1-Apuntes Civil I-Familia 2012-13-1!4!2013

GRADO EN DERECHO
CIVIL I 2pp- FAMILIA
CURSO 2012/2013
Marzo 2013
Lecardilla
Derecho Civil I: 2 pp. FAMILIA
GRADO EN DERECHO-DERECHO CIVIL I (Parte General, Persona y Familia)

Cdigo: 6602108. Curso acadmico: 2012/2013
CORRESPONDENCIAS PROGRAMA Y TEXTO BASE
Para facilitar la preparacin de la asignatura, hemos elaborado la siguiente tabla de correspon-
dencias entre el programa y los captulos del texto base recomendado
PROGRAMA TEXTO BASE
El equipo docente ha acordado una reduccin adicional de la materia de examen:
Tema 15
Capitulo 1: epgrafes 2 integro y 3 (3.1 y 3.2)
Capitulo 2: epgrafes 1, 3, 4, 5 y 7 ntegros
Capitulo 3: epgrafes 1.1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 y 8 ntegros
Capitulo 4: epgrafes 1.1, 2, 4 y 5 ntegros
Tema 16
Capitulo 5: epgrafes 2, 3, 4 y 5 ntegros
Capitulo 6: epgrafes 1, 2, 4, 5, 6 y 7 ntegros
Tema 17
Capitulo 8: epgrafes 2, 3, 4, 5, 6, 7 y 8 ntegros
Tema 18
Capitulo 9: epgrafes 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 y 10 ntegros
Capitulo 11: epgrafes 1, 2 y 3 ntegros
Tema 19
Capitulo 12: epgrafes 1.1, 1.3, 2, 3, 4, 5 y 6 ntegros
Tema 20
Capitulo 16: 2, 3, 4, 5, 6 ntegros
Tema 21
Tema 22
Capitulo 19: epgrafes 1, 2, 3 y 4 integro
Tema 23
Tema 24
Capitulo 23: integro
Tema 25 Capitulo 25: epgrafes 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 y 10 ntegros
ADVERTENCIA: El equipo docente ha acordado una reduccin de temario: NO SERN OBJETO DE
EXAMEN LOS CAPITULOS 17, 20 y 21 del manual.
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PARTE PRIMERA: EL DERECHO DE FAMILIA (Planteamientos generales) Y EL MATRIMONIO:

TEMA 15: Captulos 1, 2, 3 y 4
CAPTULO 1 EL DERECHO DE FAMILIA

1. La familia y el parentesco en general
2. El Derecho de familia
3. Modernas orientaciones del Derecho de familia
3.1. Principios constitucionales en relacin con el Derecho de familia.
3.2. La legislacin reformadora del Cdigo Civil
3.3. Referencia a la legislacin foral o especial
4. Naturaleza de las normas y caracteres del Derecho de familia
4.1. La imperatividad de las normas del Derecho de familia
4.2. El debate sobre la ubicacin sistemtica del Derecho de familia
4.3. Los acuerdos familiares
4.4. El sentido tico del Derecho de familia
5. Los derechos subjetivos familiares: el concepto de potestad
6. Familia, grupos familiares y mediacin familiar
2- EL DERECHO DE FAMILIA
AL Derecho le interesa la familia por evidentes razones de organizacin social y de tutela de
las personas necesitadas de proteccin.
La idea de solidaridad y de socorro mutuo entre los cnyuges y los miembros de la familia
solucionan de hecho tensiones sociales existentes. Pero, la convivencia familiar puede originar
simultneamente numerosos conflictos que requieren de mediacin jurdica. El conjunto de
reglas de intermediacin y organizacin familiar de carcter estructural se denomina Derecho de
familia, y comprende:
La regulacin del matrimonio y de sus posibles situaciones de crisis.
Las relaciones entre padres e hijos.
Las instituciones tutelares.
3- MODERNAS ORIENTACIONES DEL DERECHO DE FAMILIA
De los diversos sectores del Derecho civil es el Derecho de familia el que se ha visto sometido
en tiempos contemporneos a reformas ms profundas. En nuestro pas, ello es consecuencia de
dos factores fundamentales:
La conservacin, prcticamente hasta ayer, de la redaccin original del Cdigo Civil de 1889,
inspirados en criterios del momento.
La aprobacin y promulgacin de la CE de 1978.
3.1 Principios constitucionales en relacin con el Derecho de familia
Absoluta igualdad entre hombre y mujer respecto del matrimonio (art. 32.1 CE).
El declarar la aconfesionalidad estatal (art. 16.3 CE) presupone la recuperacin, por parte del
poder civil, de la regulacin del matrimonio y el divorcio.
Absoluta igualdad ante la ley de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales (art. 39.2 y 3
CE).
Regula la investigacin de la paternidad (art. 39.2 CE).
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3.2 La legislacin reformadora del Cdigo Civil

Tales principios han sido plasmados fundamentalmente mediante las reformas del CC
operadas por 2 leyes, cuya aprobacin ha supuesto de facto la construccin o instauracin de un
nuevo Derecho de familia.
Ambas leyes fueron publicadas en 1981 bajo el Gobierno de UCD, liderada por Adolfo Surez:
Ley 11/1981, de 13 de mayo, de modificacin del CC, en materia de filiacin, patria potestad
y rgimen econmico del matrimonio.
Ley 30/1981, de 7 de julio, por la que se modifica la regulacin del matrimonio en el CC y se
determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separacin y divorcio.
Representan la mayor y ms profunda reforma del CC desde su publicacin en 1889. Sin
embargo, ninguna de ellas tiene prembulo, pues era tan alta la crispacin poltica que el
Gobierno as lo prefiri.
Tras ellas, se han dictado algunas otras leyes que tambin han incidido en algunos aspectos
del Derecho de familia, pero cuya importancia no es comparable con la de 1981:
Ley 13/1983, de reforma del CC en materia de tutela.
Ley 21/1987, se modifican determinados artculos del CC y de la LEC, en materia de adopcin.
Ley 11/1990, de reforma del CC en aplicacin del principio de no discriminacin por razn de sexo.
Ley 35/1994, de modificacin del CC en materia de autorizacin del matrimonio civil por los Alcaldes.
LO 1/1996, de proteccin jurdica del menos, modificacin parcial del CC y de la LEC.
Ley 40/1999, se regulan los nombres y apellidos y su orden.
Ley 41/2003, relativa a la proteccin patrimonial de las personas con discapacidad.
Ley 42/2003, en materia de relaciones familiares de los nietos con los abuelos.
Las Leyes 13/2005, de derecho a contraer matrimonio, otorga carta de naturaleza al matri-
monio entre personas del mismo sexo, el matrimonio homosexual y la 15/2005, de separacin y
divorcio, suprime la necesidad de afrontar, primero, la separacin y, despus, el divorcio, al
sustituir el sistema causalista por la mera decisin de los cnyuges, ambas reforman en
profundidad la ordenacin postconstitucional de tales cuestiones.
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CAPTULO 2 EL MATRIMONIO
1. El matrimonio
1.1. Heterosexualidad
1.2. Monogamia
1.3. Comunidad de vida y existencia
1.4. Estabilidad
1.5. Solemnidad: referencia a las uniones de hecho
2. El matrimonio homosexual: la Ley 13/2005
3. La naturaleza del matrimonio
3.1. La tesis contractual
3.2. El matrimonio como negocio jurdico de Derecho de familia
3.3. La institucin matrimonial
4. Los sistemas matrimoniales
4.1. La idea de sistema matrimonial
4.2. Clasificacin de los sistemas matrimoniales
A) Forma o formas matrimoniales
B) Igualdad o subsidiariedad
5. El sistema matrimonial espaol: referencias histricas
6. La Constitucin de 1978 y el sistema matrimonial
7. Los esponsales o promesa de matrimonio
7.1. Terminologa y concepto
7.2. Libertad matrimonial y esponsales
7.3. La obligacin de resarcimiento de los gastos asumidos
1. EL MATRIMONIO
Hasta la aprobacin de la ley 13/2005 de 1 de Julio por la que se aprob el matrimonio
homosexual, el matrimonio ha sido la unin estable entre hombre y mujer que tiene por objeto
compartir la vida y sus avatares.
Hay que tener en cuenta que el profundo desarrollo cannico del matrimonio ha influido
notoriamente en numerossimos aspectos de lo que, hoy, constituye la regulacin jurdico-civil
del matrimonio.
Los aspectos fundamentales de la unin matrimonial son:
1.1. Heterosexualidad
Desde la aprobacin de la Ley 13/2005, adems de la unin de un hombre y una mujer, se
consideran otras posibles relaciones de pareja entre personas de un mismo sexo.
Resulta indiferente, que los dos miembros de la pareja sean homosexuales varones o mujeres
(lesbianismo) o transexuales, que han provocado la modificacin de su sexo.
A partir de la Ley 3/2007, reguladora de la situacin registral de los transexuales, es innega-
ble que una vez que la persona haya conseguido la identidad de gnero que le corresponda,
podr ejercitar todos sus derechos como los dems hombres o mujeres y contraer matrimonio
de conformidad con las reglas generales vigentes en la materia.
1.2. Monogamia
Hasta la instauracin del matrimonio homosexual, el matrimonio ha implicado siempre la
unin de un solo hombre con una sola mujer.
A partir de la inclusin del matrimonio homosexual, el matrimonio debe celebrarse entre dos
personas, slo dos, del mismo sexo.
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Desaparecido el requisito de la heterosexualidad como premisa del matrimonio y dado que la

regulacin positiva de los fenmenos familiares parece seguir nicamente los parmetros
sociolgicos, pueda quiz llegarse a la superacin de la monogamia, siguiendo patrones
culturales diferentes a los occidentales.
1.3. Comunidad de vida y existencia
La celebracin del matrimonio se encuentra dirigida a constituir una relacin ntima y
estable que comprende todos los aspectos de la vida, que se afronta comnmente, sin que
ningn cnyuge pierda su propia individualidad.
El matrimonio no cabe concebirlo como la atencin de necesidades afectivas o carnales
pasajeras o absolutamente momentneas, que no impliquen el deseo de constituir una
verdadera comunidad de vida y existencia.
1.4. Estabilidad
En el mismo plano que la anterior, debemos considerar la nota de estabilidad o permanencia
inherente a la unin matrimonial.
Para algunos sistemas normativos, la estabilidad se configura como perpetuidad vitalicia del
matrimonio, en cuanto su regulacin se asienta en el principio de indisolubilidad.
1.5. Solemnidad: referencia a las uniones de hecho
La prestacin y manifestacin del consentimiento matrimonial es un acto, adems de libre
y voluntario, solemne, revestido de especiales formalidades que garantizan, precisamente, la
concurrencia de todos los presupuestos requeridos legalmente por el ordenamiento aplicable.
De no cumplirse tales requisitos formales, la convivencia que rena todos los requisitos o
presupuestos considerados anteriormente, habr de considerarse tcnicamente una unin de
hecho.
En la actualidad, existe un profundo movimiento social en favor de las parejas de hecho,
dada la acusada tendencia a expandir la libertad hasta extremos difcilmente compatibles con la
ordenacin jurdica de la materia familiar. De otra parte, son relativamente numerosas ya las
disposiciones legales que, en aspectos concretos, asimilan la relacin matrimonial con relaciones
anlogas de afectividad (como ocurre en la Ley 24/1994, de Arrendamientos Urbanos) y el
mismo principio ha inspirado algunas sentencias del Tribunal Constitucional.
Algunas Comunidades Autnomas han elaborado y se estn elaborando en otras, disposicio-
nes legislativas sobre la cuestin de las uniones de hecho.
3. LA NATURALEZA DEL MATRIMONIO
Pese a que la nocin ofrecida de matrimonio, es clara para la mayora de las personas legas en
Derecho, los juristas han debatido y siguen debatiendo, acerca de la calificacin tcnica del
matrimonio.
3.1. La tesis contractual
Por influencia cannica, se ha venido aplicando el principio pacta sunt servanda (los pactos
deben mantenerse) por reforzar el vnculo matrimonial y justificar mejor su perpetuidad e
indisolubilidad.
La tesis contractual del matrimonio, sin embargo, afronta contradicciones y objeciones de
difcil superacin. La autonoma privada es esencial en los contratos propiamente dichos, se
plasma en la libertad general de estipulaciones y en la posibilidad de que el mutuo disenso
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acarree por principio la ineficacia del convenio contractual preexistente. Estas caractersticas no
son aplicables al esquema matrimonial, sobre todo si se le aplica, como regla, el criterio de la
indisolubilidad.
Como ya dejamos dicho al estudiar los contratos, no merecen tal calificacin cualesquiera
acuerdos de voluntades, sino slo aquellos convenios o acuerdos que se encuentran transidos de
la nota de patrimonialidad en sentido tcnico.
3.2. El matrimonio como negocio jurdico de derecho de familia
La generalizacin y el triunfo de la categora conceptual del negocio jurdico, facilit la
calificacin del matrimonio como un negocio jurdico complejo.
Sin embargo, la propuesta considerada se convierte en una mera descripcin del mbito en
que se desenvuelve el acuerdo de voluntades (el Derecho de familia) y presenta las mismas
dificultades de concrecin del conjunto normativo aplicable al matrimonio que genera cualquier
apelacin al negocio jurdico.
3.3. La institucin matrimonial
El matrimonio se asienta en el consentimiento de los cnyuges. Sin embargo, este consenti-
miento, no es suficiente para determinar por s mismo la verdadera existencia del matrimonio
(por ejemplo, en las parejas de hecho, ni la legislacin, ni los propios convivientes entienden que
se haya producido el matrimonio.)
El denominado estatuto matrimonial queda enteramente sustrado a la voluntad de los
contrayentes (salvo la decisin sobre el concreto rgimen econmico) y resulta establecido de
forma imperativa por la legislacin aplicable.
La expresin estatuto matrimonial, resalta la existencia de un conjunto normativo propio
aplicable al matrimonio, que demuestra que para el Derecho la relacin matrimonial, es una
institucin propia y autnoma, que en cuanto situacin social tpica merece (y ha merecido
histricamente) la elaboracin de un conjunto normativo propio, que la regula con el mismo afn
de coherencia y totalidad que el Derecho positivo dedica a cualesquiera otras instituciones.
La defensa del carcter institucional del matrimonio, encuentra apoyo expreso en numerosas
sentencias tanto del Tribunal Supremo cuanto del Tribunal Constitucional en las que se utiliza
expresamente la calificacin de institucin.
4. LOS SISTEMAS MATRIMONIALES
4.1. La idea de sistema matrimonial
El sistema matrimonial, se trata de un concepto meramente sistemtico que se refiere a la
ordenacin realizada por el Estado respecto de los ritos o formas matrimoniales a los que se les
reconoce eficacia y validez.
En Europa y en Espaa de forma particular, tal cuestin viene planteada por la precedencia
temporal y conceptual del matrimonio cannico respecto de la ordenacin civil de la materia
matrimonial, dado que la reglamentacin y la jurisdiccin de la Iglesia Catlica sobre el
matrimonio se adelanta en varios siglos a la propia constitucin de lo que, andando el tiempo,
sern los Estados independientes.
La decisin que el legislador adopte sobre tal sistema es una opcin poltica muy relevante,
pues exige determinar la propia potestad normativa y jurisdiccional del Estado y en particular, la
confesionalidad del Estado y la libertad religiosa de los ciudadanos.
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4.2. Clasificacin de los sistemas matrimoniales

A) Forma o formas matrimoniales
Atendiendo a si el sistema matrimonial reconoce la validez y eficacia a una sola forma
matrimonial o se otorga relevancia a formas plurales de matrimonio.
1. Sistemas de matrimonio nico
Dentro de ellos, pueden existir bsicamente dos opciones:
a) El matrimonio exclusivamente religioso: suele ser el caracterstico de los ordenamientos
asentados en la idea de confesionalidad o en los Estados teocrticos.
b) Reconocimiento de efectos exclusivamente al matrimonio civil: en este caso, el Estado
slo reconoce los efectos civiles del matrimonio contrado conforme a sus propias normas,
considerando cuestin de conciencia personal el celebrar, adems (antes o despus), matri-
monio en forma religiosa de conformidad con las creencias individuales.
2. Reconocimiento estatal de varias formas de matrimonio
Sistemas de libertad de forma: el Estado reconoce cualquier forma de matrimonio, sin
establecer de forma obligatoria la exigencia de formalidades.
Sistemas electivos: cuando las variadas formas matrimoniales queden circunscritas y
determinadas por la legislacin estatal, permitiendo a los ciudadanos la prctica de cualquiera
de ellas, segn los criterios y creencias de cada uno:
Sistema electivo formal: existe cuando el Estado, a pesar de reconocer efectos civiles a los
matrimonios celebrados de forma religiosa, se atribuye de forma exclusiva la regulacin y la
jurisdiccin sobre el matrimonio (Inglaterra). Este sistema implica convertir en normas
estatales las propias normas religiosas.
Sistema electivo material: cuando el Estado respeta las normas propias del matrimonio
religioso (constitucin, ritos o formalidades, causas de disolucin, etc.), al tiempo que le
otorga efectos civiles. Al mismo tiempo la forma civil del matrimonio es objeto de regulacin
por la legislacin estatal. El reconocimiento de efectos civiles es comn en matrimonios civiles
y religiosos.
B) Igualdad o subsidiariedad
Atendiendo a si las diversas formas matrimoniales se regulan en plano de igualdad o de
subordinacin:
1. Sistemas facultativos: La ordenacin estatal de las plurales formas de matrimonio se
inspira en los criterios de igualdad e inexistencia de primaca entre ellas. Las normas
estatales les reconocen efectos civiles en plano de igualdad, sin pronunciarse decididamente a
favor del matrimonio civil o del religioso.
2. Sistemas de subsidiariedad: En tales casos se trata de otorgar primaca a una de las formas
matrimoniales, siendo la otra u otras subsidiarias. Esta solucin suele imponerse en pases en
los que la prctica de una confesin religiosa suele estar muy generalizada, permitiendo, sin
embargo, otra forma de matrimonio a quienes acrediten no tener confesin religiosa o seguir
una diferente a la social o normativamente impuesta.
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5. EL SISTEMA MATRIMONIAL ESPAOL: REFERENCIAS HISTRICAS

Felipe II, en el siglo XVI concedi valor de ley del Reino a los cnones del Concilio de Trento, lo
que determin durante la mayor parte de la Edad Moderna la exclusiva vigencia del matrimonio
cannico, impuesto por el poder civil de forma obligatoria.
Con la revolucin liberal de 1868 (La Gloriosa) y tras la proclamacin de la Constitucin del 1
de junio de 1869, se abandona la tradicin patria en la materia y se instaura el sistema de
matrimonio civil obligatorio, que no reconoce efectos civiles al matrimonio religioso.
En el marco de inestabilidad poltica de la poca, la legislacin se cambia 5 aos despus para
restablecer el reconocimiento pleno de los efectos civiles del matrimonio cannico, dejando el
matrimonio civil como subsidiario, previsto para los extranjeros no catlicos y para los
ciudadanos patrios que, presumiendo la generalizacin del catolicismo, eran considerados como
no practicantes.
Llegado, por fin, el momento de la codificacin, el sentido prctico de Alonso Martnez le llev
a pactar con la Iglesia la Ley de Bases, en la que se indica la primaca del matrimonio cannico
para todos los catlicos y el establecimiento del matrimonio civil de forma subsidiaria. Tales
normas dejaban el pequeo resquicio, y la duda, para los matrimonios mixtos, en que uno solo
de los cnyuges profesara la religin catlica.
La proclamacin de la 2 Repblica el 14 de abril de 1931, la correspondiente Constitucin y
la Ley de Divorcio de 2 de marzo de 1932, traen consigo la instauracin del sistema de
matrimonio civil obligatorio.
El rgimen del General Franco, todava en guerra, reacciona reinstaurando la absoluta
primaca del matrimonio cannico, as como el repudio del divorcio.
La legislacin franquista de postguerra, permitiendo una clara sumisin del poder civil a la
Iglesia, restringe el mbito del matrimonio civil, subsidiario y casi excepcional, a quienes
probaran documentalmente su acatolicidad o bien hicieran declaracin jurada de no haber sido
bautizados, a cuya exactitud se hallaba ligada la validez y efectos civiles de dichos matrimonios.
El matrimonio habr de contraerse cannicamente cuando uno al menos de los contrayentes
profese la religin catlica.
En la llamada transicin democrtica, el Real Decreto de 1 de diciembre de 1977 modifica el
Reglamento del Registro civil, reduciendo la prueba de acatolicidad a una simple declaracin
expresa del interesado ante el Encargado, con lo que en la prctica, manteniendo la vigencia del
Cdigo, con un mero retoque reglamentario, convirti nuestro ordenamiento al sistema
facultativo, anunciando la inmediata llegada de tiempos de mayor libertad.
7. LOS ESPONSALES O PROMESA DE MATRIMONIO
7.1. Terminologa y concepto
La promesa de matrimonio (antes denominada: esponsales) consiste en la promesa recproca
de matrimonio entre los novios o esposos que, pasarn en su da a ser tcnicamente cnyuges
si es que llegan a contraer matrimonio.
Los esponsales que tuvieron gran importancia en el pasado glorioso, no tienen tanta impor-
tancia en la actualidad, dado el ritmo social de abandono de formalismos y rituales.
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7.2. Libertad matrimonial y esponsales

Desde los viejos precedentes romanos, la posible existencia de esponsales no impide la
libertad matrimonial de los contrayentes hasta el preciso momento de celebracin del
matrimonio: la promesa de matrimonio no produce obligacin de contraerlo ni de cumplir lo
que se hubiere estipulado para el supuesto de su no celebracin. (Art. 42)
En consecuencia, la promesa de matrimonio carece de alcance o significado contractual
alguno y tampoco puede calificarse como pre-contrato, ni como acuerdo propiamente jurdico,
sino como un mero uso social reiteradamente practicado.
7.3. La obligacin de resarcimiento de los gastos asumidos
El legislador limita sus efectos a la eventual accin y obligacin de resarcimiento por gastos
asumidos en atencin al matrimonio proyectado. La nica consecuencia dimanante de la falta de
celebracin del matrimonio prometido radica en resarcir al esposo que mantiene viva la
promesa y que ha confiado en ella.
Al hablar de gastos asumidos, se refiere a gastos efectivamente hechos y los que puedan
derivarse de obligaciones contradas, pero todava no atendidas o hechas efectivas. Unos y otros,
habrn de ser objeto de prueba y valoracin, sin que basten las meras alegaciones del esposo
perjudicado, pues procede la prueba del dao sufrido.
El precepto vigente exige como presupuesto del resarcimiento que haya incumplimiento sin
causa de la promesa. Si existe causa del incumplimiento, el otro esposo no podr exigir
resarcimiento alguno.
La accin de resarcimiento caducar al ao, contado desde el da de la negativa a la
celebracin del matrimonio.
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CAPTULO 3 LA CELEBRACIN DEL MATRIMONIO

1. Introduccin
1.1. Elementos y formas del matrimonio
1.2. La Ley 35/1994, de 23 de diciembre: autorizacin del matrimonio civil por los Alcaldes
2. La aptitud matrimonial, en general
2.1. La edad nbil
2.2 Pubertad natural y dispensa
2.3 La lucha contra los matrimonios forzados de los menores
2.4 Una edad matrimonial mxima?
2.5. Condiciones de orden psquico
2.6. La libertad de los contrayentes: la monogamia
3. Las prohibiciones matrimoniales
3.1. El parentesco consanguneo y adoptivo
3.2. El parentesco por afinidad
3.3. El crimen
4. La dispensa de impedimentos
4.1. El crimen
4.2. La edad y el parentesco colateral
4.3. La eficacia retroactiva de la dispensa
5. El consentimiento matrimonial
5.1. La ausencia de consentimiento
5.2. Los vicios del consentimiento
6. Requisitos formales del matrimonio civil
6.1. El expediente matrimonial
6.2. Reglas de competencia
6.3. La celebracin
6.4 Las modificaciones introducidas por la nueva Ley de Registro Civil (epgrafe nuevo)
7. La inscripcin del matrimonio civil en el Registro Civil
7.1. Acta e inscripcin
7.2. El valor de la inscripcin
7.3 La inscripcin del matrimonio conforme a la Ley 20/2011 (nuevo)
8. Formas matrimoniales especiales
8.1. El matrimonio por poder
8.2. El matrimonio en peligro de muerte
8.3. El matrimonio secreto
9. La celebracin del matrimonio en forma religiosa
9.1. Introduccin: la Iglesia Catlica y otras confesiones religiosas
9.2. Los efectos civiles y la inscripcin en el Registro Civil del matrimonio en forma religiosa
1. INTRODUCCIN
1.1. Elementos y formas del matrimonio
La celebracin del matrimonio consiste en el ritual o ceremonia, que se lleva a cabo por los
contrayentes en un determinado momento, el matrimonio es esencialmente formal.
La prevalencia de la forma, no significa que el consentimiento pueda ser dejado en un
segundo plano, ni que la celebracin est exenta de controles o requisitos previos, referidos a la
aptitud o capacidad matrimoniales de los esposos.
La forma de celebracin del matrimonio queda regulada as: cualquier espaol podr
contraer matrimonio dentro o fuera de Espaa:
1. Ante el Juez, Alcalde o funcionario sealado por este Cdigo.
2. En la forma religiosa legalmente prevista, (49.1 CC)
Es necesario considerar, la celebracin en forma religiosa atendiendo a sus efectos civiles
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2. LA APTITUD MATRIMONIAL, EN GENERAL

2.1. La edad nbil
No pueden contraer matrimonio [...] los menores de edad no emancipados (art. 46.1.).
Los menores emancipados y los mayores de edad tienen aptitud fsica suficiente, atendiendo
a la edad, para contraer matrimonio.
2.2. Pubertad natural y dispensa
El requisito de la edad es susceptible de dispensa por parte del Juez de Primera Instancia,
siempre que el menor haya cumplido catorce aos. (48.2 C.C.)
Por tanto, la admisibilidad de matrimonios de menores de edad en nuestro ordenamiento
contempla el arco de las personas cuya edad se encuentra comprendida entre los catorce y los
dieciocho aos.
2.3. La lucha contra los matrimonios forzados de los menores
La pubertad natural o la capacidad de mantener relaciones sexuales o, incluso, la existencia de
descendencia comn no debe considerarse determinante respecto de la edad matrimonial o
edad nbil.
1. La edad nbil y el libre y pleno consentimiento de los futuros esposos constituyen
requisitos ineludibles para la celebracin del matrimonio de conformidad con el artculo 16.1
de la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948
2. La Resolucin 843 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 17 de enero de 1954,
declar que ciertas costumbres, antiguas leyes y prcticas referentes al matrimonio y a la
familia son incompatibles con los principios enunciados en la Carta de las Naciones Unidas y
en la Declaracin Universal de Derechos Humanos
3. El prembulo de la Convencin sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad
mnima para contraer matrimonio y el registro de los matrimonios, de 7 de noviembre de
1962, de la Asamblea General de las Naciones Unidas, reafirma el deber de todos los Estados
de adoptar medidas asegurando la libertad completa en la eleccin del cnyuge, abolien-
do totalmente el matrimonio de los nios y la prctica de los esponsales de las jvenes antes
de la edad nbil
4. La Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, a travs de Resolucin 1468, de 5 de
octubre de 2005, instando a los parlamentos nacionales de los EM, entre otras cosas, a fijar
o a elevar la edad mnima legal del matrimonio para las mujeres y los hombres a los diecio-
cho aos
2.4. Una edad matrimonial mxima?
La extraordinaria prolongacin de edad media de vida conseguida en epoca rtecientes y la
comprobada autocomplacencia de los seres humanos ha trado consigo en las ltimas dcadas
un fenmeno nuevo: el matrimonio de casi octogenarios con personas de su misma edad o con
personas mucho ms jvenes o casos menos conocidos de matrimonios de complacencia de
personas ancianas con sus cuidadores, por razn de nacionalidad o preocupaciones heredita-
rias
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2.5. Condiciones de orden psquico

Antes de la reforma de 1981, el derogado artculo 83.2 prohiba el matrimonio a quienes no
estuvieren en el pleno ejercicio de su razn al tiempo de contraer matrimonio.
Actualmente, para el supuesto de que alguno de los contrayentes estuviere afectado por
deficiencias o anomalas psquicas, en el expediente matrimonial previo se exigir dictamen
mdico sobre su aptitud para prestar el consentimiento (56.2 CC.) Que deber ser valorado por
el Juez (independientemente de la existencia de incapacitacin) conforme a las reglas generales.
2.6. La libertad de los contrayentes: la monogamia
Libertad de los contrayentes: indica que los esposos no se encuentran ligados o vinculados
por un matrimonio anterior y todava subsistente. No pueden contraer matrimonio [...] los que
estn ligados con vnculo matrimonial. (46.2 CC)
Las personas viudas o cuyo matrimonio hubiera sido disuelto por divorcio o declarado nulo,
son libres para volver a contraer matrimonio si lo desean.
La institucin matrimonial se asienta en el principio de monogamia, sin que en modo alguno
quepa el matrimonio con dos o ms personas ni a la mujer, ni al hombre.
3. LAS PROHIBICIONES MATRIMONIALES
La relacin concreta existente entre determinadas personas, determina la prohibicin de
contraer matrimonio entre s.
Tampoco pueden contraer matrimonio entre s:
1. Los parientes en lnea recta por consanguinidad o adopcin.
2. Los colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado.
3. Los condenados como autores o cmplices de la muerte dolosa del cnyuge de cualquiera
de ellos. (Art. 47)
3.1. El parentesco consanguneo y adoptivo
Nota: Fuente: Wikipedia:
La consanguinidad tiene grados en funcin del nmero de generaciones interpuestas en el rbol genealgico. Se
diferencia entre:
Lnea directa: se llama as a la constituida por la serie de grados entre personas que descienden una de otra.
ascendente (progenitores, abuelos, etc.).
descendente (hijos, nietos, etc.).
Lnea colateral: es la constituida por la serie de grados entre personas que no descienden unas de otras, pero que
proceden de un tronco comn (hermanos, tos, primos, etc.).
Los grados se cuentan subiendo en primer lugar hasta el tronco comn (como en la lnea recta) y, en segundo lugar,
descendiendo hasta la persona respecto de la que se pretenda establecer el grado de parentesco. Por esto, el
hermano dista dos grados del hermano, tres del to (hermano de su padre o madre,) cuatro del primo hermano, y as
en adelante. Ver el Captulo 18 del Manual, epgrafe 2 y ss, pgina 250 (Tema 21 del Programa)
El parentesco en lnea recta, sea por consanguinidad o por adopcin (en virtud de la regla
adoptio imitatur natura la adopcin imita la naturaleza), determina la prohibicin de contraer
matrimonio sin lmite de grados.
El Cdigo Civil, prohbe casarse a cualquier persona con quien sea su to carnal o sobrino
carnal (918.3 CC) tercer grado colateral - salvo que exista dispensa.
13

Actualmente, el parentesco por afinidad (familia del cnyuge: suegro/a, cuado/a o hijo/a no
comn) no determina la prohibicin del matrimonio.
3.3. El crimen
El supuesto contemplado en el artculo 47.3., denominado impedimento de crimen (conyugi-
cidio,) se funda en principios de naturaleza moral, socialmente compartidos, que repudian el
hecho de que quien asesina al consorte de la persona con quien desea contraer matrimonio
pueda ver realizado su deseo.
4. LA DISPENSA DE IMPEDIMENTOS
4.1. El crimen
El artculo 48.1 establece que el Ministro de Justicia puede dispensar, a instancia de parte,
el impedimento de muerte dolosa del cnyuge anterior.
Basta, pues, la instancia o solicitud del condenado y la decisin discrecional del Ministro, sin
que necesariamente deba existir una causa justa de dispensa. (Ejem: cumplimiento de la
condena)
4.2. La edad y el parentesco colateral
La dispensa del parentesco colateral y de la edad encontraba antiguamente fundamento en el
hecho de que, los menores y los parientes colaterales, en algunos casos, tenan descendencia
que mereca ser legitimada, dada la diferencia de trato entre la filiacin legtima e ilegtima o
extra-matrimonial.
Establecido el principio constitucional de igualdad de los hijos ante la ley (art. 39.2 CE), es
criticable el mantenimiento de dicha dispensa. El Juez de Primera Instancia podr dispensar, con
justa causa y a instancia de parte, los impedimentos del grado tercero entre colaterales y de edad
a partir de los catorce aos. En los expedientes de dispensa de edad debern ser odos el menor y
sus padres o guardadores. (Art. 48)
Aunque el otorgamiento de la dispensa sigue siendo discrecional, en ambos casos se requiere
justa causa que fundamente la solicitud del interesado.
4.3. La eficacia retroactiva de la dispensa
Segn el artculo 48.3, la dispensa ulterior convalida, desde su celebracin, el matrimonio
cuya nulidad no haya sido instada judicialmente por alguna de las partes. El significado de
dicha norma se comprender mejor tras el estudio del prximo captulo.
La dispensa opera, se aplica desde el momento de la celebracin del matrimonio
5. EL CONSENTIMIENTO MATRIMONIAL
La reforma de 1981, manteniendo la significacin de los vicios del consentimiento como causa
de nulidad del matrimonio (art. 73.4. y 5.), ha optado por insertar en el Cdigo una disposicin
que resalta el valor y el alcance del consentimiento en relacin con el matrimonio: No hay
matrimonio sin consentimiento matrimonial (art. 73.1)
El consentimiento matrimonial ha de ser incondicional y dirigido a la celebracin del
matrimonio, conforme a su propio estatuto jurdico y a su peculiar naturaleza. Cualquiera es
libre para casarse o para no hacerlo, pero todos carecemos de capacidad de autorregulacin
alguna para configurar el matrimonio a nuestro antojo.
14
5.1. La ausencia del consentimiento

Conforme a las reglas generales, debe entenderse que la reserva mental y la simulacin
pueden determinar la ausencia absoluta del consentimiento y, por tanto, la nulidad del
matrimonio.
Son relativamente frecuentes los denominados matrimonios de complacencia, en los que no
hay consentimiento matrimonial entre los contrayentes, sino que stos llevan a cabo un acto
simulado con la finalidad de obtener alguna ventaja del ordenamiento interno:
Adquirir de modo acelerado la nacionalidad del Estado de residencia.
Lograr un permiso de residencia.
Conseguir la reagrupacin familiar de nacionales de terceros Estados, cuando el de
residencia as lo admite.
5.2. Los vicios del consentimiento
El artculo 73.4 y .5, considera que el consentimiento matrimonial puede estar viciado cuando se
encuentre afectado por:
Error en la identidad o en las cualidades de la persona.
Contrado por coaccin o miedo grave.
Nota: la ausencia y los vicios de consentimiento, vuelven a tratarse en la nulidad matrimonial. (Capitulo 5)
6. REQUISITOS FORMALES DEL MATRIMONIO CIVIL

6.1. El expediente matrimonial
Antes de la celebracin, el CC orden que quienes deseen contraer matrimonio acreditarn
previamente,, que renen los requisitos de capacidad establecidos en este Cdigo (art 56). La
regulacin concreta del expediente matrimonial, se encuentra en los artculos 238 a 245 del
Reglamento de Registro Civil, el objetivo fundamental de este procedimiento consiste en que el
Juez, mediante las pruebas oportunas y la publicidad que otorgan al matrimonio proyectado
los edictos o proclamas, decida acerca de la concurrencia en los esposos de los requisitos
exigidos para contraer matrimonio.
6.2. Reglas de competencia
Conforme al artculo 51 ser competente para autorizar el matrimonio:
1. El Juez encargado del Registro Civil y el Alcalde del municipio donde se celebre el matrimo-
nio o concejal en quien delegue.
2. En los municipios en que no resida dicho Juez, el delegado designado reglamentariamente.
3. El funcionario diplomtico o consular encargado del Registro Civil en el extranjero.
6.3. La celebracin
La competencia territorial de la autoridad ante la que ha de celebrarse el matrimonio civil se
determina: el matrimonio deber celebrarse ante el Juez, Alcalde o funcionario correspondien-
te al domicilio de cualquiera de los contrayentes y dos testigos mayores de edad.(Art. 57)
La intervencin preceptiva de los testigos se limita a dos, cuya firma constar en la corres-
pondiente acta o inscripcin.
La frmula matrimonial est tambin determinada: El Juez, Alcalde o funcionario, despus
de ledos los artculo 66, 67 y 68, preguntar a cada uno de los contrayentes si consienten en
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contraer matrimonio con el otro y si efectivamente lo contraen en dicho acto y, respondiendo

ambos afirmativamente, declarar que los mismos quedan unidos en matrimonio y extender la
inscripcin o el acta correspondiente. (Art. 58)
En trminos jurdicos, implica:
El sometimiento al estatuto jurdico-civil del matrimonio, los artculos 66-68, contienen el
principio de igualdad conyugal y la quintaesencia de los deberes conyugales. La lectura de
tales normas es preceptiva y no puede omitirse.
La expresa y manifiesta prestacin del consentimiento matrimonial, tras la correspondiente
pregunta de la autoridad interviniente.
La declaracin del Juez o el Alcalde de la efectiva unin matrimonial.
La prctica de la inscripcin o la cumplimentacin del acta correspondiente.
6.4 Las modificaciones introducidas por la nueva ley de registro civil
La ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro civil, cuya entrada en vigor general ha quedado
aplazada para el 22 de julio de 2014, excluye a los jueces de competencia alguna en relacin con
el expediente matrimonial, que a partir de la vigencia corresponder en exclusiva al Alcalde (o
Concejal en quien delegue) y al Secretario del Ayuntamiento, quien a travs de una resolucin
autorizar o denegar la celebracin del matrimonio. No cabe duda alguna de que, a partir de
ahora, la instruccin del expediente matrimonial y la propia celebracin del matrimonio civil se
han administrativizado. De ah la necesidad de expresar en la disposicin final segunda de la ley
20/2011 que en cualquier norma jurdica preexistente:
Las referencias a Jueces o Magistrados se deben entender hechas al Encargado del Registro
Civil.
Las hechas al Juez, Alcalde o funcionario, se entendern referidas slo al Alcalde o Concejal
en quien delegue.
Para el supuesto de matrimonios celebrados fuera de Espaa se mantiene la competencia de
los Cnsules, tanto en relacin con la instruccin del expediente matrimonial cuanto respecto de
la propia celebracin del matrimonio
7. LA INSCRIPCIN DEL MATRIMONIO CIVIL EN EL REGISTRO CIVIL
7.1. Acta de inscripcin
La autoridad autorizante del matrimonio llevar a cabo la prctica de la inscripcin o la
cumplimentacin del acta correspondiente.
El Juez, Alcalde o funcionario ante quien se celebre el matrimonio extender, inmediatamen-
te despus de celebrado, la inscripcin o el acta correspondiente con su firma y la de los
contrayentes y testigos
Practicada la inscripcin o extendida el acta, el Juez, Alcalde o funcionario entregar a cada
uno de los contrayentes documento acreditativo de la celebracin del matrimonio. Tal
documento acreditativo en el matrimonio civil se encuentra representado por el Libro de
Familia, en el que consta, con valor de certificacin, la realidad del matrimonio.
El Cdigo plantea reiteradamente la relacin entre el acta del matrimonio y la inscripcin
registral de forma aparentemente alternativa, dado que, de una parte, en determinados
supuestos (probablemente los ms frecuentes) acta e inscripcin son lo mismo: si el matrimonio
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se ha celebrado en las oficinas del propio Registro [...] el acta del matrimonio ser la propia
inscripcin
El Juez (o el Cnsul encargado del Registro Civil en el extranjero), pues no ha de redactar acta
alguna, sino que extiende de forma directa la inscripcin y har entrega del Libro de Familia. En
cambio, el Alcalde habr de limitarse a la materializacin del acta, en funcin de la cual, despus,
se practicar la inscripcin.
7.2. El valor de la inscripcin
La inscripcin registral del matrimonio carece de naturaleza constitutiva, siendo meramente
declarativa: el matrimonio produce efectos civiles desde su celebracin, dado que sta
presupone:
La presencia de capacidad o aptitud matrimonial de los contrayentes.
La prestacin del oportuno consentimiento.
La observancia de las formalidades esenciales de la institucin.
Sin embargo, la inscripcin es importante: para el pleno reconocimiento de los mismos
[efectos civiles del matrimonio] ser necesaria su inscripcin en el Registro Civil. (Art 61.2)
Al Estado, a los contrayentes y a los terceros en general, les interesa que la celebracin del
matrimonio quede establecida de forma fehaciente e indiscutible.
Para los cnyuges la inscripcin constituye:
Un medio especialmente privilegiado de prueba (cfr. art. 327 del CC)
Un ttulo de legitimacin de su estado matrimonial.
En relacin con los terceros el CC indica: el matrimonio no inscrito no perjudicar los
derechos adquiridos de buena fe por terceras personas. (Art 61.3)
7.3. La inscripcin del matrimonio conforme a la Ley 20/2011
El artculo 59 de la nueva Ley de RC contempla los tres supuestos posibles de toma de razn
registral de los matrimonios celebrados conforme a la forma civil ordinaria, ante autoridad
extranjera y en forma religiosa. En cualquier caso, la inscripcin hace fe del matrimonio y de la
fecha y del lugar en que se contrae.
Se sigue manteniendo el carcter declarativo de la inscripcin matrimonial, conforme al
principio general establecido en el artculo 18 de la ley 20/2011 de que la inscripcin en el RC
slo tendr eficacia constitutiva en los casos previstos en la Ley
Para el matrimonio civil celebrado conforme a lo establecido en el art. 58, indica el primer
prrafo del art.59 que el matrimonio se inscribir en los registros individuales de los
contrayentes, aunque realmente, as habr de ocurrir respecto de las otras formas matrimonia-
les. En la nueva estructura funcional del RC desaparecen las distintas Secciones, caractersticas
de nuestro sistema histrico, y por tanto es natural que ahora incremente su importancia el
registro individual previsto en el art.5, que se abrir con la inscripcin del nacimiento o con el
primer asiento que se practique, asignando un cdigo personal constituido por la secuencia
alfanumrica que atribuya el sistema informtico vigente para el documento nacional de
identidad segn establece el art. 6 de la ley 20/2011.
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8. FORMAS MATRIMONIALES ESPECIALES

Se trata de supuestos de celebracin del matrimonio, en los que las reglas generales relativas
a la forma resultan simplificadas, al omitirse la preceptiva presencia de alguna de las
formalidades ordinarias.
8.1. El matrimonio por poder
La Ley 30/1981 ha mantenido lo sustancial de la regulacin histrica (procedencia cannica)
del matrimonio por apoderado, pese a la evidente escasez de supuestos de matrimonio por
poder, pues es sumamente raro que una persona, tenga dificultades para asistir a su propia boda
y tenga que recurrir a la designacin de apoderado que ocupe su puesto, manifestando su
consentimiento matrimonial, en la celebracin del matrimonio.
El apoderado no es un verdadero representante, sino un mero nuncio, pues se limita a dar
forma extrnseca a la voluntad y consentimiento matrimoniales manifestados por el
poderdante:
Poder especial que requiere que se determine la persona con quien se celebrar el
matrimonio y expresin de las circunstancias personales precisas para establecer su identi-
dad.
Siempre ser necesaria la asistencia personal del otro contrayente.
Ser necesario que el contrayente no resida en el distrito o demarcacin del Juez, Alcalde o
funcionario autorizante y lo solicite en el expediente matrimonial previo a su celebracin.
El matrimonio por poder no podr llevarse a cabo en los supuestos en que cualquier evento
desgraciado dificulte el matrimonio (por ejemplo, un accidente de circulacin con hospitalizacin
del novio.)
El poder se extinguir:
Por la revocacin del poderdante (bastar su manifestacin al Juez, Alcalde o funcionario
autorizante, antes de la celebracin del matrimonio.
Por la renuncia de apoderado
Por la muerte de cualquiera de ellos.
8.2. El matrimonio en peligro de muerte
Es igualmente conocido desde antiguo el matrimonio en peligro de muerte, tambin denomi-
nado comnmente con la expresin latina in articulo mortis, lo que acredita asimismo su
procedencia cannica. En la redaccin originaria, el Cdigo Civil lo regulaba en tres artculos (93 a
95), habiendo sido refundidas sus normas en uno solo (el 52) tras la reforma de 1981, opcin
sistemtica que, en general, ha merecido la crtica positiva de la doctrina.
Tambin de procedencia cannica, en la actualidad se rige por el artculo 52 podr autorizar
el matrimonio del que se halle en peligro de muerte:
1. El Juez encargado del Registro Civil, el delegado o el Alcalde, aunque los contrayentes no
residan en la circunscripcin respectiva.
2. En defecto del Juez, y respecto de los militares en campaa, el Oficial o Jefe superior
inmediato.
3. Respecto de los matrimonios que se celebren a bordo de nave o aeronave, el Capitn o
Comandante de la misma.
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Tales supuestos se encuentran exentos de la previa formacin de expediente matrimonial

antes considerado.
En cambio, salvo imposibilidad acreditada, cualesquiera supuestos de matrimonio en
peligro de muerte requieren ser celebrados en presencia de dos testigos mayores de edad.
En caso de bigamia, habra que instar la nulidad del matrimonio en peligro de muerte, por
cualquiera de las personas legitimadas para ello que, de conformidad con el artculo 74 CC, son
los cnyuges, el Ministerio Fiscal y, en principio, cualquier persona que tenga inters directo y
legtimo para solicitar la nulidad.
8.3. El matrimonio secreto
El matrimonio secreto ha sido una institucin caracterstica del Derecho cannico, la Ley
30/1981 lo ha consagrado finalmente, determinando su incorporacin a la nueva redaccin del
Cdigo por partida doble:
Conforme al artculo 54, el matrimonio secreto slo puede ser autorizado por el Ministro de
Justicia cuando concurra causa grave suficientemente probada y las notas caractersticas de
su rgimen normativo consisten en las siguientes:
1. Que el expediente se tramitar reservadamente, sin la publicacin de edictos o procla-
mas.
2. Que para el reconocimiento del matrimonio secreto basta su inscripcin en el libro especial
del Registro Civil Central (art. 64).
Se mantienen, pues, el deber de instruir el expediente matrimonial y la necesidad de
inscripcin registral, pero ambos trmites resultan privados de su caracterstica publicidad.
Ahora bien, aunque el matrimonio es vlido entre cnyuges desde el momento de su celebra-
cin, respecto de terceros presenta la misma problemtica que el matrimonio no inscrito.
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CAPTULO 4 LOS EFECTOS DEL MATRIMONIO

