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Debo agradecer a Vctor Farreres, Er- nefici de la ayuda que la CIRIT conce- ^ 1
nesto Garzn y Gabriela Alonso sus co- dio al grupo de Filosofa del Derecho
mentarios y crticas. Este trabajo se be- de la UPF.
parndose en las diferencias del sis- usuales en las democracias liberales
tema jurdico y una visin de las re- occidentales. El liberalismo tiene un
laciones entre derecho y poltica di- carcter radical y revolucionario, su
ferentes.1 tarea es la de la crtica de la cultura
No es posible en tan poco espacio poltica y la propuesta de cambios
analizar el conjunto de problemas que que mejoren la situacin de la socie-
la lectura del libro de Ackerman sugie- dad. Este aspecto normativo no es nue-
re. Simplemente voy a sealar algu- vo pues los grandes autores liberales
nos aspeaos que me parecen especial- -como Locke, Mili o Kant- no escribie-
mente relevantes. Empezar por el ron para reproducir lo que ocurra en
planteamiento de las relaciones entre su sociedad sino que escribieron con
la poltica y el derecho. el objetivo de ofrecer nuevos mode-
los de convivencia. Si se acepta este
Poltica y derecho punto de vista, entonces se puede ser
consciente de por qu los constitu-
En la cultura jurdica europea el pre- cionalistas americanos tienen una rela-
dominio de la ciencia jurdica ha exi- cin muy cercana a la filosofa pol-
gido la aceptacin de uno de sus pre- tica y por qu los grandes libros tie-
supuestos fundamentales: la separa- nen un trasfondo filosfico importan-
cin entre la ciencia y la poltica. La te. La cultura jurdica americana no
tarea de descripcin y explicacin del ha tenido que enfrentarse a una dog-
derecho exigira neutralidad. Los te- mtica jurdica desarrollada y ha sido
mas de la filosofa poltica son aje- consciente de las necesarias media-
nos al trabajo del jurista que debera ciones que existen entre el derecho y
aplicar los criterios establecidos por la poltica.
el legislador. No se debe confundir Sin un modelo filosfico poltico
lo que es con lo que debe ser y quien coherente es difcil proponer nuevas
lo haga traiciona uno de los presu- soluciones a los problemas jurdicos
puestos fundamentales de la ciencia: planteados por las nuevas necesidades
la neutralidad. sociales. La sensibilidad filosfica de
1 El lector de Ackerman se encon- los juristas americanos no constituye
o trar que su planteamiento es uno pol- una cultura de adorno sino que es uno
ticamente comprometido. Ackerman de los instrumentos adecuados para
considera que la funcin de la filosofa ofrecer soluciones a los casos difciles
poltica no es la mera reconstruccin con un background justificatorio fuer-
8 racional de las prcticas sociales te. Es por esta razn que los juristas
22Q 1 Hace algunos aos se tradujo la obra de en prensa su obra El Futuro de la Revolu-
ACWRMAN Reconstructtng American Law cin Liberal que se publicar en Barcelo-
bajo el ttulo Del Realismo al Cons- na, Ariel 1995, traducida por Jorge
tructivismo, Barcelona, Ariel, 1988, y esto Malem.
pueden encontrar en la filosofa polti- una gran trascendencia jurdico-cons-
ca ideas que les orienten para resolver titucional. En La Justicia Social en el
problemas difciles que se plantean en Estado Liberal se encontrar desde la
nuestro contexto cultural. construccin de un modelo racional
Segn Ackerman es posible conce- dialgico que es til para responder a
bir un mundo que satisfaga todos los la cuestin de la legitimidad hasta las
ideales liberales donde cada ciudada- cuestiones de la ciudadana, la igual-
no goce de un derecho a la igualdad no dad, la educacin, la explotacin o la
dominada... es concebible una estructu- desobediencia civil. Sin una buena teo-
ra de poder ideal... -p. 267- Ackerman ra filosfica justificatoria no es posi-
defiende la utopa. Aunque sabe que en ble ofrecer soluciones originales a los
el mundo real no se puede dar esas con- problemas constitucionales.
diciones, sostiene que el carcter radical
del liberalismo reside precisamente en Liberalismo
reclamar la utopa. Para implementarla
en la realidad necesitar una tecnologa Sin lugar a dudas Ackerman es un de-
de la justicia2, pero sin ideales no se fensor del liberalismo. Ahora bien, es
puede modular la realidad. controvertido establecer cules son las
La posicin de Ackerman es dis- caractersticas comunes al liberalismo.
tinta a la dominante en nuestra cultu- Ackerman es liberal porque no es un es-
ra. Aqu la tarea normativa no es cues- cptico1. El liberal cree que es posible
tin de juristas sino de filsofos y la construir un conjunto de reglas de juego
filosofa del derecho constitudonal jue- que sirvan para gobernar la sociedad.
