INDICE

DELITO ........................................................................................................................................... 3
2. TIPIFICACION DEL DELITO.......................................................................................................... 5
3. LA TEORA JURDICA DEL DELITO ............................................................................................... 6
I. Significado de la teora del delito. .......................................................................................... 6
III. Elementos de la teora del delito ......................................................................................... 7
IV. Contenidos de la teora del delito. ..................................................................................... 13
IV.1. Conducta. .................................................................................................................... 14
4. Aplicacin de la ley penal ........................................................................................................ 15
5 Aplicacin personal de la ley penal .......................................................................................... 17
Principio de inmunidad: .......................................................................................................... 18
Excepciones de derecho internacional ................................................................................... 20
6 Derechos humanos desde la perspectiva dogmtica ............................................................... 20
7 FUNCIN PUNITIVA ESTATAL .................................................................................................. 22
7.1 principios de legalidad ...................................................................................................... 22
7.2 principios de prohibicin de la analoga ........................................................................... 23
7.3 principio de irretroactividad.............................................................................................. 23
7.4 principio de necesidad o de mnima intervencin ............................................................ 23
7.5 principio de exclusiva proteccin de los bienes jurdicos ................................................. 24
7.6 principio de racionalidad y humanidad de las penas ........................................................ 26
7.7 principio de culpabilidad ................................................................................................... 27
7.8 principios de proporcionalidad ......................................................................................... 28
7.9 principio de primado del derecho de los derechos humanos ........................................... 28
7.10 principio de respeto y proteccin a la diversidad cultural ............................................. 28
7.11 principio de proteccin de la victima .............................................................................. 29
7.12 principio de implementabilidad de la ley penal ............................................................. 29
7.13 Principio de representacin popular ............................................................................... 29
7.14 Principio de respuesta no contingente ........................................................................... 29
7.15 Principio de idoneidad .................................................................................................... 29
8. lmites formales o garantas procesales .................................................................................. 30
8.1 el debido proceso .............................................................................................................. 30
8.2 garantas jurisdiccional, principio legal o principio jurisdiccional ..................................... 31
EL DERECHO PENAL SUBJETIVO .................................................................................................. 32
EL FUNDAMENTO DEL JUS PUNIENDI: ........................................................................................ 32
EL ESTADO COMO TITULAR DEL JUS PUNIENDI: ..................................................................... 33
LOS LIMITES AL JUS PUNIENDI DEL ESTADO: .......................................................................... 33
EL PRINCIPIO DE EXCLUSIVA PROTECCIN DE BIENES JURDICOS. ......................................... 34
EL BIEN JURDICO CONCEPTO Y FUNCION: ................................................................................. 34
EL PRINCIPIO DE LA LESIVIDAD Y LOS DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTOS ................................. 36
PRINCIPIO DE LESIVIDAD: ........................................................................................................ 36
LOS DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO:................................................................................... 37
DIFERENCIA CON LAS INFRACCIONES ADMINISTRATIVAS .......................................................... 38
LA ULTIMA RATIO O MNIMA INTERVENCIN DEL DERECHO PENAL. ........................................ 39
El principio de subsidiariedad ................................................................................................. 40
PRINCIPIO DE FRAGMENTARIEDAD......................................................................................... 40
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD ................................................................................................... 41
LAS GARANTAS DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD .......................................................................... 41
MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD .................................................................... 42
Manifestaciones del principio de legalidad: ........................................................................... 42
Ley previa: ........................................................................................................................... 42
Ley escrita:........................................................................................................................... 42
Ley cierta: ............................................................................................................................ 42
LA RESERVA DE LEY (lex scripta) .............................................................................................. 43
EL FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DEL PRINCIPIO DE RESERVA DE LEY ................................. 44
QU ES EL PRINCIPIO DE RESERVA DE LEY? .............................................................................. 44
DELITO
Accin tpica, antijurdica y culpable. Acto tipificado como tal en la
ley, contrario al derecho y en el agente ha tenido dominio sobre las
circunstancias, es decir, que por voluntad no ha desarrollado una
conducta diferente. Todo hecho prohibido bajo la advertencia legal
de pena. Presupuesto necesario para la actuacin del Estado en su
funcin punitiva, sobre el que descansa todo sistema penal.

La definicin formal obedece a una concepcin legal por cuya virtud

el delito es toda accin legalmente imputable; es decir, el conjunto
de presupuestos de la pena que se encuentran en la parte especial
de los ordenamientos penales sustantivos. Se estima que la misma
limita la libertad de construccin cientfica y conlleva a que "una vez
admitido como axioma inconcuso que sin la ley no hay delito y que
las conductas que quedan fuera de las leyes son impunes, solo se
puede asegurar lo que el delito es, interrogando la ley misma".

La concepcin formal del delito se considera la nica posibles por

ser esta producto de la metodologa del derecho, debido a que la
accin punible es aquella que se encuentra sancionando por las
normas de derecho.

Al prevalecer el mtodo jurdico aumento la tendencia a concebir la

definicin formal como nica posible, pues las acciones punibles
son las castigadas por la ley, en trminos del axioma nullum crimen
nulla poena sine lege; y a su vez cabe replicar tautolgicamente que
las acciones castigadas son las punibles, cayendo en una
contradiccin que no aporta solucin alguna.

Aunque existe una notable similitud entre una concepcin formal de

delito y el principio de legalidad nullum crimen nulla poena sine lege
el principal problema del concepto formal del delito consiste en la
tarea de concretar el concepto de delito en los ordenamientos
legales, es decir, buscar una definicin que atienda a toda clase de
generalidad aun por encima de todos las concepciones que se
tienen de el. El Cdigo Penal Federal seala que delito es "el acto u
omisin que sancionan las normas penales".
Por ende, esta nocin entraa una relativizacin del concepto de
delito consustancia con el principio de legalidad, cuya consecuencia
ms importante estriba en el hecho de supeditar el concepto de
delito a la ley. En ese sentido se expresa el cdigo penal Federal,
que seala que el delito es "el acto u omisin que sancionan las
normas penales".

Aquel conjunto de comportamiento que sancionara las leyes

penales no estn tipificadas por meros caprichos por parte de los
legisladores y no son productos del azar o la casualidad, sino que
son erigidos en un cdigo penal con el objeto de defender los
distintos valores ticos, morales y sociales del hombre en compaa
de sus semejantes, a los cuales tambin se les puede llamar bienes
jurdicos, estos bienes son protegidos y las normas tipificadas en los
distintos ordenamientos legales con la conviccin de que de esa
forma se va a asegurar la paz y la sana convivencia social, esta
conviccin se ve reforzada con la idea de una pena que impone el
Estado mediante un intervencin que aunque sea ejecutada por el
Estado tiene sus lmites punitivos, por esta razn se encuentran
contenidas de forma escrita.

Naturalmente el conjunto de comportamientos que sanciona la ley

no deriva de azares ni de prcticas legislativas inconscientes. Con
ello queremos enfatizar que los tipos penales se establecen para
defender los intereses materiales ticos y sociales que la
comunidad asume e integra a su patrn de convivencia a manera
de bienes jurdicos, con plena conviccin de su validez y su
observancia, y en esa inteligencia, mediante la amenaza de una
pena, tipifica ciertas conductas contrarias a la expectativa social que
se despliega en torno a todos los individuos en convivencia, pues el
Estado dolo puede prohibir y sancionar acciones que sean
contrarias a las posibilidades de hacer la vida en conjunto y que
vayan en contra de los derechos ajenos y del Estado, siendo estos
los limites punitivos de la intervencin estatal.
2. TIPIFICACION DEL DELITO

En el sentido judicial, es posible distinguir entre un delito civil (la

accin que se desarrolla intencionalmente para daar a un tercero)
y un delito penal (que adems se encuentra tipificado y castigado
por la ley penal).

Existe una clasificacin bastante amplia de los distintos tipos de

delito.

Un delito doloso es aquel que se comete con conciencia, es decir, el

autor quiso hacer lo que hizo. En este sentido, se contrapone al
delito culposo, donde la falta se produce a partir de no cumplir ni
respetar la obligacin de cuidado.

Ejemplo:
Un asesinato es un delito doloso; en cambio, un accidente
donde muere una persona es un delito culposo.

Un delito por comisin, por su parte, se produce a partir del

comportamiento del autor, mientras que un delito por omisin es
fruto de una abstencin.

Los delitos por omisin se dividen en:

Delitos por omisin propia (fijados por el cdigo penal)

Delitos por omisin impropia (no se encuentran recogidos en
el cdigo penal).
3. LA TEORA JURDICA DEL DELITO

I. Significado de la teora del delito.

El Derecho penal prohbe y sanciona con penas aquellas conductas
que hacen peligrar gravemente la subsistencia de la sociedad. Si no
se prohibiera y sancionara el homicidio, si el robo o la violacin
fueran conductas indiferentes para una sociedad, esta sociedad
tendra los das contados; y por tanto tambin sus miembros, los
ciudadanos Tras la realizacin de tales conductas, que llamamos
delitos, proceden la imposicin y cumplimiento de sanciones (las
penas). Previamente sin embargo es preciso declarar la
responsabilidad de quien los llev a cabo, mediante la imputacin
de responsabilidad. Este es el significado de la teora jurdica del
delito.

Mediante la imputacin de responsabilidad se llega a afirmar de

alguien

i) que ha cometido un hecho; adems,

ii) que ese hecho es contrario al Ordenamiento jurdico que rige
en esa sociedad, y
iii) Que ese alguien es culpable de ese hecho. Constatado lo
anterior, el sujeto debe responder de sus actos, y en
consecuencia ahora s, puede proceder la imposicin de
una pena. Esto explica que, a la hora de definir quin
responde, cmo y de qu, se hayan esforzado mucho
los juristas a lo largo de la historia para que nadie sea
sancionado por hechos que no ha cometido, ni ms de lo
debido (a esto hace referencia la cuestin de los lmites del
Derecho penal:, pero tambin, y sobre todo, la II parte, que
ahora hemos comenzado y la asignatura especficamente
dedicada a esta materia: (Teora general del delito).

II. Fases del desarrollo de la moderna teora del delito.

A lo largo de la historia, con unos nombres u otros, se ha hecho uso

de diversas reglas o criterios para atribuir responsabilidad, para
decidir quin es responsable, a quin se le aplicar una pena,
cundo puede sta rebajarse, es decir, atenuarse. Hoy da
llamamos teora jurdica del delito a la ordenacin de esas reglas y
criterios de imputacin en un sistema; y es que dicha teora agrupa
ordenadamente las categoras y conceptos sobre los que se basa la
imputacin de responsabilidad.

Pero lo que hoy da se conoce como teora jurdica del delito es

relativamente moderna: surge a finales del s. XIX, cuando los
docentes del Derecho penal se ven en la tesitura de explicar a sus
alumnos de forma sistemtica y ordenada el contenido de la parte
general (los preceptos del Libr I o equivalente) del cdigo penal.
En concreto, surge en Alemania tras la promulgacin del cdigo
penal de 1871, y por autores como F.v. Liszt (18511919), E.L.
Beling (18661932), y otros.

Hasta entonces la doctrina tambin haba recurrido a la imputacin

de responsabilidad, y en concreto con categoras que no difieren de
las empleadas por los autores del ltimo tercio del siglo XIX y la
actualidad. Desde la antigedad, y hasta nuestros das, las
categoras sobre las que se basa la imputacin son comunes a la
filosofa moral, a la tica Son las mismas categoras y reglas de
imputacin que empleamos comnmente en la vida social. Lo
propio de la teora del delito es que esas reglas y categoras son
dotadas de contenido especficamente penal y se procuran ordenar
en un sistema.

Desde su origen a finales del s. XIX en Alemania, la teora del delito

pasa por diversas fases, que tienen tambin relevancia en la
doctrina penal en lengua espaola. Cuando a lo largo de la
asignatura en la que se profundiza en este tema (Teora general del
delito) se efectan referencias a autores y planteamientos pasados,
conviene situarlos en la fase de evolucin de la doctrina del delito.
Y ello porque cada fase es producto de un modo de entender la
persona, la libertad, la responsabilidad, e incluso la funcin del
Derecho, que han de influir sin duda en los contenidos de las
categoras.

