encontrar-se na espcie de tutela que far o Juzo atender-lhe prontamente.

Ressalte-se que permanecem as duas espcies de tutelas no definitivas, satisfativa e acauteladora, com a finalidade e caractersticas que as distinguem. No
entanto, a urgncia na sua concesso aproximaram-nas, relegando as diferenas para serem debatidas academicamente, muito em razo da determinao do
pargrafo nico do art. 305 do CPC de 2015 183.

4. TUTELA DE URGNCIA . TUTELA DA EVIDNCIA

Na esteira das opes legislativas tomadas pelo novel diploma processual quando o assunto a tcnica de antecipao da tutela, agrupou-se a Tutela de
Urgncia e a Tutela da Evidncia como espcie do gnero, sendo certo que somente a primeira pode conter em si a natureza satisfativa ou acautelatria.

Em virtude dessa premissa, o legislador alocou nos primeiros artigos do Livro V aquilo que podemos chamar de parte geral da Tutela Provisria, onde
preceitua suas caractersticas gerais, tais como as espcies que a compem, natureza das tutelas obtidas, obteno incidental, pagamento de custas, precariedade
da tutela 184.

Luiz Guilherme Marinoni, Srgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero sintetizam com clareza as primeiras linhas do Livro V, parte geral, do novo
diploma, contribuindo com nosso trabalho:
O legislador agrupou sob o gnero tutelas provisrias tanto as tutelas satisfativas como as tutelas cautelares que podem ser prestadas mediante
cognio sumria, isto , fundadas em juzo de probabilidade (art. 300, CPC). A tcnica antecipatria pode dar lugar a uma deciso provisria
que satisfaa desde logo o direito da parte fundada na urgncia ou na evidncia. A tutela cautelar, porm, sempre fundada na urgncia (art.
301, CPC). O legislador buscou caracterizar a urgncia que d lugar tutela provisria no art. 300 e a evidncia no art. 311 185.

A mincia do legislador foi tamanha que o levou prolixidade, quando, em seu art. 298, ressaltou o dever do Juzo motivar suas decises, negando,
modificando ou concedendo a tutela provisria, algo desnecessrio em virtude do princpio constitucional da motivao das decises judiciais, aplicado ao
processo civil.

Superada a parte geral do instituto, passou o CPC de 2015 a tratar separadamente das espcies de Tutela Provisria, iniciando pela Tutela de Urgncia,
cuja caracterstica principal, alm da probabilidade do direito (da se pode pontuar a profundidade da cognio), o periculum in mora, caracterizado pela
expresso perigo de dano ou o risco ao resultado til do processo.

Notem a clara presena da natureza de ambas as tutelas, satisfativa e acautelatria, posto que perigo de dano volta-se ao risco ao direito que o autor
quer ver protegido, o qual se voltar tutela definitiva. Por outro lado, risco ao resultado til do processo aponta para a tutela cautelar e sua funo
instrumental de proteo ao direito acautelado.

Entretanto, o ideal de unicidade perpetrado pelo novo CPC no parou por a. Houve, na verdade, aproximao dos requisitos para a concesso das
tutelas no definitivas, resumindo-os ao periculum in mora e ao fumus boni iuris, o que convergiu para o esvaziamento da discusso acadmica em torno dos
diferentes graus de cognio judicial, na concesso da tutela satisfativa e cautelar.

Isso porque se falava que a cognio sumria realizada pelo juzo na concesso da tutela provisria satisfativa era mais robusta se comparada cognio
realizada frente ao pedido de tutela provisria cautelar, sendo que, em relao a esse ltimo, a doutrina costuma afirmar que a cognio era superficial e no
sumria.

Agora, com vigncia e eficcia da Lei n. 13.105/2015, a discusso perdeu todo o sentido, porquanto a concesso da tutela de urgncia pautar-se- na
existncia risco de dano permanente ou dificilmente remedivel ao direito evocado pela parte (direito material), que minimizar, proporcionalmente sua
intensidade, a necessidade do juzo aferir a probabilidade ou plausibilidade do direito alegado.

Estaramos, assim, diante da regra da gangorra, explicada com felicidade rara por Teresa Arruda Alvim Wambier, Maria Lcia Lins Conceio,
Leonardo Ferres da Silva Ribeiro e Rogerio Licastro Torres de Mello, em obra voltada anlise do novo CPC. Vejamos:

O que queremos dizer, como regra da gangorra, que quanto maior o p er ic ulum demonstrado, menos fumus se exige da tutela
pretendida, pois a menos que se anteveja a completa inconsistncia do direito alegado, o que importa para a sua concesso a prpria
urgncia, ou seja, a necessidade considerada em confronto com o perigo da demora na prestao jurisdicional. O Juzo de plausibilidade ou
de probabilidade que envolvem dose significativa de subjetividade ficam, a nosso ver, num segundo plano, dependendo do periculum
evidenciado. Mesmo em situaes que o magistrado no vislumbre uma maior probabilidade do direito invocado, dependendo do bem em
jogo e da urgncia demonstrada (princpio da proporcionalidade), dever ser deferida a tutela de urgncia, mesmo que satisfativa 186.

No se cogita aqui sentenciar por completo a fuso da tutela provisria cautelar e satisfativa num s instituto, pois ainda se mantiveram suas
peculiaridades, mas sim ressaltar a opo legislativa em disciplin-los, tendo como base o mesmo pressuposto, qual seja, reprimir a perda de um direito em
decorrncia do fator tempo.

Situao diferente ocorre em relao Tutela da Evidncia, outra espcie do gnero Tutela Provisria, porquanto sua caracterstica fundamentalmente
voltada para o mrito da demanda e para a veracidade do direito material suscitado pelo autor, desprezando, consequentemente, a ideia de risco de dano,
limita-a a natureza de tutela satisfativa.

Tanto verdade que o caput do art. 311 do novo CPC determina que a tutela da evidncia ser concedida, independentemente da demonstrao de
perigo de dano ou de risco ao resultado til do processo, ou seja, a tutela provisria ser concedida ao autor desde que seu direito material esteja evidenciado,
tutela esta que seria concedida ao final do processo, mediante a cognio exauriente.

Evidentemente, portanto, que a tutela da evidncia no se confunde com o julgamento antecipado da lide, haja vista que, no plano vertical, o Juzo
concede a tutela provisria mediante cognio sumria. J em relao ao julgamento antecipado, a cognio exauriente.

No entanto, dvida pertinente se levanta sobre o tema: se o meu direito assecuratrio, ou seja, meu direito cautela, evidente, poderia o Juzo
conced-lo mediante cognio sumria, ainda que no haja risco na demora?

Temos que a resposta negativa, posto que, como mencionado alhures, a Tutela da Evidncia tem como caracterstica fundamental a concesso
provisria de uma tutela de natureza satisfativa. E no poderia ser diferente, pois a ideia de urgncia intrnseca tutela cautelar, que existe apenas para assegurar
o resultado til do processo que se perderia com a deteriorao do direito acautelado pelo decurso do tempo.

Ademais disso, no incidindo no caso concreto o risco da demora e estando evidenciado o direito material suscitado pelo autor, mostra-se intil a
concesso de uma cautela, quando, na verdade, pode-se conceder ao autor a fruio do prprio direito acautelado. No h pressa, mas sim, provas robustas, ou
mesmo probabilidade suficiente para se enxergar, antecipadamente, que o direito realmente pertence ao requerente.

Com isso, ficou clara a forma sistematizada utilizada pelo legislador processual de 2015 na regulamentao da tutela provisria, unificando, nas situaes
de urgncia, as tutelas de naturezas satisfativa e cautelar, e, de outro lado, regulamentando-a quando a peculiaridade a probabilidade do direito alegado em
juzo, sem prejuzo de dispor, de forma geral, as caractersticas tidas comuns ao prprio instituto.

CONCLUSES

Mediante a anlise aprofundada do Livro V, Parte Geral, do novo Cdigo de Processo Civil conclui-se que o legislador vanguardista foi fiel ao seu
propsito agregador das sugestes, ponderaes, crticas e demandas dos operadores do Direito quando o assunto a efetividade do processo, seu
instrumentalismo em favor do direito material, bem como seu desapego ao formalismo exacerbado.

Isso porque a sistematizao e regulamentao da Tutela Provisria no se deu como uma forma de ruptura completa com o sistema anterior,
tampouco manteve-se fiel aos desarranjos da legislao precedente. Caracterizou-se (isso sim!) como um passo frente, ao minimizar a importncia na
diferenciao da natureza da tutela, preocupando-se com a situao concreta que enseja sua concesso.

Nesse sentido, a urgncia dir ao juiz que ele precisar agir, sob pena de perecimento do direito do autor, ou risco de inutilidade do processo e
conceder, assim, a tutela mediante cognio sumria para, somente num segundo momento, preocupar-se se esta tutela satisfativa ou cautelar.

De outra banda, ausente o requisito da urgncia, no ficar o juzo impedido de fazer do processo um instrumento em favor da Justia, porquanto a
veracidade das alegaes do autor, ou mesmo a conduta improba do ru, tambm permitir a concesso de tutela provisria, agora satisfativa, o que tambm se
mostra irrelevante, dada sua finalidade de retirar das costas do autor o peso do trmite processual.

Finalmente, encontrou o legislador processual a melhor forma de regular a concesso de tutela no definitiva, qual seja, operacionalizando o
instrumento de acordo com seus objetivos. Em outras palavras, encarando a antecipao como uma tcnica e no como um conceito.

REFERNCIA S

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WATANABE, Kazuo. Da cognio no processo civil. 2. ed. Campinas: Bookseller, 2000.


19 . ANTECIPAO DA TUTELA NO DIREITO PROCESSUAL CIVIL BRASILEIRO:
DO NASCIMENTO MAIORIDADE, MAS, AINDA, COM DIFICULDADE DA SUA
ADEQUADA POSTULAO E APLICAO

Ivan Aparecido Ruiz 187

INTRODU O

Este texto tem por objetivo analisar, de uma forma especial, a tutela antecipada, sua introduo em nosso Cdigo de Processo Civil, como espcie de
tutela de urgncia, ao lado da tutela cautelar, bem como sua aplicabilidade no mbito do direito processual civil, quando atinge a sua maioridade e, agora, o seu
tratamento no Cdigo de Processo Civil de 2015, com vigncia a partir de 16 de maro de 2016.

Tratando-se, a tutela antecipada, de espcie de tutela de urgncia, no poderia, ainda que brevemente, deixar de se passar os olhos na tutela cautelar,
cotejando-as.

Buscar-se-, nesse paralelo, estabelecer os pontos convergentes, divergentes, fazer uma breve viso histrica da tutela antecipada, assim como pretende-se
trazer tona algumas reflexes acerca da tutela antecipada nesses ltimos anos, principalmente no que se refere aos desacertos desse instituto, na sua utilizao e
aplicao, por parte de muitos advogados e de alguns tribunais, mormente no que se refere aos pressupostos e interpretao para a concesso, em muitos casos.

Essa reflexo acerca da temtica proposta ser pautada na legislao, na doutrina e nas decises de nossos tribunais.

1. CONTEXTUA LIZA O DA MA TRIA EM NOSSA LEGISLA O

H 42 anos, precisamente no ano de 1973, aos 11 dias do ms de janeiro, vinha a lume a Lei federal n. 5.869, que ficou conhecida como Cdigo de
Processo Civil de 1973. Este Cdigo, naquele momento histrico, recebeu muitos comentrios de elogio da doutrina nacional, porquanto inovava em muito ao
introduzir o Livro III Do Processo Cautelar (arts. 796 a 889), como tutela de urgncia, conhecida como tutela cautelar, com a finalidade de assegurar o resultado
til do processo, ao lado do Processo de Conhecimento (Livro I arts. 1 a 565) e do Processo de Execuo (Livro II arts. 566 a 795). Rompia-se, assim, com a velha
dicotomia Processo de Conhecimento e Processo de Execuo.

de se destacar que diante de um conflito de interesses, o Estado para exercer a sua misso constitucional, que a de alcanar a pacificao social,
valendo-se da jurisdio, seja esta vista como manifestao do poder, funo e atividade, utiliza-se do processo, como seu instrumento. Para realizar essa sua
misso, a princpio bastaria se utilizar do processo de conhecimento e do processo de execuo, onde, na primeira hiptese, aplicar-se-ia o direito ao caso concreto,
resolvendo o conflito de interesses e, na segunda hiptese, acaso necessrio, realizar-se-ia, concretamente, por meio de atos materiais o direito reconhecido em
um ttulo executivo, judicial ou extrajudicial 188.

Com esses dois tipos de processo poderia o Estado exercer, plenamente, essa sua misso pacificadora. No entanto, como a atividade processual, seja
pela sua dialtica, seja pelo fator tempo, no h como reconhecer e realizar o direito da parte em tempo real, como se apontar adiante, pois em muitas situaes
a urgncia do caso concreto, assim como a situao de perigo, exige um pronunciamento imediato do rgo jurisdicional. Processo vida, pois nasce, desenvolve e
termina.

Nesse desenrolar de atos processuais, como bvio, est presente o fator tempo. No existe, hoje, um processo que se desenvolva do seu incio ao fim,
de pronto. No possvel falar-se em concluso do processo em tempo real 189- 190.

Isso no pode ser diferente at mesmo em razo da dialtica existente no processo, conforme mencionado, em razo dos direitos e das garantias
inerentes a esse instrumento, como ocorre, p. ex., com o princpio do devido processo legal (art. 5, LIV, da CF/88) e do princpio do contraditrio e da ampla defesa
(art. 5, LV, da CF/88), dentre outros. Surge, dessa forma, a necessidade de uma tutela de urgncia 191. Brota, com efeito, uma de suas espcies, que a tutela
cautelar. O Cdigo de Processo Civil de 1973, como se demonstrar a seguir, cuidou desse tipo de tutela no Livro III Do Processo Cautelar.

A tutela cautelar, nesse contexto, ante a sua autonomia e com regras e princpios prprios, constantes no Livro III, mereceu muitos estudos e reflexes,
pois vinha ao encontro com as necessidades dos jurisdicionados, bem como dos meios jurdicos, em casos de urgncia, at mesmo porque possibilitou, na
poca, ao rgo jurisdicional a concesso de medida cautelar, inaudita altera pars, antes ou no curso do processo principal (processo de conhecimento e/ou
processo de execuo), que deste sempre dependente 192. Como se percebe, um processo acessrio. No entanto, com o passar dos dias, a tutela cautelar
passou a ser utilizada de forma deturpada e desvirtuada, no como uma tutela jurisdicional com a finalidade assecurativa, no contexto de sua misso e funo
inicial, para a qual fora pensada e criada, mas, sim, como uma verdadeira tutela jurisdicional satisfativa.

nesse quadro que no ano de 1994, no dia 13 de dezembro, a Lei n. 8.952, alterando dispositivos do Cdigo de Processo Civil 1973 sobre o processo de
conhecimento e o processo cautelar, introduz no referido diploma processual, de forma generalizada, a tutela antecipada, que vem disposta no art. 273 e seus
pargrafos 193. Adiante se estabelecer um paralelo entre a tutela cautelar e a tutela antecipada.

Em continuidade, tambm se far uma breve sntese sobre a tutela de urgncia no Cdigo de Processo Civil de 2015 (Lei n. 13.105, de 16 de maro de
2015, publicada no DOU de 17-4-2015), disciplinada nos arts. 300 a 310. Porm, antes de se adentrar ao objeto especfico, devem ser feitas algumas reflexes acerca
da tutela cautelar, a fim de traar um paralelo entre essas tutelas tutela cautelar e tutela antecipada.

2. BREVE HISTRICO DA TUTELA CA UTELA R, SUA FINA LIDA DE E SEUS REQUISITOS

A tutela cautelar sempre esteve presente no ordenamento jurdico ptrio. No foi uma novidade no CPC de 1973, posto que antes dele j encontrava
tratamento jurdico em nvel legal, conforme se pode observar dos textos das Ordenaes do Reino portugus, que tiveram aplicao entre ns (Ordenaes
Afonsinas 194, Ordenaes Manuelinas 195 e Ordenaes Filipinas 196), assim como no Regulamento n. 737 197, Cdigos de Processos estaduais 198 e no CPC de
1939 199 -13.

No direito estrangeiro, a temtica foi tratada ao longo do tempo. O direito romano, por exemplo, j conhecia as medidas urgentes, cabendo destacar, aqui,
a loperis novit nuntiatio, que se constitua em denncia oral, realizada por intermdio de frmulas sacramentais, onde se proibia ao proprietrio prosseguir na
obra iniciada (opus novum), ainda no concluda, com advertncia, para o caso em que o denunciado no interrompesse a obra, de que o denunciante poderia
pleitear ao pretor um interdito proibitrio ou demolitrio. 200

O direito medieval tambm no descuidou dela, onde a cautelaridade se desenvolveu, especialmente, por meio dos mandata sine clausula justificativa
(mandatos sem clusula justificativa), que eram admitidos em circunstncias extremas, principalmente quando presentes dois elementos essenciais, ou seja,
damnum irreparabile e periculum in mora, que foram absorvidos pelo direito contemporneo.

De outro lado, tambm a doutrina, ptria 201 e estrangeira 15, especializada debruou-se sobre a tutela cautelar, antes e depois do advento do Cdigo de
Processo Civil de 1973.

202

A tutela cautelar, tratada no Livro III do Cdigo de Processo Civil de 1973, para ser deferida, segundo essa legislao, exige para a sua concesso, em
carter liminar, a presena do fumus boni iuris e o periculum in mora. Esses requisitos podem ser traduzidos, respectivamente, como a aparncia do bom
direito e a situao de perigo. Nesse momento, quando da apreciao, pelo juiz, da petio inicial e da anlise dos seus requisitos, de forma especial, quanto
ao requerimento e requisitos para a concesso da liminar, num juzo de valor, o rgo jurisdicional estar trabalhando mentalmente no campo das
probabilidades. Para a concesso da tutela cautelar, por parte do rgo jurisdicional, no se exige um juzo de certeza, pois basta um juzo de probabilidade do
direito alegado, que deve ser conjugada com a situao de perigo. Isso ocorre dessa forma, pois a tutela cautelar, pelas suas caractersticas 203, sempre acessria
da tutela principal, no sendo definitiva, uma vez que podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas (art. 807 do CPC de 1973 204).

O Cdigo de Processo Civil de 1973, portanto, orientava-se pela doutrina italiana, seguindo as lies de Piero Calamandrei, Giuseppe Chiovenda e,
principalmente, Francesco Carnelutti, eis que apresentava o processo cautelar como terceiro gnero (tertium genus) do processo contencioso, colocando-o, como
j afirmado, ao lado do processo de conhecimento e do processo de execuo.

Esse Cdigo, inspirado por Alfredo Buzaid, na poca Ministro da Justia, foi o primeiro a dedicar um livro prprio e especfico para a disciplina do
processo cautelar, elevando a ao cautelar ao nvel da ao de conhecimento e da ao de execuo. Logo, tem-se, ao lado do processo de conhecimento e de
execuo, o processo cautelar. Filia-se ele na doutrina da autonomia do processo cautelar, isto , da existncia da preveno como um dos objetos da jurisdio,
tendo por objeto a obteno da segurana quanto realizao da pretenso que constitui objeto da ao principal.

