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Civil de 2015
Haroldo Loureno
Doutorando e Mestre em Direito Processual na Universidade Estcio de S (UNESA).
Mestre em Educao (Universidade de Jan Espanha). Ps-graduado em Processo
Constitucional (UERJ) e Processo Civil (UFF). Professor de Direito Processual Civil na
Universidade Federal do Rio Janeiro (UFRJ), da Fundao Getlio Vargas (FGV), da
Escola da Magistratura do Rio de Janeiro (EMERJ), da Escola Nacional da Magistratura
(ENFAM). Advogado. haroldoaldasilva@hotmail.com
Resumo: O presente artigo busca investigar a teoria geral das provas conforme o
Cdigo de Processo Civil de 2015, analisando as hipteses de dinamizao do nus da
prova, as demandas probatrias autnomas, entre outras inovaes introduzidas na
legislao processual brasileira.
Abstract: This paper investigates the general theory of evidence in the new Brazilian
Civil Procedure Code (2015), analyzing the burden of proof, autonomous evidential
demands, among other innovations in the Brazilian Procedural Law.
Sumrio:
1Notas introdutrias - 2Eficcia das inovaes probatrias trazidas pelo CPC/2015 - 3Do
direito constitucional prova. Fundamentao das decises - 4As fases da prova. Prova
produzida e obtida - 5Provas tpicas e atpicas - 6Destinatrio da prova. Princpio do
livre convencimento motivado ou da persuaso racional do juiz em termos de
valorao das provas - 7nus da prova. Princpio da comunho da prova - 8Distribuies
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do nus da prova - 9Produo probatria pelo juzo - 10Prova emprestada - 11Prova por
estatstica ou por amostragem - 12Das demandas probatrias autnomas - 13Concluso
- 14Referncias bibliogrficas
1 Notas introdutrias
O Direito Probatrio sempre foi essencial e, com a novel legislao processual, ganha
mais relevncia ainda, eis que assegura um devido processo legal, o acesso justia e a
efetividade dos direitos.
A prova permite que o juiz, bem como as partes, possam ter uma maior tranquilidade
para emitir um juzo de valor e compreender a deciso. , portanto, um instituto
essencial para a manuteno do Estado Democrtico de Direito e primordial para a
consagrao da ideia de um processo justo, em consonncia com um modelo
constitucional de processo, evitando decises arbitrrias e no fundamentadas.
A prova deve ser compreendida como todo elemento trazido ao processo que possa
colaborar na formao da cognio do juiz a respeito da veracidade das alegaes fticas
controvertidas e relevantes. Alm do mais, possui ntima relao com o princpio do
contraditrio, por viabilizar a participao no procedimento de formao da deciso,
como afirma a parte final do art. 369 do Cdigo de Processo Civil de 2015 (CPC/2015
(LGL\2015\1656)).
Cumpre, logo de incio, ressaltar que as inovaes probatrias trazidas pelo CPC/2015
(LGL\2015\1656) somente tero plena eficcia s provas que tenham sido requeridas ou
determinadas de ofcio a partir da data de incio da sua vigncia, ou seja, o que importa
que a atividade probatria tenha se iniciado ou tenha sido reaberta com a vigncia da
nova legislao, como determina o art. 1047 do CPC/2015 (LGL\2015\1656). 2
Nesse sentido, por exemplo, tendo sido requerida a produo de prova testemunhal na
vigncia do Cdigo de Processo Civil de 1973 (CPC/1973 (LGL\1973\5)), mesmo que a
audincia de instruo se realize na vigncia do CPC/2015 (LGL\2015\1656), as regras
procedimentais sero as do CPC/1973 (LGL\1973\5).
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Ressalte-se que tal anlise no se constitui como uma novidade doutrinria, pelo
contrrio. J se afirma, h considervel tempo, que h um direito constitucional prova,
que poderia ser extrado do princpio do devido processo legal 5 e nos seus
desdobramentos, como o acesso justia, garantindo sua efetividade, 6 pois seria
condio sine qua non para a realizao do direito constitucional de ao.
Nessa linha, h quem afirme que a fundamentao da deciso uma forma de controle
e fiscalizao da atividade jurisdicional pela sociedade e de participao popular na
administrao da justia,8 sendo assim, a fundamentao da deciso essencial ao
Direito Probatrio.
de rigor, tambm, que, concluda a instruo, o juiz forme seu convencimento segundo
o princpio da persuaso racional, 9 mencionando na sua deciso como se convenceu a
respeito da existncia ou inexistncia dos fatos, na forma do art. 489, 1. do
CPC/2015 (LGL\2015\1656).
