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Resumo do livro do Poltronieri

1.1 Direito, Sociedade e Estado


Onde est a sociedade est o direito; onde est o direito est a sociedade j h muito tempo
demonstra a necessidade da organizao das regras de convivncia. O Direito atua como uma resposta ao
anseio da organizao. mediante o uso de regras de conduta que a experincia jurdica nos coloca diante
de um mundo de relaes entre sujeitos humanos organizados de maneira estvel em sociedade.
Os indivduos atuam com plena conscincia de que ao cumprir essas regras, tambm criam condies
para que essas o respeitem e o protejam, pois fazem parte de um mesmo conjunto.
O direito significa a instituio de uma determinada ordem, com regras obrigatrias, em razo da
formao social organizada, consciente e racional, que limita a ao individual diante das infinitas relaes
intersubjetivas; relaes estas frutos da interao e convivncia de interesses individuais e, necessariamente,
distintos.
Racionalmente para o direito no existe certo ou errado, mas sim se algo ou no permitido pela
norma; se determinada ao est ou no de acordo com o dever de agir.
O direito trabalha com o objetivo de definir e estipular o equilbrio entre partes. Esta cincia no nos
torna iguais, mas nos coloca em situaes que, perante as regras jurdicas, devem ser examinadas e
sancionadas da mesma forma.
Possui tantas regras quanto forem os comportamentos ou atitudes humanas.
A realidade cultural traduzida em normas, transformando-se em lei o que pode ser resumido na
frmula fato antecedente ato consequente e que torna impossvel outras percepes que no o jurdico
ou antijurdico.
Papel do Estado:
Dita as regras;
Tutela os direitos;
instituio necessria e irrenuncivel j que mantm a ordem entre os indivduos da prpria
sociedade;
Tem a trplice veste de legislador, juiz e polcia j que cria o direito, aplica-o e impe-no;
Objetivo de assegurar a proteo dos direitos individuais (nas relaes pblicas e privadas);
Encarregado de traduzir o direito em forma positiva e de implant-lo
detentor da sano organizada;
Surgiu de forma natural (unio das famlias) para possibilitar que a sociedade se organizasse Teoria
da formao natural do Estado.
A teoria da formao jurdica do Estado determina que o Estado s nasce com a criao da
Constituio = Estado em funo da norma posta.
Como ente organizador, o Estado atua estabelecendo determinada pena determinada conduta. Faz a
defesa do direito medida que intervm.
As regras que foram objetivadas so produto de uma realidade vivenciada, conforme se expressa na
frmula fato antecedente-ato consequente (na qual a realidade vivenciada se tornar o fato, e a regra
objetivada, o ato).
A constituio a lei fundamental de um povo.
1.2 Direito e Justia
A justia uma sensao, um sentimento, relacionados uma ao individual ou coletiva. Cada
ordenamento jurdico, se eficiente, transmitir sociedade uma sensao de justia e de dever cumprido.
No existe justia sem ao e nem na vontade. Ser juridicamente justo aplicar uma regra de direito
conforme esta foi estipulada (fato antecedente-ato consequente).
Frequentemente, encontramos argumentos que relacionam a justia igualdade. Uma das tentativas
de relacionar justia com o direito culmina na busca de dar a cada um aquilo que seu. Alf Ross critica a
aproximao do conceito de justia ao de igualdade j que fundamental definir qual ser o critrio da
relao de retribuio de algo: fornecer a cada um segundo seu mrito; a cada um segundo sua
contribuio; a cada um segundo suas necessidades; a cada um segundo sua capacidade; a cada um
segundo sua posio ou condio social etc.
Para aproximarmos os dois conceitos (justia e direito) consideraremos que existem dois modelos de
justia: vertical e horizontal.
Justia vertical: fora sem limites. uma justia imposta de cima para baixo, irracional e movida
pelo conceito particular de justia que parte daquele que a aplica. representada pelo poder desenfreado,
pela exploso, pela ao descontrolada e desmedida. Na justia vertical, no h argumento ou justificao,
apenas a resposta a um ato. Fazer justia com as prprias mos
Justia horizontal significa retribuio, negcio, ao controlada, previamente medida, imposta pelo
argumento. aquela que isola o julgamento das intuies e, por isso, permite a aplicao de uma fora
controlada, em igual medida a todos, em forma de retribuio. vislumbrada pelo direito, pois a justia
que representa de um lado um fato, uma ao, e do outro, a retribuio.
Na justia horizontal, a punio a um infrator deve ser aquela prevista na lei. Esta ordem
proporcionada pelo direito pressuposto para que se alcance aquilo que se quiser chamar de justia.
Logo, o direito, nesse ambiente, fornecer a retribuio preestabelecida e, se aplicado rigorosamente
aproxima-se da justia, que um princpio regulativo do direito. Direito ferramenta para alcanar a justia.
Fazer justia julgar ou decidir segundo o contedo material do direito, previsto na norma segundo
um parmetro de equilbrio entre fato antecedente-ato consequente. Encontra-se o equilbrio medida que
se encontra a retribuio para tal fato. A pena prevista em lei (=justa) visa conceder equilbrio s partes.
Deusa Dik = smbolo do direito; expressa isonomia (equilbrio dos pratos da balana).
Etmologicamente: direito = directum (ideia de equilbrio).