III. Elementos de la teora del delito.

Realizada una conducta, es tarea del Derecho penal establecer la

consecuencia jurdica (penas y/o medidas de seguridad, sobre todo)
prevista en las normas respectivas. Para llegar a tal fin es preciso
antes establecer quin, y en qu condiciones, ha infringido la norma
en cuestin. El Ordenamiento cuenta con diversos preceptos
dirigido a lograr determinar quin ha cometido la infraccin: el
Derecho penal, como ius poenale. A su vez, el estudio de esos
preceptos, su sistematizacin y ordenacin coherente es objeto
del Derecho penal entendido como ciencia, o saber de carcter
prxico.

Desde el comienzo de esta asignatura se ha asumido una distincin

por lo dems, clsica de los saberes en tericos y prxicos. Cada
saber pretende acceder a los objetos que le son propios desde un
punto de vista especfico: lo que interesa al Derecho son las
conductas humanas, pero no en cuantos meros movimientos,
fenmenos o datos de una estadstica, sino en cuanto originados en
la libertad. Ms en concreto, al Derecho penal le interesan las
conductas humanas desde el punto de vista de la libertad, y en
cuanto que afectan a la subsistencia de la sociedad. Se trata de las
conductas que ms directa y gravemente atentan contra la vida
social. Esto ya nos es conocido por lo expuesto en las lecciones.

La determinacin de quin ha cometido una infraccin no consiste

en una operacin de mera interpretacin de preceptos. Desde la
formulacin de la idea de legalidad por Beccaria y otros ilustrados4
desde finales del s. XVIII se extiende la visin de que la ley es clara
y taxativa y que el juez no tiene ms que emplearla como la premisa
mayor de un silogismo (si matas sers castigado, est
prohibido matar, bajo amenaza de pena), al que aade la
premisa menor de los hechos (la conducta que se ha realizado:

A ha matado a V), para dar con una conclusin indubitada y

segura (A debe ser castigado). Este paradigma se corresponde
con el modo de concebir y de aplicar el Derecho por el positivismo
jurdico, al que se unen los planteamientos del positivismo cientfico,
que reducen la ciencia a las ciencias empricas, experimentales. En
dicho planteamiento domina cierto complejo de inferioridad de las
ciencias humanas, los saberes prxicos, ante el gran desarrollo
alcanzado por las ciencias naturales desde finales del s. XIX. Pero
con ello se reduce el Derecho a mera tcnica.
Ciertamente la libertad humana escapa a todo anlisis tcnico. Sus
parmetros son ms bien los de la comprensin, y no los de la mera
explicacin: no se trata de medir o pesar la conducta humana, sino
de comprenderla como producto de la libertad. Por eso, la
informacin que nos pueda aportar el mdico forense, el perito en
balstica, el qumico que analiza la sustancia venenosa empleada
para matar..., son datos fsicos de gran relevancia, pero que no
sirven ms que como constatacin de que la persona muri por un
factor x, de que la bala rebot en la pared y se desvi, de que el
veneno era letal de necesidad. Ninguno de esos juicios es suficiente
para responder a la pregunta fundamental del Derecho, y del
Derecho penal: la de la responsabilidad. La libertad escapa a todo
anlisis fsico o qumico, a toda explicacin naturalstica5. Es
preciso abandonar todo reduccionismo de la imputacin a meras
operaciones de comparacin de una accin con la ley, o de la
sustitucin de la libertad y responsabilidad por informaciones
mdicas o fsicas. Cuando en Derecho penal estudiamos la
posible responsabilidad, los saberes tericos y la tcnica ayudan
pero no resuelven los casos. Cuando llega el momento de
determinar la responsabilidad, de imputar algo a alguien, esos
saberes dejan solo al jurista.

El imputar responsabilidad significa afirmar de alguien: i) si ha

actuado, o con otras palabras si existe un hecho; ii) si ese hecho es
contrario al Ordenamiento, es decir, antijurdico; y iii) finalmente, si
ese hecho antijurdico es adems atribuido a ese sujeto a ttulo de
reproche (el agente es culpable).

En la teora del delito del Derecho penal encuentran acogida esas

tres operaciones. En primer lugar se trata de identificar una accin
como hecho, esto es, de poder afirmar de un fenmeno en el que
un ser humano se ve inmerso que no es mera naturaleza, sino
originada en la libertad. Hablamos entonces, ya no de accin, sino
de un hecho. Este hecho se confronta o mide con arreglo a una
norma, para dar como resultado que el hecho se ajusta al
Ordenamiento o bien lo infringe. Si el hecho se ajusta a lo dispuesto
por el Ordenamiento, no es preciso plantearse ms en Derecho
penal: alguien estaba obligado por la norma a no matar, y no ha
matado, luego no hay cuestin alguna. Pero, si en cambio, el hecho
infringe lo previsto en el Ordenamiento, hay que atriburselo o
reprochrselo al agente: esto es lo que se llama imputrselo a ttulo
de reproche, declarar a su agente culpable del hecho. Se plantean
as tres operaciones que definen ya los tres elementos bsicos de la
teora del delito. En primer lugar, el poder identificar un hecho. En
segundo lugar, que ese hecho sea antijurdico. En tercer lugar, que
el hecho antijurdico se impute al agente como culpable. Por eso
se entiende la definicin comn de delito como hecho
antijurdico culpable.

A propsito de la antijuricidad conviene efectuar algunas

matizaciones. La antijuricidad

se predica de un hecho en la medida en que es contraria a

Derecho, en concreto, contraria a una norma. Es preciso diferenciar
norma y ley. Por ley entendemos la redaccin externa de una
norma. Pero no toda norma se plasma siempre en una ley.
Pinsese en que los diversos preceptos del CP que describen
delitos y prevn penas van dirigidas mediante un verbo en futuro
a quien est autorizado a sancionar, el juez, la Administracin de
Justicia, pero no a los innumerables sujetos que saben que no est
permitido realizar determinada conducta. De forma implcita, la
prescripcin dirigida al juez presupone la prohibicin al ciudadano
de no cometer esos delitos por los que se puede castigar.

Por norma entendemos un enunciado que rige conductas. Y, de

manera ms estricta, norma jurdicopenal es un enunciado
prescriptivo que conmina a la realizacin u omisin de una conducta
bajo la amenaza de una sancin. Sin embargo, este concepto
resulta demasiado estricto. Y ello, porque en l no quedan
recogidas todas las normas con las que contamos habitualmente.
La norma no se agota en ser un mandato prescriptivo bajo la
amenaza de sancin, ni se refiere slo a la prescripcin de realizar
u omitir conductas. En efecto, es preciso ampliar la consideracin a
normas que no slo establecen sanciones. As, algunas normas no
jurdicas (normas ticas, por ejemplo). Y aun entre las normas
jurdicas hay otras, de vigencia ms cotidiana y comn que las
prohibiciones y prescripciones, como son las normas facultativas o
permisiones. As, hay aspectos de la vida social en los que algo no
se halla prohibido ni prescrito, y no por eso dejan de existir normas
referidas a tal situacin. Hablamos as de mbitos en los que rigen
normas facultativas, o espacios de libertad, en los que realizar o no
una conducta es indiferente. Distinto de estas ltimas, son aqullas
en las que de forma excepcional se da libertad a quien se halla en
cierta situacin para obrar en un sentido o en otro. Se trata tambin
de normas facultativas, las cuales vienen a ser excepciones a las
normas prohibitivas y prescriptivas. A continuacin se abunda en
esta clasificacin.

En un sistema de normas, no es posible prohibir y, a la vez, y dentro

del mismo sistema, prescribir la realizacin de esa conducta: as, si
el rbitro de ftbol da una seal al portero de que inicie el juego
despus de haber salido el baln, le ordena algo, lo cual excluye la
prohibicin de iniciar el juego (si el rbitro de ftbol pretende
hacerse entender, y no contradecirse, no puede a la vez ordenar
una conducta y prohibirla). Se plantean as los dos gneros bsicos
de normas: prohibiciones y prescripciones, que son incompatibles
en un mismo sistema de normas.

Trasladada esta situacin al Derecho penal, podemos decir que

existen prohibiciones (la contenida en el art. 138 CP, para la
conducta de homicidio, por ejemplo) y prescripciones (la que
subyace al art. 195 CP, para la conducta de socorrer a quien se
halle en peligro manifiesto y grave). Pero ambas clases de normas
no agotan todas las situaciones posibles: qu sucede con las
conductas que ni estn prohibidas ni prescritas? En efecto, estas
dos situaciones (prohibiciones y prescripciones) no agotan todas las
situaciones posibles: as, caben acciones que ni se prescriben ni se
prohben. Por ejemplo, el rbitro al ordenar al portero no prescribe
adems si se debe dirigir el baln en una direccin u otra; en
ocasiones, para sacar el portero puede emplear las manos o los
pies: cualquiera de ellas es posible, mientras se d inicio al juego,
en ese sistema de normas. Hay que reconocer que existen tambin
facultades de obrar. Pero que exista facultad, es decir, una norma
facultativa, exige alguna matizacin, pues a menudo nos referimos
a las facultades al menos con dos sentidos distintos. En concreto,
particularmente en Derecho penal, hay que tener en cuenta que en
algunos casos extremos se permite realizar una conducta en
cuanto que se deja de prescribir algo; aparte, hay conductas
absolutamente permitidas en cuanto indiferentes.

En el primer caso, se trata de excepciones a normas prohibitivas

(hablamos entonces de permisiones o normas permisivas: por
ejemplo, obrar en legtima defensa lesionando a alguien) o a
normas prescriptivas (se habla, en sentido tcnico de conductas
exentas: por ejemplo, dejar de socorrer a alguien en peligro,
porque de hacerlo peligra la vida del auxiliador). Es lo que sucede
en casos de legtima defensa, en efecto: para quien se encuentre
en una situacin de agresin inminente y actual que no pueda
superar si no es respondiendo al agresor, existe una norma
permisiva que, en su caso concreto, le permite causar lesiones o
incluso la muerte al agresor. De forma paralela, para quien se halla
en una situacin en la que dos prescripciones entran en colisin rige
una norma que le exime de actuar segn una de las dos. Hablamos
en estos casos de normas permisivas y de normas eximentes: en
ambos casos, el agente tiene libertad para obrar en esas
situaciones. Pero estas normas no se refieren a los casos en que la
conducta, cualquiera que sea, se encuentra absolutamente
facultada. Son los supuestos de las acciones indiferentes. Tambin
stas interesan al Derecho penal.

Qu se extrae de todo esto? En primer lugar, que en Derecho

penal hay que contar con normas prohibitivas y preceptivas, en
cuanto que amenazan con una sancin. Pero ambas clases de
normas no agotan todas las que en Derecho penal intervienen. En
segundo lugar, tiene inters no confundir entre acciones
absolutamente facultadas (o indiferentes) y acciones permitidas (y
eximidas), pues ello marca la diferencia entre las conductas
indiferentes y las llamadas causas de justificacin (cfr. infra, IV.).
Cuando decimos de una accin que se halla permitida, estamos
pensando a menudo que se encuentra relativamente permitida,
y no en una conducta indiferente o Absolutamente
permitida. Por poner un ejemplo, la entrada en una morada ajena
por principio est prohibida (art. 202.1 CP). Pero si la entrada es
necesaria para salvar la vida de una persona (es decir, que la nica
posibilidad que existe de salvarle es hacerme con un salvavidas que
se guarda en esa casa), entonces puede hallarse de forma
excepcional permitida (art. 20.5. CP). Pero ahora este
permitido significa Relativamente permitido, y no permitido
con carcter general o indiferente.

IV. Contenidos de la teora del delito.

Para poder imponer una pena hay que comprobar que ha tenido
lugar un comportamiento tpicamente definido y sancionado en el
Ordenamiento penal como delito, y que su sujeto es culpable. El
juez como tambin el fiscal (que acusa), el abogado (que
defiende), etc. debe hacerlo progresivamente; y de que lo hagan
con orden y distincin depende en buena medida que se responda
penalmente o no, y con qu pena se sancione. Su constatacin, su
comprobacin progresiva, decidir la responsabilidad penal; e,
inversamente, la ausencia de alguna de las condiciones
necesarias para responder, dar lugar a la impunidad, o bien
a consecuencias diversas (de atenuacin; esto es, de rebaja de la
pena; o aplicacin de medidas de seguridad).