1. Las relaciones conyugales
1.1. Las relaciones personales y patrimoniales
1.2. El principio de igualdad conyugal
2. Los deberes conyugales
2.1. La atencin del inters familiar
2.2. El respeto debido al otro cnyuge
2.3. La ayuda y socorro mutuos
2.4. El deber de convivencia
2.5. La fidelidad conyugal
2.6. La irresponsabilidad domstica
3. Otras cuestiones
3.1. Domicilio conyugal
3.2. Honores
3.3. Nacionalidad y vecindad
4. La capacidad patrimonial de los cnyuges
5. La contratacin entre cnyuges
5.1 En general
5.2 Las donaciones entre cnyuges
1. LAS RELACIONES CONYUGALES

1.1. Las relaciones personales y patrimoniales
La unin matrimonial genera toda suerte de efectos, deberes y derechos entre los cnyuges.
Si bien, el legislador no puede contemplarlos ni regularlos ms que en sus aspectos ms
generales. El legislador tiene que establecer los criterios normativos bsicos, tanto de ndole
personal, como patrimonial, que permitan resolver los conflictos conyugales de gravedad, que
dejan de ser ntimos o intra-conyugales y que, acaban por provocar el recurso al juez y
frecuentemente, la crisis matrimonial.
Doctrinalmente se habla de efectos personales y efectos patrimoniales del matrimonio.
2. LOS DEBERES CONYUGALES
Los deberes conyugales alcanzan escasa relevancia en situaciones de normalidad matrimonial,
asentada en el afecto nter-conyugal y en el compromiso asumido voluntariamente de compartir
lecho, mesa y mantel de forma temporalmente indefinida.
En los casos de incumplimiento, los deberes conyugales no pueden ser enfocados desde la
perspectiva de las obligaciones en sentido tcnico, (arts 1.088 y ss.) pues la estructura
caracterstica de la relacin obligatoria en sentido estricto (acreedor versus deudor) es
inadecuada para afrontar la problemtica propia de los deberes conyugales.
Los derechos-deberes dimanantes de la relacin matrimonial se caracterizan por ser recpro-
cos y mutuos entre los cnyuges, como lo acredita el Cdigo al precisar que vinculan mutua-
mente a ambos cnyuges. (arts. 67 y 68)
2.1. La atencin del inters familiar
Los cnyuges deben actuar en inters de la familia. (art 67 C.C.)
Debido a la ambivalencia del trmino familia y que la familia como tal, no es un ente portador
de ningn inters, resulta prcticamente imposible determinar el alcance del deber de actuar en
inters de la familia. Los jueces generalmente, acabarn por identificar el inters de la familia,
20
con las expectativas o exigencias de los miembros ms desamparados o ms necesitados de

proteccin.
Los cnyuges estn obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente.
Debern, adems, compartir las responsabilidades domsticas y el cuidado y atencin de
ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo.(art. 68)
El legislador est ampliando en este artculo el trmino familia ms all de la formada por
cnyuges y su descendencia, ya que la atencin de ancianos y personas con discapacidad es
afrontada generalmente por la familia en la vida cotidiana.
2.2. El respeto debido al otro cnyuge
La formulacin del mutuo respeto entre cnyuges la realiza, el artculo 67. Se concreta dicho
deber:
Tener miramiento hacia el otro.
No interferir en decisiones personales que pertenecen a la esfera ntima de la persona
(opiniones polticas o ideas religiosas o, sencillamente, literarias)
Tratar al cnyuge con la debida deferencia y atencin.
Excluye los malos tratos o cualesquiera otras actuaciones que daen fsica o moralmente
al consorte.
La lealtad y el respeto al otro cnyuge han de significar tambin el rechazo y la prohibicin de
la infidelidad. No obstante, la tradicional importancia (social, no slo jurdica) del adulterio ha
acarreado su separada consideracin normativa.
2.3. La ayuda y socorros mutuos
Desde la Ley 30/1981, la ayuda mutua (art 67) y el socorro mutuo (art 68) se tratan en
artculos distintos, cuando realmente ayuda y socorro son trminos absolutamente sinnimos, lo
que supone una deficiencia tcnica de dicho articulado.
El deber de ayuda y socorro mutuos se refiere, pues, a la atencin de cualesquiera de las
necesidades del otro cnyuge, comprendiendo de forma particular la obligacin alimenticia
entre los cnyuges.
2.4. El deber de la convivencia
Para quienes contraen matrimonio la convivencia es precisamente el designio fundamental
de la unin celebrada, pues salvo supuestos aislados de matrimonios de complacencia (nulos,
por tanto) casi nadie se casa para seguir manteniendo su vida separada del otro.
El artculo 68 establece que los cnyuges estn obligados a vivir juntos y muchas otras
disposiciones del Cdigo parten de la base de que el cese efectivo de la convivencia conyugal
supone la infraccin de un deber.
Es ms, la convivencia matrimonial no slo implica un deber, sino una situacin expresamente
presumida por el Cdigo: Se presume, salvo prueba en contrario, que los cnyuges viven
juntos, (art 69,) dando por hecho que la convivencia conyugal es la situacin normal del
matrimonio. No obstante, la interrupcin de la convivencia no implicar el cese efectivo de la
misma si obedece a motivos laborales, profesionales o a cualesquiera otros de naturaleza
anloga. (art 87.2)
Por tanto, la obligacin de vivir juntos puede ser modulada por los esposos cuando circuns-
tancias laborales, profesionales o familiares en sentido amplio aconsejen otra cosa.
21
2.5. La fidelidad conyugal

Los cnyuges estn obligados a [...] guardarse fidelidad.(Art. 68) La expresin, est referida a
la erradicacin del adulterio, que vulnera y destruye la lealtad conyugal exigida por la inmensa
mayora de los mortales.
2.6. La corresponsabilidad domstica
La Ley 15/2005, ha modificado el artculo 68 del Cdigo Civil, aadindole un segundo inciso
conforme al cual los cnyuges debern, adems, compartir las responsabilidades domsticas y
el cuidado y la atencin de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su
cargo.
Se incorpora, pues, un deber de corresponsabilidad domstica que se extiende al cuidado de
las personas que cualquiera de los cnyuges pueda tener a su cargo.
4. LA CAPACIDAD PATRIMONIAL DE LOS CNYUGES
El designio fundamental de la reforma del Cdigo fue adecuar los poderes de los cnyuges, en
la administracin y disposicin de los bienes familiares, al principio constitucional de igualdad
conyugal.
Respecto de los aspectos patrimoniales, la igualdad conyugal se manifiesta fundamentalmen-
te en los siguientes extremos:
Ninguno de los cnyuges ostenta facultades exclusivas sobre los bienes conyugales
comunes, ni puede atribuirse la representacin del otro cnyuge si no se la ha sido confe-
rida por ste.
Cualquiera de los cnyuges (no ya el marido, por principio, como fue admitido tradicio-
nalmente) puede realizar los actos de administracin y/o disposicin relativos a las necesi-
dades ordinarias de la familia, conforme al uso y a las circunstancias de la misma (art.
1.319.1). Se refiere a la potestad domstica conjunta, en cuanto conjunto de facultades de
gestin y administracin del patrimonio matrimonial y la responsabilidad de los bienes
comunes frente a terceros.
Los bienes de los cnyuges estn sujetos al levantamiento de las cargas del matrimonio,
como establece el artculo 1.318; el cual aade que, cuando uno de los cnyuges, incumpla
este deber, el Juez dictar, a instancias del otro, las medidas cautelares oportunas.
El artculo 1.320 establece: para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los
muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de
los cnyuges, se requerir el consentimiento de ambos o, en su caso, autorizacin judicial.
Entiende la Ley que el domicilio familiar constituye el mnimum necesario de contribucin del
cnyuge propietario a las cargas del matrimonio.
5. LA CONTRATACIN ENTRE CNYUGES
5.1. En general
Originariamente el Cdigo, prohiba la realizacin de algunos contratos a ttulo oneroso entre
los cnyuges. Entre ellos sobresala la compraventa, para evitar desplazamientos patrimoniales
interconyugales de carcter fraudulento.
22
Desde la reforma de 1981, el principio general en la materia es que la contratacin entre

cnyuges es plenamente admisible:
Los cnyuges podrn venderse bienes recprocamente (art 1.458)
Los cnyuges podrn transmitirse por cualquier ttulo bienes y derechos y celebrar entre
s toda clase de contratos. (Art 1.323)
5.2. Las donaciones entre cnyuges
La redaccin originaria del Cdigo Civil, tradicionalmente estableca el criterio de absoluta
prohibicin de la donacin entre cnyuges, salvo en el caso de regalos mdicos... en ocasiones
de regocijo para la familia.
La razn era evitar el posible influjo de un cnyuge sobre el otro, permitiendo desplazamien-
tos patrimoniales que acentuaran la desigualdad entre ambos, cuando las facultades dispositivas
y de administracin de los bienes familiares quedaban reservadas o eran atribuidas al varn de
forma exclusiva.
Establecido el principio de igualdad conyugal, teniendo ambos cnyuges igual capacidad de
obrar en la gestin de los bienes conyugales, habrn de ser los propios consortes quienes
decidan en todo caso si desean celebrar entre ellos donaciones o cualesquiera otros contratos
(art 1.323)
23
PARTE SEGUNDA: LAS CRISIS MATRIMONIALES (Nulidad, separacin, divorcio y efectos comunes)
TEMA 16: Captulos 5, 6 y 7
TEMA 17: Captulo 8
CAPTULO 5 LA NULIDAD DEL MATRIMONIO

1. Las crisis matrimoniales: nulidad, separacin y divorcio
2. La nulidad del matrimonio
3. Las causas de nulidad
3.1. Planteamiento general
3.2. El defecto de forma
3.4. La existencia de impedimentos
3.5. La convalidacin
4. La accin de nulidad
5. El matrimonio putativo
5.1. Concepto y antecedentes
5.2. Presupuestos del matrimonio putativo
A) La buena fe
B) La apariencia matrimonial
C) La declaracin de nulidad
5.3. Efectos del matrimonio putativo
6. Eficacia civil de la nulidad o ineficacia del matrimonio cannico
2. LA NULIDAD DEL MATRIMONIO

De forma parecida a cuanto ocurre en materia de contratos, la nulidad matrimonial es el
supuesto de mxima ineficacia de la relacin matrimonial, ya que comporta la necesidad de
identificar una causa, existente en el momento de la celebracin del matrimonio, que invalida el
vnculo entre los cnyuges desde el mismo momento de su celebracin. La declaracin de
nulidad, pues, tiene plena eficacia retroactiva y genera efectos ex tunc (desde el principio,)
Estos presupuestos (causa existente) y efectos (retroactivos) de la nulidad matrimonial,
pueden considerarse aplicables a la generalidad de los supuestos en los que el Cdigo declara
nulo un matrimonio (por las causas que seguidamente veremos).
Sin embargo, existen tambin algunos supuestos en los que la legislacin civil declara que el
matrimonio nulo puede ser susceptible de convalidacin, por lo que se establece un resultado
anlogo al que se produce, en relacin con los contratos anulables, a travs de la confirmacin.
Tanto en materia contractual como en la matrimonial, la confirmacin o la convalidacin
arrojan la misma consecuencia: la falta de ejercicio de la accin de impugnacin (llmese
anulabilidad) por parte de quien se encuentre legitimado activamente para interponerla
determina el mantenimiento de los efectos de un acto o negocio (contrato o matrimonio) que,
en principio, podra haber sido declarado nulo.
No obstante, la transposicin de los esquemas nulidad/anulabilidad a la relacin matrimo-
nial ha sido tradicionalmente negada, dada,
La especial naturaleza del matrimonio
La existencia del supuesto excepcional que plantea el matrimonio putativo.
La diferencia esencial que supone la necesaria intervencin judicial en la declaracin de
nulidad matrimonial, mientras que en el mbito contractual cabe la auto-regulacin de los
conflictos e intereses dimanantes de un contrato nulo o anulable.
24
En resumen, los criterios fundamentales establecidos legalmente en el matrimonio, en

relacin con su rgimen de ineficacia, siguen esquemas paralelos a los de la ineficacia
contractual, sin que ello pueda verse radicalmente contradicho por la mera existencia del
matrimonio putativo que, como veremos, constituye una regla de carcter excepcional en
relacin con la general eficacia o ineficacia del matrimonio.
3. LAS CAUSAS DE NULIDAD
3.1. Planteamiento general
La versin vigente del Cdigo dedica el artculo 73 a realizar el elenco de las causas de nulidad
del matrimonio, estableciendo que el matrimonio es nulo, cualquiera que sea la forma de su
celebracin:
1) El matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial.
2) El matrimonio celebrado entre las personas a que se refieren los artculos 46 y 47, salvo los casos de dispensa conforme al artculo 48.
3) El que se contraiga sin la intervencin del Juez, Alcalde o funcionario ante quien deba celebrarse, o sin la de los testigos.
4) El celebrado por error en la identidad de la persona del otro contrayente o en aquellas cualidades personales que, por su entidad, hubieren
sido determinantes de la prestacin del consentimiento.
5) El contrado por coaccin o miedo grave.
Se comprenden en el precepto, causas de diverso signo y fundamento, que se resumen en:

Los defectos de forma (nm. 3.)
3) El que se contraiga sin la intervencin del Juez, Alcalde o funcionario ante quien deba celebrarse, o sin la de los
testigos.
La inexistencia de consentimiento o de encontrarse el consentimiento viciado (nms. l., 4.
y 5.)
1) El matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial
4) El celebrado por error en la identidad de la persona del otro contrayente o en aquellas cualidades personales
que, por su entidad, hubieren sido determinantes de la prestacin del consentimiento.
5) El contrado por coaccin o miedo grave
La preexistencia de impedimentos (nm. 2.)
2) El matrimonio celebrado entre las personas a que se refieren los artculos 46 y 47, salvo los casos de dispensa
conforme al artculo 48.
3.2. El defecto de forma

El carcter esencialmente formal del matrimonio (art. 49) conlleva que la inexistencia de la
forma, legalmente determinada, acarree la nulidad matrimonial. De ah que el artculo 73.3.
establezca que es nulo el matrimonio contrado sin la preceptiva intervencin del Juez, Alcalde o
funcionario competente, o sin la de los testigos.
En relacin al defecto de forma, ha de tenerse en cuenta lo siguiente:
El mero ejercicio del cargo por parte del Juez o Alcalde, unido a la buena fe de uno solo de
los cnyuges, priva de efectos a lo establecido en el artculo 73.3. y el matrimonio seguir
siendo vlido. La validez del matrimonio no quedar afectada por la incompetencia o falta
de nombramiento legtimo del Juez, Alcalde o funcionario que lo autorice, siempre que al
menos uno de los cnyuges hubiera procedido de buena fe, y aqullos ejercieran sus funcio-
nes pblicamente. (art 53)
El Juez no acordar la nulidad de un matrimonio por defecto de forma, si al menos uno
de los cnyuges lo contrajo de buena fe, salvo lo dispuesto en el nmero 3 del artculo 73.
(Art 78)
25

La ausencia del consentimiento matrimonial puede ser:
a) Absoluta (el consentimiento es inexistente) y se dar en aquellos supuestos en los que el
consentimiento carece de seriedad o consciencia por parte del cnyuge que lo emite:
1. Locandi causa (declaracin en broma.)
2. Por causa de simulacin absoluta.
3. Por encontrarse en situaciones fsicas o psquicas incompatibles con la emisin del
consentimiento: locura o enfermedad mental, embriaguez, etctera.
b) Tambin puede derivarse de la existencia de vicios del consentimiento:
1. Casos de existencia de error en las cualidades de la persona: se refiere a supuestos de
impotentia coeundi o de homosexualidad del otro cnyuge, (salvo matrimonio homo-
sexual )(num 4)
2. Coaccin o miedo grave (nm 5.).
Tanto la falta de consentimiento cuanto el consentimiento viciado provocan la nulidad
matrimonial, pero, como veremos ms adelante, en los casos de existencia de vicios del
consentimiento, cabe la convalidacin del matrimonio celebrado.
3.4. La existencia de impedimentos
El nmero 2. del artculo 73 remite a los artculos 46 y 47, que antes hemos analizado.
Se refiere a menores de edad no emancipados, los que ya estn casados y parientes por
lnea recta (consanguinidad o adopcin) y colaterales (por consanguineidad hasta tercer grado)
y condenados como autores o cmplices de la muerte dolosa del cnyuge. (Ver aptitud matrimonial
y prohibiciones matrimoniales del captulo 3.)
La celebracin del matrimonio, en caso de existencia de impedimentos, conlleva la nulidad del

mismo, salvo que siendo dispensables hayan sido objeto de dispensa efectiva.
3.5. La convalidacin
No obstante la regla general del carcter radical de la nulidad matrimonial, la versin actual
del Cdigo permite que en algunos casos los matrimonios con tacha de nulidad sean
susceptibles de convalidacin.
Los casos de convalidacin son los siguientes:
1. Los matrimonios celebrados bajo impedimentos dispensables (art. 48:)
Muerte dolosa del cnyuge de cualquiera de los contrayentes.
Tercer grado de parentesco colateral
Menores de ms de 14 aos.
La dispensa, afirma el artculo 48.3, convalida, desde su celebracin, el matrimonio.
Siempre que la dispensa se obtenga antes de que la nulidad haya sido instada judicialmente
por las partes. En consecuencia, tanto la dispensa como la convalidacin tienen efecto
retroactivo a la fecha de celebracin del matrimonio.
26
2. El artculo 75.2 establece que al llegar a la mayora de edad slo podr ejercitar la accin
[de nulidad] el contrayente menor, salvo que los cnyuges hubieren vivido juntos durante un
ao despus de alcanzada aqulla.
3. En parecido sentido, el artculo 76.2 declara que caduca la accin y se convalida el
matrimonio si los cnyuges hubieran vivido juntos durante un ao despus de desvanecido
el error o de haber cesado la fuerza o la causa del miedo.
4. LA ACCIN DE NULIDAD
El Cdigo slo se refiere a la accin de nulidad para sealar quin tiene derecho a interponerla y para sealar el
plazo de ejercicio en algunos casos particulares.
Legitimacin activa: La regla general: la accin para pedir la nulidad del matrimonio
corresponde a los cnyuges, al Ministerio Fiscal y a cualquier persona que tenga inters directo
y legtimo en ella, salvo lo dispuesto en los artculos siguientes. (Art. 74)
El otorgamiento de la legitimacin a cualquier persona interesada en la declaracin de
nulidad del matrimonio, hace que la accin sea pblica o semipblica. (Parientes en general, hijos
de un matrimonio anterior del viudo, que temen ver perjudicados sus intereses; acreedores, etc...)
Planteado el problema de que uno de los cnyuges sea menor de edad y desee ejercitar la
accin de nulidad: si la causa de nulidad fuere la falta de edad, mientras el contrayente sea
menor slo podr ejercitar la accin cualquiera de sus padres, tutores o guardadores y, en todo
caso, el Ministerio Fiscal.(art. 75.1)
Excepciones: Se pierde el carcter pblico de la accin de nulidad en las excepciones
contempladas en los artculos 75 y 76 donde la legitimacin solo corresponder a uno de los
cnyuges:
Al llegar a la mayora de edad slo podr ejercitar la accin el contrayente menor... (art.
75.2 pr.)
En los casos de error, coaccin o miedo grave solamente podr ejercitar la accin de
nulidad el cnyuge que hubiera sufrido el vicio (art. 76.1).
Plazos: En estos dos casos el ejercicio de la accin de nulidad tiene un plazo de caducidad de
un ao, tras la mayora de edad o el cese del vicio del consentimiento.
En cambio, la accin de nulidad propiamente dicha ha de considerarse imprescriptible, al
carecer de plazo de ejercicio alguno.
5. EL MATRIMONIO PUTATIVO (1)
(1) N.A: Matrimonio supuesto, el que tiene apariencia de tal, sin serIo en realidad. En sentido estricto, por
matrimonio putativo se entiende el nulo por causa de un impedimento dirimente, pero que surte efectos como si
hubiera sido lcito y vlido, por haberse contrado de buena fe.
5.1. Concepto y antecedentes

El matrimonio putativo es histricamente, una creacin del Derecho cannico, motivada por
la necesidad prctica y moral de atender a la proteccin de los hijos habidos en un matrimonio
efectivamente celebrado, aunque despus fuera declarado nulo por mediar impedimento de
parentesco.
Posteriormente, la tesis del matrimonio putativo, se ha aplicado a matrimonios anulados por
cualquier otro motivo adems del de parentesco.
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Recogido en el Cdigo Civil Francs y en la mayora de cdigos latinos, si ha intervenido buena

fe de parte de uno solo de los cnyuges, surte nicamente efectos civiles respecto de l y de los
hijos. La declaracin de nulidad del matrimonio no invalidar los efectos ya producidos respecto
de los hijos y del contrayente o contrayentes de buena fe. (Art. 79)
5.2. Presupuestos del matrimonio putativo
A) La buena fe
En realidad el matrimonio putativo puede existir, en relacin con los hijos, sin que ninguno
de los cnyuges ostentara la buena fe en el momento de la celebracin del matrimonio que,
posteriormente, es declarado nulo.
El matrimonio putativo generar en los hijos efectos favorables en todo caso. La buena fe de
los cnyuges en todo caso se encuentra favorecida por la presuncin iuris tantum (salvo prueba
en contrario) establecida en el artculo 79.
B) La apariencia matrimonial
La aplicacin del artculo 79 presupone un matrimonio, celebrado conforme a cualquiera de
las formas establecidas, al menos aparentemente. Por tanto, debe haber habido consentimiento
matrimonial y deben haberse observado las reglas mnimas de forma establecidas por el
ordenamiento jurdico aplicable. Este hecho excluye que pueda aplicarse el art. 79 a cualquier
convivencia matrimonial de hecho. No obstante, aunque la unin de hecho no es equiparable,
en este aspecto, al matrimonio, los hijos extra-matrimoniales gozan de los mismos derechos que
ostentaran si fueran hijos matrimoniales.
C) La declaracin de nulidad
Es obvio que la aplicacin del artculo 79 requiere que el matrimonio aparente sea objeto de
la correspondiente declaracin de nulidad, en caso contrario seguira produciendo efectos como
si de un matrimonio vlido se tratara.
5.3. Efectos del matrimonio putativo
A tenor de lo dicho, debemos considerar la temtica de los efectos distinguiendo entre los
referentes a los hijos y al cnyuge o cnyuges.
Respecto de los hijos: en caso de haberlos, la declaracin de nulidad matrimonial en nada
modifica su filiacin, que producir los efectos propios tanto antes cuanto despus de la
declaracin de nulidad.
Por tanto, los hijos podrn hacer valer frente a sus progenitores todos los derechos deriva-
dos de la filiacin, una vez determinada: apellidos, obligaciones derivadas de la patria
potestad, alimentos, derechos sucesorios, etc...
En relacin con el cnyuge de buena fe (en su caso, ambos) se mantienen exclusivamente
los efectos ya producidos de conformidad con la ineficacia ex nunc de la declaracin de
nulidad en caso de matrimonio putativo. Sin embargo, a partir de la declaracin de nulidad
deja de ser cnyuge, por lo que, de futuro, no podr instar derecho alguno fundado en la
relacin matrimonial (pierde, en particular, el derecho a alimentos y los derechos suceso-
rios).
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CAPTULO 6 LA SEPARACIN MATRIMONIAL

1. La separacin matrimonial
2. La separacin judicial
2.1. La separacin por mutuo acuerdo
2.2. La iniciativa de uno solo de los cnyuges
3. La separacin causal: las causas de separacin conforme a la Ley 30/1981
3.1. La incursin en causa legal de separacin
A) Violacin de los deberes conyugales
B) Vulneracin de los deberes paternos
C) La condena penal
D) Los trastornos de la conducta personal
3.2. El cese efectivo de la convivencia conyugal: la separacin de hecho
4. La accin de separacin
5. La reconciliacin de los cnyuges
6. Los efectos de la separacin
7. La separacin de hecho
7.1. La separacin de hecho provocada unilateralmente
7.2. La separacin de hecho convencional
8. El deber de fidelidad y la separacin
1. LA SEPARACIN MATRIMONIAL
En la nulidad y el divorcio desaparece el vnculo existente entre los cnyuges, en cambio, la
situacin de separacin provoca nicamente la suspensin de la vida comn de los casados,
(art 83), mantenindose por tanto el vnculo matrimonial.
Para nuestro sistema normativo la separacin ha tenido y tiene lugar, mediante sentencia
dictada tras el correspondiente proceso judicial. Sin embargo, la reforma de 1981 se caracteriz
por otorgar una acusada relevancia normativa a la separacin de hecho, de vigencia social
innegable.
La separacin, sea legal o de hecho, constituye por lo comn una situacin relativamente
pasajera y transitoria, con la vista puesta en la eventual reconciliacin de los cnyuges o, por el
contrario, en la desembocadura del divorcio.
No obstante, en algunos casos, la duracin temporal de la separacin se proyecta durante
dcadas e incluso, hasta la muerte de alguno de los cnyuges, bien porque deciden vivir en
solitario o constituyendo una nueva pareja, pero de hecho, sin recurrir de nuevo al matrimonio.
Por tanto, en este captulo, habremos de considerar tanto la separacin legal propiamente
dicha o, mejor, separacin judicial como la separacin de hecho.
2. LA SEPARACIN JUDICIAL
La Ley 30/1981 con la expresin de separacin legal parte del principio de que debe
encontrar fundamento en alguna de las causas predeterminadas legalmente, para ser decretada
judicialmente.
Desaparecidas legalmente las causas de separacin por parte de la Ley 15/2005, hablamos de
separacin judicial para ser diferenciada de la separacin de hecho.
Precisiones terminolgicas y conceptuales a tener en cuenta, respecto de la separacin:
1. La Ley 30/1981 (Derogada por la 15/2005) determinaba la posibilidad de separacin por
mutuo acuerdo, adems de una concreta relacin de causas que podan determinar la
separacin con eficacia plena de Derecho.
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2. A partir de la Ley 15/2005, la separacin judicial se puede adoptar por mutuo acuerdo de los
cnyuges o por solicitud de uno solo de ellos, sin necesidad de alegacin de causa alguna
aunque requiere en todo caso sentencia judicial (cfr. art. 83).
3. La separacin resulta operante en relacin con el propio matrimonio civil y respecto de
cualesquiera matrimonios celebrados en forma religiosa: se decretar judicialmente la
separacin, cualquiera que sea la forma de celebracin del matrimonio.(Art 81)
4. La separacin judicial se configura como una figura autnoma y distinta e independiente del
divorcio. El divorcio no debe verse precedido de manera necesaria por la separacin, sino
que los cnyuges pueden acudir directamente al divorcio.
2.1. La separacin de mutuo acuerdo o separacin consensual
La Ley 15/2005 autoriza la separacin a peticin de ambos cnyuges o de uno con el
consentimiento del otro, una vez transcurridos tres meses desde la celebracin del matrimonio.
A la demanda se acompaar una propuesta de convenio regulador redactada conforme al
artculo 90 de este Cdigo. (Art 81.1)
Resulta indiferente, que la iniciativa procesal corresponda a uno de los cnyuges o a ambos.
Una vez prestado el consentimiento de ambos cnyuges, el Juez debe limitarse a decretar la
separacin a travs de sentencia, si se cumplen los otros dos requisitos exigidos por la norma:
1. Que la demanda se haya presentado una vez transcurridos tres meses desde la celebra-
cin del matrimonio, haya habido convivencia matrimonial efectiva o no.
2. Que a la demanda se acompae el llamado convenio regulador de las medidas funda-
mentales a adoptar en relacin con la crisis matrimonial (medidas personales y patrimo-
niales, referentes a los cnyuges y a los hijos, bsicamente).
Los cnyuges no tienen por qu alegar razn o motivo alguno para fundamentar su peticin
de separacin, pues les basta con acreditar que se ha cumplido el trimestre matrimonial y que
han resuelto los problemas de la ruptura de convivencia en el convenio regulador.
El Juez no aprueba, sino que se limita a homologar el acuerdo de los propios interesados en
relacin con la separacin.
2.2. La iniciativa de uno slo de los cnyuges
La Ley 15/2005 considera que la mera voluntad de uno solo de los cnyuges, es fundamento
suficiente para decretar judicialmente la separacin. Basta la voluntad de la persona cuando
ya no desea seguir vinculado con su cnyuge.
El objetivo de la legislacin del 2005 ha sido facilitar y abreviar los pasos procesales, en casos
de crisis matrimonial, ante la generalizacin en nuestra sociedad de la separacin de hecho.
Se exige un perodo temporal para la separacin y/o el divorcio: transcurridos tres meses
desde la celebracin del matrimonio..
No se exige este plazo cuando se acredite [por el cnyuge solicitante de la separacin] la
existencia de un riesgo para la vida, la integridad fsica, la libertad, la integridad moral o libertad
e indemnidad sexual del cnyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los
miembros del matrimonio (art. 81.2).
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4. LA ACCIN DE SEPARACIN
La accin de separacin corresponde a cualquiera de los cnyuges, bien acte separada-
mente o de manera conjunta con el otro cnyuge. Una vez abandonado el sistema causalista de
separacin, es evidente que para ejercitar la accin basta meramente llegar a la conveniencia de
dicha conclusin, sin necesidad de alegar motivo ni fundamento alguno. Podr ser ejercitada en
cualquier momento por el cnyuge que considere oportuno interponerla.
La accin de separacin, al igual que la accin de divorcio como veremos, tiene el carcter
de personalsima, pues se extingue por la muerte de cualquiera de los cnyuges (arg. ex art.
88.1) sin que se transmita a los herederos del cnyuge premuerto.
El carcter personalsimo de la accin de separacin es una afirmacin de carcter doctrinal,
no legal, pues hay casos en los que la incapacidad o, en su caso, incapacitacin propiamente
dicha requiere atender a la proteccin de una persona que, al no poder actuar por s misma,
debe hacerlo a travs de su representante legal, como regla quien haya de ocuparse de su tutela.
5. LA RECONCILIACIN DE LOS CNYUGES
El principio general en la materia consiste, en que en cualquier momento y bajo cualesquiera
circunstancias procesales la reconciliacin de los cnyuges debe primar sobre la situacin de
separacin, sea de hecho, se encuentre pendiente de sentencia judicial o se haya dictado la
sentencia.
La reconciliacin pone trmino al procedimiento de separacin y deja sin efecto ulterior lo
resuelto en l, pero ambos cnyuges separadamente debern ponerlo en conocimiento del Juez
que entienda o haya entendido en el litigio. Ello no obstante, mediante resolucin judicial, sern
mantenidas o modificadas las medidas adoptadas en relacin a los hijos, cuando exista causa que
lo justifique. (Art. 84)
La separacin (de hecho o judicial) no implica una situacin o decisin irrevocable. Basta el
mero deseo de los cnyuges separados de reanudar su convivencia para que sta pueda
producirse.
En caso de que el procedimiento de separacin est en curso, resulta improcedente seguir
los trmites y dictar la sentencia, quedando sin efecto las medidas provisionales que
pudieran haberse acordado por los cnyuges o adoptado por el Juez.
En el caso de que la reconciliacin tenga lugar tras haber sentencia, sta en su conjunto
quedar sin efecto.
Se requiere una doble ratificacin de arreglo conyugal: ambos cnyuges separadamente
El segundo prrafo del artculo ha de relacionarse fundamentalmente con las causas de
separacin que inciden de forma particular sobre la integridad de la persona, as como sobre
la formacin y educacin de los hijos (para casos de vulneracin de deberes paternos,
alcoholismo, toxicomana y perturbaciones mentales.)
31
6. LOS EFECTOS DE LA SEPARACIN

Afirma escuetamente el artculo 83 que la sentencia de separacin produce la suspensin
de la vida comn de los casados, y cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cnyuge en el
ejercicio de la potestad domstica. Se ver en la parte de rgimen econmico del matrimonio.
A partir de la sentencia de separacin:
Se producen efectos patrimoniales que se vern en la parte de rgimen econmico del
matrimonio.
Produce la suspensin de la vida en comn de los esposos.
Presupone los pactos o estipulaciones que han de preverse en el convenio regulador o,
en su defecto, han de ser regulados u homologados por el juez.
A partir de la sentencia de separacin, los deberes recprocos entre cnyuges (art 68) resultan
alterados: los cnyuges no estn obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse
mutuamente, ni a compartir las responsabilidades domsticas, dada la quiebra matrimonial
existente.
Doctrinalmente, existe un amplio consenso acerca de que la separacin comporta la desapa-
ricin de los deberes de convivencia y de socorro mutuo.
7. LA SEPARACIN DE HECHO
Por contraposicin a la separacin judicial, la separacin de hecho consiste en la situacin
resultante de decisiones personales de los cnyuges, que no son sometidas en modo alguno al
conocimiento judicial.
El punto de arranque de la separacin de hecho puede radicar en:
El abandono del hogar por parte de uno de los cnyuges. (Popularmente: Ah te quedas.)
A consecuencia del pacto o acuerdo de los cnyuges en virtud del cual deciden proseguir
sus vidas por separado.
La problemtica de la separacin de hecho convencional y de la provocada unilateralmente
por uno de los cnyuges es claramente distinta. Vamos a comenzar por analizar esta ltima,
aunque conviene advertir que, salvo que otra cosa se diga en relacin con algn extremo
concreto, los efectos que genera son asimismo aplicables a la separacin convencional.
7.1. La separacin de hecho provocada unilateralmente
En semejante supuesto, resulta estructuralmente imposible que los cnyuges lleguen a algn
tipo de acuerdo sobre los extremos relevantes de la convivencia matrimonial que ha quedado
rota por dejar plantado uno de los cnyuges al otro.
Todo tipo de separacin de hecho, sea convencional o unilateral produce una serie de
consecuencias de gran trascendencia, pues el actual sistema normativo establece las normas
mnimas de adecuacin, del rgimen normativo del matrimonio a la situacin de separacin:
Es causa suficiente para instar la disolucin judicial de la sociedad de gananciales:
llevar separado de hecho ms de un ao por acuerdo mutuo o por abandono del hogar
(se ver ms adelante.)
En caso de que uno de los cnyuges sea menor o incapacitado y se d la situacin de
separacin, el otro cnyuge no podr ser tutor, ni curador.
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En relacin con la patria potestad: si los padres viven separados, la patria potestad se
ejercer por aquel con quien el hijo conviva (art. 156.5). Se incluye la separacin de
hecho provocada unilateralmente, en este caso se presume el consentimiento del cnyu-
ge que abandona el hogar familiar para que siga ejerciendo la patria potestad el otro
cnyuge.
La separacin tiene tambin incidencia en la herencia: el incumplimiento grave o reitera-
do de los deberes conyugales es justa causa de desheredacin y la separacin priva al
cnyuge separado de la cuota de legtima correspondiente al cnyuge viudo.
La situacin de separacin no extingue la obligacin alimenticia entre los cnyuges,
cabe la reclamacin de alimentos entre cnyuges, si bien no puede reclamarla el cnyuge
que abandona al otro sin justa causa.
7.2. La separacin de hecho convencional
Los efectos o consecuencias de la separacin considerados en relacin con la separacin de
hecho desempean el mismo papel en la separacin de hecho de carcter convencional.
Pero sta, a su vez, tiene peculiaridades propias, representadas por el conjunto de pactos
conyugales que pueden (y suelen) acompaar a la decisin concorde de vivir por separado,
instrumentados en numerosas ocasiones en escritura pblica ante Notario.
El contenido de tales pactos viene a coincidir en la prctica, con el conjunto de medidas que
estudiaremos en uno de los prximos captulos al considerar los efectos comunes a la nulidad,
separacin y divorcio: uso de la vivienda y ajuar familiar, situacin de los hijos, decisiones sobre
el rgimen econmico del matrimonio, etc.
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CAPTULO 7 LA DISOLUCIN DEL MATRIMONIO: EL DIVORCIO

1. La disolucin del matrimonio
2. La muerte
3. La declaracin de fallecimiento
3.1. El matrimonio del declarado fallecido
3.2. La reaparicin del declarado fallecido
4. El divorcio
4.1. El establecimiento del divorcio
4.2. Caractersticas del divorcio en el sistema espaol
4.3. La solicitud de divorcio
5. El sistema causalista caracterstico de la Ley 30/1981
5.1. La condena penal
5.2. El cese efectivo de la convivencia conyugal
5.3. El plazo anual
5.4. La falta de convivencia durante dos aos
5.5. El plazo quinquenal
6. La accin de divorcio
7. El rgimen procesal de la separacin o divorcio de mutuo acuerdo en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000
8. La sentencia y los efectos del divorcio
8.1. La sentencia de divorcio
8.2. Los efectos del divorcio
8.3. La reconciliacin de los divorciados posterior a la sentencia
1. LA DISOLUCIN DEL MATRIMONIO