Relao regulada (exemplo de justia horizontal) pelo direito que


procura promover equilbrio entre as partes, ou seja, entre o fato e a
sua consequncia. E, se h equilbrio e a norma observada, h
justia.

Fato Antecedente Ato consequente lei


1.3Direito e Moral
As regras de conduta oferecem uma diretriz a ser seguida, influenciando o comportamento dos
indivduos/grupos.
O direito torna algumas relaes da vida social em relaes jurdicas. Este tende a guardar certa
proximidade com a moral.
Regras Morais x Regras Jurdicas: o Direito heternomo (imposto) e a Moral, autnoma e espontnea.
No domnio da moral no h juiz. Nas primeiras no existe o elemento fora como meio de execuo e, na
segunda, h o elemento da coercibilidade, ou seja, h uma imposio coercitiva que fora o cumprimento,
alm de ser uma sano prvia e institucionalizada para ser aplicada caso a norma jurdica no seja
cumprida.

1.4 Fontes do direito: legitimao, princpios gerais do direito, jurisprudncia, costume,


doutrina, analogia e equidade
As fontes de direito tratam sobre a origem, o ponto de partida para o contedo do direito.
H fontes materiais (elementos histricos, sociais e econmicos que originam as fontes formais) e as
fontes formais (renem a legislao em vigor; modo pelo qual o direito se manifesta: as normas).
Constituio esto subordinadas toda a produo de normas, j que est no grau mais elevado de um
ordenamento jurdico.
Partimos do pressuposto de que a fonte formal o meio pelo qual o contedo da norma expresso, ou
seja, a lei. Sendo assim, como sustentar a existncia de outras fontes de direito diferentes da lei? A fonte do
direito a lei e a prpria lei prev a conduta que obriga o juiz a recorrer-se de mtodos de integrao
(LINDB, art.4.) Assim, analogia, costumes e princpios gerais do direito devem ser entendidos como
ferramentas que permitem a completude do ordenamento jurdico e no como fontes de direito no mesmo
sentido da lei, j que no concorrem com ela e, sim, foram previstos por ela.
Analogia: para Reale, pelo processo analgico, estende-se a um caso no previsto aquilo que o
legislador previu para outro semelhante. a utilizao de situaes semelhantes para as quais, em
princpio, no havia sido estabelecida norma particular, considerando que o julgador no pode se eximir de
julgar alegando omisso da lei (depende da capacidade do intrprete de definir o grau de semelhana entre
fatos e normas.
Costume: obra de um coletivo e espontneo. Funciona como um mtodo de integrao em casos
especficos e limitados. um comportamento repetido h um certo perodo de tempo e que traz uma
conscientizao social em relao a obrigatoriedade desse tipo de conduta. No Brasil, o conceito refere-se a
situaes especficas nas quais a lei no aborda o caso concreto em mincias, dando ensejo norma
costumeira pertinente.
Princpios gerais do direito: costumam ser invocados como uma espcie de diretriz tradutora de
intenes contidas nas normas jurdicas. Advm dos valores sociais que foram positivados e, por isso, tm
carter jurdico. Devem ser extrados do prprio ordenamento. Podem oferecer uma melhor leitura da
regra, servindo de parmetro para a valorao e interpretao de uma determinada situao de fato. Atuam
como normas jurdicas de valor amplo e abrangente, que orientam a compreenso do sistema jurdico, em
sua aplicao e integrao, desde que no contrariem as normas que compe o ordenamento. De outras
fontes: os Princpios Gerais do Direito seriam as idias basilares e fundamentais do Direito, que lhe do
apoio e coerncia, respaldados pelo ideal de Justia, que envolve o Direito. Seriam idias fundamentais de
carter geral dentro de cada rea de atuao do Direito. Cumpre salientar que, embora a expresso seja
Princpios Gerais do Direito, essa noo vai abranger tanto os princpios gerais quanto os especficos,
relativos a uma determinada rea. Esses princpios gerais tm dupla funo, vez que orientam tanto o
legislador na feitura das normas, quanto o aplicador do Direito, diante de uma lacuna ou omisso legal.
Para Miguel Reale, trata-se de enunciaes normativas de valor genrico, que condicionam e orientam a
compreenso do ordenamento jurdico em sua aplicao e integrao ou mesmo para a elaborao de
novas normas.
Os princpios gerais do direito so os alicerces do ordenamento jurdico, informando o sistema
independentemente de estarem positivados em norma legal.
So exemplos:
Falar e no provar o mesmo que no falar;
Ningum pode causar dano, e quem causar ter que indenizar;
Ningum pode se beneficiar da prpria torpeza;
Ningum deve ser punido por seus pensamentos;
Ningum obrigado a citar os dispositivos legais nos quais ampara sua pretenso, pois se
presume que o juiz os conhea;
Ningum est obrigado ao impossvel;
No h crime sem lei anterior que o descreva;
Ningum pode alienar mais direitos do que possui.