Enquanto no processo de conhecimento se objetiva a composio da lide, no processo de execuo se busca a realizao do direito reconhecido em
sentena, pelo Poder Judicirio ou pelo ordenamento jurdico (ttulo executivo extrajudicial), e, finalmente, no processo cautelar, objetiva-se a segurana, visando
garantir o resultado til das demais funes (cognoscitiva ou executria), sem dizer ainda, como to bem acentua Donaldo Armelin 205, que este ltimo

surge (...) como uma garantia adicional a eficcia da prestao de tutela jurisdicional satisfativa, e, inclusive, algumas vezes, como meio de
assegurar a prpria justia no processo com a manuteno do equilbrio entre os litigantes, como sucede com a produo antecipada de
provas.

Da se destaca a autonomia do processo cautelar, que se realiza sem qualquer dependncia do processo principal, uma vez que o resultado de um no
reflete sobre a substncia do outro, podendo, muito bem, a parte que logrou xito na ao cautelar sair vencida na ao principal, e vice-versa, isto porque o
processo de conhecimento e de execuo serve ao direito, enquanto que o cautelar serve ao processo.

Assim, como ensina Ovdio Arajo Baptista da Silva 206, a ao cautelar acolhida ou rejeitada pelos seus prprios fundamentos e no em razo do
mrito da ao principal. Sua finalidade a obteno de segurana que torne til a prestao jurisdicional. Visa dar resposta a uma situao de perigo.

O trao mais marcante da autonomia da ao cautelar em relao cognoscitiva ou executria que o seu deferimento fica condicionado presena do
periculum in mora (situao de perigo ou perigo de dano) e do fumus boni iuris (plausibilidade do direito alegado ou probabilidade do direito tutela do
direito material), que no se fazem presentes na ao de conhecimento ou de execuo. Basicamente, estes so os seus requisitos.

A dependncia do procedimento cautelar no elimina a sua autonomia. A medida cautelar processualmente autnoma, pois tem contornos prprios e
finalidade especfica, que a outorga de segurana, visando garantir o resultado til e final do processo de conhecimento ou de execuo. O objeto da ao
cautelar segurana difere do objeto da ao principal, que a resoluo da lide ou a realizao do direito j reconhecido em um ttulo, judicial ou
extrajudicial. Vistos de forma sinttica os contornos da tutela cautelar, passa-se, na sequncia, a fazer uma reflexo da tutela antecipada nesse seu perodo de
vigncia no ordenamento jurdico processual brasileiro, ou seja, do seu nascimento maioridade. A reflexo que se pretende realizar acerca desse tema, pelas
circunstncias do presente trabalho, captulo de livro, no ser profunda, mas limitada a alguns pontos que se reputa interessantes e at mesmo pelo contedo
dado matria pelo CPC de 2015.

3. TUTELA A NTECIPA DA (A RT. 273 E PA R GRA FOS DO CPC DE 1973) E SEUS REQUISITOS

No Brasil, mesmo com a previso e o tratamento legal conferido tutelar cautelar pelo Cdigo de Processo Civil de 1973, passou-se a presenciar, diante
da morosidade e da lentido da entrega da prestao jurisdicional satisfativa, que esta tutela, no obstante a sua finalidade de conferir proteo e garantir a futura
tutela jurisdicional, era insuficiente. Era necessria, alm da funo assecuratria, tambm a efetiva tutela jurisdicional de mrito, at mesmo para que se possa
falar em efetivo acesso justia, com plena realizao do direito e da garantia fundamental prevista na CF/88, em consonncia do Estado Social Democrtico de
Direito.

nesse contexto que se d a insero da tutela antecipada e, tambm, da tutela especfica, esta como se observa da redao do art. 461, caput e 3 207,
dada pela Lei n. 8.952, de 13-12-1994, de forma generalizada no direito brasileiro. Foi um grande passo para o acesso justia nesse momento histrico do direito
processual civil brasileiro.

Alis, esse tratamento, da tutela antecipada, j era previsto, antes da vigncia dessa lei, ainda que, timidamente e no generalizado, no ordenamento
jurdico brasileiro, como se pode constatar, exemplificativamente, da redao do art. 928 208, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil de 1973, quando trata
da possibilidade da liminar possessria, nas aes de manuteno e de reintegrao de posse e, ainda, da Lei de Locao (Lei n. 8.245, de 18-10-1991, em especial o
art. 59 209, caput, 1), dos alimentos provisrios (Lei n. 5.478, de 25 de julho de 1968, art. 2 210, c/c o art. 4 211), bem como da antiga e revogada Lei do Mandado de
Segurana (Lei n. 1.533, de 31 de dezembro de 1951, em seu art. 7, II 212).

Observe-se que a tutela cautelar, como afirmado, vem tratada no Livro III do CPC de 1973. Neste diploma legal vm previstas vrias hipteses especficas
para aplicao, principalmente no mbito do Direito de Famlia. So os casos, por exemplo, repita-se, segundo o CPC de 1973: (a) sequestro dos bens do casal,
havendo dilapidao (art. 822, III), (b) o arrolamento cautelar estatudo no art. 855, (c) a posse em nome do nascituro (arts. 877 e 878), (d) alimentos provisionais previstos
no art. 852, (e) a busca e apreenso de menores (arts. 839 a 841), (f) a entrega de bens de uso pessoal do cnjuge e dos filhos (art. 888, 11), (g) a posse provisria dos filhos, nos
casos de separao judicial ou anulao de casamento (art. 888, III), (h) o afastamento temporrio de um dos cnjuges ou companheiro da morada do casal (art. 888, VI) e
(i) a guarda e a educao dos filhos, regulado o direito de visita (art. 888, VII).

Muitas dessas medidas, embora no cautelares, como tal foram tratadas, j que na poca da edio do CPC de 1973, ainda no havia disciplinamento
legal, de forma generalizada, acerca da tutela antecipada 213.

Dentre as medidas acima, apontadas pelo CPC de 1973, como sendo cautelares, e que, na verdade, muitas delas no so, porquanto so verdadeiros
casos de antecipao de tutela, de se mencionar os casos dos alimentos provisionais e a busca e apreenso de menores.

Alis, na prxis forense era comum o operador do Direito utilizar a tutela cautelar em lugar da hoje chamada tutela antecipada, at mesmo pela falta de
tratamento, de forma generalizada desta. Falava-se, assim, em cautelar satisfativa. A utilizao desta tutela deu-se de maneira bastante desvirtuada, tanto que a
doutrina e, depois, o legislador, atentos a essa situao, acabaram por tratar do assunto. Assim, esse uso indevido da tutela cautelar por parte, principalmente,
dos advogados, j que so eles que postulam em juzo, fez com que o legislador viesse inserir no CPC de 1973 a antecipao da tutela. Anteriormente, a Lei n.
8.952, de 13-12-1994, quando ainda no vigia o art. 273 com a presente redao, manejava a ao cautelar, no dizer de Jos Roberto dos Santos Bedaque,

como tcnica de sumarizao da tutela jurisdicional definitiva, ou seja, de concesso de tutela final e satisfativa mediante cognio no
exauriente. Assim, pela via cautelar acabava-se adotando soluo para o litgio, sem as garantias do devido processo legal, especialmente o
contraditrio e a ampla defesa 214.

Em matria de famlia, a Lei do Divrcio 215, por seu turno, tratou a separao de corpos como medida cautelar, pois, conforme se l no 1 do art. 7, a
separao de corpos poder ser determinada como medida cautelar (art. 796 do CPC). Talvez esse tratamento tenha sido dado pelo legislador dessa forma,
porque no momento da edio dessa lei, em 1977, no havia a tutela antecipada. Mas, em face do tratamento legal desta, precisamente no art. 273 do CPC de 1973, a
concluso que se deve chegar outra.

Entende-se que a separao de corpos no medida cautelar 216, mas sim, caso tpico de antecipao de tutela, pois nesta, o que se busca , exatamente, a
antecipao de um dos efeitos da tutela pretendida, realizando o direito material desde logo. Alis, se cotejar o caput 217 do art. 7 da Lei do Divrcio com o seu
1 218 no se chega a outra concluso, posto que a separao de corpos se insere no mbito da separao judicial. Tanto a separao de corpos, a nosso entender, caso
de antecipao da tutela, que antecipa, como j dito, um dos efeitos da tutela de fundo pretendida, alm de constituir, a data do deferimento da medida e de sua
concesso, como marco a ser utilizado na contagem do prazo da converso da separao judicial em divrcio. Talvez, nesse momento, o mais correto fosse falar
em tutela antecipada interinal que, no dizer de Luiz Guilherme Marinoni 219, antecipa parte dos efeitos da sentena do processo principal, destinando-se a
regular provisoriamente uma situao ligada ao mrito deste processo.

Ademais, a Lei do Divrcio, em seu art. 25, clara em afirmar que

a converso em divrcio da separao judicial dos cnjuges existente h mais de 1 (um) ano, contada da data da deciso ou da que concedeu a
medida cautelar correspondente (art. 8), ser decretada por sentena, da qual no constar referncia causa que a determinou (grifos nossos).

Alis, seguindo essa linha, o Superior Tribunal de Justia, por unanimidade de votos, j teve oportunidade de decidir que a retroao dos efeitos da
sentena que extingue a sociedade conjugal alcana a data da deciso concessiva da separao de corpos, desfazendo-se, a, os deveres conjugais, o regime
matrimonial e comunicao de bens 220.

A tutela antecipada, como espcie de tutela de urgncia, foi introduzida no Cdigo de Processo Civil de 1973, pela redao dada ao art. 273, por fora da
Lei n. 8.952, de 13-12-1994, por meio da qual o juiz podia antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida, pela parte autor, no pedido inicial, desde
que presentes os seus requisitos, e que so os seguintes: (a) verossimilhana externada pela prova inequvoca e (b) presena do fundado receio de dano irreparvel ou
de difcil reparao, porquanto passou a se entender que no se pode mais conceber o processo como mero instrumento da jurisdio, visando to somente
realizao dos direitos subjetivos.

A jurisdio, atualmente, tem por finalidade a resoluo do conflito de interesses interindividuais e coletivos e, sobretudo, restabelecer a ordem jurdica
que foi violada ou ameaada, isto at mesmo atento ao comando do art. 5 221, XXXV, da CF/88. Tem, portanto, a jurisdio natureza marcadamente pblica e
visa o bem pblico, ainda que exercitada em uma situao concreta onde litigue dois particulares. Em razo disso, a lei conferiu ao Juiz, mediante requisitos
indispensveis, o poder consagrado no art. 273 do Cdigo de Processo Civil de 1973, permitindo-lhe a concesso da medida provisria, no sentido de se
antecipar a tutela pretendida ou alguns de seus efeitos.

Em razo dessa inovao em nossa legislao processual, na poca, muitos foram os congressos realizados em todo o territrio brasileiro para se
discutir a tutela antecipada no ordenamento jurdico brasileiro, alm da edio de inmeros livros 222, coletnea de captulos de livros 36 e artigos em revistas
especializadas.

A discusso tambm no passou despercebida nos meios acadmicos, com a pesquisa e elaborao de trabalhos cientficos, em sede de programa de
ps-graduao stricto sensu (dissertaes de mestrado e tese de doutorado), lato sensu (monografias de especializaes) e at mesmo em trabalhos de concluso de
curso (TCC) de graduao em Direito. 223

Com a introduo da tutela antecipada, abria-se um novo cenrio do direito processual civil brasileiro, para o Poder Judicirio e, sobretudo, para o
jurisdicionado, destinatrio final dessa legislao.

4. COMPA RA TIVO DOS REQUISITOS PA RA CONCESS O DA TUTELA CA UTELA R E DA TUTELA


A NTECIPA DA E DA SUA INA DEQUA DA UTILIZA O NA POSTULA O E NA A PLICA O NO
QUE SE REFERE A OS REFERIDOS REQUISITOS PELOS FIGURA NTES DO PROCESSO, INCLUSIVE
DE A LGUNS TRIBUNA IS

Na essncia, a distino da tutela cautelar e da tutela antecipada reside nos seus requisitos. Na tutela cautelar, como j afirmado antes, seriam eles o
periculum in mora (situao de perigo ou perigo de dano) e do fumus boni iuris (plausibilidade do direito alegado ou probabilidade do direito tutela do
direito material), enquanto que na tutela antecipada pode-se apontar como seus requisitos os seguintes: (a) verossimilhana externada pela prova inequvoca e (b)
presena do fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao.

Percebe-se, desde logo, que na tutela cautelar os seus requisitos, principalmente no que se refere ao fumus boni iuris, so mais tnues, bastando a
aparncia do direito material alegado. Na tutela antecipada exige-se a verossimilhana, que parece verdadeiro, a qual deve ser demonstrada por prova inequvoca,
ou seja, de algo que tem o sentido de absolutamente incontestvel. Mas, no se pode falar que se esteja diante de uma verdade absoluta, pois tudo passvel de
questionamento. O que se tem nesse caso um elevado grau de certeza, chegando muito prximo da verdade. Num juzo e escala de valor por parte do rgo
jurisdicional, embora em ambos os casos no se esteja trabalhando no campo da certeza, percebe-se uma diferena quando da demonstrao desses requisitos,
pois na tutela antecipada busca-se um grau de certeza bem mais elevado, prximo da verdade e da certeza, enquanto que na tutela cautelar, contenta-se com a
aparncia do direito, a mera plausibilidade da alegao, ou seja, um juzo de probabilidade.

Outras diferenas poderiam, ainda, ser apontadas. A tutela cautelar, por exemplo, pode ser concedida de ofcio pelo rgo jurisdicional, o que no se
passa com a tutela antecipada. Esta depende, sempre, de requerimento da parte, do Ministrio Pblico, quando este atuar no processo, do terceiro interveniente e
do legitimado extraordinrio, no podendo ser concedida de ofcio pelo juiz. que, neste caso, da tutela antecipada, por estar diante do prprio direito subjetivo
material, necessrio o pedido da parte interessada, sob pena de ofensa dos comandos estabelecidos nos arts. 2 224, 128 225, 459 226, primeira parte, todos do
CPC de 1973. Ademais, no caso da tutela cautelar, se se entender que na mesma no h a presena de lide, entendendo tratar-se de uma jurisdio impropriamente
dita, a concesso de ofcio, por parte do rgo jurisdicional, perfeitamente possvel, porquanto no se estar transgredindo o princpio da ao ou do pedido
(ou princpio da inrcia da jurisdio), contido no j referenciado art. 2.

Essas tutelas, antecipada e cautelar, apesar de descenderem do mesmo tronco comum, tutela de urgncia, no se confundem entre si 227. Isso
perceptvel no atual CPC de 1973, o qual no deixa a menor dvida, muito embora, como se ver no item seguinte, so comuns as confuses quando do
requerimento e aplicao das mencionadas tutelas. Tambm pelo tratamento disposto pelo CPC de 2015 conclui-se que, embora atenuadas as divergncias nos
seus requisitos, so institutos diferentes.

Alis, at mesmo quando no seja o caso de tutela cautelar e de tutela antecipada, como na hiptese do mandado de segurana, os requisitos da tutela
cautelar para o deferimento da liminar tm sido utilizados. Acredita-se que nesses casos o equvoco, em grande parte, tem sido manifesto.

No mandado de segurana o que se exige no o fumus bonis iuris ou verossimilhana das alegaes, mas, sim, o direito lquido e certo 228, o qual deve ser
comprovado de plano. A CF/88, no Ttulo dos Direitos e Garantias Fundamentais, no art. 5, LXIX 229, cuida do mandado de segurana, afirmando que ele se
destina a proteger direito lquido e certo, quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no
exerccio de atribuies do Poder Pblico. Como se percebe, o texto da Constituio Federal de 1988 fala em direito lquido e certo. A Lei n. 12.016, de 7 de agosto
de 2009, que disciplina o mandado de segurana individual e coletivo e d outras providncias, no plano infraconstitucional, em seu art. 1 230 tambm estabelece
que o mandado de segurana se destina a proteger direito lquido e certo, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa fsica ou jurdica
sofrer violao ou houver justo receio de sofr-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funes que exera. Ao despachar a
petio inicial do mandado de segurana, o juiz, em liminar, poder ordenar que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento
relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficcia da medida, caso seja finalmente deferida. Assim, no mandado de segurana exige-se, como requisitos para
concesso da liminar, a comprovao do direito lquido e certo e quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficcia da medida,
caso seja finalmente deferida (art. 7, caput, III).

Em que pese os termos dessa legislao, quanto aos requisitos para a impetrao do mandado de segurana, observa-se, em alguns julgados e, tambm,
em sede de doutrina, a confuso no tocante aos requisitos, seja para concesso da liminar ou da segurana propriamente dita. O Superior Tribunal de Justia,
por meio da 1 Seo, por unanimidade, j decidiu:

A concesso de medida liminar em mandado de segurana reclama a demonstrao do periculum in mora, que se traduz na urgncia da
prestao jurisdicional no sentido de evitar a ineficcia do provimento final, ou perigo de dano irreparvel ou de difcil reparao, bem como
a caracterizao do fumus boni iuris, ou verossimilhana, consistente na plausividade do direito alegado 231.

Esse mesmo Tribunal, desta vez pela sua 3 Seo, assim decidiu:

AGRAVO REGIMENTAL. MANDADO DE SEGURANA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO CIVIL. DEMISSO. NULIDADE
APARENTE. CONFIGURAO. FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA. DEFERIMENTO DA LIMINAR. AGRAVO A QUE SE NEGA
PROVIMENTO. (...) 1. Em juzo perfunctrio, parece evidenciado que a existncia de desdia, fundamento principal do ato demissrio, no
fora objeto do processo disciplinar e, portanto, no teria sido oportunizado o direito de defesa ao impetrante, quanto a esse ponto, o que
acarretaria sua nulidade. 2. Aparentemente, teria havido agravamento da pena proposta pela Comisso Disciplinar, sem que a Autoridade
Impetrada demonstrasse que o parecer desta teria sido contrrio prova dos autos, conforme exige o art. 168 da Lei n. 8.112/90. 3. Havendo
demonstrao do fumus bonis iuris e sendo o periculum in mora evidente, uma vez que a demisso do servidor reflete diretamente nas suas
condies de subsistncia, deve ser concedido o pleito liminar 232.

de se registrar, no entanto, que esse mesmo Tribunal j se manifestou sobre a distino entre verossimilhana, na tutela antecipada, e mera
plausibilidade do direito alegado, no caso das cautelares. Assim decidiu esse Tribunal, por meio de sua 3 Seo, por unanimidade de votos, afirmando que
consoante jurisprudncia do STJ, no se h de emprestar ao termo verossimilhana o significado de mera plausibilidade, tpico das cautelares 233.