ga un papel poco relevante en la acti- Cree, adems, que esas reglas de juego
vidad jurdica. El libro de Ackerman deben permitir el pluralismo, es decir,
es un buen ejemplo de una posicin deben permitir la coexistencia de diver-
S
equilibrada entre el extremo dominan- sas concepciones del bien. Eso significa
te en Europa y el decisionismo o la que las reglas de juego de la sociedad no
6
posicin de los Critical Legal Studies. son las mejores desde el punto de vista
' Los problemas bsicos de la conviven- de la concepcin del bien, sino que son i
cia son problemas polticos que tienen aqullas que permiten realizar diver-
2 Ackerman denomina en este libro tecno- tidos de la palabra puede ser conside- j
loga perfecta de la justicia a lo que nor- rado un escptico. En la pg. 408 se d
malmente se denomina sistema jurdico pregunta sobre la posibilidad de cono- _
ideal. cer el bien y su respuesta es escptica -o
desde el punto de vista epistemolgico jj
3 El trmino escptico es ambiguo. Aqu lo porque no es pretencioso proclamar jfi
utilizo en un sentido muy especfico. Es nuestro conocimiento en estas mate-
escptico todo aquel que no cree posi- rias?. Argumentos en favor de un es-
ble el establecimiento de reglas de jue- cepticismo ontolgico se pueden encon- m
go comunes que permita un verdadero trar en frases como la siguiente no hay
pluralismo. Ackerman en este sentido ningn sentido moral escondido en el
no es un escptico, aunque en otros sen- mundo.
sas concepciones del bien y por tanto Niega la posibilidad de la construccin
son las mejores desde el punto de vista de lo correcto. Ese escepticismo pue-
de lo correcto.* de estar basado en la idea de que no es
Ackerman es categrico en este posible construir una concepcin del
punto cuando afirma que una de las bien colectivo o bien, que, aunque exis-
grandes propiedades de la doctrina li- ta, somos incapaces de conocerlo. H pri-
beral es que no puede depender de la mer caso sera uno de escepticismo onto-
verdad de alguna metafsica singular o lgico y en el segundo epistemolgico.
un sistema epistemolgico. Eso quie- Ahora bien, el liberal no slo de-
re decir que el liberal no es fundamen- fiende esa idea de la posibilidad de unas
talista. Aunque pueda sostener una fi- reglas de juego comunes que permitan
losofa particular sta no ser la que el pluralismo, sino que adems propo-
determinar las reglas de juego de la ne unas reglas especficas que sirvan
sociedad. El liberal -como individuo para justificarlas. Las propuestas libe-
privado- puede tener y tiene su con- rales son muy dispares en este punto,
cepcin filosfica, pero sta queda se- aunque todas comparten un aire de
parada de la concepcin pblica. El li- familia. Por ejemplo Rawls sugiere la
beral est dispuesto a renunciar a que posicin originaria y el velo de la ig-
su filosofa particular est implemen- norancia para garantizar la neutralidad
tada por el derecho porque cree que y la imparcialidad.
una sociedad pluralista es mejor y est Ackerman sugerir un procedi-
dispuesto a negociar esas reglas de jue- miento dialgico. Este procedimiento
go con otros que tienen filosofas dis- supone que no slo se puede imponer
tintas. Distingue entre lo bueno -que la voluntad a los otros simplemente a
o corresponde establecer a cada uno con- travs del procedimiento mayoritario.
forme a su filosofa particular- y lo co- La pregunta por la legitimidad exige
1 rrecto que est constituido por el con- la justificacin pblica. El ncleo de su
UJ
S junto de reglas que permiten la convi- obra est constituido por la construc-
vencia entre individuos que tienen dis- cin de un modelo dialgico que mues-
tintas concepciones del bien. tre cules son las restricciones que se
i El escptico niega esa posibilidad. deben establecer para que la pregunta
El escptico cree que slo es posible acerca de la legitimidad se pueda for-
construir unas reglas de juego comu- mular. El experimento utpico tratar
nes si todos comparten la misma con- de responder a la cuestin de cmo
cepcin del bien o si una concepcin habra sido nuestro mundo si nunca
del bien domina a todas las dems. nadie hubiese suprimido las preguntas
del dilogo ofrece instrumentos que los El utilitarismo es una doctrina que tie-
hombres en la sociedad pueden utilizar ne un gran atractivo. Por una parte
sin hacer ms experimentos hipotticos ofrece un mtodo sofisticado que per-
de los necesarios. La alternativa de mite resolver los problemas sociales.