Jurisprudncia: pode ser concebida como um conjunto constante e uniforme de decises judiciais
sobre casos semelhantes. Funciona como uma ferramenta interpretativa que pode auxiliar e at mesmo
influenciar o juiz em sua deciso. Faz isso ao demonstrar como outras sentenas foram decididas. S pode
ser considera efetivamente como uma fonte de direito no Common Law, j que este d maior importncia
aos costumes consagrados pelos precedentes judiciais. Para Ferraz Jnior, fonte interpretativa, mas no
fonte de direito.
Doutrina: instrumentos de entendimento e aplicao do direito. o estudo do direito que os juristas
realizam a respeito do prprio direito.
Equidade: a propriedade que tem a lei de se adaptar s circunstncias da espcie de fato, de maneira
que o rigor do texto legal e seu elemento sancionador sejam adequados s particularidades do caso,
permanecendo no domnio da interpretao cientfica e eminentemente jurdica. um juzo que s pode
ser emitido somente se e na medida em que autorizado pela lei. De outra fonte: Equidade consiste na
adaptao da regra existente situao concreta, observando-se os critrios de justia e igualdade. Pode-se
dizer, ento, que a equidade adapta a regra a um caso especfico, a fim de deix-la mais justa. Ela uma
forma de se aplicar o Direito, mas sendo o mais prximo possvel do justo para as duas partes. Essa
adaptao, contudo, no pode ser de livre-arbtrio e nem pode ser contrria ao contedo expresso da
norma. Ela deve levar em conta a moral social vigente, o regime poltico Estatal e os princpios gerais do
Direito. Alm disso, a mesma "no corrige o que justo na lei, mas completa o que a justia no alcana"
1.5 Direito pblico, direito privado e outros ramos do direito
Enquanto o Direito Pblico tem a funo de tutelar os interesses gerais da sociedade por intermdio do
Estado, o Direito Privado refere-se aos interesses particulares dos indivduos.
Quanto forma da relao, dizemos que se h uma relao de subordinao entre as partes, trata-se
de Direito Pblico. Por outro lado, se h relao de coordenao entre as partes, trata-se de Direito
Privado.
1.6 Direito e Cincia juridica cincias naturais e cincias culturais
O conhecimento cientfico no se confunde com o conhecimento vulgar, filosfico ou religioso.
O conhecimento cientfico programado, sistemtico, metdico, critico, rigoroso e objetivo. Tem trs
charactersticas fundamentais: mtodo; observao sistemtica e validez universal.
Cientificidade do direito:
Alguns estudiosos afirmam que a instabilidade e a mutabilidade do direito impossibilitavam as
generalizaes necessrias ao processo cientfico. O direito no poderia ser considerado cincia. J os
defensores dessa teroria alegavam que apesar da mutabilidade das normas, a experincia juridical (dever-
ser) se conservava, no sentido de que se h regra, deve ser cumprida.
Para Kelsen: a ciencia devia restringir seu objeto de estudo ao ordenamento jurdico, de modo que se
preocupasse apenas em elucidar os enunciados normativos vigentes e no em abordar aspectos
metajurdicos, como a questo conceitual de justia. A outra forma de entender a cincia do direito esrta
situ-la mais prxima do conjunto das cincias sociais e da filosofia. O direito acabara por ter conquistado
seu status cientfico, por comportar teoria e prtica em qualquer situao.
Cincias naturais e culturais:
As ciencias fsico-naturais explicam os fenomenos, descrevendo a realidade sem atribuir-lhe valores; j
as ciencias culturais tratam da realidade criada ou modificada pelo homem.
O direito um dado cultural, uma realidade humana, histrica, porm, somento do direito possui o
cdigo binrio lcito ou ilcito.
A ciencia juridical trata-se de um conjunto de conhecimentos socialmente adquiridos ou produzidos,
historicamente acumulados, dotados de universalidade e objetividade que permitem sua transmisso. Estes
conhecimentos so estruturados com mtodo, teoria e linguagem prprias que visam compreender e
orientar as atividades humanas segundo normas positivadas. A cincia do direito examina a relao fato
antecedente-ato consequente, isto , a situao de fato (relaes sociais0 e a previso normative (dever-
ser).
Juzo de realidade e de valor:
Juzo de realidade independe da ao humana, como as normas da fsica e da qumica. J o juzo de
valor depende da interveno humana para se constituir e expresso pelo homem e pela sociedade em
relao a um dado concreto; apresenta-se por meio do deve ser(como o certo, errado, bom, etc) e, por
isso, depende da interpretao das normas criadas.
Nas leis naturais S P, j que tm preocupao com um fato e abordam a realidade como , sem
interferencias.
Nas leis culturais, S deve-ser P, j que tratam da realidade criada pelo homem e tal realidade recebe um
juzo de valor conforme a cultura. H um valor, impondo obrigaes sociais. O legislador no apenas