A doutrina, por vezes, tambm incide na confuso entre esses requisitos para a concesso da liminar em mandado de segurana, na tutela antecipada e na
tutela cautelar, embora defenda a atualizao da legislao sobre o mandado de segurana, consoante se observa da seguinte passagem, em texto pertinente ao
mandado de segurana: A medida liminar provimento cautelar admitido pela prpria Lei do Mandado de Segurana quando sejam relevantes os fundamentos da
impetrao e do ato impugnado puder resultar a ineficcia da ordem judicial, se concedida ao final (art. 7, II).

Para a concesso da liminar devem concorrer os dois requisitos legais, ou seja, a relevncia dos motivos em que se assenta o pedido inicial e a
possibilidade da ocorrncia de leso irreparvel ao direito do impetrante se vier a ser reconhecido na deciso de mrito fumus boni juris e periculum in mora. A
medida liminar no concedida como antecipao dos efeitos da sentena final, procedimento acautelador do possvel direito do impetrante, justificado pela
iminncia do dano irreversvel de ordem patrimonial, funcional ou moral se mantido o ato coator at a apreciao definitiva da causa. Por isso mesmo, no
importa prejulgamento; no afirma direitos; nem nega poderes Administrao. Preserva, apenas, o impetrante de leso irreparvel, sustando provisoriamente
os efeitos do ato impugnado.

Diante da reforma do Cdigo de Processo Civil, que passou a admitir a figura da antecipao da tutela no procedimento ordinrio (Lei n. 8.952/94,
dando nova redao aos arts. 273 e 461), caberia examinar se seria ou no recomendvel a atualizao da legislao do mandado de segurana para que passasse a
contemplar, expressamente, uma medida liminar no apenas cautelar, mas em determinadas situaes tambm antecipatria do provimento final. A liminar no
uma liberalidade da Justia; medida acauteladora do direito do impetrante, que no pode ser negada quando ocorrem seus pressupostos, como, tambm, no
deve ser concedida quando ausentes os requisitos de sua admissibilidade 234. Como se observa, constata-se uma confuso com relao a esses requisitos.
5. DA TUTELA DE URGNCIA TUTELA A NTECIPA DA E TUTELA CA UTELA R COMO TUTELA
PROVISRIA NO CPC DE 2015

O Cdigo de Processo Civil de 2015 (Lei n. 13.105, de 16-3-2015, publicada no DOU de 17-3-2015) no Livro V da Parte Geral, cuidou da tutela provisria
(arts. 294 a 311), a qual se divide em tutela de urgncia (arts. 300 a 310) e em tutela da evidncia (art. 311). Por sua vez, a tutela de urgncia divide-se em tutela
antecipada (arts. 303 e 304) e tutela cautelar (arts. 305 a 310).

Inicialmente, de se pr em destaque que o CPC de 2015, diferentemente do Cdigo de Processo Civil de 1973, traz uma alterao profunda quando
introduz uma Parte Geral. E exatamente nessa Parte Geral, onde se trabalha com as normas fundamentais do processo civil, institutos, princpios etc., de
aplicao a toda Parte Especial, que se encontra em seu Livro V, dispondo acerca Da Tutela Provisria (Disposies Gerais, Da Tutela de Urgncia e da Tutela da
Evidncia). Esse contedo da Parte Geral aplicado a toda Parte Especial.

No presente caso, interessa particularmente, para fins do presente escrito, a tutela de urgncia. ela espcie do gnero tutela provisria. Mas, em relao
tutela antecipada e a tutela cautelar, ela gnero. Alis, nesse sentido o art. 294 235 e seu pargrafo nico do CPC de 2015.

de se observar que a tutela provisria de urgncia, antecipada e cautelar, poder ser requerida e concedida em carter antecedente ou incidental. Neste
aspecto, o tratamento conferido tutela antecipada, pelo CPC de 2015, difere do atual CPC de 1973; portanto, na regncia deste a tutela antecipada sempre em
carter incidental, no havendo que se falar em procedimento antecedente e autnomo. A diferena, aqui, pode-se afirmar, trata mais de uma diferena
procedimental.

O legislador do CPC de 2015, quanto aos requisitos para a concesso da tutela provisria de urgncia, antecipada e cautelar, ao disciplin-los no Ttulo
das Disposies Gerais do Livro V da Parte Geral, o fez de modo genrico para as duas modalidades, afirmando serem eles: (a) houver elementos que evidenciem a
probabilidade do direito, (b) o perigo de dano, ou (c) o risco ao resultado til do processo. Ressalta o legislador, no entanto, que a tutela de urgncia antecipada no
ser concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da deciso ( 3 do art. 300), o que faz brotar, no caso da tutela de urgncia antecipada, mais um
requisito negativo especfico para sua concesso, o que, alis, j conhecido pelo atual sistema, ou seja, a existncia de perigo de irreversibilidade do provimento
antecipado ( 2 do art. 273 236 do CPC de 1973).

A tutela antecipada continua sendo uma tutela de urgncia provisria que tem a finalidade de antecipar o pedido da tutela final, at mesmo porque a
legislao estabelece que na petio inicial dever conter a confirmao do pedido de tutela final. Percebe-se, pois, que isso deve ocorrer no terreno do processo
de conhecimento.

A tutela cautelar, como espcie da tutela de urgncia provisria, por sua vez, objetiva assegurar o direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado til
do processo. Conclui-se, assim, que a tutela cautelar servir tanto ao processo de conhecimento e do cumprimento de sentena quanto ao processo de execuo,
este nos termos dos arts. 771 237 e seguintes do CPC de 2015.

Pelo CPC de 2015 e suas regras no h se falar em processo autnomo para tutela cautelar, uma vez que a mesma poder ser pleiteada no mbito do
processo dito principal, ou seja, nos mesmos autos do processo em que foi deduzido o pedido de tutela cautelar, conforme se observa da leitura do art. 308 238.
Eliminou-se, assim, a caracterstica da autonomia do processo cautelar. Admite-se, tambm, embora de natureza distintas, a cumulao de pedidos, no mesmo
processo, ou seja, do pedido principal em conjunto com o pedido de tutela cautelar (art. 308, 1, c/c art. 327 239 e pargrafos, ambos do CPC de 2015).

CONCLUSES

A tutela cautelar no se confunde, e no deve ser confundida, com a tutela antecipada, embora provenham do mesmo tronco comum tutela de
urgncia. Se na vigncia do CPC de 1973 essa distino bem marcante, at mesmo em virtude de suas caractersticas, da funo assecurativa do direito material,
que possui a tutela cautelar e, sobretudo, da autonomia conferida no Livro III do referido Cdigo, tambm perfeitamente possvel concluir que em face do
tratamento dado pelo CPC de 2015, no Ttulo II DA TUTELA DE URGNCIA do Livro V DA TUTELA PROVISRIA da Parte Geral, que as diferenas ainda
persistem, embora os requisitos tenham sido suavizados.

A insero da tutela antecipada no ano de 1994, no dia 13 de dezembro, pela Lei n. 8.952, alterando dispositivos do Cdigo de Processo Civil de 1973
sobre o processo de conhecimento e o processo cautelar, representou um significativo avano, ampliando sobremaneira o acesso justia, insculpido no art. 5,
XXXV, da CF, vindo ao encontro com os direitos e garantias fundamentais e, principalmente, com o nosso modelo de Estado, ou seja, o Estado Social
Democrtico de Direito.

Apesar do perodo de vigncia, entre ns, da Tutela Cautelar, desde a edio do CPC em 1973, e da Tutela Antecipada, a partir de 13 de dezembro de
1994, ainda se observa, em muitos casos, por parte dos que atuam perante o Poder Judicirio, dos sujeitos processuais, seja ao propor as demandas, postulando,
seja de setores do prprio Poder Judicirio, julgadores, uma confuso no tratamento da matria, principalmente no que se refere correta interpretao de seus
requisitos.

Finalmente, numa primeira reflexo acerca do CPC de 2015, no que se refere tutela provisria, em especial as suas espcies tutela cautelar e tutela
antecipada , entende-se que o tratamento merecia ser mais detalhado e melhor sistematizado, at mesmo porque, isso bom que se diga, a Tutela Provisria e
suas espcies foram disciplinadas na Parte Geral, a qual exige que as suas disposies devam ser observadas, tambm, para toda a Parte Especial do CPC de 2015.
No se pode olvidar do aspecto tcnico e cientfico do Direito, evidentemente sempre atento aos fins da jurisdio.

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20 . DOZE PROBLEMAS E ONZE SOLUES QUANTO CHAMADA
ESTABILIZAO DA TUTELA ANTECIPADA

Heitor Vitor Mendona Sica240

INTRODU O

Os arts. 294 a 311 do novo CPC denominam de tutela provisria a ampla categoria que abrange as chamadas tutelas de urgncia (subdivididas entre
cautelar e antecipada) e de evidncia, ressistematizando e unificando, do ponto de vista procedimental, o que o CPC de 1973 denominaria de tutela antecipada de
urgncia (art. 273, I), tutela cautelar (arts. 796 a 888) e tutela antecipada de evidncia (art. 273, II, e 6).

Em linhas gerais, esses instrumentos processuais mantm o postulado, bem vincado pelo CPC de 1973, segundo o qual tutelas fundadas em cognio
sumria so, salvo raras excees, precrias (podem ser revistas luz de novos elementos ftico-probatrios) e provisrias (dependem de uma ulterior
confirmao por deciso fundada em cognio exauriente para produzir efeitos de forma perene).

Essa diretriz resta, contudo, parcialmente atenuada pelo art. 304 do novo CPC, ao prever a chamada estabilizao da tutela antecipada, sob a seguinte
redao:

Art. 304. A tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303 241, torna-se estvel se da deciso que a conceder no for interposto o
respectivo recurso.

1 No caso previsto no caput, o processo ser extinto.

2 Qualquer das partes poder demandar a outra com o intuito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada nos termos do
caput.

3 A tutela antecipada conservar seus efeitos enquanto no revista, reformada ou invalidada por deciso de mrito proferida na ao de que
trata o 2.

4 Qualquer das partes poder requerer o desarquivamento dos autos em que foi concedida a medida, para instruir a petio inicial da ao a
que se refere o 2, prevento o juzo em que a tutela antecipada foi concedida.

5 O direito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada, previsto no 2 deste artigo, extingue-se aps 2 (dois) anos, contados da
cincia da deciso que extinguiu o processo, nos termos do 1.

6 A deciso que concede a tutela no far coisa julgada, mas a estabilidade dos respectivos efeitos s ser afastada por deciso que a revir,
reformar ou invalidar, proferida em ao ajuizada por uma das partes, nos termos do 2 deste artigo.

A redao desse dispositivo apresenta substanciais diferenas em relao ao texto final aprovado pelo Senado da Repblica, em 15-12-2010 242, bem
como, principalmente, ao que constava do Anteprojeto originalmente apresentado ao Senado pela Comisso de Juristas nomeada por ato da Presidncia daquela
Casa em 2009 243.

Trata-se de tcnica inspirada em dispositivos presentes nos ordenamentos processuais estrangeiros em especial do francs e do italiano 244 e que
vem h tempos sendo debatida pela doutrina brasileira, bem como cogitada em outros anteprojetos ou projetos de lei que no vingaram 245.

O objetivo primordial da tcnica tornar meramente eventual e facultativo o exerccio de cognio exauriente para dirimir o conflito submetido ao
Estado-juiz, desde que tenha havido antecipao de tutela (fundada, por bvio, em cognio sumria) e que o ru no tenha contra ela se insurgido. Sumarizam-
se, a um s tempo, a cognio e o procedimento 246.

O objetivo do presente ensaio analisar criticamente essa novidade, identificar problemas que sua aplicao poder trazer e propor, desde logo, soluo
para a maioria deles. No caber, contudo, nos exguos limites deste estudo, um exame aprofundado da legislao estrangeira que inspirou o sistema brasileiro.

1. QUA IS S O A S CONDIES PA RA O CA BIMENTO DA TCNICA DE ESTA BILIZA O DA


TUTELA PROVISRIA ?

A leitura dos arts. 303 e 304 permite identificar quatro condies cumulativas a serem observadas para aplicao da tcnica da estabilizao: (a) que o juiz
haja deferido o pedido de tutela antecipada (rectius, tutela provisria de urgncia satisfativa), requerida em carter antecedente e autnomo; (b) o autor tenha
pedido expressamente a aplicao de tal tcnica; (c) que a deciso concessiva tenha sido proferida liminarmente, inaudita altera parte; e (d) que o ru, comunicado
da deciso, no tenha interposto o recurso cabvel. Adiante sero analisadas cada uma dessas condies.

1.1. Primeira condio: que tenha hav ido deferimento de tutela prov isria de urgncia satisfativ a pedida em
carter antecedente

Para adequada compreenso da tcnica processual aqui em anlise, preciso, de incio, reconhecer que a terminologia adotada pelo novo CPC para
tratar de tutelas sumrias diversa daquela atualmente utilizada pelo Cdigo em vigor e pela doutrina majoritria. O novo CPC cria a categoria geral da tutela
provisria, e a classifica de acordo com trs critrios: (a) primeiramente, em razo da necessidade ou no de demonstrao de perigo de demora da prestao
da tutela jurisdicional, a tutela provisria pode ser de urgncia ou de evidncia (art. 294, pargrafo nico); (b) em segundo lugar, em funo do momento em
que postulada, a tutela provisria pode ser antecedente ou incidental (art. 294, caput); e, por fim, (c) levando-se em conta a aptido da tutela provisria em
permitir ao beneficirio fruir o bem da vida objeto do litgio ou no, ela pode ser antecipada (rectius, satisfativa) ou cautelar (art. 294, caput).

Diante de tais constataes, extrai-se da literalidade do dispositivo acima transcrito que a estabilizao no se aplicaria: (a) tutela provisria de
evidncia 247 (arts. 294, pargrafo nico, e 311); (b) tutela provisria de urgncia cautelar 248 (arts. 294, caput, 301, 305 a 310); e, finalmente, (c) tutela
provisria requerida em carter incidental 249 (arts. 294, caput, e 295). Resta apenas a tutela provisria de urgncia antecipada (satisfativa) pedida em carter
antecedente.

1.2. Segunda condio: que tenha hav ido pedido expresso do autor

Outra interpretao que, penso, deva ser forosamente extrada dos arts. 301 e 302 a de que a tcnica de estabilizao s poderia se aplicar se o autor
assim o pleitear expressamente.

Isso porque as tcnicas previstas nos arts. 303 e 304 constituem benefcios ao autor (como deixa claro o 5 do art. 303) e jamais poderiam ser a ele
aplicados contra a sua vontade 250. O jurisdicionado tem o direito de se sujeitar aos riscos e custos inerentes ao prosseguimento do processo para exerccio de
cognio exauriente, face ao legtimo interesse em obter uma tutela final apta a formar coisa julgada material. No se pode obrigar o autor a se contentar com uma
tutela provisria estabilizada apta a ser desafiada por demanda contrria movida pelo ru do processo original nos termos do art. 304, 5 251. Interpretao
diversa representaria violao frontal garantia da inafastabilidade da jurisdio, insculpida no art. 5, XXXV, da Constituio Federal.

Finalmente, esse entendimento pode ser extrado da prpria interpretao sistemtica dos arts. 303 e 304. O primeiro dispositivo prev a faculdade do
autor em provocar o Poder Judicirio apenas para apreciar o pedido de tutela provisria de urgncia satisfativa em carter antecedente, ao passo que o segundo
dispe que a tcnica de estabilizao se aplica apenas na hiptese de a medida ter sido deferida nos termos do art. 301. No bastasse, o benefcio do art. 303
precisa ser pleiteado expressamente na petio inicial ( 5) 252.

Em outras palavras: claramente o art. 303 d duas alternativas ao autor: (a) pleitear, exclusivamente, a tutela provisria urgente satisfativa (e apenas
indicar o pedido de tutela final); ou (b) desde logo, pedir, concomitantemente, a tutela provisria urgente satisfativa e a tutela final. Apenas na primeira hiptese
que se cogitaria da possibilidade de aplicao da tese de estabilizao. Isso porque o autor que formula desde logo o pedido de tutela final, a meu ver, manifesta
inequivocamente a vontade no sentido de que no se contentar apenas com a tutela provisria estabilizada 253.

1.3. Terceira condio: que a deciso tenha sido proferida liminarmente, inaudita altera parte

Outra consequncia da interpretao do art. 303 concerne ao fato de que a tutela provisria apta estabilizao aquela concedida liminarmente,
inaudita altera parte.

Se o juiz indeferiu a providncia, e o autor emendou a petio inicial com a formulao do pedido de tutela final (art. 303, 1, I), restou descaracterizada
a possibilidade de aplicao do art. 304, pelas razes expostas no item anterior.

Restaria saber se a tutela provisria fosse deferida em segundo grau de jurisdio, aps o manejo de agravo de instrumento contra a deciso de primeiro
grau que indeferiu a providncia (art. 1.015, I) e antes que tenha havido o aditamento da pea inicial (art. 303, 1, I). Fiel premissa aqui acolhida, entendo que se
ao tempo da deciso do tribunal o autor no houver ainda promovido a emenda pea inicial, com a formulao do pedido de tutela final (art. 303, 1, I), pode-
se cogitar da estabilizao da deciso (monocrtica ou colegiada) que houver deferido a medida em grau recursal (hiptese em que o ru ser intimado da deciso
para que se lhe d oportunidade de recorrer).

1.4. Quarta condio: que o ru no tenha interposto recurso contra a deciso que deferiu a tutela
prov isria

A quarta e ltima condio a de que o ru, citado e intimado da deciso 254, no tenha interposto o recurso cabvel. Em se tratando de deciso proferida
em primeiro grau de jurisdio, o recurso interponvel o agravo de instrumento (art. 1.015, I). Em se tratando de deciso proferida em segundo grau de
jurisdio, haveria que se pensar no agravo interno contra a deciso monocrtica (art. 1.021) ou no recurso especial e/ou recurso extraordinrio, em se tratando
de deciso colegiada.

Chama a ateno o fato de o sistema projetado que tanto esforo empregou para reduzir a recorribilidade direta das decises interlocutrias (art.
1.015) 255 passe a compelir o ru a recorrer para evitar a estabilizao. Sob o imprio do Cdigo vigente o ru pode optar em no recorrer da deciso liminar
antecipatria de tutela e limitar-se a apresentar defesa acompanhada de novos fatos e provas, confiando que o juiz, luz do aprofundamento da cognio, haja
por bem revogar a medida 256.

Outro aspecto a ser enfrentado concerne hiptese em que o recurso manejado pelo ru contra a deciso concessiva de tutela provisria estabilizvel
no for conhecido, ante a falta de algum dos requisitos de admissibilidade. Para solucionar esse problema, parto do entendimento j assentado de que o recurso
tempestivo, ainda que inadmissvel em razo de algum outro vcio, apto a evitar a precluso da questo recorrida 257. Logo, se o recurso for interposto
tempestivamente, impede-se a estabilizao, pouco importando se no foi posteriormente conhecido.