Deve ser feita no primeiro ato de postulao, ou seja, o autor, na sua petio inicial (art.
319), o ru, na contestao (art. 336) ou, em caso de revelia, nas providncias
preliminares (art. 348). As provas documentais devem ser apresentadas na primeira
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A produo a realizao das provas deferidas para a insero nos autos do processo.
Em regra, as provas orais sero produzidas na AIJ (art. 361), havendo, contudo,
excees como o depoimento de pessoas enfermas (art. 449, pargrafo nico) ou
egrgias (art. 454).
Cumpre registrar que o magistrado passa a ter o poder de alterar a ordem de produo
dos meios de prova (art. 139, VI do CPC/2015 (LGL\2015\1656)), como se observa da
redao do art. 361, onde passa a constar a expresso preferencialmente permitindo a
alterao da ordem, desde que fundamentadamente.
A valorao ser feita na deciso, quando o magistrado demonstrar que fora teve a
prova na formao do seu convencimento.11
Admitem-se, no processo civil, todos os meios de provas, como se extrai do art. 369 do
CPC/2015 (LGL\2015\1656).
H meios de prova tpicos (ata notarial, documental, testemunhal, pericial etc.), como
tambm os atpicos, ou seja, no previstos expressamente, como meios de prova, na
legislao, como a prova por amostragem, ciberntica, reconstituio de fatos etc.
fato notrio que os tribunais, em geral, enfatizavam, luz do Cdigo de Processo Civil
de 1973, a liberdade do juiz na escolha dos meios de prova e na sua valorao,
acentuando-se que o magistrado seria o destinatrio da prova.
O magistrado, de primeiro ou segundo grau, deve conduzir o processo, tanto que pode
indeferir provas inteis ou protelatrias (art. 370, pargrafo nico do CPC/2015
(LGL\2015\1656)), bem como dever apreciar e valorar as provas existentes (art. 371
do CPC/2015 (LGL\2015\1656)).
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No sistema legal, a prova previamente valorada pela lei. A lei estabelece, por
exemplo, que para um tipo de direito no se admite tal prova, que a prova somente
pode ser de certa espcie ou mesmo a determinao de como o juiz deve aferir e
confrontar as provas colhidas. A prpria lei valora a prova, ou seja, diz o valor que ela
tem ou no tem no julgamento a ser feito pelo juiz.
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Ocorre que tal nus tem pouca influncia depois de produzida a prova, pois esta no
pertencer mais s partes que as produziram mas, sim, ao processo, por fora do
princpio da comunho ou aquisio da prova (art. 371, 2 parte).17
De igual modo, nada obsta que, por exemplo, o ru prove a inexistncia do fato
constitutivo do direito do autor, mesmo no sendo nus seu realizar tal prova. Tal
situao denominada pela doutrina como nus da contraprova.18
Por outro lado, como no pode o magistrado se abster de sentenciar, pois nosso
ordenamento veda, na forma do art. 140, o non liquet (abster-se), o julgador ter que
se valer do chamado nus objetivo, que , na verdade, uma regra de julgamento, ou
seja, no momento de julgar a causa, o magistrado ir analisar quem assumiu o risco
pela no produo da prova se o autor no produziu prova sobre o fato constitutivo,
seu pedido ser julgado improcedente; se o ru no conseguiu provar o fato
modificativo, impeditivo ou extintivo do direito do autor, o pedido ser julgado
procedente.
O nus da prova pode ser distribudo de trs formas: legal (sistema ope legis); judicial
(ope iudicis) e convencional.
A distribuio realizada pelo legislador (ope legis) prvia e esttica, sendo invarivel
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diante das peculiaridades da causa, por outro lado, a distribuio feita pelo juiz (ope
iudicis) ou pelas partes dinmica, casustica, ou seja, luz das peculiaridades do caso
concreto.
Essa a regra geral que estrutura o processo civil e, diante de tais circunstncias, o
mesmo legislador que criou a regra a modifica, nas chamadas inverses ope legis, em
uma tcnica de redimensionamento das regras do nus da prova.
Segundo essa teoria, o nus da prova incumbe a quem tem melhores condies de
produzi-la, diante das circunstncias fticas presentes no caso concreto, flexibilizando-
se, sensivelmente, o sistema esttico e abstratamente consagrado secularmente em
nosso ordenamento.