observa e descreve o ato, ele passa a prescrever como algo deve ser fato antecedente ato consequente.
Juzos e norma juridicas
Normas jurdicas so juzos de valor predefinidos e j expressos por meio de texto normative (emanado
pelo poder estatal). Ao adquirir esse status de realidade juridical, a norma e seu contedo s sero passveis
de sofrer um juzo de realidade, de modo que caber ao aplicador da norma apenas identificar se houve ou
no a relao fato antecedente-ato consequente contida na regra, ou seja, no se permite a ocorrncia de
novos juzos de valor sobre os j constitudos.
Em relao escolha do contedo da norma, aplica-se um juzo de valor; no momento de aplicao,
aplicar-se- um juzo de realidade. Nas ciencias naturais aplicamos juzosde realidade e, nas ciencias
culturais, aplicamos juizos de valor.
1.7 Norma juridical: caractersticas, nota especfica, classificao, estrutura, validade, vigncia,
eficcia e exequibilidade
Para Bobbio, as normas jurdicas nunca existem de forma isolada, mas sempre em um contexto de
normas com relaes particulares entre si; chamado de ordenamento jurdico.
Embora historicamente se tenha teorizado primeiro sobre a norma juridical (at ento via-se a rvore,
no a floresta), hoje entendemos que s possvel apreend-la se a considerarmos dentro do ordenamento
jurdico.
Norma o mandado, a ordem com eficcia organizadora, enquanto lei o signo, o smbolo mediada o
qual se manifesta a norma.
Caractersticas da norma juridica:
o Generalidade: estabelece um modelo aplicvel a vrios casos.
o Absoluta: j que opera com ideais e no com casos concretos
o Imperatividade: j que um comando de ao; impe ou atribui uma conduta ou uma
organizao.
o Heteronomia: obrigao imposta por terceiros para ser cumprida, independentemente da
opinio dos sujeitos obrigados.
o Bilateralidade: atribui obrigao a uma parte ao mesmo tempo que atribui prerrogativas a
outra.
Nota especfica da norma juridica
A coercibilidade a torna nica e diferenciada de todas as outras normas. A coero o poder de que
dispe o Estado para obrigar os indivduos ao cumprimento das leis. A coero o que diferencia o direito
como dever das regras dos costumes e da moral.
Estrutura da norma juridica:
Preserva a relao fato antecedente-ato consequente. A formulao de toda norma juridical poder ser
resumida na expresso: se S ; P deve ser. S um evento e P o que a norma determina.
A sano juridica sempre organizada e conta com um estabelecimento prvio, o que evita surpresas e
arbitrariedades. Ela proporcional gravidade do caso e sua aplicao feita por rgo diverso que a criou.
Validade, vigncia e eficcia:
A validade corresponde a uma situao na qual a norma foi emanada pro uma autoridade responsvel e
competente. As normas sero vlidas quando o contedo da lei for compatvel com a competncia e
trmite procedimental prevista para sua criao.
A vigncia o lapso de tempo no qual uma lei pode ser exigida, tempo este em que a lei figura como
obrigatria. Uma lei comea com sua aplicao ou com a data prevista por ela. A vigncia de uma lei
normalmente termina quando for revogada por outra, ou se a prpria lei j tiver data de trmino.
Se a lei est vigente, ela tambm tem eficcia, ou seja, ela est apta a produzir efeitos no mundo
jurdico.
Uma lei s ser considerada ineficaz se, alm de flagrantemente desrespeitada, sua respectiva sano
no estiver sendo aplicada.
1.8 Experincia juridical: direito objetivo, subjetivo, positivo e natural
Objetivo: conjunto de regras que se destinam a um determinado territrio, com intuit de se fazer valer
com sua vigncia e eficcia. Implicar tambm em um direito posto ou reconhecido pelo Estado, da a
semelhana entre direito objeito e direito positivo.
Subjetivo: sujeito dotado de faculdades jurdicas que o titular pode fazer valer mediante procedimentos
garantidos por normas. Defendemos que o direito subjetivo , em verdade, fruto do objetivo e s existe em
funo deste.
Positivo: ordem juridical que foi ou ainda vigente em determinado tempo e lugar. Segundo Gusmo,
o direito histrio e objetivamente estabelecido, efetivamente observado, encontrado em leis, cdigos,
tratados internacionais, regulamentos, etc. Constitudo por normas postas e positivadas. imperioso no
confundir direito positivo com lei, j que, o direito positivo no estar, necessariamente, sempre escrito e
disposto em cdigos; desse modo, pode-se dizer que o direito ingles tem seu direito positivado j que se
utiliza de casos j julgados como forma de completer (positivamente) um direito.
Natural: considerado como direito justo por natureza, independente da vontade do legislador,
sempre presente na conscincia de todos os homens. Os adeptos do direito natural, consideram este
evidente por si, vlido universalmente, independente das convenes ou legislaes, sendo ento