Uma ltima observao se faz necessria. H que se considerar ainda a necessidade de interpretao sistemtica e extensiva do art. 304, de modo a
considerar que no apenas o manejo de recurso propriamente dito (cujas modalidades so arroladas pelo art. 994) impediria a estabilizao, mas igualmente de
outros meios de impugnao s decises judiciais (em especial a suspenso de deciso contrria ao Poder Pblico e entes congneres 258 e a reclamao 259).

2. EM QUE CONSISTE A PROJETA DA ESTA BILIDA DE?

2.1. Eficcia vs. imunidade e estabilidade

Em primeiro lugar, baseio-me na ideia de Liebman 260 segundo a qual eficcia no se confunde com imutabilidade. Uma deciso pode perfeitamente
produzir efeitos independentemente de ainda no ter se tornado imune a modificaes ou revogaes posteriores. Da mesma maneira, eficcia no se confunde
com estabilidade. Sob esse ponto de vista, no h dvidas de que a deciso que concede a tutela provisria urgente satisfativa antecedente plenamente eficaz
mesmo antes de se estabilizar. A diferena a de que a tutela ainda no estabilizada enseja execuo provisria (art. 297, pargrafo nico), ao passo que a tutela
estabilizada enseja execuo definitiva, to logo extinto o processo nos termos do art. 304, 1. Afinal, no faria nenhum sentido criar a estabilizao e ao mesmo
tempo impedir o autor de efetivar medidas irreversveis face s amarras do regime do cumprimento provisrio de sentena (arts. 520 e s.), agravadas pela restrio
(de duvidosa constitucionalidade) ao uso da penhora eletrnica de aplicaes bancrias para efetivao da tutela provisria (art. 297, pargrafo nico).

2.2. Imunidade vs. estabilidade

A segunda dvida a ser dirimida concerne diferena entre imutabilidade e estabilidade.

De fato, h que se reconhecer que se trata de fenmenos distintos, sendo o primeiro deles tpico, apenas, da coisa julgada material. Alis, sintomtico
que o novo CPC atualmente empregue o termo estvel, sem jamais falar em imutabilidade ou, muito menos, de coisa julgada (como fazia o Anteprojeto da lavra de
Ada Pellegrini Grinover em 1997 261 e aquele elaborado pelo IBDP e examinado pelo Senado Federal entre 2005 e 2007 262).

O Anteprojeto de novo CPC j havia recusado a formao de coisa julgada material ao dispor expressamente em seu art. 293 que [a] deciso que
concede a tutela no far coisa julgada 263, mas a estabilidade dos respectivos efeitos s ser afastada por deciso que a revogar, proferida em ao ajuizada por
uma das partes. A redao permaneceu intacta no texto aprovado pelo Senado Federal em 15-12-2010 (art. 284, 2).

Via-se claramente que, tal qual redigido pelo Senado, o dispositivo aqui em foco criava mais uma hiptese de tutela sumria definitiva 264, assim
entendida como aquela que, em contraposio tutela sumria provisria, tem eficcia plena independentemente de ulterior confirmao por sentena
proferida com base em cognio exauriente 265 (cujo exerccio, alis, passa a ser meramente facultativo e eventual, atrelado provocao do ru, por meio de um
processo autnomo). Contudo, no se via na hiptese vertente uma verdadeira hiptese de imutabilidade, pela ausncia de coisa julgada material, ainda reservada
para as sentenas de mrito (art. 502 do novo CPC).

Sob tal conformao, a tcnica da estabilizao apresentava indisfarveis semelhanas com aquela empregada no processo monitrio 266- 267. Nele, o
juiz exerce cognio sumria acerca da prova escrita sem fora de ttulo executivo exibida com a pea inicial e, com base nela, determina a expedio de mandado
para pagamento. Se o ru no ope embargos, o mandado inicial se converte em ttulo executivo judicial, de modo que o autor poder iniciar a execuo forada
independentemente de ulterior deciso fundada em cognio exauriente que confirme a deciso inicial fundada em cognio sumria. Se, por outro lado, o ru
ope embargos, passa-se a se observar o procedimento comum, que resultar numa sentena final proferida mediante exerccio de cognio exauriente. Segundo a
maioria da doutrina ptria, no se forma coisa julgada no processo monitrio 268, permitindo-se que o ru possa eventualmente discutir em ulterior processo a
mesma relao jurdica 269.

Contudo, durante a tramitao do projeto na Cmara inseriu-se um novo elemento que precisa ser cuidadosamente analisado. Refiro-me limitao
temporal para o ajuizamento de ao pleiteando a reviso da deciso concessiva de tutela provisria estabilizada (2 anos, ex vi do art. 304, 5).

Essa alterao traz uma evidente dificuldade terica, pois no explica se, aps o transcurso do binio, forma-se ou no coisa julgada material.

Ainda assim, entendo que no h coisa julgada.

Para se chegar a essa concluso, constato, primeiramente, que o 1 do art. 304 preceitua que a estabilizao da tutela provisria produz aps a extino
do processo, sem informar se com ou sem resoluo de mrito. O art. 487 (que basicamente reproduz as hipteses do art. 269 do CPC de 1973) no inclui essa
hiptese, ao passo que o art. 485 (equivalente ao atual art. 267) poderia abarcar a situao em seu inciso X (que torna o dispositivo meramente exemplificativo ao
nele incluir os demais casos prescritos neste Cdigo). Assim, mais fcil encaixar essa situao nas hipteses de sentenas terminativas, o que afastaria o art.
502 (que reserva a formao da coisa julgada material sentena de mrito).

Em segundo lugar, h que se reconhecer que a coisa julgada material no tem apenas uma funo negativa (que impede que o mesmo litgio seja
novamente judicializado, como dispe o art. 304, 5), mas igualmente uma funo positiva (isto , a deciso h de ser observada em processos futuros entre as
mesmas partes 270). A deciso estabilizada no parece ter essa feio positiva 271. Passados os dois anos da deciso extintiva do feito, produz-se uma estabilidade
qualificada, pois, embora no possa ser alterada, no se confundiria com a imunidade pela inexistncia de uma feio positiva 272.

No mais, parece mais acertado reconhecer que a explicao para esse fenmeno repousa no instituto da decadncia (tal como ocorre quando se trata
da ao rescisria, ex vi do art. 495 do CPC de 1973 e art. 975 do novo CPC 273), de modo que a extemporaneidade da demanda promovida com base no art. 304,
2, levaria extino do feito com fundamento no art. 487, II.

3. OUTROS DEZ PONTOS PROBLEM TICOS

3.1. Se o ru apenas se defende (mas no recorre) e apresenta eloquentes elementos ftico-probatrios


contrrios tese do autor, o juiz est obrigado a extinguir o processo?

possvel cogitar da situao em que o ru, embora tenha transcorrido in albis o prazo para recorrer da deciso concessiva de tutela provisria
estabilizvel, apresentou defesa munida de elementos de convico relevantes e convincentes, que desmentem a tese do autor tida liminarmente como provvel.
A questo que se coloca, nesse caso, se o juiz est obrigado a extinguir o feito e estabilizar a tutela sumria ou se poderia eventualmente revog-la luz do
aprofundamento da cognio oportunizado pela defesa do ru.

Um dos possveis parmetros para soluo dessa questo seria o processo monitrio, em que a ausncia de embargos por parte do ru implica de
maneira automtica (isto , sem novo exerccio de cognio) a abreviao do procedimento. Esse entendimento funda-se no disposto no art. 1.102-C, caput, do
CPC, segundo o qual a constituio do mandado monitrio em ttulo executivo judicial se d de pleno direito 274.

Contudo, no me parece haver base legal para aplicar tcnica da estabilizao a mesma soluo. Ao contrrio, o sistema prev expressamente que o
juiz ter nova oportunidade para proferir provimento decisrio, isto , a extino do processo ex vi do art. 304, 1. Entendo que esse dispositivo no deixa o
juiz de mos atadas diante da inrcia do ru em recorrer da deciso antecipatria, podendo nesse momento revogar ou modificar a deciso com base no novo
cenrio ftico-probatrio desenhado pela defesa do ru.

3.2. A antecipao parcial de tutela passv el de estabilizao?

O art. 304 foi redigido tendo-se claramente em conta a hiptese em que a antecipao de tutela estabilizvel for total: ante a inrcia do ru em interpor
recurso, o juiz extingue o processo como um todo e a deciso se estabiliza.

Ocorre que as situaes podem se mostrar bem mais complexas, face possibilidade de concesso de tutela antecipada parcial como na hiptese de o
juiz deferir apenas uma parcela do pedido do autor (p. ex.: o autor pede alimentos provisrios de R$ 10 e o juiz concede R$ 8) ou no caso de o autor formular
dois pedidos, em cumulao simples, e o juiz antecipar apenas um (p.ex.: a vtima de ilcito extracontratual pede liminarmente o custeio de tratamentos mdicos
urgentes e uma penso mensal, mas o juiz defere liminarmente apenas a segunda providncia). Considerando-se que o sistema projetado amplia as hipteses de
desmembramento do objeto litigioso em especial acolhendo textualmente o julgamento parcial de mrito (art. 356) no h razes para recusar a estabilizao
parcial, com a reduo do objeto litigioso que ser submetido ao julgamento fundado em cognio exauriente. H, decerto, o risco de a deciso final ser
desfavorvel ao autor, e se produzir certa contradio com a deciso antecipatria estabilizada. Mas trata-se de mera contradio lgica (no jurdica) que
assumida como natural pelo sistema todas as vezes em que no h o simultaneus processus. Tambm haveria de se cogitar como faz Talamini 275 na hiptese
anloga em que o recurso for parcial, o que provocar a estabilizao nos limites da matria no atacada pelo recurso.

O problema se agrava em se tratando de acolhimento do pedido subsidirio de tutela antecipada. Pense-se no exemplo do autor que, alegando-se
proprietrio de um imvel, pede, em carter principal, a imisso provisria na posse e, em carter subsidirio, que o ru seja obrigado a reconstruir parte do
imvel que foi demolida. Se o juiz deferir a segunda providncia e o ru no recorrer, persiste o interesse do autor no prosseguimento do processo para anlise
do pedido principal em sede de cognio exauriente, cuja improcedncia ao reconhecer que o autor no tem direito sobre o bem prejudicar a antecipao
do pedido subsidirio de tutela. Nesse caso, entendo que a estabilizao no poderia ser aplicada.

3.3. A estabilizao pode ocorrer no tocante a direitos indisponv eis?


No h como negar certas semelhanas entre a estabilizao da tutela antecipada e o julgamento antecipado da lide fundado no art. 330, II, do CPC de
1973 (art. 355, II, do novo CPC). Em ambos os casos abrevia-se o procedimento em funo da inrcia do ru (no primeiro caso, em recorrer da deciso
antecipatria; no segundo, em se defender) e se cominam consequncias negativas em face do descumprimento de um nus processual imposto ao ru. Ocorre
que a tcnica do julgamento antecipado afastada quando, malgrado ausente a defesa do ru, o legislador ressalvou a aplicao dos efeitos da revelia (art. 320 c/c
art. 324 do CPC de 1973 e arts. 345 e 348 do novo CPC). Penso que a mesma lgica deva pautar a aplicao da tcnica da estabilizao: se inaplicvel o efeito da
revelia com todas as dificuldades inerentes aplicao do art. 320 do CPC de 1973, e que persistiro luz do art. 345 do novo CPC 276 a estabilizao no
pode ocorrer 277.

3.4. A estabilizao se aplica quando se trata de antecipao em fav or do ru?

Pelas premissas assentadas no item 2, a tcnica da estabilizao se aplica exclusivamente ao autor, que pode romper originariamente a inrcia da
jurisdio para pedir em carter antecedente apenas a tutela provisria urgente satisfativa.

Chego a essa concluso mesmo sem considerar que os arts. 303 e 304 referem-se apenas ao autor, pois considero tal dado irrelevante. luz da
isonomia processual e do contraditrio, ho de ser equiparados, tanto quanto possvel, os poderes exercitveis por ambos os sujeitos processuais 278. No
porque o texto legal atribui apenas ao autor um determinado poder que, automaticamente, se excluiria seu exerccio pelo ru.

Contudo, ainda assim, a lume das concluses alcanadas no item 2, supra, a tcnica da estabilizao se mostra inaplicvel ao ru, pois em todas as
hipteses em que pedir antecipao de tutela em face do autor, o far necessariamente em carter incidental (e no antecedente).

3.5. Quando da estabilizao da tutela antecipada, h condenao a v erbas sucumbenciais?

Ante o silncio do novo CPC a esse respeito, a soluo exige algum esforo de interpretao, que h de recair sobre dois elementos. O primeiro o de
que a deciso antecipatria, obviamente, nada dispor acerca de responsabilidade pelas verbas sucumbenciais. O segundo o de que a constatao do juiz de que
o ru no interps e recurso contra a deciso antecipatria gerar uma sentena terminativa, a partir da qual a deciso antecipatria restar estvel. Ora, no h
qualquer ressalva no novo CPC no sentido de que essa particular hiptese de sentena terminativa no conteria a fixao da responsabilidade pelas verbas da
sucumbncia, sendo de rigor reconhecer que o ru ser condenado a pag-las.

Aqui, hei de recusar o paralelo com a ao monitria regulada pelo CPC de 1973. Como curial, o cumprimento espontneo do mandado injuntivo
pelo ru o isenta da responsabilidade pelo custo do processo (art. 1.102-C, 1 279). Trata-se de um incentivo para o ru satisfazer de plano a pretenso do autor
(e que, alis, no inclume a crticas). Quando se trata da tcnica da estabilizao, a ausncia de recurso no implica satisfao do autor, mas apenas a formao
de ttulo para execuo definitiva, de modo que no se poderia premiar o ru que deu causa instaurao do processo com a iseno das verbas de sucumbncia.

3.6. A deciso estabilizada sujeita-se remessa necessria?

De todos os problemas postos, talvez seja este o de mais fcil soluo. A resposta evidentemente negativa, a comear pelo fato de que o art. 496 do
novo CPC delimita o cabimento da remessa necessria para a sentena (...) proferida contra a Unio, os Estados, o Distrito Federal, os Municpios e suas
respectivas autarquias e fundaes de direito pblico (inciso I) e que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos execuo fiscal (inciso II). Ora, a
deciso que antecipa tutela no sentena, luz do conceito acolhido pelo art. 203, 1, ao passo que a deciso que extingue o processo nos termos do art. 304,
1, embora se amolde ao conceito positivado de sentena, no pode ser considerada propriamente proferida contra a Fazenda Pblica-r.

De resto, no custa lembrar que essa exata mesma questo permeou a discusso em torno do cabimento da ao monitria em face do Poder Pblico,
tendo a Corte Especial do STJ decidido que o reexame necessrio no exigncia constitucional e nem constitui prerrogativa de carter absoluto em favor da
Fazenda, nada impedindo que a lei o dispense, como alis o faz em vrias situaes 280.
3.7. Quais so os impactos da superv enincia de ao autnoma de impugnao da tutela antecipada
estabilizada?

No item 3.1, acima, reconheci que a execuo da deciso antecipatria estabilizada se far em carter definitivo. Restaria saber se esse regime se alteraria
se o ru viesse a manejar a demanda impugnativa a que se refere o art. 304, 5. Penso que o simples ajuizamento da ao no poderia, por si s, produzir
impacto na execuo (pois, do contrrio, se esvaziaria por completo a j escassa utilidade do instituto aqui em foco). O ru do primeiro processo teria o nus de
convencer o juiz, em sede de cognio sumria, a antecipar tutela para o fim de suspender a execuo da deciso estabilizada 281. O curioso que essa segunda
deciso antecipatria (proferida na demanda impugnativa) tambm poderia, desde que preenchidos os requisitos acima delineados, se estabilizar. Nesse passo,
no posso me furtar de suscitar o argumento ad terrorem de que a aplicao da tcnica da estabilizao na demanda movida com base no art. 304, 5, poderia se
repetir ad infinitum... Aps uma estabilizao a parte afetada poderia vir a juzo e obter tutela antecipada que, por sua vez, se estabilizaria, repetindo-se
indefinidamente o ciclo.

3.8. A plica-se a estabilizao ao processo coletiv o?

No tenho qualquer dvida em responder negativamente a essa indagao.

Isso porque a tcnica da estabilizao pressupe a possibilidade de que o ru do processo primitivo, contra o qual foi proferida e estabilizada a deciso
antecipatria, possa aforar uma nova demanda contra o autor uma demanda pedindo a reviso da deciso, ou seja, h uma inverso dos polos nos dois
processos. Para que tal fenmeno ocorresse no mbito da tutela dos interesses transindividuais, seria necessrio admitir a ao coletiva passiva em que os
legitimados enunciados pelo art. 5 da Lei n. 7.437/85 e pelo art. 82 do CDC se tornassem rus, o que no parece encontrar respaldo no microssistema de tutela
coletiva 282.

3.9. A plica-se a estabilizao ao rescisria?

Igualmente no vejo outra resposta possvel que no a negativa.

Para se justificar essa assertiva, quase ocioso lembrar, de incio, que a ao rescisria admite tutela provisria, a fim de estancar a eficcia da deciso
rescindenda, seja no sistema atual (art. 489 283), seja no sistema projetado (art. 969).

Contudo, a ao rescisria no admitir que o autor opte pela aplicao do regime previsto nos arts. 303 e 304, pois a coisa julgada material que, em
ltima anlise, tem assento constitucional (art. 5, XXXVI) no poderia ceder em face de uma deciso fundada em cognio sumria. Simples assim.

3.10. O que tutela cautelar e o que tutela satisfativ a para fins de estabilizao? Um problema sem soluo

No muito tempo depois de a Lei n. 8.952/94 ter reformado o CPC de 1973, multiplicaram-se as dvidas em torno da classificao de determinados
provimentos de urgncia no campo da tutela antecipada (art. 273) ou da tutela cautelar (Livro III). Em que pese a doutrina haver proposto critrios para essa
diferenciao (que de fato existe), diversas hipteses ainda ensejavam dvidas e discusses as quais, levadas ao Poder Judicirio, poderiam redundar em indevida
negativa de tutela jurisdicional (decorrente do indeferimento do pedido de tutela urgente, face ao entendimento de que a via processual eleita foi inadequada).

Ocorrem-me em particular os exemplos da separao de corpos e da sustao de protesto. Havia quem afirmasse que a separao de corpos apenas
acautelava uma situao jurdica, afastando um dos cnjuges do lar conjugal para preservar a integridade fsica de ambos, sem qualquer nimo de antecipar (nem
mesmo parcialmente) o resultado final da ao de separao judicial. Outros defendiam com unhas e dentes que a providncia era satisfativa, pois um dos
efeitos da separao judicial era justamente a extino do dever de coabitao. No caso da sustao de protesto, muitos acreditavam que a medida apenas garantia
o resultado til da pretenso principal, notadamente a declaratria de inexistncia de relao jurdica cambiria (que, a rigor, por sua natureza s produziria
efeitos de certeza mediante formao de coisa julgada material e, portanto, no admitiria antecipao).
No entanto, havia quem sustentasse que a providncia antecipava um dos efeitos da procedncia do pedido declaratrio negativo, que seria a supresso
do registro pblico acerca da pendncia da dvida. Muitos litigantes tiveram trabalho dobrado para adaptar seus atos postulatrios ao entendimento acolhido por
um particular magistrado. Muitos bacharis em Direito foram reprovados no Exame da Ordem dos Advogados do Brasil porque a banca examinadora entendia
que uma alternativa era certa e outra errada.