La disolucin del matrimonio se trata en el captulo VIII del C.C., cuyo primer artculo dice: El matri-
monio se disuelve, sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebracin, por la muerte o la
declaracin de fallecimiento de uno de los cnyuges y por el divorcio (art. 85).
El trmino disolucin equivale a ineficacia sobrevenida del matrimonio o del rgimen econmico-
matrimonial preexistente que, llegado un determinado momento, deja de vincular a los cnyuges.
En tal sentido, la confrontacin entre nulidad y disolucin del matrimonio arroja datos similares a lo que
ocurra al enfrentar la invalidez (comprensiva de la nulidad y de la anulabilidad) y la ineficacia de los
contratos:
La nulidad matrimonial representara la prdida de eficacia de un matrimonio atendiendo a sus vicios
estructurales y genticos, mientras que la disolucin presupone la ineficacia del matrimonio, hasta
entonces plenamente vlido y eficaz, en virtud de una causa sobrevenida.
La declaracin de nulidad comporta la retroactividad de la ineficacia, con efectos ex tune, desde la
propia celebracin del matrimonio; mientras que, por el contrario, la disolucin implica en exclusiva la
prdida de efectos a partir del momento en que tenga lugar la disolucin.
Las causas de disolucin son la muerte, la declaracin de fallecimiento y el divorcio, y adems, declara
que tales circunstancias determinan la disolucin del matrimonio sea cual fuere la forma y el tiempo de su
celebracin. Tiene por objetivo aclarar que el divorcio acarrea la disolucin de todo tipo de matrimonios,
sean civiles o celebrados en forma religiosa y sean anteriores o posteriores a la propia entrada en vigor de
la Ley 30/1981.
2. LA MUERTE
Como ordena el artculo 85, el fallecimiento de uno de los cnyuges determina la disolucin (extincin,
desaparicin) del matrimonio. La existencia de los dos miembros de la pareja constituye un presupuesto
estructural de la nocin de matrimonio.
Disuelto el matrimonio por muerte, el cnyuge viudo recupera en la libertad matrimonial de forma
inmediata, sea cual sea su sexo.
34
3. LA DECLARACIN DE FALLECIMIENTO
En virtud de la declaracin de fallecimiento, al ausente se le da por muerto. No excluye la reaparicin
del declarado fallecido, pero mientras tal no ocurra se le considera muerto.
Conviene recordar algunos extremos del rgimen jurdico de la declaracin de fallecimiento:
1. La especial publicidad del expediente de declaracin de fallecimiento: la existencia del expediente
debe ser publicada, con intervalo de quince das, en el BOE, en un peridico de considerable tirada de
la capital del Estado, en otro peridico de la capital de provincia en que hubiere tenido su ltima
residencia el ausente, y en la Radio Nacional (LEC cfr. art. 2.042).
2. La exigencia del transcurso de perodos temporales de tal amplitud (arts. 193 y 194 del CC) que
permiten, fundadamente, presumir la muerte del ausente y que, en el momento de promulgacin de
la Ley 30/1981, eran los siguientes:
En caso de que la desaparicin de la persona haya tenido lugar en condiciones de peculiar riesgo
(siniestros de acusada gravedad, como un terremoto; subversiones polticas o sociales; participa-
cin en campaas blicas; naufragios y accidentes areos, etc.), considera el Cdigo Civil que,
transcurrido el plazo de dos aos, ha lugar la declaracin de fallecimiento.
En cualesquiera otros supuestos, la exigencia temporal se eleva a diez aos, si bien dicho plazo se
reduce a la mitad si al expirar los cinco primeros aos el ausente hubiere cumplido ya setenta y cin-
co aos.
La Ley 4/2000, ha reducido los plazos en caso de naufragio o accidente areo, procede la declaracin de
fallecimiento cuando hayan transcurrido tres meses sin tener noticias de quienes los hayan sufrido.
3.1. El matrimonio del declarado fallecido
El vigente artculo 85 del Cdigo Civil (redactado por Ley 30/1981), establece que el matrimonio se
disuelve [...] por la muerte o la declaracin de fallecimiento de uno de los cnyuges y por el divorcio.
En consecuencia, una vez declarado el fallecimiento, sin requisito complementario alguno, el cnyuge
presente podr volver a contraer matrimonio si lo desea. Instaurado el sistema de divorcio ad nutum (a
voluntad) o consensual, aunque sea trmite la sentencia judicial, la pretensin de continuidad matrimonial
en caso de declaracin de fallecimiento carecera de sentido alguno.
3.2. La reaparicin del declarado fallecido
La posible reaparicin del declarado fallecido, ya sea porque el ausente se presente de nuevo en su
crculo habitual o porque, de cualquier manera, se acredite su existencia, queda contemplada en el artculo
197.
Dicho artculo, sin embargo, se preocupa exclusivamente de los aspectos puramente patrimoniales,
estableciendo que el reaparecido recuperar sus bienes, aunque sin carcter retroactivo, ya que durante
el perodo en que sus sucesores hayan sido titulares de los bienes, realmente deberan ser considerados
legtimos propietarios de los mismos.
En el mbito personal, el reaparecido recuperar igualmente la posicin que pudiera corresponderle en
las distintas relaciones jurdicas. En las relaciones familiares, podr recuperar la patria potestad respecto
de sus hijos menores de edad.
Sin embargo, el reaparecido no podr ser considerado cnyuge de su consorte, pues el matrimonio
que vinculaba al cnyuge presente con el reaparecido qued disuelto a consecuencia de la declaracin
de fallecimiento.
35
4. EL DIVORCIO
El divorcio se identifica con la posibilidad de provocar la ineficacia del matrimonio vlido y eficaz a
instancia de los cnyuges.
4.1. El establecimiento del divorcio
En Espaa, de tradicin catlica, ha provocado debate social en cuanto al divorcio que no ha sido
admitido legislativamente hasta el siglo XX.
La codificacin espaola no admiti el divorcio en sentido propio, pues la redaccin originaria del
Cdigo haca suya la regulacin cannica del matrimonio, admitiendo el matrimonio civil nicamente con
carcter subsidiario.
La Constitucin de la 2 Repblica modifica semejante planteamiento, estableciendo que el matrimonio
poda disolverse por mutuo disenso o a peticin de cualquiera de los cnyuges con alegacin, en este caso,
de justa causa.
Sin embargo, dicha ley es inmediatamente derogada tras la victoria del General Franco al acabar la
guerra civil, que opt por legislar en el Fuero de los Espaoles, que el matrimonio era uno e indisoluble,
concebido con gran influencia cannica.
La vigente Constitucin no se pronuncia en favor del divorcio, ni ordena al legislador ordinario estable-
cerlo, pues el artculo 32.2 se limita a disponer que la ley regular las formas de matrimonio [...] las
causas de separacin y disolucin y sus efectos. Sin embargo, el ambiente social y jurdico del perodo
constituyente presupona la admisin y establecimiento del divorcio, tal y como se materializ en la Ley
30/1981, conocida como Ley del Divorcio, en la que se determina el procedimiento a seguir en las causas
de nulidad, separacin y divorcio.
4.2. Caractersticas del divorcio en el sistema espaol
El legislador puede optar por dos sistemas de divorcios:
El divorcio consensual: la pura y concorde voluntad de los cnyuges en privar de efectos al matrimo-
nio, sin ms trmites que hacerlo constar o comunicarlo ante la autoridad pblica correspondiente,
pero sin que la autoridad del Estado pueda interferir en dicha decisin.
El divorcio judicial: por su parte, requiere el conocimiento de la intencin de los cnyuges de poner
fin a su matrimonio a travs de un procedimiento judicial y la correspondiente sentencia.
En Espaa, el sistema instaurado por la Ley 30/1981 (y sin modificaciones al respecto tras la Ley
15/2005,) responde al criterio de divorcio judicial, no resultando conforme a nuestro Derecho el divorcio
consensual puro. La mera voluntad de los cnyuges, por madurada y consciente que sea, no basta para
producir la disolucin del matrimonio: la disolucin del matrimonio por divorcio slo podr tener lugar por
sentencia que as lo declare y producir efectos a partir de su firmeza. (art. 89) As pues, no cabe el
divorcio de hecho. Sin sentencia, no hay divorcio.
4.3. La solicitud del divorcio
La Ley 15/2005 ha supuesto el abandono del sistema causalista propio de la Ley 30/1981, bajo cuya
vigencia el cnyuge o los cnyuges que plantearan la accin de divorcio haban de acreditar la preexistencia
de alguna de las causas de divorcio legalmente preconfiguradas.
Por ello, actualmente el artculo 86, que regulaba antes las causas de divorcio ha sido profundamente
reformado y dispone que se decretar judicialmente el divorcio, cualquiera que sea la forma de
celebracin del matrimonio, a peticin de uno solo de los cnyuges, de ambos o de uno con el
consentimiento del otro, cuando concurran los requisitos y circunstancias exigidos en el artculo
81. El art. 81 regula a su vez de las circunstancias que habilitan la solicitud de la separacin matrimonial.
36
Basta, el transcurso del perodo temporal de tres meses, desde la celebracin del matrimonio y la
propuesta de medidas o de convenio regulador, para que uno o ambos cnyuges puedan solicitar la
separacin o el divorcio o bien, la separacin y, posteriormente, el divorcio que, por supuesto, deber
decretar, de manera obligatoria, la autoridad judicial que resulte competente.
6. LA ACCIN DE DIVORCIO
Tras la promulgacin de la Ley 15/2005, no cabe duda de que la accin de divorcio corresponde a
ambos cnyuges, ya acten conjuntamente o por separado.
Caractersticas:
Carcter de personalsima: se extingue por la muerte de cualquiera de los cnyuges (art. 88) o la
declaracin de fallecimiento de uno de ellos, sin que se transmita a los herederos del cnyuge pre-
muerto.
Constante matrimonio y habiendo transcurrido tres meses desde su celebracin, la accin de divorcio
puede ser ejercitada en cualquier momento, por cualquiera de los cnyuges o por el representante
legal de cualquiera de ellos.
La accin de divorcio se extingue por la reconciliacin de los cnyuges, que deben ponerla en
conocimiento del Juez, como requisito de verdadera eficacia, que deber ser expresa cuando se
produzca despus de interpuesta la demanda. (art. 88) En otro caso, el proceso y las medidas provi-
sionales adoptadas en l habrn de seguir adelante.
8. LA SENTENCIA Y LOS EFECTOS DEL DIVORCIO
8.1. La sentencia del divorcio
El divorcio requiere necesariamente una sentencia judicial y, por ende, un proceso previo: la disolu-
cin del matrimonio por divorcio slo podr tener lugar por sentencia que as lo declare y
producir efectos a partir de su firmeza. (Art. 89)
De otra parte, es claro que los efectos del divorcio, nacen una vez que la correspondiente sentencia es
firme. La sentencia tiene efectos ex nunc (desde ahora,) careciendo, de eficacia retroactiva alguna.
La sentencia que declare el divorcio, de carcter constitutivo, se ha de limitar a comprobar si la posi-
cin y/o voluntad de los cnyuges es suficiente y determinante en relacin con el divorcio. El Juez no
ostenta facultades discrecionales al respecto, ni la sentencia crea, constituye o genera el divorcio, sino que
se limita a declarar la crisis matrimonial.
8.2. Los efectos del divorcio
La sentencia de divorcio (en sentido estimatorio o desestimatorio, segn proceda) slo puede referirse
a la disolucin del matrimonio.
El Juez carece de competencia alguna para modificar los efectos legales que conlleva, de forma inheren-
te, la declaracin judicial de divorcio. (Salvo que la propia ley, declare la facultad judicial de determinacin
concreta de las consecuencias de la ruptura matrimonial, como se ver ms adelante).
No cabe alterar judicialmente el marco de los efectos capitales del divorcio segn han sido configurados
por el legislador, no cabe divorciar por X aos; tampoco puede estimarse el divorcio y declarar que sigue
subsistente el rgimen de gananciales; imponer a los divorciados un derecho de visita entre s, etctera.
Los efectos fundamentales que dimanan de la propia y definitiva disolucin del matrimonio son:
Los cnyuges pasan a ser ex cnyuges, de forma tal que desaparecen todos los deberes recprocos
entre ellos: no hay ya obligacin de convivencia, fidelidad, socorro mutuo y corresponsabilidad
domstica (art. 68).
37
A partir del divorcio, quienes fueron cnyuges carecen, entre s, de derechos sucesorios (art. 807.3.
sensu contrario).
No existe entre los divorciados el deber de respeto cualificado al que se refiere el artculo 67.
Los divorciados no estn ligados por vnculo matrimonial (art. 46.2.) y, en consecuencia, tienen
plena libertad matrimonial, sea respecto de terceras personas, sea entre s mismos, como veremos a
continuacin (art. 88).
En caso de haber existido durante el matrimonio algn tipo de rgimen econmico matrimonial de
comunidad de ganancias, procede su inmediata disolucin (art. 95).
En cambio, por evidentes razones de proteccin, el divorcio es intrascendente en relacin con los hijos:
la separacin, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos (art.
92.1)
Respecto de las restantes personas: no perjudicar a terceros de buena fe sino a partir de su inscrip-
cin en el Registro Civil. (Art. 89)
8.3. La reconciliacin de los divorciados posterior a la sentencia
Con la sentencia de divorcio, desaparece radicalmente el vnculo matrimonial por lo que la reconcilia-
cin posterior al divorcio no produce efectos legales, si bien los divorciados podrn contraer entre s
nuevo matrimonio. (art. 88.2)
La mera recuperacin de la convivencia entre los divorciados, simplemente constatara una convivencia
more uxorio (Unin de hecho.)
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CAPTULO 8 EFECTOS COMUNES A LA NULIDAD, SEPARACIN Y DIVORCIO

1. Introduccin: autonoma privada y procesos judiciales
2. Medidas provisionales derivadas de la demanda de nulidad, separacin o divorcio
2.1. Los efectos producidos por ministerio de la ley
2.2. Las medidas de carcter convencional o judicial
A) Medidas relativas a las relaciones paterno-filiales
B) Medidas relativas al uso de la vivienda familiar
C) Medidas relativas a las cargas del matrimonio
D) Medidas relativas al rgimen econmico-matrimonial
3. Las llamadas medidas provisionalsimas o previas
4. La sentencia y las medidas definitivas
5. El convenio regulador
5.1. Contenido: efectos respecto de los hijos y en relacin con los bienes.
5.2. Acuerdos conyugales y aprobacin judicial del convenio
5.3. Modificacin del convenio
6. Medidas judiciales o definitivas
6.1. El contenido de las medidas judiciales
A) Medidas relativas a la patria potestad
B) Medidas relativas a los alimentos en favor de los hijos
C) Medidas referentes al derecho de visita
D) Medidas relacionadas con la sociedad de gananciales
E) Medidas sobre el uso de la vivienda y del origen familiar
6.2. Modificacin de las medidas judiciales
7. La compensacin en los casos de separacin y divorcio
7.1. El artculo 97 del Cdigo Civil: de la pensin a la compensacin
7.2. Irrelevancia de la culpabilidad
7.3. La fijacin de la compensacin
7.4. Actualizacin de la cuanta fijada
7.5. Sustitucin de la pensin
7.6. Modificacin de la pensin
7.7. Extincin de la pensin
8. La indemnizacin en caso de matrimonio putativo
9. Referencias estadsticas sobre las crisis matrimoniales
10. Referencias complementarias sobre la custodia compartida: en particular, la Ley aragonesa 2/2010 y la Ley
valenciana 5/2011 ( ley aadida en el epgrafe este ao)
11. La tenencia o custodia de mascotas. (nuevo epgrafe)
2. MEDIDAS PROVISIONALES DERIVADAS DE LA DEMANDA DE NULIDAD, SEPARACIN O

DIVORCIO
Se denominan medidas provisionales, a los efectos que genera sobre el matrimonio, la
presentacin de la demanda ante la situacin de crisis matrimonial. El simple inicio del proceso
acarrea un nuevo status jurdico interconyugal.
Tales efectos se clasifican en dos tipos:
Los que el Cdigo considera que se deben producir en todo caso y por ministerio de la ley.
Los que se remiten al acuerdo entre los cnyuges o, en su caso, al anlisis y posterior
pronunciamiento judicial.
2.1. Los efectos producidos por ministerio de la ley

Una vez admitida la demanda de nulidad, separacin o divorcio, se producen, por ministerio
de la ley, los efectos siguientes:
1. Los cnyuges podrn vivir separados y cesa la presuncin de convivencia conyugal.
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2. Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cnyuges

hubiera otorgado al otro.
Asimismo, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del
otro cnyuge en el ejercicio de la potestad domstica.
A estos efectos, cualquiera de las partes podr instar la oportuna anotacin en el Registro
Civil y, en su caso, en los de la Propiedad y Mercantil. (Art. 102 C.C.)
2.2. Las medidas de carcter convencional o judicial
El legislador ha considerado de necesario en caso de crisis matrimonial que: admitida la
demanda, el Juez, a falta de acuerdo de ambos cnyuges aprobado judicialmente, adoptar
con audiencia de stos, las medidas (art. 103)
Tales medidas no son necesariamente de elaboracin judicial, sino que pueden haber sido
instrumentadas por los cnyuges en el acuerdo o convenio al respecto, que se presenta junto
con el escrito inicial de la demanda y que, es elaborado frecuentemente por los Abogados
defensores de las partes o por el Abogado designado por ambas partes y que habr de ser
aprobado en cualquier caso por el juez.
El aspecto procesal de las medidas provisionales est en la LEC 2000 que cumple con lo
dispuesto en el art. 103 CC sobre medidas provisionales, que son:
A) Medidas relativas a las relaciones paterno-filiales
Segn el Cdigo se trata de determinar en inters de los hijos, con cul de los cnyuges han
de quedar los [hijos] sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones
apropiadas de acuerdo con lo establecido en este Cdigo y, en particular, la forma en que el
cnyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podr cumplir el deber de velar por
stos y el tiempo, modo y lugar en que podr comunicar con ellos y tenerlos en su compaa.
Excepcionalmente (concluye el segundo prrafo del precepto), los hijos podrn ser encomen-
dados a los abuelos, parientes u otras personas que as lo consintieren y, de no haberlas, a una
institucin idnea, confirindoseles las funciones tutelares que ejercern bajo la autoridad del
Juez (art. 103. 1).
B) Medidas relativas al uso de la vivienda familiar
Conllevan el determinar, teniendo en cuenta el inters familiar ms necesitado de proteccin,
cul de los cnyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar, y asimismo, previo
inventario, los bienes y objetos del ajuar que continuarn en sta y los que se ha de llevar el otro
cnyuge, as como tambin las medidas cautelares convenientes para conservar el derecho de
cada uno.(art. 103. 2).
C) Medidas relativas a las cargas del matrimonio
En relacin con ellas, se debe fijar la contribucin de cada cnyuge a las cargas del matri-
monio, incluidas, si procede, las "litis expensas", establecer las bases para la actualizacin de
cantidades y disponer las garantas, depsitos, retenciones u otras medidas cautelares
convenientes, a fin de asegurar la efectividad de lo que por estos conceptos un cnyuge haya de
abonar al otro.
Se considerar contribucin a dichas cargas el trabajo que uno de los cnyuges dedicar a la
atencin de los hijos comunes sujetos a patria potestad. (Art. 103 3).
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D) Medidas relativas al rgimen econmico-matrimonial

La presentacin de la demanda no determina la disolucin del rgimen de gananciales, que
seguir vigente, pero la tenencia, administracin y disposicin de los bienes comunes se adecan
a la nueva situacin matrimonial.
Sealar, atendidas las circunstancias, los bienes gananciales o comunes que, previo inventa-
rio, se hayan de entregar a uno u otro cnyuge y las reglas que deban observar en la administra-
cin y disposicin, as como en la obligatoria rendicin de cuentas sobre los bienes comunes o
parte de ellos que reciban y los que adquieran en lo sucesivo. (Art. 103 4)
En relacin con los bienes propios o privativos de los cnyuges, se establece que habr de
determinarse el rgimen de administracin y disposicin de aquellos bienes privativos que por
capitulaciones o escritura pblica estuvieran especialmente afectados a las cargas del
matrimonio. (Art. 103 5)
3. LAS LLAMADAS MEDIDAS PROVISIONALSIMAS O PREVIAS
Las medidas judiciales y los efectos legales anteriormente considerados pueden ser hechos
valer por cualquiera de los cnyuges incluso con anterioridad a la presentacin de la correspon-
diente demanda: el cnyuge que se proponga demandar la nulidad, separacin o divorcio de
su matrimonio puede solicitar los efectos y medidas a que se refieren los dos artculos
anteriores. (Art. 104.1)
Se habla de medidas provisionalsimas o previas, para resaltar que se trata de medidas de
vigencia temporal limitada y anteriores a la presentacin de la correspondiente demanda,
mientras que por medidas provisionales se entienden las tomadas durante el procedimiento de
presentacin de la demanda.
Aunque medidas provisionalsimas y provisionales se asemejen en contenido hay una
diferencia entre ellas: el cnyuge que reclame las medidas provisionales tiene derecho a ellas en
todo caso; sin embargo, el Juez no est obligado a adoptar las medidas provisionalsimas porque
el cnyuge las haya solicitado, sino que puede optar por posponer todas o algunas de ellas hasta
que se presente la demanda.
El carcter provisionalsimo, lo pone de manifiesto el artculo 104.2, al afirmar que estos
efectos y medidas slo subsistirn si, dentro de los treinta das siguientes a contar desde que
fueron inicialmente adoptados, se presenta la demanda ante el Juez o Tribunal competente.
A partir de la vigencia de la LEC2000:
1. El plazo de duracin de las medidas provisionalsimas no puede exceder de treinta das.
2. La solicitud de medidas provisionales puede llevarse a efecto sin intervencin de abogado y
procurador.
3. El auto con el que concluye el procedimiento no es susceptible de recurso, aunque s de
oposicin por parte del otro cnyuge.
4. LA SENTENCIA Y LAS MEDIDAS DEFINITIVAS
El ltimo de los preceptos del captulo dedicado a las medidas provisionales, establece que
los efectos y medidas previstos en este captulo terminan, en todo caso, cuando sean
sustituidos por los de la sentencia estimatoria o se ponga fin al procedimiento de otro modo
(art. 106.1).
La sentencia firme sobre nulidad, separacin o divorcio ser estimatoria y declarar y har
constitutiva, la situacin de crisis matrimonial instada por los cnyuges.
41
Slo en los casos en que la sentencia determine o establezca unas conclusiones distintas a las
que fueron aceptadas con anterioridad, sern sustituidos por los de la sentencia o sea que
puede ocurrir (y es frecuente) que la sentencia se limite a considerar definitivas las medidas
provisionales (o, ms raramente, las medidas provisionalsimas).
En caso de inexistencia de convenio regulador o si no resulta aprobado judicialmente, el
establecimiento de las medidas definitivas habr de llevarse a cabo por el Juez.
Analizaremos, pues, por separado el convenio regulador y las llamadas medidas judiciales, con
el sentido de medidas definitivas.
5. EL CONVENIO REGULADOR
El Cdigo utiliza tal expresin para identificar al documento en que se recogen los acuerdos o
pactos que los cnyuges adoptan en caso de crisis matrimonial y someten al control judicial y
que puede o tiene que haber sido presentado con anterioridad a la sentencia.
La aportacin del convenio es preceptiva en el caso de demanda de separacin o divorcio
presentada de mutuo acuerdo o por uno de los cnyuges, con el consentimiento del otro, pues el
convenio deber necesariamente acompaarse a la demanda (arts. 81.1. y 86, lt. Pr.) y que
deber tener un contenido mnimo o esencial, que se indica en el art. 90.
5.1. Contenido: efectos respecto de los hijos y en relacin con los bienes
Segn el artculo 90, el convenio regulador [...] deber contener, al menos los siguientes
extremos:
A. El cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de sta y, en su
caso, el rgimen de comunicacin y estancia de los hijos con el progenitor que no viva habi-
tualmente con ellos.
B. Si se considera necesario, el rgimen de visitas y comunicacin de los nietos con sus abuelos,
teniendo en cuenta, siempre, el inters de aqullos.
C. La atribucin del uso de la vivienda y ajuar familiar.
D. La contribucin a las cargas del matrimonio y alimentos, as como sus bases de actualizacin
y garantas en su caso.
E. La liquidacin, cuando proceda, del rgimen econmico del matrimonio.
F. La pensin que conforme al artculo 97 correspondiere satisfacer, en su caso, a uno de los
cnyuges.
5.2. Acuerdos conyugales y aprobacin judicial del convenio
Una vez realizado el debido contraste del contenido concreto de los acuerdos conyugales, de
no apreciarse dao para los hijos o perjuicio grave para uno de los cnyuges, el Juez queda
obligado a respetar la autodeterminacin realizada por los esposos, sin que tenga capacidad
para sustituir de forma automtica los acuerdos que considere inaceptables. Los acuerdos de
los cnyuges, adoptados para regular las consecuencias de la nulidad, separacin o divorcio sern
aprobados por el Juez, salvo si son daosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de
los cnyuges. (Art. 90)
42
En caso de denegacin, los cnyuges pueden reiterar las propuestas de acuerdo, renovndo-
las en el sentido que ellos mismos estimen pertinente, aunque la lgica aconseja que sigan las
pautas que se deduzcan de la resolucin motivada: la denegacin de los acuerdos habr de
hacerse mediante resolucin motivada y en este caso los cnyuges deben someter a la
consideracin del Juez nueva propuesta para su aprobacin, si procede (art. 90)
O sea, que la iniciativa del acuerdo renovado sigue estando en la rbita propia de los
cnyuges y no en la autoridad del Juez que, en relacin con el convenio, debe limitar su actividad
a visarlo o a homologarlo, comprobando el cumplimiento de lo legalmente establecido (que el
convenio no dae o perjudique a los hijos o a uno de los cnyuges).
O, dicho de otro modo, la aprobacin judicial no integra o forma parte integrante de los
acuerdos conyugales, que constituyen una autorregulacin de los intereses en liza.
5.3. Modificacin del convenio
Aunque normalmente el convenio regulador tendr una vigencia indefinida y deber ser
respetado por ambos cnyuges, el artculo 90.3 dispone que las medidas [...] convenidas por los
cnyuges, podrn ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren
sustancialmente las circunstancias que sirvieron de base para el establecimiento o fijacin de
sus estipulaciones. (Alteracin sustancial de las circunstancias patrimoniales de los cnyuges:
desempleo de uno de ellos, enfermedad costosa, etc.)
La modificacin del convenio en ningn caso puede afectar a la liquidacin del rgimen
econmico del matrimonio, cuando se haya procedido a ella con anterioridad.
6. MEDIDAS JUDICIALES O DEFINITIVAS
Una vez dictada sentencia en relacin con la crisis matrimonial, el Juez homologar los
acuerdos convencionales de los cnyuges o establecer las medidas que considere oportunas
al caso. En las sentencias de nulidad, separacin o divorcio, o en ejecucin de las mismas, el
Juez, en defecto de acuerdo de los cnyuges o en caso de no aprobacin del mismo, determinar
conforme a lo establecido en los artculos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya
adoptadas, con anterioridad, en relacin con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del
matrimonio, liquidacin del rgimen econmico y las cautelas o garantas respectivas,
estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado
ninguna. Estas medidas podrn ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las
circunstancias. (Art. 91)
Aunque la LEC 2000 usa el trmino medidas definitivas, error conceptual, pues stas
podrn modificarse en caso de alteracin sustancial de las circunstancias.
6.1. El CONTENIDO de las medidas judiciales
El contenido de las medidas judiciales coincide de forma sustancial con el propio contenido
del convenio regulador, que el Cdigo prescribe en el artculo 90.
Hubiera sido suficiente con remitirse a este artculo, en el caso no acuerdo de los cnyuges o
cuando el acuerdo no merezca la aprobacin judicial. Sin embargo no es as, el CC describe de
nuevo las famosas medidas apareciendo en escena las siguientes cuestiones:
43
A) Medidas relativas a la patria potestad: la custodia compartida

Partiendo de la base de que:
la separacin, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con
los hijos (art. 92, prrafo. l.)
el Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educacin
de los hijos menores, velar por el cumplimiento de su derecho a ser odos pr. 2. )
Desde la aprobacin de la Ley 30/1981 estableca el artculo 92 algunas de las posibles
medidas a adoptar en relacin con la patria potestad:
En la sentencia se acordar la privacin de la patria potestad cuando en el proceso se revele
causa para ello.
Podr tambin acordarse, cuando as convenga a los hijos, que la patria potestad sea ejercida
total o parcialmente por uno de los cnyuges o que el cuidado de ellos corresponda a uno u
otro procurando no separar a los hermanos.
Sin embargo, con la reforma de la Ley 15/2005 se ha buscado la continuada implicacin de los
padres en la crianza y formacin de los hijos, pese a la existencia de la crisis conyugal. El ejercicio
compartido de la guarda y custodia de los hijos que podr acordarse:
a) A solicitud de los cnyuges, bien sea en la propuesta del convenio regulador o en cual-
quier otro momento del procedimiento judicial que hayan instado (art. 92.5), o
b) excepcionalmente, a instancia de uno solo de los cnyuges, con informe favorable del
Ministerio Fiscal (art. 92...)
La ratio legis de semejante regulacin es, el inters superior del menor o la proteccin
integral de los menores. No obstante, desde el punto de vista prctico, la guarda o custodia
compartida no resultar fcil en la mayor parte de los casos, pues acaecida la crisis matrimonial
no es muy corriente que los cnyuges se avengan a medidas de comn acuerdo.
B) Medidas relativas a los alimentos en favor de los hijos
Segn el artculo 93.1 el Juez, en todo caso, determinar la contribucin de cada progenitor
para satisfacer los alimentos y adoptar las medidas convenientes para asegurar la efectividad
y acomodacin de las prestaciones a las circunstancias econmicas y necesidades de los hijos
en cada momento.
A este artculo, se le aadi un segundo prrafo: si convivieren en el domicilio familiar hijos
mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma
resolucin [sentencia sobre la crisis matrimonial], fijar los alimentos que sean debidos
conforme a los arts. 142 y siguientes de este Cdigo.
C) Medidas referentes al derecho de visita
Se encuentran contempladas en el artculo 94: El progenitor que no tenga consigo a los hijos
menores o incapacitados gozar del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su
compaa. El Juez determinar el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podr
limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que as lo aconsejen o se incumplieren
grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolucin judicial.
En esta materia de derecho de visita se ha extendido a los abuelos: Igualmente podr
determinar (el Juez), previa audiencia de los padres y de los abuelos, que debern prestar su
44
consentimiento, el derecho de comunicacin y visita de los nietos con los abuelos, conforme al
artculo 160 de este Cdigo, teniendo siempre presente el inters del menor.
D) Medidas relacionadas con la sociedad de gananciales
El artculo 95 contiene al respecto dos reglas claramente distintas:
Una de carcter general: la sentencia firme producir, respecto de los bienes del
matrimonio, la disolucin del rgimen econmico matrimonial. (El Cdigo presupone
que rige el rgimen de gananciales entre cnyuges.)
La segunda regla parte tambin del caso de matrimonio putativo a su vez en rgimen de
gananciales: Si la sentencia de nulidad declara la mala fe de uno solo de los cnyuges,
el que hubiere obrado de buena fe podr optar por aplicar en la liquidacin del rgimen
econmico matrimonial las disposiciones relativas al rgimen de participacin y el de ma-
la fe no tendr derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte.
En otras palabras, solicita que el cnyuge de mala fe sea excluido de participar en las ganan-
cias obtenidas por el cnyuge que actu de buena fe, el cual sin embargo, s participar de las
ganancias obtenidas por el consorte de mala fe.
E) Medidas sobre el uso de la vivienda y del ajuar familiar
El artculo 96 permite al Juez disociar la titularidad y el uso de tales bienes, atribuyendo el
derecho de uso a los hijos y/o cnyuge que, pese a no ser propietarios de ellos, se encuentren en
condiciones que as lo aconsejen. En ese caso: para disponer de la vivienda y bienes indicados
[...] se requerir el consentimiento de ambas partes (esto es, los dos cnyuges) o, en su caso,
autorizacin judicial. En caso de que no exista acuerdo conyugal, con independencia del ttulo
de propiedad sobre la vivienda, se atender imperativamente al beneficio de los hijos y, de
forma refleja, al cnyuge que seguir conviviendo con ellos. En defecto de acuerdo de los
cnyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario
en ella, corresponde a los hijos y al cnyuge en cuya compaa queden.
Si alguno de los hijos queda en la compaa de uno de los cnyuges y los restantes en la del
otro, se recurre al arbitrio judicial, pues el Juez resolver lo procedente.
En el caso de inexistencia de hijos: podr acordarse que el uso de tales bienes, por el
tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cnyuge no titular, siempre que, atendidas
las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su inters fuera el ms necesitado de proteccin.
6.2. Modificacin de las medidas judiciales
El artculo 91, antes reproducido, decreta la posibilidad de modificacin de las medidas
judiciales cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. Lo mismo dice el artculo
90.3, referido tanto al convenio regulador, cuanto a las medidas judiciales, por lo que se produce
una reiteracin innecesaria.
Adems el artculo 775 de la nueva LEC/2000, amplia, adems de los cnyuges, al ministerio
fiscal (en inters de los hijos menores o incapacitados,) la legitimacin para solicitar la
modificacin de las medidas judiciales
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7. LA COMPENSACIN EN LOS CASOS DE SEPARACIN Y DIVORCIO

La compensacin o pensin, procede slo y exclusivamente en los casos de separacin y
divorcio. (Art. 97.) En los supuestos de nulidad matrimonial no cabe pensin o compensacin,
sino una indemnizacin, (art. 98.)
7.1. El artculo 97 del Cdigo Civil: de la pensin a la compensacin
La Ley 15/2005, ha introducido una importante modificacin, al sustituir el derecho a la
pensin por el derecho a una compensacin que podr consistir en una pensin temporal o por
tiempo indefinido, o en una prestacin nica, segn se determine en el convenio regulador o en la
sentencia.
Sistemticamente, tanto antes como despus de la Ley 15/2005, el artculo se compone de
tres partes bien diferenciadas:
1) Una primera, que conforma el derecho a la pensin o compensacin: el desequilibrio
econmico que, en relacin con la posicin del otro, pueda producir a un cnyuge la separacin
o el divorcio, implicando a su vez un empeoramiento en su situacin anterior al matrimonio. El
cnyuge al que la separacin o divorcio produzca desequilibrio econmico en relacin con la
posicin del otro, que implique un empeoramiento en su situacin anterior en el matrimonio,
tiene derecho a una pensin que se fijar en la resolucin judicial,
2) Una segunda parte, en la que enuncian los criterios ha de tener en cuenta el Juez para la
determinacin de la compensacin debida, particularmente en el caso de que los cnyuges no
han llegado a un acuerdo en el correspondiente convenio regulador:
1. Los acuerdos a que hubieren llegado los cnyuges.
2. La edad y estado de salud.
3. La cualificacin profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.
4. La dedicacin pasada y futura a la familia.
5. La colaboracin con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales
del otro cnyuge.
6. La duracin del matrimonio y de la convivencia conyugal.
7. La prdida eventual de un derecho de pensin.
8. El caudal y medios econmicos y las necesidades de uno y otro cnyuge.
3) Una tercera y ltima parte, en la que se atiende, a procurar la debida efectividad en el futuro
de la pensin fijada; que las partes o en su caso el Juez debern concretar segn las
circunstancias de cada caso. En la resolucin judicial se fijarn las bases para actualizar la
pensin y las garantas para su efectividad.
7.2. Irrelevancia de la culpabilidad
La pensin o compensacin, se genera en favor del cnyuge ms desfavorecido econmica-
mente a consecuencia de la crisis matrimonial. Ser culpable o inocente de la crisis matrimonial
es irrelevante para la procedencia o improcedencia de la compensacin.
Con ello, la redaccin vigente de nuestro Cdigo Civil introduce un factor normativo descono-
cido hasta 1981 en la legislacin espaola, la legislacin anterior al respecto solo permita
solicitarla al cnyuge inocente y siempre con fines alimenticios.
En la elaboracin parlamentaria de la Ley, en el Congreso de los Diputados, el proyecto de ley
recoga como primera circunstancia a tener en cuenta por el Juez, los hechos que hubiesen
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determinado la separacin o el divorcio y la participacin de cada cnyuge en los mismos. Sin

embargo, dicho inciso fue eliminado en el Senado. Mucha parte de la doctrina piensa que es
excesivo reconocer el derecho a la pensin al cnyuge responsable de la ruptura conyugal. En
otras palabras, el inciso suprimido en el Senado debi mantenerse, para evitar conductas
abusivas.
7.3. La fijacin de la compensacin
El legislador ha tratado de evitar que las discusiones sobre el montante de la misma sean una
cuestin recurrente, un pleito eterno, entre los cnyuges. De ah que:
1. El importe de la compensacin o pensin se determinar por el Juez en la resolucin
judicial donde se fijarn las bases para actualizar la pensin y las garantas para su efectivi-
dad. (art. 97)
2. Una vez cumplido lo anterior, la pensin slo podr ser modificada por alteraciones
sustanciales en la fortuna de uno u otro cnyuge.(art. 100)
3. En cualquier momento podr convenirse la sustitucin de la pensin fijada judicialmente,
por la constitucin de una renta vitalicia, el usufructo de determinados bienes o la entrega
de un capital en bienes o en dinero.(art. 99)
El carcter tendencialmente vitalicio de la pensin, ha sido abandonado por la Ley 15/2005
que a partir de su aprobacin prescribe que la determinacin concreta del montante de la
compensacin puede llevarse a cabo mediante acuerdo entre los cnyuges o por declaracin
judicial, en sentencia, a travs de diversos mecanismos:
1. Pensin temporal,
2. Pensin indefinida,
3. Una prestacin nica, que lo mismo puede consistir en una cantidad a tanto alzado (dinero
en metlico) que en la entrega de determinados bienes (muebles: un paquete de acciones
de una empresa; o inmuebles: una determinada finca rstica o la vivienda hasta entonces
familiar).
Casi sin excepcin alguna, la periodicidad de la pensin se fija, ora convencional ora judicial-
mente, por mensualidades.
7.4. Actualizacin de la cuanta fijada
Generalmente, las bases de actualizacin de la cuanta lquida inicial de la pensin son del
ndice general de precios al consumo. Sin embargo, tanto las partes, como el Juez pueden
proceder a actualizar la pensin conforme a mdulos distintos a dicho ndice.
En los supuestos de fijacin de la pensin mediante porcentaje de los ingresos habidos por
el cnyuge deudor, es innecesario acudir a mdulo alguno de actualizacin.
7.5. Sustitucin de la pensin
En cualquier momento podr convenirse la sustitucin de la pensin fijada judicialmente
conforme al artculo 97 por la constitucin de una renta vitalicia, el usufructo de determinados
bienes o la entrega de un capital en bienes o en dinero.(Art. 99)
47
7.6. Modificacin de la pensin

Fijada la pensin y las bases de su actualizacin en la sentencia de separacin o de divorcio,
slo podr ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cnyuges
(art. 100).
7.7. Extincin de la pensin
El derecho a pensin se extingue por:
La renuncia o el fallecimiento del propio cnyuge acreedor.
La nueva vida marital del acreedor (tanto unin matrimonial, como de hecho.)
La alteracin en la fortuna de cualquiera de los cnyuges de tal naturaleza y profundidad
que, determine su definitiva extincin.
La reconciliacin de los esposos separados (art. 84) o el nuevo matrimonio de los cnyuges
divorciados (art. 88.2)
el derecho a la pensin no se extingue por el solo hecho de la muerte del [cnyuge]
deudor, (Art. 101) pues sus herederos habrn de seguirla afrontando. Sin embargo, la
continuidad de la obligacin de prestacin peridica puede verse afectada si el caudal
hereditario no pudiera satisfacer las necesidades de la deuda o afectara los derechos de los
herederos en la legtima, pues en tal caso, los herederos del cnyuge deudor podrn solicitar
del Juez la reduccin o supresin de la pensin.
La pensin se extingue por el transcurso del plazo temporal fijado por los cnyuges o por la
sentencia.
8. LA INDEMNIZACIN EN CASO DE MATRIMONIO PUTATIVO
No basta la mera celebracin del matrimonio, sino que se requiere la efectiva convivencia
conyugal para que el cnyuge de buena fe, una vez declarada la nulidad, pueda solicitar al otro
una indemnizacin
Refirindose el C.C., a los supuestos de matrimonio putativo: el cnyuge de buena fe cuyo
matrimonio haya sido declarado nulo tendr derecho a una indemnizacin si ha existido
convivencia conyugal, atendidas las circunstancias previstas en el artculo 97. (Art. 98)
El juez utilizar los criterios previstos en el artculo 97 para objetivar el montante definitivo de
la indemnizacin (una cantidad en metlico, no prestacin peridica) que, en su caso, solicite el
cnyuge de buena fe
48
PARTE TERCERA: LOS REGMENES ECONMICO-MATRIMONIALES

(Rgimen bsico, capitulaciones matrimoniales, donaciones por razn de matrimonio, sociedad de gananciales,
separacin de bienes y otros regmenes)
TEMA 18: captulos 9, 10 y 11
TEMA 19: Captulos 12, 13, 14 y 15
TEMA 20: Captulo 16
CAPTULO 9 EL RGIMEN ECONMICO-MATRIMONIAL

1. El rgimen econmico del matrimonio
2. Datos histricos y de Derecho comparado: los sistemas econmico-matrimoniales
2.1. Los sistemas de separacin
2.2. Los sistemas de comunidad
3. Reglas bsicas del rgimen econmico-matrimonial en Derecho espaol
3.1. Ubicacin normativa
3.2. La denominacin de rgimen matrimonial primario
4. La libertad de configuracin del rgimen econmico-matrimonial
5. La igualdad conyugal
6. El levantamiento de las cargas del matrimonio
7. La potestad domstica
8. La proteccin de la vivienda habitual
9. El ajuar conyugal
10. Las litis expensas o gastos de litigio
3. REGLAS BSICAS DEL RGIMEN ECONMICO-MATRIMONIAL EN DERECHO ESPAOL

3.1. y 3.2 Ubicacin normativa y rgimen matrimonial primario.
El CC dedica un Ttulo al rgimen econmico matrimonial, cuyo primer captulo denominado
Disposiciones generales, engloba los arts. 1.315-1.324, contiene una serie de normas de
derecho imperativo, de las cuales algunas han de considerarse aplicables en cualquier caso, con
independencia del rgimen econmico-matrimonial aplicable al matrimonio, en cuanto
pretenden garantizar el principio de igualdad conyugal consagrado constitucionalmente (cfr. art.
32.1 de la CE). A este conjunto normativo, algunos autores lo denominan rgimen matrimonial
primario.
4. LA LIBERTAD DE CONFIGURACIN DEL RGIMEN ECONMICO-MATRIMONAL.
La libertad de determinacin y configuracin del rgimen econmico-matrimonial por parte
de los cnyuges es un principio bsico de nuestro ordenamiento: El rgimen econmico del
matrimonio ser el que los cnyuges estipulen en capitulaciones matrimoniales, sin otras
limitaciones que las establecidas en este Cdigo. (Art. 1315)
Las reglas de funcionamiento patrimonial del matrimonio es, un asunto inter privatos, el
legislador resalta que cada matrimonio adoptar al respecto las medidas que considere
oportunas y ms adecuadas a sus propios intereses o a su situacin patrimonial, a travs del
otorgamiento de las correspondientes capitulaciones matrimoniales.
Con este precepto, se sacrific la tradicin castellana que impona la sociedad de gananciales
y supuso un acercamiento a los territorios de Derecho foral en que imperaba la libertad de pacto
sobre el rgimen econmico del matrimonio.
5. LA IGUALDAD CONYUGAL
La libertad de configuracin del rgimen econmico-matrimonial es plena sin otras
limitaciones que las establecidas en este Cdigo.
49
Por su parte, en sede de capitulaciones matrimoniales, se establece: Ser nula cualquier

estipulacin [...] limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada cnyuge.
(art.1.328)
La erradicacin de la desigualdad entre los cnyuges es una derivacin concreta del principio
de igualdad interconyugal establecido en el artculo 32.1 de la Constitucin.
6. EL LEVANTAMIENTO DE LAS CARGAS DEL MATRIMONIO
Para todos los regmenes econmico-matrimoniales, los bienes de los cnyuges quedan
sujetos a atender el conjunto de los gastos relativos al sostenimiento de la familia, los bienes
de los cnyuges estn sujetos al levantamiento de las cargas del matrimonio (art. 1.318). Por
cargas del matrimonio se entiende, el conjunto de los gastos relativos al sostenimiento de la
familia en sentido nuclear, la educacin e instruccin de los hijos, asistencia sanitaria de
cnyuges e hijos, atencin del hogar familiar, etc.
La contribucin al levantamiento de las cargas del matrimonio puede ser objeto de pacto y en
su defecto, puede acabar por convertirse en una obligacin proporcional al caudal de los
cnyuges. El art. 1.438, relativo al rgimen de separacin, precepta en relacin con el
sostenimiento de las cargas del matrimonio por parte de los cnyuges que a falta de convenio lo
harn proporcionalmente a sus respectivos recursos econmicos
7. LA POTESTAD DOMSTICA
Cualquiera de los esposos se encuentra plenamente legitimado, para comprometer los bienes
del matrimonio, siempre que los actos que lleve a cabo tengan por objeto la satisfaccin de las
necesidades de la familia y, adems, sean acordes con las circunstancias familiares:
Cualquiera de los cnyuges podr realizar los actos encaminados a atender las necesidades
ordinarias de la familia, encomendadas a su cuidado, conforme al uso del lugar y a las
circunstancias de la misma. (Art. 1.319)
Frente a terceros, que hayan contratado con cualquiera de los cnyuges, actuando ste
dentro del mbito de la potestad domstica, se indica: De las deudas contradas en el ejercicio
de esta potestad respondern solidariamente los bienes comunes y los del cnyuge que
contraiga la deuda y, subsidiariamente, los del otro cnyuge. (Art. 1.319)
El 1.319 es una norma general, imperativa cualquiera que sea el rgimen econmico-
matrimonial:
Rgimen de gananciales: Queda obligado el cnyuge contratante y, por tanto, quedan
afectos sus propios bienes. Pero tambin quedan vinculados solidariamente los bienes
comunes y subsidiariamente los bienes propios del otro cnyuge.
Rgimen de separacin de bienes: respondern, en primer lugar, los bienes propios del
cnyuge contratante y, slo de forma subsidiaria, los bienes del otro cnyuge.
8. LA PROTECCIN DE LA VIVIENDA HABITUAL
En cualquier tipo de rgimen matrimonial, aunque la titularidad de la vivienda habitual,
corresponda a uno solo de los cnyuges, cualquier acto dispositivo en relacin con los derechos
de dicha vivienda, requerir consentimiento del otro cnyuge o autorizacin judicial. Para
disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia,
aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cnyuges, se requerir el consentimiento de
ambos o, en su caso, autorizacin judicial. (Art. 1.320.1)
50
El cnyuge titular del derecho sobre la vivienda, no puede venderla en caso de propiedad, ni
tampoco podr arrendarla, donar su usufructo, etc...sin contar con el consentimiento de su
cnyuge. La exigencia del consentimiento conjunto o consentimiento dual pone de manifiesto
que el artculo solo se refiere a los actos de enajenacin inter-vivos, quedando excluidos
cualesquiera actos mortis-causa.
Frente a terceros dispone: la manifestacin errnea o falsa del disponente sobre el carcter
de la vivienda no perjudicar al adquirente de buena fe.
9. EL AJUAR CONYUGAL
Es igualmente aplicable a cualquier rgimen econmico-matrimonial la atribucin ex-lege al
viudo del ajuar conyugal: Falleciendo uno de los cnyuges, las ropas, el mobiliario y enseres que
constituyan el ajuar de la vivienda habitual comn de los esposos se entregarn al que sobreviva,
sin computrselo en su haber.(Art. 1.321)
El ajuar domstico no forma parte del caudal hereditario y comprende todos los bienes que
formaran parte del hbitat natural del matrimonio, excluidos los de extraordinario valor, y sin
necesidad de considerar si tales bienes formaban parte, del caudal comn o pertenecan en
exclusiva al cnyuge premuerto: no se entendern comprendidos en el ajuar las alhajas,
objetos artsticos, histricos y otros de extraordinario valor.
Dicho artculo, limita sus efectos a la disolucin del matrimonio por muerte de uno de los
esposos (derecho de supervivencia,) resultando inaplicable en casos de divorcio o nulidad
matrimonial.
10. LAS LITIS EXPENSAS O GASTOS DE LITIGIO
Bajo la denominacin de litis expensas, se trata de determinar la cooperacin interconyugal a
los gastos derivados de litigios que cualquiera de los cnyuges haya de sostener, bien sea contra
el otro cnyuge, bien contra cualquier otra persona.
Cuando un cnyuge carezca de bienes propios suficientes, los gastos necesarios causados en
litigios que sostenga contra el otro cnyuge sin mediar mala fe o temeridad, o contra tercero si
redundan en provecho de la familia, sern a cargo del caudal comn y, faltando ste, se
sufragarn a costa de los bienes propios del otro cnyuge cuando la posicin econmica de ste
impida al primero, por imperativo de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la obtencin del beneficio de
justicia gratuita (Art. 1318.3)
Esquematizando:
Los gastos derivados de tales litigios pesan sobre el cnyuge litigante. La reclamacin al
otro cnyuge, slo se producir en caso de carencia de bienes propios suficientes por
parte del litigante.
Cuando se litiga contra el otro cnyuge: la actuacin debe estar exenta de mala fe o de
temeridad procesal.
Cuando se litiga contra terceros: las litis expensas slo pueden reclamarse cuando el
proceso redunde en beneficio de la familia.
Los gastos de litigio recaern, en primer lugar, sobre el caudal comn, en caso de haberlo, y de
forma subsidiaria sobre los bienes propios del otro cnyuge.
51
CAPTULO 10 LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES

1. Las capitulaciones matrimoniales
1.1. Nocin inicial
1.2. La naturaleza contractual de las capitulaciones
2. El contenido de las capitulaciones
2.1. Contenido tpico
2.2. Contenido atpico
2.3. La eventual inexistencia del contenido tpico
2.4. La prohibicin de estipulaciones ilcitas
3. El momento temporal del otorgamiento
3.1. La redaccin originaria del Cdigo: la inmutabilidad del rgimen econmico del matrimonio
3.2. Rgimen vigente: la mutabilidad del rgimen econmico del matrimonio
4. Los requisitos de capacidad
4.1. Los otorgantes de las capitulaciones
4.2. Los menores no emancipados
4.3. Los incapacitados
5. La forma de las capitulaciones
6. La modificacin del rgimen econmico-matrimonial constante matrimonio
6.1. La modificacin de las capitulaciones preexistentes
6.2. El otorgamiento de capitulaciones y el cambio del rgimen econmico-matrimonial
6.3. La proteccin de los terceros
7. La publicidad de las capitulaciones
7.1. El Registro Civil
7.2. El Registro de la Propiedad
7.3. El Registro Mercantil
7.4 La ley 20/2011, de Registro Civil (epgrafe nuevo)
8. La ineficacia de las capitulaciones matrimoniales
8.1. La invalidez de las capitulaciones
8.2. La ineficacia en sentido estricto
1. LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES

1.1. Nocin inicial
Se denomina con el nombre de capitulaciones matrimoniales, a la escritura pblica o al
documento en que los cnyuges o los futuros cnyuges, establecen las normas de carcter
patrimonial aplicables a su matrimonio.
El Cdigo se limita a indicar para qu sirven, sin definirlas: en capitulaciones matrimoniales
podrn los otorgantes estipular, modificar o sustituir el rgimen econmico de su matrimonio,
Y aade a continuacin o cualesquiera otras disposiciones por razn del mismo.(Art. 1.325) O
sea que, adems de instrumentar las estipulaciones conyugales referentes al rgimen econmico
del matrimonio, de forma complementaria, puede referirse tambin a cualesquiera otras
disposiciones por razn del matrimonio (por ejemplo, el regalo o donacin propter nuptias que
los suegros realizan en favor del cnyuge de su hijo o hija).
1.2. La naturaleza contractual de las capitulaciones
A juicio de la doctrina mayoritaria, debe predicarse el carcter contractual de las capitulacio-
nes matrimoniales. No obstante, algunos autores prefieren conceptuarlas como acto complejo,
dado el posible contenido atpico de las capitulaciones. Pero, como no existe marco normativo
alguno de tal tipo de acto, la fijacin de dicha naturaleza nada resuelve en trminos prcticos.
52
2. EL CONTENIDO DE LAS CAPITULACIONES

Incluso antes de aprobarse la Ley 11/1981, se haba defendido doctrinalmente la necesidad de
distinguir entre el contenido tpico y el posible contenido atpico de las capitulaciones. En
consecuencia, parece oportuno exponer la materia distinguiendo entre las estipulaciones de uno
y otro carcter, a las que la doctrina agrupa bajo las denominaciones de contenido tpico y
atpico de las capitulaciones, respectivamente.
2.1. Contenido tpico
La materia propia o tpica de las capitulaciones viene representada sin duda por la fijacin del
sistema econmico-matrimonial que regir la vida conyugal a partir del otorgamiento de
aqullas. Actualmente, la libertad de estipulacin del rgimen econmico del matrimonio implica
que, en cualquier momento, tanto los futuros cnyuges, como quienes ya lo son, instituir o
sustituir el rgimen patrimonial. Cuentan con la ms amplia libertad al respecto, pues:
Pueden crear ex-novo el rgimen econmico del matrimonio que les apetezca.
Remitirse a uno de los modelos o tipos regulados por el legislador (en el Cdigo o en las
Compilaciones, o incluso en una ley extranjera.)
Limitarse a modificar algunos aspectos concretos del rgimen que hayan elegido o que les
resultara aplicable.
Incluso, pueden limitarse a otorgar capitulaciones para expresar que el rgimen legal
supletorio que les corresponda, no resulte de aplicacin, sin indicar, sin embargo, cul
debera ser el sistema econmico-matrimonial aplicable.
Sin embargo, lo normal y corriente, es que, en caso otorgamiento de capitulaciones, los
cnyuges se remitan a uno cualquiera de los tipos de rgimen econmico y expresen cul ser el
aplicable, siendo inusual que los cnyuges creen ex-novo un rgimen econmico del matrimonio
e incluso que introduzcan modificaciones en el rgimen elegido.
Habindose de otorgar las capitulaciones matrimoniales en escritura pblica (art. 1.327), la
intervencin notarial garantiza el consiguiente asesoramiento y la adecuada redaccin de
capitulaciones matrimoniales que originen los menores problemas y riesgos de interpretacin
posibles.
2.2. Contenido atpico
Bajo tal designacin se engloban las estipulaciones que no tengan por objeto la determina-
cin del rgimen econmico del matrimonio, aunque sean de ndole patrimonial, ampliamente
entendida, cualesquiera otras disposiciones por razn del mismo [del matrimonio] (art. 1325)
El propio Cdigo suministra algunos supuestos:
Las donaciones por razn de matrimonio: los preceptos que las regulan, otorgan especial
trascendencia al hecho de que se hayan instrumentado en capitulaciones. (cfr. arts.
1.338, 1.341.2).
Declaraciones o pactos relativos al tercio de mejora hereditaria. La normativa atribuye,
peculiares efectos cuando se encuentren contenidos en las capitulaciones de los esposos.
(Se ver en sucesiones.)
53
Adems pueden incorporarse a las capitulaciones algunas de contenido no econmico, pues

son un documento pblico perfectamente adecuado para llevar a efecto el reconocimiento de
un hijo prematrimonial por ejemplo. (cfr. Art. 120.1)
2.3. La eventual inexistencia del contenido tpico
Actualmente, el legislador permite que existan escrituras de capitulaciones pese a que su
contenido se circunscriba a algunas de las estipulaciones atpicas. Sin determinacin del rgimen
econmico del matrimonio. En tal caso, el rgimen econmico-matrimonial aplicable ser el
sistema legal supletorio de primer grado (rgimen de gananciales).
2.4. La prohibicin de estipulaciones ilcitas
El legislador no permite, que el contenido de las capitulaciones, integre clusulas o estipula-
ciones que vulneren o contradigan el mandato de leyes imperativas o de principios general-
mente aceptados o impuestos por el ordenamiento jurdico. Ser nula cualquier estipulacin
contraria a las leyes o a las buenas costumbres o limitativa de la igualdad de derechos que
corresponda a cada cnyuge. (Art. 1.328)
4. LOS REQUISITOS DE CAPACIDAD
4.1. Los otorgantes de las capitulaciones
A dicho acto pueden concurrir junto con los (actuales o futuros) cnyuges, otras personas:
podrn los otorgantes estipular (Art. 1.325).
En cualquier caso, no cabe la existencia de capitulacin matrimonial, si no concurren ambos
cnyuges a su otorgamiento. Adems, la intervencin de los cnyuges, constituye un acto
personalsimo, que no puede realizarse mediante representante.
Frente a ello, la intervencin como otorgantes de otras personas encuentra su fundamento
en la posibilidad de que personas cercanas a los esposos realicen atribuciones patrimoniales o
pactos sucesorios en favor de los cnyuges.
Salvo en los casos de menores no emancipados o cnyuge incapacitado, la capacidad de
cualquiera de los otorgantes, sean cnyuges o terceros, ha de establecerse conforme a las reglas
generales en materia de contratacin.
4.2. Los menores no emancipados
Actualmente, mediante dispensa otorgada judicialmente, los menores no emancipados que
hayan cumplido los catorce aos pueden contraer matrimonio.
Aunque el supuesto es sumamente raro en la prctica, el C.C. contempla: El menor no
emancipado que con arreglo a la Ley pueda casarse podr otorgar capitulaciones, pero
necesitar el concurso y consentimiento de sus padres o tutor, salvo que se limite a pactar el
rgimen de separacin o el de participacin.(Art. 1.329)
En contra de lo que ocurre en general, los padres o el tutor no ostentan la representacin
legal del menor no emancipado que contraiga matrimonio, sino que el menor no emancipado
acta por s mismo y en su propio nombre, si bien, el precepto impone un complemento de
capacidad: el concurso y consentimiento de quienes son representantes legales del menor.
Con todo, el menor no emancipado, sin necesidad de complemento de capacidad alguno,
puede someterse al rgimen de gananciales (si no otorga capitulaciones), o al sistema de
separacin o participacin, si as lo determina en las consiguientes capitulaciones.
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4.3. Los incapacitados

La Ley Orgnica 1/1996, dispone que el incapacitado judicialmente slo podr otorgar
capitulaciones matrimoniales con la asistencia de sus padres, tutor o curador (Art. 1.330)
A diferencia del supuesto anterior, el complemento de capacidad de su guardador resulta
necesario para el incapacitado aunque desee pactar el rgimen de separacin o el de participa-
cin (con mayor razn, si se trata de cualquier otro). Adems debe entenderse, que el
complemento especfico de capacidad establecido en el artculo, es exigible aunque la sentencia
de incapacitacin habilite al incapacitado para otorgar capitulaciones.
Mantener el contenido normativo del artculo 1.330 del Cdigo Civil, no deja de ser paradjico
pues priva de valor e inutiliza en buena medida el carcter graduable de las instituciones
tutelares.
5. LA FORMA DE LAS CAPITULACIONES
Dispone expresamente el artculo 1.327 que para su validez, las capitulaciones habrn de
constar en escritura pblica. El otorgamiento de escritura pblica, constituye un requisito de
carcter constitutivo de las capitulaciones matrimoniales. En defecto de escritura carecern de
validez alguna, tanto inter-partes cuanto frente a terceros.
Respecto del posible contenido atpico cabe considerar vlida la declaracin respectiva de los
cnyuges en cualquier documento pblico, sea notarial o no, en el que se lleve a cabo el
reconocimiento de un hijo extra-matrimonial o de aclaracin de las operaciones particionales de
la disuelta sociedad de gananciales.
6. LA MODIFICACIN DEL RGIMEN ECONMICO-MATRIMONIAL CONSTANTE MATRIMONIO
Como ya hemos dicho, tras la celebracin del matrimonio, los cnyuges pueden en cualquier
momento modificar las reglas de funcionamiento patrimonial de su matrimonio.
6.1. La modificacin de las capitulaciones preexistentes
Aunque el contenido de la nueva escritura, puede referirse exclusivamente a los aspectos
integrados en el contenido atpico de las capitulaciones, sin embargo generalmente, la
modificacin de las capitulaciones preexistentes alcanzar tambin al contenido tpico, es decir,
al rgimen econmico-matrimonial. Al respecto, el Cdigo trata de garantizar la participacin de
los terceros que hubieren intervenido en el pasado, realizando atribuciones patrimoniales o
pactos sucesorios en favor de los cnyuges: para que sea vlida la modificacin de las
capitulaciones matrimoniales deber realizarse con la asistencia y el concurso de las personas
que en stas intervinieron como otorgantes si vivieren y la modificacin afectare a derechos
concedidos por tales personas. (Art- 1.331) Por lo dems, las reglas antes vistas en relacin con
la capacidad y la forma, as como la ineficacia, de las capitulaciones, habrn de seguir siendo
respetadas, pues tan capitulaciones matrimoniales son las segundas (o ulteriores) cuanto las
primeras.
6.2. El otorgamiento de capitulaciones y el cambio del rgimen econmico-matrimonial
Mantendrn igualmente su vigencia tales reglas, cuando en virtud del otorgamiento de
capitulaciones, acordadas por primera vez, los cnyuges pretendan modificar el rgimen
econmico-matrimonial hasta entonces imperante que, por principio, ha de ser el rgimen
legal supletorio de primer grado. No hay en este supuesto modificacin de capitulaciones, pero
s modificacin del rgimen econmico-matrimonial.
55
6.3. La proteccin de los terceros

Atendiendo a la proteccin de terceros, el aspecto que interesa es precisamente si ha habido
o no modificacin del rgimen econmico-matrimonial.
Para los acreedores es importante saber si la modificacin del rgimen econmico-
matrimonial, supone una disminucin de garantas de cobro y un perjuicio para sus propios
intereses.
Particularmente cuando los cnyuges han utilizado una va legal para actuar fraudulentamen-
te. Ante ello, el legislador deja claro que la modificacin del rgimen econmico-matrimonial
realizada durante el matrimonio no perjudicar en ningn caso los derechos ya adquiridos por
terceros (art. 1.317), Regla importante porque retrotrae al momento del nacimiento de los
derechos en favor de tercero, la situacin imperante en el matrimonio, sin que, por tanto, el
cambio pueda resultar perjudicial para los acreedores.
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CAPTULO 11 LAS DONACIONES POR RAZN DE MATRIMONIO

1. Las donaciones por razn de matrimonio
1.1. Introduccin
1.2. La sistematizacin del Cdigo Civil
2. Concepto
3. Rgimen jurdico
3.1. Las reglas relativas a la capacidad
3.2. La aceptacin de las donaciones por razn de matrimonio
3.3. La forma
3.4. La obligacin de saneamiento
4. Donacin de bienes presentes y de bienes futuros
5. La falta de celebracin del matrimonio: ineficacia de las donaciones por razn de matrimonio
6. La revocacin de las donaciones por razn de matrimonio
6.1. Las donaciones realizadas por los esposos
6.2. Las donaciones hechas por terceros
7. Referencia a las donaciones interconyugales constante matrimonio
1. LAS DONACIONES POR RAZN DE MATRIMONIO

1.1. Introduccin
En la mayor parte de las sociedades, constituye una prctica habitual e inveteradamente
seguida facilitar y festejar la celebracin del matrimonio, entregando diversos regalos y
obsequios a los futuros cnyuges por parte de amigos y parientes, as como tambin entre los
propios esposos. Cada vez ms raro, sin embargo, es encontrarse con supuestos en los que tales
regalos consistan en la transmisin de bienes inmuebles de gran valor.
Con independencia de su valor, todas las donaciones que reciben los futuros cnyuges se
consideran desde el punto de vista jurdico donaciones por razn de matrimonio.
1.2. La sistematizacin del Cdigo Civil
En el momento de su redaccin, la Comisin redactora del Cdigo Civil opt por dedicar a las
donaciones por razn de matrimonio el captulo inmediatamente siguiente al regulador de las
capitulaciones, refundiendo en l los diversos tipos de donaciones esponsalicias y propiamente
nupciales o antenupciales, junto con la prohibicin de las donaciones realizadas despus de la
celebracin del matrimonio o donaciones postnupciales.
El primero de tales aspectos recibi generalmente un enjuiciamiento positivo por parte de la
doctrina, dado que la tipologa de las que hoy denominamos donaciones por razn de
matrimonio haban recibido en el Derecho histrico un desarrollo excesivo y escasamente
acorde con su verdadera importancia prctica y su significado dentro del rgimen econmico-
matrimonial.
En cambio, la inclusin en el mismo sector normativo de las prohibiciones de donacin entre
cnyuges durante el matrimonio recibi toda suerte de crticas, dado que era un tema que poco
(o, mejor, nada) tena que ver con las donaciones antenupciales propiamente dichas, fueran
esponsalicias o no.
La crtica doctrinal a que se acaba de hacer referencia ha sido hecho suya por el legislador de
1981, pues a partir de la Ley 11/1981, la redaccin vigente del Cdigo ha mantenido distintas y
distantes las donaciones antenupciales y las donaciones postnupciales.
Naturalmente, en adelante, mientras no se advierta lo contrario, haremos referencia exclusi-
vamente al texto vigente del Cdigo, conforme a la reiterada Ley 11/1981 (ligeramente retocada
57
en el art. 1.338 por la LO 1/1996), pues las Leyes 13 y 15/2005 no han reformado precepto
alguno de los reguladores de la materia.
2. CONCEPTO
La redaccin vigente del artculo 1.336 establece que son donaciones por razn de matri-
monio las que cualquier persona hace, antes de celebrarse, en consideracin al mismo y en
favor de uno o de los dos esposos, sealando as los presupuestos bsicos que, segn el
legislador, permiten la identificacin de la figura:
En primer lugar, las donaciones por razn de matrimonio han de realizarse de forma
necesaria antes de la celebracin del matrimonio. Antenupcialidad.
De otra parte, las donaciones deben hacerse, por tanto, en contemplacin de un futuro
matrimonio o de un matrimonio anunciado, de cuya efectiva celebracin depende la
eficacia de las donaciones realizadas.
Cabe que el donatario sea slo uno de los esposos o, por el contrario, ambos. Para
este ltimo caso, establece el artculo 1.339 que los bienes donados conjuntamente a
los esposos pertenecern a ambos en proindiviso ordinario y por partes iguales, salvo que
el donante haya dispuesto otra cosa.
La precisin relativa a que puede ser donatario uno solo de los esposos debe ponerse en
conexin con el inciso de que la donacin puede hacerla cualquier persona y que, por
tanto, permite considerar el supuesto de que uno de los esposos sea precisamente el do-
nante, en favor del otro.
El artculo 1.337 dispone que estas donaciones se rigen por las reglas ordinarias en cuanto
no se modifiquen por los artculos siguientes. Ledo en sentido contrario, lo que establece dicho
precepto, pues, es que las donaciones por razn de matrimonio se rigen ante todo por sus
propias reglas y, cuando stas no existan, por las disposiciones generales de las donaciones.
3. RGIMEN JURDICO
3.1. Las reglas relativas a la capacidad
En el sector normativo ahora considerado slo se contiene una regla especial relativa a la
capacidad del menor: El menor no emancipado que con arreglo a la Ley pueda casarse,
tambin puede en capitulaciones matrimoniales o fuera de ellas hacer donaciones por razn de
su matrimonio, con la autorizacin de sus padres o del tutor. Para aceptarlas, se estar a lo
dispuesto en el Ttulo II del Libro III de este Cdigo (art. 1.338).
El precepto transcrito es paralelo al artculo 1.329, en sede de capitulaciones matrimoniales, a
cuyo tratamiento remitimos (aunque obsrvese que habla de autorizacin y no de mero
complemento de capacidad), y demostrativo del trato de favor que las donaciones por razn de
matrimonio merecen para el legislador.
Si el donante es un tercero se aplicar la regla general de capacidad contenida en el artculo
624, conforme al cual se exige de forma cumulativa la capacidad contractual y la libre
disposicin de los bienes.
Igualmente rigen las reglas generales en relacin con la capacidad para aceptar las donaciones
por razn de matrimonio (cfr., arts. 625 y 626), bastando la capacidad natural para entender y
querer, salvo que se trate de donaciones condicionales u onerosas.
58
3.2. La aceptacin de las donaciones por razn de matrimonio

Hasta la reforma de 1981, el (hoy derogado) artculo 1.330 estableca que las donaciones por
razn de matrimonio eran vlidas aunque no hubieran sido objeto de aceptacin por parte del
beneficiario, en contra de la regla general de que las donaciones estn siempre sujetas a la
aceptacin del donatario, bajo pena de nulidad.
Tras la Ley 11/1981, la inexistencia de norma alguna respecto de la intrascendencia de la
aceptacin en las donaciones por razn de matrimonio determina la conclusin de que han de
aplicarse las reglas generales y que, por consiguiente, en este aspecto, las donaciones por razn
de matrimonio no presentan particularidad alguna, siendo exigible en todo caso la aceptacin
del donatario.
3.3. La forma
Tampoco en este extremo presentan particularidad alguna las donaciones por razn de
matrimonio, resultando pues aplicables los artculos 632 y 633, segn que los bienes donados
sean muebles o inmuebles, a cuyo tratamiento (en el tomo tercero) remitimos.
La aplicacin del ltimo de los preceptos mencionados implica que la donacin de bienes
inmuebles haya de realizarse necesariamente en escritura pblica. Sin embargo, ello no supone
que las donaciones por razn de matrimonio deban instrumentarse precisamente en la escritura
pblica de capitulaciones matrimoniales, en caso de existir, sino que pueden hacerse en
cualquier otra escritura ad hoc. En consecuencia, las donaciones por razn de matrimonio (sean
realizadas por uno de los contrayentes o por cualesquiera terceros) pueden constar, como ya
sabemos, en la escritura de capitulaciones matrimoniales, pero no deben formar parte
necesariamente de ella.
3.4. La obligacin de saneamiento
Conforme al artculo 1.340 el que diere o prometiere por razn de matrimonio slo estar
obligado a saneamiento por eviccin o vicios ocultos si hubiere actuado con mala fe.
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CAPTULO 12 LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

1. La sociedad de gananciales
1.1. Concepto
1.2. Denominacin y naturaleza jurdica
1.3. Nacimiento de la sociedad de gananciales
2. El activo de la sociedad de gananciales
2.1. La sistemtica del Cdigo
2.2. La presuncin de ganancialidad y la confesin de privatividad
2.3. La atribucin de ganancialidad
3. El elenco de los bienes privativos
4. El elenco de los bienes gananciales
5. Reglas particulares sobre el carcter privativo o ganancial de los bienes
5.1. Los crditos aplazados
5.2. Los derechos de pensin y usufructo
5.3. Las cabezas de ganado
5.4. Ganancias procedentes del juego
5.5. Acciones y participaciones sociales
5.6. Donaciones o atribuciones sucesorias en favor de ambos cnyuges
5.7. Adquisiciones mixtas
5.8. Bienes adquiridos mediante precio aplazado
5.9. Mejoras e incrementos patrimoniales
6. La obligacin de reembolso
1. LA SOCIEDAD DE GANANCIALES
1.1. Concepto
Dentro del rgimen econmico-matrimonial, el sistema de gananciales, tiene amplia raigam-
bre histrica en la mayor parte de las tierras espaolas.
Es aplicable de forma supletoria como rgimen legal en los territorios sometidos al Derecho
comn. A falta de capitulaciones o cuando stas sean ineficaces, el rgimen ser el de la
sociedad de gananciales.(art. 1.316)
Respecto de otros matrimonios sometidos a normas forales o especiales, el artculo 1.316 no
desempea eficacia alguna, pues sern las propias normas forales o especiales, las que
establezcan cul es el rgimen econmico-matrimonial aplicable como sistema supletorio de
primer grado.
La descripcin bsica se ofrece en el artculo 1.344: mediante la sociedad de gananciales se
hacen comunes para los cnyuges las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por
cualquiera de ellos, que les sern atribuidos por mitad al disolverse aqulla.
As pues, el rgimen de gananciales se caracteriza:
Las ganancias o beneficios que se obtengan durante la convivencia matrimonial se
comparten por mitades por ambos cnyuges.
No cabe reparto alguno hasta que llega el momento de disolucin de la sociedad de
gananciales.
Es indiferente que las ganancias se produzcan a consecuencia del trabajo de uno u otro,
o de ambos, cualesquiera ganancias obtenidas de los bienes comunes o de los bienes
privativos sern en todo caso gananciales.
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1.3. Nacimiento de la sociedad de gananciales

La sociedad de gananciales, empezar a existir coincidiendo con el momento de la celebra-
cin del matrimonio, siempre que los cnyuges no hayan otorgado capitulaciones matrimoniales
en sentido distinto. La sociedad de gananciales empezar en el momento de la celebracin del
matrimonio o, posteriormente, al tiempo de pactarse en capitulaciones.(Art. 1.345)
Se pone de manifiesto la importancia de ser rgimen legal supletorio de primer grado.
Resulta inconcebible para el sistema normativo, que cualquier matrimonio pueda celebrarse sin
quedar sometido, simultneamente, a un determinado rgimen econmico-matrimonial.
La posibilidad de vigencia post-matrimonial, o, posteriormente, se asienta en el principio de
mutabilidad del rgimen econmico-matrimonial que posibilita el otorgamiento de nuevas
capitulaciones matrimoniales modificando las anteriores, en las que se hubiera fijado un rgimen
econmico-matrimonial distinto al de gananciales.
2. EL ACTIVO DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES
El activo hace referencia a la temtica relativa a los bienes de los cnyuges, dado que el
sistema de gananciales supone distinguir entre los bienes propios o privativos de cada cnyuge
y los bienes comunes o gananciales. Cabe hablar, pues, con el mismo sentido, de patrimonio
privativo o de patrimonio ganancial.
2.1. La sistemtica del cdigo
La determinacin de la naturaleza, privativa o ganancial, de cualesquiera de los bienes
familiares es de gran importancia en la sociedad de gananciales.
El Cdigo, en su versin actual, destina a regular dicha materia en la Seccin Segunda: De los
bienes privativos y comunes:
Los dos primeros artculos se destinan a relacionar, por este orden, los bienes privativos y los
bienes comunes o gananciales.
Los siguientes consideran ciertos supuestos de particular complejidad, as como algunas
reglas generales de peculiar importancia, especialmente la presuncin de ganancialidad.
Sin embargo, la presuncin de ganancialidad no es general, pues realmente la determinacin
del carcter ganancial o privativo de los bienes de los cnyuges la lleva a cabo el legislador
de manera casustica.
2.2. La presuncin de ganancialidad y la confesin de privatividad
Dado que la mayor parte de los matrimonios suelen ser duraderos y, que no se caracterizan
por llevar una contabilidad detallada, llegado el momento de la disolucin de la sociedad de
gananciales, debe existir una norma general que declare el carcter privativo o ganancial de un
bien, en caso de duda o imposible prueba.
En general: se presumen gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se
pruebe que pertenecen privativamente a uno de los cnyuges. (Art. 1.361 C.C.)
Respecto de los bienes inmuebles: los bienes adquiridos a ttulo oneroso por uno solo de los
cnyuges, sin expresar que adquiere para la sociedad de gananciales, se inscribirn a nombre del
cnyuge adquirente con carcter presuntivamente ganancial.(art. 94.1 Reglamento Hipotecario)
La declaracin de ganancialidad, mientras no se pruebe la pertenencia privativa a cualquiera
de los cnyuges, puede ser superada por los propios cnyuges, mediante el artculo 1.324 C.C.:
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Para probar entre cnyuges que determinados bienes son propios de uno de ellos, ser
bastante la confesin del otro, pero tal confesin por s sola no perjudicar a los herederos
forzosos del confesante, ni a los acreedores, sean de la comunidad o de cada uno de los
cnyuges.
Se deduce que el legislador, ha optado por una va intermedia, respecto del alcance de la
confesin de privatividad:
Intraconyugalmente, basta la mera manifestacin o declaracin del confesante de que
el bien pertenece privativamente al otro cnyuge para desvirtuar el valor propio de la
presuncin de ganancialidad.
Frente a terceros, sean herederos forzosos o acreedores, de la sociedad de gananciales o
de cualquiera de los cnyuges, la confesin de privatividad carece de efectos por s sola,
en evitacin de posibles fraudes. Por tanto, la confesin debe apoyarse en otros medios
probatorios si los cnyuges desean realmente dotarla de eficacia.
2.3. La atribucin de ganancialidad
La supremaca de los bienes gananciales se pone tambin de manifiesto al considerar la
llamada atribucin de ganancialidad, por la que se caracteriza como ganancial un bien adquirido
constante matrimonio a ttulo oneroso, que segn las reglas generales del sistema, no debiera
serlo. Podrn los cnyuges, de comn acuerdo, atribuir la condicin de gananciales a los bienes
que adquieran a ttulo oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del
precio o contraprestacin y la forma y plazos en que se satisfaga.
Si la adquisicin se hiciere en forma conjunta y sin atribucin de cuotas, se presumir su
voluntad favorable al carcter ganancial de tales bienes. (Art. 1355)
Ejemplo: un matrimonio adquiere una nueva vivienda por valor de 50, tras vender la anterior,
privativa de uno de los cnyuges, por valor de 15 y recibir una donacin familiar el otro
cnyuge de 11, solicitando un prstamo (hipotecario) por el resto.
En un caso como este la mayora de matrimonios preferirn abandonar las cuotas de
privatividad en favor del patrimonio ganancial y que los cnyuges adquieran para la sociedad
de gananciales y que, por tanto, conforme al prrafo segundo del artculo comentado, exista
una atribucin presunta de ganancialidad, ms que recurrir a la atribucin expresa de
ganancialidad contemplada en el primer prrafo.
3. EL ELENCO DE LOS BIENES PRIVATIVOS
La relacin inicial de los bienes privativos la realiza el artculo 1.346, conforme al cual son
privativos de cada uno de los cnyuges:
1. Los bienes y derechos que le pertenecieran al comenzar la sociedad.
Los bienes que ya pertenecieran a los cnyuges, con anterioridad a la constitucin de dicho
rgimen, han de ser privativos. Da igual que se trate de la propiedad de un objeto artstico, de
una finca o de una suma de dinero.
2. Los que adquiera despus por ttulo gratuito. (Posteriores a la constitucin de la sociedad de
gananciales.)
Se incluyen en tal categora, por antonomasia, los bienes que pudiera adquirir cualquiera de
los cnyuges por donacin o ttulo hereditario de familiares o terceros que lo deseen beneficiar.
62
3. Los adquiridos a costa o en sustitucin de bienes privativos.

Son alteraciones patrimoniales a las que se aplica el principio de subrogacin real: sea
porque un bien sale del patrimonio privativo del cnyuge titular y se convierte en dinero, sea
porque se adquiere un bien con dinero privativo.
4. Los adquiridos por derecho de retracto perteneciente a uno solo de los cnyuges.
Aplicacin nueva del principio de subrogacin real, el cnyuge titular del derecho de retracto
(por ser copropietario, colindante, coheredero o arrendatario, goza de facultad preferente de
adquisicin) deviene titular exclusivo del bien adquirido, aunque el precio se haya realizado a
cargo de bienes gananciales. En este caso, la sociedad de gananciales ser acreedora del cnyuge
propietario, por el valor satisfecho.
5. Los bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona y los no transmisibles inter vivos.
Se consideran aqu los derechos personalsimos no transmisibles en todo caso o bien por su
conexin con la persona del titular en el caso de que tengan contenido patrimonial (derecho de
habitacin, por ejemplo).
6. El resarcimiento por daos inferidos a la persona de uno de los cnyuges o a sus bienes
privativos. (Se aplica el principio de subrogacin)
7. Las ropas y objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor.
Aunque hayan sido adquiridos a costa del caudal comn, dado que el sostenimiento de la
familia es una carga de la sociedad de gananciales. Por tanto, la sociedad carece de derecho a
reintegro alguno por tal concepto.
8. Los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesin u oficio, salvo cuando stos sean
parte integrante o pertenencias de un establecimiento o explotacin de carcter comn.
En este caso, procede el reintegro de su valor a la sociedad ya que de no limitarse el concepto
de instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesin, sera injusto que uno de los
cnyuges pudiera cargar sobre la sociedad una excesiva cuanta de gastos de instalacin
(supongamos, un circo o una clnica dental).
4. EL ELENCO DE LOS BIENES GANANCIALES
Se refiere ahora al artculo 1.347, conforme al cual son bienes gananciales:
1. Los obtenidos por el trabajo o la industria de cualquiera de los cnyuges.
Cualesquiera ingresos debidos a la actividad laboral o profesional de uno o de ambos cnyuges
se consideran gananciales.
2. Los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos como los gananciales.
Cuanto produzcan los bienes de los cnyuges, sean privativos o ya comunes, se convierte
automticamente en bien ganancial.
3. Los adquiridos a ttulo oneroso a costa del caudal comn, bien se haga la adquisicin para la
comunidad, bien para uno solo de los esposos. Por el principio de subrogacin real: los bienes
adquiridos sustituyen en el patrimonio ganancial al caudal (o capital) con el que han sido
adquiridos.
4. Los adquiridos por derecho de retracto de carcter ganancial, aun cuando lo fueran con
fondos privativos, en cuyo caso la sociedad ser deudora del cnyuge por el valor satisfecho.
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El retracto es en este caso de naturaleza ganancial y, por tanto, tambin lo ser el bien que
mediante su ejercicio se adquiera, aunque se satisfaga con capital privativo.
5. Las Empresas y establecimientos fundados durante la vigencia de la sociedad por uno
cualquiera de los cnyuges a expensas de los bienes comunes.
La naturaleza ganancial de la empresa constituida, constante matrimonio, a cargo de los bienes
comunes no se ve desvirtuada por el hecho de que su titularidad corresponda a uno o ambos
cnyuges, ni por la circunstancia de que slo uno de los cnyuges dedique a ella su actividad
laboral.
La eventual concurrencia entre capital privativo y comn, se ve ms adelante (art. 1.354)
5. REGLAS PARTICULARES SOBRE EL CARCTER PRIVATIVO O GANANCIAL DE LOS BIENES
5.1. Los crditos aplazados
Conforme al artculo 1.348 siempre que pertenezca privativamente a uno de los cnyuges
una cantidad o crdito pagaderos en cierto nmero de aos, no sern gananciales las sumas
que se cobren en los plazos vencidos durante el matrimonio, sino que se estimarn capital de uno
u otro cnyuge, segn a quien pertenezca el crdito.
Las amortizaciones parciales, no se consideran rentas o intereses (se trata de una devolucin)
por lo que no son de aplicacin los artculos 1.346 y 1.347.
5.2. Los derechos de pensin y usufructo
Dado que los frutos, rentas e intereses de los bienes privativos si son gananciales: El
derecho de usufructo o de pensin, perteneciente a uno de los cnyuges, formar parte de sus
bienes propios; pero los frutos, pensiones o intereses devengados durante el matrimonio sern
gananciales (art. 1.349)
5.3. Las cabezas de ganado
Establece el artculo 1.350 que se reputarn gananciales las cabezas de ganado que al
disolverse la sociedad excedan del nmero aportado por cada uno de los cnyuges con carcter
privativo.
5.4. Ganancias procedentes del juego
Aunque las apuestas y el juego no se consideran formas de trabajo, se consideran fruto de la
habilidad del cnyuge que lo practica por lo que: las ganancias obtenidas por cualquiera de los
cnyuges en el juego o las procedentes de otras causas que eximan de la restitucin, pertene-
cern a la sociedad de gananciales. (Art. 1.351)
5.5. Acciones y participaciones sociales
Aunque en principio, habran de ser gananciales, por aplicacin del artculo 1.347.2. Sin
embargo, el supuesto es objeto de regulacin especfica, que opta por establecer la naturaleza
privativa de las participaciones sociales adquiridas tras la constitucin de la sociedad de
gananciales, aun en el caso de que su adquisicin se realice a costa del patrimonio ganancial,
otorgando a la sociedad de gananciales un mero derecho de reintegro o reembolso.
Las nuevas acciones u otros ttulos o participaciones sociales suscritos como consecuencia de
la titularidad de otros privativos sern tambin privativos. Asimismo lo sern las cantidades
obtenidas por la enajenacin del derecho a suscribir.
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Si para el pago de la suscripcin se utilizaren fondos comunes o se emitieren las acciones con
cargo a los beneficios, se reembolsar el valor satisfecho.
5.6. Donaciones o atribuciones sucesorias a favor de ambos cnyuges
Aunque resulta raro en la prctica, que los cnyuges resulten beneficiados conjuntamente
por disposiciones testamentarias, no lo es tanto que los cnyuges sean donatarios conjuntos.
En este caso el C.C. Dispone:
Los bienes donados o dejados en testamento a los cnyuges conjuntamente y sin especial
designacin de partes, constante la sociedad, se entendern gananciales, siempre que la
liberalidad fuere aceptada por ambos. (Art. 1353)
O sea que, si el donante o testador no hubiere dispuesto lo contrario, la norma se pronuncia a
favor del carcter ganancial de las donaciones o atribuciones sucesorias y no que la cuota
correspondiente a cada uno de los cnyuges incremente su patrimonio privativo.
5.7. Adquisiciones mixtas
Tras la reforma de 1981 se ha dado en denominar as a las adquisiciones realizadas mediante
precio o, mejor, capital o caudal ganancial y privativo.
Para tales supuestos: los bienes adquiridos mediante precio o contra-prestacin, en parte
ganancial y en parte privativo, correspondern pro indiviso a la sociedad de gananciales y al
cnyuge o cnyuges en proporcin al valor de las aportaciones respectivas (art. 1.354)
Nace, pues, sin duda una situacin de copropiedad o comunidad entre el cnyuge o los
cnyuges aportantes y el patrimonio ganancial.
Este artculo es de aplicacin a las empresas o establecimientos creados constante matrimo-
nio cuando para su fundacin o constitucin se hayan empleado caudales comunes y privativos
(art.1.347.5.).
5.8. Bienes adquiridos mediante precio aplazado
En relacin con las adquisiciones realizadas mediante precio aplazado resulta necesario
distinguir fundamentalmente entre s el momento de la adquisicin tiene lugar antes o despus
de la vigencia de la sociedad de gananciales:
A) Cuando la adquisicin tiene lugar antes de la vigencia de la sociedad de gananciales: los
bienes comprados a plazos por uno de los cnyuges antes de comenzar la sociedad tendrn
siempre carcter privativo, aun cuando la totalidad o parte del precio aplazado se satisfaga con
dinero ganancial.(Art. 1.357)
Nacido el derecho a la adquisicin antes de la vigencia de la sociedad de gananciales, se
impone el carcter privativo de los bienes con independencia de donde salgan los fondos para
pagarles.
El segundo prrafo del artculo 1.357 excluye de la regla de privatividad la adquisicin de la
vivienda y ajuar familiares que se entendern adquisiciones mixtas.
B) Para los supuestos de adquisicin posterior a la constitucin del rgimen de gananciales:
Los bienes adquiridos por uno de los cnyuges, constante la sociedad por precio aplazado,
tendrn naturaleza ganancial si el primer desembolso tuviera tal carcter, aunque los plazos
restantes se satisfagan con dinero privativo. Si el primer desembolso tuviere carcter privativo, el
bien ser de esta naturaleza (art. 1.356).
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En este caso lo determinante es el carcter del numerario utilizado para proceder al pago del
primer plazo, que comportar el mismo carcter para el bien adquirido.
Aunque ninguno de los preceptos realiza indicacin alguna al respecto, sin duda alguna, son
procedentes los reembolsos que correspondan, entre el caudal comn y el patrimonio propio del
cnyuge a quien se atribuya el bien como privativo (o viceversa.)
5.9. Mejoras e incrementos patrimoniales
Como regla general, las mejoras o el incremento de valor que a lo largo de la convivencia
matrimonial (sometida a gananciales) puedan experimentar cualesquiera tipos de bienes
tendrn la misma naturaleza que los bienes mejorados o revalorizados.
As lo disponen el artculo 1.359.1 y el artculo 1.360:
Las edificaciones, plantaciones y cualesquiera otras mejoras que se realicen en los
bienes gananciales y en los privativos tendrn el carcter correspondiente a los bienes a
que afecten, sin perjuicio del reembolso del valor satisfecho.
Las mismas reglas del artculo anterior se aplicarn a los incrementos patrimoniales
incorporados a una explotacin, establecimiento mercantil u otro gnero de empresa.
Sin embargo, cuando la mejora o el incremento de valor de los bienes privativos fuese debida
a la inversin de fondos comunes o a la actividad de cualquiera de los cnyuges: la sociedad
ser acreedora del aumento del valor que los bienes tengan como consecuencia de la mejora o
del incremento patrimonial, al tiempo de la disolucin de la sociedad o de la enajenacin del
bien mejorado (art. 1.359.2.).
6. LA OBLIGACIN DE REEMBOLSO
La condicin ganancial o privativa de cualquier bien se ha de cohonestar (compatibilizar)
con el hecho de que las aportaciones ad hoc (para tal fin) no procedan del patrimonio (ganancial
o privativo) en el que se integran tales bienes.
En tales casos, se mantiene la calificacin del bien o de los bienes, pero procede reembolsar
o reintegrar las correspondientes cantidades al cnyuge que pag con dinero privativo (siendo el
bien ganancial) o, por el contrario, a la sociedad de gananciales por haber abonado con cargo a
sus fondos bienes de naturaleza privativa.
Cuando conforme a este Cdigo los bienes sean privativos o gananciales, con independen-
cia de la procedencia del caudal con que la adquisicin se realice, habr de reembolsarse el valor
satisfecho a costa, respectivamente del caudal comn o del propio, mediante el reintegro de su
importe actualizado al tiempo de la liquidacin. (Art. 1.358)
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CAPTULO 13 LA GESTIN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

1. Introduccin
2. La gestin conjunta
2.1. Administracin y disposicin: el principio de actuacin conjunta
2.2. Actos de administracin o de disposicin a ttulo oneroso
2.3. Actos de disposicin a ttulo gratuito
2.4. El deber de informacin
2.5. La autorizacin judicial supletoria
3. La gestin individual pactada convencionalmente
4. Los supuestos legales de actuacin individual
4.1. La potestad domstica
4.2. La disposicin de los frutos de los bienes privativos
4.3. El anticipo de numerario ganancial
4.4. Bienes y derechos a nombre de uno de los cnyuges
4.5. La defensa del patrimonio ganancial
4.6. Los gastos urgentes
5. Los actos individuales de carcter lesivo o fraudulento
6. La transferencia de la gestin a un solo consorte
6.1. Transferencia ope legis: la representacin legal del consorte
6.2. La transferencia judicial
6.3. Las facultades del cnyuge administrador
7. La disposicin testamentaria de los gananciales
8. Administracin y disposicin de los bienes propios
2. LA GESTIN CONJUNTA
Actualmente, el C.C. establece como principio que: en defecto de pacto en capitulaciones, la
gestin y disposiciones de los bienes gananciales corresponde conjuntamente a los cnyuges, sin
perjuicio de lo que se determina en los artculos siguientes. (Art. 1.375)
Sin embargo, la gestin conjunta no excluye la posibilidad de que, en numerosos supuestos,
cualquiera de los cnyuges (no solamente el marido) pueda llevar a cabo actos de administra-
cin y disposicin respecto de los bienes gananciales.
2.1. Administracin y disposicin: el principio de actuacin conjunta
El artculo 1.375 utiliza el trmino gestin con significado ambivalente: se refiere tanto a
actos de administracin como de disposicin.
El principio de actuacin conjunta o de gestin conjunta se encuentra referido tanto a las
facultades de administracin como a las de disposicin y los somete al mismo rgimen normativo
de exigencia del consentimiento de ambos cnyuges.
2.2. Actos de administracin o de disposicin a ttulo oneroso
Segn el artculo 1.377.1 para realizar actos de disposicin a ttulo oneroso sobre bienes
gananciales se requerir el consentimiento de ambos cnyuges.
En el caso de que, uno de los cnyuges enajena o lleva a efecto un acto de disposicin relativo
a un bien ganancial sin contar con el consentimiento del otro cnyuge el C.C. dispone:
Cuando la Ley requiera para un acto de administracin o disposicin que uno de los cnyuges
acte con el consentimiento del otro, los realizados sin l y que no hayan sido expresa o
tcitamente confirmados podrn ser anulados a instancia del cnyuge cuyo consentimiento se
haya omitido o de sus herederos. (Art. 1.322.1)
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El acto es por tanto anulable y segn la legislacin de contratos, el ejercicio de dicha accin
prescribe a los cuatro aos.
2.3. Actos de disposicin a ttulo gratuito
En relacin con los actos de disposicin a ttulo gratuito, procede la nulidad radical, en caso
de falta de consentimiento de cualquiera de los cnyuges. As lo establece el Cdigo en dos
artculos distintos:
sern nulos los actos a ttulo gratuito si no concurre el consentimiento de ambos cnyu-
ges. (art. 1.378)
sern nulos los actos a ttulo gratuito sobre bienes comunes si falta [...] el consentimien-
to del otro cnyuge. (Art. 1.322)
Los adquirentes a ttulo gratuito nada han sacrificado y, por tanto, su adquisicin puede ser
impugnada en cualquier momento, incluso transcurridas unas cuantas dcadas, llegado el
momento de disolucin y liquidacin de la sociedad de gananciales.
Los regalos habitualmente practicados y acordes con el estatus econmico de la familia,
regalos de costumbre han de considerarse integrados dentro de la potestad domstica de
cualquiera de los cnyuges y por tanto sern vlidos y eficaces aunque sean realizados a cargo de
los bienes gananciales. (Art. 1378)
2.4. El deber de informacin
Los rendimientos de la actividad econmica (trabajo o industria) de uno de los cnyuges,
incrementan el activo del patrimonio ganancial, que interesa a ambos, por tanto, el principio de
actuacin conjunta de los cnyuges, se completa con el deber de informacin: Deben los
cnyuges informarse recproca y peridicamente sobre la situacin y rendimientos de cualquier
actividad econmica suya. (Art. 1.383)
La importancia de este artculo, se ve reforzada con el artculo 1.393.4 que establece que
cuando un cnyuge incumpla grave y reiteradamente el deber de informar sobre la marcha y
rendimientos de sus actividades econmicas el otro podr instar la disolucin judicial de la
sociedad de gananciales.
2.5. La autorizacin judicial supletoria
La autorizacin judicial supletoria se establece como mecanismo mediador en los supuestos
en que, resultando necesario el consentimiento de ambos cnyuges, uno de ellos no se aviniere
a prestarlo.
La denominada autorizacin judicial supletoria, convierte al juez en protagonista de una
decisin que, en general, ser repudiada por uno u otro de los consortes. Por tanto, el
planteamiento de este tipo de solicitud, implica el anuncio de una verdadera crisis matrimonial.
La autorizacin judicial supletoria la contempla el Cdigo, de forma reiterativa, en dos
artculos distintos, uno en relacin con los actos de administracin (art. 1.376) y en otro respecto
de los actos de disposicin (art. 1.377.2)
Ambos artculos coinciden en disponer, que el juez puede representar el desempate, en la
opinin encontrada de los cnyuges, cuando uno de ellos negare injustificadamente el
consentimiento en relacin con un acto de administracin o de disposicin o se encontrara
impedido, de forma provisional o pasajera, para prestarlo.
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3. LA GESTIN INDIVIDUAL PACTADA CONVENCIONALMENTE