informativos das leis positivas. Podemos dizer que as justificativas do direito natural foram baseadas,
respectivamente, no carter cosmopolit, divino, racional e mais recentemente como a expresso de uma
dada cultura humana.
Enquanto o direito natural apresenta-se como algo fixo e imutvel, de carter universalista e eterno, o
direito positive o direito tal como ele determinado, estipulado, lgico, racional e til. aquele que se
modifica para se adequar s mudancas sociais, seja por costume, seja para efeito de uma nova lei.
Para Kelsen: o direito natural emana da natureza, da razo ou da vontade de Deus; o direito positivo
provm de um legislador, da vontade da autoridade humana 2) ao contrrio do direito natural, o direito
positivo um ato coercitivo; 3) o direito natural uma ordem anrquica, enquanto o direito positive
encontra sua forma perfeita no Estado; 4) o direito natural imutvel, esttico; j o direito positive se
ajusta s condies de espao e de tempo, dinmico.
Os ordenamento modernos contm muito do que antes se chama de direito natural, o que a essa
discusso direito positive/direito naturalcada vez mais carter meramente histrico.
1.11 Tridimensionalidade do direito
comum a apresentao do direito como se compondo de trs caracteres: fato, valor e norma.
Fato significa a realizao de um bem comum segundo a efetividade histrica e cultural; valor significa
o contedo da regra segundo uma concepo de utilidade, proporcionalidade, igualdade e justia, em
determinado tempo e espao; norma significa ordem bilateral e heternoma para atribuir determinados
efeitos aos eventos e fenmentos jurdicos, segundo um conjunto de regras ordenadas.
A teoria tridimensional de Reale postula que o fenmeno do direito deve ser semore analisado de
forma dialtica, por meio de trs aspectos distintos entre si: o ftico (estudo do fato), o axiolgico (o estudo
do valor), e o normativo (o estudo das normas que compreende o dever-ser).
1.13 Irretroatividade das leis: direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada.
A irretroatividade da lei significa que o sistema probe que uma lei possa incidir sobre fatos passados.
O evento que j ocorreu no pode ser desfeito ou questionado, no podendo uma lei retroagir para
alcan-lo, de modo que seja respeitada a lei vigente poca na qual o evento ocorreu.
Esta doutrina preza pela segurana juridica e estabilidade das relaes sociais. Tem excees como na
lei penal, em que a lei no retroage salvo para beneficiar o ru.
Protege o ato jurdico perfeito (depende de normas de conduta e j foi concludo); o direito adquirido
(depende de normas de competncia); coisa julgada (deciso judicial que j no caiba mais recurso).
1.15 Sistema jurdico e metodologia: unidade, completude e coerncia
O direito no norma e, sim, conjunto hierrquico e coordenado de normas, compreendendo a fonte
do direito e todas as suas projees. As mudanas da ordem juridical so feitas pelo prprio sistema, pois
este possui regras especficas para a realizao dessas mudanas (regras de estrutura).
Vemos que para o pleno funcionamento de um sistema jurdico, a ele devem ser aplicados os mtodos
de interpretao, de integrao e de aplicao das normas jurdicas, de forma til e objetiva. Interpretar
aqui relacionar fato e norma.
Avaliar significa a determinao de carter pessoal do valor de algo.
Valorar siginifica analisar algo seguindo um valor previamente estabelecido, dentro de uma
metodologia especfica. Valorar , portanto, analisar definindo se o evento est ou no inserido dentro de
uma norma.
A teoria do direito, metodologicamente aplicado, considera que se fosse permitido uma avaliao de
um fato ou fenmeno concreto, estaramos sujeitos valorao personalssima, pois cada um tem seus
valores subjetivos e particulares.
A integrao outro fator importante no sistema jurdico e diz respeio a aplicar uma norma com vistas
a um ordenamento. O assunto acerca dessa integrao constuma ser visto sob o angulo da unidade,
completude e coerncia.
A unidade do ordenamento ser buscada na origem comum de suas normas, a Constituio.
Quanto completude, seria esta a ausncia de lacunas (a ocorrncia de falhas) no ordenamento, o que
se traduz no fato de no haver uma norma juridical para cada comportamento ou evento social.
Abordando a coerncia de um ordenamento jurdico, considerar-se-ia que est s seria possvel diante
da inexistncia de antinomia, ou seja, inexistencia da contradio entre leis. possvel resolver qualquer
contradio entre normas, seja pelo critrio hierrquico (escolha daquela de maior valor na escala
hierrquica), cronolgico (lei posterior revoga a anterior) ou o de especialidade (lei especfica se sobrepe
lei geral).
A aplicao efetiva da norma tambm condio para o funcionamento do sistema jurdico.