Ackerman pretende garantizar la neutra- Nos introduce en la disciplina que bus-
lidad y la imparcialidad sin acudir a una ca criterios para justificar decisiones
dramatizacin excesiva de posiciones con un instrumental analtico podero- O
"O
originales o a una especie de ser tras- so. El utilitarista, adems, sostiene que
cendente denominado observador im- el autointers debe tener en cuenta los
parcial. Si Ackerman tiene xito en ga- intereses de los otros. Estas son apor-
rantizar la imparcialidad y la neutrali- taciones importantes que Ackerman
dad a travs del dilogo entonces su reconoce -por ejemplo en las p. 383 y 225
propuesta es mejor que la de Rawls. 387. Sin embargo tambin considera
que-el utilitarismo es una doctrina cri- Ackerman seala que segn el utilita-
ticable porque no se toma los indivi- rismo todos aquellos con ideas diferen-
duos en serio. Dos son los argumentos tes acerca de la felicidad seran trans-
de crtica. formados en excntricos, disidentes o
El primero supone que el individuo enemigos, p 386. El utilitarista con-
es un instrumento para la satisfaccin de vierte -por tanto- a los individuos en
la idea de felicidad en una comunidad santos altruistas y siempre dispuestos
en un momento determinado. Si nos to- a sacrificarse por el bien de la comuni-
mamos el ideal de maximizacin de la dad. Y esa idea est lejos del individua-
felicidad en serio cualquier barbaridad lismo caracterstico del liberalismo.
se puede perpetrar si aumenta la felici- La superioridad de la propuesta
dad global. Esta posicin recomienda la ackermaniana del dilogo liberal se
tortura si la felicidad de la mayora au- manifiesta precisamente en que la pre-
menta. Ackerman sostiene que nadie en gunta por la felicidad no se resuelve
su sana mente puede consentir en tal de- con una frmula -como la propuesta
gradacin p. 384. Por supuesto que la por el utilitarismo de la mayor felici-
barbaridad no ser juzgada como tal por dad del mayor nmero posible- sino
los utilitaristas porque considerarn que que exige un anlisis sustantivo. Que
la no tortura -en determinadas condi- la mayora haya decidido algo puede
ciones- viola el principio de la mayor fe- ser una condicin importante de la le-
licidad para el mayor nmero posible. gitimidad pero en todo caso no es sufi-
El segundo argumento es menos ciente porque si no pasa el test de la
poderoso. El utilitarista nos invita a racionalidad y la neutralidad no estar
mirar el mundo social desde la pers- legitimada. La democracia est subor-
pectiva del observador ideal, borran- dinada al dilogo si quiere ser legiti-
do hasta el ms mnimo tinte de egos- mada. Existe una prioridad del dilo-
mo, motivado slo por deseos altruistas go sobre los principios de la mayora.
de hacer de este mundo el ms feliz de Asimismo, el individuo todava tie-
los mundos posibles. p. 384 y s. ne algn papel en la comunidad desde
El utilitarismo es una filosofa con- el punto de vista del dilogo neutral.
traria a uno de los principios bsicos Ackerman trata de disear un proce-
q
del liberalismo que es el individualis- dimiento en el cual el individuo no
mo. El utilitarismo subordina el indi- se enfrenta a la comunidad. La sus-
viduo a las ideas de la comunidad. Los tancia de los derechos individuales
intereses de la comunidad constituyen est construida a travs del dilogo
I el criterio bsico de juicio y estn social, el triunfo del individualismo
s constituidos por la agregacin de las es un triunfo social, p. 387. En un
preferencias individuales. Cabe pre- estado liberal todas las formas de de-
guntarse qu se debe hacer con los in- pendencia social estn subordinadas
226 dividuos que no coinciden con los cri- a un proceso dialgico de conversa-
terios establecidos por la mayora. cin neutral. p. 388:
A pesar de su gran atractivo, el uti- ocupa un papel parecido al del obser-
litarismo debe rechazarse porque no es vador imparcial - como me ha sugeri-
capaz de preservar algunos aspectos do acertadamente Gabriela Alonso.