En relacin a la gestin individual pactada, nos encontramos dos tipos de supuestos:
A) Que los cnyuges deseen establecer en capitulaciones, que slo uno de ellos sea el
administrador de la sociedad de gananciales.
En este caso se pone de manifiesto la tensin entre la libertad de estipulacin de los cnyuges,
de una parte, y de otra, la igualdad entre ambos:
Por un lado, la libertad capitular de los cnyuges habr de respetar las limitaciones [...]
establecidas en este Cdigo (Art. 1.315)
Por otro, en sede de capitulaciones, considera nula cualquier estipulacin [...] limitativa
de la igualdad de derechos que corresponda a cada cnyuge. (Art. 1.328)
En este supuesto, las posiciones doctrinales se encuentran muy enfrentadas y no existe
jurisprudencia al respecto:
Para algunos relevantes autores, semejante pacto habra de considerarse nulo por
atentar contra la igualdad conyugal consagrada en el artculo 1.328 del Cdigo Civil y en el
artculo 32 de la Constitucin, salvo que se configurase como un poder revocable.
Otros civilistas interpretan el artculo 1.375 autoriza expresamente la modificacin de las
reglas (igualitarias) de gestin del patrimonio ganancial y que, en consecuencia, debe en-
tenderse el pacto de administracin por uno de los cnyuges no atenta contra el principio
de igualdad.
B) Que los cnyuges expresen en capitulaciones que cualquiera de ellos, puede gestionar el
patrimonio ganancial, sin contar con el consentimiento del otro consorte, incluso en los
supuestos en que el Cdigo requiere el consentimiento de ambos. En este caso, existe
unanimidad en que no se atenta contra el principio de igualdad de ambos cnyuges.
4. LOS SUPUESTOS LEGALES DE ACTUACIN INDIVIDUAL
La gestin conjunta resulta en numerosos casos un ideal imposible o, sencillamente, una regla
excesiva para el funcionamiento cotidiano de la pareja matrimonial, por ello, la versin actual del
Cdigo regula expresamente un buen nmero de supuestos en los que legitima la actuacin
individual de uno de los cnyuges (de cualquiera de ellos, eso s), pese a que, como principio, rija
la gestin conjunta.
La gestin conjunta, es la regla, los supuestos de actuacin individual son sus excepciones.
4.1. La potestad domstica
En el estricto mbito de la potestad domstica, la actuacin individual de los cnyuges
constituye un deber de ambos, al menos en cuanto se refiere a sostenimiento, alimentos y
educacin de los hijos.
En consecuencia, cualquiera de los cnyuges puede realizar actos de administracin y de
disposicin, recayentes sobre los bienes gananciales, de forma aislada e individual, siempre
que acte para atender las necesidades ordinarias de la familia, encomendadas a su cuidado,
conforme al uso del lugar y a las circunstancias de la misma. (Art. 1.319) (Ya visto en el epgrafe 7 del
captulo 9)
69
4.2. La disposicin de los frutos de los bienes privativos

Los frutos y ganancias de los patrimonios privativos y las ganancias de cualquiera de los
cnyuges forman parte del haber de la sociedad y estn sujetos a las cargas y responsabilidades
de la sociedad de gananciales. Sin embargo, cada cnyuge, como administrador de su
patrimonio privativo, podr a este solo efecto disponer de los frutos y productos de sus
bienes. (Art. 1.381)
La segunda parte del artculo 1.381 otorga, a cualquiera de los cnyuges, la facultad de
realizar actos dispositivos sobre los frutos de sus bienes privativos, pero solo a efectos de
permitir la correcta administracin del patrimonio privativo. Se entiende que una vez realizados,
el resultado patrimonial de ellos ha de integrarse en la masa ganancial.
4.3. El anticipo del numerario ganancial
Cada cnyuge podr, sin el consentimiento del otro, pero siempre con su conocimiento,
tomar como anticipo el numerario ganancial que le sea necesario, de acuerdo con los usos y
circunstancias de la familia, para el ejercicio de su profesin o la administracin ordinaria de sus
bienes.(art. 1.382)
Dado que lo obtenido por el trabajo personal y los frutos y rendimientos del patrimonio
privativo de cada cnyuge, forman parte de la masa ganancial, el legislador permite que los
cnyuges, recurran al dinero metlico disponible en la sociedad de gananciales, como anticipo y
sin consentimiento del otro, para atender la continuidad de la profesin o negocio y la
administracin de los bienes privativos.
4.4. Bienes y derechos a nombre de uno de los cnyuges
Sern vlidos los actos de administracin de bienes y los de disposicin de dinero o ttulos
valores realizados por el cnyuge a cuyo nombre figuren o en cuyo poder se encuentren. (Art.
1.384) En parecido sentido, el artculo 1.385.1 contempla la situacin de los derechos de crdito,
los cuales cualquiera que sea su naturaleza esto es, ganancial o privativa, sern ejercitados
por aquel de los cnyuges a cuyo nombre aparezcan constituidos.
Por sentido prctico se determina que, aunque en el fondo sean gananciales, ciertos bienes o
derechos aparezcan formalmente a nombre de uno solo de los cnyuges (Por ejemplo un
profesional es pagado con una letra o con un cheque que representa X euros de bienes
gananciales o que uno de los cnyuges abre un fondo de inversin con dinero ganancial porque el
otro no puede ir al banco, etc.).
4.5. La defensa del patrimonio ganancial
Cualquiera de los cnyuges podr realizar toda suerte de actos jurdicos o materiales, que
tengan por objeto el evitar cualquier perjuicio al patrimonio ganancial.
El artculo 1.385.2 plantea el tema desde el prisma exclusivamente judicial: Cualquiera de los
cnyuges podr ejercitar la defensa de los bienes y derechos comunes por va de accin o de
excepcin. Sin embargo, por extensin, puede aplicarse a cualquier tipo de acto, sea jurdico
sea material.
4.6. Los gastos urgentes
La ley otorga facultad de actuacin individual, cuando la sociedad de gananciales deba
atender gastos urgentes y necesarios (con o sin conocimiento el otro cnyuge): para realizar
70
gastos urgentes de carcter necesario, aun cuando sean extraordinarios, bastar el consenti-
miento de uno solo de los cnyuges, (Art. 1.386)
Con frecuencia, resultar difcil deslindar los gastos extraordinarios de los del mbito de la
potestad domstica. (Ejem: gastos mdicos derivados del accidente de trfico de un hijo.)
5. ACTOS INDIVIDUALES DE CARCTER LESIVO O FRAUDULENTO
El Cdigo tambin regula los supuestos en que la realizacin individual de ciertos actos por
parte de un cnyuge, pueda resultar lesiva o perjudicial para el otro cnyuge:
Si como consecuencia de un acto de administracin o de disposicin llevado a cabo por uno
solo de los cnyuges hubiere ste obtenido un beneficio o lucro exclusivo para l u ocasionado
dolosamente un dao a la sociedad, ser deudor a la misma por su importe, aunque el otro
cnyuge no impugne cuando proceda la eficacia del acto (art. 1.390).
Cuando el cnyuge hubiere realizado un acto en fraude de los derechos de su consorte ser,
en todo caso, de aplicacin lo dispuesto en el artculo anterior y, adems, si el adquirente hubiere
procedido de mala fe, el acto ser rescindible (art. 1.391).
Caractersticas de ambos artculos:
1. La lesin o el fraude estn referidos nica y exclusivamente al otro cnyuge (no a terceras
personas), el perjuicio patrimonial inferido puede consistir en cualquiera de los eventos ss:
Beneficio o lucro exclusivo del otro cnyuge actuante, que se supone enriquecimiento
injusto de ste.
Dao doloso a la sociedad de gananciales: asuncin de deudas o gastos caprichosos como
juego, vicios, etc...
Actos fraudulentos respecto del consorte no actuante: ocultacin de beneficios o ganan-
cias, enajenacin de bienes gananciales a bajo precio, etc...
2. Son aplicables incluso en el caso de que el cnyuge actuante, se encontrara legitimado para
actuar individualmente.
3. Ambos preceptos tienen por objetivo proteger el patrimonio ganancial de la sociedad.
4. El cnyuge contratante se constituye en deudor de la sociedad de gananciales por el importe
correspondiente. La ley considera que, en todo caso, en el momento de la liquidacin de la
sociedad de gananciales, el cnyuge perjudicado puede instar el correspondiente reintegro en
favor de la masa ganancial. aunque el otro cnyuge no impugne cuando proceda la eficacia
del acto.
5. Desde el punto de vista de terceros:
El acto transmisivo o la deuda contrada, mantienen plenamente su validez, si no son
impugnadas o si no procede la impugnacin.
En cambio, en caso de fraude: si el adquirente hubiera procedido de mala fe, el acto ser
rescindible.
Posibilidad de disolucin de la sociedad de gananciales: puede instarse solo cuando exista
reiteracin en tal sentido, esto es, que uno de los cnyuges de forma continuada y repetitiva
origine perjuicio al otro cnyuge. Venir el otro cnyuge realizando por s solo actos dispositivos
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o de gestin patrimonial que entraen fraude, dao o peligro para los derechos del otro en la
sociedad. (Art. 1.393.2). Dicho precepto parece beneficiar en exceso al cnyuge ventajista.
6. LA TRANSFERENCIA DE LA GESTIN A UN SOLO CONSORTE
En ciertos supuestos, cuando la gestin conjunta resulta inviable, el ordenamiento jurdico
transfiere o traspasa a uno de los cnyuges el conjunto de las facultades administrativas del
patrimonio ganancial.
Cabe, pues, cuando haya causa para ello, transferir al marido o a la mujer, en bloque, las
facultades de administracin y disposicin. Se distingue entre la transferencia ope legis y la
transferencia judicial, segn las circunstancias que originen la privacin de las facultades de
administracin y disposicin a uno de los cnyuges.
6.1. Transferencia ope legis: la representacin legal del consorte
En caso de incapacitacin de uno de los cnyuges, la regla general (art. 234.1) dice que como
tutor o representante legal se preferir, al otro cnyuge que conviva con el tutelado y por tanto
ste asumir las facultades de administracin y disposicin de forma automtica.
Es la denominada transferencia ope legis: la administracin y disposicin de los bienes de la
sociedad de gananciales se transferir por ministerio de la ley al cnyuge que sea tutor o
representante legal de su consorte. (Art. 1.387)
Si al cnyuge incapacitado se le nombra otro tutor distinto o se designa al cnyuge tutor de
la persona pero no de los bienes, el otro cnyuge no podr actuar por s mismo, ni recibe las
facultades de gestin de los bienes gananciales.
6.2. La transferencia judicial
Los Tribunales podrn conferir la administracin a uno solo de los cnyuges cuando el otro se
encontrare en imposibilidad de prestar consentimiento o hubiere abandonado la familia o
existiere separacin de hecho. (Art. 1.388)
Se contemplan tres circunstancias generadoras de la resolucin judicial:
El abandono de la familia.
La separacin de hecho, parece estar referida a la separacin por abandono, pues en la
separacin de hecho convencional, generalmente los propios cnyuges adoptarn las
medidas patrimoniales al respecto o, directamente, pactarn en capitulaciones matrimonia-
les la prdida de vigencia del sistema de gananciales.
La imposibilidad de prestacin del consentimiento puede deberse:
o Circunstancias fcticas: secuestro del cnyuge, ingreso en la UCI a consecuencia de un
grave accidente, etc.
o Circunstancias jurdicas: que permitan poner en duda la capacidad de obrar del cnyuge
(se ha vuelto loco, aunque todava no ha sido incapacitado).
El artculo 1.388 habla de conferir la administracin, por lo que parece que para los actos
de disposicin, el cnyuge que no puede contar con el consentimiento de su consorte, no
podra realizar actos de disposicin sin autorizacin judicial. Sin embargo, el siguiente artculo
(art. 1.389) habla de plenas facultades en la administracin del patrimonio ganancial, por lo
que la autorizacin judicial no es necesaria en los supuestos de administracin ordinaria el
patrimonio ganancial.
72
6.3. Las facultades del cnyuge administrador

El cnyuge administrador tiene plenas facultades para realizar los actos de disposicin
requeridos por la administracin ordinaria del patrimonio ganancial, salvo que el Juez
establezca cautelas o limitaciones, segn las peticiones del caso, cuando lo considere de inters
para la familia. (Por ejemplo limitaciones cuantitativas.)
El cnyuge administrador, necesitar autorizacin judicial para realizar actos de disposicin
sobre:
Bienes inmuebles
Establecimientos mercantiles
Objetos preciosos
Valores mobiliarios. (Cuotas de un capital o de un crdito, ejem: bonos, acciones.) Salvo
derecho de suscripcin preferente. (Derecho de opcin que presentan los socios frente a
terceros interesados en suscribir acciones.)
Ser anulable la realizacin de dichos actos sin la preceptiva autorizacin judicial.
El cnyuge en quien recaiga la administracin en virtud de lo dispuesto en los dos artculos
anteriores tendr para ello plenas facultades, salvo que el Juez, cuando lo considere de inters
para la familia, y previa informacin sumaria, establezca cautelas o limitaciones. En todo caso
para realizar actos de disposicin sobre inmuebles, establecimientos mercantiles, objetos
preciosos o valores mobiliarios, salvo el derecho de suscripcin preferente, necesitar autoriza-
cin judicial. (Art. 1.389)
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CAPTULO 14 CARGAS Y RESPONSABILIDAD DE LOS BIENES GANANCIALES

1. Introduccin
1.1. Consideraciones sistemticas
1.2. La carencia de personalidad de la sociedad de gananciales
2. Las cargas de la sociedad de gananciales
2.1. El elenco del artculo 1.362
2.2. Las donaciones de comn acuerdo
2.3. Obligaciones extracontractuales de uno de los cnyuges
2.4. Las deudas de juego pagadas constante matrimonio
3. La responsabilidad de los bienes gananciales
4. Deudas comunes contradas por ambos cnyuges
5. Deudas comunes contradas por uno solo de los cnyuges
5.1. Ejercicio de la potestad domstica o actuacin individual
5.2. Actividad profesional o gastos de administracin del patrimonio de cualquiera de los cnyuges
5.3. Rgimen propio de comerciantes y empresarios
5.4. Atencin de los hijos en caso de separacin de hecho
5.5. Adquisiciones por uno de los cnyuges de bienes gananciales mediante precio aplazado
6. Las deudas propias de cada uno de los cnyuges
6.1. La nocin de deuda propia
6.2. La responsabilidad por las deudas propias
6.3. El embargo de bienes gananciales
7. Reintegros interconyugales
2. LAS CARGAS DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

2.1. El elenco del artculo 1.362
El artculo 1.362 enumera una serie de gastos que El Cdigo considera como partidas del
pasivo ganancial:
Sern de cargo de la sociedad de gananciales los gastos que se originen por alguna de las
siguientes causas:
1. El sostenimiento de la familia, la alimentacin y educacin de los hijos comunes y las
atenciones de previsin acomodadas a los usos y a las circunstancias de la familia.
La alimentacin y educacin de los hijos de uno solo de los cnyuges correr a cargo de la
sociedad de gananciales cuando convivan en el hogar familiar. En caso contrario, los gastos
derivados de estos conceptos sern sufragados por la sociedad de gananciales, pero darn
lugar a reintegro en el momento de la liquidacin.
Respecto de cnyuges e hijos: los gastos de sostenimiento, alimentacin y educacin, adecuadas
a las circunstancias familiares y aunque no resulten imprescindibles para la subsistencia.
En el caso de existir hijos no comunes, los gastos que originen se considerarn gananciales
siempre que convivan en el hogar conyugal. En caso de que no vivan en el domicilio familiar, los
gastos habrn de ser sufragados por la sociedad, pero debern ser reintegrados por su
progenitor en el momento sta se liquide.
2. La adquisicin, tenencia y disfrute de los bienes comunes.
Los gastos generados por los bienes gananciales sern a cargo de la sociedad de gananciales:
gastos de adquisicin, costes de reparacin, conservacin, administracin, etc.
3. La administracin ordinaria de los bienes privativos de cualquiera de los cnyuges.
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4. La explotacin regular de los negocios o el desempeo de la profesin, arte u oficio de cada

cnyuge.
Los gastos de los apartados 3 y 4 se consideran gananciales en tanto en cuanto tambin lo son las
ganancias que generan.
2.2. Las donaciones de comn acuerdo
Sern tambin de cargo de la sociedad las cantidades donadas o prometidas por ambos
cnyuges de comn acuerdo, cuando no hubiesen pactado que hayan de satisfacerse con los
bienes privativos de uno de ellos en todo o en parte (art. 1.363).
2.3. Obligaciones extracontractuales de uno de los cnyuges
Para el artculo 1.366 las obligaciones extra-contractuales de un cnyuge, consecuencia de
su actuacin en beneficio de la sociedad conyugal o en el mbito de la administracin de los
bienes, sern de la responsabilidad y cargo de aqulla, salvo si fuesen debidas a dolo o culpa
grave del cnyuge deudor.
2.4. Las deudas de juego pagadas constante matrimonio
Sern una carga de la sociedad de gananciales, las deudas de juego siempre que se cumpla:
Lo perdido y pagado durante el matrimonio por alguno de los cnyuges en cualquier clase
de juego no disminuir su parte respectiva de los gananciales siempre que el importe de
aquella prdida pudiere considerarse moderada con arreglo al uso y circunstancias de la
familia. (art 1.371)
La moderacin de la deuda, en relacin con las circunstancias patrimoniales de la familia.
Debe tratarse de deudas que hayan sido satisfechas, pues las deudas de juego impagadas
(cfr. art. 1.372) son, en cambio, deudas propias del cnyuge que las haya contrado.
3. LA RESPONSABILIDAD DE LOS BIENES GANANCIALES
Debern considerarse distintas normas, que sern aplicables a cada una de las categoras de
supuestos que deben considerarse y que se vern por separado:
1. Deudas de carcter comn contradas por ambos cnyuges o por uno de ellos con el
consentimiento del otro.
2. Deudas de carcter comn pese a haber sido contradas por uno solo de los cnyuges, pero
lcitamente y en el mbito imputable a la sociedad de gananciales.
3. Deudas propias o privativas de cualquiera de los cnyuges.
En general:
En relacin con las deudas comunes: los bienes gananciales quedan en todo caso afectos
solidariamente con el patrimonio privativo del cnyuge (o, en su caso, los cnyuges) a
quien(es) tcnicamente se pueda atribuir la condicin de deudor (la sociedad de gananciales,
propiamente hablando, no puede ser deudora.)
Respecto de las deudas propias o privativas: los bienes gananciales tambin quedan afectos
a su cumplimiento, pero slo en forma subsidiaria respecto del patrimonio privativo del
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cnyuge deudor (o, en su caso, rarsimo por cierto, de ambos cnyuges en la proporcin que
corresponda o, en su defecto, por mitad).
4. DEUDAS COMUNES CONTRADAS POR AMBOS CNYUGES
El patrimonio ganancial responder de las obligaciones contradas:
o Por la actuacin conjunta de ambos cnyuges. En este caso quedarn tambin afectos los
patrimonios privativos de ambos cnyuges.
o Por actuacin individual con consentimiento del otro consorte. En este caso, no queda
afectado el patrimonio privativo del cnyuge no deudor. Los bienes gananciales respon-
dern en todo caso de las obligaciones contradas por los dos cnyuges conjuntamente o por
uno de ellos con el consentimiento expreso del otro. (art. 1.367)
5. DEUDAS COMUNES CONTRADAS POR UNO SOLO DE LOS CNYUGES
En el sector normativo ahora considerado, el Cdigo se ocupa de los supuestos, en que uno de
los cnyuges contrae obligaciones en atencin y exigencias propias de la sociedad de
gananciales y no necesariamente por la gestin del patrimonio privativo correspondiente.
La regla general respecto de la responsabilidad de los bienes gananciales es la establecida en
el artculo 1.369: De las deudas de un cnyuge que sean, adems, deudas de la sociedad
respondern tambin solidariamente los bienes de sta.
De dicho artculo se deduce que el patrimonio ganancial y al patrimonio privativo del cnyuge
deudor, quedan afectados en un mismo plano de responsabilidad. Cualquier acreedor, a su
comodidad, podr dirigirse indistintamente contra los bienes gananciales o los bienes privativos
del cnyuge deudor.
5.1. Ejercicio de la potestad domstica o actuacin individual
Los bienes gananciales respondern directamente frente al acreedor de las deudas contra-
das por un cnyuge: [...] 1. En el ejercicio de la potestad domstica o de la gestin o disposicin
de gananciales, que por ley o por captulos le corresponda. (Art. 1.365)
Los bienes gananciales quedarn vinculados a la satisfaccin de deudas contradas por uno
solo de los cnyuges, en cualquiera de los supuestos en los que resulta lcita y vinculante la
actuacin individual de uno de los cnyuges: (Nota: ver epgrafes 3,4 y 6 del captulo 13)
1. Por autorizarlo as la ley:
Los denominados supuestos legales de actuacin individual.
Los casos de transferencia de la gestin a un solo consorte.
2. Por haber sido pactado convencionalmente.
5.2. Actividad profesional o gastos de administracin del patrimonio de cualquiera de los
cnyuges
Segn el Art. 1.365.2, respondern los bienes gananciales de las deudas contradas por uno
cualquiera de los cnyuges En el ejercicio ordinario de la profesin, arte u oficio o en la
administracin ordinaria de los propios bienes
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El patrimonio ganancial quedar afecto a las deudas contradas por:

El ejercicio ordinario de la profesin, arte u oficio.
La administracin ordinaria de los bienes privativos.
Ambas actividades constituyen cargas de la sociedad de gananciales, en correspondencia con
el hecho, de que las ganancias obtenidas por ambos conceptos devienen bienes gananciales.
5.3. Rgimen propio de comerciantes y empresarios
El ltimo inciso del artculo 1.365.2 contiene una referencia especial, por remisin, al rgimen
de responsabilidad de los empresarios o comerciantes individuales sometidos al sistema de
gananciales: Si uno de los cnyuges fuera comerciante, se estar a lo dispuesto en el Cdigo de
Comercio.
El artculo 6 del Cdigo de Comercio establece que quedarn obligados, como resultado de la
actividad comercial:
Los bienes propios del cnyuge que lo ejerza.
Los bienes gananciales procedentes del ejercicio de dicho comercio.
Para que el resto de bienes gananciales queden obligados, ser necesario el consenti-
miento de ambos cnyuges.
Sin embargo, la exclusin de los bienes gananciales que no procedan del ejercicio del comer-
cio es ms aparente que real:
Por la dificultad de determinacin de los bienes gananciales por comercio y del resto de
los gananciales.
los artculos 7 y 8 del propio Cdigo de Comercio presumen otorgado el consentimiento
salvo que el cnyuge no comerciante, manifieste expresamente e inscriba en el Registro
Mercantil, su oposicin a la vinculacin del resto de los bienes gananciales.
Por el contrario, para que los bienes privativos del cnyuge no comerciante resulten afecta-
dos se requiere su consentimiento expreso. (Art. 9 Cdigo de Comercio)
5.4. Atencin de los hijos en caso de separacin de hecho
Durante la fase inicial de la separacin de hecho, provocada unilateralmente, seguir vigente
la sociedad de gananciales, ya que sta no comporta por s misma su disolucin.
La sociedad de gananciales ser causa de disolucin judicial, a instancia de parte, cuando el
perodo temporal de separacin supere el plazo de un ao.
La legislacin en este caso, reitera el carcter ganancial de las cargas inherentes al sosteni-
miento de la familia, pero adems declara la responsabilidad de los bienes gananciales, respecto
de terceros acreedores, mientras no sea disuelta la sociedad de gananciales. Tambin
respondern los bienes gananciales de las obligaciones contradas por uno solo de los cnyuges
en caso de separacin de hecho para atender a los gastos de sostenimiento, previsin y
educacin de los hijos que estn a cargo de la sociedad de gananciales. (Art. 1.368)
77
5.5. Adquisiciones por uno de los cnyuges de bienes gananciales mediante precio aplazado
a) En el caso de bienes adquiridos a plazos por un cnyuge con consentimiento del otro:
Tendrn naturaleza ganancial siempre que el primer desembolso tuviese el mismo
carcter, aunque los plazos restantes se hagan con dinero privativo. (Art. 1356) Nota: ver
epgrafe 5.8 del captulo 12.
De las deudas de un cnyuge que sean, adems, deudas de la sociedad respondern
tambin solidariamente los bienes de sta. (Art. 1.369)
b) En el caso de bienes adquiridos a plazos por un cnyuge sin consentimiento del otro:
La obligacin de pagar el precio aplazado no es obligacin de la sociedad, el bien respon-
de siempre (aunque es ganancial) y no lo es la obligacin de pagar el precio. El bien se
considera ganancial (en aplicacin de los artculos 1.356 y 1.369) pero queda afectado
mientras se encuentren pendientes de pago los plazos del mismo.
El acreedor por el precio aplazado tendr que conformarse con iniciar acciones para
recuperar el bien, siempre que fuera suficiente para atender las expectativas de su dere-
cho de crdito.
En caso de insatisfaccin, supondr la afeccin de los bienes privativos del cnyuge con-
tratante y la responsabilidad solidaria del conjunto de los bienes gananciales.
Por el precio aplazado del bien ganancial adquirido por un cnyuge sin el consentimiento del
otro responder siempre el bien adquirido, sin perjuicio de la responsabilidad de otros bienes
segn las reglas de este Cdigo. (Art. 1.370)
6. LAS DEUDAS PROPIAS DE CADA UNO DE LOS CNYUGES
6.1. La nocin de deuda propia
Se define deuda propia como las obligaciones contradas por cualquiera de los cnyuges que
no son a cargo de la sociedad de gananciales.
Como el Cdigo considera deudas gananciales las generadas por la administracin ordinaria
de los patrimonios privativos, as como por el desempeo de la profesin u oficio de cualquiera
de los cnyuges queda muy reducido el mbito de las deudas propias.
No obstante, el propio Cdigo se refiere a algunas de ellas: (Nota: ver epgrafe 2 de este captulo)
1. Las deudas de juego pendientes de pago.(art. 1.372)
2. Las obligaciones extra-contractuales contempladas en el artculo 1.366 que no renan los
requisitos exigidos para ser consideradas deudas gananciales.
3. Los gastos de alimentacin y educacin de los hijos no comunes que, a su vez, no residan
en el hogar familiar (art. 1.362.1).
De otra parte, cualesquiera deudas contradas por uno de los cnyuges, antes de la vigencia
de la sociedad de gananciales (normalmente, antes del matrimonio) han de ser consideradas
deudas propias de cada uno de los cnyuges.
6.2 La responsabilidad por las deudas propias
Cada cnyuge responde con su patrimonio personal de las deudas propias y, si sus bienes
privativos no fueran suficientes para hacerlas efectivas, el acreedor podr pedir el embargo de
bienes gananciales (art. 1.373)
78
La responsabilidad de los bienes gananciales por las deudas propias es subsidiaria, quedando
reservada para el supuesto en el que el patrimonio privativo fuera insuficiente para atenderla.
6.3. El embargo de bienes gananciales
En el caso de insuficiencia del patrimonio privativo del cnyuge deudor: el acreedor podr
pedir el embargo de bienes gananciales, que ser inmediatamente notificado al otro cnyuge y
ste podr exigir que en la traba se sustituyan los bienes comunes por la parte que ostenta el
cnyuge deudor en la sociedad conyugal, en cuyo caso el embargo llevar consigo la disolucin
de aqulla. (Art. 1.373)
La responsabilidad del patrimonio ganancial es subsidiaria, cualquier acreedor est facultado
para solicitar el embargo de bienes gananciales, pero una vez instado, el cnyuge no deudor
ostenta la iniciativa en la materia, pues puede optar por:
A. Soportar que la satisfaccin de la deuda propia se haga a cargo de bienes gananciales.
En cuyo caso se considera que el cnyuge deudor los deber reintegrar a la sociedad, bien
con otros caudales propios o en el momento de su liquidacin. (Art. 1373.2)
B. Disolver y liquidar la sociedad de gananciales, en cuyo caso el acreedor habr de esperar
a su realizacin para agredir los bienes que le sean adjudicados al cnyuge deudor.
En caso de disolucin de la sociedad de gananciales por embargo de terceros: tras la
disolucin a que se refiere el artculo anterior se aplicar el rgimen de separacin de bienes,
salvo que, en el plazo de tres meses, el cnyuge del deudor opte en documento pblico por el
comienzo de una nueva sociedad de gananciales. (Art. 1.374)
7. REINTEGROS INTERCONYUGALES
El artculo 1.364, contempla el supuesto de que el cnyuge que hubiere aportado bienes
privativos para los gastos o pagos que sean de cargo de la sociedad tendr derecho a ser
reintegrado del valor a costa del patrimonio comn
Se producirn reintegros o reembolsos entre las respectivas masas patrimoniales en el
rgimen de gananciales:
En favor del patrimonio privativo que haya atendido el pago de alguna de las obligaciones
que pesan sobre la sociedad de gananciales (Art. 1.364)
En favor del patrimonio ganancial cuando resulte procedente:
Los gastos de alimentacin y educacin de hijos no comunes que no convivan en el
hogar familiar. (Art 1.362.1)
El pago de deudas contradas por un cnyuge. (Art. 1.373.2)
En general:
La condicin ganancial o privativa de cualquier bien se ha de compatibilizar con el hecho de
que las aportaciones para tal fin no procedan del patrimonio en el que se integran tales bienes.
Deber reembolsarse la correspondiente cantidad al cnyuge que pag con dinero privativo
un bien ganancial o a la sociedad ganancial lo abonado con sus fondos por bienes de naturaleza
privativa. (Art. 1.358)
Nota: ver epgrafe 6 del captulo 12.
79
CAPTULO 15 DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

1. La disolucin de la sociedad de gananciales
2. La disolucin de pleno derecho
2.1. La disolucin del matrimonio
2.2. La nulidad matrimonial
2.3. La separacin matrimonial
2.4. La modificacin del rgimen econmico-matrimonial
3. La disolucin judicial
4. Las operaciones de liquidacin
4.1. El inventario y avalo de los bienes
4.2. La liquidacin: el pago de las deudas
A) Las denominadas deudas alimenticias
B) La proteccin de los acreedores de la sociedad de gananciales.
C) Los reintegros en favor de los cnyuges
4.3. La divisin y adjudicacin de los gananciales
5. La liquidacin de varias sociedades de gananciales
6. La comunidad postmatrimonial o postganancial
6.1. Descripcin del fenmeno
6.2. Naturaleza jurdica
6.3. Rgimen normativo bsico
7. La liquidacin del rgimen econmico matrimonial en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000
2. LA DISOLUCIN DE PLENO DERECHO

La disolucin ipso iure o de pleno derecho se encuentra contemplada en el artculo 1.392, que
enumera las siguientes cuatro causas originadoras de la disolucin de la sociedad de gananciales:
1. Cuando se disuelva el matrimonio.
2. Cuando sea declarado nulo.
3. Cuando judicialmente se decrete la separacin de los cnyuges.
4. Cuando los cnyuges convengan un rgimen econmico distinto en la forma prevenida
en este Cdigo.
La extincin del rgimen econmico-matrimonial de gananciales, se produce desde el preciso
instante en que se haya producido cualquiera de los supuestos de hecho anteriormente
referidos.
2.1. La disolucin del matrimonio
La disolucin del matrimonio propiamente dicha slo tiene lugar por la muerte o declaracin
de fallecimiento de uno de los cnyuges o por el divorcio. (Art. 85)
2.2. La nulidad matrimonial
Siendo el matrimonio nulo y dada la vigencia retroactiva de la declaracin de nulidad, la
vigencia del rgimen econmico-matrimonial carece de sentido. Sin embargo, el matrimonio
declarado nulo, tendr plenos efectos civiles respecto del cnyuge o cnyuges que obraran de
buena fe as como de los hijos. (Nota: ver epgrafe 5 del captulo 5)
En el caso de que solamente uno de los cnyuges, hubiera tenido buena fe en el momento de
celebracin del matrimonio, puede optar por la aplicacin de las reglas de disolucin de la
sociedad de gananciales o por las del rgimen de participacin.
Cuando la sociedad de gananciales se disuelva por nulidad del matrimonio y uno de los
cnyuges hubiera sido declarado de mala fe, podr el otro optar por la liquidacin del rgimen
80
matrimonial segn las normas de esta Seccin o por las disposiciones relativas al rgimen de
participacin, y el contrayente de mala fe no tendr derecho a participar en las ganancias
obtenidas por su consorte. (Art. 1.395)
2.3. La separacin matrimonial
La separacin decretada judicialmente conlleva la disolucin de la sociedad de gananciales.
La sociedad de gananciales concluir de pleno derecho cuando judicialmente se decrete la
separacin de los cnyuges. (Art. 1.392.3)
La separacin de hecho, incluso la de duracin superior al ao, no genera automticamente la
disolucin de la sociedad de gananciales, no bastar el mero acuerdo de los cnyuges,
documentado de manera privada. Se requiere el otorgamiento de la oportuna escritura pblica.
Tambin concluir por decisin judicial la sociedad de gananciales, a peticin de uno de los
cnyuges, en alguno de los casos siguientes: Llevar separado de hecho ms de un ao por
acuerdo mutuo o por abandono del hogar. (Art. 1.393.3)
Para su validez, las capitulaciones habrn de constar en escritura pblica. (Art. 1.327)
2.4. La modificacin del rgimen econmico-matrimonial
Desde la instauracin, del principio de mutabilidad del rgimen econmico-matrimonial, los
cnyuges pueden convenir la modificacin del sistema de bienes, sin causa concreta alguna y
sencillamente porque les venga en gana, en cualquier momento de su convivencia matrimonial.
Aunque con frecuencia, las capitulaciones encuentran fundamento en separaciones de hecho
y crisis matrimoniales. Lo cierto es que la separacin de hecho, no constituye presupuesto alguno
de la modificacin del rgimen patrimonial del matrimonio.
3. LA DISOLUCIN JUDICIAL
Adems de la disolucin de pleno derecho, el cdigo resea una serie de causas que permiten
al cnyuge interesado solicitar judicialmente la disolucin de la sociedad de gananciales,
disolucin a instancia de parte:
Tambin concluir por decisin judicial la sociedad de gananciales, a peticin de uno de los
cnyuges, en alguno de los casos siguientes:
1. Haber sido el otro cnyuge judicialmente incapacitado, declarado prdigo, ausente o en
quiebra o concurso de acreedores, o condenado por abandono de familia.
Para que el Juez acuerde la disolucin bastar que el cnyuge que la pidiere presente la
correspondiente resolucin judicial.
2. Venir el otro cnyuge realizando por s solo actos dispositivos o de gestin patrimonial que
entraen fraude, dao o peligro para los derechos del otro en la sociedad.
3. Llevar separado de hecho ms de un ao por acuerdo mutuo o por abandono del hogar.
4. Incumplir grave y reiteradamente el deber de informar sobre la marcha y rendimientos de
sus actividades econmicas.
En cuanto a la disolucin de la sociedad por el embargo de la parte de uno de los cnyuges
por deudas propias, se estar a lo especialmente dispuesto en este Cdigo. (Art. 1.393)
81
A tener en cuenta:
Los diversos supuestos de hecho tienen en comn la dificultad o imposibilidad de
actuacin conjunta de ambos cnyuges o la prdida de confianza en la gestin o admi-
nistracin llevada a efecto por el otro cnyuge.
Hasta que la resolucin judicial no haya sido dictada seguir vigente la sociedad de
gananciales, pese a la preexistencia de cualquiera de las causas que permiten solicitar su
disolucin: los efectos de la disolucin prevista en el artculo anterior se producirn
desde la fecha en que se acuerde (art. 1.394)
Los casos de los apartados 2, 3 y 4 requieren el seguimiento de un proceso de carcter
contencioso. Iniciada su tramitacin, se practicar un inventario y el Juez adoptar las medidas
para su administracin y se requerir licencia judicial para todos los actos que excedan de la
administracin ordinaria. (Art. 1.394.2)
4. LAS OPERACIONES DE LIQUIDACIN
4.1. El inventario y avalo de los bienes
La primera operacin que ha de llevarse a cabo para liquidar la sociedad de gananciales
consiste en llevar a cabo el inventario tanto de los bienes y derechos como de las obligaciones y
deudas de la sociedad de gananciales:
Disuelta la sociedad se proceder a su liquidacin, que comenzar por un inventario del
activo y pasivo de la sociedad. (Art. 1.396)
El activo y el pasivo, pues, estn referidos nica y exclusivamente a la sociedad de ganancia-
les, aunque debern tenerse en cuenta los reembolsos o reintegros entre la masa ganancial y los
patrimonios privativos de cada uno de los cnyuges:
El ACTIVO: habrn de comprenderse en el activo:
1. Los bienes gananciales existentes en el momento de la disolucin.
2. El importe actualizado del valor que tenan los bienes al ser enajenados por negocio ilegal
o fraudulento si no hubieran sido recuperados.
3. El importe actualizado de las cantidades pagadas por la sociedad que fueran de cargo
slo de un cnyuge y en general las que constituyen crditos de la sociedad contra ste.
(art. 1.397)
El PASIVO: el pasivo de la sociedad estar integrado por las siguientes partidas:
1. Las deudas pendientes a cargo de la sociedad.
2. El importe actualizado del valor de los bienes privativos cuando su restitucin deba
hacerse en metlico por haber sido gastados en inters de la sociedad.
Igual regla se aplicar a los deterioros producidos en dichos bienes por su uso en beneficio
de la sociedad.
3. El importe actualizado de las cantidades que, habiendo sido pagadas por uno solo de los
cnyuges, fueran de cargo de la sociedad y, en general, las que constituyan crditos de
los cnyuges contra la sociedad. (Art. 1.398)
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El Cdigo, no proporciona regla alguna sobre la valoracin o el avalo de los bienes y derechos
que deben ser tenidos en cuenta. Ni especifica si deber referirse a la fecha de la disolucin de la
sociedad o a la fecha de efectiva liquidacin de aqulla.
En la prctica cotidiana y la jurisprudencia han estimado siempre que debe primar la fecha de
la liquidacin.
El fundamento jurdico se infiere de lo dispuesto en los artculos 1.396 y 1.397 del Cdigo Civil
que distingue entre los dos momentos, disolucin y liquidacin y relacionan la elaboracin del
activo y del pasivo con los valores actualizados de los bienes que se suman o detraen,
obviamente al tiempo en que se procede a su liquidacin.
4.2. La liquidacin: el pago de las deudas
Una vez concluida la fase de inventario, se proceder a satisfacer las deudas a cargo de la
comunidad de gananciales, para deducir el remanente de bienes y derechos susceptibles de
divisin y adjudicacin entre los cnyuges y/o sus herederos.
Primero habrn de ser satisfechas las deudas a cargo de la sociedad de gananciales represen-
tadas por derechos de terceros (los acreedores.) Despus, sern atendidos los reembolsos o
reintegros a que tengan derecho cada uno de los cnyuges frente a la masa ganancial o comn.
A) Las denominadas deudas alimenticias
El cdigo habla de deudas alimenticias como las primeras a satisfacer. Sin embargo dichas
deudas no son crditos de terceros, no pueden considerarse obligaciones.
Las cantidades peridicas o pensiones que cnyuges e hijos pueden autoatribuirse mientras
se disuelve la sociedad de gananciales y hasta la adjudicacin efectiva de los bienes que
correspondan, no representan una adjudicacin, sino un mero anticipo.
Terminado el inventario se pagarn en primer lugar las deudas de la sociedad, comenzando
por las alimenticias que, en cualquier caso, tendrn preferencia (art. 1.399.1). de la masa
comn de bienes se darn alimentos a los cnyuges o, en su caso, al sobreviviente y a los hijos
mientras se haga la liquidacin del caudal inventariado y hasta que se les entregue su haber.(Art
1.408)
B) La proteccin de los acreedores de la sociedad de gananciales.
El Cdigo dota a los acreedores de la sociedad de gananciales de especiales mecanismos de
proteccin que impidan la burla o desatencin de sus crditos.
Los propios acreedores de la masa ganancial pueden instar o promover la liquidacin de la
sociedad de gananciales, si as les conviniere. Los acreedores de la sociedad de gananciales
tendrn en su liquidacin los mismos derechos que le reconocen las Leyes en la particin y
liquidacin de las herencias. (Art. 1.402)
Mientras no se hayan pagado las deudas de la sociedad, siguen obligados al pago, tanto el
cnyuge deudor (aunque realmente la deudora es la masa ganancial) como el cnyuge no
deudor, con los bienes gananciales que le hubieran sido adjudicados. Mientras no se hayan
pagado por entero las deudas de la sociedad, los acreedores conservarn sus crditos contra
el cnyuge deudor. El cnyuge no deudor responder con los bienes que le hayan sido adjudi-
cados, si se hubiere formulado debidamente inventario judicial o extrajudicial. (Art. 1401.1)
83
Si el caudal inventariado no alcanzase para ello, se observar lo dispuesto para la

concurrencia y prelacin de crditos, (Art. 1.399) Nota: se remite aqu al tomo segundo sobre obligacio-
nes.
Cuando no hubiera metlico suficiente para el pago de las deudas podrn ofrecerse con tal
fin adjudicaciones de bienes gananciales, pero si cualquier partcipe o acreedor lo pide se
proceder a enajenarlos y pagar con su importe. (art. 1400)
Los terceros que sean acreedores de uno de los cnyuges y no de la sociedad de gananciales,
no son objeto de contemplacin por las normas de la liquidacin de la sociedad de gananciales.
C) Los reintegros en favor de los cnyuges una vez satisfechas las deudas de la sociedad de
gananciales, se atender a las relaciones existentes entre el patrimonio comn y las masas
privativas de cada uno de los cnyuges. Pagadas las deudas y cargas de la sociedad se abonarn
las indemnizaciones y reintegros debidos a cada cnyuge hasta donde alcance el caudal
inventariado, haciendo las compensaciones que correspondan cuando el cnyuge sea deudor de
la sociedad. (Art. 1.403)
Casos que contempla el cdigo en este sentido:
En el caso especial de compensacin, por la agresin de los acreedores, resultare
haber pagado uno de los cnyuges mayor cantidad de la que le fuere imputable, el
cnyuge que haya pagado ms podr reclamar dicha cantidad al cnyuge que ha pagado
de menos.(Art. 1.401.2)
Si uno de los cnyuges resultare en el momento de la liquidacin acreedor personal del
otro, podr exigir que se le satisfaga su crdito adjudicndole bienes comunes, salvo que
el deudor pague voluntariamente.(art. 1.405)
4.3. La divisin y adjudicacin de los gananciales
La ltima fase de la liquidacin de la sociedad de gananciales consiste en la divisin de los
gananciales remanentes y en la adjudicacin de los correspondientes lotes, por partes iguales, a
cada uno de los cnyuges o, en su caso, a sus herederos. Hechas las deducciones en el caudal
inventariado que prefijan los artculos anteriores, el remanente constituir el haber de la
sociedad de gananciales, que se dividir por mitad entre marido y mujer o sus respectivos
herederos. (Art. 1.404)
La divisin por mitad, no est referida a cada uno de los bienes, sino a su conjunto y presupo-
ne que, con la intervencin tcnica de los abogados, los interesados en la adjudicacin llegarn a
un acuerdo.
Caben mltiples opciones en las adjudicaciones definitivas:
El mantenimiento de una situacin de co-propiedad entre el cnyuge sobreviviente y los
herederos del otro.
La adjudicacin absolutamente diversificada del remanente de los gananciales.
En este caso, los artculos 1.406 y 1.407, otorgan a cada uno de los cnyuges (no a los
herederos) el derecho de adjudicacin preferente a una serie de bienes gananciales, aunque
generando las consiguientes compensaciones en metlico:
Bienes de uso personal de extraordinario valor.
La explotacin econmica que gestione. (Empresa)
84
El local donde haya venido ejerciendo su profesin.