To grande foi a celeuma que a Lei n. 10.444/2002 reformou o CPC com o claro propsito de resolv-la. Refiro-me, como evidente, ao 7 no art. 273
que estatua textualmente a fungibilidade entre os pedidos de tutela cautelar e antecipada 284.

Desde que tal novidade veio a lume, a existncia de regimes procedimentais distintos para as duas modalidades de tutela de urgncia, apesar de
anacrnica e injustificvel, tornou-se irrelevante na prtica.

Uma das opes acertadas feitas desde o anteprojeto foi a unificao do procedimento para pedir tutela urgente, o que sepultaria de vez qualquer
problema prtico em torno da dicotomia tutela satisfativa-tutela cautelar (ainda que do ponto de vista terico continue possvel fazer distines e o prprio novo
CPC a consagre, conforme se viu do item 2.1, supra).

Pois no que a tcnica da estabilizao cria novo problema prtico em torno dessa dicotomia e reaviva as discusses em torno dela? Ao limitarem o
cabimento dessa tcnica tutela provisria satisfativa 285 (vide item 2.1, supra), os arts. 303 e 304 traro tona discusses tericas que h mais de 10 anos se
tornaram despiciendas. Afinal, haver autores que pediro tutelas provisrias de urgncia em carter antecedente e autnomo, invocando os arts. 303 e 304 sob o
entendimento de que a providncia satisfativa e haver juzes que entendero o contrrio e se negaro a estabilizar a deciso concessiva sob o fundamento de
que a providncia meramente cautelar.

E o recurso que o ru deixou de interpor ser substitudo por outro a ser manejado pelo autor para insistir na natureza satisfativa do provimento e na
necessidade de sua estabilizao. Preparem-se os juzes, advogados, membros do Ministrio Pblico e defensores para resgatar a vasta (e um tanto empoeirada)
literatura produzida entre 1994 e 2002 para diferenciar as duas modalidades de tutelas sumrias... Esse , a meu ver, o nico problema aqui cogitado que no tem
soluo adequada. A distino entre as duas figuras existe e, mais, til. Contudo, diante da constatao evidente de que gera fundadas dvidas, no deveria se
instituir novamente uma dicotomia procedimental que o novo Cdigo pretendia eliminar.

BA LA NO CRTICO

Analisar apenas um texto recm-aprovado de uma lei oferece enormes riscos e dificuldades, a comear pela ausncia de produo doutrinria sobre os
dispositivos comentados e, principalmente, a inexistncia de aplicao prtica no foro.

Os problemas prticos aqui ventilados decorrem de um certo exerccio de futurologia. possvel que alguns dos problemas suscitados se revelem
irrelevantes, e que surjam outros aqui no cogitados. , de resto, provvel que o dilogo acadmico em torno das novidades legislativas indique solues
diferentes daquelas aqui propostas.

Mas difcil deixar de vaticinar que a aplicao concreta da proposio legislativa aqui examinada trar mais dificuldades e dvidas do que benefcios.
Trata-se de tcnica importada de sistemas em que a abreviao do procedimento em face da inrcia do ru se revela excepcional, de tal modo que se torna
necessrio criar meios de antecipar o incio da execuo 286. O nosso sistema j tem meios adequados para tanto, em especial o julgamento antecipado da lide
fundado no art. 330, II, do CPC de 1973 (repetido no art. 355, II, do novo CPC) 287.

De outro lado, a proposta baseia-se numa suposio de que as partes se contentariam com a tutela sumria estabilizada. Mesmo que houvesse algum
levantamento estatstico acerca da frequncia de recursos contra decises antecipatrias de tutela e no me consta haver tal dado no serviria para justificar a
incluso dessa tcnica em nosso ordenamento. Primeiro, porque possvel que alvitrar que a insero da tcnica incentivaria muitos rus a interpor recurso,
para evitar as graves consequncias hoje no existentes. Segundo, porque no sabemos se as partes se contentaro com uma tutela sumria estvel, mas no
imutvel 288.

O presente ensaio, conscientemente, props uma interpretao restritiva das hipteses de cabimento da tcnica de estabilizao, por entender que
prefervel mitig-la a fim de evitar maiores problemas de ordem sistemtica. Se os tribunais vierem a adotar diretriz similar, possvel que os problemas acima
noticiados passem despercebidos, e a tcnica permanecer no Cdigo como algo inofensivo, mas desnecessrio.
REFERNCIA S

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______. Tutela monitria: a ao monitria (Lei 9.079/95). 2. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
21 . TUTELA ANTECIPADA RECURSAL E DESCONSIDERAO DA
PERSONALIDADE JURDICA

Andr Pagani de Souza 289

INTRODU O

Este texto tem como objetivo tratar da hiptese de se pedir, no mbito recursal, a desconsiderao da personalidade jurdica de determinada pessoa,
bem como de traar um caminho de defesa para que aquele que pode ser atingido por uma deciso dessa natureza.

Nesse contexto, sero levados em considerao os dispositivos legais do Cdigo de Processo Civil de 1973 (CPC de 1973), bem como os da Lei n.
13.105/2015 (CPC de 2015), alm da anlise de algumas decises judicias e textos jurdicos que versam sobre a matria.

1. A NTECIPA O DOS EFEITOS DA TUTELA JURISDICIONA L

A possibilidade de antecipao dos efeitos da tutela jurisdicional est prevista no art. 273 do CPC de 1973, que autoriza ao magistrado antecipar parte ou
a totalidade dos efeitos da tutela jurisdicional pretendida caso estejam preenchidos determinados requisitos.

Nesse sentido, para se antecipar os efeitos da tutela pretendida, deve haver prova inequvoca que conduza o magistrado a acreditar na verossimilhana da
alegao, alm de existir fundado receio de dano (irreparvel ou de difcil reparao) ou de ficar caracterizado o abuso de direito de defesa (ou manifesto
propsito protelatrio do ru), conforme preceituam os incisos I e II do art. 273 do CPC de 1973. Outra hiptese, ainda, a de o pedido de tutela jurisdicional ou
parte dele se tornarem incontroversos, caso em que tambm podero ser antecipados os seus efeitos (CPC de 1973, art. 273, 6).

Cumpre observar que, em se tratando de obrigao de fazer, no fazer ou entrega de coisa, tambm h previso expressa de antecipao dos efeitos da
tutela, nos termos do art. 461, 3, do CPC de 1973, ao preceituar que sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficcia do
provimento final, lcito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificao prvia, citado o ru.

Como cedio, os dispositivos acima mencionados no esto no Cdigo de Processo Civil desde 1973, mas foram introduzidos no ordenamento pela
Lei n. 8.952/94. Tal mudana legislativa se tornou necessria aps o advento da Constituio Federal de 1988, que estabeleceu em seu art. 5, XXXV, que a lei no
excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito (o destaque da transcrio).

Desse modo, com o intuito de imunizar possveis ameaas a direitos, foi conferida pelo ordenamento jurdico processual, por meio dos dispositivos
legais j mencionados, a hiptese de antecipao dos efeitos da tutela desses direitos, sem a necessidade de o magistrado realizar uma cognio exauriente e
decidir com grau mximo de certeza.

2. A NTECIPA O DOS EFEITOS DA TUTELA EM SEDE RECURSA L

No mbito recursal, o objetivo de conferir maior concretude ao comando do inciso XXXV do art. 5 da Constituio Federal tambm se fez presente,
mas de um modo diferente.
Com efeito, passou-se a sustentar a possibilidade de antecipao dos efeitos da tutela jurisdicional pretendida no recurso ou tutela antecipada no
mbito recursal. Assim, o que se passou a pleitear em sede recursal foi que o juzo ad quem antecipasse os efeitos equivalentes ao da deciso de provimento do
recurso, antes mesmo de que ele fosse apreciado e julgado pelo rgo competente 290.

Nesse sentido foi a redao conferida pela Lei n. 10.352/2001 ao inciso III do art. 527 do CPC de 1973, que d ao relator do agravo de instrumento o poder
para, assim que o receber, atribuir efeito suspensivo ao recurso (art. 558), ou deferir, em antecipao de tutela, total ou parcialmente, a pretenso recursal,
comunicando ao juiz sua deciso (os destaques so da transcrio).

Por exemplo, o autor de uma determinada demanda ajuizada em face de uma pessoa jurdica pode pedir, incidentalmente, ao juiz que aplique ao caso
concreto o disposto no art. 50 do Cdigo Civil para estender os efeitos de uma determinada obrigao para o scio que originalmente no figurava no polo
passivo do processo. Tal pedido pode ser indeferido pelo juiz em primeiro grau de jurisdio sob o argumento de que no estariam preenchidos os requisitos
necessrios para aplicao do art. 50 do Cdigo Civil.

Nessa hiptese, o autor pode interpor agravo de instrumento e requerer, com base no inciso III do art. 527 do CPC de 1973, a antecipao da tutela
recursal para que os efeitos de determinada obrigao da pessoa jurdica sejam estendidos pessoa do scio. Se o relator deferir um pedido dessa natureza,
estar antecipando os efeitos da deciso de provimento do recurso de agravo de instrumento, que sequer foi julgado pelo rgo colegiado competente ainda. Eis,
portanto, um caso tpico de tutela antecipada concedida em sede recursal.

3. IMPUGNA O DA DECIS O QUE CONCEDE A TUTELA A NTECIPA DA NO MBITO


RECURSA L

Questo tormentosa apontar qual o meio que pode ser utilizado para impugnar a deciso que concede a antecipao da tutela recursal com
fundamento no art. 527, III, do CPC de 1973. Isso porque o pargrafo nico do referido artigo, com a redao dada pela Lei n. 11.187/2005, estabelece o seguinte:
A deciso liminar, proferida nos casos dos incisos II e III do caput deste artigo, somente passvel de reforma no momento do julgamento do agravo, salvo se o
prprio relator a reconsiderar (os destaques so da transcrio).

Apenas a ttulo ilustrativo, vale mencionar que vrios estudiosos sustentam a irrecorribilidade da deciso que antecipa os efeitos da tutela recursal no
agravo de instrumento, luz do comando do pargrafo nico do art. 527 do CPC de 1973, tais como Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery 291,
Alexandre Freitas Cmara 292, Srgio Shimura, Anselmo Prieto Alvarez e Nelson Finotti Silva 293, entre outros.

Outros estudiosos, por sua vez, apontam que no h certeza sobre o cabimento de recurso dessa deciso, tais como Teresa Arruda Alvim Wambier e
Jos Miguel Garcia Medina:

H dvida, contudo, acerca do cabimento de recurso, nos casos em que o relator determina a converso do agravo de instrumento em agravo
retido, bem como quando concede ou indefere efeito suspensivo ou antecipao dos efeitos da tutela recursal (CPC, art. 527, II e III). que, de
acordo com o pargrafo nico do art. 527, tal deciso somente passvel de reforma no momento do julgamento do agravo, salvo se o
prprio relator a reconsiderar 294.

Alis, no entendimento dos referidos autores, o que caberia para impugnar tal deciso seria o mandado de segurana impetrado contra o
pronunciamento judicial a que se refere o inciso III do art. 527 do CPC de 1973, considerando o disposto no inciso II do art. 5 da Lei n. 12.016/2009 295.

Na mesma linha, Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery sustentam que restaria ao prejudicado pela deciso de antecipao da tutela recursal
pedir a reconsiderao do pronunciamento ou a sua reforma ao rgo colegiado. Caso no obtivesse xito, sobraria o cabimento do mandado de segurana
contra o pronunciamento judicial que concedesse a antecipao dos efeitos da tutela recursal. Confira-se:

(...) caso o pedido de reconsiderao e o pedido de reforma dirigido ao colegiado para modificar a liminar decidida pelo relator se mostrem
inidneos para garantir ao prejudicado o direito que entende possuir, admissvel a impetrao de MS diretamente para o colegiado ou outro
rgo competente do mesmo tribunal, a fim de que decida sobre a liminar de que tratam os CPC 527 II e III 296.

bem verdade que a constitucionalidade do pargrafo nico do art. 527 do CPC de 1973 duvidosa, como bem j observaram Jos Carlos Barbosa
Moreira 297 e Cassio Scarpinella Bueno 298, por afrontar o inciso LV do art. 5 da Constituio Federal.
Nesse sentido, justamente por reputar inconstitucional o pargrafo nico do art. 527 do CPC de 1973, Cassio Scarpinella Bueno sustenta que no cabe
mandado de segurana contra a deciso do relator que antecipa os efeitos da tutela recursal, mas que caberia agravo interno dessa deciso, ao sustentar que

diante do reconhecimento de que o pargrafo nico do art. 527, na redao que lhe foi dada pela Lei n. 11.187/2005, inconstitucional, entende
cabvel o agravo interno para contraste da deciso do relator proferida com base no inciso II e/ou no inciso III do mesmo dispositivo,
observando-se, no particular, o procedimento decorrente do art. 557 299.

Como se pode perceber da breve apresentao das posies doutrinrias acerca da recorribilidade do pronunciamento judicial que antecipa os efeitos
da tutela recursal, possvel afirmar que o prejudicado por uma deciso fundada no inciso III do art. 527 do CPC de 1973 encontra srias dificuldades para
impugnar a referida deciso, pois at os prprios estudiosos do direito processual civil divergem sobre o tema: uns entendem que a deciso recorrvel, outros
entendem que irrecorrvel. H aqueles que sustentam o cabimento de pedido de reconsiderao e outros que no aconselham tal medida por falta de previso
legal. H, ainda, aqueles que entendem caber o mandado de segurana contra o mandado judicial, conforme acima exposto.

Na vigncia do CPC de 1973, aquele que sofre os efeitos de uma antecipao de tutela recursal deve eleger um meio para se defender e o mais prudente
caminho a ser trilhado a despeito da grande controvrsia doutrinria acima reproduzida ser aquele indicado pelos Tribunais Superiores.

Nesse sentido, ao que tudo indica, o Superior Tribunal de Justia, por meio da sua Corte Especial, j firmou posio acerca da interpretao em torno
do pargrafo nico do art. 527 do CPC de 1973 e do meio de impugnao s decises referidas nos incisos I e II do mesmo dispositivo.

Apesar de a deciso abaixo mencionada fazer referncia apenas hiptese do inciso II do art. 527 do CPC de 1973, nada impede que tal entendimento
seja aproveitado para o caso do inciso III, pois ambos os pronunciamentos so tidos por irrecorrveis pelo pargrafo nico do mesmo dispositivo legal. Confira-
se, a propsito, a ementa da deciso do Superior Tribunal de Justia:

Processo civil. Recurso em mandado de segurana. Possibilidade de impetrao do writ dirigido diretamente ao Plenrio do Tribunal a quo,
visando a impugnar deciso irrecorrvel proferida pelo Relator que, nos termos do art. 522, inc. II, do CPC (com a redao dada pela Lei n.
11.187/2005), determinou a converso do agravo de instrumento interposto pela parte, em agravo retido.

As sucessivas reformas do Cdigo de Processo Civil estabeleceram um processo cclico para o agravo de instrumento: inicialmente, ele
representava um recurso pouco efetivo, de modo que sua interposio vinha sempre acompanhada da impetrao de mandado de segurana
que lhe atribusse efeito suspensivo. Visando a modificar essa distoro, a Lei n. 9.139/95 ampliou o espectro desse recurso, tornando-o gil e
efetivo, o que praticamente eliminou o manejo dos writs para a tutela de direitos supostamente violados por deciso interlocutria.

O aumento da utilizao de agravos de instrumento, porm, trouxe como contrapartida o congestionamento dos Tribunais. Com isso, tornou-
se necessrio iniciar um movimento contrrio quele inaugurado pela Lei n. 9.139/95: o agravo de instrumento passou a ser restringido,
inicialmente pela Lei n. 10.352/2001 e, aps, de maneira mais incisiva, pela Lei n. 11.187/2005.

A excessiva restrio utilizao do agravo de instrumento e a vedao, parte, de uma deciso colegiada a respeito de sua irresignao,
trouxe-nos de volta a um regime equivalente quele que vigorava antes da Reforma promovida pela Lei n. 9.139/95: a baixa efetividade do agravo
de instrumento implicar, novamente, o aumento da utilizao do mandado de segurana contra ato judicial.

A situao atual particularmente mais grave porquanto, agora, o mandado de segurana no mais impetrado contra a deciso do juzo de primeiro
grau. Ele impetrado contra a deciso do prprio relator, que determina a converso do recurso. Com isso, a tendncia a atravancamento tende a
aumentar, porque tais writs devem ser julgados pelos rgos plenos dos Tribunais de origem.

Por ser garantia constitucional, no possvel restringir o cabimento de mandado de segurana para as hipteses em que a deciso de converso do
agravo de instrumento em retido provoca leso ou ameaa de leso a direito lquido e certo do jurisdicionado.

Recurso em mandado de segurana conhecido e provido (RMS 25.934/PR, rel. Min. Nancy Andrighi, Corte Especial, j. 27-11-2008, DJe 9-2-2009,
sem os destaques).

Em suma, aquele que se v prejudicado por uma deciso de antecipao dos efeitos da tutela recursal fundada no art. 527, III, do CPC de 1973, tendo em
vista o disposto no pargrafo nico do mesmo dispositivo que conduz ao entendimento de que tal deciso seria irrecorrvel 300, deve impetrar mandado de
segurana contra o referido pronunciamento, nos termos do entendimento expressado pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justia, consoante o julgado
acima ementado.
4. DESCONSIDERA O DA PERSONA LIDA DE JURDICA

Considerando que o presente texto tem o objetivo de tratar da antecipao da tutela recursal e da desconsiderao da personalidade jurdica, convm
traar em breves linhas a origem desta figura no direito brasileiro.

No Brasil, o primeiro jurista a tratar da desconsiderao da personalidade jurdica foi Rubens Requio, ao escrever sobre Abuso de direito e fraude
atravs da personalidade jurdica: disregard doctrine.

Em apertada sntese, o renomado professor paranaense parte da seguinte constatao para desenvolver o seu raciocnio:

Se a pessoa jurdica no se confunde com as pessoas fsicas que a compem, pois so personalidades radicalmente distintas; se o patrimnio
da sociedade personalizada autnomo, no se identificando com o dos scios, tanto que a cota social de cada um deles no pode ser
penhorada em execuo por dvidas pessoais, seria ento fcil burlar o direito dos credores, transferindo previamente para a sociedade
comercial todos os seus bens. Desde que a sociedade permanecesse sob o controle desse scio, no haveria inconveniente ou prejuzo para ele
que o seu patrimnio fosse administrado pela sociedade, que assim estaria imune s investidas sociais de seus credores.