Como ya se ha sealado, la teora jurdica del delito permite

responder a tres cuestiones: i) si se ha actuado, o con otras
palabras si existe un hecho; ii) si ese hecho es contrario al
Ordenamiento, o lo que es lo mismo: si es antijurdico; y iii)
finalmente, si ese hecho antijurdico es adems atribuido a ese
sujeto a ttulo de reproche (el agente es culpable). Estas tres
operaciones se ordenan en los diversos estadios y categoras de
la teora del delito como se expone a continuacin. Al final de esta
leccin se incluye como anexo un glosario de trminos
fundamentales (I) y un cuadro sinptico de los contenidos (II).
IV.1. Conducta.
En el primer estadio se trata de identificar un hecho en el proceso
en el que una persona se ve inmersa. Como tambin se dijo, se
trata de diferenciar el hecho humano de la mera naturaleza o el
acaso. As, que se desencadene una tormenta en alta mar que
conduce al buque al naufragio es algo proveniente de la mera
naturaleza, no imputable a nadie. Por tanto, no se trata de un
hecho. Pero si el proceso en el que alguien se ve inmerso puede
considerarse una conducta, un hecho, concurre la base mnima
para poder hablar de imputacin de responsabilidad.

Se trata de ver que existi un proceso humano (conducta de una

persona en cuanto persona, y no el mero movimiento
incontrolado), externo (y no los pensamientos) y susceptible de
autocontrol (quien se ve inmerso en el proceso puede obrar en un
sentido u otro). No se sancionan entonces los procesos de la
naturaleza, o los meros pensamientos, o los movimientos no
guiados por la voluntad del sujeto. Debe entonces comprobarse
que, por ejemplo, la persona fallecida lo ha sido por obra de un
comportamiento de otra persona, y no es consecuencia del proceso
de una enfermedad que la vctima ya padeca, o de un accidente,
en cuyo caso hablaremos de una muerte accidental o natural,
como se dice vulgarmente. En este estadio se excluyen tambin
procesos en los que las personas se ven inmersas pero no como
personas, sino como seres naturales: procesos meramente
naturales pero sin el distintivo de lo humano, no susceptibles de
autocontrol (la digestin, los meros reflejos).

Pero afirmar que se dio un proceso humano, externo y susceptible

de autocontrol, no es suficiente. Mediante este juicio de imputacin
se concluye nicamente que el proceso en el que alguien se vio
inmerso es un hecho. La teora del delito cuenta ya con un mnimo,
un hecho, pero ha de proseguir. Debern seguirse comprobando los
dems elementos.
4. Aplicacin de la ley penal
Principio de territoriedad este principio se sustenta en el criterio de
la soberana del estado y refiere que la ley penal es aplicable a los
hechos punibles cometidos dentro del territorio del estado y refiere
que la ley penal es aplicable a los hechos punibles cometidos
dentro del territorio del estado, sin consideracin de la nacionalidad
del autor y los participante (Artculo 1 del cdigo penal-CP)

Se entiende por territorio el suelo, subsuelo, dominio martimo y

espacio areo que los cubre.

Ejemplo N1: Jennifer Smith, de nacionalidad norteamericana, es

detenida en el aeropuerto internacional Jorge Chvez cuando
pretenda transportar 250 gramos de PBC adherida a su cuerpo.
Jennifer Smith ser juzgada en los tribunales peruanos bajo la
legislacin nacional por delito de trfico de drogas.

Ejemplo N2: Eduardo pando, inspector aduanero, se encontraba

registrando la carga de una embarcacin comercial coreana en el
terminal martimo del cllalo. Durante la inspeccin, Eduardo pando
es atacado por dos miembros de la tripulacin coreana,
ocasionndole la muerte. Los ciudadanos coreanos sern juzgados
en los tribunales peruanos bajo la legislacin nacional por delito de
homicidio.

Capitulo ll de la CP

Principios que justifican la aplicacin de la ley penal a hechos

cometidos

La legislacin peruana prev disposiciones que extienden en el

mbito de aplicacin de la ley penal a hechos cometidos fuera del
territorio.

Principio real o de la proteccin:

Principio real o de la proteccin de intereses, afirma la aplicacin de

la ley del estado a hechos cometidos fuera del territorio nacional
pero que se dirigen a bienes jurdicos que se encuentren en l.
Se refiere a la proteccin de bienes jurdicos del propio estado y
que afectan a su integridad como tal. En este sentido el artculo 2
del cdigo penal dispone que la ley penal peruana aplica a todo
delito cometido en el extranjero cuando atenta contra la seguridad
o la tranquilidad pblica.

Principio universal (justicia mundial) este principio fundamenta la

aplicacin del derecho de cualquier estado, independientemente del
lugar de comisin y de la nacionalidad del autor. En doctrina se
considera que el principio universal se basa en el criterio de
proteger los bienes culturales supranacionales cuya proteccin
interesa a todos los estados en comn.

El cdigo penal peruano seala en el artculo 2 inciso 5, que el

Per est obligado a reprimir conforme a tratados internacionales.

Los cuatro convenios de ginebra de 1949 para la proteccin de las

vctimas de conflictos armados, ratificados por casi todos los
estados del mundo, exigen a cada estado parte buscar a los
sospechosos de cometer u ordenar infracciones graves de lo
dispuesto en ello, enjuiciarlos ante sus tribunales nacionales
extraordinarios a estados en los que exista prima facie una causa
contra ellos o entregarlos a un tribunal penal internacional

En la actualidad se reconoce ampliamente que, en virtual del

derecho internacional consuetudinario y de los principios generales
del derecho, los estados pueden ejercer la jurisdiccin universal
sobre los sospechosos del genocidio, crmenes de lesa humanidad,
otros crmenes de guerra distintos de las infracciones graves de los
convenios de ginebra cometidos de las infracciones graves de los
convenios de ginebra cometidos en conflictos armados
internacionales y crmenes de guerra cometidos en conflictos
armados de carcter no internacional, ejecuciones extrajudiciales,
desapariciones forzadas o tortura.

Principio de derecho penal por presentacin

Tiene carcter subsidiario: interviene cuando cualquiera que sea la

razn no tiene lugar la extradicin y autoriza que el estado que tiene
el autor en su poder lo juzgue aplicndole la ley penal. El articulo3!
Del cdigo penal prev que si no se entrega al agente a la autoridad
competente del estado extranjero, que solicit la extradicin, se
aplicara la ley penal peruana.

Lugar de comisin del delito

Es de particular importancia en el caso de los delitos a distancia,

donde la accin tiene lugar en un territorio y el resultado en otro.

Ejemplo: quien coloca una bomba en un avin que despega de

ecuador y explota cuando el avin estaba aterrizando en el Per,
ocasionando la muerte de los pasajeros de la aeronave

Acerca del lugar de comisin del delito se han planeado tres teoras:
de la accin, del resultado y el de la ubicuidad

a) teora de la accin (Frank) indica que el lugar de comisin es el

de la actuacin de la voluntad. En el caso anterior debera aplicarse
la ley penal del ecuador

b) teora del resultado (von Liszt) planea que el lugar de comisin es

donde se produce el resultado, por lo que en el caso referido se
aplicara la ley penal peruana

c) teora de la ubicuidad (binding) seala que el lugar de comisin

es tanto el de la accin como del resultado. El fundamento de esta
teora est en la unidad que constituyen la accin y el resultado, lo
que impedira su consideracin aislada. En la actualidad de la teora
de la obicuidad es la ms acogida y est plasmada en el artculo 5
de nuestro cdigo penal.

5 Aplicacin personal de la ley penal

Se sustenta en el principio fundamental de la igualdad de todas las
personas ante la ley. Este principio tiene jerarqua constitucional:
articulo 2Inciso2 de la constitucin. El cdigo penal peruano,
tambin lo considera en el artculo 10 en el que dispone: la ley
penal se aplica con igualdad sin embargo, se presenta excepciones
relacionadas a la funcin que la persona ejerce, establecindose
diversos principios
 Principio de la inviolabilidad.

Principio de inmunidad.

Principio de antejuicio.

Principio de excepciones de derecho internacional

Principio de la inviolabilidad:

Afirma que la persona que goza de inviolabilidad no puede ser

sancionada ejempl: los congresistas, de acuerdo a lo dispuesto en
el artculo 93 segundo prrafo de la constitucin poltica de 1993.
No son responsables ante autoridad ni rgano jurisdiccional alguno
por las opiniones y votos que emiten en el ejercicio de sus
funciones

Principio de inmunidad:
Considera que la persona que goza de inmunidad no puede ser
perseguida penalmente mientras dure su cargo. Gozan de este
privilegio:

a) principio de la republica de acuerdo al artculo 117 de la

constitucin poltica de 1993, solo puede ser acusado, durante su
periodo por traicin a la patria, por impedir las elecciones
presidenciales, parlamentarias, regionales o municipales, por
disolver el congreso, salvo en ls casos previstos en el artculo 134
de la constitucin, y por impedir su reunin o funcionamiento o los
del jurado nacional de elecciones y otros organismos del sistema
electoral

b) los congresistas de acuerdo al artculo 93 tercer prrafo de la

constitucin, seala que los congresistas: no pueden ser
procesados ni presos sin previa autorizacin del congreso o de la
comisin permanente. Desde que son elegidos hasta un mes
despus de haber cesado en sus funciones, excepto por delito
flagrante, caso en el cual son puestos a disposicin del congreso o
fragante, caso en el cual son puestos a disposicin del congreso o
de la constitucin permanente dentro de las 24 horas, al fin de que
se autorice o no la privacin de la libertad y el enjuiciamiento
c) los miembros del tribunal constitucional segn lo dispuesto en el
artculo 201, segn el prrafo de la constitucin.

Privilegio procesal de enjuiciamiento determina que se someta a la

persona a ley o jurisdiccin diferente que decidir si se le juzgara
como cualquier otro ciudadano as segn lo dispuesto en el artculo
99 de la constitucin corresponde a la comisin permanente acusar
ante el congreso, por infraccin de la constitucin y por todo delito
que cometan en el ejercicio de sus funciones y hasta cinco aos
despus de que hayan cesado en estas a:

El presidente de la republica

Los representantes del congreso

Los ministros de estado

Los miembros del tribunal constitucional

A los miembros del concejo nacional de la magistratura

Los vocales de la corte suprema

Los fiscales supremos

El defensor del pueblo

El contralor general

Un caso sonado fue el antejuicio a que se someti a un grupo de

vocales de la corte suprema por fraguar una sentencia , imputo la
responsabilidad a uno de los vocales supremos a quien se puso a
disposicin de la justicia. Tambin conmociono a la opinin pblica
el caso de dos congresistas a quienes se levant el fuero
parlamentario para que sean sometidos a proceso judicial: uno por
trfico de influencias en casos de vctimas de actos terroristas y otro
por retencin indebida de los sueldos de sus asesores.

La aplicacin personal de la ley penal contemplan excepciones

artculo 10 del cdigo penal (la ley penal se aplica con igualdad),
las cuales estn en relacin con la funcin que ejerce la persona
que comete el delito.

Excepciones de derecho internacional

El derecho internacional tiene normas que establecen inmunidades
frente a la ley penal favor de jefes de estado extranjeros,
embajadores, agentes diplomticos, as como a los integrantes de
tropas estacionadas en el territorio nacional

Segn lo dispuesto en el cdigo Bustamante, no es aplicable de la

ley penal peruana a:

Los jefes de estado extranjeros que se encuentren de visita en

el territorio nacional artculo 297

Los representantes diplomticos de estado extranjeros as

como sus empleados extranjeros y las personas de la familia de los
primeros que vivan en su compaa (artculo 298)

Los miembros de un ejrcito extranjero autorizado a pasar por

el territorio (artculo 299)

Para aplicarla ley penal se requiere contemplar la validez que tiene

en la soberana de un estado, su vigencia en el momento de
comisin del delito y las excepciones que se derivan de la funcin
ejercida por la persona que comete delito.