O sistema esttico e abstrato foi mantido pelo legislador, como se observa do art. 373
em seus incisos. Contudo, no 1. prev a possibilidade de aplicao da teoria dinmica
pelo juiz no caso concreto, diante de peculiaridades da causa relacionadas
impossibilidade ou excessiva dificuldade de cumprir o encargo; ou maior facilitao
da prova do fato contrrio, desde que em deciso fundamentada e respeitando-se o
contraditrio.
No se pode confundir a regra que inverte (cria, na verdade, outra regra), com a regra
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A aplicao de tal teoria j era admitida pelo STJ em aes civis ambientais, 21 na tutela
do idoso,22 bem como em outras hipteses, em uma interpretao sistemtica da
legislao processual.23
Consagra-se, assim, no Brasil um sistema misto, onde poder ser aplicado o sistema
esttico, bem como o sistema dinmico de distribuio do nus da prova.
Havia discusso acerca do momento adequado para essa inverso. Mas o STJ 24 j
pacificou o entendimento de que deve ser na fase de saneamento do processo, a fim de
permitir parte, a quem no incumbia inicialmente o encargo, a reabertura de
oportunidade para apresentao de provas. Este posicionamento foi consagrado no
CPC/2015 (LGL\2015\1656), como se observa do art. 357, III, estabelecendo que a
redistribuio do nus da prova dever ser realizada no saneamento do processo.
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Cumpre registrar que, mesmo com essa liberdade na atividade probatria (art. 370 do
CPC/2015 (LGL\2015\1656)), determinada a produo de certa prova, tal ato dever ser
fundamentado (art. 489, 1.), principalmente quando se tratar de deciso que
determinem, por exemplo, a quebra do sigilo bancrio, fiscal e comercial e os limites a
que se sujeitam as partes no arrolamento de testemunhas.
10 Prova emprestada
Alguns exemplos so muito frequentes, como uma percia realizada nos autos de uma
ao civil pblica, em que uma vtima, por meio de sua ao individual, utiliza essa
prova contra o mesmo ru da ao coletiva,30 ou o de uma testemunha que j morreu.31
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A Corte Especial do STJ33 enfrentou o tema, afirmando que, em razo das reconhecidas
vantagens da prova emprestada no processo civil, recomendvel que essa seja
utilizada sempre que possvel, desde que se mantenha hgida a garantia do
contraditrio. No entanto, a prova emprestada no pode se restringir a processos em
que figurem partes idnticas, sob pena de se reduzir excessivamente sua aplicabilidade,
sem justificativa razovel para tanto. Independentemente de haver identidade de partes,
o contraditrio o requisito primordial para o aproveitamento da prova emprestada, de
maneira que, assegurado s partes o contraditrio sobre a prova, isto , o direito de se
insurgir contra a prova e de refut-la adequadamente, afigura-se vlido o emprstimo.
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Trata-se da prova realizada apenas por uma parcela do todo, do conjunto, que deveria
ser considerado, porque a anlise global seria impossvel, de difcil consecuo,
altamente dispendiosa ou desnecessria, bastando a aferio de uma amostra, dos
dados identificados a partir da averiguao de uma parte do conjunto.
Pode-se valer deste tipo de prova, por exemplo, na hiptese referida no art. 100 da Lei
8.078/1990, para se decidir se houve "habilitao de interessados em nmero
compatvel com a gravidade do dano", ou na hiptese enfrentada pelo STJ relativo ao
pagamento de direitos oriundos da retransmisso de msica em apartamentos de hotel
que o valor devido deveria ser calculado tendo em vista a "mdia de efetiva utilizao
dos apartamentos e que deveria "se proceder a uma pesquisa, por amostragem, que
poder ser regional, visando a estabelecer uma mdia, sem necessidade, obviamente,
de que todos os estabelecimentos sejam diretamente pesquisados",39 ou, ainda, na
anlise de um nmero adequado de amostras de um pea para se concluir que
apresenta inadequado funcionamento.
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(LGL\2015\1656)).
No que se refere competncia, a legislao deixa claro que ser do juzo do foro onde a
prova deva ser produzida ou do foro de domiclio do ru (art. 381, 2.), tratando-se de
competncia concorrente, ressaltando que no haver preveno do juzo (art. 61) para
eventual ao que venha a ser proposta (art. 381, 3.), seguindo a linha da
jurisprudncia.43
Por outro lado, a preveno deve ser aplicvel nas hipteses de identidade de foros,
gerando preveno para se conhecer da ao principal, se esta for necessria,
respeitando-se o princpio da imediatidade, no se justificando a distribuio livre,
dentro da mesma competncia territorial.