E, diante disso, reconheceu Requio:

Tal indagao criou em nosso esprito um problema de conscincia: se por um lado propendamos para a soluo tica, repugnando-nos que
o instituto da personalidade jurdica fosse usado para fins to condenveis, por outro lado estvamos condicionados pela lio corrente, de
que o direito da personalidade absoluto, no se podendo superar a distino entre ela e seus componentes, nem negar a sua autonomia
patrimonial 301.

Atualmente, o dispositivo mais alinhado com a teoria da desconsiderao da personalidade jurdica exposta por Rubens Requio, que sustenta ser ela
aplicvel nas hipteses de fraude e de mau uso da pessoa jurdica, o art. 50 do Cdigo Civil, pelo qual determinado que

em caso de abuso de personalidade jurdica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confuso patrimonial, pode o juiz decidir, a
requerimento da parte ou do Ministrio Pblico quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas obrigaes
sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou scios da pessoa jurdica.

Mas h outros dispositivos legais que tratam do tema. Por exemplo, o Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC), que estabelece em seu art. 28, caput, o
seguinte:

O juiz poder desconsiderar a personalidade jurdica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso
de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social. A desconsiderao tambm ser efetivada quando
houver falncia, estado de insolvncia, encerramento ou inatividade de pessoa jurdica provocados por m administrao.

J o 5 do referido dispositivo estabelece outros pressupostos, como possvel perceber da sua leitura: Tambm poder ser desconsiderada a pessoa
jurdica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados aos consumidores.

Ademais, vale mencionar o art. 4 da Lei n. 9.605/98 (Lei do Meio Ambiente), in verbis: Poder ser desconsiderada a pessoa jurdica sempre que sua
personalidade for obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados qualidade do meio ambiente.

Outro diploma legal que prev a desconsiderao da personalidade jurdica a Lei Antitruste (Lei n. 12.529/2011) que dispe em seu art. 34 que a
personalidade jurdica do responsvel por infrao da ordem econmica poder ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de
poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social. O pargrafo nico deste dispositivo tambm estabelece outros
pressupostos. Confira-se: A desconsiderao tambm ser efetivada quando houver falncia, estado de insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa
jurdica provocados por m administrao.

Por derradeiro, outra hiptese legal a Lei Anticorrupo (Lei n. 12.846/2013) que, em seu art. 14, estabelece que

a personalidade jurdica poder ser desconsiderada sempre que utilizada com abuso do direito para facilitar, encobrir ou dissimular a prtica
dos atos ilcitos previstos nesta Lei ou para provocar confuso patrimonial, sendo estendidos todos os efeitos das sanes aplicadas pessoa
jurdica aos seus administradores e scios com poderes de administrao, observados o contraditrio e a ampla defesa.
Como se pode perceber, em determinadas hipteses que necessariamente devem estar previstas em leis como as acima mencionadas, a autonomia
patrimonial da pessoa jurdica pode ser desconsiderada pelo juiz de modo a permitir que o patrimnio dos seus integrantes (scios, acionistas e
administradores) responda pelo cumprimento de obrigao originariamente assumida pela pessoa jurdica, ou seja, se a separao patrimonial existente entre a
pessoa jurdica e os seus integrantes for ignorada por deciso judicial que estenda os efeitos de certas obrigaes da pessoa jurdica para as pessoas dos seus
integrantes, observadas determinadas circunstncias, haver a desconsiderao da personalidade jurdica.

5. DESCONSIDERA O DA PERSONA LIDA DE JURDICA NO MBITO RECURSA L, POR MEIO DE


DECIS O MONOCR TICA DO RELA TOR, A TTULO DE TUTELA A NTECIPA DA RECURSA L

Grande dificuldade pode surgir para um scio ou administrador de pessoa jurdica quando a desconsiderao da personalidade jurdica pedida pelo
seu adversrio em primeiro grau de jurisdio e ela indeferida, mas aps a interposio de agravo de instrumento o relator, em deciso monocrtica, antecipa
os efeitos da tutela recursal e defere o pedido de desconsiderao com base no art. 527, III, do CPC de 1973.

Tal situao pode ser considerara difcil para o scio ou administradora da sociedade porque, como j se viu no incio deste texto, a deciso
monocrtica proferida pelo relator para atribuir o efeito ativo ou a antecipao da tutela recursal considerada irrecorrvel pelo pargrafo nico do art. 527 do
CPC de 1973.

Como j visto, h quem sustente o cabimento do agravo interno contra esta deciso, simplesmente porque seria inconstitucional o pargrafo nico do
art. 527 do CPC de 1973. Por outro lado, h quem sustente que cabe pedido de reconsiderao e, se este no for examinado ou acolhido, caberia mandado de
segurana contra o pronunciamento judicial que desconsiderou a personalidade jurdica.

De qualquer sorte, ainda que o atingido pela desconsiderao da personalidade jurdica nada faa para se defender, a oportunidade de se mudar a
deciso acontecer no julgamento do agravo de instrumento. Ao scio ou administrador resta pedir reconsiderao, agravar se reputar inconstitucional a vedao
do pargrafo nico do art. 527 do CPC de 1973 e, ainda, impetrar mandado de segurana.

6. MUDA NA NO CPC DE 2015 PA RA FA CILITA R A DEFESA DO SCIO OU DO


A DMINISTRA DOR DA PESSOA JURDICA QUE TEM O SEU PA TRIMNIO A TINGIDO

O novo CPC criou como nova espcie de interveno de terceiros o incidente de desconsiderao da personalidade jurdica. Trata-se de inovao
importante feita na legislao brasileira, que carecia de uma disciplina processual civil expressa para desconsiderar a personalidade de determinadas pessoas
jurdicas sem colocar em risco o Princpio do Contraditrio consagrado no apenas pela Constituio Federal (art. 5, LV), mas agora tambm pelo CPC de 2015
(arts. 7, 9 e 10).

A necessidade da criao de um incidente cognitivo para desconsiderar a personalidade jurdica, compatibilizando-a com o Princpio do Contraditrio,
j vinha sendo sustentada como o modo mais adequado para viabilizar a sua aplicao aos processos em andamento.

Ento, a disciplina processual da desconsiderao da personalidade jurdica foi inserida nos arts. 133 a 137 do CPC de 2015. Permite-se que o
patrimnio de determinadas pessoas primeira vista estranhas ao processo seja atingido em determinadas hipteses autorizadas por lei com a observncia do
devido processo legal (CF, art. 5, LIV) e, especialmente, do contraditrio (CF, art. 5, LV).

O dispositivo que nos interessa mais de perto, no CPC de 2015, o art. 136 e seu pargrafo nico, que estabelecem o seguinte: Art. 136. Concluda a
instruo, o incidente ser resolvido por deciso interlocutria. Pargrafo nico. Se a deciso for proferida pelo autor, cabe agravo interno.

Tal previso legal, que inclusive est em consonncia com o inciso IV do art. 1.015 do CPC de 2015, como bem anota Cassio Scarpinella Bueno 302, vem
solucionar o problema processual de defesa do scio ou administrador que era atingido pela deciso de desconsiderao da personalidade jurdica deferida pelo
relator do agravo de instrumento em antecipao de tutela recursal.

Com o advento do CPC de 2015, no haver mais que se discutir acerca da recorribilidade da deciso do relator que antecipa os efeitos da tutela recursal
monocraticamente. Na hiptese de desconsiderao da personalidade jurdica, tal deciso ser recorrvel por meio de agravo, nos termos do pargrafo nico do
art. 136 e do art. 1.021 do CPC de 2015.
Em primeiro grau de jurisdio, a competncia para apreciar o pedido de desconsiderao da personalidade jurdica ser do juiz do processo em que o
pedido formulado e, na fase recursal, ela ser inicialmente do relator, cuja deciso monocrtica em antecipao de tutela recursal pode ser impugnada por meio
de agravo interno (CPC de 2015, art. 136, pargrafo nico, c/c o art. 1.021).

CONCLUSES

A norma do pargrafo nico do art. 136 do CPC de 2015 constitui uma mudana significativa e para melhor na defesa daqueles que so atingidos pela
desconsiderao da personalidade jurdica em decorrncia de uma antecipao de tutela recursal concedida monocraticamente pelo relator de um agravo de
instrumento.

Como se viu, sob a gide do CPC de 1973, h ainda bastante dvida sobre o recurso cabvel da deciso acima referida, disciplinada pelo art. 527, III e
pargrafo nico. H aqueles que entendem que cabe agravo porque sustentam ser inconstitucional o pargrafo nico do art. 527 e h aqueles que sustentam no
caber qualquer recurso, o que justificaria a utilizao do mandado de segurana contra o pronunciamento judicial.

Com a previso clara do pargrafo nico do art. 136 do CPC de 2015 de que o recurso cabvel dessa deciso o agravo, fica fcil concluir que h uma
dificuldade a menos para o scio ou administrador se defenderem da desconsiderao da personalidade jurdica, uma vez que o ordenamento categoricamente
prev o recurso cabvel para tal situao. Ocorrendo a antecipao da tutela recursal para aplicao da desconsiderao da personalidade jurdica e instaurao do
incidente a que se referem os arts. 133 a 137 do CPC de 2015, caber agravo nos termos o pargrafo nico do art. 136.

REFERNCIA S

BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. v. 5.

CMARA, Alexandre Freitas. Lies de direito processual civil. 22. ed. So Paulo: Atlas, 2013.

NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil comentado e legislao extravagante. 9. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

REQUIO, Rubens. Abuso de direito e fraude atravs da personalidade jurdica: disregard doctrine. RT, n. 410, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1969.

SCARPINELLA BUENO, Cassio. Curso sistematizado de direito processual civil. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2013. v. 5.

______. Tutela antecipada. So Paulo: Saraiva, 2004.

______. Novo Cdigo de Processo Civil anotado. So Paulo: Saraiva, 2015.

SHIMURA, Srgio; ALVAREZ, Anselmo Prieto; SILVA, Nelson Finotti. Curso de direito processual civil. 3. ed. So Paulo: Mtodo, 2013.

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, Jos Miguel Garcia. Recursos e aes autnomas de impugnao. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.
22 . A FUNGIBILIDADE ENTRE AS TUTELAS ANTECIPADA E CAUTELAR NA
PERSPECTIVA DO ADEQUADO TRATAMENTO DO TEMA NO CPC DE 2015

Rita de Cssia Corra de Vasconcelos 303

INTRODU O

Foi com grande satisfao que recebi o convite para integrar a obra coletiva em comemorao aos 20 anos de vigncia do art. 273 do Cdigo de Processo
Civil, com a redao que lhe deu a Lei n. 8.952, de 13-12-1994. louvvel a iniciativa de organizar uma obra sobre uma das mais importantes e polmicas alteraes
da chamada Reforma do Cdigo de Processo Civil de 1973.

A preocupao de criar mecanismos para garantir uma tutela efetiva e eficaz resultou na introduo, no Cdigo de Processo Civil de 1973, pela Lei n.
8.952/94, do instituto da tutela antecipada. O caput e os incisos I e II do art. 273 dispuseram sobre o fenmeno da antecipao de tutela, nos seguintes termos:

Art. 273. O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que,
existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao e: I haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao;
ou II fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru.

Estabelecendo um paralelo entre o fenmeno ali delineado e o processo cautelar (na disciplina do Cdigo de Processo Civil de 1973), sendo ambos
mecanismos garantidores de uma tutela jurisdicional efetiva, pode-se dizer, a princpio, que a concesso das medidas cautelares vem afastar o risco de dano e
viabilizar a utilidade do provimento jurisdicional, no havendo coincidncia entre a medida provisria e o que se pleiteia em carter definitivo, enquanto a
antecipao de tutela, embora tambm provisria e reversvel, consiste na concesso liminar dos efeitos da sentena final.

Mas o fato de o instituto da tutela antecipada ter sido to tardiamente introduzido em nosso ordenamento processual, fez com que o legislador de 1973
tivesse previsto e denominado de cautelares medidas que de cautelares s tm o rito, mas que em verdade ao mesmo tempo em que afastam o risco de dano,
viabilizando a utilidade do provimento jurisdicional, coincidem total ou parcialmente com o que se pleiteia em carter definitivo. o caso, por exemplo, dos
alimentos provisionais, do afastamento temporrio de um dos cnjuges da morada do casal (separao de corpos) e da busca e apreenso de menores (quando a
guarda j est definida por sentena), que muitos passaram a chamar de cautelares satisfativas precisamente porque, embora sistematizadas como cautelares,
antecipam o provimento final, ou at mesmo porque se bastam em si mesmas, dispensando outra deciso que as torne definitivas.

Em razo da ausncia de sistematizao satisfatria de suas espcies (tutela cautelar e tutela antecipada), a tutela de urgncia, na disciplina do Cdigo de
Processo Civil de 1973, pde ser considerada o subsistema que mais reclamou a aplicao do princpio da fungibilidade, fora do mbito recursal. E com o
evidente intuito de adequar a legislao ao entendimento j predominante na doutrina e na jurisprudncia, foi acrescentado ao art. 273 pela Lei n. 10.444/2002 o
7, com a seguinte redao: Se o autor, a ttulo de antecipao de tutela, requerer providncia de natureza cautelar, poder o juiz, quando presentes os
respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em carter incidental do processo ajuizado.

Assim passou a ser possvel, de forma expressa, formularem-se pedidos de natureza cautelar no prprio processo de conhecimento. Mas a regra do 7
acabou gerando diferentes interpretaes, e enquanto muitos defendiam a incidncia da fungibilidade na tutela de urgncia somente da tutela antecipada para a
cautelar, como expressamente previsto (a denominada fungibilidade de mo nica), outros defenderam que a fungibilidade deveria incidir tanto da tutela
antecipada para a cautelar quanto da tutela cautelar para a antecipada, podendo o juiz antecipar a tutela mesmo quando o autor pleiteia unicamente a medida
acautelatria (o que se denominou fungibilidade de mo dupla).

Em trabalho sobre a incidncia da fungibilidade na tutela de urgncia cheguei a defender que no seria recomendvel a incidncia da fungibilidade de
mo dupla porque, na disciplina do CPC de 1973, o fumus boni iuris, para a concesso da tutela antecipada, se traduz na verossimilhana da alegao, requisito
mais robusto, mais intenso que a mera plausibilidade do pedido, exigida para a concesso das medidas cautelares. Alm disso, depreende-se do caput do art.
273 do CPC de 1973 (onde se l a requerimento da parte) que a tutela antecipada no pode ser concedida de ofcio. Logo, se o requerente pede to somente a
medida acautelatria (o menos), no poderia o juiz lhe antecipar a tutela (o mais).

Alegra-me, agora, nesta obra em comemorao aos 20 anos de vigncia do art. 273 do Cdigo de Processo Civil de 1973, a oportunidade de revisitar o
tema luz da disciplina do Cdigo de Processo Civil de 2015, que corrige as impropriedades na sistematizao da tutela de urgncia o que, repita-se, muito se
deveu ausncia, quando da edio do CPC de 1973, do instituto da tutela antecipada e disciplina a tutela provisria, tratando adequadamente das suas espcies,
tutela da evidncia e tutela de urgncia, esta ltima de natureza cautelar ou antecipada.

Este trabalho ser desenvolvido, ento, de modo a tratar das diferentes modalidades de tutela provisria, comentando-se os institutos luz do CPC de
1973 e da nova disciplina instituda no CPC de 2015, para, ao final, revisitar o tema da fungibilidade entre as medidas de urgncia cautelar e antecipada.

1. A A NTECIPA O DOS EFEITOS DA TUTELA

O Cdigo de Processo Civil de 2015 disciplina a tutela provisria como gnero, do qual so espcies a tutela da evidncia e a tutela de urgncia, podendo
esta ltima consistir em tutela cautelar ou antecipada (CPC de 2015, art. 294, caput e pargrafo nico 304).

No Cdigo de Processo Civil de 1973, embora estejam claras as hipteses em que a tutela antecipada no concedida em razo da urgncia e sim da
evidncia do direito do autor (art. 273, II, e 6), a tutela da evidncia ainda tratada como modalidade de tutela antecipada, sem a especial denominao que lhe
foi atribuda no novo Cdigo. O art. 273, I, do CPC de 1973, por sua vez, dispe sobre a antecipao de tutela nas hipteses em que se busca neutralizar o
periculum in mora, ou seja, situaes em que haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao.

Em qualquer das suas modalidades e qualquer que seja a disciplina a do CPC de 1973 ou a do CPC de 2015 certo que a tutela antecipada consiste
na antecipao dos efeitos da deciso final. um dos mecanismos processuais que tornam vivel uma resposta jurisdicional tempestiva 305, evitando que a
demora excessiva comprometa a efetividade da tutela.

Quanto mais distante o pronunciamento judicial do momento tecnicamente adequado, tanto mais enfraquecida estar a eficcia da deciso. Ainda que de
contedo irreparvel, um julgamento tardio ser considerado injusto, pois o atendimento pretenso ter perdido o seu sentido 306. Evidentemente, desde que
razovel, o prazo de tramitao do processo imprescindvel ao fiel desempenho de sua funo, na medida em que garante a necessria segurana jurdica. Mas a
tutela jurisdicional s ser efetiva se houver equilbrio entre esta segurana e a tempestividade.

No CPC de 1973, o procedimento ordinrio se caracteriza pela cognio plena, e da forma como foi construdo, priorizou a segurana jurdica
afastando-se da realidade social, carente de ritos mais cleres e eficientes. Para equilibrar os valores segurana e tempestividade surgiu, mais tarde, pela Lei n.
8.952/94, o instituto da tutela antecipada, que se transformou em verdadeiro remdio contra a ineficincia do procedimento ordinrio, pois atua no sentido de
distribuir racionalmente o tempo do processo, inclusive inibindo defesas abusivas 307.

No tocante aos requisitos, no CPC de 1973 est disposto que a antecipao da tutela pressupe um juzo de verossimilhana (art. 273, caput) e no
somente de plausibilidade (exigido para a concesso das medidas acautelatrias). Se a medida cautelar protege o direito provvel, a antecipao da tutela vem
proteger o direito que quase certo. Pode-se dizer, ento, que o fumus boni iuris mais expressivo na tutela antecipada, como delineada no CPC de 1973,
precisamente porque pressupe um juzo de verossimilhana, e no somente de plausibilidade.

No inciso I do art. 273 do CPC de 1973 exige-se alm do fumus boni iuris o periculum in mora, que empresta tutela antecipada, nesse caso, feies
nitidamente cautelares 308. Ento, diante do risco da irreparabilidade ou da difcil reparabilidade do dano, sob pena de ser intil a procedncia s depois da
sentena e do julgamento dos recursos dotados de efeito suspensivo, justifica-se a concesso antecipada da tutela, se verossmil o pedido.

J na disciplina do CPC de 2015, optou-se pela exigncia dos mesmos requisitos e requisitos de mesma intensidade para a concesso da tutela de
urgncia, em qualquer de suas modalidades: cautelar ou antecipada. No art. 300 do CPC de 2015 est disposto que a tutela de urgncia ser concedida quando
houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado til do processo.