6 Derechos humanos desde la perspectiva dogmtica

El paso de efectos puramente declarativos de la obligatoriedad de
instrumentos internacionales como la declaracin universal de
derechos humanos o la declaracin americana de derechos y
deberes del hombre ha marcado un rumbo muy importante en
cuanto a la proteccin de los derechos fundamentales de la persona
humana. Hoy en da, el derecho internacional de los derechos
humanos es una de las ramas ms codificadas y existen
instrumentos internacionales dedicados de manera especificados y
existen instrumentos internacionales dedicados de manera
especfica a casi todos los derechos y libertades reconocidos en la
declaracin universal
Las tradiciones garantas penales han pasado a la categora de
derechos humanos internacionales. Lo que termina que su
reconocimiento y respeto no sea ya mera cuestin del derecho
interno de cada pas. De esta manera, los estados contraten la
obligacin jurdica exigible por los otros estados o por la comunidad
internacional y a veces coercible por medio de tribunales
internacionales de reconocer y respetar internamente los derechos
fundamentales del hombre

La obligatoriedad de instrumentos internacionales, como la

declaracin americana de derechos y deberes del hombre ha
permitido que los estados contraigan los derechos fundamentales
del hombre

De esta manera se planea la construccin de un derecho penal de

los derechos humanos que implican un derecho penal basado en
los derechos humanos y categorizados por sus valores esenciales.
Se trata en sntesis, de que los derechos humanos sean
incorporados a la dogmtica penal como criterios preponderantes
de valoracin, al interior del sistema y de cada uno de sus
conceptos fundamentales sin resignarse a utilizarlos, como simples
pautas poltico-criminales externas (extralegales, por lo tanto) de
correccin o morigeracin de los excesos panlogicistas del
formalismo jurdico
7 FUNCIN PUNITIVA ESTATAL
La funcin punitiva del estado social y democrtico de derecho, se
origina en su soberana para identificar como punibles ciertas
conductas y que pueda establecer la sancin correspondiente

Esta funcin est fundamentada por la constitucin poltica y que en

ella se encuentra la justificacin poltica.

Polticamente el estado es nico titular y pueden diferenciarse

matices en el ejercicio del poder penal legislativo, judicial y
ejecutivo. A esta funcin punitiva del estado se le pretende identifica
como ius puniendi.

La constitucin poltica de 1993 seala que nuestro pas es una

repblica democrtica y social, as como su deber es de garantizar
la plena vigilancia d los derechos humanos.

A nuestro juicio, este derecho penal subjetivo no existe hasta que

no se dicte la norma que origina al derecho penal objetivo <<la
posibilidad de castigar o prevenir, aparece no como derecho sino
como potestad.

Creemos que a partir de las atribuciones funcionales del estado se

pueden estudiar limites a su poder penal: principios de necesidad
exclusiva tutela de bienes jurdicos, proteccin de derechos
humanos. El estado ya no tiene un poder absoluto, como antes sino
que al ejercer su poder punitivo lo hace de acuerdo a determinados
lmites que lo rigen. Los lmites del poder penal actan tanto en la
creacin de las normas como en su aplicacin.

7- Limites materiales o garantas penales

7.1 principios de legalidad

Se trata de un lmite tpico de un estado de derecho.

Binder plantea la idea de un sistema de garantas como un todo que

lo configuro como un escudo protector agrega binder que al
derecho penal le ha tocado desarrollar las condiciones de
verificabilidad al derecho procesal panal las condiciones concretas
de verificacin y a la teora de la prueba el ingreso y tratamiento de
informacin. Al derecho penal, entonces le corresponde establecer
los principios que precisen al mximo posible aquello de lo cual hay
que decir la verdad.

El principio de legalidad limita el ejercicio del poder penal

exclusivamente a las acciones u omisiones previstas en la ley con
infracciones punibles, tambin clarifica y fortalece atreves del tipo
penal.

7.2 principios de prohibicin de la analoga

La analoga puede ser entendida como el proceso lo cual son
resueltos los casos no provistos por la ley, la prohibicin de la
analoga solo alcanza a la analoga perjudicial para el inculpado es
decir que extiende los efectos de la punibilidad. Por el contrario, la
analoga favorable es aceptada atreves de los procesos de
interpretacin de la ley penal, sin embargo no resulta fcil
establecer una distincin entre interpretacin admitida y analgica
prohibida.

7.3 principio de irretroactividad

El ordenamiento jurdico nacional dice que la ley penal aplicable es
la vigente en el momento de la comisin del hecho punible , no
obstante se aplicara la ms favorable al reo en caso de conflictos en
tiempos de leyes penales.

Se excluye la posibilidad de aplicacin retroactiva de la ley penal

cuando son desfavorable al inculpado, por el contrario si son
favorables, la constitucin ordena aplicarlas retroactivamente.

7.4 principio de necesidad o de mnima intervencin

El estado solo puede emplear la pena cuando est en situacin de
explicar su necesidad para la convivencia social en un estado
democrtico y social, en un estado social el derecho penal se
legitima solo cuando protege a la sociedad pero si su intervencin
resulta intil entonces perder su justificacin.

Para que intervengan el derecho penal junto a sus graves

consecuencias su presencia debe ser absolutamente
imprescindiblemente y necesaria ya que a lo contrario generara
una lesin intil a los derechos fundamentales.

a. Principios de subsidiaridad

Se trata de la ltima ratio o extrema ratio en el sentido que solo

debe recurrirse al derecho penal cuando han fallado todos los
dems controles sociales

b. Principios de fragmentariedad

El carcter fragmentario del derecho penal en que no se le puede

utilizar para prohibir todas las conductas << el derecho punitivo no
castiga todas las conductas lesivas de bienes jurdicos sino las que
revisten mayor entidad>>

Para determinar la fragmentariedad de la seleccin penal se puede

partir de los siguientes fragmentos:

Primero defendiendo el bien jurdico , tipificando solo una parte de

lo que en las dems ramas del ordenamiento jurdico se estima
como antijurdico.

7.5 principio de exclusiva proteccin de los bienes jurdicos.

Para que una conducta sea considerada ilcita no solo requiere una
realizacin formal, sino que adems es necesario que dicha
conducta haya puesto en peligro o lesionado aun bien jurdico
determinado. El estado intervendra ilimitado su funcin de punitiva.

Este principio no solo requiere la funcin que debe cumplir el

derecho penal sino que tambin limita y circunscribe la intervencin
punitiva del estado.

a. Discusin sobre el concepto de bienes jurdicos

En la teora latinoamericana ZAFFARONI considera que el bien

jurdico es la relacin de disponibilidad de una persona con un
objeto.
J.M.F. BIRNBAUM propuso entender que los bienes jurdicos eran
objetos materiales que el estado protege. A partir de BIRNBAUM se
consider como delito la lesin o la puesta en peligro de un bien
que es garantizado por el estado en forma igualitaria.

Para Liszt el bien jurdico es el inters jurdicamente protegido,

todos los bienes jurdicos son inters vitales del individuo o la
comunidad. Sin embargo Liszt no desarrollo su programa que
atribua a los bienes jurdicos esta funcin limitadora del poder
penal y tampoco dio contenido a los conceptos de intereses de la
vida.

El bien jurdico en HANS WELZEI no tiene una funcin automtica

dentro del derecho penal carece de un relevancia propia para la
configuracin de una teora del delito.

a.1 concepto jurdico constitucional del bien jurdico

si bien estas teoras encuentran a los bienes jurdicos contenidos en

la constitucin , sin embargo evitan precisar el concepto del bien
jurdico estableciendo relacionando y consecuencias entre bienes y
valores que consagran la carta poltica.

La identificacin de bien jurdico y derecho fundamental puede

desconocer las diferentes funciones que tiene en el ordenamiento
jurdico.

a.2 concepto sociolgico del bien jurdico

Pretende definir el bien jurdico otorgndole un contenido social , en

el funcionalismo sociolgico AMELUNG entiende el delito como un
fenmeno disfuncional , es decir , uno que impide u obstruye al
sistema social la superacin de aquellos problemas que dificultan
su progreso.

b. Bien jurdico frente a la lesin al saber

La lesin de un bien jurdico y la lesin de la norma han sido

entendidas como perspectivas diferentes del concepto del delito
generalmente complementarias
El delito como lesin de deber encuentra su punto de partida en los
planteamientos de HEGEL. Para HEGEL la relevancia del delito es
decir su lesividad se ubica en la aptitud que tiene para debilitar la
validez del derecho mismo incluso sobre el dao material que
produce a determinados bienes.

La lesin material queda relegada a una mera forma de aparicin

del delito , lo que importa apreciar es que el delito lesiona la
representacin la conciencia de la sociedad civil, y no solo la
existencial del individuo meramente lesionado.

La escuela de KIEL entendi al delito como contradiccin al deber y

era esencialmente una oposicin y la pensamiento liberal e
iluminista, quienes reconocen al delito como lesin de un bien
jurdico.

En la dogmtica de JAKOBS, en lugar de la proteccin de viene

jurdicos, el derecho penal est dirigido a garantizar la expectativa
que no se produzcan ataques a bienes, considera que el bien no
debe ser representado como un objeto corpreo sino ms bien
como norma, como expectativa garantizada.

7.6 principio de racionalidad y humanidad de las penas

Tambin llamado principio de prescripcin de la crueldad se le ha
considerado en la actualidad como el pensamiento central de la
ejecucin penal.

Segn los postulados de este principio, se rechaza por cruel toda

sancin penal que resulte brutal en sus consecuencias para el
sujeto .se debe buscar una pena humanitaria para el penado,
tomando del derecho de los derechos humanos.

Toda consecuencia jurdica debe rebasar ms all de la vida del

penado ni ser perpetua ya que implicara admitir la existencia de
una persona innecesaria.

La dignidad del individuo es el lmite material que debe respetar en

un estado democrtico.
El respecto por la dignidad humana adquiere vital importancia, as el
tribunal constitucional que adems en el momento de la ejecucin
de la pena los reclusos y sentenciados tiene el derecho a ocupar
establecimientos adecuados.

7.7 principio de culpabilidad

La pena requiere de la responsabilidad penal del autor. Recurdese
que algunos prefieren usar el trmino <<responsabilidad>> al de
<<culpabilidad>> para evitar cualquier con el criterio retributivo, aun
cuando otros consideran innecesarias esto puesto que la
culpabilidad se puede fundar en criterios preventivos.

En el derecho penal al termino de culpabilidad se le asigna a un

triple significado primero como fundamento de la pena se refiere
cuestin de si procede imponer una pena al autor de un hecho
tpico o antijurdico segundo como fundamento o elemento de la
determinacin a medicin de la pena , su gravedad, su duracin .
En este caso, se asigna a la culpabilidad una funcin limitadora que
impide que la pena sea impuesta por debajo o por encima de unos
determinados lmites que son aplicados sobre la idea de
culpabilidad.

a. Principio de dolo o culpa

Como consecuencia de este principio de responsabilidad se prohbe

imputar a un sujeto un resultado imprevisible, y solo se podr
admitir responsabilidad a travs de estructuras dolosas o
imprudente dejando en claro que no estamos diciendo que el dolo y
la culpa Sean elementos de la culpabilidad.

Este principio rechaza la responsabilidad objetiva proveniente del

derecho cannico que se puede entender como quien quiso la
causa quiso el efecto.

b. Principios de imputacin personal

La sancin penal se aplica a la persona fsica. El derecho penal

actual es incompatible con la responsabilidad objetiva o con una
idea de represin por las conductas de otras personas.
En la actualidad se plantea el problema de la determinacin de la
responsabilidad de las personas jurdicas.

c. Principios de responsabilidad por el hecho

La pena de vincularse con una accin concreta

El estado solamente puede castigar la accin humana que produce

efectos en el exterior y solo en los lmites estrictos del valor que esa
accin tenga dentro de ese marco de interaccin.

Refuerza la idea de la proporcionalidad entre la gravedad del delito

y la gravedad de la pena.

7.8 principios de proporcionalidad

Tambin llamada prohibicin en exceso consiste en la bsqueda de
equilibrio entre el poder penal del estado, la sociedad y el
imputado.

Radica en que jerarquiza las lesiones y establece un grado de

mnima coherencia entre las magnitudes de penas a cada conflicto
criminalizado.

7.9 principio de primado del derecho de los derechos humanos,

del derecho internacional humanitario y principios constitucionales
y subordinacin de la ley penal sustantiva

Busca garantizar la vigencia del derecho de los derechos humanos

y del derecho internacional humanitario asi como de las garantas
constitucionales de las personas fente al accionar del poder penal
por parte de la agencia punitiva.

7.10 principio de respeto y proteccin a la diversidad cultural

La constitucin reconoce que el Per es un pas pluricultural y
ordena que el estado respete la identidad cultural de las costumbres
campesinas y nativas.

El respeto y proteccin a la autonoma culturales se constituye

como un lmite funcional al poder penal para que respete los
derechos humanos, en el cdigo penal peruano una expresin de
este principio se refleja en los artculos 15 y 45.
7.11 principio de proteccin de la victima
Reconoce que las victimas sern tratadas con respeto a su dignidad
y tendrn derechos a la pronta reparacin del dao que hayan
sufrido tambin garantizan su seguridad, el derecho de informacin
la asistencia gubernamental o voluntaria, la capacitacin a
funcionarios del sistema penal para que lo haga receptivo a las
necesidades de la vctima.

El derecho penal garantista supone la proteccin privilegiada de la

vctima.

7.12 principio de implementabilidad de la ley penal

Debe ser excluido y solo queda adecuar los programas legislativos
a los recursos existentes o que se otorguen al sistema penal a
travs de una eficiente implementacin administrativa.

El sistema penal es una organizacin que funciona selectivamente,

pero no solo porque reproduce las desigualdades de la sociedad
que se origina que los seleccionados sean mayoritariamente y casi
pertenecientes a los sectores sociales ms marginados.

7.13 Principio de representacin popular

En el proceso de la creacin de la ley penal deben respetarse
todos los principios inherentes al estado de derecho pluralismo
democrtico, asociacin de partidos polticos.

7.14 Principio de respuesta no contingente

En el sentido que la ley es una respuesta a conflictos sociales el
procedimiento para determinar los lmites de la respuesta estatal
debe exigir un cuidadoso debate parlamentario, anlisis a travs de
instituciones representativas

7.15 Principio de idoneidad

Destacada la grave violacin a los derechos humanos y precisada
la proporcionalidad de la respuesta estatal al problema.
8. lmites formales o garantas procesales
Estos lmites tienen carcter procesal y de ejecucin penal y por
ende son tiles especialmente, para la criminalizacin secundaria

8.1 el debido proceso

El derecho procesal penal no debe ser extrao la tendencia de
limitar la violencia del sistema penal a travs de las exigencias de
un irrestricto respeto a las garantas del debido proceso que guan
su moderna sistemtica. El derecho procesal impone obligaciones
muy precisas en lo que concierne a la manera de administrare
justicia.

a. Derecho a ser juzgado por tribunales competentes,

independientes e imparciales

Se encuentran en las normas internacionales e internas. Por

tribunal competente no solo se refiere a la jurisdiccional, del tribunal
sino que este sea el llamado por el ordenamiento jurdico a conocer
de esa controversia en particular, es decir que sean competente
para determinar el alcance de los derechos u obligaciones civiles de
las personas afectadas, el llamado por la ley a pronunciarse sobre
la culpabilidad o inocencia en el caso de una acusacin criminal.

b. Principio de presuncin de inocencia

El Principio de presuncin de inocencia supone que nadie puede

ser considerado responsable por la comisin de un delito mientras
no se establezca plenamente su culpabilidad.

c. Derecho a la defensa y a la asistencia letrada

El derecho a la defensa y a la asistencia letrada tiene

reconocimiento expreso de la declaracin de los derechos
humanos.

d. derecho hacer informado de sus derechos y los lmites de la

detencin y hacer informado sin demora de la acusacin

En este derecho estn reconocidos en el pacto internacional de

derechos civiles y polticos y en la convencin americana d los
derechos humanos.
En consecuencia la violacin de una de estas garantas no implica
neciamente la violacin de otras.

e. derecho de habeas corpus es el derecho de toda persona

priva de libertad o amenazada de ser privada de libertad a recurrir
a la justicia para impugnar la legalidad de la detencin y exigir su
libertad.

Este derecho tiene reconocimiento internacional en la declaracin

de los derechos humanos. El habeas corpus es considerado un
mecanismo rpido, oportuno y preferente a cualquier otro del
derecho comn para la proteccin a la libertad integra de la
persona.

8.2 garantas jurisdiccional, principio legal o principio

jurisdiccional
Estas garantas legales suponen que la ley penal solo puede
aplicarse a travs de los organismos establecidos por la ley para
cumplir la funcin de administrar justicia y a dems como
consecuencia de la existencia de un juicio legal

Estas penas y medidas de seguridad solo pueden ser aplicadas por

rgano jurisdiccional y competente y de acuerdo a las normas de un
debido proceso legal.

8.3 garantas de ejecucin o principio de ejecucin legal de la pena

De acuerdo a su principio no existe pena sin un rgimen legal que lo

precise, sin tratamiento ni resocializacin. La pena no se debe
ejecutar arbitrariamente ms bien debe ser ejecutada dentro de los
marcos establecidos por la ley.
EL DERECHO PENAL SUBJETIVO
Puede definirse como la facultad de imponer penas por la
realizacin de un hecho delictivo

A esta facultad punitiva se le conoce tambin como la denominacin

latina de jus puniendi

Suscitndose al respecto fundamental tres cuestiones. en primer

lugar, se plantea la cuestin si existe fundament en la sociedad
actual para la existencia de semejante facultad punitiva, en segundo
lugar, resulta necesario responder a la cuestin de quien es el titular
del jus puniendi, es decir quin puede ejercer legtimamente esta
facultad, finalmente queda claro que es una sociedad democrtica
la potestad punitiva no puede ejercerse arbitrariamente

De manera tal que ser necesario precisar dentro de que limites se

puede imponer a una persona, una sancin penal. La exposicin de
esta sancin se va a ordenar en funcin de estas tres cuestiones
del jus puniendi.

EL FUNDAMENTO DEL JUS PUNIENDI:

El fundamento del jus puniendi depender de la funcin que se
asigne a la pena, es decir en razn de lo que legitima la existencia
del derecho penal. sobre estas cuestiones sean presentado
corrientes que abogan por la falta de legitimidad del derecho penal,
lo que significa que no habra un fundamento funcional para el jus
puniendi. dentro de esta tendencia cabe incluir no solo las tesis
abolicionistas en sus distintas variantes, sino tambin aquellas que
se apolan en ideas anarquistas y marxistas para seleccionar para
cuestionar la sociedad actual y sus estructuras. en especial, cabe
mencionar la llamada criminologa critica la cual tuvo un fuerte
impulso en los aos ochenta y parte de los noventa. La
interpretacin que hace esta forma de ver la realidad penal parte de
la idea de que el estado necesita de os delincuentes y su castigo
como medio de denominacin, utilizando la pena como pretexto
para mantener las estructuras de dominio y un control de los grupos
de poder .al respecto solo cabe indicar que estas posturas son
actualmente minoritarias y focalizan siempre el problema desde una
perspectiva ideolgica y para un determinado sector social.

EL ESTADO COMO TITULAR DEL JUS PUNIENDI:

Si bien la reaccin frente a un hecho criminal tiene orgenes
privatisticos, en la actual organizacin social es el estado quien
tiene el monopolio exclusivo de la facultad de imponer penas por la
realizacin de un hecho delictivo que lo convierta en un asunto
pblico. el fundamento de esta asignacin exclusiva del jus puniendi
al estado se suele encontrar en la necesidad que sea un tercer
ajeno al conflicto quien decida sobre la manera de resolverlo. De
esta forma se preserva a la decisin a caer en una relacin penal
irrelacional o desproporcionada, como sucedera antes bien si, la
vendetta o la venganza privada se constituyesen en medios de
reaccin legtimos frente a los actos delictivos.

El monopolio estatal del jus puniendi debe encontrarse por tanto en

otros fundamentos en nuestra opinin la razn por la cual el estado
e constituye en el titular exclusivo del jus puniendi radica en que los
intereses afectados por el delito son de carcter public dado que el
encargado de administrar los intereses personalsimos, por ejemplo,
el delito en contra del honor, las facultades de los privados para
perseguir delitos de poca gravedad se mantienen exclusivamente
en ellos. en el caso del delito de poca gravedad, cmo sucede por
ejemplo con las lesiones culposas leves, la interpretacin penal
exige una denuncia de parte agraviada como requisito de
procevilidad de la accin penal.

LOS LIMITES AL JUS PUNIENDI DEL ESTADO:

La potestad estatal de castigar las conductas lesivas no puede
ejercer de forma irrestricta, de manera tal que no es posible que el
estado optimic al mximo la finalidad preventiva o estabilizadora
de la pena al extremo de caer incluso en una situacin de terror
penal.

El sistema penal debe sujetarse a un conjunto de principios o

garantas que limitan el ejercicio de la facultad punitiva del estado. a
los limites s ele conocen tambin como principios polticos
criminales, en la medida que condicionan el uso de derecho penal
para hacer frente a las conductas socialmente daosas.

EL PRINCIPIO DE EXCLUSIVA PROTECCIN DE BIENES

JURDICOS.
Proteccin de bien jurdico: En nuestro sistema lo conocemos como
principio de lesividad y se explica argumentando que el Estado no
puede establecer penas que no tengan su fundamento en la
proteccin de un bien jurdico.

EL BIEN JURDICO CONCEPTO Y FUNCION:

La doctrina penal coincide en que el termino bien jurdico fue
utilizado por primera vez por viraban, quien, en oposicin a la tesis
de Feuerbach, entendi que el delito no lesiona derechos
subjetivos, sino bienes.

El concepto dogmtico de bien jurdico, acuado por Birnbaum a

mediados del siglo XIX, se refiere a los bienes que son
efectivamente protegidos por el Derecho. Esta concepcin es
demasiado abstracta y por ello no cumple con la funcin
delimitadora del ius puniendi.

Segn von Liszt, y bajo una concepcin material del bien jurdico, su
origen reside en el inters de la vida existente antes del Derecho y
surgido de las relaciones sociales. El inters social no se convierte
en bien jurdico hasta que no es protegido por el Derecho.

El concepto poltico criminal del bien jurdico trata de distinguir el

bien jurdico de los valores morales, o sea trata de plasmar la
escisin entre Moral y Derecho, que, si bien a veces pueden
coincidir en determinados aspectos, no deben ser confundidas en
ningn caso. Esta concepcin del bien jurdico es fruto de un Estado
social y democrtico de derecho, y dada su vertiente social,
requiere una ulterior concrecin de la esfera de actuacin del
Derecho penal a la hora de tutelares intereses difusos.

El Derecho penal tiene su razn de ser en un Estado social porque

es el sistema que garantiza la proteccin de la sociedad a travs de
la tutela de sus bienes jurdicos en su calidad de intereses muy
importantes para el sistema social y por ello protegibles por el
Derecho penal.

En otras palabras, el bien jurdico es la elevacin a la categora de

"bien tutelado o protegido por el derecho", mediante una sancin
para cualquier conducta que lesione o amenace con lesionar este
bien protegido, de esta reflexin se puede deducir que el bien
jurdico, obtiene este carcter con la vigencia de una norma que lo
contenga en su mbito de proteccin, ms si esta norma no
existiera o caducara, este no deja de existir, pero si de tener el
carcter de "jurdico".

Esta caracterstica proteccionista que brinda la normatividad para

con los bienes jurdicos, se hace notar con mayor incidencia en el
derecho penal, ya que es en esta rama del derecho en la que la
norma se orienta directamente a la supresin de cualquier acto
contrario a mantener la proteccin del bien jurdico, por ejemplo, el
"delito de homicidio", busca sancionar actos contra la vida de la
persona, el "delito de injuria", busca sancionar los actos que
lesionen el honor de la misma.

Es importante tener en cuenta que la proteccin del bien jurdico, si

bien se puede observar con mayor fuerza en el derecho penal, lo
cierto es que esta proteccin va de parte de todo el ordenamiento
legal, ya que sera totalmente contradictorio que mientras la norma
penal sancione el homicidio, una norma civil o de cualquier otra
ndole, lo permitan o consientan.

El derecho penal no protege de bienes jurdicos, sino la vigencia de

las normas, el bien jurdico penalmente protegido es la vigencia de
las normas.

El bien jurdico se denomina de formas diversas, tales como:

derecho protegido, bien garantizado, inters jurdicamente tutelado,
objeto jurdico, ncleo del tipo, objeto de proteccin. No puede
surgir el delito cuando por inexistencia del objeto de tutela o por
falta de idoneidad de la accin es imposible la lesin de un bien
jurdico, el cual se presenta en las formas ms diversas debido a su
pretensin de garantizar los derechos de toda persona, como
pueden ser entre otros: reales, jurdicos, psicolgicos, fsicos,
etctera.

Rocco precis que el concepto de bien jurdico ha de apoyarse

sobre la idea de valor, Segn Cobo del Rosal, el bien jurdico se
puede definir como "todo valor de la vida humana protegida por el
derecho, Par Jescheck el bien jurdico constituye el punto de
partida y la idea que preside la formacin del tipo. Afirma adems
que son bienes jurdicos aquellos intereses de la vida, de la
comunidad a los que presta proteccin el derecho penal, En nuestra
opinin, el bien jurdico como objeto de proteccin del derecho
penal es todo valor individual o de conjunto que merece la garanta
de no ser vulnerado por la accin de otro. As entonces, el tipo
penal se debe entender como un valor ideal del orden social
jurdicamente protegido, por tanto, el bien jurdico constituye la base
de la estructura e interpretacin de los tipos.