que el ncleo del liberalismo debe de-
fender. La opcin de Ackerman es el La pregunta por la legitimidad
dilogo. La dimensin discursiva de la
moral se presenta como una actividad Ackerman se preocupa por la pregun-
de presentacin de argumentos en fa- ta de la justificacin del poder y reco-
vor o en contra de ciertas pretensio- mienda el procedimiento del dilogo
nes. No se trata de reproducir -como neutral7. Asegura que el verdadero sen-
sugera Rawls- las creencias bsicas de tido del liberalismo -que no es otra cosa
la sociedad, sino de ofrecer argumen- que su propuesta- exige una distincin
tos en un dilogo restringido por los importante entre lo bueno y lo correc-
principios establecidos en el modelo. to. La pregunta acerca de qu es lo
La promesa ackermaniana es in- bueno no es relevante para el proble-
teresante pero en realidad sus frutos ma de la legitimidad porque precisa-
no son tan sabrosos como pareca al mente lo que pretende el liberal es no
principio. El dilogo est restringido comprometerse con una filosofa sis-
al campo de lo poltico. Tampoco es temtica determinada sino que todas
muy convincente que los dilogos no las filosofas sistemticas puedan vivir
concluyan con argumentos sustantivos en un mundo liberal. Hasta aqu pare-
sino mostrando qu argumentos con- ce que no hay ningn problema. Hay
ducen a la situacin de silencio.4 Quien asuntos privados que cada uno resuel-
gana el combate dialgico coloca al co- ve conforme su propia concepcin fi-
partcipe en una situacin incmoda. losfica y hay asuntos pblicos que se
Tambin es discutible si el utilitarismo resuelven con el procedimiento del di-
se supera con una Comandante que logo. Sin embargo no est claro cules _Q
6 La posicin de Ackerman es parecida a permite conocer cules son los malos ar-
la de Fbpper en un sentido importante. gumentos pero qu podemos decir so-
Popper no llega a descubrir qu teoras bre los argumentos que no han sido re-
son correctas sino cules son los refuta- ducidos al silencio?
das. Ackerman es un popperiano en el
sentido que muestro cules son los argu- 7 La posicin dialgica de Ackerman es dis-
mentos que no pasan los tests de la legi- tinta a la sostenida por autores como
timidad. Las teoras que no han sido re- Habermas. La situacin de dilogo ideal 6
futadas no son verdaderas mientras que o
sugerida por Habermas es muy distinta
los argumentos que no han sido reduci- a los dilogos ockermanianos que son
dos al silencio tampoco son ustificatorios entre hombres de carne y hueso.
sino meramente provisionales y siempre Habermas no reduce el dilogo al dilo-
sometidos a una posible reduccin al si- go poltico como lo hace Ackerman y los
lencio en el futuro. Popper no puede lle- temas son limitados mientras que
gar a conocer qu teoras son verdade- Ackerman se preocupa por un dilogo 227
ras sino cules son las refutadas -lo cual restringido a lo poltico que conduce a
no es poco-. El mtodo de Ackerman le una encerrona.
son los temas, es decir la agenda, que Otra salida podra ser que todo se
nos indica cules son pblicos y cules pusiera en discusin -lo bueno y lo co-
son privados. rrecto- Esta solucin tampoco es satis-
El caso del aborto es un buen ejem- factoria porque sera incompatible con
plo. Los liberales de izquierda sosten- el dilogo restringido a lo poltico que
dran que esto es un asunto privado de sugiere Ackerman. El acuerdo o el test
la mujer y que, por tanto, no debera de justificacin slo es posible alcan-
existir ninguna regulacin pblica. zarlo en el mbito de lo poltico, en
Cada uno debe hacer lo que l piense. cambio el acuerdo de las concepciones
Pero la discusin no es sta para el otro de la vida y del bien no se visualiza como
bando. Ellos consideran que ste es un algo positivo puesto que traicionara el
asunto pblico porque est en juego la pluralismo y el ideal liberal de conviven-
vida humana y no es negociable de la cia de distintas concepciones del bien.
misma forma que no lo es el asesinato. Otro punto importante a destacar
La propuesta de Dworkin en Life's es que en las concepciones del bien tam-
Dominion* de trasladar este problema bin existe una concepcin de la vida
a la primera enmienda de la Constitu- colectiva. Las concepciones .del bien no
cin Americana y tratarlo como un son necesariamente privadas. Uno no
problema de libertad de conciencia es puede ser liberal si no existe una co-
precisamente la propuesta de incluir munidad liberal y aunque uno luche por
este problema en la agenda de lo pri- un mundo liberal, por una utopa, slo
vado. Pero cul es el criterio que per- se puede ser liberal si existen unos va-
mite decidir qu es lo pblico y qu es lores comunitarios determinados y sa
lo privado?. Acaso1 no se necesita una es una concepcin del bien y debe in-
concepcin del bien, o una concepcin culcarse a la sociedad. En caso contra-
filosfica que permita dilucidar la cues- rio se autofrustara el liberalismo como
tin? No estar Ackerman sugirien- ha puesto de manifiesto Rosenkrantz en
do que el statu quo es el punto de par- la Introduccin. Si no es necesaria la
tida y que la divisin entre lo pblico educacin liberal ser porque la edu-
a
g
y lo privado ya est establecida? Pare- cacin liberal es dominante pero qu
Iq ce que en este caso el propio liberalis-
mo sera incapaz de evolucionar y su
ocurrira en tradiciones no individua-
listas y no liberales? Es necesaria una
carcter radical y revolucionario po- cierta homogeneidad social' para la
dra quedar matizado. emergencia del liberalismo.10
8 New York, Harper & Sons, 1993. existencia de grupos culturales diversos.