En caso de muerte del otro cnyuge: la vivienda donde tuviese residencia habitual.
- En el caso del local profesional y la residencia habitual, el cnyuge podr pedir:
Que se le atribuyan los bienes en propiedad.
Que se le atribuya un derecho de uso
Si el valor de dichos bienes supera el haber del cnyuge adjudicatario, deber abonar la
diferencia en dinero.
- En cambio, respecto de los bienes de uso personal y de las explotaciones econmicas propias,
la adjudicacin preferente al cnyuge slo resulta posible si la valoracin de tales bienes cabe
dentro de su haber, pues el cnyuge no podr imponer la compensacin en metlico.
Resulta difcil justificar la diferencia de tratamiento que hace el legislador entre las explotaciones
agrcolas y las empresas, de una parte, y, de otra, el local destinado al ejercicio de la profesin.
6. LA COMUNIDAD POSTMATRIMONIAL O POSTGANANCIAL
6.1. Descripcin del fenmeno
Ocurre corrientemente la falta de liquidacin de la sociedad de gananciales nica que,
habiendo sido disuelta (por el motivo que sea), no llega a ser liquidada de manera tempornea.
El caso es sumamente corriente, sobre todo cuando, fallecido uno de los cnyuges, los hijos
del matrimonio deciden, asumen o respetan la idea paterna de dejar las cosas tal como estn
hasta que el cnyuge superviviente fallezca, procediendo entonces a partir hereditariamente el
conjunto de los bienes familiares entre ellos.
6.2. Naturaleza jurdica
Resulta necesario determinar las normas aplicables al patrimonio ganancial pendiente de
liquidacin que jurisprudencialmente se denomina comunidad postmatrimonial o postganan-
cial.
Vallet Goytisolo, defiende la comunidad postmatrimonial como un patrimonio colectivo en
liquidacin, con la lgica indeterminacin de la titularidad sobre los bienes concretos, pero el
problema es que nuestra legislacin no regula sistemticamente este concepto. Quiz por ello, la
jurisprudencia no acepta tal calificacin y prefiere hablar reiteradamente de conjunto de bienes
en cotitularidad ordinaria.
6.3. Rgimen normativo bsico
Rgimen normativo aplicable:
Algunas de las reglas de la comunidad ordinaria, no todas, ya que estn pensadas
exclusivamente respecto de bienes concretos y no para un conjunto de bienes.
El de la comunidad hereditaria en situacin de indivisin: que, es un supuesto similar al
de la comunidad postmatrimonial, pero cuyo rgimen normativo hay que inducirlo del
conjunto de las reglas del sistema.
Se trata de una comunidad de naturaleza especial en cuyo rgimen jurdico sobresalen las
reglas siguientes:
1. La comunidad indivisa no se ve aumentada por las rentas de trabajo ni con las de capital
privativo, que sern en todo caso privativas. Excepto los frutos de los bienes privativos que
85
estuvieran pendientes en el momento de la disolucin; por supuesto ingresan en el patrimo-

nio comn los frutos de los bienes comunes.
A los frutos de los bienes privativos que estuvieran pendientes en el momento de la disolu-
cin, habr que aplicarles analgicamente las normas referentes a la liquidacin del usufructo.
2. El patrimonio de la comunidad indivisa sigue respondiendo de las obligaciones que pesaban
sobre la sociedad, pero las que contraiga con posterioridad cualquier titular recaen sobre su
propio patrimonio.
Los acreedores podrn pedir el embargo de la cuota abstracta que su deudor tenga sobre el
patrimonio comn, que quedar especificada en bienes concretos, al producirse la divisin y
adjudicacin, pero no antes.
3. Sobre los bienes integrantes de la comunidad postmatrimonial ambos cnyuges (o, en su
caso, el suprstite y los herederos del premuerto) ostentan una titularidad comn, que no
permite que cada uno de los cnyuges, por s solo, pueda disponer aisladamente de los bienes
concretos integrantes de la misma.
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CAPTULO 16 EL RGIMEN DE SEPARACIN DE BIENES

1. El rgimen de separacin de bienes
2. Origen convencional e incidental del rgimen de separacin de bienes
2.1. El rgimen de separacin de bienes convencional
2.2. El rgimen de separacin de bienes incidental
3. La titularidad de los bienes
3.1. Inexistencia de masa conyugal
3.2. La eventualidad de la copropiedad ordinaria
3.3. La declaracin de quiebra o concurso de uno de los cnyuges
4. Reglas de administracin y disposicin
5. El sostenimiento de las cargas del matrimonio
5.1. La contribucin al sostenimiento de las cargas del matrimonio
5.2. La valoracin del trabajo domstico
6. La responsabilidad por deudas
6.1. Las deudas propias de uno de los cnyuges
6.2. Las deudas asumidas en virtud de la potestad domstica
7. La Ley 10/2007, de rgimen econmico matrimonial valenciano
El rgimen de separacin de bienes se caracteriza por regular las relaciones patrimoniales entre los
cnyuges partiendo del principio de que no existe entre ellos una masa patrimonial comn, sino que cada
uno de los cnyuges conserva la titularidad, la administracin y la capacidad de disposicin de sus
propios y privativos bienes como si no se entraran casados, aunque por supuesto ambos han de
contribuir al sostenimiento de las cargas del matrimonio y, dada la inexistencia de masa comn, habrn
de afrontar tal obligacin con cargo a sus propios bienes.
2. ORIGEN CONVENCIONAL E INCIDENTAL DEL RGIMEN DE SEPARACIN DE BIENES
El origen de la aplicacin del rgimen de separacin de bienes puede ser bien convencional
(acuerdo de los cnyuges) o bien incidental (supuestos de separacin legal o judicial). La Ley lo
impone como rgimen legal supletorio de segundo grado.
Existir entre los cnyuges separacin de bienes:
1. Cuando as lo hubiesen convenido.
2. Cuando los cnyuges hubieren pactado en capitulaciones matrimoniales que no regir
entre ellos la sociedad de gananciales, sin expresar las reglas por que hayan de regirse sus
bienes.
3. Cuando se extinga, constante matrimonio, la sociedad de gananciales o el rgimen de
participacin, salvo que por voluntad de los interesados fuesen sustituidos por otro rgi-
men distinto. (Art. 1.435)
2.1. El rgimen de separacin de bienes convencional
Se trata del supuesto contemplado en el artculo 1.435.1., cuando los cnyuges as lo
convengan y que requiere el otorgamiento de capitulaciones matrimoniales (Nota: Ver epgrafe 4 del
captulo 9) El esquema o modelo de separacin de bienes que presentan los preceptos del Cdigo,
no es, por tanto, imperativo para quienes voluntariamente acuerden establecer entre ellos un
rgimen de separacin de bienes.
2.2. El rgimen de separacin de bienes incidental
La vigencia o aplicacin del rgimen de separacin de bienes tiene lugar tambin por cuales-
quiera otras circunstancias diferentes a la voluntad de los cnyuges: son los supuestos de
separacin legal o separacin judicial.
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Los supuestos a considerar son los siguientes:

1. Cuando los cnyuges otorgan capitulaciones manifestando expresamente el repudio del
rgimen de gananciales, pero sin establecer cules son las reglas que regirn sus relaciones
patrimoniales. (Art. 1.435.2. ) (Un supuesto extravagante en la prctica.)
2. Cuando se extinga, constante matrimonio, la sociedad de gananciales (Art. 1.435.3), se
refiere a varios supuestos posibles:
A) Cuando se disuelva el rgimen de gananciales a consecuencia del embargo de bienes
comunes por deudas propias de uno de los cnyuges.
B) Cuando se decrete judicialmente la separacin de los cnyuges (art. 1.392.3. y 1.415).
C) Los supuestos que permiten al cnyuge interesado solicitar judicialmente la disolucin
de la sociedad de gananciales. (Art.1.393) Nota: ver epgrafe 3 del captulo 5.
3. LA TITULARIDAD DE LOS BIENES
En el rgimen de separacin de bienes la regla general consiste en que los cnyuges mantie-
nen distintos y separados sus patrimonios privativos, que funcionan con total autonoma, salvo
que dicha regla reciba algunos correctivos o precisiones (por ejemplo, que algunos grupos de
bienes muebles se consideren comunes).
3.1. Inexistencia de masa conyugal
Cualesquiera bienes habrn de pertenecer por separado a uno de los cnyuges, tanto si han
sido adquiridos antes del matrimonio como despus de la celebracin del mismo:
Sea a consecuencia de actos a ttulo gratuito
Como derivacin de la actividad laboral o profesional del cnyuge que los obtenga.
En el rgimen de separacin pertenecern a cada cnyuge los bienes que tuviese en el
momento inicial del mismo y los que despus adquiera por cualquier ttulo. (1.437.1)
3.2. La eventualidad de la copropiedad ordinaria
Debido a la inexistencia de masa conyugal, se requiere unas pautas de administracin y de
contabilidad detalladas, que garanticen en el momento de liquidacin del rgimen de
separacin de bienes, se conozca con certeza la pertenencia de los bienes que integran los dos
patrimonios privativos o los que forman parte del ajuar familiar de los cnyuges.
Dicha problemtica, no se dar respecto de los bienes inmuebles, por su general instrumen-
tacin pblica y posterior inscripcin registral, pero puede complicarse en el caso de otros bienes
del ajuar familiar.
El C.C. lo soluciona dotando de cotitularidad aquellos bienes que generen incertidumbre a la
hora de establecer su titularidad: cuando no sea posible acreditar a cul de los cnyuges
pertenece algn bien o derecho, corresponder a ambos por mitad. (Art. 1.441)
3.3. La declaracin de quiebra o concurso de uno de los cnyuges
La ley trata de evitar la transferencia patrimonial injustificada entre cnyuges, en defensa de
acreedores, cuando uno de ellos deja de atender la satisfaccin de sus deudas y beneficia
gratuitamente al otro cnyuge. Declarado un cnyuge en quiebra o concurso, se presumir,
salvo prueba en contrario, en beneficio de los acreedores, que fueron en su mitad donados por l
los bienes adquiridos a ttulo oneroso por el otro durante el ao anterior a la declaracin o en el
perodo a que alcance la retroaccin de la quiebra. (Art. 1.442)
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La regla no se aplica si los cnyuges estn separados judicialmente o de hecho ya que la

situacin de crisis matrimonial, por principio, excluir el deseo de uno de beneficiar gratuitamen-
te al otro.
Sin embargo, la separacin conyugal (legal o de hecho) debe haberse producido con anterio-
ridad al ao previo a la declaracin de concurso o quiebra o, en su caso, antes del da inicial del
perodo de retroaccin.
4. REGLAS DE ADMINISTRACIN Y DISPOSICIN
El cdigo considera en caso de rgimen de separacin de bienes, que cada uno de los
cnyuges puede actuar respecto de sus bienes como si no estuviese casado, dada la disgrega-
cin patrimonial existente.
En el rgimen de separacin pertenecern a cada cnyuge los bienes que tuviese en el
momento inicial del mismo y los que despus adquiera por cualquier ttulo. Asimismo correspon-
der a cada uno la administracin, goce y libre disposicin de tales bienes. (Art. 1.437) En el
caso que existan actos de administracin y de disposicin de un cnyuge, sobre los bienes del
otro, debern fundamentarse:
En el otorgamiento de poderes por parte de ste.
En la existencia de una serie de hechos y circunstancias que permitan deducir, que el
cnyuge actuante cuenta con la aquiescencia del otro.
En este caso, el cnyuge actuante: tendr las mismas obligaciones y responsabilidades que
un mandatario, pero no tendr obligacin de rendir cuentas de los frutos percibidos y
consumidos, salvo cuando se demuestre que los invirti en atenciones distintas del levantamiento
de las cargas del matrimonio. (Art. 1.439)
5. EL SOSTENIMIENTO DE LAS CARGAS DEL MATRIMONIO
En cualquiera de los regmenes econmico-matrimoniales, los cnyuges quedan obligados a
atender los gastos y obligaciones que genera cualquier familia (educacin e instruccin de los hijos,
asistencia sanitaria tanto de los cnyuges como de los hijos, as como cualesquiera otras obligaciones que se deriven
de la atencin del hogar) y por tanto, sus bienes quedan sujetos a tal obligacin. (Art. 1.318.1 y
concretado para el rgimen de separacin de bienes en el 1.438)
5.1. La contribucin al sostenimiento de las cargas del matrimonio
En el rgimen de separacin de bienes, a falta de convenio, los cnyuges contribuirn al
sostenimiento de las cargas del matrimonio proporcionalmente a sus respectivos recursos
econmicos. (Art. 1.438)
La determinacin de la contribucin al sostenimiento familiar puede llevarse a cabo:
1. Conforme a lo establecido por los cnyuges en el correspondiente convenio.
Su establecimiento no requiere el otorgamiento de una escritura de capitulaciones matrimo-
niales, aunque se aconseja su constancia formal, a efectos de una eventual y futura prueba, ya
sea necesaria entre los propios cnyuges o frente a terceros.
El convenio no tiene por qu ser igualitario (contribuir al 50 por 100), sino que cabe cualquier
otra forma de distribucin de la atencin de las cargas familiares del matrimonio.
2. A falta de convenio, la regla legal subsidiaria consiste precisamente en que los cnyuges no
habrn de contribuir al sostenimiento de la familia por mitad, sino de forma proporcional a sus
respectivos recursos econmicos.
89
5.2. La valoracin del trabajo domstico

El Cdigo valora la plena dedicacin a las tareas domsticas como una contribucin ms a las
cargas del matrimonio. Sobre todo cuando existe separacin de bienes y, por tanto, quien no
genera ingresos o rentas no puede participar de las propias de su consorte.
El trabajo para la casa ser computado como contribucin a las cargas y dar derecho a
obtener una compensacin que el Juez sealar, a falta de acuerdo, a la extincin del rgimen de
separacin. (Art. 1.438)
6. LA RESPONSABILIDAD POR DEUDAS
En relacin con las deudas contradas frente a terceros es necesario distinguir entre las
deudas propias de los cnyuges y las deudas que hayan de considerarse integradas en la
potestad domstica.
6.1. Las deudas propias de uno de los cnyuges
En relacin con las deudas propias de los cnyuges, el acreedor no puede agredir o perseguir
el patrimonio privativo del otro cnyuge. Las obligaciones contradas por cada cnyuge sern de
su exclusiva responsabilidad. (Art.1.440)
A diferencia de lo que ocurre en el rgimen de gananciales, en el que los bienes gananciales
responden incluso de las deudas propias de cualquiera de los cnyuges, aunque se trate de una
responsabilidad de carcter subsidiario (art. 1.373).
6.2. Las deudas asumidas en virtud de la potestad domstica
En el caso de las obligaciones contradas en el ejercicio de la potestad domstica:
El cnyuge no deudor habr de responder con sus bienes subsidiariamente. (art. 1.319)
Lo har segn el convenio establecido o la proporcin que los respectivos recursos
econmicos de los cnyuges arrojen. (art. 1.438)
En cuanto a las obligaciones contradas en el ejercicio de la potestad domstica ordinaria
respondern ambos cnyuges en la forma determinada por los artculos 1.319 y 1.438 de este
Cdigo.( art. 1.440)
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PARTE CUARTA: EL PARENTESCO Y LA FILIACIN

Relaciones paternofiliales, filiacin, adopcin, reproduccin asistida, patria potestad, deber de alimentos entre
parientes
TEMA 21: Captulo 18
TEMA 22: Capitulo 19
TEMA 23: Captulo 22
TEMA 24: Captulo 23 y 24
CAPTULO 18 LAS RELACIONES PARENTALES Y PATERNO-FILIALES

1. La familia y el parentesco
2. Modalidades de la relacin parental
2.1. El parentesco por consanguinidad
2.2. El parentesco adoptivo
3. El cmputo del parentesco
3.1. Las lneas y los grados de parentesco
3.2. El cmputo de las lneas
3.3. El cmputo en el parentesco por afinidad
4. La relacin paterno-filial
4.1. Consideraciones generales sobre la filiacin: apunte histrico
4.2. La Constitucin de 1978 v el principio de igualdad entre los hijos.
4.3. Las clases de filiacin en la actualidad
5. Contenido bsico de la relacin paterno-filial
6. Los efectos de la filiacin: los apellidos
6.1. Los apellidos conforme a la Ley 11/1981
6.2. La Ley 40/1999, reguladora de los apellidos y su orden
6.3. El cambio de apellidos en los supuestos de violencia de gnero
6.4 El rgimen de los apellidos conforme a la Ley 20/2011, de Registro Civil (epgrafe nuevo)
1. LA FAMILIA Y EL PARENTESCO
El parentesco consiste en la relacin existente entre dos o ms personas, derivada de su
respectiva situacin en la familia.
Los vnculos familiares son ms importantes cuanto ms prximo y cercano es el parentesco.
As, la relacin paterno-filial constituye el objeto de regulacin ms detenida por parte del
Derecho de familia.
2. MODALIDADES DE LA RELACIN PARENTAL
2.1. El parentesco por consanguinidad
En sentido estricto, el parentesco implica la idea de consanguinidad o comunidad de sangre
que vincula a las personas.
Parentesco en lnea recta: personas que descienden unas de otras de forma directa
(abuelos, padres, nietos, etc...)
Parentesco en lnea colateral: cuando la relacin familiar requiere la bsqueda de un
antepasado comn (hermanos, primos hermanos, etc...)
2.2. El parentesco adoptivo
Es el parentesco derivado de la adopcin. El vnculo familiar existente entre adoptantes y
adoptado no se deriva de la consanguinidad, sino de la propia regulacin normativa de la
adopcin que equipara la relacin adoptiva a la consangunea.
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Es el vnculo o la relacin existente entre uno cualquiera de los cnyuges y los parientes por
consanguinidad del otro cnyuge (el cuado o la cuada, el suegro o la suegra, el yerno o la
nuera).
El Cdigo Civil no regula sistemticamente la afinidad. Sin embargo ciertos preceptos le
otorgan relevancia, normalmente en sentido prohibitivo. Por ejemplo:
Los que prohben en testamentos, a los parientes del notario autorizante o a los parientes
de los herederos actuar como testigos del mismo.
Un testador tampoco puede disponer su herencia en favor del notario que autoriza su
testamento ni en favor de los parientes del mismo notario.
3. EL CMPUTO DEL PARENTESCO
Son numerosas las disposiciones que requieren conocer con exactitud cules son las
generaciones o grados que otorgan derechos o establecen obligaciones en relacin con
determinados parientes:
Las prohibiciones matrimoniales.
La obligacin de alimentos.
Los derechos sucesorios o hereditarios.
Precisamente la formulacin de las reglas sobre el cmputo la realiza el Cdigo en los artculos
915 y siguientes al regular la sucesin intestada. Sin embargo tales reglas tienen alcance general
el cmputo de que trata el artculo anterior rige en todas las materias. (Art. 919)
3.1. Las lneas y los grados de parentesco
Por lo dicho con anterioridad y si se atiende a la parcial transcripcin de los artculos del
Cdigo Civil anteriormente considerados en relacin con el parentesco por afinidad, es fcil
concluir que el lenguaje jurdico utiliza siempre el giro de grado de parentesco: primer,
segundo, tercer, cuarto... grado.
La consanguinidad tiene grados en funcin del nmero de generaciones interpuestas en el
rbol genealgico: la proximidad del parentesco se determina por el nmero de generaciones.
Cada generacin forma un grado. (Art. 915)
La serie de grados forma la lnea, que puede ser directa o colateral (art. 916)
Lnea directa: la serie de grados entre personas que descienden una de otra. Puede ser:
Descendiente: padre, hijo, nieto, bisnieto... une al cabeza de familia con quienes
descienden de l (art. 917)
Ascendente: padre, abuelo, bisabuelo... liga a una persona con aquellos de quienes
desciende. (art. 917)
Lnea colateral: la serie de grados entre personas que, sin descender unas de otras, proceden
de un tronco comn.
Hermanos, primos hermanos, primos segundos, tos y sobrinos.
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3.2. El cmputo de las lneas

En las lneas se cuentan tantos grados como generaciones o como personas, descontando la
del progenitor. (Art. 918.1)
En la recta se sube nicamente hasta el tronco. As, el hijo dista del padre un grado, dos del
abuelo y tres del bisabuelo. (Art. 918.2)
Aunque el cdigo habla de descontando la del progenitor y dado que se alcanza el mismo
resultado, es mucho ms fcil dejar de numerar la persona que constituye el punto de partida del
cmputo.
Ejemplo: El nieto, se encuentra emparentado con el abuelo en segundo grado de lnea recta:
Se descarta al nieto y se cuenta a su padre y a su abuelo. Son dos generaciones o dos grados. En
la lnea colateral se sube hasta el tronco comn (como en la lnea recta) y despus se baja hasta
la persona con quien se hace la computacin. Por esto, el hermano dista dos grados del hermano,
tres del to, hermano de su padre o madre, cuatro del primero hermano, y as en adelante.
(art.918.3)
3.3. El cmputo en el parentesco por afinidad
Como hemos advertido antes, nuestro Cdigo no contempla de forma sistemtica la afinidad
ni, por tanto, establece norma alguna de cmputo en relacin con tal tipo de parentesco.
No obstante, se afirma comnmente que las reglas del cmputo han de adaptarse al cmputo
del parentesco por afinidad.
La misma lnea y grado de parentesco existente entre el varn y cualquiera de sus parientes
respectivos arrojar el grado de afinidad existente entre el pariente de que se trate y su mujer.
4. LA RELACIN PATERNO-FILIAL
La relacin paterno-filial, es el vnculo directo e inmediato (en primer grado) que une a
padres e hijos que en el mundo del Derecho, se conoce tambin con el nombre tcnico de
filiacin.
4.1. Consideraciones generales sobre la filiacin: apunte histrico
La filiacin legtima era la generada por la procreacin dentro del matrimonio y generaba a
favor de los hijos legtimos la plenitud de derechos (apellidos, alimentos plenos, derechos
sucesorios, etc.).
Quienes, por el contrario, haban sido generados extra-matrimonialmente, reciban el nombre
genrico de hijos ilegtimos. Dentro de la filiacin ilegtima, resultaba necesario distinguir entre:
A) La filiacin natural: cuando los hijos concebidos fuera del matrimonio haban sido concebidos
por personas que, en el momento de la concepcin, podan o podran haber contrado
matrimonio si as lo hubiesen deseado o previsto.
B) La filiacin ilegtima en sentido estricto: comprenda todos aquellos supuestos en que los
hijos extra-matrimoniales haban sido procreados por personas que tuvieren prohibido contraer
matrimonio entre s:
Hijos adulterinos: los nacidos de personas (aunque slo lo fuera una de ellas) ya vinculadas
por un matrimonio anterior.
Hijos incestuosos: los hijos ilegtimos nacidos de las relaciones entre parientes que tuvieran
prohibido contraer matrimonio.
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Hijos sacrlegos: los hijos ilegtimos de progenitores que se encontrasen vinculados por
votos religiosos.
Durante algo ms de un siglo, los hijos ilegtimos han sufrido la discriminacin establecida en
los textos originarios de los Cdigos, conforme a los cuales realmente carecan de derechos.
En Espaa, el cambio legislativo se produce una vez ms en la Constitucin republicana de
1931: los padres tienen para con los hijos habidos fuera del matrimonio los mismos deberes que
para los nacidos en l. Sin embargo, la guerra civil espaola impidi el desarrollo del principio
constitucional a travs de la legislacin ordinaria.
4.2. La CE de 1978 y el principio de igualdad entre los hijos
La vigente Constitucin establece que, sea cual sea su filiacin, los hijos son iguales ante la
ley y merecen el mismo trato. Sus derechos y obligaciones frente a sus progenitores han de ser
idnticos, con independencia de que hayan nacido dentro o fuera del matrimonio.
La constitucin consagra la igualdad de todos los espaoles ante la ley, sin que pueda
prevalecer discriminacin alguna por razn de nacimiento (art. 14.CE) los poderes pblicos
aseguran, asimismo, la proteccin integral de los hijos, iguales stos ante la ley con independen-
cia de su filiacin [...] La ley posibilitar la investigacin de la paternidad. (Art. 39.2 CE)
De otra parte, la admisin de la investigacin de la paternidad, facilita la consecucin de sus
derechos, a los hijos que hayan nacido fuera del matrimonio.
4.3. Las clases de la filiacin en la actualidad
A partir de la promulgacin de la Constitucin, se erradica definitivamente la calificacin de
legtima o ilegtima respecto de la filiacin, pues en todo caso ya slo cabe hablar de filiacin
matrimonial o no matrimonial/extramatrimonial.
6. LOS EFECTOS DE LA FILIACIN: LOS APELLIDOS
Sean matrimoniales o extramatrimoniales, los hijos ostentan los siguientes derechos respec-
to de sus progenitores o, en su caso, respecto del progenitor cuya filiacin haya quedado
determinada:
1. Apellidos.
2. Asistencia y alimentos (cfr. art. 110 del CC).
3. Derechos sucesorios (cfr. arts. 807 y ss. del CC).
Desarrollaremos nicamente el primero de los derechos reseados, los puntos 2 y 3 se vern
ms adelante.
6.1. Los apellidos conforme a la Ley 11/1981
El sistema espaol se caracteriza desde antiguo, porque la persona adquiere los dos apellidos,
el paterno y el materno; en contra de cuanto ocurre en la generalidad de los ordenamientos
jurdicos extranjeros, en los que el apellido materno resulta casi irrelevante.
La filiacin determina los apellidos con arreglo a lo dispuesto en la ley. El hijo, al alcanzar la
mayor edad, podr solicitar que se altere el orden de sus apellidos. (Art. 109)
Si slo se conoce un progenitor, el hijo tendr los dos apellidos de ste, pudiendo alterar el
orden de los apellidos maternos por obvias razones de no ir predicando pblicamente la
inexistencia del otro progenitor.
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A los hijos de origen desconocido les impondr el Encargado del Registro unos apellidos de
uso corriente y generalizados en la Nacin (art. 55.3 de la LRC), evitando el recurso al apellido
Expsito u otro indicador de origen desconocido (art. 196.1 del RRC).
La admisin del matrimonio entre personas del mismo sexo, ha creado la necesidad (real?)
de erradicar el calificativo de paterno y materno, por lo que se modific el correspondiente
artculo: las personas son designadas por su nombre y apellidos, correspondientes a ambos
progenitores, que la Ley ampara frente a todos (Art. 53 Ley Registro Civil)
Sin embargo, se ha modificado tambin el artculo 48 de la Ley de Registro Civil: la filiacin
paterna o materna constar en la inscripcin de nacimiento a su margen. Por lo que en la
prctica, sigue habiendo apellido paterno y apellido materno en la generalidad de los casos.
6.2. La Ley 40/1999, reguladora de los apellidos y su orden
La legislacin respecto del orden de los apellidos se ha cerrado con la aprobacin de la Ley
40/1999 de 5 de noviembre, que ha dado nueva redaccin al artculo 109 del Cdigo Civil y al 55
de la Ley de Registro Civil.
Si los progenitores no indican nada en contra, la legislacin determina que el primer
apellido de cualquier persona ser el paterno y el segundo el materno.
Si la filiacin est determinada por ambas lneas, el padre y la madre de comn acuerdo
podrn decidir el orden de transmisin de su respectivo primer apellido, antes de la inscripcin
registral.
Si no se ejercita esta opcin regir lo dispuesto en la Ley. (Art. 109 C.C.)
El orden de los apellidos puede determinarse libremente por los progenitores, al tiempo que
el Cdigo sigue otorgando la posibilidad de que al alcanzar la mayor edad cualquiera pueda
solicitar que se altere el orden de los apellidos.
El orden de los apellidos inscrito para el mayor de los hijos regir en las inscripciones de
nacimiento posteriores de sus hermanos del mismo vnculo. (Art. 109.3 c.c.)
El hijo, al alcanzar la mayor edad, podr solicitar que se altere el orden de los apellidos. (Art.
109.4)
Si solo se conoce un progenitor: en los supuestos de nacimiento con una sola filiacin
reconocida, sta determina los apellidos, pudiendo el progenitor que reconozca su condicin de
tal determinar, al tiempo de la inscripcin, el orden de los apellidos. (Art. 55.2 LRC)
6.3. El cambio de apellidos en los supuestos de violencia de gnero
En caso de que el solicitante de la autorizacin del cambio de sus apellidos sea objeto de
violencia de gnero, podr accederse al cambio por Orden del Ministro de Justicia. Para ello:
Deber acreditarse que quien alegue ser objeto de violencia de gnero ha obtenido alguna
medida cautelar de proteccin judicial en el citado mbito.
Tambin se podr acceder al cambio de apellidos en cualquier supuesto en que la urgencia
de la situacin as lo requiera.
La Orden ministerial no ser objeto de publicacin en el Boletn Oficial del Estado ni en
cualquier otro medio.
En todos estos casos la oposicin puede fundarse en cualquier motivo razonable.
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En caso que con posterioridad a la autorizacin del cambio, se apreciase simulacin o fraude
por parte del solicitante dar lugar a las acciones oportunas.
6.4. El rgimen de los apellidos conforme a la Ley 20/2011, de Registro Civil
La nueva Ley de RC introduce modificaciones normativas de las que debemos dar cuenta, a
pesar de que no entrar en vigor, dada su amplia vacatio legis, hasta el da 22 de julio de 2014.
En relacin con los supuestos de violencia de gnero, el art. 55 de la nueva Ley mantiene una
lnea de absoluta continuidad en la materia, permitiendo el cambio de apellidos.
En trminos generales, el artculo 49 sigue afirmando que la filiacin determina el orden de
apellidos
Para los supuestos de doble filiacin, establece el artculo 49.2 que los progenitores
acordarn el orden de transmisin de su respectivo primer apellido, antes de la inscripcin
registral dicho orden vincular el orden de los posteriores nacimientos con dicha filiacin.
Si no hubiera acuerdo de la pareja, el Encargado del Registro Civil requerir a los progenito-
res para que en el plazo mximo de 3 das comuniquen el orden de los apellidos. Transcurrido
dicho plazo sin comunicacin expresa, el Encargado acordar el orden de los apellidos
atendiendo al inters superior del menor
En los casos con una sola filiacin reconocida, dispone el art. 49 que sta determina los
apellidos. El progenitor podr determinar el orden de los apellidos mantenindolos en el mismo
orden que l o ella lleva ambos apellidos o alterando el orden.
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CAPTULO 19 LA DETERMINACIN DE LA FILIACIN

1. La filiacin matrimonial
2. Las normas y presunciones relativas a la filiacin matrimonial
2.1. La presuncin de paternidad y la eventual concepcin prematrimonial del hijo
2.2. El supuesto del artculo 118: la inexistencia de presuncin de paternidad
2.3. La filiacin matrimonial del hijo nacido con anterioridad al matrimonio
3. La determinacin de la filiacin extramatrimonial
4. El reconocimiento de la filiacin extramatrimonial
4.1. Concepto y naturaleza: el reconocimiento como acto jurdico
4.2. Caractersticas del acto de reconocimiento
A) Voluntariedad
B) Irrevocabilidad
C) Solemnidad
D) Carcter personalsimo
E) Acto expreso e incondicional
4.3. Sujeto activo: el progenitor
4.4. Hijos susceptibles de reconocimiento
A) Hijo menor de edad o incapaz
B) Hijo mayor de edad
C) Hijo incestuoso
D) Hijo fallecido
E) El reconocimiento del nasciturus
4.5. Las formas de reconocimiento
5. Los restantes medios de determinacin de la filiacin extramatrimonial
5.1. El llamado expediente gubernativo
5.2. La determinacin de la filiacin extramatrimonial por sentencia firme
5.3. La determinacin de la maternidad extramatrimonial
1. LA FILIACIN MATRIMONIAL
La filiacin matrimonial materna y paterna quedar determinada legalmente:
1. Por la inscripcin del nacimiento junto con la del matrimonio de los padres.
2. Por sentencia firme. (art. 115)
2. LAS NORMAS Y PRESUNCIONES RELATIVAS A LA FILIACIN MATRIMONIAL
2.1. La presuncin de paternidad y la eventual concepcin prematrimonial del hijo
Constante el matrimonio, la presuncin de paternidad del marido ha sido una regla clsica del
Derecho de familia. Se presumen hijos del marido los nacidos despus de la celebracin del
matrimonio y antes de los trescientos das siguientes a su disolucin o a la separacin legal o
de hecho de los cnyuges. (Art. 116)
Incluso en caso de concepcin prematrimonial del hijo, no se destruye de la presuncin de
paternidad del marido, salvo declaracin en contrario del marido: nacido el hijo dentro de
los ciento ochenta das siguientes a la celebracin del matrimonio, podr el marido destruir
la presuncin mediante declaracin autntica en contrario formalizada dentro de los seis
meses siguientes al conocimiento del parto. (art. 117)
El Cdigo, establece como perodos mnimo y mximo de gestacin, respectivamente,
ciento ochenta das (seis meses) y trescientos das (diez meses) para presumir la condicin
matrimonial de los hijos, basndose en la presuncin de paternidad del marido.
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El marido no podr impugnar la presuncin de paternidad en los casos en que hubiere

reconocido la paternidad expresa o tcitamente. (art. 117)
En el caso de que el marido hubiese conocido el embarazo de la mujer antes de celebrarse
el matrimonio, el Cdigo presume que el subsiguiente matrimonio es una constatacin de
que la paternidad corresponde al varn que, conociendo previamente el hecho, contrae
matrimonio con la mujer que ya se encuentra embarazada. o hubiese conocido el embarazo
de la mujer con anterioridad a la celebracin del matrimonio, salvo que, en este ltimo
supuesto, la declaracin autntica se hubiera formalizado, con el consentimiento de ambos,
antes del matrimonio o despus del mismo, dentro de los seis meses siguientes al nacimiento
del hijo. (art. 117.2)
En este caso para impugnar la presuncin de paternidad, no basta en este supuesto con la
declaracin autntica unipersonal del marido, sino que requiere que sea conjunta de marido y
mujer.
La presuncin de paternidad del marido resulta eficaz o determinante, en tanto y cuanto el
marido no pueda acreditar, mediante la consiguiente prueba en contrario, su imposibilidad de
haber generado o procreado el hijo de que se trate.
2.2. El supuesto del artculo 118: La inexistencia de presuncin de paternidad
En el caso de que el hijo, nazca una vez transcurridos los trescientos das siguientes a la
separacin de los cnyuges, el cdigo permite que los cnyuges determinen, mediante
consentimiento de ambos, el carcter matrimonial del hijo nacido, una vez inexistente la
presuncin de paternidad. Aun faltando la presuncin de paternidad del marido por causa de la
separacin legal o de hecho de los cnyuges, podr inscribirse la filiacin como matrimonial si
concurre el consentimiento de ambos. (Art. 118)
Si el matrimonio ha sido disuelto, no se considera suficiente la prestacin del consentimiento
de ambos cnyuges, sino que ser necesario el ejercicio de las correspondientes acciones de
filiacin. Dado que el precepto indica que la separacin puede ser legal o de hecho, es obvio que
dicha diferenciacin ha de tenerse en cuenta en relacin con el cmputo del plazo de los
trescientos das.
2.3. La filiacin matrimonial del hijo nacido con anterioridad al matrimonio
No se considera como matrimonial al hijo cuyo nacimiento haya acaecido antes de la celebra-
cin del matrimonio de sus progenitores. Establecido, el principio de igualdad entre hijos
matrimoniales y no matrimoniales, el tema ha perdido su antiguo significado e importancia.
No obstante, el actual cdigo mantiene un mecanismo que permite la matrimonializacin de
los hijos extra-matrimoniales cuando los progenitores lleguen a celebrar matrimonio entre s.
La filiacin adquiere el carcter de matrimonial desde la fecha del matrimonio de los
progenitores cuando ste tenga lugar con posterioridad al nacimiento del hijo siempre que el
hecho de la filiacin quede determinado legalmente conforme a lo dispuesto en la seccin
siguiente. (art.119)
En el supuesto considerado, no hay contemplacin de plazo alguno. Lo nico relevante es que
se produzca el matrimonio entre quienes eran con anterioridad, progenitores extramatrimonia-
les.
98
Celebrado el matrimonio, el hijo cuya filiacin extra-matrimonial haba sido determinada

pasar a ser hijo matrimonial, incluso con efectos pstumos: lo establecido en el prrafo
anterior aprovechar, en su caso, a los descendientes del hijo fallecido. (Art. 119)
3. LA DETERMINACIN DE LA FILIACIN EXTRAMATRIMONIAL
Los modos de determinacin de la filiacin extra-matrimonial se enumeran en el artculo
120: la filiacin no matrimonial quedar determinada legalmente:
1. Por el reconocimiento ante el encargado del Registro Civil, en testamento o en otro
documento pblico.
2. Por resolucin recada en expediente tramitado con arreglo a la legislacin del Registro
Civil.
3. Por sentencia firme.
4. Respecto de la madre, cuando se haga constar la filiacin materna en la inscripcin de
nacimiento practicada dentro de plazo, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Registro
Civil.
Cualquiera de los medios de determinacin apuntados requiere la realizacin, por parte de
los progenitores, de algn acto jurdico o del mantenimiento de un determinado expediente o
proceso tendente a la determinacin de la filiacin extramatrimonial.
4. EL RECONOCIMIENTO DE LA FILIACIN EXTRA-MATRIMONIAL
4.1. Concepto y naturaleza: el reconocimiento como acto jurdico
El denominado reconocimiento tiene por objeto aceptar o admitir el hecho de la relacin
biolgica existente entre la persona que lo lleva a cabo y aquel o aquella a quien se encuentra
referido. El reconocimiento supone un acto jurdico del reconocedor, cuyos efectos jurdicos los
determina y concreta la propia ley sin que el reconocedor, tenga facultad alguna para establecer
el alcance de su propia declaracin de voluntad.
4.2. Caractersticas del acto de reconocimiento
Al reconocimiento se le pueden atribuir, entre otras, las siguientes caractersticas:
A) Voluntariedad: El reconocimiento es un acto llevado a cabo de forma voluntaria y
espontnea por parte del progenitor que lo realiza.
B) Irrevocabilidad: Una vez manifestada, el reconocedor deja de tener iniciativa alguna
sobre la suerte y los efectos de su manifestacin.
C) Solemnidad: debe instrumentarse en cualquiera de las formas solemnes existentes.
D) Carcter personalsimo: debe ser llevado a efecto de forma directa y personal, sin que
ninguna otra persona pueda arrogarse representacin en tal extremo.
E) Acto expreso e incondicional: declaracin explcita de la existencia de la relacin
biolgica entre el reconocedor y el reconocido, sin que aqul pueda someterla a condicin
o a trmino.
4.3. Sujeto activo: el progenitor
En relacin con la capacidad del progenitor que lleve a cabo el reconocimiento, ste slo
puede ser realizado por quienes ostenten la plena capacidad de obrar.
99
Se requerir la aprobacin judicial para:

Los incapaces. La doctrina discute si son los incapacitados judicialmente o incluye a los
que todava no han sido declarados.
Quienes no puedan contraer matrimonio por razn de edad. el reconocimiento otorga-
do por los incapaces o por quienes no puedan contraer matrimonio por razn de edad
necesitar para su validez aprobacin judicial con audiencia del Ministerio Fiscal, (art.
121)
En cuanto los menores de edad emancipados: dado que pueden contraer matrimonio (art.
46) y se les considera capacitados para regir su persona (art. 323,) tienen aptitud y capacidad
suficiente para llevar a cabo el reconocimiento de la filiacin extra-matrimonial.
4.4. Hijos susceptibles de reconocimiento
Tras la publicacin de la Ley 11/1981, desaparece la desigualdad de trato entre los hijos
matrimoniales y extra-matrimoniales, los hijos extra-matrimoniales pueden ser reconocidos.
El Cdigo contiene una serie de reglas especiales atendiendo a las circunstancias concretas del
hijo que vaya a ser reconocido, se reconoce la intemporalidad del reconocimiento:
A) Hijo menor de edad o incapaz
El reconocimiento de los hijos menores de edad o incapacitados requieren, adems de la
aprobacin del progenitor legalmente conocido (en caso de existir), el consentimiento expreso
de su representante legal o la aprobacin judicial.
En caso de que el progenitor reconocedor admite o declara su relacin biolgica con el hijo
en testamento o dentro del plazo establecido para practicar la inscripcin de nacimiento no
ser necesaria la aprobacin judicial. (Art. 124)
Para practicar la inscripcin de nacimiento en el registro civil se establece un plazo de 8 das
siguientes al nacimiento y veinte si media causa justificada.
B) Hijo mayor de edad
Quien sea capaz para regir sus actos con plena capacidad, puede rechazar la atribucin de
paternidad o maternidad unilateralmente declarada por cualquiera de sus progenitores. El
reconocimiento de un hijo mayor de edad no producir efectos sin su consentimiento expreso o
tcito. (Art. 123.)
C) Hijo incestuoso
Cuando los progenitores del menor o incapaz fueren hermanos o consanguneos en lnea
recta, legalmente determinada la filiacin respecto de uno, slo podr quedar determinada
legalmente respecto del otro, previa autorizacin judicial que se otorgar, con audiencia del
Ministerio Fiscal, cuando convenga al menor o incapaz. (art.125)
Adems, el segundo prrafo otorga al menor o incapaz de procedencia incestuosa, una vez
que alcance la mayora de edad, la posibilidad de invalidar la determinacin de la filiacin
realizada en segundo lugar por uno de sus progenitores.
D) Hijo fallecido
El reconocimiento de la existencia de la relacin biolgica entre el progenitor y el hijo puede
producirse una vez que ste haya fallecido.
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En tal caso: el reconocimiento del ya fallecido slo surtir efecto si lo consintieren sus
descendientes por s o por sus representantes legales. (Art. 126)
E) El reconocimiento del nasciturus
Pese a la regla establecida en el artculo 29 del Cdigo de tener al concebido por nacido para
todos los efectos que le pudieran resultar favorables, el artculo 122 impide que el progenitor
masculino lleve a cabo el reconocimiento del nasciturus, sin contar para nada con la madre.
En cambio, no existe razn alguna para privar de eficacia al reconocimiento conjunto por
ambos progenitores del meramente concebido.
4.5. Las formas de reconocimiento
La determinacin de la filiacin extra-matrimonial se produce, entre otros medios: por el
reconocimiento ante el encargado del Registro Civil, en testamento o en otro documento
pblico. (Art. 120.1)
La exigencia de solemnidad del reconocimiento, tiene como finalidad evitar cualquier disputa
o litigio posterior acerca de si se ha producido (o no) el reconocimiento.
Cualesquiera otras manifestaciones de reconocimiento, (en documento privado o mediante la
posesin de estado) constituirn prueba valorable conforme a las reglas generales y susceptible
de provocar la declaracin judicial de filiacin, en virtud de la correspondiente sentencia (cfr. art.
135).
101
CAPTULO 22 LA ADOPCIN
1. La adopcin
1.1. Apunte histrico
1.2. El rgimen jurdico de la adopcin en las sucesivas reformas legislativas
1.3. Los criterios normativos actualmente imperantes: la Ley 21/1987
1.4. La adopcin internacional: la Ley 54/2007
2. Presupuestos o requisitos de la adopcin
2.1. Requisitos de los adoptantes
2.2. El adoptado
2.3. Las prohibiciones
3. El procedimiento de adopcin
3.1. La propuesta de la entidad pblica
3.2. La solicitud privada de adopcin
3.3. El proceso de jurisdiccin voluntaria
A) Consentimiento para la adopcin
B) El asentimiento
C) La audiencia
3.4. La constitucin de la adopcin
4. Irrevocabilidad de la adopcin
5. Efectos de la adopcin
5.1. Relaciones entre adoptante y adoptado
5.2. El adoptado y su familia de origen
6. La adopcin internacional
1. LA ADOPCIN
Adoptar equivale en Derecho a integrar en una familia a alguien que no pertenece a ella por
razones de consanguinidad o descendencia, creando un estado familiar esto es, una relacin
de parentesco basada en el propio acto de la adopcin.
La filiacin puede tener lugar por naturaleza y por adopcin la filiacin matrimonial y la no
matrimonial, as como la adoptiva, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de
este Cdigo. (Art. 108)
La legislacin actualmente vigente en Espaa no establece diferencias entre los hijos consan-
guneos (sean o no matrimoniales) y los hijos adoptivos.
1.1. Apunte histrico
Desde el Derecho romano hasta la poca de la codificacin la importancia social de la
adopcin sufri un proceso paulatino de minusvaloracin y de prdida objetiva de importancia.
La redaccin originaria del Cdigo espaol configuraba la adopcin privndola de los efectos
que hoy son admitidos como inherentes a la institucin: No determinaba la ruptura de las
relaciones del adoptado con su familia por naturaleza, ni le atribua derechos sucesorios respecto
del adoptante, ni transmita al adoptado los apellidos de aqul, salvo pacto en particular sobre
tales aspectos. Por otra parte, se estableca una edad sumamente elevada para adoptar
(cuarenta y cinco aos), al tiempo que se le prohiba hacerlo a quien ya tuviera hijos o
descendientes legtimos.
1.2. El rgimen jurdico de la adopcin en las sucesivas reformas legislativas
La normativa respecto de la adopcin ha sido fuertemente revisada en la segunda mitad del
siglo XX. Tras la Segunda Guerra Mundial, los movimientos de reforma legislativa apuntan a la
idea de reforzar los vnculos entre adoptantes y adoptados, hasta llegar a la equiparacin
apuntada al comienzo entre filiacin consangunea y filiacin adoptiva.
102
Fijando nuestra atencin en la legislacin espaola, el referido proceso se ha instrumentado,

fundamentalmente, mediante la aprobacin de las siguientes leyes:
A) La Ley de 24 de abril de 1958: Introdujo en el Cdigo la distincin, entre adopcin plena y
menos plena, reforzando la eventualidad de que se pactaran derechos sucesorios en la
escritura de adopcin.
B) La Ley 7/1970: Redujo los requisitos para adoptar, estableci las categoras de adopcin
simple y plena, convirtiendo a esta ltima en la norma, y facilit extraordinariamente la
realizacin de la adopcin.
C) La Ley 11/1981: se limit a modificar algunas cuestiones de detalle, derivadas de la nueva
concepcin del Derecho de familia, debido al impulso de la Constitucin de 1978.
D) La Ley 21/1987: actualmente imperante.
E) La Ley 54/2007: de adopcin internacional.
Por otro lado, La Ley 13/2005, ha introducido los retoques necesarios para que los matrimo-
nios homosexuales estn tambin plenamente legitimados para adoptar, con criterios de
absoluta igualdad en relacin con los matrimonios heterosexuales.
1.3. Los criterios normativos actualmente imperantes: LA LEY 21/1987
El rgimen establecido por la legislacin anterior se consideraba demasiado permisivo con
consecuencias inaceptables:
Falta de control de las actuaciones que preceden a la adopcin faltando a la verdadera
finalidad social de proteccin a los menores privados de una vida familiar normal.
Esta ausencia de control permita en ocasiones el odioso trfico de nios y daba lugar
otras veces, a una inadecuada seleccin de los adoptantes.
El rgido tratamiento dado a los supuestos de abandono de menores, dificultaba la
realizacin de adopciones a todas luces recomendables.
La posibilidad indiscriminada de adopcin de los mayores de edad.
Ante ello, la Ley 21/1987 opt por modificar los parmetros normativos y la propia configura-
cin de la adopcin, que, desde entonces:
Se ha convertido en una cuestin administrativa dependiente de Entidades pblicas (o
privadas colaboradoras) en su fase de iniciativa
El procedimiento administrativo ha retrasado el momento de la adopcin y la integracin
de los menores susceptibles de adopcin en las familias deseosas de adoptarlos.
1.4. La adopcin internacional: LA LEY 54/2007
La Ley 54/2007, de Adopcin Internacional, tiene por objeto fundamental establecer las
normas relativas al Derecho internacional privado en materia de adopcin internacional.
Como consecuencia se ha modificado el apartado 5 del artculo 9 del Cdigo:
La adopcin internacional se regir por las normas contenidas en la Ley de Adopcin
Internacional.
Igualmente, las adopciones constituidas por autoridades extranjeras surtirn efectos en
Espaa con arreglo a las disposiciones de la citada Ley de Adopcin Internacional.
103
2. PRESUPUESTOS O REQUISITOS DE LA ADOPCIN