El Estado de Derecho lo entendemos en la medida en que el Estado

ofrece una proteccin a la sociedad, y para este fin ha de sujetarse
rigurosamente al imperio de la Ley, con lo cual, aquellos intereses
sociales que ameriten ser protegidos por el Estado se denominan
"bienes jurdicos". En el mbito del Derecho Penal debern ser
protegidos nicamente bienes jurdicos reconocidos, pero eso no
significa que todo bien jurdico haya de ser protegido penalmente, ni
tampoco que todo ataque a los bienes jurdicos penalmente
protegidos deba necesariamente determinar la intervencin del
Derecho Penal, as por ejemplo en el caso que medie el
consentimiento del disponente en algunos delitos.

EL PRINCIPIO DE LA LESIVIDAD Y LOS DELITOS DE PELIGRO

ABSTRACTOS

PRINCIPIO DE LESIVIDAD:
La razn de ser es limitar la capacidad de accin del poder
coercitivo a cuando un bien jurdico protegido se encuentre frente a
un peligro concreto de ser daado, o si ya fue lesionado.

Rodrguez Montas entiende que se prescinde de la referencia a

la peligrosidad o al peligro concreto y se castiga una conducta por
su peligrosidad abstracta o general, sin serlo en el caso concreto,
se vulnera, la exigencia de real eficacia lesiva de la accin como
presupuesto del antijurdico material. En estos delitos no existira ni
desvalor de resultado, ni desvalor objetivo de accin. Asimismo,
Zaffaroni, Alagia y Slokar, sostienen que Esta opcin constitucional
se traduce en el Derecho Penal en el principio de lesividad, segn el
cual ningn Derecho puede legitimar una intervencin punitiva
cuando no media por lo menos un conflicto jurdico, entendido como
la afectacin de un bien jurdico total o parcialmente ajeno,
individual o colectivo.

Todo ello se puede sintetizar en que los delitos de peligrosidad

abstracta sancionan en general- conductas que no generan un
peligro concreto, ni un dao al bien jurdico protegido. Recordemos,
el artculo 19 de la CN establece con claridad que toda conducta
que no perjudique a otro sujeto ni ofenda el orden y a la moral
pblica, no puede ser juzgado.

LOS DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO:

Los delitos de peligro abstracto -que en su estructura tpica objetiva
no se diferencian de los delitos de simple actividad- slo requieren
que el autor haya realizado la accin prohibida, en particular, la
accin que, segn la experiencia general, representa en s misma
un peligro para los bienes jurdicos con abstraccin del caso
particular.

La penetracin de los delitos de peligro abstracto en las

legislaciones penales ha conducido a discusiones cientficas en las
que no han recado an conclusiones reconocidas de modo general.

Se caracteriza por sancionar comportamientos peligrosos en

general sin requerir que se haya puesto en peligro o lesionado un
objeto valorado positivamente.

En la medida que estos comportamientos no lesionan o ponen en

peligro el sustracto de un bien jurdico, un sector crtico de la
doctrina considera que es una invencin del legislador para
solucionar simbolgicamente, y no de manera efectiva, los
problemas de la criminalidad, se trata del planteamiento defendido
por la llamada escuela Frankfurt, para quien la tcnica legislativa del
peligro abstracto no tendr una justificacin emprica desde el punto
de vista cientfico.

El derecho penal se ha convertido en un derecho penal puramente

simblico, en tanto no reduce realmente la criminalidad (funcin
instrumental).

si el derecho penal pretende tener vigencia real, debe adaptar sus

categoras dogmtica a esta realidad social, ahora bien, esta
aceptacin de los delitos de peligro abstractos no significa que se
admira cualquier configuracin del peligro abstracto, sino que solo
podr recurrirse a tal tcnica legislativa si se respeta ciertos
requisitos:

a) que la conducta prohibida este claramente descrita.

b) que sea visible su referencia a un bien jurdico.

c) que no vulnere el principio de culpabilidad.

DIFERENCIA CON LAS INFRACCIONES ADMINISTRATIVAS

El cambio de perspectiva de la lesividad que hemos planteado a
propsito los delitos de peligro abstracto suscita, sin embargo,
dificultades de limitacin con las infracciones administrativas. Si el
delito de peligro abstracto se sustenta en una peligrosidad
estadstica que afecta la disposicin segura de los bienes, no habr
una diferencia sustancial con el criterio de regulacin propio de las
infracciones administrativas.

La sancin administrativa constituye uno de los actos

administrativos gravosos para los administrados se la ha definido
como un mal infringido por la Administracin a un administrado
como consecuencia de una conducta ilegal. Este mal (fin aflictivo de
la sancin) consistir siempre en la privacin de un bien o un
derecho, imposicin de una obligacin o pago de una multa Antes
de seguir adelante, y a efecto de comprender mejor el sentido y
alcance de las materias que se tratarn, conviene detenerse en
determinar el actual estado de la cuestin respecto de la naturaleza
jurdica de las contravenciones que son materia del procedimiento
en estudio, qu principios las rigen y revisar su constitucionalidad.
LA ULTIMA RATIO O MNIMA INTERVENCIN DEL DERECHO
PENAL.
Otro de los aspectos poltico-criminales que informa la intervencin
penal es llamado principio de mnima intervencin o de ltima ratio.
Segn este principio, el derecho penal solo debe intervenir en los
casos estrictamente necesarios.

El derecho penal desde un punto de vista subjetivo es la facultad de

castigar o imponer penas que corresponde exclusivamente al
Estado. Ahora bien, esa facultad de castigar no puede tener
carcter ilimitado, sus lmites se encuentran en una serie de
garantas fundamentales, que encierran los llamados principios
informadores del derecho penal, entre los cuales se distinguen el
principio de intervencin minina, de legalidad, de culpabilidad, y el
principio non bis in dem.

El principio de intervencin minina en el derecho penal, denominado

tambin "principio de ultima ratio", tiene un doble significado: en
primer lugar implica, que las sanciones penales se han de limitar al
crculo de lo indispensable, en beneficio de otras sanciones o
incluso de la tolerancia de los ilcitos ms leves, es decir, el derecho
penal una vez admitido su necesariedad, no ha de sancionar todas
las conductas lesivas a los bienes jurdicos que previamente se ha
considerado dignos de proteccin, sino nicamente las modalidades
de ataque ms peligrosas para ellos. Por ejemplo, considerando el
patrimonio como bien jurdico digno de proteccin penal, no todos
los ataques al mismo, sino los ms peligrosos harn necesaria la
intervencin del derecho penal del Estado, As el impago de una
deuda no deber constituir delito o falta por muy importante que sea
la lesin, debiendo castigarse en cambio el apoderamiento de los
bienes del patrimonio realizado de forma violenta (robo). Tiene
como principales manifestaciones, bien la descriminalizacin de
conductas tipificadas cuya significacin social haya cambiado con el
paso del tiempo, bien la sustitucin de las penas tradicionales por
otras penas menos perjudiciales para el condenado o ms acordes
con las finalidades que la Constitucin atribuye a aqul
convencimiento del legislador, de que la pena es un mal irreversible
y una solucin imperfecta que debe utilizarse solamente cuando no
haya ms remedio, es decir, tras el fracaso de cualquier otro modo
de proteccin obliga a reducir al mximo el recurso al derecho
penal. Por tanto, el recurso al derecho penal ha de ser la "ltima
ratio" o lo que es lo mismo el ltimo recurso a utilizar a falta de otros
medios lesivos. Considera el legislador que cuando el derecho
penal intervenga ha de ser para la proteccin de aquellos "intereses
mayoritarios y necesarios para el funcionamiento del Estado
derecho".

El principio de subsidiariedad.

Puede decirse que el principio de subsidiariedad tiene una

manifestacin cualitativa y otra cuantitativa, en el plano cualitativo y
otro cuantitativo, en el plano cualitativo, la subsidiariedad significa
que solamente los bienes jurdicos ms importantes pueden
legitimar la intervencin del derecho penal, El principio de
subsidiariedad en Derecho, es un principio jurdico que puede
plantearse en situaciones jurdicas en las que se dan dos
alternativas, de manera que a una de ellas slo se podr acudir en
defecto de la otra , Se contrapone al principio de solidaridad, en
virtud del cual no se establece un orden de prelacin de
alternativas, sino que se deja a disposicin de un determinado
actuante.

El principio de subsidiariedad se manifiesta en campos tan dispares

como el Derecho civil, el penal o el constitucional.

PRINCIPIO DE FRAGMENTARIEDAD.
Si bien el carcter fragmentario del derecho penal fue formulado por
Binding en un sentido crtico como un gran defecto del cdigo penal
alemn, en la actualidad se presenta como una limitacin de la
punibilidad de las acciones, en el caso de patrimonio ,solamente las
conductas ms intolerantes ,como la sustraccin subrepticia, el
apoderamiento violento ,el abuso de la confianza o la disposicin
provocada por un engao ,se sanciona penalmente ,pues solo en
estos casos el nivel de perturbacin social amerita la intervencin
del derecho penal para devolverle la confianza a la expectativa
defraudada.
Principio que seala el carcter fragmentario del Derecho Penal, el
cual consiste en que no se le puede utilizar para prohibir todas las
conductas.

Este principio sirve como pauta para el legislador en aras de que

este pueda determinar si determinados hechos punibles pueden
transformarse en infracciones o no.

En conclusin, este principio seala que no se deben castigar todas

las conductas lesivas de bienes jurdicos, sino las ms graves.

EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
Uno de los principios ms importantes del derecho penal en la
actualidad, es el principio de legalidad, cuya esencia es: nullum
crimen nulla poena sine previa lege (no hay delito ni pena sin ley
previa). Adicionalmente, el principio de legalidad conlleva una serie
de garantas recogidas en la legislacin penal.

El Principio de Legalidad en el Derecho Penal, nace y evoluciona en

el tiempo donde observamos antecedentes como la obra de
Beccaria: De los delitos y de las penas, con base en el contrato
social de Rousseau y Montesquieu y la divisin de poderes.
Tambin incorporado en distintas declaraciones de Derechos
Humanos, y pactos internacionales, y presente tambin como es
lgico, en el derecho penal espaol.

Son tambin muy relevantes en el mbito del Derecho Penal, el

Principio de Irretroactividad y el Principio de Territorialidad.

LAS GARANTAS DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Garanta criminal: no se considera delito una conducta que no ha
sido declarada como tal en una ley anterior a ese delito. (nullum
crimen sine previa lege)

Garanta penal: solo es posible castigar una infraccin penal con

una pena que haya sido establecida mediante una ley previamente
a dicha infraccin. (nulla poena sine lege previa)

Garanta jurisdiccional: No es posible ejecutar una pena o una

medida de seguridad sino mediante una sentencia dictada tribunal
competente y que sea firme, en concordancia con la legislacin
procesal.

Garanta ejecutiva: No es posible ejecutar una pena o una medida

de seguridad de manera distinta a la establecida por las leyes y
reglamentos, y en cualquier caso siempre bajo el control judicial.

MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

La doctrina penal acepta de forma prcticamente unnime que el
principio de legalidad tiene cuatro formas de manifestacin: la
reserva de ley, el mandato de certeza o de terminacin, La ley
previa y la prohibicin de analogas.

Manifestaciones del principio de legalidad:

Ley previa: este requisito prohbe la retroactividad de la ley penal
ms grave.

Ley escrita: debe tratarse de una ley naturalmente escrita pero

adems de una ley en sentido formal no solo material (norma de
carcter general) de modo que debe estar dictada por el congreso.
Se presupone solo cierta clase de ley escrita: una ley sancionada
mediante el procedimiento prescripto por la Constitucin.

En principio esto supone tambin que el Congreso no puede

delegar en el Poder Ejecutivo la posibilidad de configurar el hecho
punible o la sancin a aplicar, al menos tiene que indicar el ncleo
de la accin prohibida pudiendo quedar definidos ciertos elementos
normativos del tipo por otras normas eventualmente no legales.

Ley estricta: este aspecto est dirigido al juez en el sentido de la

sujecin del juez a la ley. El juez no puede extender la sancin a
acciones no abarcadas por el texto, aun cuando hubiera razones
para pensar que la accin no abarcada es bsicamente tan di
valiosa como la accin prescripta en el tipo penal.

Esto implica la prohibicin de la analoga.