Citaes Seminrios

Seminrio 1: Os princpios gerais do direito: da norma jurdica ao ordenamento (Bobbio)


"Com efeito, a experincia jurdica nos coloca frente a um mundo de relaes entre sujeitos humanos
organizados estavelmente em sociedade mediante o uso de regra de conduta."
Seminrio 2: A unidade e completude do ordenamento Jurdico e sua coerncia (Montoro)
Quando a lei for omissa determina o art. 4. da Lei de Introduo ao Cdigo Civil -, o juiz decidir o
caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais do direito.
Seminrio 3: Experincia e Relao Jurdica: sujeito de direito e personalidade jurdica
(Tercio)
"Toda pessoa fsica ou jurdica um sujeito jurdico. A reciproca, porem, no verdadeira. A herana
jacente, os bens ainda em inventario, sujeito de direito, mas no pessoa. O sujeito nada mais do
que o ponto de confluncia de diversas normas."
Seminrio 4: Direito positivo e Direito natural (Kelsen)
A doutrina do Direito natural caracterizada por um dualismo fundamental entre direito positivo e
direito natural. Acima do imperfeito Direito positivo existe um perfeito- porque absolutamente justo-
direito natural; e o direito positivo justificado apenas na medida em que corresponda ao direito
natural."
Seminrio 5: Dicotomia, Direito objetivo e direito subjetivo (Tercio)
"A segunda grande dicotomia de que devemos tratar entre direito objetivo e o direito subjetivo. A
distino parece exigida pela ambiguidade da palavra direito, o que j foi discutido anteriormente. A
dicotomia pretende realar que o direito um fenmeno objetivo, que no pertence a ningum
socialmente, que um dado cultural, composto de normas, instituies, mas que, de outro lado,
tambm um fenmeno subjetivo, visto que faz, dos sujeitos, titulares de poderes, obrigaes,
faculdades, estabelecendo entre eles relaes. Assim, quando falamos no direito das sucesses,
significamos algo objetivo, quando mencionamos o direito sucesso de um herdeiro, mencionamos
algo que lhe pertence."
Seminrio 6: Fontes do direito e a racionalizao do Estado liberal (Tercio)
A lei a forma de que se reveste a norma ou um conjunto de normas dentro do ordenamento. Nesse
sentido, a lei fonte de direito, isto , o revestimento estrutural da norma que lhe d a condio de
norma jurdica.
Seminrio 7: Teorias de interpretao do Direito: hermenutica e dogmtica jurdica (Tercio)
Os dois princpios da hermenutica dogmtica: o da inegabilidade dos pontos de partida (deve
haver um sentido bsico) e o da proibio do non liquet (no deve haver conflito sem deciso).
Seminrio 8: Lacunas da lei: eqidade, analogia e antinomia jurdica segundo a Dogmtica
jurdica (Tercio)

