Você está na página 1de 10

LVARO RICARDO DE SOUZA CRUZ

Procurador da Repblica em Minas Gerais


Mestre em Direito Econmico e Doutor em Direito Constitucional
Professor da Graduao e da Ps-Graduao da PUC Minas
Membro do Instituto de Hermenutica Jurdica IHJ
Vice-Presidente do Instituto Mineiro de Direito Constitucional

O DIREITO DIFERENA

AS AES AFIRMATIVAS COMO MECANISMO DE INCLUSO


SOCIAL DE MULHERES, NEGROS, HOMOSSEXUAIS E
PORTADORES DE DEFICINCIA

3 Edio
Revista, ampliada e atualizada.

Belo Horizonte
2009

00 Olho_Alvaro Ricardo_Direito aIII III 12/5/2009 01:52:46


CONSELHO EDITORIAL

lvaro Ricardo de Souza Cruz Luciano Martins Pessoa Stoller de Faria


Frederico Barbosa Gomes Luiz Moreira
Gustavo Corgosinho Alves de Meira Plcido Arraes
Jos Luiz Quadros de Magalhes Renato Caram

proibida a reproduo total ou parcial desta obra, por qualquer meio eletrnico,
inclusive por processos xerogrcos, sem autorizao expressa da editora.

Impresso no Brasil | Printed in Brazil

Arraes Editores Ltda., 2009.

Avenida Brasil, 1843/loja 110, Savassi Capa: Tiago de Assis Marquez


Belo Horizonte/MG CEP 30.140-002 Diagramao: Ailton Mendes
Tel: (031) 3286 2308 Reviso: Alexandre Bonm

Cruz, lvaro Ricardo de Souza.


C947 O Direito Diferena / lvaro Ricardo de Souza Cruz.
Belo Horizonte: Arraes Editores, 2009.

1. Direito Constitucional. I. Ttulo.


CDD: 342.1
CDU: 347

Bibliotecria responsvel: Maria aparecida Costa Duarte CRB 6/1047

www.arraeseditores.com.br
arraes@arraeseditores.com.br

Belo Horizonte
2009

00 Olho_Alvaro Ricardo_Direito aIV IV 12/5/2009 01:52:47


SUMRIO

APRESENTAO ................................................................................ IX

PREFCIO ............................................................................................. XIII

CAPTULO I
INTRODUO ..................................................................................... 1

CAPTULO II
DISCRIMINAO LCITA................................................................ 15

CAPTULO III
DISCRIMINAO ILCITA .............................................................. 29

CAPTULO IV
DISCRIMINAO POR GNERO................................................. 37
1. INTRODUO ....................................................................................... 37
2. O ABORTO NOS EUA: O CASO ROE V. WADE. ................................. 43
3. DISCRIMINAO MULHER NO TRABALHO......................................... 46
4. UMA TEORIA SOBRE A ORIGEM DA DISCRIMINAO POR GNERO ..... 53
5. O MITO DA PASSIVIDADE ..................................................................... 61
6. A VIOLNCIA CONTRA A MULHER ....................................................... 72
7. O FEMINISMO ...................................................................................... 74

CAPTULO V
DISCRIMINAO POR ORIENTAO SEXUAL .................... 77
1. INTRODUO ....................................................................................... 77

VII

00 Olho_Alvaro Ricardo_Direito aVII VII 12/5/2009 01:52:47


2. BOWERS V. HARDWICK CASE .............................................................. 86
3. DISCRIMINAO AO HOMOSSEXUAL NO TRABALHO ............................ 93
4. O INTERSEXUALISMO E O TRANSEXUALISMO....................................... 97

CAPTULO VI
DISCRIMINAO AO PORTADOR DE DEFICINCIA........ 103
1. INTRODUO ....................................................................................... 103
2. EVOLUO NO TRATAMENTO JURDICO S PESSOAS PORTADORAS DE
DEFICINCIA .............................................................................................. 109
3. DA PROTEO AO PORTADOR DE DEFICINCIA .................................. 113
4. O PORTADOR DE DEFICINCIA NA SUPREMA CORTE AMERICANA............. 114

CAPTULO VII
DISCRIMINAO RACIAL .............................................................. 121
1. INTRODUO ....................................................................................... 121
2. AS ORIGENS DA DISCRIMINAO RACIAL............................................. 128
3. DISCRIMINAO RACIAL E MOVIMENTOS ATIVISTAS NOS EUA ............. 135

CAPITULO VIII
DA LEGITIMIDADE DAS AES AFIRMATIVAS .................. 151

CAPTULO IX
AS AES AFIRMATIVAS NO BRASIL E NOS
ESTADOS UNIDOS ............................................................................ 163
1. INTRODUO ....................................................................................... 163
2. AES AFIRMATIVAS: A EXPERINCIA AMERICANA ............................. 164
2.1 INTRODUO ............................................................................................. 164
2.2 A SUPERAO DA STATE ACTION DOCTRINE............................................. 167
2.3 O PAPEL CENTRAL DA SUPREMA CORTE AMERICANA ................................ 177
3. AS AES AFIRMATIVAS: A EXPERINCIA BRASILEIRA ......................... 185
3.1 INTRODUO ............................................................................................. 185
3.2 AES AFIRMATIVAS EM FAVOR DA MULHER ............................................. 186
3.3 AS AES AFIRMATIVAS EM FAVOR DOS HOMOSSEXUAIS ........................... 191
3.4 AS AES AFIRMATIVAS EM FAVOR DOS NEGROS ...................................... 206
3.5 AS AES AFIRMATIVAS EM FAVOR DAS PESSOAS
PORTADORAS DE DEFICINCIA .................................................................. 214

CONCLUSO ........................................................................................ 225


REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ............................................... 233

VIII

00 Olho_Alvaro Ricardo_Direito aVIII VIII 12/5/2009 01:52:47


APRESENTAO

O Prof. lvaro Ricardo de Souza Cruz , sem dvida, uma das mais
proeminentes autoridades em Direito Pblico da atualidade, tendo como
uma de suas marcantes caractersticas a preocupao em buscar, da melhor
forma possvel, aplicaes prticas para as Teorias do Direito mais impor-
tantes que se veem debatidas no ambiente acadmico contemporneo.
Tal preocupao percebida no dia-a-dia do Professor em suas au-
las na graduao e ps-graduao (mestrado e doutorado) na PUC-Minas,
bem como nas funes exercidas como Procurador da Repblica, em que
o mesmo revela seu empenho e absoluto respeito aos princpios e direitos
fundamentais da pessoa humana.
Tambm em sua j importante obra jurdico-literria, da qual destaca-
mos os livros Habermas e o Direito Brasileiro, Jurisdio Constitucional Democrtica
e Hermenutica Constitucional e(m) Debate, alm, claro, da presente obra que
ora honrosamente apresento, o leitor atento perceber o engenho intelectu-
al do autor trazendo discusses tericas as mais relevantes para o contexto
de aplicao prtica, sempre atento realizao da plena Democracia.
assim que percebemos, nesta terceira edio dO Direito Diferena
..., a incluso de recentssimos eventos acerca do princpio da igualdade,
como a novel legislao sancionada pelo Presidente Barack Obama, dos Es-
tados Unidos da Amrica, determinando a igualdade de vencimentos para
homens e mulheres, como importante medida de combate a uma das mais
longevas e cruis formas de discriminao por gnero.

IX

00 Olho_Alvaro Ricardo_Direito aIX IX 12/5/2009 01:52:47


Nada obstante, esta terceira edio mantm as mesmas frmulas que
tornaram O Direito Diferena ..., o grande sucesso que no meio jurdico
e acadmico: uma linguagem clara, direta e agradvel leitura; a apresenta-
o de aspectos tericos sempre atrelados a exemplos de casos concretos
ocorridos tanto no Brasil, quanto nos Estados Unidos da Amrica, o que
torna a compreenso dos temas abordados, ao mesmo tempo, mais gil
e fcil; alm, claro, da importncia dos temas abordados, que giram em
torno do princpio da igualdade, da eliminao de qualquer forma de dis-
criminao (ilcita) e a necessidade de promovermos uma profunda mu-
dana em nossos paradigmas, o que s poder se dar quando assumirmos
um sentido de co-responsabilidade social e humana e adotarmos uma
postura de respeito mtuo.
Assim, a cada captulo, quando o autor trata das mais variadas formas
de discriminao, como as por Gnero, Raa, Orientao Sexual, ou em
face de Portadores de Necessidades Especiais, o leitor se descobre, num
primeiro momento, como inserido num caldo cultural de histrica e longa
prtica de atos de discriminao, o que pode causar um certo desconfor-
to. Mas, logo em seguida, o leitor convidado a rever seus valores e (pr)
conceitos e instado a assumir um novo olhar sobre o prximo; ento redes-
cobre a importncia de atitudes como respeito, reciprocidade, responsabili-
dade, para consigo e para com o outro.
Talvez a maior mensagem dada em O Direito Diferena ..., mais que
uma perspectiva terica do Direito e da Filosoa do Direito, seja a cobrana
que nos feita a levarmos a srio a Democracia em uma sociedade mar-
cada pelo pluralismo, a alteridade, a diferena. compreendermos que no
h verdadeira igualdade quando uma maioria historicamente estabelecida
impe seus valores e crenas s minorias, sem dar-lhes sequer oportunida-
de de exporem seus desejos, idias, histria, valores e crenas. , mais, nos
mostrar que somos, sim, preconceituosos, porque somos tambm frutos de
nossa histria, de nosso tempo, de nossa cultura. Mas que no precisamos
nos manter escravos dessa histria, dessa cultura. Que podemos (devemos)
dialogar com nossos prprios valores e crenas e que isso s realmente vi-
vel, quando nos permitimos acessar os valores e crenas dos outros. nos
demonstrar a intersubjetividade que salta aos olhos como evidncia de um
mundo plural, heterogneo e, ao mesmo tempo, to igual e to diferente.
Enm, a maior mensagem que nos d lvaro Ricardo de Souza Cruz,
a de que no h igualdade sem diferena. Portanto, caro leitor, apresento-

00 Olho_Alvaro Ricardo_Direito aX X 12/5/2009 01:52:47


vos a presente terceira edio dO Direito Diferena ..., com um convite a
uma viagem cujo destino um processo de aprendizagem sem volta e de
reconstruo de si mesmo.
Boa leitura!

Hudson Couto Ferreira de Freitas


Coordenador do Curso de Direito da Faculdade de
Direito de Sete Lagoas UNIFEMM
Professor de Teoria da Constituio e
Direito Constitucional do UNIFEMM
Mestre em Direito Pblico pela PUC Minas
Doutorando em Direito Pblico pela PUC Minas

XI

00 Olho_Alvaro Ricardo_Direito aXI XI 12/5/2009 01:52:47


PREFCIO

No restam dvidas de que a obra O Direito Diferena j faz parte da


bibliograa bsica recomendada a todos aqueles estudiosos do Direito que
se debruam a pesquisar sobre o princpio da igualdade/isonomia no ce-
nrio democrtico da cincia jurdica. Reconhecido sobejamente como um
tema espinhoso e controverso, o direito igualdade possui uma complexidade
e riqueza de nuanas compatveis com a longa data de discusso sobre ele
vertida. Desde os remotos tempos da Grcia Antiga at os dias atuais, sem-
pre foi objeto de instigao e curiosidade humana a resposta pela melhor
maneira de se tratar o ser humano em relao ao outro, em cenrios de
identicao e/ou disparidade.
Por constar na pauta da ordem do dia de qualquer discusso mini-
mamente comprometida com os preceitos constitucionais, o princpio da
isonomia tema fascinante, e faz despertar o interesse no somente na
comunidade jurdica, mas em toda a sociedade civil, para um debate srio e
avesso a juzos simplistas e respostas prontas. Vale lembrar que a luta pela
igualdade foi mola propulsora de produes cientcas e teses sociolgicas e
jurdicas impactantes, inspiradora de diversos movimentos polticos, sexis-
tas, raciais, tnicos, religiosos e ideolgicos ao redor do globo. Ser reconhe-
cido como igual algo que sempre foi parte do cardpio de reivindicaes
de movimentos sociais das mais variadas matizes, e denir o que venha a ser
um tratamento igualitrio sempre foi algo candente no decorrer da evolu-
o humana. Por suscitar polmicas impregnadas por emoes e sentimen-