Ley cierta: este aspecto est dirigido al legislador y

secundariamente al juez. Supone que el legislador debe evitar
clausulas deliberadamente vagas y tiene que tratar de delimitar la
materia de la prohibicin satisfaciendo un estndar mnimo de
concrecin de la conducta prohibida. A esto se lo denomina
mandado de determinacin del principio de legalidad.

El principio de legalidad de los delitos y penas, debido a Beccaria y

expresado por Feuerbach supone que solo la ley previa aprobada
por el Parlamento y no por el poder ejecutivo ni el judicial puede
definir las conductas que se consideran delictivas y establecer sus
penas.

El principio de legalidad es una garanta con carcter

predominantemente formal, pero con repercusiones materiales de
tcnica legislativa que se resumen en la triple exigencia de la ley
previa escrita y cierta y tiene un fundamento poltico- constitucional
proveniente de la ideologa liberal de la ilustracin y de su teora de
la divisin de poderes y se concibe como garanta de libertad,
certeza y seguridad jurdica del ciudadano.

El principio de legalidad tambin se puede derivar indirectamente

del fundamento funcional de la necesidad del Derecho penal para la
prevencin de delitos.

l principio de legalidad contribuye notablemente a la eficacia de la

prevencin general.

LA RESERVA DE LEY (lex scripta)

La llamada reserva de la ley establece que solamente por ley se
pueden crear delitos y establecer penas. en este sentido, la ley se
constituye en la nica fuente inmediata del derecho penal, al
principio de reserva de ley se presenta cuando una norma
constitucional reserva expresamente a una ley la regulacin de una
determinada materia, por lo que excluye la posibilidad de que los
aspectos de esa reserva sean regulados por disposiciones de
naturaleza distinta a la Ley, esto es, el legislador establece por s
mismo la regulacin de la materia y reserva dicha materia reservada
no puede regularse por otras normas secundarias como lo que sera
un reglamento o una resolucin miscelnea fiscal.
EL FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DEL PRINCIPIO DE
RESERVA DE LEY
La razn tiene relacin al hecho de que existen dos tipos de reserva
de Ley, ya que por un lado la imposicin de contribuciones
nicamente debe establece en una ley y no en reglamentos (artculo
31, fraccin IV) y, por otro lado, el principio de reserva de ley para
cualquier otra materia se reserva para que el poder ejecutivo
nicamente promulgue y ejecute leyes que expida el poder
legislativo y no de otra manera (artculo 89, fraccin I).

QU ES EL PRINCIPIO DE RESERVA DE LEY?

el principio de reserva de ley entraa una garanta esencial de
nuestro Estado de Derecho, cuyo significado ltimo es el de
asegurar que la regulacin de los mbitos de libertad que
corresponden a los ciudadanos dependa exclusivamente de la
voluntad de los representantes, por lo que tales mbitos han de
quedar exentos de la accin del ejecutivo y, en consecuencia, de
sus productos normativos propios, que son los reglamentos, el
principio no excluye la posibilidad de que las leyes contengan
remisiones a normas reglamentarias, pero s que tales remisiones
hagan posible una regulacin independiente y no claramente
subordinada a la Ley, lo que supondra una degradacin de la
reserva formulada por la Constitucin a favor del legislador, el
principio de reserva de ley se presenta cuando una norma
constitucional reserva expresamente a una ley la regulacin de una
determinada materia, por lo que excluye la posibilidad de que los
aspectos de esa reserva sean regulados por disposiciones de
naturaleza distinta a la Ley, esto es, el legislador establece por s
mismo la regulacin de la materia y reserva dicha materia reservada
no puede regularse por otras normas secundarias como lo que sera
un reglamento o una resolucin miscelnea fiscal.
INTENSIDAD VARIABLE DE LA RESERVA DE LEY
La reserva puede tener una intensidad variable en dos sentidos: por
un lado, segn se requiera que la regulacin sea mediante ley en
sentido estricto, esto es, mediante norma con forma de ley o bien se
admita que la regulacin puede hacerse por medio de normas de
igual rango o fuerza (Decreto Legislativo, Decreto-Ley). Adems, la
reserva puede efectuarse en beneficio de algunos tipos especficos
de leyes (Ej.: ley orgnica, ley de presupuestos, etc.).

Por otro lado, la intensidad de la reserva depende de si la

intervencin de la ley debe ser ms o menos exclusiva, dejando un
mbito mayor o menor a la presencia subordinada del reglamento.
As la reserva de ley en materia tributaria no se traduce en la
existencia de una legalidad tributaria de carcter absoluto, sino en
la exigencia de que sea la ley la que ordene los criterios o principios
con arreglo a los cuales se ha de regir la materia tributaria y,
concretamente, la creacin ex nov del tributo y la determinacin de
los elementos esenciales o configuradores del mismo.
b.2.2) La accesoriedad administrativa de acto

Dadas las dificultades advertidas para la definicin y concrecin de

los objetos de proteccin penal, junto con la paralela y evidente
actuacin administrativa en la regulacin de atentados contra el
medio ambiente, se hace necesario que el legislador pueda
seleccionar las conductas jurdico-penalmente reprochables a partir
de la previa actuacin de la administracin.

Desde este punto de vista, entonces, se puede hablar de tipos

penales autnomos (cuando la proteccin penal se realiza
independientemente de la actuacin administrativa) o tipos penales
accesorios (cuando se hace necesario la previa actuacin
administrativa). A este ltimo supuesto, en Derecho Penal, se suele
llamar accesoriedad administrativa.

No obstante la necesidad y utilidad de las tcnicas de accesoriedad

administrativa aplicadas al Derecho Penal, stas pueden provocar
diferentes problemas prcticos al momento de su formulacin.

Las dos cuestiones ms importantes que se pueden presentar son:

a) El acceso del juez y/o fiscal, a la normativa extrapenal que

debe integrar el tipo puede resultar complejo en algunos casos,
dado que la remisin se hace a normas de diferente rango, a
menudo inferiores a ley, y en algunas ocasiones emanadas de los
Gobiernos regionales y locales u organismos sectoriales muy
especficos.

b) A los sujetos obligados al cumplimiento de toda esa compleja

normativa tampoco les resulta en todos los supuestos fcil
aprehender su contenido o, simplemente, conocerlo. Ello implica
que el error sobre la normativa integradora del tipo pueda
producirse con relativa frecuencia. El hecho se agrava si las
soluciones dogmticas con respecto al error referido a las normas
complementarias es un tema an poco tratado por nuestra doctrina
nacional.
b. 2.3 ) Las clusulas generales: Especialmente el fraude a la ley
penal

El fraude a la Ley es una figura jurdica que pertenece al Derecho

Internacional Privado, es parte del sistema conflictual tradicional,
tcnica indirecta a travs de la cual se determina el derecho
aplicable a una situacin concreta, en la que, por existir un punto de
contacto en el que confluyen dos rdenes jurdicos distintos, se
ignora cual derecho debe resolver el conflicto. En la bsqueda y
determinacin del derecho aplicable, mediante el sistema conflictual
tradicional, pueden presentarse diversos problemas a los sujetos
que intervienen en una relacin jurdica, relativa o absolutamente
internacional. Quines son estos sujetos? Fundamentalmente, por
tratarse de un litigio, es el postulante ante quien las partes plantean
el problema, el juez que tendr a su cargo resolver el conflicto y
desde luego las partes directamente interesadas. Dentro de este
cmulo de situaciones, uno de los problemas que puede surgir es el
fraude a la ley que siempre es realizado directamente por las partes
en conflicto.

c. La prohibicin de retroactividad (lex praevia)

Cuando estudiamos la materia de Derecho Penal, dejamos en el

tintero muchos aspectos interesantes, y que, debido a su extensin
no podemos incluir en el temario de RDP FORMACIN.

Uno de estos casos es la explicacin de la aplicacin de la ley penal

en el tiempo y por tanto como afecta la retroactividad y la
irretroactividad en esta.

En primer lugar debemos conocer que la ley penal, est vigente

durante un periodo determinado de tiempo. Antes de que tenga vida
esta ley, podemos destacar unos momentos importantes que
debemos conocer, como lo son: su aprobacin en las Cortes
Generales, promulgacin por el Jefe de Estado, su publicacin en el
B.O.E. y el periodo de vacatio legis o periodo de vacaciones que
se da para que, una vez publicada la ley, se conozca por todos los
ciudadanos. Una vez pasa ese tiempo (20 das con carcter
general, salvo que la ley disponga otra cosa), entra en vigor y
produce los efectos oportunos.
Lgicamente, como la ley tendr vigencia y se aplicar desde que
entre en vigor hasta que se derogue (por ley posterior o por
sentencia del TC), lo normal sera que los hechos que se cometan
durante ese tiempo, se apliquen conforme la ley penal del momento.

Sin embargo, como vamos a ver, la ley penal puede tener en

ciertos casos un efecto retroactivo, es decir, una ley penal puede
excepcionalmente aplicarse a un hecho cometido antes de su
entrada en vigor. Pero la norma general es la contraria, es decir, la
irretroactividad.

d. La prohibicin de Analoga (Lex Stricta)

El principio de legalidad conlleva como consecuencia para el juez la

prohibicin de castigar aquellas conductas que no estn
estrictamente contenidas en la ley penal.

Como consecuencia de ello, el juez penal no puede utilizar la

analoga para considerar una conducta constitutiva de delito. La
analoga consiste en aplicar una norma jurdica a un caso que no
est incluido en el tenor literal de la norma pero que resulta muy
similar a los que si estn previstos en ella, de forma que se le da el
mismo tratamiento jurdico. Mientras que en otras ramas del
ordenamiento jurdico la analoga es utilizada por el juez como
mtodo de integracin del Derecho para completar las lagunas
legales, en Derecho Penal la analoga est prohibida.

As, el art. 4 de nuestro Cdigo Civil, tras admitir la aplicacin

analgica de las normas (cuando estas no contemplen un supuesto
especfico, pero regule otro semejante entre los que se aprecie
identidad de razn), ordena que las leyes penales, las
excepcionales y las de mbito temporal no se aplicarn a supuestos
ni en momentos distintos a los comprendidos expresamente en
ellas.
La prohibicin de la analoga supone la imposibilidad no solo de
extender a supuestos no contemplados en la ley un precepto que
castiga casos similares sino tambin la de restringir o negar la
aplicacin de un precepto que contiene previsiones favorables para
el reo a un caso incluido en dicho precepto pero que es similar a
otros no contemplados en el mismo.

Del principio de legalidad penal solo se deduce la prohibicin de la

analoga cuando se use para condenar o agravar la responsabilidad
penal, lo que se conoce como prohibicin de la analoga in malam
partem o prohibicin de generalizacin. Pero no se opone, sin
embargo, al principio de legalidad el uso de la analoga favorable al
reo, es decir, para excluir o atenuar su responsabilidad (analoga in
bonam partem), pues ello no viola ninguna garanta del ciudadano.

4. Principio de Culpabilidad

El principio de culpabilidad se basa en la responsabilidad penal y

tiene diversas implicaciones prcticas. La principal es que se exige
culpa del autor (dolo o imprudencia) para que exista ilcito penal y,
por tanto, sancin aparejada: nulla poena sine culpa. El artculo 5
del Cdigo Penal establece el principio de culpabilidad de esta
manera:

No hay pena sin dolo o imprudencia.

Si bien la afirmacin es cierta, la pena no es la consecuencia del

dolo o la imprudencia, sino que, como se ha referido anteriormente,
sin culpa no hay delito, y sin delito no hay pena. Aunque se
ampliar en entradas posteriores, el dolo y la imprudencia pueden
definirse brevemente como:

Dolo: la voluntad de cometer un acto en este caso, delictivo

a sabiendas de su ilicitud; en otras palabras, el autor comete el
hecho intencionadamente.

Imprudencia: se comete un acto de manera involuntaria; el

autor lleva a cabo una accin sin el cuidado o diligencia (prudencia)
oportuna.
La justificacin del principio recae en la funcin de la pena: si el
condenado por un delito no comprende el motivo de la sancin, de
qu sirve si su conducta no se ver modificada? El principio de
culpabilidad no comporta que el derecho penal no pueda entender
de los casos donde no existe culpa; sera ms correcto decir que,
cuando no hay culpa, (no hay delito), no hay pena, pero s cabe
medida de seguridad.

Por otro lado, se deriva que no puede sancionarse a otra persona

que no sea la autora. Si la sancin penal se impone para que el
individuo adapte su conducta a la norma y no vuelva a delinquir, no
tendra sentido condenar a una persona no autoray, por tanto, no
culpable. Un ejemplo claro puede encontrarse en los delitos que
cometen los menores: los padres o tutores legales sern los
responsables civiles subsidiarios de las indemnizaciones que
puedan derivarse del delito, pero nunca se podr imponer una
sancin penal a estas personas por ilcitos penales que cometan
sus hijos o tutelados. Claro est, algunas veces una tercera persona
no autora del delito principal puede ser responsable penal por la
accin de otro ilcito o la omisin de sus deberes: el profesor que
no presta la debida diligencia a la hora de vigilar a los alumnos a su
cargo.

La ltima implicacin importante de este principio es que la pena

debe ir asociada a la responsabilidad del autor. Por ejemplo, si dos
personas agreden a otra, cada autor debe responder de las lesiones
que ha causado: ambos sern condenados por un delito o falta de
lesiones, pero si la participacin de cada una ha sido diferente, la
pena deber variar.

A. La funcin de la culpabilidad

El principio de culpabilidad desempea un papel trascendental en la

configuracin del derecho penal al permitir legitimarlo frente a los
ciudadanos.

De suprimirse el principio de culpabilidad o de sustituirlo por

criterios bsicamente preventivos, la sociedad podra obtener
algunas victorias en el control del fenmeno delictivo, pero a la
persona se le despojara de un instrumento valioso de proteccin
que terminara haciendo fracasar la lucha contra el delito.

El principio de culpabilidad cumple una funcin poltico criminal y, a

la vez, una funcin dogmtica imprescindible en el Derecho penal
contemporneo, las cuales no pueden ser reemplazadas o
asumidas por otros principios como lo menciona el Doctor Castillo
Alva.

Desde el plano poltico criminal Permite al Estado optar por un

determinado tipo de configuracin del Derecho Penal, desarrollando
luego mediante leyes, esta orientacin se patentiza en la decisin a
favor de un Derecho Penal del acto sobre un Derecho penal del
autor.

Desde el plano dogmtico

Influido, como es obvio, por la funcin poltico criminal, el principio

de culpabilidad cumple la funcin de fundamentar la responsabilidad
penal y la tarea de fijar los lmites en la fase de la medicin de la
pena[11]. El principio de culpabilidad fundamenta la pena a travs
de tres principios bsicos: el principio de personalidad de las penas,
el principio de responsabilidad por el hecho propio y el principio de
responsabilidad subjetiva.

El principio de responsabilidad por el hecho propio significa que

slo pueden castigarse aquellas conductas que han puesto en
peligro o lesionan determinados bienes jurdicos protegidos por el
derecho penal y cuya punibilidad depende de un principio de
ejecucin, el cual ha de deducirse segn la estructura de cada tipo
penal. El derecho penal, a diferencia de la moral, no sanciona los
pensamientos en la medida que no se traduzcan en acciones
concretas que lesionen o pongan en peligro bienes jurdicos.

El principio de responsabilidad subjetiva permite legitimar la

aplicacin de la pena siempre que el resultado o suceso exterior se
corresponda con la intencin o el propsito perseguido por el
agente o en el caso de los delitos imprudentes, segn la infraccin
del deber objetivo de cuidado.

B. Manifestaciones del principio de culpabilidad

A pesar de que existen varias manifestaciones jurdicas del principio
de culpabilidad, la doctrina suele destacar, en particular, cuatro de
ellas: la responsabilidad personal; la responsabilidad por el hecho;
la responsabilidad subjetiva y la presuncin de inocencia.

a) Responsabilidad personal: Este principio implica que la

responsabilidad penal es estrictamente individual, lo cual, se
contrapone a la idea de responsabilidad colectiva que fue habitual
en el pasado en que el castigo por un delito poda recaer no slo en
quien lo haba ejecutado, sino tambin en la familia o el grupo al
que aqul perteneca. Hoy, por el contrario, es un principio
universalmente aceptado el que nadie puede ser hecho responsable
si no ha tenido intervencin directa en el delito que motiva la
imposicin de una pena o sancin. Desde otra perspectiva, la
nocin de responsabilidad personal envuelve que slo los seres
humanos pueden delinquir y, en consecuencia, ser penalmente
responsables. Slo en el ltimo tiempo y en forma excepcional se
ha establecido que pueden ser sancionadas las personas jurdicas a
propsito de delitos muy precisos. En efecto, el artculo 58 del
Cdigo Procesal Penal establece la regla general en esta materia,
segn la cual, la accin penal, fuere pblica o privada, no puede
entablarse sino contra las personas responsables del delito y que,
por tanto, la responsabilidad penal slo puede hacerse efectiva en
las personas naturales. Por las personas jurdicas, en
consecuencia, responden por regla general los que hubieren
intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad
civil que las afectare.

Con todo, como ya se indic, la ley N20.393, estableci una

excepcin a esta regla general al establecer una responsabilidad
penal autnoma de las personas jurdicas respecto de los delitos
previstos en el artculo 27 de la ley N19.913, en el artculo 8 de la
ley N18.314 y en los artculos 250 y 251 bis del Cdigo Penal; el
procedimiento para la investigacin y establecimiento de dicha
responsabilidad penal, la determinacin de las sanciones
procedentes y la ejecucin de stas. Las figuras tpicas que dan
lugar a la responsabilidad penal de las personas jurdicas son las
siguientes:
a) Lavado de dinero.

b) Financiamiento del terrorismo.

c) Cohecho de funcionarios

d) Adems, existen casos especiales de responsabilidad penal de

las personas jurdicas en los delitos de asociacin ilcita y
asociacin ilcita para el lavado de dinero.

De este modo, conforme al sistema que establece la reforma, para

los efectos de estas figuras tpicas determinadas, no resulta
aplicable lo dispuesto en el inciso segundo del artculo 58 del
Cdigo Procesal Penal, es decir, efectivamente, en estos supuestos
puede existir responsabilidad penal de las personas jurdicas. En
este caso, la mxima sancin susceptible de ser impuesta por el
tribunal ser la prdida de la personalidad jurdica reconocida en su
momento.

b) Responsabilidad por el hecho: Involucra que las personas slo

responden penalmente por las conductas que hubieren ejecutado y
no por actitudes subjetivas, como las simples creencias o
intenciones, o por condiciones de ndole personal. En otras
palabras, no hay delito mientras las intenciones no se concreten en
acciones penadas por la ley y externamente constatables. Esta
premisa impone un significativo lmite al legislador ya que,
obligatoriamente, ha de configurar la tipificacin de los delitos en
torno a una conducta concreta, estndole prohibido constituirlos
sobre la base de caractersticas personales del autor. Por eso suele
decirse por la doctrina penal que el actual es un derecho penal de
actos, en contraposicin al derecho penal de autor, que algunos
autores creyeron vlido en el pasado en base a consideraciones
polticas o simplemente cientficas.

c) Responsabilidad subjetiva: La responsabilidad penal debe estar

fundada, necesariamente, aunque no de modo exclusivo, en una
valoracin acerca de la actitud anmica del sujeto imputado en
relacin con el hecho ejecutado. En otras palabras, no basta con
que el sujeto haya sido el causante del resultado ilcito, sino que,
adems, se requiere examinar si estaba en condiciones de preverlo
y si quiso o no su produccin. Se trata, entonces, de que el
imputado por un delito sea tratado como persona dotada de razn y
de libertad y no como mero instrumento capaz de producir un
resultado. As, por ejemplo, un animal tambin puede "causar" la
muerte de una persona, pero slo el humano es capaz de querer y
de prever esa muerte. En consecuencia, el concepto de
responsabilidad subjetiva se opone al de responsabilidad objetiva,
segn la cual, las personas deben responder por el solo hecho de
encontrarse en una determinada situacin, aunque no hayan podido
prever siquiera la ocurrencia del resultado que motiva la imposicin
de una pena. Por ello, se ha sostenido que trasgreden este principio
los denominados delitos calificados por el resultado, en los cuales
concurre, junto con un delito base cometido con dolo o culpa, un
resultado respecto del cual no es necesario probar si hubo dolo o
culpa, bastando la sola relacin de causalidad. Por ejemplo, el art.
474 inciso final del Cdigo Penal.

d) Presuncin de inocencia: El principio de la presuncin de

inocencia implica que todo individuo ha de ser tratado como
inocente, es decir, como si no tuviera responsabilidad penal alguna
en el hecho que se le imputa, mientras no se dicte una sentencia de
condena ejecutoriada en su contra. Es decir, las consecuencias
penales derivadas de un delito que se traducen en la limitacin de
los derechos personales, slo pueden ser impuestas o aplicadas
una vez que se haya comprobado la culpabilidad del autor del
hecho punible. Mientras ello no ocurra, nada justifica la aplicacin
de unas consecuencias tan gravosas para los derechos
individuales.

Marco constitucional del principio de la culpabilidad:

Si bien es cierto, la Constitucin Poltica de la Repblica no seala

expresamente la exigencia de culpabilidad - al menos no en
trminos tan claros como lo hace con del principio de legalidad -, s,
en cambio, es indiscutible que cuenta con reconocimiento a nivel
constitucional. Por una parte, porque la nocin general de
culpabilidad y las manifestaciones concretas que de ella hemos
visto, son, sin duda, una proyeccin de la idea de dignidad humana,
de modo que la previsin constitucional de este ltimo valor cubre
todo el espectro de garantas que son inherentes al principio de
culpabilidad. Por otra parte, el artculo 19 N3, inciso sexto, de la
Constitucin prohbe presumir de derecho la responsabilidad penal.

Esta norma implica la garanta de no ser sancionado a menos que

se establezca, judicialmente, la totalidad de los requisitos
necesarios para que nazca la responsabilidad criminal; y, entre
ellos, evidentemente, estn todos los requerimientos de imputacin
subjetiva que supone el principio de culpabilidad. Con todo, es
necesario reconocer que esta disposicin constitucional, por s sola,
no permite aseverar que el principio de culpabilidad tiene
consagracin en la Constitucin, porque no establece que la
culpabilidad sea presupuesto de la responsabilidad penal.

En cuanto a la presuncin de inocencia, adems de las razones

sealadas y la mencin expresa que realiza el artculo 4 del Cdigo
Procesal Penal, su vigencia en nuestro pas deriva de su
consagracin, tanto en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, cuanto en la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, instrumentos que han sido incorporados al ordenamiento
jurdico chileno a travs del inciso 2 del artculo 5 de la Constitucin.

a. La imputacin subjetiva

Normalmente cuando alguien quiere cometer un delito empieza por

representarse el hecho al cual dirigir su accin. Si desea matar a
otro, se representar como mnimo que su vctima est viva; si
quiere destruir el edificio del Palacio de Justicia pensar en contar
con suficiente cantidad de explosivos y colocarlos estratgicamente
a fin de no ser descubiertos antes de la detonacin. Vista la
representacin del autor en un estadio previo al Derecho penal, esto
es, en un nivel estrictamente psquico, muestra una forma de
orientacin individual en los contactos sociales. Pero la cuestin
que surge es si esos datos psquicos en su configuracin natural
pueden fundamentar una imputacin subjetiva. Formulado de otro
modo: si la determinacin de la relevancia penal del conocimiento a
ttulo de dolo o culpa va depender de la mera representacin mental
del autor sobre su hecho. En la dogmtica jurdico-penal actual se
ensayan dos respuestas al respecto: la primera, de base
psicologicista, afirma que no hay razn para que el Derecho penal
trate las cosas de un modo diferente a como se dan en la
naturaleza, con lo cual la imputacin subjetiva no sera ms que la
verificacin de los datos existentes en la cabeza del autor. La
segunda respuesta, de tinte normativista, rechaza de cabo a rabo lo
anterior sealando que la imputacin subjetiva no comprende el
conocimiento como dato psquico, sino ms bien como atribucin de
sentido normativo a una forma determinada del pensamiento. La
presente ponencia ofrece algunas consideraciones para respaldar
las tesis del normativismo sobre la imputacin subjetiva. Con tal
finalidad, primero se analiza lo subjetivo como expresin del fuero
interno de la persona (II), luego se hace una revisin crtica de la
interpretacin psicologicista del conocimiento (III), finalmente se
explica en qu consiste la atribucin de un sentido normativo al
conocimiento (IV). La base comn del dolo y la culpa recibir de
esta forma, aunque si bien brevemente, una exposicin como
fenmeno estrictamente normativo de atribucin de sentido y no
como averiguacin de un fenmeno psicolgico.