Podemos definir antinomia jurdica como a oposio que ocorre entre duas normas contraditrias
(total ou parcialmente), emanadas de autoridades competentes num mesmo mbito normativos, que
colocam o sujeito numa posio insustentvel pela ausncia ou inconsistncia de critrios aptos a
permitir-lhe uma sada nos quadros de um ordenamento dado.

Seminrio 9: Irretroatividade das leis: direito adquirido, ato jurdico perfeito, coisa julgada
(Venosa)
A lei deve atingir somente os efeitos futuros. Essa a regra. Efeito retroativo aquele cuja lei atinge
fatos passados, atos praticados sob o plio da lei revogada.
Seminrio 10: Formalismo e positivismo jurdicos segundo conceitos de Direito Pblico
(Kelsen)
O Estado no se identifica com nenhuma das aes que formam o objeto da sociologia, nem com a
soma de todas elas. O Estado no uma ao ou uma quantidade de aes, no mais do que um ser
humano ou uma quantidade de seres humanos. O Estado aquela ordem da conduta humana que
chamamos de ordem jurdica, a ordem qual se ajustam as aes humanas, a idia qual os
indivduos adaptam sua conduta. Se a conduta humana adaptada a essa ordem forma o objeto da
sociologia, ento o seu objeto no o Estado. No existe nenhum conceito sociolgico de Estado ao
lado do conceito jurdico.

Textos de apoio e aprofundamento

Conceito de justia (Alf Ross): A justia delimita e harmoniza os desejos, pretenses e


interesses conflitantes na vida social da comunidade.
O postulado de justia equivale a uma exigncia de igualdade na distribuio ou partilha
de vantagens ou cargas.
Um dos requisitos da Justia haver restries de maneira tal que as vantagens e as cargas,
os direitos e os deveres, sejam distribudos levando em conta as circunstancias
condicionantes.
A justia exige uma relao proporcionada entre o mrito e destino; a aplicao correta
de uma norma, como coisa oposta arbitrariedade.
Direito positivo, direito natural, lcito e ilcito, legalidade, normas jurdicas
(Gusmo): o direito s pode ser positivo na medida em que sancionado pelo poder
pblico ou criado pelos costumes ou reconhecido pelo Estado ou pelo consenso das naes.
O direito positivo resulta de vontade, sendo, por isso, heternomo por ser imposto pelo
Estado (lei), pela sociedade (costume), ou convencido pela comunidade internacional,
enquanto o direito natural no depende de lei alguma, sendo evidente, espontneo, por isso
autnomo.
Estamos convencidos de haver dois direitos fundamentais, superior a qualquer
legislao: direito vida e o direito liberdade.
O campo do lcito jurdico muito vasto, pois coincide no s com o que permitido
pelo direito, como, tambm, como que lhe indiferente. O ilcito, isto , o que contrrio
ao prescrito ou ao expressamente proibido pelo direito. Consiste assim na ao
inobservadora de norma proibitiva de atos, aes ou omisses.
Legalidade como a qualidade do direito prescrito por autoridade competente, com
observncia da Constituio, aplicado de acordo com a lei, por autoridade qualificada para
tal.
Sistema Romano germnico e Common Law (Venosa): Sistema Romano-Germnico:
h predominncia da lei como fonte do Direito. As obras de doutrina, e isto uma
constante entre constante entre ns, preocupam-se em ser dogmticas e interpretar os
textos legislativos, relegando a jurisprudncia e a prtica do Direito a plano secundrio. O
direito civil a base de todo o sistema jurdico.
Common Law: o Direito da Inglaterra e dos pases que seguiram seu modelo,
mormente os de lngua inglesa. Foi elaborado com base no direito costumeiro e hoje
baseado em decises judiciais. A norma s tem valor nesse sistema medida que o juiz a
emprega. As solues e o prprio Direito so casusticos.
A. Inglaterra: um engano dizer que o direito ingls um direito costumeiro. Hoje,
essencialmente de precedentes judiciais. Os costumes antigos formaram to-s o incio do
Direito. O jurista usa a tcnica das distines dentro dos precedentes. As comparaes so
feitas por meio da apresentao de precedentes anlogos. As modificaes na forma de
decidir vo surgindo, assim como entre ns surgem novas interpretaes da lei escrita.
B. Estados Unidos da Amrica: a principal distino est no fato de que nos EUA existe um
federalismo, h um direito federal e um direito dos estados. O direito norte-americano
um direito de precedentes judiciais mas, cada estado possui sua prpria estrutura judiciaria.
A instituio do jri mantm-se mais viva. Um cidado poder ser julgado por um jri
quando a questo em litigio tiver interesse superior a vinte dlares. O estudo do Direito
chamado case method, estudo de casos prticos, divergindo fundamentalmente de nosso
sistema.