O art. 382 afirma que, na petio, o requerente apresentar as razes que justificam a
necessidade de antecipao da prova e mencionar, com preciso, os fatos, sobre os
quais a prova h de recair. Contudo, tal anlise deve ser casustica, eis que, nem
sempre o autor poder indicar os fatos com a preciso exigida pelo legislador,
principalmente nas hipteses do art. 381, II e III do CPC/2015 (LGL\2015\1656).
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Nas hipteses do art. 381, II e III h as demandas para descoberta da prova, figuras
inspiradas nos ordenamentos filiados tradio jurdica do common law,46 onde a parte
necessita da prova para viabilizar a soluo do litgio, como a percia para se aferir o real
valor do aluguel de um imvel comercial, justamente para viabilizar a renovao da
locao, ou a hiptese de se demandar um mdico para se realizar um percia, onde
poder se verificar se houve ou no impercia por parte de tal profissional a justificar o
manejo de ao indenizatria ou, ainda, uma percia para se verificar a origem de um
vazamento em um prdio, apontando o verdadeiro responsvel.
13 Concluso
A prova sempre foi uma questo central no processo, essencial para um modelo
constitucional de processo que se pretende estabelecer.
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14 Referncias bibliogrficas
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5 NERY Jr., Nelson. Princpios do processo na Constituio Federal: processo civil, penal
e administrativo. 9. ed. So Paulo: Ed. RT, 2009, p. 77.
6 CAMBI, Eduardo. Direito Constitucional prova no processo civil. So Paulo: Ed. RT,
2001, p. 109-111.
8 TARUFFO, Michele. La motivazione dela sentenza civile. Pdua: Cedam, 1975, p. 409.
11 DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. v. 1. Teoria geral do processo e
processo de conhecimento. 11. ed. Salvador: Jus Podivm, 2009. p. 23.
14 Nesse sentido: MENDES, Aluisio Gonalves de Castro. Teoria Geral do Processo. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 32 e 33.
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18 CMARA, Alexandre Freitas. Lies de direito processual civil cit., 17. ed., p. 379.
20 Fazendo tal distino, por exemplo: CAMBI, Eduardo. Teoria das Cargas Probatrias
Dinmicas. Direito Probatrio. Coord. Fredie Didier Jr. [et al.]. 2 ed. rev. atual. e ampl.
Salvador: Juspodivm, 2016, p. 251.
22 STJ, 3 T., Edcl no Resp 1.286.704/SP, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 26.11.2013.
23 STJ, 4 T., AgRg no AREsp 216.315/RS, rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado
23.10.2012.
24 STJ, 2 T., AgRg no REsp 1.450.473/SC, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j.
23.09.2014.
26 NEVES, Daniel Amorim Assumpo. Manual de direito processual civil cit., 3. ed., p.
421-422.
27 RODRIGUES, Marcelo Abelha. Manual de direito processual civil, cit., 4. ed., p. 184.
No mesmo sentido: BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. O juiz e a prova. RePro 35-181;
OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Prova cvel. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 48.
29 STJ, 3 T., REsp 1.028.315/BA, 3 T., rel. Min. Nancy Andrighi, j. 14.06.2011.
30 NEVES, Daniel Amorim Assumpo. Manual de direito processual civil cit., 3. ed., p.
427.
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31 DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. Salvador: JusPodivm, 2007. v. 2
, p. 65.
33 STJ, Corte Especial, EREsp 617.428/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 04.06.2014, DJe
17.06.2014.
36 DIDIER Jr., Fredie. Curso de direito processual civil. 10. ed. Salvador: Ed. Juspodivm,
2015, p. 101.
37 STJ, 3. Seo., MS 14.405-DF, rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, j. 26.05.2010.
38 CMARA, Alexandre Freitas. Lies de direito processual civil cit., 17. ed., p. 387.
39 STJ, 4. T., EDcl no AgRg no Ag 623803 RJ, rel. Min. Min. Massami Uyeda, DJ
17.09.2007.
41 Idem.
42 CMARA, Alexandre Freitas. O novo processo civil brasileiro. So Paulo: Atlas, 2015,
p. 236-237.
46 Por exemplo, rule 31 das Civil Procedure Rules da Inglaterra, as quais compem um
Cdigo de Processo Civil para a Inglaterra e Pais de Gales.
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