Tem-se, assim, que para a concesso da tutela antecipada, como espcie de tutela de urgncia que , exigir-se-o sempre o periculum in mora (j que a
tutela da evidncia, que dispensa o periculum, passou a ser considerada modalidade especfica, que constitui, ao lado da tutela de urgncia, espcie de tutela
provisria) e o fumus boni iuris, agora traduzido na probabilidade do direito. No ser importante, mais, considerar a diferena de intensidade de fumus que
nos parecia relevante em muitos aspectos da tutela de urgncia como na incidncia da fungibilidade na disciplina do CPC de 1973.

2. A FUN O CA UTELA R

Destinada a prevenir os danos ao direito da parte, a tutela de urgncia engloba, no Cdigo de Processo Civil de 1973, a tutela cautelar em sentido estrito
(arts. 798 a 887), a tutela antecipada (art. 273, I) e as medidas denominadas provisionais (arts. 888 e 889). Quando da edio do CPC de 1973, como dito
anteriormente, o instituto da antecipao de tutela no havia sido autonomamente delineado e, assim, o legislador tratou indistintamente de medidas cautelares,
medidas antecipatrias e at medidas satisfativas 309. Ainda assim se pode dizer que a tutela de urgncia constitui o gnero do qual as tutelas antecipada e cautelar
so espcies. E isso no diferente no Cdigo de Processo Civil de 2015, que disciplina a tutela cautelar e a tutela antecipada como desdobramentos, em razo da
natureza, da tutela de urgncia (art. 294, pargrafo nico).

Embora de naturezas distintas, tutela cautelar e antecipada caracterizam-se pelo elemento comum da urgncia. Esse elemento comum j vinha sendo
invocado, antes mesmo da reforma legislativa que introduziu o 7 no art. 273 do CPC de 1973 (pela Lei n. 10.444/2002), como fundamento para a aplicao da
fungibilidade procedimental entre a tutela cautelar e a antecipada.

No Cdigo de Processo Civil de 1973, a funo jurisdicional provocada e se desenvolve, de acordo com a pretenso do autor, numa das trs estruturas
previstas: processo de cognio, de execuo e cautelar. Esta tripartio sugere, como observa Adroaldo Furtado Fabrcio, uma pureza funcional 310 que, a
rigor, no existe. Mesmo no CPC de 1973 no se estabelece, precisamente, uma correspondncia entre as estruturas processuais e suas respectivas funes.
indiscutvel a presena de atividade cognitiva nos processos de execuo e cautelar, de atos executivos e de medidas acautelatrias nos processos de conhecimento,
bem como de providncias cautelares nos processos de conhecimento e de execuo. Talvez por isso, no raro a funo jurisdicional exercida seja fruto da
escolha, pelo autor, de determinado mecanismo processual, entre tantos postos sua disposio para a busca da mesma soluo.

O processo cautelar, no CPC de 1973, caracteriza-se pela existncia de cognio (sumria) e de execuo no bojo de uma mesma estrutura. Mas, como h
muito vem ensinando Barbosa Moreira, no absolutamente correto considerar o processo cautelar como um terceiro gnero, contraposto aos processos de
conhecimento e de execuo, pois aquele se contrape, em verdade, aos processos de conhecimento e de execuo considerados em conjunto. Explica o autor
que tanto o processo de conhecimento como o de execuo tm natureza satisfativa, enquanto o cautelar constitui uma tutela mediata, instrumental 311.

No Cdigo de Processo Civil de 2015, a impropriedade apontada por Barbosa Moreira deixou de existir, pois foi extinto o processo cautelar autnomo.
O pedido dito principal pode ser formulado conjuntamente com o pedido de tutela cautelar ou, se assim no for, nos mesmos autos em que deduzido o pedido
de medida cautelar, sendo desnecessria, portanto, a formao de nova relao processual (art. 308 e 1 312). Alm disso, os procedimentos cautelares
especficos, que constituem, no CPC de 1973, disciplina prpria especfica para cada uma das medidas cautelares tpicas (nominadas) concebidas pelo
legislador, foram extintos. Apenas alguns deles se mantiveram, mas em outra estrutura 313. Algumas medidas cautelares de maior incidncia prtica e de natureza
verdadeiramente acautelatria foram citadas exemplificativamente (art. 301 314). Mas o procedimento para todas essas medidas, se requeridas em carter
antecedente, o mesmo, e est previsto nos arts. 305 a 310.

De todo modo, seja na estrutura do CPC de 1973, seja na do CPC de 2015, inegvel a instrumentalidade da medida cautelar, bem como sua importncia
para a obteno de uma tutela efetiva 315. A garantia constitucional de que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito (CF,
art. 5, XXXV), certamente no poder excluir a apreciao de um direito plausvel, que provavelmente ser reconhecido. E a est a raiz constitucional da funo
cautelar. A efetiva prestao da tutela, cognitiva ou executiva, depende, no raro, da proteo que se venha dar ao direito provvel, preservando-o contra os riscos
que possam tornar seu reconhecimento ineficaz 316.

Presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora, definidos, respectivamente, como a plausibilidade do direito da parte e como o risco de
irreparabilidade ou de difcil reparao de tal direito, a parte faz jus tutela cautelar que tem, ento, a funo de neutralizar esse risco, garantindo o resultado til
do provimento jurisdicional dito principal. E como visto no tpico anterior, essa funo no desempenhada exclusivamente pelas medidas cautelares. A tutela
antecipada prevista no art. 273, I, do CPC de 1973 consiste indiscutivelmente em prestao de natureza cautelar 317, pois providncia que antecipa os efeitos da
sentena precisamente para pr fim ao periculum in mora.

Em sua essncia, a tutela cautelar obtida como providncia diversa daquela que se postula em carter principal. No entanto, como antes mencionado,
no CPC de 1973 h medidas previstas como cautelares que consistem em antecipao parcial dos efeitos da tutela pleiteada, ou, ainda, que se bastam em si
mesmas (no tendo qualquer funo acautelatria a despeito do rito processual para elas previsto), sendo, em ambas as hipteses, por muitos denominadas
satisfativas.

As medidas consideradas satisfativas porque se bastam em si mesmas, sendo, consequentemente, irreversveis, no constituem propriamente tutela de
urgncia, no guardando qualquer semelhana com as medidas cautelares e mesmo com as medidas previstas no art. 273, I, do CPC de 1973. J as cautelares
consideradas satisfativas por anteciparem parcialmente os efeitos da tutela pleiteada, como, exemplificativamente, a separao de corpos, vinham sendo
concedidas no bojo do processo de conhecimento antes mesmo de o legislador reconhecer, expressamente, a fungibilidade procedimental entre tais medidas e a
tutela antecipada (CPC de 1973, art. 273, 7), revelando a tendncia de se privilegiar a efetividade da tutela jurisdicional.

O Cdigo de Processo Civil de 2015, como visto, corrige as impropriedades do CPC de 1973 (muitas, repita-se, decorrentes do fato de no se ter
concebido desde logo o instituto da tutela antecipada) e disciplina adequadamente a tutela de urgncia de naturezas cautelar e antecipada (CPC de 2015, art. 294,
caput e pargrafo nico) e a tutela da evidncia, sendo esta ltima, modalidade de tutela provisria que no tem como funo afastar perigo de dano ou risco ao
resultado til do processo (CPC de 2015, art. 311 318).

3. A TUTELA DA EVIDNCIA

A situao descrita no inciso II do art. 273 do Cdigo de Processo Civil de 1973, aquela em que ser admitida a antecipao da tutela quando ficar
caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru, revela ser inadmissvel uma defesa sem qualquer fundamento, ou
uma resistncia ilegtima que vise somente a protelar o resultado final. No h, na hiptese, qualquer trao de cautelaridade, exigindo-se para a concesso da
tutela unicamente o fumus boni iuris, reforado pelas circunstncias da defesa protelatria ou do abuso do direito de defesa. A antecipao da tutela, aqui, no
justificada pela urgncia, portanto, e sim pela evidncia do direito do autor.

Outra hiptese prevista no CPC de 1973, em que a antecipao da tutela no tem por fundamento a urgncia, a do 6 do art. 273 (introduzido pela Lei
n. 10.444/2002), que sempre gerou muita polmica. Trata-se da possibilidade de se antecipar a tutela quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela
deles, se mostrar incontroverso. A polmica, aqui, reside no fato de que a hiptese poderia constituir antecipao de tutela fundada em cognio exauriente, ou
mesmo extino parcial do processo se, mais que a mera incontrovrsia, houver reconhecimento jurdico parcial do pedido.

Para Fredie Didier Junior, a regra do 6 do art. 273 do CPC de 1973 no diz respeito antecipao de tutela, mas, sim, ao julgamento antecipado
parcial, tendo sido criado o instituto da resoluo parcial do mrito 319. E foi essa a posio adotada pelo legislador do Cdigo de Processo Civil de 2015, que
regula expressamente esse instituto e trata da situao descrita no 6 do art. 273 do CPC de 1973, como uma das hipteses de julgamento antecipado parcial do
mrito (art. 356, I 320).

O Cdigo de Processo Civil de 2015 tambm d tratamento adequado situao acima referida acima (CPC de 1973, art. 273, II) e inova ao regular
expressamente a tutela da evidncia (art. 311), como uma das espcies ao lado da tutela de urgncia de tutela provisria. Prev, assim, que a tutela da evidncia
ser concedida, independentemente da demonstrao de perigo de dano ou de risco ao resultado til do processo, e traz como primeira hiptese a de ficar
caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio da parte (inciso I).

Alm de regular expressamente a tutela da evidncia, o CPC de 2015 amplia suas hipteses e prev sua concesso, sempre independentemente de
periculum in mora, tambm quando as alegaes de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos
repetitivos ou em smula vinculante (inciso II), se tratar de pedido reipersecutrio fundado em prova documental adequada do contrato de depsito (...)
(inciso III) e a petio inicial for instruda com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o ru no oponha prova capaz de
gerar dvida razovel (inciso IV).

4. A FUNGIBILIDA DE NA TUTELA PROVISRIA : NOVA S PERSPECTIVA S

Fora do mbito recursal, a tutela de urgncia, na disciplina do Cdigo de Processo Civil de 1973, foi o subsistema que mais reclamou a incidncia do
princpio da fungibilidade. Tanto que, como antes dissemos, com o evidente intuito de adequar a legislao ao entendimento predominante na doutrina e na
jurisprudncia, a Lei n. 10.444/2002 acrescentou ao art. 273 o 7, permitindo-se expressamente, a partir de ento, que se formulem pedidos de natureza cautelar
no processo de conhecimento, sem a necessidade de se instaurar uma nova relao processual.

Chegou-se a pensar, na poca, que a regra do 7 teria posto fim s dvidas sobre a incidncia da fungibilidade entre as medidas cautelar e antecipada,
pois disps claramente sobre a possibilidade de o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em carter incidental do
processo ajuizado, se o autor a requerer a ttulo de antecipao de tutela.

As dvidas no foram totalmente sanadas, no entanto, e muito se discutiu a respeito de qual seria a adequada interpretao do 7 do art. 273 do CPC
de 1973. Enquanto muitos defendiam que a fungibilidade incidiria somente da tutela antecipada para a cautelar, como previsto no texto da lei (a denominada
fungibilidade de mo nica), outros defenderam que incidiria, tambm, da tutela cautelar para a antecipada, podendo o juiz antecipar a tutela mesmo quando
requerida unicamente a medida acautelatria (a denominada fungibilidade de mo dupla).

A mim sempre pareceu que no seria recomendvel a incidncia da fungibilidade de mo dupla porque, embora para alguns no haja propriamente
diferena de intensidade entre o fumus exigido para a concesso da tutela antecipada e o fumus como requisito para a concesso da tutela cautelar (tratando-se
verossimilhana, probabilidade e plausibilidade como sinnimos), concordo com a corrente que considera a verossimilhana da alegao como requisito mais
robusto, mais veemente que a mera plausibilidade do pedido, exigida para a concesso das medidas cautelares. Concordo, assim, com a posio de Arruda
Alvim, para quem a fungibilidade expressamente autorizada pela regra do 7 do art. 273 do CPC de 1973 ocorre da antecipao de tutela para a medida
cautelar, e no inversamente 321. Em sntese, a reforma legislativa de 2002 apenas autoriza que, pedindo-se a tutela antecipada (o mais), o juiz possa conceder a
medida cautelar (o menos).

O Cdigo de Processo Civil de 2015, ao disciplinar a tutela provisria, trata adequadamente da tutela da evidncia e da tutela de urgncia em ambas as
naturezas, cautelar e antecipada. hora, portanto, de revisitar o tema da fungibilidade, luz das novas regras.

Optou o legislador de 2015 pela exigncia dos mesmos requisitos sem diferena de intensidade para a concesso da tutela de urgncia, em qualquer
de suas modalidades: cautelar ou antecipada. Est disposto, no art. 300 do CPC de 2015, que a tutela de urgncia ser concedida quando houver elementos que
evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado til do processo. Elimina-se, assim, qualquer dvida de ordem terminolgica
quanto configurao do fumus boni iuris para a concesso da tutela de urgncia. O que se exige ao lado do periculum in mora a probabilidade do direito.

Outra alterao do CPC de 2015 tem, sem dvida, maior relevncia. Extinguiu-se o processo cautelar autnomo. O pedido dito principal pode ser
formulado conjuntamente com o pedido de tutela cautelar ou, se no for essa a opo do autor, pode ser formulado nos mesmos autos em que requerida a
medida acautelatria. E a desnecessidade de se ajuizar ao prpria para se obter a tutela cautelar deixou de ser apenas opo do autor, como na hiptese do 7
do art. 273 do CPC de 1973, que enfraqueceu mas no extinguiu o regime das cautelares autnomas. O CPC de 2015 prev que, efetivada a tutela cautelar, o pedido
principal ser apresentado (no prazo de trinta dias) nos mesmos autos, no dependendo do adiantamento de novas custas (art. 308, caput) e, ainda, que o pedido
principal pode ser formulado conjuntamente com o de tutela cautelar (art. 308 e 1).

Nessa nova disciplina, a tutela de urgncia, cautelar ou antecipada, pode ser requerida em carter antecedente ou incidental (CPC de 2015, art. 294,
pargrafo nico). Para a concesso em carter antecedente, o CPC de 2015 prev procedimentos distintos para a tutela antecipada (arts. 303 e 304) e para a tutela
cautelar (arts. 305 a 310). Mas, em ambos os casos, seja para o aditamento do pedido para se confirmar o pedido de tutela final, seja para se formular o pedido
principal, a continuidade dos procedimentos se dar nos mesmos autos.

Sendo diferentes os procedimentos para se requerer, em carter antecedente, as tutelas cautelar e antecipada, seria possvel supor que, estando em
dvida o autor quanto natureza da medida a ser requerida, pudesse ser prejudicado ao escolher o procedimento previsto para a concesso de tutela cautelar
quando o rgo julgador entender que a medida postulada tem natureza de tutela antecipada (e vice-versa). Essa situao reclamaria a incidncia do princpio da
fungibilidade, ainda que tal incidncia no estivesse expressamente prevista. Afinal, se o fundamento da tutela de urgncia a garantia constitucional da efetividade
da tutela jurisdicional, admitir a fungibilidade entre medidas que tm como pressuposto a urgncia, traduz a preocupao com a correta administrao da justia.

Mas, nesse aspecto, felizmente, no h espao para dvidas ou discusses, pois ainda que se pudesse invocar sua incidncia independentemente de
previso expressa, a fungibilidade est expressamente prevista no art. 305, pargrafo nico, do CPC de 2015, nos seguintes termos: Caso entenda que o pedido a
que se refere o caput [do art. 305] tem natureza antecipada, o juiz observar o disposto no art. 303. Significa dizer que se o juiz entender que o pedido formulado
no tem natureza cautelar, e constitui antecipao de tutela, no o indeferir de plano e, sim, adotar o procedimento previsto para a concesso da tutela
antecipada requerida em carter antecedente.

Alm de extinguir o processo cautelar autnomo, o CPC de 2015 de forma coerente com a nova sistematizao da tutela provisria eliminou os
procedimentos cautelares especficos. Algumas medidas de maior incidncia prtica e de natureza verdadeiramente cautelar foram citadas num rol exemplificativo
(art. 301). Mas o procedimento para todas essas medidas, se requeridas em carter antecedente, o mesmo, e est previsto nos arts. 305 a 310.

As medidas citadas no art. 301 do CPC de 2015 so o arresto, o sequestro, o arrolamento de bens e o protesto contra alienao de bens, mas cuidou o
legislador de ressaltar que poder ser concedida qualquer outra medida idnea para assegurao do direito. Com essa ressalva, o legislador de 2015 manteve
expressamente previsto o poder geral de cautela (CPC de 1973, art. 798). Assim, inequivocamente presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora, o juiz deve
conceder a medida de urgncia.

No h qualquer bice, portanto, em tambm se admitir a fungibilidade entre as medidas cautelares nominadas no art. 301 do CPC de 2015 (lembre-se
que no incomum a dvida quanto ao cabimento do sequestro ou do arrolamento de bens), e mesmo entre medidas inominadas (se o autor postular medida
inadequada obteno do resultado esperado), desde que presentes os requisitos para a concesso da tutela cautelar.

Nem se diga que ao exercer o poder geral de cautela, fazendo incidir a fungibilidade para se conceder medida diferente da pleiteada, o juiz estaria
desrespeitando o princpio dispositivo, desvinculando-se do pedido. No tocante tutela cautelar, essa questo facilmente solucionada pelo desdobramento do
pedido: pedido mediato o benefcio que se espera obter atravs da medida de urgncia, ou seja, a neutralizao do periculum in mora, a eliminao do risco;
pedido imediato a providncia jurisdicional indicada pela parte, que em seu sentir lhe proporcionar aquele benefcio.

Sabe-se que no raro a parte indica, ao postular a tutela de urgncia, sobretudo cautelar, providncia inadequada obteno do benefcio esperado. Mas,
inequivocamente presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora, o juiz deve conceder a medida que julgar adequada, desvinculando-se do pedido imediato
formulado pela parte, para atender ao pedido mediato, de neutralizao da situao de risco.

CONCLUSES

1. O CPC de 2015 disciplina a tutela provisria como gnero, do qual so espcies a tutela da evidncia (que no depende de periculum in mora) e a
tutela de urgncia, sendo esta de natureza cautelar ou antecipada. Para a concesso das tutelas antecipada e cautelar, exigir-se-o sempre o periculum
in mora e o fumus boni iuris, este traduzido na probabilidade do direito.

2. No CPC de 2015 foi extinto o processo cautelar autnomo. A tutela de urgncia, cautelar ou antecipada, pode ser requerida em carter antecedente ou
incidental. Para a concesso em carter antecedente, foram previstos procedimentos distintos para a tutela antecipada e para a tutela cautelar. Mas,
em ambos os casos, seja para o aditamento do pedido para se confirmar o pedido de tutela final, seja para se formular o pedido principal, a
continuidade dos procedimentos se dar nos mesmos autos.