Ordenamento jurdico e fontes do direito (Bobbio): Segundo Bobbio, entende-se por fontes
atos ou fatos dos quais dependem a produo das normas jurdicas. As normas jurdicas nunca existem
de forma isolada, mas sempre em um contexto de normas com relaes particulares entre si; chamado
de ordenamento jurdico.
Sujeito de direito e personalidade jurdica (Gusmo): Sujeito de direito: pode ser titular de
direitos e obrigaes; seja a pessoa fsica, seja a pessoa juridical (sociedade civil, sociedade commercial,
fundao). As pessoas (fsicas ou jurdicas) so o centro das relaes jurdicas, s quais o direito
reconhece personalidade, isto , aptido generica a ter direitos e deveres. A personalidade jurdica
concretiza-se na capacidade juridica, que a medida do sujeito de direitos e obrigaes em funo de
seu estado pessoal.
Subsuno, formas de elaborao de conceitos e interpretao das regras jurdicas
(Engisch): Subsuno o encaixe da premissa menor (fato) premissa maior (lei).
Conceito de lei e norma jurdica (Montoro): A lei a mais importante das fontes formais da
ordem jurdica; forma fundamental de expresso do direito. A lei fixa as linhas fundamentais no
sistema jurdico e serve de base para a soluo da maior parte dos problemas do direito. Definio de lei
jurdica: norma de conduta do homem no seu relacionamento com seus semelhantes, garantida pela
eventual aplicao da fora social, tendo em vista a realizao da justia. Podemos definir a lei em
sentido estrito e prprio como: uma regra de direito geral, abstrata e permanente (elemento material);
proclamada obrigatria pela vontade da autoridade competente (elemento formal); expressa numa
frmula escrita. (elemento instrumental).
Dogmtica e Zettica (Ferraz Jnior): uma investigao zettica tem como ponto de partida uma
evidncia. E nisso ela se distingue de uma investigao dogmtica. Em ambas, alguma coisa tem de ser
subtrada dvida, para que a investigao se proceda. Enquanto, porm, a zettica deixa de questionar
certos enunciados porque os admite como verificveis e comprovveis, a dogmtica no questiona suas
premissas, porque elas foram estabelecidas como inquestionveis. Nesse sentido, a dogmtica parte de
dogmas, a zettica parte de evidncias.
Direito Objetivo e Subjetivo (Kelsen): O direito subjetivo no se distingue, em essncia, do
Direito objetivo. Afirmou Kelsen que o direito subjetivo no algo distinto do Direito objetivo, o
Direito objetivo mesmo, de vez que quando se dirige, com a consequncia jurdica por ele estabelecida,
contra um sujeito concreto, impe um dever, e quando se coloca disposio do mesmo, concede uma
faculdade. Por outro lado, reconheceu no direito subjetivo apenas um simples reflexo de um dever
jurdico, suprfluo do ponto de vista de uma descrio cientificamente exata da situao jurdica. Para
Bernhard Windscheid ( 18171892 ), jurisconsulto alemo, o direito subjetivo o poder ou senhorio da
vontade reconhecido pela ordem jurdica. O maior crtico dessa teoria foi Hans Kelsen, que atravs de
vrios exemplos a refutou, demonstrando que a existncia do direito subjetivo nem sempre depende da
vontade de seu titular. Os incapazes, tanto os menores como os privados de razo e os ausentes, apesar
de no possurem vontade no sentido psicolgico, tm direito subjetivo e os exercem atravs de seus
representantes legais.
Sano e Coao (Poltronieri): a coao refere-se conscincia de que h uma obrigao em
relao a um ato concreto; se caracteriza pelo constrangimento fsico ou moral para algum fazer algum
ato sob o fundado temor de dano iminente e considervel sua pessoa. A sano jurdica sempre
organizada e conta com m estabelecimento prvio, o que evita surpresas e arbitrariedade; proporcional
gravidade do caso e sua aplicao feita por rgo diverso que a criou.

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