El vigente cdigo contempla como regla general, el adoptante individual, aunque se siga
previendo la adopcin por la pareja matrimonial o extramatrimonial: fuera de la adopcin por
ambos cnyuges, nadie puede ser adoptado por ms de una persona. (Art. 175)
Ser posible una nueva adopcin del adoptado:
En caso de muerte del adoptante. (Art. 175)
El adoptante que hubiere incurrido en causa de privacin de la patria potestad. (Art. 179)
Tambin se contempla la adopcin por parte de las parejas de hecho: las referencias de esta
Ley a la capacidad de los cnyuges para adoptar simultneamente a un menor sern tambin
aplicables al hombre y la mujer integrantes de una pareja unida de forma permanente por
relacin de afectividad anloga a la conyugal.(Disposicin Adicional 3 Ley 21/1.987)
2.1. Requisitos de los adoptantes
Aunque el cdigo no lo formula expresamente, para adoptar se presupone la capacidad de
obrar.
La adopcin requiere que el adoptante sea mayor de veinticinco aos. En la adopcin por
ambos cnyuges basta que uno de ellos haya alcanzado dicha edad. En todo caso, el adoptante
habr de tener, por lo menos, catorce aos ms que el adoptado. (Art. 175.1)
El adoptante debe reunir dos condiciones cronolgicas respecto del adoptado:
Haber cumplido ya los veinticinco aos. Debe cumplirlo uno de los miembros de la pareja
del matrimonio o pareja de hecho.
Una diferencia de edad mnima de catorce aos entre el adoptado y el adoptante o en el
caso adopcin conjunta, de uno de los cnyuges.
No pueden adoptar:
Los incapacitados, salvo que la sentencia de incapacitacin diga lo contrario.
Los menores de edad, estn o no emancipados.
Las personas jurdicas.
2.2. El adoptado
Como principio: nicamente podrn ser adoptados los menores no emancipados (art.
175.2)
Las nicas condiciones que se pide al adoptado son:
Haber nacido (tener capacidad jurdica.)
No haber llegado a la emancipacin.
El sistema actual pretende excluir el posible trfico de nios:
Evitando que se establezcan pactos vlidos sobre la adopcin de los nascituri.
Estableciendo que: el asentimiento de la madre no podr prestarse hasta que hayan
transcurrido treinta das desde el parto.(art. 177.2)
104
2.3. Las prohibiciones

Afectan tanto al adoptante como al adoptado:
No puede adoptarse:
1. A un descendiente.
2. A un pariente en segundo grado de la lnea colateral por consanguinidad o afinidad.
3. A un pupilo por su tutor hasta que haya sido aprobada definitivamente la cuenta gene-
ral justificada de la tutela.(art. 175)
La prohibicin relativa a tutor y pupilo tiene como objetivo proteger los intereses del tutelado:
se pospone hasta la aprobacin definitiva de las cuentas del perodo tutelar.
En referencia al matrimonio posadoptivo: El matrimonio celebrado con posterioridad a la
adopcin permite al cnyuge la adopcin de los hijos de su consorte. (art. 175)
4. IRREVOCABILIDAD DE LA ADOPCIN
La adopcin es un hecho trascendente que determina o conlleva su carcter de inalterable o
inmodificable para el futuro: La adopcin es irrevocable. (Art. 180.1)
La circunstancia de que se llegara a determinar la verdadera filiacin, de quien fue adoptado
en condiciones de ser hijo de padres desconocidos, no provocara la prdida de su condicin de
hijo adoptivo del correspondiente adoptante. La determinacin de la filiacin que por
naturaleza corresponda al adoptado no afecta a la adopcin. (Art. 180.4)
La Ley, pues, pretende dotar de la mxima estabilidad y continuidad a la filiacin adoptiva:
una vez constituida la adopcin mediante el auto judicial, el hijo adoptivo se integra en la
estirpe del adoptante como si fuere descendiente consanguneo y se extinguen posibles
vnculos jurdicos con su familia biolgica. (Ejem: herencia)
Excepciones de la irrevocabilidad:
Durante el perodo de dos aos siguientes al auto judicial la adopcin regularmente
constituida puede ser contradicha y privada de efectos por no haber prestado el padre o
la madre del hijo adoptivo su asentimiento al cambio familiar producido (art. 180.2, en
relacin con el art. 177.2.2.).
La falta de intervencin de los progenitores legalmente determinados del adoptado
debe haberse producido, sin culpa suya.
El plazo de dos aos, se considera de caducidad y debe computarse a partir de la firmeza
del auto judicial.
En referencia a la irrevocabilidad de las adopciones realizadas en el extranjero:
Las autoridades espaolas controlarn que se produzca la extincin de vnculos jurdicos
entre el adoptado y su familia anterior, que se le reconozcan los mismos vnculos de filia-
cin que los de la filiacin por naturaleza y que sea irrevocable por los adoptantes.
En el supuesto que la ley extranjera admita la revocacin por el adoptante: ser requisi-
to indispensable que ste renuncie al ejercicio de la facultad de revocarla, antes del tras-
lado del menor a Espaa, en documento pblico o mediante comparecencia ante el En-
cargado del Registro Civil. (Art. 26.2 Ley 54/2007)
105
5. EFECTOS DE LA ADOPCIN
5.1. Relaciones entre adoptante y adoptado
La adopcin determina la relacin de filiacin entre adoptante y adoptado en igualdad de
condiciones con la filiacin consangunea, sea o no matrimonial (cfr. art. 108).
Respecto del adoptante:
Ostenta la patria potestad respecto del hijo adoptivo, igual que se daran respecto de
cualquier hijo consanguneo.
Le transmite sus apellidos, conforme a las reglas generales en la materia.
Rige la obligacin legal de alimentos entre parientes.
Tendr los derechos que le correspondan en la eventual herencia del hijo adoptivo.
Respecto del adoptado:
Rige igualmente la obligacin legal de alimentos entre parientes.
Ocupa en la sucesin los mismos derechos hereditarios que ostentara si fuera consan-
guneo, tanto respecto de la legtima, como en relacin con la sucesin intestada.
5.2. El adoptado y su familia de origen
Como norma general, el adoptado ha de considerarse desligado o excluido de su familia de
origen:
La adopcin produce la extincin de los vnculos jurdicos entre el adoptado y su familia
anterior. (Art. 178)
Sin embargo, existen supuestos concretos en los que se requiere mantener ciertos efectos de
la eventual relacin familiar preexistente:
Por excepcin subsistirn los vnculos jurdicos con la familia del progenitor que, segn el
caso, corresponda:
1. Cuando el adoptado sea hijo del cnyuge del adoptante, aunque el consorte hubiere
fallecido.
2. Cuando slo uno de los progenitores haya sido legalmente determinado, siempre que tal
efecto hubiere sido solicitado por el adoptante, el adoptado mayor de doce aos y el progeni-
tor cuyo vnculo haya de persistir. (Art. 178)
Sin embargo, los denominados impedimentos matrimoniales siguen rigiendo entre el
adoptado y su familia de origen:
Lo establecido en los apartados anteriores se entiende sin perjuicio de lo dispuesto sobre
impedimentos matrimoniales. (Art. 178.3) En caso contrario, sera admisible, por ejemplo, el
matrimonio de hermanos de sangre.
106
CAPTULO 23 LA PATRIA POTESTAD

1. Concepto y fundamento
2. Los sujetos de la patria potestad
2.1. Los hijos no emancipados
2.2. La patria potestad conjunta: titularidad y ejercicio de la patria potestad
2.3. El ejercicio coyuntural de la patria potestad por uno de los progenitores
2.4. La atribucin del ejercicio exclusivo de la patria potestad
3. Contenido personal de la patria potestad
3.1. La obediencia filial
3.2. Los deberes paternos
3.3. La abrogacin de la facultad de correccin por la Ley 54/2007
4. La potestad de representacin
4.1. La representacin legal
4.2. El conflicto de intereses: el defensor judicial
5. Contenido patrimonial de la patria potestad
5.1. La administracin de los bienes filiales
5.2. Bienes filiales excluidos de la administracin de los progenitores.
5.3. Los frutos de los bienes filiales
5.4. El control judicial de los actos de naturaleza dispositiva
5.5. Los actos ilcitos de los hijos: la responsabilidad civil de los padres
6. Extincin y situaciones anmalas de la patria potestad
6.1. Extincin de la patria potestad
6.2. Emancipacin, mayora de edad y patria potestad prorrogada
A) La patria potestad prorrogada propiamente dicha
B) La patria potestad rehabilitada
6.3. La privacin de la patria potestad
6.4. La suspensin de la patria potestad
6.5. La recuperacin de la patria potestad
6.6 La inscripcin registral de la patria potestad y sus modificaciones (epgrafe nuevo)
1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO
Definicin de patria potestad: conjunto de deberes, atribuciones y derechos que los progeni-
tores ostentan respecto de los hijos que, por ser menores de edad, se encuentran de forma
natural bajo la guarda, proteccin y custodia de sus padres.
La patria potestad no debe entenderse como un derecho subjetivo, al contrario, los poderes
que el ordenamiento jurdico reconoce a los progenitores en relacin con los hijos son
consecuencia del conjunto de deberes que sobre ellos pesan respecto de la educacin, crianza y
formacin de los hijos.
Se trata de poderes que el ordenamiento jurdico concede a los progenitores para que los
ejerciten en beneficio de los hijos y no atendiendo a sus propios intereses: la patria potestad se
ejercer siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad (art. 154.2)
2. LOS SUJETOS DE LA PATRIA POTESTAD
2.1. Los hijos no emancipados
Como regla general, quedan sometidos a la patria potestad los hijos menores de edad que no
hayan sido emancipados (art. 154.1)
Sin embargo, en caso de haber sido declarados judicialmente incapacitados, cabe la prrroga
o continuidad de la patria potestad incluso respecto de los hijos mayores de edad.
107
2.2. La patria potestad conjunta: Titularidad y ejercicio de la patria potestad

La patria potestad compete a ambos progenitores, al padre y a la madre, de forma conjunta y
por principio inseparable, as mismo es idntico para ambos cnyuges, en el supuesto de
matrimonio homosexual.
Los hijos no emancipados estn bajo la potestad de los padres. (Art. 154.1)
La patria potestad se ejercer conjuntamente por ambos progenitores.... (Art. 156)
La titularidad y el ejercicio conjuntos de la patria potestad constituye o representa el ideal a
perseguir por los propios progenitores.
Sin embargo, puede ser admisible e incluso necesario el ejercicio individual de la patria
potestad, como seran los casos de desavenencias reiteradas o crisis matrimoniales entre
cnyuges. El artculo 156, formula diversos supuestos en los que el ejercicio individual de la
patria potestad por uno de los progenitores ha de ser considerado lcito y vlido, distinguiendo
entre:
El ejercicio individual de carcter coyuntural
El ejercicio individual tendencialmente permanente.
2.3. El ejercicio coyuntural de la patria potestad por uno de los progenitores
Cuando uno de los progenitores acta respecto de los hijos:
1. Conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad
(operacin quirrgica que no puede posponerse o corte de pelo siguiendo la moda al uso).
2. Con el consentimiento expreso o tcito del otro (Ejem: actividades deportivas o
extraescolares.)
Desavenencias coyunturales: En el supuesto de que el desacuerdo sea meramente incidental
o episdico, tanto la titularidad cuanto el ejercicio de la patria potestad siguen siendo conjuntos,
pero el Juez asume una postura arbitral, decidiendo cul de los progenitores tiene mejores
razones para decidir en una cuestin concreta.
En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrn acudir al Juez quien, despus de or a
ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce aos, atribuir
sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran
reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria
potestad, podr atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus
funciones. Esta medida tendr vigencia durante el plazo que se fije, que no podr nunca exceder
de dos aos. (Art. 156)
2.4. La atribucin del ejercicio exclusivo de la patria potestad
Existe atribucin exclusiva del ejercicio de la patria potestad en favor de uno de los progeni-
tores en los casos siguientes:
1. En caso de desacuerdos reiterados el juez atribuir en exclusiva a uno de los progenitores el
ejercicio de la patria potestad o, en su caso, de determinados aspectos inherentes a la patria
potestad, por un perodo que no supere los dos aos. (Art. 156.2)
2. En defecto, o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres (art. 156.4).
En este supuesto no se requiere la declaracin judicial propiamente dicha relativa a la ausencia o
incapacitacin tcnicamente interpretadas.
108
3. Si los padres viven separados la patria potestad se ejercer por aquel con quien el hijo
conviva (art. 156.5).
La separacin de los progenitores puede deberse:
Haber sido judicialmente declarada (proceso de nulidad, divorcio o separacin)
A falta de convivencia efectiva de los progenitores: (viven separados por no haber
contrado nunca matrimonio o porque uno de ellos est casado, pero con otra persona; o,
sencillamente, se han separado de hecho una vez quebrado el matrimonio; etc.).
3. CONTENIDO PERSONAL DE LA PATRIA POTESTAD
Las relaciones paterno-filiales se caracterizan por someter a los progenitores a un cuadro de
obligaciones mucho ms gravosas que las correspondientes a los hijos.
3.1. La obediencia filial
A los hijos nicamente los obliga el Cdigo a obedecer a sus padres mientras permanezcan
bajo su potestad, y respetarles siempre (art. 155.1. ).
El respeto debido a los padres resulta exigible incluso una vez extinguida la patria
potestad y su falta grave de observancia puede resultar sancionada en el mbito estric-
tamente familiar por diversas vas, como, por ejemplo, la desheredacin (cfr. art. 853.2).
La obediencia, en cambio, es la nica obligacin que han de satisfacer los hijos por el
conjunto de deberes impuestos a los padres en cuanto titulares de la patria potestad.
3.2. Los deberes paternos
Ante la existencia de progenitores inconsecuentes (o, excepcionalmente, desalmados) que
olvidan sus propias responsabilidades, el Cdigo fija un estndar de conducta paterno en los
deberes de velar por los hijos, tenerlos en su compaa, alimentarlos, educarlos y procurarles
una formacin integral:
La patria potestad se ejercer siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personali-
dad, y comprende los siguientes deberes y facultades:
1. Velar por ellos, tenerlos en su compaa, alimentarlos, educarlos y procurarles una
formacin integral.
2. Representarlos y administrar sus bienes. (art. 154)
En el fondo, la determinacin de los deberes paternos exige una determinacin casustica que
debe contar con las circunstancias familiares presentes y, en gran medida, dependiente de la
propia predisposicin de los hijos, cuya opinin y caractersticas personales habrn de ser
tenidas en cuenta por los progenitores.
La expresin legal de velar por los hijos es posiblemente la generalizacin del conjunto de
los deberes paternos e implica prestarles la asistencia y proteccin que, en cada momento de su
vida bajo potestad, requiera la crianza y formacin de los hijos.
3.3 La abrogacin de la facultad de correccin por la LEY 54/2007
La funcin educadora requiere una cierta capacidad de orientacin o correccin en la que el
premio o el castigo pueden formar parte de la relacin paterno-filial cotidiana, sobre todo en las
etapas infantiles y adolescentes y as lo entenda el Cdigo Civil.
109
Los padres podrn en el ejercicio de su potestad recabar el auxilio de la autoridad. Podrn

tambin corregir razonable y moderadamente a los hijos (art. 154.3 CC)
Ante la preocupacin por la posibilidad de que pudiera contravenir la Convencin sobre los
Derechos del Nio de 1989, la moderada facultad de correccin, tradicional en la materia, ha
sido restringida y debe considerarse atentatoria contra la integridad fsica y psicolgica de los
menores de edad in potestate.
La patria potestad se ejercer siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su persona-
lidad y con respeto a su integridad fsica y psicolgica (art 154)
Los padres podrn, en el ejercicio de su potestad, recabar el auxilio de la autoridad. (Se ha
suprimido la potestad de correccin que afecta igualmente a tutores.)(Art. 154)
Excluido el cachete o la guantada, si un menor no obedece sistemticamente a sus mayores,
el recurso que deben poner en marcha sus progenitores o tutores es impetrar el auxilio de la
autoridad.
4. LA POTESTAD DE REPRESENTACIN
Constituye un derecho y un deber de los padres, como consecuencia de la falta de capacidad
de los hijos menores no emancipados.
4.1. La representacin legal
Salvo restriccin legal concreta, el mbito de la representacin legal se extiende a cualesquie-
ra actos, actuaciones o actividades en las que el menor no emancipado haya de participar, al
igual que en cualquier otro supuesto de representacin legal, los padres actan en nombre y por
cuenta de sus representados. Los padres que ostenten la patria potestad tienen la representa-
cin legal de sus hijos menores no emancipados. (Art. 162)
Las restricciones legales a que alude el artculo son:
1. Los actos relativos a derechos de la personalidad u otros que el hijo, de acuerdo con las
Leyes y con sus condiciones de madurez, pueda realizar por s mismo.
2. Aquellos en que exista conflicto de intereses entre los padres y el hijo.
3. Los relativos a bienes que estn excluidos de la administracin de los padres.
Para celebrar contratos que obliguen al hijo a realizar prestaciones personales se requiere el
previo consentimiento de ste si tuviere suficiente juicio, sin perjuicio de lo establecido en el
artculo 158. (Art. 162)
4.2. El conflicto de intereses: el defensor judicial
En caso de conflicto de intereses entre los progenitores y el menor no emancipado, excluye
las facultades de representacin de los progenitores (o, en su caso, de uno solo de los
progenitores.) Siempre que en algn asunto el padre y la madre tengan un inters opuesto al de
sus hijos no emancipados, se nombrar a stos un defensor que los represente en juicio y fuera
de l. Se proceder tambin a este nombramiento cuando los padres tengan un inters opuesto
al del hijo menor emancipado cuya capacidad deban completar.
Si el conflicto de intereses existiera slo con uno de los progenitores, corresponde al otro por
Ley y sin necesidad de especial nombramiento representar al menor o completar su capacidad.
(Art. 163)
110
El artculo 300 sobre el defensor judicial, determina que el Juez [...] nombrar defensor a
quien estime ms idneo para el cargo, sea o no pariente del menor.
5. CONTENIDO PATRIMONIAL DE LA PATRIA POTESTAD
La Ley 11/1981, de 13 de mayo, ha restringido las facultades patrimoniales de los progenito-
res, suprimiendo radicalmente el usufructo paterno y limitando las facultades de administracin
de los padres en el sentido que seguidamente veremos.
5.1. La administracin de los bienes filiales
La administracin paterna es una carga impuesta por la minora de edad de los hijos
titulares de los bienes y, en consecuencia, los progenitores quedan sometidos a un rgimen de
deberes que, adems, han de afrontar de forma gratuita. Los padres administrarn los bienes de
los hijos con la misma diligencia que los suyos propios, cumpliendo las obligaciones generales de
todo administrador y las especiales establecidas en la Ley Hipotecaria. (Art. 164)
Los progenitores quedan obligados a:
1. Llevar las correspondientes cuentas y, en su caso, rendirlas: al trmino de la patria
potestad podrn los hijos exigir a los padres la rendicin de cuentas de la administracin que
ejercieron sobre sus bienes hasta entonces (art. 168) (La accin prescribir a los tres
aos),
2. El Juez puede privar a los progenitores de la administracin paterna, por peticin de los
hijos, como mediante la intervencin de cualquier otro pariente del menor.
Cuando la administracin de los padres ponga en peligro el patrimonio del hijo, el Juez, a
peticin del propio hijo, del Ministerio Fiscal o de cualquier pariente del menor, podr adoptar
las providencias que estime necesarias para la seguridad y recaudo de los bienes, exigir
caucin o fianza para la continuacin en la administracin o incluso nombrar un Administra-
dor. (Art. 167)
3. Los progenitores habrn de responder patrimonialmente en caso que la administracin
supusiese un menoscabo o disminucin del valor de los bienes filiales, originada por la
desidia o el descuido paternos. En caso de prdida o deterioro de los bienes por dolo o culpa
grave, respondern los padres de los daos y perjuicios sufridos. (Art. 168.2)
5.2. Bienes filiales excluidos de la administracin de los progenitores
El segundo prrafo del artculo 164 excepta de la administracin paterna los siguientes bienes:
1. Los bienes adquiridos por ttulo gratuito cuando el disponente lo hubiere ordenado de
manera expresa. Se cumplir estrictamente la voluntad de ste sobre la administracin de estos
bienes y destino de sus frutos.
2. Los adquiridos por sucesin en que uno o ambos de los que ejerzan la patria potestad
(hasta 2005, el padre, la madre o ambos) hubieran sido justamente desheredados o no hubieran
podido heredar por causa de indignidad, que sern administrados por la persona designada por
el causante y, en su defecto y sucesivamente, por el otro progenitor o por un Administrador
judicial especialmente nombrado.
3. Los que el hijo mayor de diecisis aos hubiera adquirido con su trabajo o industria. Los
actos de administracin ordinaria sern realizados por el hijo, que necesitar el consentimiento
de los padres para los que excedan de ella.
111
5.3. Los frutos de los bienes filiales

Como consecuencia de la supresin del antiguo usufructo paterno y, a su vez, corolario del
principio establecido en el artculo 354 de que todos los frutos pertenecen al propietario:
Pertenecen siempre al hijo no emancipado los frutos de sus bienes, as como todo lo que
adquiera con su trabajo o industria. (Art 165.1)
No obstante, semejante principio, e incluso la observancia de la rendicin de cuentas, resulta
contradicho por lo establecido en los siguientes prrafos del artculo:
Los padres podrn destinar los [frutos de los bienes] del menor que viva con ambos o con
uno solo de ellos, en la parte que le corresponda, al levantamiento de las cargas familiares, y no
estarn obligados a rendir cuentas de lo que hubiesen consumido en tales atenciones.
Adems se otorga facultad de destinar los frutos de los bienes filiales al levantamiento de las
cargas familiares incluso en el supuesto de que los bienes de que se trate no sean administra-
dos por los progenitores:
Con este fin se entregarn a los padres, en la medida adecuada, los frutos de los bienes que
ellos no administren. Se exceptan los frutos de los bienes a que se refieren los nmeros 1 y 2 del
artculo anterior y los de aqullos donados o dejados a los hijos especialmente para su educacin
o carrera, pero si los padres carecieren de medios podrn pedir al Juez que se les entregue la
parte que en equidad proceda.(art. 165.3)
5.4. El control judicial de los actos de naturaleza dispositiva
Los padres pueden llevar a cabo actos dispositivos de enajenacin relativos a los bienes
filiales, si bien se requiere la intervencin o autorizacin judicial para determinar si verdadera-
mente existan causas justificadas de utilidad o necesidad respecto de (art. 166):
Bienes inmuebles.
Establecimientos mercantiles o industriales.
Objetos preciosos.
Valores mobiliarios salvo el derecho de suscripcin preferente de acciones.
Repudiar la herencia o legado diferidos al hijo.
Si el menor hubiese cumplido diecisis aos y consiente en documento pblico, no se
necesita autorizacin judicial para enajenacin de inmuebles y valores mobiliarios siem-
pre que su importe se reinvierta en bienes o valores seguros
5.5. Los actos ilcitos de los hijos: la responsabilidad civil de los padres
Los actos daosos generados por los hijos in potestate originan la responsabilidad civil paterna
los padres son responsables de los daos causados por los hijos que se encuentren bajo su
guarda.
(Art. 1903) La responsabilidad civil de los progenitores, alcanza tambin a los tutores (art.
1.903.3).
112
6. EXTINCIN Y SITUACIONES ANMALAS DE LA PATRIA POTESTAD

6.1. Extincin de la patria potestad
La patria potestad se acaba:
1. Por la muerte o la declaracin de fallecimiento de los padres o del hijo.
2. Por la emancipacin.
3. Por la adopcin del hijo. (Art. 169)
6.2. Emancipacin, mayora de edad y patria potestad prorrogada
Nuestro cdigo considera como primera causa de emancipacin, llegar a la mayora de edad.
(Art. 314) Esto trae como consecuencia de que los hijos que hubieran sido judicialmente
incapacitados, los progenitores dejaban de ser titulares de la patria potestad, para pasar a ser
tutores al llegar stos a la mayora de edad.
Este supuesto se ha resuelto con la patria potestad prorrogada, cabe distinguir, a efectos
didcticos, entre:
A) La patria potestad prorrogada: En el caso de que los hijos hubieran sido incapacitados
durante la minora de edad. La patria potestad sobre los hijos que hubieren sido incapa-
citados, quedar prorrogada, por ministerio de la Ley, al llegar aqullos a la mayor edad.
(Art. 171.1)
B) La patria potestad rehabilitada: En el caso de hijos incapacitados despus de alcanzar la
mayora de edad. Si el hijo mayor de edad soltero que viviere en compaa de sus padres
o de cualquiera de ellos fuere incapacitado [por alguna de las causas indicadas], se rehabi-
litar la patria potestad, que ser ejercida por quien correspondiere si el hijo fuera menor
de edad
La exigencia de soltera del hijo se debe a que, en caso de contraer matrimonio o
haber contrado matrimonio, se habr producido la consiguiente emancipacin (arts. 316
y 171.2.4. ) y, por tanto, corresponder la tutela al cnyuge (art. 234.1.).
La ley identifica la patria potestad prorrogada y la patria potestad rehabilitada, que quedan
sujetas a la resolucin judicial de incapacitacin y de forma subsidiaria a las reglas del cdigo
relativas a la relacin paternofilial.
La patria potestad prorrogada en cualquiera de estas dos formas se ejercer con sujecin a lo
especialmente dispuesto en la resolucin de incapacitacin y subsidiariamente a las reglas del
presente ttulo. (Art. 171)
La patria potestad prorrogada se extinguir por acaecer cualquiera de los siguientes supues-
tos:
1. Por la muerte o declaracin de fallecimiento de ambos padres o del hijo.
2. Por la adopcin del hijo.
3. Por haberse declarado la cesacin de la incapacidad.
4. Por haber contrado matrimonio el incapacitado.
Si llegado el momento de cese o extincin de la patria potestad prorrogada subsistiere el
estado de incapacitacin, se constituir la tutela (art. 171.3).
113
6.3. La privacin de la patria potestad

El padre o la madre podrn ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia
fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o
matrimonial. (Art. 170)
La privacin de la patria potestad slo puede ser decretada judicialmente y fundada precisa-
mente en el incumplimiento de los deberes inherentes a su ejercicio.
Sentencias en procedimiento civil ordinario: la falta de tipificacin legal del incumpli-
miento de los deberes inherentes al ejercicio de la patria potestad es cuestin reservada al
criterio judicial.
Sentencias penales: hay sentencias del TS en que retira al padre la titularidad de la patria
potestad por haber incurrido en parricidio de la esposa y madre del menor.
El Cdigo Penal considera la pena de inhabilitacin para el ejercicio de la patria potestad
fundamentalmente en relacin con el delito de abandono de familia, menores e incapaces,
autorizando al Juez penal para establecerla por un perodo de cuatro a diez aos.
Sentencias dictadas en procesos matrimoniales (separacin, nulidad, o divorcio): es
tambin casustica: impone al Juez acordar la privacin de la patria potestad cuando en el
proceso se revele causa para ello.
6.4. La suspensin de la patria potestad
La privacin de la patria potestad propiamente dicha se caracteriza por:
Ser un hecho grave.
Ser recuperable en todo caso.
La dificultad de concrecin, en algunos casos, de los deberes inherentes a ella.
Por tanto, la suspensin de la patria potestad, pone de manifiesto el carcter temporal y
pasajero de dicha medida.
6.5. La recuperacin de la patria potestad
En relacin con la eventual recuperacin de la patria potestad:
Los Tribunales podrn, en beneficio e inters del hijo, acordar la recuperacin de la patria
potestad cuando hubiere cesado la causa que motiv la privacin. (Art. 170.2)
Atendiendo a la jurisprudencia, raras veces se reconocen las reclamaciones para recuperar la
patria potestad.
6.6 La inscripcin registral de la patria potestad y sus modificaciones.
Tradicionalmente sta era objeto de una mera anotacin marginal en la inscripcin de
nacimiento en cuanto derivacin necesaria de la toma de razn de la correspondiente filiacin.
La nueva LRC, la Ley 20/2011 de 21 de julio, establece en su artculo 71 que cualesquiera
hechos que afecten a las relaciones paterno-filiales debern inscribirse en el registro individual
de la persona sujeta a patria potestad y en el de su progenitor o en los de sus progenitores
quienes por tanto podrn acreditar mediante la correspondiente certificacin con relativa
facilidad los datos que le interesen al respecto.
114
CAPTULO 24 LOS ALIMENTOS ENTRE PARIENTES

1. Introduccin: los alimentos entre parientes
1.1. Sede sistemtica y consideraciones previas
1.2. Fundamento y vigencia actual: solidaridad familiar y poltica asistencial
2. Naturaleza y caracteres
3. Los alimentistas y las personas obligadas al pago o alimentantes
3.1. Los alimentantes u obligados al pago: orden de prelacin
3.2. Pluralidad de obligados: el carcter mancomunado de la deuda alimenticia
4. El nacimiento del derecho a los alimentos
5. El contenido de la obligacin alimenticia
5.1. Los alimentos amplios
5.2. Los alimentos estrictos
6. Determinacin de la prestacin alimenticia
6.1. Los criterios de determinacin
6.2. Las formas de la prestacin
6.3. La fijacin de la pensin
7. La modificacin de la pensin
8. La extincin de la obligacin alimenticia
8.1. La muerte de los interesados
8.2. La variacin de las circunstancias patrimoniales
8.3. La mala conducta del alimentista
9. Otras obligaciones alimenticias
10. El Fondo de Garanta del Pago de Alimentos
2. NATURALEZA Y CARACTERES
La doctrina discute la naturaleza patrimonial o extrapatrimonial del derecho de alimentos y
sus correspondientes caracteres.
A efectos didcticos, se distingue entre:
El derecho de alimentos: derecho-deber latente entre los familiares de exigir o prestar
alimentos de conformidad con lo establecido en el Cdigo Civil.
El derecho de alimentos se caracteriza:
Reciprocidad: pues los familiares contemplados en los artculos 142 y siguientes son
potencialmente acreedores o deudores de la prestacin alimenticia si se dan los presu-
puestos legalmente establecidos.
Carcter personalsimo: slo los familiares contemplados legalmente pueden solicitar o
estar obligados a prestar los alimentos, de forma irrenunciable y la intransmisibilidad del
derecho de alimentos.
Imprescriptibilidad: permanece en situacin de latencia, pudiendo ser ejercitado por el
familiar que se encuentre en situacin de penuria en cualquier momento.
La relacin obligatoria alimenticia: obligacin alimenticia ya establecida y concretada, bien
sea por acuerdo de las partes interesadas o por la oportuna sentencia judicial.
En este caso:
Desaparece la reciprocidad: la patrimonialidad de la prestacin a satisfacer por el deudor
es evidente y desaparece radicalmente la nota de reciprocidad.
115
Decae la nota de la imprescriptibilidad: pues la relacin obligatoria constituida permite

que las pensiones o rentas vencidas y no pagadas prescriban, por el transcurso de cinco
aos (art. 1966.1)
El carcter personalsimo se difumina: respecto de las pensiones atrasadas el cdigo
permite su renuncia y su transmisin a cualquier otra persona (art. 151.) Se trata de un
derecho de crdito susceptible de negociacin, como cualquier otro.
3. LOS ALIMENTISTAS Y LAS PERSONAS OBLIGADAS AL PAGO O ALIMENTANTES
El carcter de reciprocidad supone que tienen derecho a reclamar alimentos u obligacin de
satisfacerlos las mismas personas: cnyuges, parientes en lnea recta y hermanos.
El cdigo emplea los siguientes trminos:
Alimentistas: los que tienen derecho al abono de los alimentos a cargo de cualesquiera
de sus familiares.
Alimentantes: los familiares obligados al pago de los alimentos si efectivamente han de
satisfacerlos.
Estn obligados recprocamente a darse alimentos en toda la extensin que seala el
artculo precedente:
1. Los cnyuges.
2. Los ascendientes y descendientes.
Los hermanos slo se deben los auxilios necesarios para la vida, cuando los necesiten por
cualquier causa que no sea imputable al alimentista, y se extendern en su caso a los que
precisen para su educacin. (Art. 143)
3.1. Los alimentantes u obligados al pago: orden de prelacin
Debido a la existencia de varios grupos de familiares, como posibles deudores de los alimen-
tos, obliga, ante todo, a determinar el orden en relacin con la legitimacin pasiva: la
reclamacin de alimentos cuando proceda y sean dos o ms los obligados a prestarlos se har por
el orden siguiente:
1. Al cnyuge.
2. A los descendientes de grado ms prximo.
3. A los ascendientes, tambin de grado ms prximo.
4. A los hermanos, pero estando obligados en ltimo lugar los que slo sean uterinos o
consanguneos.
Entre los descendientes y ascendientes se regular la gradacin por el orden en que sean
llamados a la sucesin legtima de la persona que tenga derecho a los alimentos. (Art. 144)
Constante el matrimonio: carece de sentido reclamacin alguna de alimentos, pues el deber
conyugal de mutuo socorro y corresponsabilidad domstica (art. 68) es en todo caso ms amplio
que el derecho de alimentos. (Nota: ver epgrafe 2 del captulo 4: Los deberes Conyugales.)
116
En supuestos de crisis matrimonial:

Crisis matrimonial sometida a conocimiento judicial: rige el artculo 90 y siguientes,
referidos al convenio regulador en los casos de separacin, nulidad y divorcio. (Nota: ver
epgrafe 5 del captulo 8.)
Separaciones de hecho: el Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que cabe la
reclamacin de alimentos entre cnyuges pues ningn precepto condiciona la exigibilidad
de la deuda alimentaria de los cnyuges al cumplimiento del deber de vivir juntos.
3.2. Pluralidad de obligados: el carcter mancomunado de la deuda alimenticia
En el caso de que los obligados a prestar alimentos sean varios (alguien reclama a sus hijos o
un menor que reclama a sus abuelos) se ha de resolver el problema de quin y en qu cuanta
han de satisfacerse los alimentos que correspondan. Cuando recaiga sobre dos o ms personas
la obligacin de dar alimentos, se repartir entre ellas el pago de la pensin en cantidad
proporcional a su caudal respectivo. (Art. 145)
La norma tiene como finalidad primordial evitar la posible condena judicial de carcter
solidario entre los diversos obligados. El juez deber atender a la respectiva situacin patrimonial
de los ascendientes.
De forma excepcional y transitoria: en caso de urgente necesidad y por circunstancias
especiales, podr el Juez obligar a una sola de ellas a que los preste [los alimentos] provisional-
mente, sin perjuicio de su derecho a reclamar de los dems obligados la parte que les correspon-
da. (Art. 145.2)
6. DETERMINACIN DE LA PRESTACIN ALIMENTICIA
6.1. Los criterios de determinacin
Tradicionalmente el CC se ha limitado a diferir al acuerdo entre las partes o, en su caso, al
arbitrio judicial el establecimiento de la cuanta de los alimentos en cada caso, suministrando
slo el criterio de que debe atenderse conjuntamente a la situacin econmica de alimentista y
alimentante. La cuanta de los alimentos ser proporcionada al caudal o medios de quien los
da y a las necesidades de quien los recibe. (Art. 146)
6.2. Las formas de prestacin
La obligacin alimenticia puede cumplirse por el deudor alimentante, a su eleccin, de dos
formas:
Mediante el pago de la correspondiente pensin pecuniaria
Mediante el mantenimiento a domicilio del alimentista.
El obligado a prestar alimentos podr, a su eleccin, satisfacerlos, o pagando la pensin
que se fije, o recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos. (Art.
149) La facultad de eleccin del deudor alimentante, ha originado numerosos problemas, sobre
todo en situaciones de crisis matrimonial y, particularmente, de divorcio (padre divorciado
pretende prestar en su domicilio, alimentos a los hijos que han quedado bajo la custodia de la
madre).
Por este motivo se ha aadido un segundo prrafo al artculo 149: Esta eleccin no ser
posible en cuanto contradiga la situacin de convivencia determinada para el alimentista por las
normas aplicables o por resolucin judicial. Tambin podr ser rechazada cuando concurra justa
causa o perjudique el inters del alimentista menor de edad.
117
6.3. La fijacin de la pensin

En el caso de que la obligacin alimenticia se preste mediante pensin, en la generalidad de
los supuestos de reclamacin judicial, se puede:
Establecer una cantidad determinada en unidades monetarias, que deben someterse a
clusulas de estabilizacin que garanticen su valor en el futuro.
Establecer la pensin mediante la fijacin de un porcentaje de los ingresos lquidos del
alimentante.
7. LA MODIFICACIN DE LA PENSIN
La cuanta (o, en su caso, el porcentaje) de la pensin es esencialmente modificable, ya que:
Depende de la situacin patrimonial de las partes.
Las necesidades del alimentista pueden aumentar o disminuir. Los alimentos [...] se
reducirn o aumentarn proporcionalmente segn el aumento o disminucin que sufran
las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos. (art. 147)
8. LA EXTINCIN DE LA OBLIGACIN ALIMENTICIA
Afirma el artculo 150 que la obligacin de suministrar alimentos cesa con la muerte del
obligado.
Por su parte, el artculo 152 dispone que cesar tambin la obligacin de dar alimentos:
1. Por muerte del alimentista.
2. Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder
satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia.
3. Cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesin o industria, o haya adquirido un
destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensin alimenticia
para su subsistencia.
4. Cuando el alimentista, sea o no heredero forzoso, hubiese cometido alguna falta de las
que dan lugar a desheredacin.
5. Cuando el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimentos, y la necesidad de
aqul provenga de mala conducta o de falta de aplicacin al trabajo, mientras subsista
esta causa.
A pesar de estar mezclados, algunos supuestos son propiamente extintivos, mientras que
otros no merecen tal calificacin.
8.1. La muerte de los interesados
Siendo la obligacin alimenticia personalsima, desaparece desde el momento de la muerte o
declaracin de fallecimiento, de cualquiera de las partes de la relacin obligatoria constituida.
El fallecimiento del alimentante excluye que sus herederos, en cuanto tales, hayan de asumir
dicha obligacin. Si bien, puede darse el caso de que, por la relacin familiar que les una con el
alimentista, ste pueda reclamarles alimentos. Pero, en todo caso, se tratar de una nueva
obligacin alimenticia.
118
La muerte del alimentista (art. 152.1.), obviamente, acarrea la extincin de la obligacin de

prestarle alimentos y, por supuesto, sus herederos no adquieren condicin alguna de alimentis-
tas.
Para el supuesto de la muerte del alimentista y dado que el pago de la pensin ha de realizar-
se por meses anticipados: sus herederos no estarn obligados a devolver lo que ste hubiese
recibido anticipadamente (art. 148.2)
8.2. La variacin de las circunstancias patrimoniales
La variacin de las circunstancias patrimoniales del alimentista y/o del alimentante pueden
llegar a ser de tal gravedad, que conlleven la cesacin o extincin de la obligacin alimenticia.
(Art. 152) Por tanto, en tales supuestos, existe tambin un efecto extintivo propiamente dicho.
8.3. La mala conducta del alimentista
Bajo tal rbrica podemos considerar los supuestos contemplados en los nmeros 4. y 5. del
artculo 152.
Mala conducta del alimentista: En este caso no hay, extincin alguna, sino inexistencia de
presupuesto para exigir alimentos por el descendiente que, a causa de su desidia, se encuentra
en situacin de menesterosidad.
5. Cuando el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimentos, y la necesidad de
aqul provenga de mala conducta o de falta de aplicacin al trabajo, mientras subsista esta
causa.
Conductas de desheredacin de alimentista: cuando ste lleve a cabo alguna de las conductas
que son consideradas causas de desheredacin por el Cdigo Civil puede desempear tanto
efectos propiamente extintivos en caso de obligacin establecida, como originar la improceden-
cia de reclamacin alimenticia alguna.
4. Cuando el alimentista, sea o no heredero forzoso, hubiese cometido alguna falta de las que
dan lugar a desheredacin.
9. OTRAS OBLIGACIONES ALIMENTICIAS
Las disposiciones que preceden son aplicables a los dems casos en que por este Cdigo, por
testamento o por pacto se tenga derecho a alimentos, salvo lo pactado, lo ordenado por el
testador o lo dispuesto por la ley para el caso especial de que se trate (art. 153).
Este precepto pretende convertir el rgimen jurdico de los alimentos entre parientes en
normas generales o en rgimen general de las restantes obligaciones alimenticias de origen
legal.
Es, sin embargo, intencin absolutamente vana, ya que los presupuestos de nacimiento de la
obligacin alimenticia entre parientes, imposibilitan, pretender una aplicacin general de los
artculos 142 y siguientes a otros supuestos de deuda alimenticia. La nica relevancia que puede
atribursele consiste en declarar la admisibilidad de las obligaciones alimenticias convencionales
(en las que habr de estarse a lo pactado y no a lo dispuesto en los arts. 142 y ss.)
119
PARTE QUINTA: LAS INSTITUCIONES TUTELARES