XIII

00 Olho_Alvaro Ricardo_Direito aXIII XIII 12/5/2009 01:52:47


tos de identicao, nem sempre esse estudo tratado com a parcimnia e
cienticidade com que se exige.
E justamente nesse estado da arte que vemos com alegria solidica-
o de estudo srio com a nova edio de obra tal qual agora prefaciamos.
Corajosamente se arvorando a enfrentar um tema por demais discutido
pela comunidade dos leigos, lvaro Souza Cruz se prope a dar colorido
cientco a toda essa discusso, trazendo argumentos de cunhos polticos,
sociolgicos, estatsticos e biolgicos, e sobretudo jurdicos, na contribui-
o honesta para o enriquecimento da discusso. Seriamente preocupado
em no se enveredar por caminhos singelos e irreexivos, tpicos das ar-
maes afoitas que so elaboradas pelos mais precipitados, o autor carreia
pesquisa uma srie elementos histricos aptos a embasar crticas e a propor
solues. Atravs de exemplos prticos o autor enumera uma srie de seg-
mentos sociais que tm sido marginalizados e menoscabados na conduo
do processo poltico, tais como as minorias tnicas, os portadores de ne-
cessidades especiais, os homossexuais e as mulheres. Atento ao valor da
pesquisa zettica, o autor se vale de recursos da estatstica, da histria, da
losoa e da sociologia para o auxlio na construo de teses jurdicas ino-
vadoras e capazes de construir uma sociedade justa e igualitria.
O trao comum da narrativa do livro O direito diferena que ela recha-
a a ideologia separatista que por muitos momentos se consolidou como
armao de uma comunidade rmada na homogeneizao, e assim pro-
pugnando pelo necessrio esprito de altrusmo e incluso social que deve
nortear a democracia contempornea. Na indispensvel reconstruo do
contedo conceitual do princpio da isonomia em termos formais, materiais
e procedimentais, lvaro demonstra os acertos e equvocos de cada mo-
mento em que foram erigidas tais criaes. Sempre atento exigncia de se
construir uma teoria atenta prtica, o autor colaciona precedentes judiciais
dos tribunais ptrios e aliengenas, trazendo, guisa de registro, inmeros
julgados e precedentes judiciais, bem como diplomas legais promotores da
igualdade humana. Certamente o manancial terico aqui exposto no co-
mumente percebido na doutrina jurdica, servindo o livro tambm como
um impressionante acervo de pesquisa doutrinria e jurisprudencial, o que
fatalmente servir de o condutor de inmeros outros estudos a serem pro-
movidos por outros autores, que se valero das teses aqui buriladas como
marco terico de novas produes cientcas. Em nenhum momento se
percebe que o autor queira colocar um ponto nal em quaisquer das dis-
cusses apresentadas, como se houvesse neste livro houvesse sido alcan-
XIV

00 Olho_Alvaro Ricardo_Direito aXIV XIV 12/5/2009 01:52:47


ada uma espcie de verdade em-si-mesmada a respeito do tema, mas to
somente instigar seus leitores a reetir de maneira responsvel acerca da
igualdade humana.
Outro aspecto digno de aplausos a linguagem acessvel aos netos
no estudo do Direito, e que se presta at mesmo para no-iniciados na ci-
ncia jurdica, desde que estejam dispostos a terem contato com uma obra
de carter cientco, e no somente um discurso panetrio e vazio, o que
infelizmente ocorre com a maioria das obras sobre o assunto. Nesse caso,
simplicidade no uso do vernculo no pode ser identicada com escassez
de contedo. Ao revs. Com o poder de sntese e uma comunicao por de-
mais inteligvel, a obra veicula de maneira precisa a mensagem que o autor
quer trazer aos seus leitores.
Por derradeiro, aplauda-se o esforo do autor e dos editores em man-
ter o texto da obra atualizada. A despeito de a presente edio datar do ano
de 2009, novos precedentes judiciais e atos normativos editados nesse mes-
mo ano j so noticiadas no decorrer do livro, o que demonstra a dvida de
honestidade cientca que so marcas registradas do escritor.
Sem receio de soar por demais adulador da qualidade da obra, con-
vido o leitor a caminhar pelas pginas que se seguem. Tenho a convico
de que as impresses por mim aqui descritas sero as mesmas que sero
compartilhadas por vs, leitores deste pequeno-grande livro.

Srgio Armanelli Gibson

XV

00 Olho_Alvaro Ricardo_Direito aXV XV 12/5/2009 01:52:47