3. Os procedimentos cautelares especficos, no CPC de 2015, tambm foram extintos. Apenas alguns deles se mantiveram, mas em outra estrutura.
Algumas medidas cautelares de maior incidncia prtica e de natureza verdadeiramente cautelar foram citadas exemplificativamente (arresto,
sequestro, arrolamento de bens e protesto contra alienao de bens), com a ressalva de que poder ser concedida qualquer outra medida idnea
para assegurao do direito. Para se requerer qualquer dessas medidas, em carter antecedente, adota-se o mesmo procedimento.

4. A fungibilidade entre as tutelas cautelar e antecipada, no CPC de 2015, est expressamente prevista no art. 305, pargrafo nico, do qual se extrai que,
se o juiz entender que o pedido formulado no tem natureza cautelar, e constitui antecipao de tutela, adotar o procedimento previsto para a
concesso da tutela antecipada requerida em carter antecedente.

5. No h qualquer bice em tambm se admitir a fungibilidade entre as medidas cautelares nominadas no art. 301 do CPC de 2015, e mesmo entre
medidas inominadas (se o autor postular medida inadequada obteno do resultado esperado), desde que inequivocamente presentes o fumus
boni iuris e o periculum in mora.

REFERNCIA S

ARRUDA ALVIM NETTO, Jos Manoel de. Tutela antecipatria. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Repertrio de jurisprudncia e doutrina sobre
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WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo. Curso avanado de processo civil. 12. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. v. 1.
23 . AS QUESTES NO TO EVIDENTES SOBRE A TUTELA DA EVIDNCIA

Flvio Luiz Yarshell 322

Helena Abdo 323

QUA DRO COMPA RA TIVO

CPC de 2015 CPC de 1973

Art. 311. A tutela da evidncia ser concedida, independentemente da


demonstrao de perigo de dano ou de risco ao resultado til do Art. 273. O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou
processo, quando: parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que,
existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao e:
I ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto
propsito protelatrio da parte; (...)
II as alegaes de fato puderem ser comprovadas apenas II fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito
documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos protelatrio do ru.
repetitivos ou em smula vinculante; (...)
III se tratar de pedido reipersecutrio fundado em prova documental 6 A tutela antecipada tambm poder ser concedida quando um ou mais
adequada do contrato de depsito, caso em que ser decretada a ordem dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.
de entrega do objeto custodiado, sob cominao de multa;

IV a petio inicial for instruda com prova documental suficiente dos


fatos constitutivos do direito do autor, a que o ru no oponha prova
capaz de gerar dvida razovel.
Pargrafo nico. Nas hipteses dos incisos II e III, o juiz poder decidir
liminarmente.

INTRODU O

O novo Cdigo de Processo Civil dedicou um livro (Livro V) disciplina do que convencionou chamar de tutela provisria, concedida aps juzo de
probabilidade, em cognio sumria. A tutela provisria ficou dividida, ento, entre tutela de urgncia (cautelar e satisfativa) e tutela da evidncia. Em comum,
ambas teriam o condo de antecipar provisoriamente os efeitos das respectivas formas de tutela 324.

A verso do projeto de lei aprovada na Cmara dos Deputados veiculava terminologia diversa: ali a tutela provisria era tratada globalmente como tutela
antecipada e subdividida em tutela antecipada cautelar e satisfativa (ambas de urgncia) e tutela antecipada da evidncia.

H quem tenha elogiado a mudana terminolgica que acabou resultando no texto final do Cdigo 325 e h quem a tenha criticado 326; em um quadro
que bem ilustra dcadas de controvrsia entre ns sobre o tema da tutela cautelar e, depois, antecipada. O fato que a questo terminolgica importa menos. No
se est diante de diversos tipos de tutela provisria ou antecipada. A tutela jurisdicional uma s e, para alcan-la de modo efetivo, o processo civil desenvolve
tcnicas diversificadas (ou diferenciadas) para chegar ao resultado almejado 327.

Na realidade, o parmetro do estudioso, do processualista e do operador do Direito tem de ser, primordialmente, o dos resultados de seu trabalho. A
perspectiva instrumental prope o estudo dos institutos processuais a partir de suas finalidades gerais e especficas, desprestigiando toda investigao privada de
endereamento teleolgico e privilegiando os resultados prticos do processo 328. por esse motivo que no se justifica conceber a tutela da evidncia como uma
nova espcie de tutela jurisdicional, seja do ponto de vista do efeito produzido, seja pelos meios ou formas pelas quais ela se desenvolve 329.

Ento, a opo foi designar a tutela pelo fundamento com base em que deferida: a urgncia ou a evidncia 330.

Sobre o ponto, vale lembrar a histria quase anedtica citada por Barbosa Moreira quanto aos exageros do furor classificandi:

Em interessante ensaio de processualista italiano, colhe-se a informao de que, numa velha enciclopdia chinesa, os animais se viam
distribudos nas seguintes quatorze classes: 1) pertencentes ao Imperador; 2) embalsamados; 3) amestrados; 4) bacorinhos; 5) sereias; 6)
fabulosos; 7) ces vagabundos; 8) includos nesta classificao; 9) que se agitam como loucos; 10) inumerveis; 11) desenhados com pincel
finssimo de pelo de camelo; 12) etc.; 13) que quebraram o vaso; 14) que de longe parecem moscas. O caso pode ser anedtico, nem por isso
deixa de ser til para alertar-nos, ao mesmo tempo, contra o perigo de misturar critrios e de exagerar na respectiva dosagem. Convm ter
presente esse pitoresco exemplo todas as vezes que nos sentirmos tentados a dar rdea solta ao nosso animus classificandi, antes que ele tome
o freio nos dentes e se transforme em cego e obsessivo furor classificandi 331.

O Ttulo I do Livro V traz disposies gerais aplicveis a todas as tutelas provisrias: ali se tratou de competncia, custas, eficcia, efetivao e motivao
da deciso que concede, nega, modifica ou revoga a tutela provisria.

Questes relacionadas exigncia de cauo (art. 300, 1), responsabilidade da parte em caso de revogao da tutela provisria (art. 302), ao perigo de
irreversibilidade (art. 300, 3), fungibilidade, estabilizao da tutela (art. 304) etc. vm previstas nos captulos seguintes inseridos no Ttulo II, voltado
especificamente s tutelas de urgncia de natureza cautelar ou antecipada. Todavia, nada se diz a respeito da aplicao dessas regras ao Ttulo III, relativo tutela da
evidncia.

Ao que tudo indica, quis o legislador excluir da aplicao do mbito da tutela da evidncia todas essas importantes previses, como se elas fossem
caractersticas exclusivas das tutelas de urgncia. Mas as coisas no parecem ser to simples assim.

1. CONCEP O DE TUTELA DA EVIDNCIA

No dicionrio, evidncia significa qualidade ou carter de evidente, atributo do que no d margem a dvida ou aquilo que indica, com
probabilidade, a existncia de (algo); indicao, indcio, sinal, trao 332. Para os fins deste trabalho, a segunda acepo a mais adequada, sobretudo ao se
considerar que se trata de tutela marcada pelo signo da provisoriedade.

Apesar da origem latina e para alguns, tambm grega do vocbulo evidncia, no se pode descartar a possvel influncia do significado da palavra
inglesa evidence na concepo da tutela da evidncia, em especial aquela prevista pelo novo Cdigo de Processo Civil brasileiro.

Evidence, em ingls, quer dizer prova. Aparentemente, no mera coincidncia a circunstncia de que, como ser abordado adiante, 3 (trs) das 4
(quatro) hipteses previstas nos incisos do art. 311 do Cdigo exigem prova documental como requisito essencial para concesso da tutela da evidncia.

Ao contrrio das demais previses de tutela provisria, a tutela da evidncia baseia-se na premissa de que a parte que demonstra, com razovel grau de
probabilidade, ser titular de um direito a ser protegido pelo ordenamento jurdico (direito evidente) no merece suportar os nus decorrentes da demora da
necessria para obter a prestao jurisdicional. Nesse caso, justifica-se a inverso do encargo decorrente do tempo necessrio para o processo e, assim, a entrega
ainda que provisria do bem da vida pretendido quele que demonstra o direito evidente.

Dessa forma, a expresso tutela da evidncia ainda no tem seus contornos definidos; trata-se de conceito ainda vago, a despeito de ter sido
expressamente positivado no ordenamento jurdico (CPC de 2015, art. 311). Como sustenta Luiz Fux, direito evidente seria aquele suportado por provas, j que os
fatos so levados ao juiz por meio das provas. Dessa forma, o direito evidente seria aquele cuja prova dos fatos sobre os quais incide revela-os incontestveis ou,
ao menos, impossveis de contestao sria 333.
Essa tcnica no nova. H quase quatro dcadas, Andrea Proto Pisani j preconizava a necessidade de utilizao de tcnica de tutela jurisdicional
diferenciada, por meio da sumarizao da cognio, toda vez em que se verificasse o abuso do direito de defesa ou a ausncia de impugnao pela parte 334.

Nem no ordenamento jurdico processual brasileiro trata-se de verdadeira inovao. A tutela imediata do direito evidente j estava presente, entre
outros, no procedimento monitrio, nas liminares em matria locatcia, nas demandas possessrias, nos embargos e na impugnao ao cumprimento de
sentena que versam excesso de execuo (CPC de 1973, arts. 739-A, 5, e art. 475-L, 2) e na prpria antecipao dos efeitos da tutela prevista pelo art. 273 do
CPC de 1973 em suas hipteses do inciso II (abuso do direito de defesa ou manifesto propsito protelatrio do ru) e 6 (incontrovrsia).

Como j acenado, a tcnica encontra razo de ser na necessidade de se distribuir o nus do tempo no processo: suprime-se o requisito de
comprovao ou mesmo de efetiva ocorrncia do perigo da demora, frente presena de elemento capaz de demonstrar a plausibilidade do direito da parte
(direito evidente) 335.

A utilidade da tutela da evidncia no estaria, pois, dirigida a neutralizar um perigo de dano irreparvel ou de difcil reparao (periculum in mora), mas
sim a neutralizar aquele dano decorrente da normal e inevitvel demora do processo, o chamado dano marginal 336.

2. HIPTESES

2.1. A buso do direito de defesa e manifesto propsito protelatrio

Como j sustentado em outra oportunidade 337, o abuso do direito de defesa a que se refere o CPC de 2015 e tambm a que se referia o CPC de
1973 (art. 273, II) abarca no apenas o direito (ou nus) de contestar, mas tambm todas as situaes subjetivas processuais que integram a defesa. Assim, qualquer
outra manifestao defensiva, como um incidente processual infundado ou a interposio de um recurso abusivo, tambm se insere na previso legal.

Pelo mesmo motivo, apesar das opinies doutrinrias em contrrio 338, o manifesto propsito protelatrio da parte a que se refere a lei (e que o art.
273, II, do CPC de 1973 atribui apenas ao ru) no constitui uma situao apartada e integra o abuso do direito de defesa quando o ato protelatrio praticado
pelo ru, no exerccio da defesa.

Vale lembrar que a antecipao dos efeitos da tutela como sano defesa abusiva no pe em risco a garantia da ampla defesa. sabido que a defesa
deve ser ampla, mas no pode comportar condutas abusivas ou prtica de atos processuais com desvio de finalidade.

Alis, a defesa abusiva apenas est presente quando no se verifica uma relao instrumental apropriada entre o ato processual praticado e os fins ou
efeitos dele extrados. Como j se sustentou, essa a principal chave para a compreenso da distino entre emprego legtimo (em que se circunscreve a ampla
defesa) e o emprego abusivo dos instrumentos processuais de defesa 339.

A ampla defesa no consente ao ru, pois, a prtica de atos abusivos. Assim como a garantia da inafastabilidade da tutela jurisdicional e o direito de
acesso justia tambm no conferem ao autor carta branca para a prtica de abuso no processo. Sobre o tema, Humberto Theodoro Jnior sustenta que o
abuso no est no simples fato de o ru se defender, mas no desvio acintoso do exerccio de defesa, para transform-lo em injusta resistncia ao normal
andamento do feito e ao regular julgamento da lide 340.

No existe consenso em torno do efetivo significado das expresses abuso do direito de defesa e manifesto propsito protelatrio. Elas admitem
inmeras configuraes: pode-se considerar abusiva a defesa elaborada contra texto expresso de lei ou fato flagrantemente incontroverso (CPC de 2015, art. 80, I),
ou em qualquer situao prevista nos incisos IV e VI do art. 80, ou, ainda, diante de uma conduta qualquer que vise apenas a tumultuar e procrastinar o
andamento do processo 341.

Jos Roberto dos Santos Bedaque entende, igualmente, que defesa abusiva equivale defesa carente de seriedade, que demonstre a postura incorreta do
ru, em situao assemelhada s condutas descritas nos artigos que tratam da litigncia de m-f 342.

Na verdade, a previso do art. 311, I assim como qualquer outra noo aplicvel teoria do abuso do processo , conceito jurdico indeterminado e
no comporta, portanto, confinamentos estanques. Tem de ser necessariamente genrica, no intuito de abranger o maior nmero possvel de situaes,
transferindo ao caso concreto e tambm ao intrprete a tarefa de precisar-lhe o conceito. , alis, o que preconiza o prprio CPC de 2015 em seu art. 489, 1, II.

Apesar da redao final dada ao caput e ao inciso I do art. 311 do CPC de 2015 por meio da qual se tem a impresso de que a antecipao dos efeitos
da tutela, nessa hiptese especfica, independeria da demonstrao de probabilidade do direito da outra parte , o fato que esse requisito, embora no expresso
no art. 311, ali tambm deve ser exigido.

Com efeito, o simples comportamento abusivo de uma parte no equivale automaticamente verificao da plausibilidade ou probabilidade do direito
invocado pela outra 343. Da por que, apesar da omisso do caput e do inciso I do art. 311, tal previso no pode ser interpretada de modo dissociado dos demais
dispositivos que compem o Livro V, da tutela provisria, exigindo-se, pois, que se demonstre tambm a verossimilhana ou probabilidade de acolhimento da
pretenso, pois esse requisito fixo e indissocivel de toda e qualquer tutela provisria.

2.2. Precedente obrigatrio

A segunda hiptese prevista no art. 311 do CPC de 2015 diz respeito antecipao dos efeitos de tutela nos casos em que as alegaes de fato forem
suscetveis apenas de prova documental das alegaes de fato e, cumulativamente, houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em smula
vinculante no mesmo sentido daquela sustentada pelo postulante.

Como se v, trata-se de cumulao de dois requisitos: prova documental e precedente que, no sistema (e merc dos instrumentos disponveis para
faz-lo valer), pode ser referido como obrigatrio. Se apenas um deles estiver presente, a tutela da evidncia no ser concedida. No se trata, portanto, de
hiptese equivalente quela que enseja liminar em mandado de segurana, por exemplo (na qual se exige prova documental a configurar direito lquido e certo e
basta embora ali tambm se exija perigo de ineficcia da tutela em caso de demora Lei n. 12.016/2009, arts. 6 e 7, III).

Pela letra da lei, a prova das alegaes de fato tem de ser necessariamente documental ou, ao menos, documentada (tal como a prova emprestada ou
aquela produzida em carter antecipado). Tal prova deve recair sobre os fatos constitutivos do direito afirmado 344.

O segundo requisito do inciso faz referncia a duas espcies de precedentes obrigatrios: a smula vinculante (emanada do Supremo Tribunal Federal
CPC de 2015, art. 927, II) e o julgamento de demandas ou recursos repetitivos (CPC de 2015, art. 927, III).

Nesse ponto, o legislador foi incompleto porque fez referncia apenas a duas das espcies de precedentes obrigatrios do art. 927 do CPC de 2015. Nada
se falou sobre a possibilidade de concesso de tutela da evidncia nos casos em que a tese jurdica esteja baseada em deciso proferida em controle concentrado
de constitucionalidade, tampouco em enunciados das smulas do Supremo Tribunal Federal (em matria constitucional) e do Superior Tribunal de Justia (em
matria infraconstitucional). Sobre o tema, a doutrina tem proposto a interpretao sistemtica, teleolgica e extensiva da regra para admitir a concesso de tutela
da evidncia quando baseada em qualquer desses precedentes 345.

Alm disso, o legislador foi contraditrio porque foi mais rigoroso para a concesso de uma tutela provisria do que o foi em caso de provimento
definitivo. Basta verificar o teor do art. 332 do CPC de 2015, que prev a possibilidade de improcedncia liminar da demanda (tutela definitiva, portanto), com base
em smulas meramente persuasivas ou jurisprudncia dominante dos tribunais superiores, ou, ainda, em enunciado de smula de tribunal de justia sobre
direito local.

A hiptese prevista no inciso II do art. 311 do CPC de 2015 s tem sentido se combinada com a previso do pargrafo nico daquele dispositivo, ou
seja, se for proferida em carter liminar. Isso porque, uma vez citado o ru e verificada a hiptese aventada no inciso II (prova documental somada a precedente
obrigatrio), a situao passa a ensejar julgamento antecipado (ou direto) do mrito, ainda que parcial, na forma dos arts. 355 e 356 do CPC de 2015.

Se no for concedida liminarmente, a tutela da evidncia careceria por completo de sentido na hiptese do inciso II do art. 311, a no ser que se pense
que serviria para retirar o efeito suspensivo de eventual recurso de apelao a ser interposto em face da futura sentena definitiva 346.

2.3. Contrato de depsito

O inciso III do art. 311 refere-se hiptese de pedido reipersecutrio fundado em prova documental adequada do contrato de depsito, caso em que
ser decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominao de multa. Trata-se, na verdade, de previso inserida na lei para substituir a velha ao de
depsito que vinha prevista nos arts. 901 e seguintes do CPC de 1973.

Mais uma vez, a prova documental revela a evidncia do direito e enseja a interpretao de que se trata de pretenso plausvel, com grande probabilidade
de ser deferida. Neste caso, a prova documental recai exclusivamente sobre o contrato de depsito, o que, de certa forma, desnecessariamente limitador: a
disposio poderia abarcar todo e qualquer pedido reipersecutrio, ainda que no com fundamento em depsito.

Outra contradio do legislador reside no fato de que a sano cominada para a ausncia de entrega do objeto custodiado a multa (astreinte), como se
essa fosse a nica forma de influir na vontade da parte recalcitrante. O prprio CPC de 1973 j continha previso muito mais ampla para as hipteses de recusa de
entrega de coisa ou de cumprimento de obrigaes de fazer e no fazer, como se verifica do quanto disposto nos respectivos arts. 461 e 461-A. Mas, seguramente a
multa no afasta a incidncia de meios para efetiva apreenso da coisa, a proporcionar diretamente e por sub-rogao a tutela especfica.

Ao tratar da tutela da evidncia a ser deferida em pedidos reipersecutrios, o legislador perdeu duas boas oportunidades: a de ampliar a hiptese para
alm dos contratos de depsito e a de fazer remisso s demais medidas de apoio de que pode se valer o magistrado em caso de recusa ao cumprimento da
deciso, tais como a busca e apreenso, a imisso na posse (quando se tratar de entrega de coisa imvel) etc., ainda que sua aplicao esteja clara a partir do
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