Tutela, curatela, defensor judicial, guarda y acogimiento
TEMA 25: Captulo 25
CAPTULO 25. LAS INSTITUCIONES TUTELARES
1. Introduccin
1.1. La redaccin originaria del CC
1.2. La Ley 13/1983 y la nueva redaccin del Cdigo Civil
2. Las instituciones tutelares en general (Aunque no es materia de examen, se incluye por considerarla definicin bsica necesaria)
3. La tutela
3.1. Concepto y fundamento
3.2. La constitucin de la tutela
4. El nombramiento del tutor
4.1. El orden de preferencia en el caso de tutor individual
4.2. Los supuestos de tutela conjunta o plural
4.3. Requisitos exigidos al tutor: las causas de inhabilidad
4.4. La excusa de desempeo del cargo
5. Funciones y obligaciones del tutor durante el ejercicio de la tutela
5.1. Las obligaciones de inventario y fianza
5.2. El contenido personal de la relacin entre tutor y tutelado
5.3. La representacin del tutor y los actos patrimoniales sometidos a autorizacin judicial
5.4. La remuneracin del tutor
6. Remocin del tutor y extincin de la tutela
6.1. La remocin del tutor
6.2. La extincin de la tutela
6.3. La rendicin de cuentas y la responsabilidad del tutor
7. La curatela
8. El defensor judicial
9. Guarda y acogimiento de menores
9.1. La situacin de desamparo
A. La guarda del menor
B. La dominada tutela automtica
9.2. El acogimiento de menores
9.3. Los tipos de acogimiento familiar
9.4. Rgimen bsico del acogimiento
9.5. Vientos de reforma: Ley de proteccin de la infancia? (No se incluye en los apuntes)
9.6. La guarda de hecho
10. La administracin del patrimonio de la persona con discapacidad
11. La inscripcin registral de las instituciones tutelares
2. LAS INSTITUCIONES TUTELARES, EN GENERAL

Conforme al vigente artculo 215 del Cdigo Civil:
La guarda o proteccin de la persona y bienes o solamente de la persona o de los bienes de los
menores o incapacitados, se realizar, en los casos que proceda, mediante:
1. La tutela.
2. La curatela.
3. El defensor judicial.
En general las caractersticas diferenciales de los distintos cargos son:
El tutor es el representante legal del menor o incapacitado con carcter estable.
El curador, gozando igualmente de estabilidad, limita sus funciones a complementar la capacidad del
sometido a cratela, sin sustituirlo.
El cargo de defensor judicial es semejante al de curador, aunque se caracteriza por su ocasionalidad.
Son de sealar algunos extremos generales antes de considerar por separado los distintos cargos
tuitivos:
1. Los cargos tutelares son de carcter obligatorio, aunque se prevn legalmente causas o motivos
de excusa del desempeo de los mismos. (art. 251)
120
2. El nombramiento de la persona a desempear el cargo tuitivo debe (salvo para el defensor

judicial) y suele recaer en un familiar cercano (art. 234), aunque el propio precepto permite al
propio tutelado, prever la designacin de cualquier persona, sea o no familiar, conforme al princi-
pio de autotutela.
La autotutela es la posibilidad que tiene una persona capaz de obrar, de adoptar las disposicio-
nes que estime convenientes, en previsin de su propia futura incapacitacin, lo cual puede ser
especialmente importante en el caso de enfermedades degenerativas.
3. Las resoluciones judiciales sobre los cargos tutelares debern inscribirse obligatoriamente en el
Registro Civil, a efectos de que los terceros puedan conocer las condiciones de capacidad de las
personas.
4. Una vez inscrita la resolucin judicial sobre capacidad, la realizacin de contratos por el afectado
le conllevar las siguientes consecuencias generales:
a) Los celebrados por personas sometidas a tutela son nulos de pleno derecho, pues deberan
haber actuado a travs de su representante: el tutor.
b) Los celebrados por personas a quienes se ha asignado curador o defensor judicial son anula-
bles (art. 293).
c) Los actos y contratos celebrados por el tutor sin contar con la autorizacin judicial, cuando
sta sea preceptiva, sern radicalmente nulos. (cfr. arts. 271 y 272 del CC)
3. LA TUTELA
En trminos generales:
El rgimen jurdico de la tutela es aplicable supletoriamente a la curatela (cfr. art. 291.1)
y al defensor judicial (art. 301)
Es enormemente difcil discurrir acerca de la capacidad de obrar de las personas sin
considerar, simultneamente, los rasgos bsicos de las instituciones tutelares en su con-
junto.
3.1. Concepto y fundamento
Existe paralelismo y una relacin de subsidiariedad entre la tutela y la patria potestad.
La inexistencia de patria potestad, cualquiera que sea su causa, requiere que otros rganos
garanticen la debida atencin de los hijos menores y el cuidado de sus intereses morales y
patrimoniales. La misma circunstancia se da en mayores de edad incapacitados.
El titular de cualquier rgano tutelar ostenta derechos y facultades, en relacin con la persona
y/o bienes de un menor o de un incapacitado, que le son atribuidos en contemplacin y en
beneficio del tutelado.
3.2. La constitucin de la tutela
Se encuentran obligados a proponer la tutela:
Los propios parientes y personas relacionadas con quien debe ser sometido a tutela, quienes
pueden y estn obligados a poner los hechos en conocimiento de la autoridad judicial y dar
lugar as al correspondiente procedimiento.
La inactividad de los obligados puede llegar a generar incluso una indemnizacin, ora en favor
del propio tutelado, ora en favor de terceros.
121
Estarn obligados a promover la constitucin de la tutela, desde el momento en que conocie-

ran el hecho que la motivare, los parientes llamados a ella, la persona bajo cuya guarda se
encuentre el menor o incapacitado [y las mencionadas en el art. 239], y si no lo hicieren, sern
responsables solidarios de la indemnizacin de los daos y perjuicios causados. (Art. 229)
Los Fiscales y los Jueces:
Si el Ministerio Fiscal o el Juez competente tuvieren conocimiento de que existe en el territo-
rio de su jurisdiccin alguna persona que deba ser sometida a tutela, pedir el primero y
dispondr el segundo, incluso de oficio, la constitucin de la tutela. (Art. 228)
Cualquier persona:
Cualquier persona podr poner en conocimiento del Ministerio Fiscal o de la autoridad
judicial el hecho determinante de la tutela (art. 230)
La intervencin, del tutelado mayor de doce aos y de sus parientes ms prximos resulta
preceptiva y de obligado cumplimiento para el propio Juez, a quien compete el control del
ejercicio de la tutela una vez constituida:
El Juez constituir la tutela, previa audiencia de los parientes ms prximos, de las personas
que considere oportuno, y, en todo caso, del tutelado si tuviera suficiente juicio y siempre si fuera
mayor de doce aos. (Art. 231)
La tutela se ejercer bajo la vigilancia del Ministerio Fiscal, que actuar de oficio, o a
instancia de cualquier interesado. (Art. 232) Los rganos judiciales, se encuentran obligados a
actuar de oficio:
En la promocin de la tutela (en caso de que tengan conocimiento de algn supuesto que
la requiera),
Para controlar el ejercicio de la tutela una vez que la hayan declarado o constituido
durante todo el perodo de vigencia de la tutela.
El Juez podr establecer, en la resolucin por la que se constituya la tutela, o en otra poste-
rior, las medidas de vigilancia y control que estime oportunas, en beneficio del tutelado.
Asimismo podr, en cualquier momento, exigir del tutor que informe sobre la situacin del menor
o del incapacitado y del estado de la administracin. (Art. 233)
Su incumplimiento o dejacin puede generar la consiguiente responsabilidad del rgano
jurisdiccional
4. EL NOMBRAMIENTO DEL TUTOR
La tutela puede ser desempeada:
Por una sola persona propiamente dicha.
Por varias personas conjuntamente.
Por personas jurdicas o entidades pblicas.
4.1. El orden de preferencia en el caso de tutor individual
Cuando la tutela sea desempeada por un nico tutor, el nombramiento del mismo debe
realizarlo el Juez atendiendo al siguiente orden de preferencia:
122
Para el nombramiento de tutor se preferir:

1. Al designado por el propio tutelado, conforme al prrafo segundo del artculo 223.
2. Al cnyuge que conviva con el tutelado.
3. A los padres.
4. A la persona o personas designadas por stos en sus disposiciones de ltima voluntad.
5. Al descendiente, ascendiente o hermano que designe el Juez. (art. 234)
Tutor designado por el propio tutelado:
El prrafo segundo al que se refiere el apartado 1. del artculo 234, est pensado para
personas que sufren enfermedades degenerativas o situaciones generadas por la propia
ancianidad:
Asimismo, cualquier persona con la capacidad de obrar suficiente, en previsin de ser
incapacitada judicialmente en el futuro, podr en documento pblico notarial adoptar cualquier
disposicin relativa a su propia persona o bienes, incluida la designacin de tutor.
Personas designadas por los padres en testamento:
Los padres tienen cierta capacidad de iniciativa en relacin con el nombramiento del
(eventual) tutor y de los rganos tutelares en su conjunto respecto de sus propios hijos,
pudiendo designar por ejemplo a amigos ntimos.
Sin embargo, la designacin paterna del tutor o del propio tutelado no resulta absolutamen-
te vinculante para el Juez:
Las disposiciones aludidas en el artculo anterior vincularn al Juez, al constituir la tutela
salvo que el beneficio del menor o incapacitado exija otra cosa, en cuyo caso lo har
mediante decisin motivada. (art. 224)
Excepcionalmente, el Juez, en resolucin motivada, podr alterar el orden sealado en el
artculo 234 o prescindir de todas las personas en l mencionadas, en beneficio del menor
o del incapacitado.
4.2. Los supuestos de tutela conjunta o plural
Pueden darse casos de tutela conjunta:
La tutela se ejercer por un solo tutor salvo:
1. Cuando por concurrir circunstancias especiales en la persona del tutelado o de su patri-
monio, convenga separar como cargos distintos el de tutor de la persona y el de los bie-
nes, cada uno de los cuales actuar independientemente en el mbito de su competencia,
si bien las decisiones que conciernan a ambos debern tomarlas conjuntamente.
2. Cuando la tutela corresponda al padre y a la madre, ser ejercida por ambos conjunta-
mente de modo anlogo a la patria potestad.
3. Si se designa a alguna persona tutor de los hijos de su hermano y se considera conve-
niente que el cnyuge del tutor ejerza tambin la tutela.
4. Cuando el Juez nombre tutores a las personas que los padres del tutelado hayan
designado en testamento o documento pblico notarial para ejercer la tutela conjunta-
mente. (art. 236)
123
El modo de actuacin que pueden desplegar varios tutores, queda establecido en el art. 237:
Ejercicio solidario de la tutela: cualquiera de los diversos tutores designados puede llevar a
cabo, de forma individual, los actos propios del desempeo de la tutela como si los restantes
tutores nombrados no existieran.
Se establece en los siguientes casos:
Cuando el testador lo hubiere dispuesto de modo expreso. (236.4)
Si los padres lo solicitan, de forma anloga a la patria potestad. (236.2)
Ejercicio conjunto de la tutela: en cambio, significa que todos los tutores nombrados
habrn de participar en la adopcin de las decisiones correspondientes al ejercicio de la
tutela conforme al principio de mayora (ha de entenderse de mayora simple)
A falta de acuerdo: el juez resolver lo que estime conveniente sin que quepa recurso.
En caso de desacuerdos reiterados: cuando supongan entorpecimiento del ejercicio de
la tutela, el juez podr reorganizar su funcionamiento e incluso proveer nuevo tutor.
(Despus de or a los tutores y al tutelado si tuviere suficiente juicio)
En el caso de que uno de los tutores (o varios, sea simultnea o sucesivamente) deje de serlo,
no se determina sustitucin del tutor cesante:
En los casos de que por cualquier causa cese alguno de los tutores, la tutela subsistir con los
restantes a no ser que al hacer el nombramiento se hubiera dispuesto otra cosa de modo
expreso. (Art. 238)
4.3. Requisitos exigidos al tutor: las causas de inhabilidad
Naturalmente, el Cdigo establece diversos requisitos segn que la tutela haya de ser
desempeada por personas propiamente dichas o por personas jurdicas.
Personas Jurdicas: podrn ser tambin tutores las personas jurdicas que no tengan
finalidad lucrativa y entre cuyos fines figure la proteccin de menores e incapacitados
(art. 242) No se distingue entre personas jurdicas de carcter pblico (entidades adminis-
trativas) o privado (fundacin, asociacin).
Respecto de las personas fsicas: podrn ser tutores todas las personas que se encuen-
tren en el pleno ejercicio de sus derechos civiles y en quienes no concurra alguna de las
causas de inhabilidad establecidas en los artculos siguientes (art. 241). Sin embargo, la
mayor parte de las causas de inhabilidad, no implican prdida alguna de los derechos
civiles.
Conforme al artculo 243, no pueden ser tutores:
1. Los que estuvieran privados o suspendidos en el ejercicio de la patria potestad o total o
parcialmente de los derechos de guarda y educacin, por resolucin judicial.
2. Los que hubieren sido legalmente removidos de una tutela anterior.
3. Los condenados a cualquier pena privativa de libertad, mientras estn cumpliendo la
condena.
4. Los condenados por cualquier delito que haga suponer fundadamente que no desempe-
arn bien la tutela.
124
Por su parte, el artculo 244 establece que tampoco pueden ser tutores:
1. Las personas en quienes concurra imposibilidad absoluta de hecho.
2. Los que tuvieren enemistad manifiesta con el menor o incapacitado.
3. Las personas de mala conducta o que no tuvieren manera de vivir conocida.
4. Los que tuvieren importantes conflictos de intereses con el menor o incapacitado,
mantengan con l pleito o actuaciones sobre el estado civil o sobre la titularidad de los
bienes, o los que le adeudaren sumas de consideracin.
5. Los quebrados y concursados no rehabilitados, salvo que la tutela lo sea solamente de la
persona.
La relacin legal de las causas de inhabilidad es escasamente operativa, pues en definitiva
requiere la determinacin complementaria del Juez competente.
Los progenitores del menor o incapacitado pueden inhabilitar o excluir a los parientes
que en principio seran llamados a la tutela, mediante testamento o cualquier otro documento
notarial (art.245)
Sin embargo, en este caso la resolucin judicial motivada puede decretar otra cosa en
beneficio del menor o incapacitado.
Los siguientes casos de inhabilitacin, no se aplicarn a los tutores designados en testamento
de los padres, si eran conocidas por stos en el momento de hacer la designacin: (Art. 246)
Los condenados a cualquier pena privativa de libertad, mientras estn cumpliendo la
condena.
Los que tuvieren importantes conflictos de intereses con el menor o incapacitado.
Mantengan con l pleito o actuaciones sobre el estado civil o sobre la titularidad de los
bienes.
Los que le adeudaren sumas de consideracin.
4.4. La excusa de desempeo del cargo
Para el Cdigo, las funciones tutelares constituyen un deber que slo admite excusa [...] en
los supuestos legalmente previstos (arts. 216 y 217)
Sin embargo, bastar alegar razones de edad, un aumento de las ocupaciones o una agrava-
cin de cualquier enfermedad para excusarse de la tutela.
Ser excusable el desempeo de la tutela cuando por razones de edad, enfermedad,
ocupaciones personales o profesionales, por falta de vnculos de cualquier clase entre tutor y
tutelado o por cualquier otra causa, resulte excesivamente gravoso el ejercicio del cargo. (art.
251)
El plazo de caducidad previsto para la alegacin del interesado, es de solo 15 das.
El interesado que alegue causa de excusa deber hacerlo dentro del plazo de quince das a
contar desde que tuviera conocimiento del nombramiento. (Art. 252)
Sin embargo, si la causa de excusa fuera sobrevenida, podr ser alegada en cualquier
momento (art.255). Por lo tanto, en la prctica el interesado puede excusarse en cualquier
momento.
125
5. FUNCIONES Y OBLIGACIONES DEL TUTOR DURANTE EL EJERCICIO DE LA TUTELA
La concrecin de las funciones y obligaciones del tutor dependen en buena medida de las
disposiciones que, al respecto, haya adoptado el Juez en la correspondiente sentencia o en
posteriores resoluciones.
A mayores, el Cdigo regula algunos extremos del cuadro de funciones y obligaciones
correspondientes al tutor.
5.1. Las obligaciones de inventario y fianza
La constitucin de inventario:
El tutor debe inventariar los bienes del tutelado en los 60 das posteriores a la toma de
posesin del cargo. El Juez carece de facultad alguna en este sentido, que no sea la de ampliacin
o prorroga de dicho plazo.
El tutor est obligado a hacer inventario de los bienes del tutelado dentro del plazo de sesenta
das, a contar de aquel en que hubiese tomado posesin de su cargo (art. 262)
La Autoridad judicial podr prorrogar este plazo en resolucin motivada si concurriere causa para
ello (art. 263).
El Cdigo establece las reglas fundamentales sobre su formacin:
El inventario se formar judicialmente con intervencin del Ministerio Fiscal y con citacin
de las personas que el Juez estime conveniente (art. 264).
El dinero, alhajas, objetos preciosos y valores mobiliarios o documentos que, a juicio de la
Autoridad judicial, no deban quedar en poder del tutor sern depositados en un estableci-
miento destinado a este efecto.
Los gastos que las anteriores medidas ocasionen corrern a cargo de los bienes del tutelado
(art. 265).
El tutor que no incluya en el inventario los crditos que tenga contra el tutelado se
entender que los renuncia (art. 266).
La constitucin de fianza:
La prestacin de garantas por parte del tutor queda al libre arbitrio del Juez.
El Juez podr exigir al tutor la constitucin de fianza que asegure el cumplimiento de sus
obligaciones y determinar la modalidad y cuanta de la misma (art. 260)
Tambin podr el Juez, en cualquier momento y con justa causa, dejar sin efecto o modificar
en todo o en parte la garanta que se hubiese prestado (art. 261).
5.2. El CONTENIDO PERSONAL DE LA RELACIN ENTRE TUTOR Y TUTELADO
El Cdigo procura resaltar que las obligaciones recprocas entre el tutor y el tutelado son
similares a las caractersticas de la patria potestad.
126
En relacin con el tutor:

Est obligado a velar por el tutelado y, en particular:
1. A procurarle alimentos.
2. A educar al menor y procurarle una formacin integral.
3. A promover la adquisicin o recuperacin de la capacidad del tutelado y su mejor
insercin en la sociedad.
4. A informar al Juez anualmente sobre la situacin del menor o incapacitado y rendirle
cuenta anual de su administracin. (art. 269)
En relacin con el tutelado:
Los sujetos a tutela deben respeto y obediencia al tutor (art. 268)
Los tutores ejercern su cargo de acuerdo con la personalidad de sus pupilos, respetando su
integridad fsica y psicolgica. Cuando sea necesario para el ejercicio de la tutela podrn recabar el
auxilio de la autoridad. (Art. 268)
5.3. La representacin del tutor y los actos patrimoniales sometidos a autorizacin judicial
Con carcter general, el tutor es representante del pupilo y administrador de sus bienes.
El cdigo atribuye al tutor la condicin de representante del menor o incapacitado, salvo para
aquellos actos que pueda realizar por s solo, ya sea por disposicin expresa de la Ley o de la
sentencia de incapacitacin. (Art. 267)
El Cdigo recoge una serie de actos relativos al tutelado que han de contar siempre, con la
pertinente autorizacin judicial.
El tutor necesita autorizacin judicial:
1. Para internar al tutelado en un establecimiento de salud mental o de educacin o forma-
cin especial.
2. Para enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales,
objetos preciosos y valores mobiliarios de los menores o incapacitados, o celebrar contra-
tos o realizar actos que tengan carcter dispositivo y sean susceptibles de inscripcin. Se
excepta la venta del derecho de suscripcin preferente de acciones.
3. Para renunciar a derechos, as como transigir o someter a arbitraje cuestiones en que el
tutelado estuviese interesado.
4. Para aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia, o para repudiar sta o las
liberalidades.
5. Para hacer gastos extraordinarios en los bienes.
6. Para entablar demanda en nombre de los sujetos a tutela, salvo en los asuntos urgentes o
de escasa cuanta.
127
7. Para ceder bienes en arrendamientos por tiempo superior a seis aos.

8. Para dar y tomar dinero a prstamo.
9. Para disponer a ttulo gratuito de bienes o derechos del tutelado.
10. Para ceder a terceros los crditos que el tutelado tenga contra l, o adquirir a ttulo
oneroso los crditos de terceros contra el tutelado. (art. 271)
La peticin del tutor para llevar a efecto cualquiera de los actos reseados pues puede ser
denegada por el juez, si as lo cree conveniente en inters del tutelado.
Adems, si es mayor de doce aos, ha de ser en todo caso odo por el Juez, con independencia
de lo que finalmente adopte el rgano judicial.
Antes de autorizar o aprobar cualquiera de los actos comprendidos en los dos artculos
precedentes, el Juez oir al Ministerio Fiscal, y al tutelado, si fuese mayor de doce aos o lo
considerara oportuno, y recabar los informes que le sean solicitados o estime pertinentes. (art.
273)
La administracin de los bienes ha de desempearla el tutor con la diligencia de un buen
padre de familia (art. 270)
5.4. La remuneracin del tutor
El Cdigo considera que la tutela tiene carcter retribuido, con cargo al patrimonio del
tutelado.
El tutor tiene derecho a una retribucin, siempre que el patrimonio del tutelado lo permita
(art.274)
Corresponde al Juez fijar su importe y el modo de percibirlo, para lo cual tendr en cuenta el
trabajo a realizar y el valor y la rentabilidad de los bienes, procurando en lo posible que la cuanta
de la retribucin no baje del 4 por 100 ni exceda del 20 por 100 del rendimiento lquido de los
bienes (art. 274)
El Juez, naturalmente, puede limitarse a establecer un porcentaje dentro del arco indicado, sin
necesidad de concretar cuantitativamente una cifra precisa, lo que viene facilitado adems por el
hecho de que el tutor ha de rendir cuentas anuales ante el Juez (cfr. art. 269.4.).
El cdigo impone al tutor la obligacin de procurarle alimentos al tutelado. Cuyo coste, en
general, habrn de imputarse contablemente al propio patrimonio del tutelado, sin que disminuya
la retribucin del tutor, tampoco cabe la asignacin de frutos de los bienes del tutelado por
alimentos.
No obstante, los padres, y en sus disposiciones de ltima voluntad, podrn establecer que el
tutor haga suyos los frutos de los bienes del tutelado a cambio de prestarle los alimentos, salvo
que el Juez, en resolucin motivada, disponga otra cosa. (Art. 275)
128
6. REMOCIN DEL TUTOR Y EXTINCIN DE LA TUTELA
La remocin de la tutela: equivale al cese como tutor de la persona que previamente haba sido
nombrada judicialmente, pero mantenindose la necesidad de nombrar un nuevo tutor.
La extincin de la tutela: supone la desaparicin de las circunstancias que justificaban la
existencia del rgano tuitivo y en consecuencia, el cese definitivo de la existencia del mecanismo
tutelar.
6.1. LA REMOCIN DEL TUTOR
El Cdigo Civil concede legitimacin activa en el procedimiento de remocin, adems de al
Ministerio Fiscal, a cualquier persona interesada en acreditar que se ha producido alguna de
las causas genricas contempladas en el artculo 247:
A) Que el tutor, una vez posesionado del cargo, llegue a estar incurso en cualquiera de las
causas legales de inhabilidad.
B) Que el tutor no desempee adecuadamente la tutela: sea por incumplimiento de los
deberes propios del cargo, sea por notoria ineptitud en su ejercicio.
La remocin del tutor, requiere su previa audiencia y en caso de que el tutor se oponga a la
destitucin, seguir los trmites del proceso ordinario de menor cuanta.
Una vez iniciado el procedimiento de remocin, el Juez es plenamente libre, de forma
cautelar, para suspender en sus funciones al tutor y nombrar al tutelado un defensor judicial
(art. 249).
Las causas de inhabilidad y excusas previstas para la tutela, as como las circunstancias que
originan la remocin del tutor, son tambin aplicables, supletoriamente, a la curatela y al
defensor judicial (arts. 291 y 301).
6.2. LA EXTINCIN DE LA TUTELA
La tutela se extingue:
1. Cuando el menor de edad cumple los dieciocho aos, a menos que con anterioridad
hubiera sido judicialmente incapacitado.
2. Por la adopcin del tutelado menor de edad.
3. Por fallecimiento de la persona sometida a tutela.
4. Por la concesin al menor del beneficio de la mayor edad. (art. 276)
Por su parte, el artculo 277 dispone que tambin se extingue la tutela:
1. Cuando habindose originado por privacin o suspensin de la patria potestad, el titular
de sta la recupere.
2. Al dictarse la resolucin judicial que ponga fin a la incapacitacin, o que modifique la
sentencia de incapacitacin en virtud de la cual se sustituye la tutela por la cratela.
129
6.3. La rendicin de cuentas y la responsabilidad del tutor

Con independencia de la presentacin de las cuentas anuales, establece el artculo 279, que
El tutor al cesar en sus funciones deber rendir la cuenta general justificada de su administracin
ante la Autoridad judicial en el plazo de tres meses, prorrogables por el tiempo que fuere necesario
si concurre justa causa. (Art. 279)
Plazo de prescripcin: la accin para exigir la rendicin de esta cuenta prescribe a los cinco
aos, contados desde la terminacin del plazo establecido para efectuarlo (art. 279)
La aprobacin de la cuenta corresponde al Juez, quien antes de decidir al respecto, oir al
nuevo tutor y a la persona que hubiera estado sometida a tutela o a sus herederos (art. 280).
La prctica de la cuenta, seguir las pautas elementales de contabilidad, siempre y cuando
resulten suficientes para el Juez.
Cabe tambin recurrir a expertos en contabilidad, pero en todo caso los gastos necesarios de
la rendicin de cuentas, sern a cargo del que estuvo sometido a tutela (art. 281).
El saldo final resultante: el saldo de la cuenta general devengar inters legal, a favor o en
contra del tutor (art. 282) el devengo de intereses se producir:
Si el saldo es a favor del tutor: desde que el que estuvo sometido a tutela sea requerido
para el pago, previa entrega de sus bienes. (art. 283).
Si es en contra del tutor: desde la aprobacin de la cuenta (art. 284).
La correccin de las cuentas y su aprobacin judicial, no exime al tutor de posibles reclama-
ciones en relacin a sus obligaciones de carcter patrimonial, las cuales prescribirn a los quince
aos: casos de inversiones descabelladas o porque no se han sometido los bienes a una explotacin
razonable o se han deteriorado injustificadamente, etc.
La realizacin de actos sin la pertinente autorizacin judicial, en los casos que sta fuera
necesaria (arts 271 y 272,) determina su nulidad radical o absoluta y, por consiguiente, la
imprescriptibilidad de la correspondiente accin (de nulidad) ejercitable por el tutelado, una que
vez que salga de la tutela o por su nuevo representante legal, etc.
7. LA CURATELA
Se distingue entre:
1. Cratela propia: la correspondiente a los supuestos de hecho que determinan slo el
nacimiento de la cratela. Tales supuestos son los contemplados en el artculo 286:
Los emancipados cuyos padres fallecieren o quedaran impedidos para el ejercicio de la
asistencia prevenida por la Ley.
Los que obtuvieren el beneficio de la mayor edad.
Los declarados prdigos.
130
En estos casos, el curador se debe limitar a prestar su asistencia en sentido tcnico, pero no
sustituye la voluntad de la persona sometida a curatela. Se limitan a la intervencin del curador
en los actos que los menores o prdigos no puedan realizar por s solos (art. 288).
2. Cratela impropia: la existencia de tutela o curatela en este caso no depende del supuesto de
hecho, sino de la valoracin judicial.
Igualmente procede la cratela para las personas a quienes la sentencia de incapacitacin o,
en su caso, la resolucin judicial que la modifique coloquen bajo esta forma de proteccin en
atencin a su grado de discernimiento. (Art. 287)
En este caso, la asistencia del curador se limitar a aquellos actos que expresamente imponga
la sentencia.
En todo caso, trtese de un tipo u otro de cratela, se les aplican a los curadores las normas
sobre nombramiento, inhabilidad, excusa y remocin de los tutores (art. 291.1).
8. EL DEFENSOR JUDICIAL
El defensor judicial se caracteriza por:

Ser un cargo tuitivo ocasional o espordico, frente a la relativa continuidad temporal de la
tutela y de la curatela.
Es compatible con la existencia de los restantes mecanismos tutelares e incluso con el
ejercicio de la patria potestad por los progenitores del menor o incapacitado.
La preexistencia de los organismos tutelares constituye un presupuesto del nombramiento del
defensor:
1. En caso de inexistencia de tutela, no se nombrar un defensor judicial, sino que la sustitucin
temporal del tutor corresponde en todo caso al Ministerio Fiscal y al administrador.
2. El artculo 299 describe los supuestos en que procede el nombramiento del defensor judicial:
A) Cuando exista conflicto de intereses entre los menores o incapacitados y sus representan-
tes legales o el curador. Como ocurre para los supuestos de colisin de intereses entre
padres e hijos.
B) Si por cualquier causa, el tutor o el curador no desempeen las funciones que les son
propias, hasta que cese la causa determinante o se designe otra persona para desempe-
ar el cargo.
Al defensor judicial se le aplicarn las causas de inhabilidad, excusa y remocin de tutores y
curadores (art. 301) y, as como las disposiciones generales de las instituciones tutelares o de
guarda.
El Cdigo Civil, no especifica los derechos y obligaciones del defensor judicial, se limita a
establecer que las atribuciones del defensor sern las que el Juez le haya concedido en cada
caso.
131
El juez puede designar como defensor judicial a quien estime ms idneo para el cargo
(art.300), pudiendo recaer el nombramiento en una persona jurdica
9. GUARDA Y ACOGIMIENTO DE MENORES
La Ley 21/1987, relativa a la adopcin, introdujo la figura del acogimiento de menores,

generalizando la situacin de otorgar la competencia sobre el particular a la entidad pblica que,
en cada Comunidad Autnoma, ostente la competencia sobre la proteccin de los menores.
Con posterioridad, la materia ha sido profundamente reformada por la Ley Orgnica 1/1996,
de 15 de enero, de Proteccin Jurdica del Menor, junto con las modificaciones de detalle
introducidas en el artculo 239 del Cdigo Civil por la Ley 41/2003, de proteccin patrimonial de
las personas con discapacidad.
9.1. La situacin de desamparo
Se considera como situacin de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumpli-
miento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de proteccin establecidos por las
leyes para la guarda de los menores, cuando stos queden privados de la necesaria asistencia
moral o material. (Art. 172.1.2 y art. 239)
El desamparo, es una situacin de carcter fctico, puede dar lugar a dos figuras diversas:
A) La guarda del menor: puede encontrar su origen tanto en la solicitud de los propios
guardadores legales (padres o tutor) o por decisin judicial, siendo una situacin de carcter
transitorio por antonomasia.
Cuando los padres o tutores, por circunstancias graves, no puedan cuidar al menor,
podrn solicitar de la entidad pblica competente que sta asuma su guarda durante el tiempo
necesario.
La entrega de la guarda se har constar por escrito dejando constancia de que los padres o
tutores han sido informados de las responsabilidades que siguen manteniendo respecto del
hijo, as como de la forma en que dicha guarda va a ejercerse por la Administracin.
Cualquier variacin posterior de la forma de ejercicio ser fundamentada y comunicada a
aqullos y al Ministerio Fiscal.
Asimismo, se asumir la guarda por la entidad pblica cuando as lo acuerde el Juez en los
casos en que legalmente proceda. (Art. 172.2)
B) La denominada tutela automtica: tiene por objeto procurar la inmediata tutela del menor
desamparado por parte de la entidad pblica correspondiente.
Determina la suspensin de la patria potestad o de la tutela ordinaria, que en su caso se
hubiere constituido, en vista de la desatencin de que es objeto el menor en cuestin y la
situacin de desamparo en que se encuentra.
La entidad pblica a la que, en el respectivo territorio, est encomendada la proteccin de
los menores, cuando constate que un menor se encuentra en situacin de desamparo, tiene por
ministerio de la Ley la tutela del mismo y deber adoptar las medidas de proteccin necesarias
132
para su guarda, ponindolo en conocimiento del Ministerio Fiscal, y notificando en legal forma
a los padres, tutores o guardadores, en un plazo de cuarenta y ocho horas. (172.1)
9.2. El acogimiento de menores
La pretensin del legislador es que tanto la guarda, cuanto la denominada tutela automtica
determinen u originen el denominado acogimiento de menores, en cualquiera de sus
modalidades:
A) El acogimiento familiar. (Siguiente epgrafe)
B) El acogimiento residencial: supone la integracin del menor desamparado en un centro
pblico o privado, dedicado a la proteccin de menores y dependiente, de las autoridades
competentes en materia de proteccin de menores.
La guarda asumida a solicitud de los padres o tutores o como funcin de la tutela por
ministerio de la Ley, se realizar mediante el acogimiento familiar o el acogimiento residencial. El
acogimiento familiar se ejercer por la persona o personas que determine la entidad pblica. El
acogimiento residencial se ejercer por el Director del centro donde sea acogido el menor. (Art.
172.3)
9.3. Los tipos de acogimiento familiar
El acogimiento familiar, podr adoptar las siguientes modalidades atendiendo a su finalidad
(art.173 bis):
1. Acogimiento familiar simple: que tendr carcter transitorio, cuando:
La situacin del menor prevea la reinsercin de ste en su propia familia
Se adopte una medida de proteccin que revista un carcter ms estable.
2. Acogimiento familiar permanente: Cuando la edad u otras circunstancias del menor y su familia
as lo aconsejen y as lo informen los servicios de atencin al menor.
La entidad pblica podr solicitar del Juez que atribuya a los acogedores aquellas facultades
de la tutela que faciliten el desempeo de sus responsabilidades, atendiendo siempre al
inters del menor.
3. Acogimiento familiar preadoptivo: la entidad pblica elevar la propuesta de adopcin del
menor, informada por los servicios de atencin al menor, ante la autoridad judicial, cuando:
Los acogedores renan los requisitos necesarios para adoptar y hayan sido seleccionados.
Hayan prestado ante la entidad pblica su consentimiento a la adopcin.
Se encuentre el menor en situacin jurdica adecuada para su adopcin.
Cuando considere, con anterioridad a la presentacin de la propuesta de adopcin, que fuera
necesario establecer un perodo de adaptacin del menor a la familia. No podr exceder del
plazo de un ao.
133
9.4. Rgimen bsico del acogimiento

En principio, el acogimiento debe ser considerado una situacin de carcter transitorio, cuya
finalidad ltima estriba en cuidar y atender al menor, pero procurando en definitiva la bsqueda
de una solucin final en beneficio del menor, que el artculo 172.4 identifica con la reinsercin en
la propia familia del menor en los casos en que ello resulte posible.
Adems se establece como principio general inspirador del conjunto de la materia buscar el
inters del menor y ordena procurar que la guarda de los hermanos se confe a una misma
institucin o persona.
En relacin a la extincin del acogimiento, prev el art. 173.4. que: El acogimiento del menor
cesar:
1. Por decisin judicial.
2. Por decisin de las personas que lo tienen acogido, previa comunicacin de stas a la entidad
pblica.
3. A peticin del tutor o de los padres que tengan la patria potestad y reclamen su compaa.
4. Por decisin de la entidad pblica que tenga la tutela o guarda del menor, cuando lo considere
necesario para salvaguardar el inters de ste odos los acogedores.
Ser precisa resolucin judicial de cesacin cuando el acogimiento haya sido dispuesto por el
Juez
9.6. La guarda de hecho
La guarda de hecho es la situacin en la que un menor o incapacitado es tutelado o protegido
por una persona que no ostenta potestad alguna sobre l.
Este supuesto ha sido recogido recientemente en nuestro cdigo civil que:
Toma nota de la existencia de la figura (art. 303)
Declara la validez de los actos realizados por el guardador de hecho (art. 304)
Declara aplicable el artculo 220 previsto inicialmente para el tutor.
La guarda de hecho es desempeada por quien carece de potestad sobre un menor o
incapacitado, pero al propio tiempo tampoco tiene obligacin alguna de asumir las molestias y
responsabilidades inherentes a la actividad tuitiva.
El conocimiento por la Autoridad judicial (Juez y Fiscal) de la existencia de un guardador de
hecho, curiosamente, no implica la obligatoriedad de la constitucin de la tutela propiamente
dicha, pero podr requerirle para que informe de la situacin de la persona y los bienes del menor
o del presunto incapaz [...] pudiendo establecer asimismo las medidas de control y vigilancia que
considere oportunas. (Art. 303)
Frente a la responsabilidad de los parientes y del guardador (obligados a promover la
constitucin de la tutela) la falta de responsabilidad de la Autoridad judicial es verdaderamente
llamativa, pues el conocimiento de la existencia de una situacin de guarda debera provocar de
forma automtica la reaccin de la Autoridad judicial.
134
Los guardadores de hecho, al igual que los restantes responsables o representantes legales de
los menores, han de asumir los daos y perjuicios causados por un menor de dieciocho aos:
3. Cuando el responsable de los hechos cometidos sea un menor de dieciocho aos, respon-
dern solidariamente con l de los daos y perjuicios causados sus padres, tutores, acogedores y
guardadores legales o de hecho, por este orden. Cuando stos no hubieren favorecido la conducta
del menor con dolo o negligencia grave, su responsabilidad podr ser moderada por el Juez segn
los casos. (Art 61.3 Ley Orgnica 5/2000 sobre responsabilidad penal de menores.)
10. LA ADMINISTRACIN DEL PATRIMONIO DE LA PERSONA CON DISCAPACIDAD
La Ley 41/2003, considera el rgimen de administracin especial en relacin con el patrimonio

protegido que puede constituir a favor de s misma la propia persona con discapacidad u otras
personas a su favor.
Cuando el constituyente del patrimonio protegido sea el propio beneficiario: podr establecer
sus propias normas de administracin y disposicin de los bienes y derechos que integren el
patrimonio protegido, sealadas en el documento pblico de constitucin. Puede tratarse de una
persona con discapacidad pero con plena capacidad de obrar, que, por consiguiente, podr
actuar en el trfico con plena libertad y autonoma por s misma, sin necesidad de recurrir a
representante legal alguno.
En los dems casos, salvo que el propio beneficiario tenga capacidad de obrar suficiente,
dispone el artculo 5.2 que las reglas de administracin debern prever la obligatoriedad de
autorizacin judicial en los mismos casos que se requieran en el Cdigo Civil.
No pueden ser administradores las personas o entidades que, en su caso, son inhbiles para
desempear la tutela, es obvio que en el supuesto de que el constituyente no coincida con el
beneficiario: el rgimen de la administracin del patrimonio de la persona con capacidad se
desarrolla en paralelo con el esquema de la tutela, del que es tributario.
El administrador en estos ltimos supuestos tendr la condicin de representante legal de la
persona con discapacidad, para todos los actos de administracin de los bienes y derechos
integrantes del patrimonio protegido, y no requerir el concurso de los padres o tutor para su
validez y eficacia
135

1-Apuntes Civil I-Familia 2012-13-1!4!2013

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GRADO EN DERECHO

CIVIL I 2pp- FAMILIA

GRADO EN DERECHO-DERECHO CIVIL I (Parte General, Persona y Familia)

PARTE PRIMERA: EL DERECHO DE FAMILIA (Planteamientos generales) Y EL MATRIMONIO:

CAPTULO 1 EL DERECHO DE FAMILIA

3.2 La legislacin reformadora del Cdigo Civil

Desaparecido el requisito de la heterosexualidad como premisa del matrimonio y dado que la

4.2. Clasificacin de los sistemas matrimoniales

5. EL SISTEMA MATRIMONIAL ESPAOL: REFERENCIAS HISTRICAS

7.2. Libertad matrimonial y esponsales

CAPTULO 3 LA CELEBRACIN DEL MATRIMONIO

2. LA APTITUD MATRIMONIAL, EN GENERAL

2.5. Condiciones de orden psquico

3.2. El parentesco por afinidad

5.1. La ausencia del consentimiento

6. REQUISITOS FORMALES DEL MATRIMONIO CIVIL

contraer matrimonio con el otro y si efectivamente lo contraen en dicho acto y, respondiendo

8. FORMAS MATRIMONIALES ESPECIALES

Tales supuestos se encuentran exentos de la previa formacin de expediente matrimonial

CAPTULO 4 LOS EFECTOS DEL MATRIMONIO

1. LAS RELACIONES CONYUGALES

con las expectativas o exigencias de los miembros ms desamparados o ms necesitados de

2.5. La fidelidad conyugal

Desde la reforma de 1981, el principio general en la materia es que la contratacin entre

CAPTULO 5 LA NULIDAD DEL MATRIMONIO

2. LA NULIDAD DEL MATRIMONIO

En resumen, los criterios fundamentales establecidos legalmente en el matrimonio, en

Se comprenden en el precepto, causas de diverso signo y fundamento, que se resumen en:

3.2. El defecto de forma

3.3. La ausencia de consentimiento

La celebracin del matrimonio, en caso de existencia de impedimentos, conlleva la nulidad del

5.1. Concepto y antecedentes

Recogido en el Cdigo Civil Francs y en la mayora de cdigos latinos, si ha intervenido buena

CAPTULO 6 LA SEPARACIN MATRIMONIAL

6. LOS EFECTOS DE LA SEPARACIN

CAPTULO 7 LA DISOLUCIN DEL MATRIMONIO: EL DIVORCIO

1. LA DISOLUCIN DEL MATRIMONIO

CAPTULO 8 EFECTOS COMUNES A LA NULIDAD, SEPARACIN Y DIVORCIO

2. MEDIDAS PROVISIONALES DERIVADAS DE LA DEMANDA DE NULIDAD, SEPARACIN O

2.1. Los efectos producidos por ministerio de la ley

2. Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cnyuges

D) Medidas relativas al rgimen econmico-matrimonial

A) Medidas relativas a la patria potestad: la custodia compartida

7. LA COMPENSACIN EN LOS CASOS DE SEPARACIN Y DIVORCIO

determinado la separacin o el divorcio y la participacin de cada cnyuge en los mismos. Sin

7.6. Modificacin de la pensin

PARTE TERCERA: LOS REGMENES ECONMICO-MATRIMONIALES

CAPTULO 9 EL RGIMEN ECONMICO-MATRIMONIAL

3. REGLAS BSICAS DEL RGIMEN ECONMICO-MATRIMONIAL EN DERECHO ESPAOL

Por su parte, en sede de capitulaciones matrimoniales, se establece: Ser nula cualquier

CAPTULO 10 LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES

1. LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES

2. EL CONTENIDO DE LAS CAPITULACIONES

Adems pueden incorporarse a las capitulaciones algunas de contenido no econmico, pues

4.3. Los incapacitados

6.3. La proteccin de los terceros

CAPTULO 11 LAS DONACIONES POR RAZN DE MATRIMONIO

1. LAS DONACIONES POR RAZN DE MATRIMONIO

3.2. La aceptacin de las donaciones por razn de matrimonio

CAPTULO 12 LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

1.3. Nacimiento de la sociedad de gananciales

3. Los adquiridos a costa o en sustitucin de bienes privativos.

CAPTULO 13 LA GESTIN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES