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INTERPRETAO DAS LEIS PENAIS: AS MISSES DECLARADAS E NO DECLARADAS DO

DIREITO PENAL

Andr Luiz Carvalho Greff

Mrcia Gabriela Tramontini Fonseca

RESUMO: Este artigo cientfico tem como objetivo analisar criticamente o Direito Penal diante da
interpretao das leis penais durante toda a evoluo do Direito Penal, baseando-se no
livro Introduo crtica ao Direito Penal brasileiro do autor Nilo Batista, o qual se volta
para um estudo geral do sistema penal, Vigiar e Punir: nascimento da priso do autor
Michel Foucault, este voltado principalmente ao comeo do Direito Penal em meados do
sculo XIX, e no vdeo da Prof. Dra. Vera Regina Pereira de Andrade o qual fala sobre o
sistema penal brasileiro atual. A partir destas duas obras bibliogrficas e este vdeo, ser
desenvolvida a histria do Direito Penal, seu objetivo, suas caractersticas, a relao
existente entre o Direito Penal e o poder, a legitimao do Direito Penal, a situao
enfrentada pelo condenado, a expanso atual do Direito Penal, a problematizao de
todo este sistema e uma proposta de reforma do sistema penal.

Palavras-chave: Crime; Impunidade; Desigualdade; Poder.

1. INTRODUO

Este trabalho explorar o Direito Penal, voltando-se principalmente para o sistema penal
brasileiro com o objetivo de analisar sua real importncia social, sua aplicao e caractersticas que
so tidas como essenciais, mas que na prtica no so realmente a base deste sistema.
Esta pesquisa voltada parauma abordagem qualitativa da eficcia do Direito Penal,
enquanto mecanismo de conteno da criminalidade, tendo como objetivo a pesquisa exploratria,
histrica e documental com um procedimento tcnico de uma pesquisa social e bibliogrfica.

Professor Especialista do curso de Direito da Universidade Estadual de Mato Grosso do Sul UEMS. E-mail:
erinle3@yahoo.com.br.

Acadmica do terceiro ano do curso de Direito da Universidade Estadual de Mato Grosso do Sul UEMS. E-mail:
gabi_tramon@hotmail.com.
2. DESENVOLVIMENTO

2.1 Histria

O suplcio fez parte das sanes penais durante muito tempo de nossa histria. Os sculos
XVII e XVIII foram os que mais vivenciaram esta prtica a qual no sancionavam os mesmos crimes,
no puniam o mesmo gnero de delinquentes, mas que, definiam mais um estilo penal da poca, que
prioriza os aspectos retributivo e intimidatrio da pena.
Com a Revoluo Industrial, como bem expem RUSCHE & KIRCHHEIMER 1, a necessidade
de uma mo de obra dcil e pr-disposta s rduas jornadas de trabalho do novel sistema de
produo, imps uma sensvel mudana na aplicao das penas. Dentre tantas modificaes, constata-
se o desaparecimento destes suplcios como forma de intimidao e espetculo.
Foucault afirma que talvez esse desaparecimento tenha sido visto com muita superficialidade
ou com exagerada nfase em uma suposta humanizao do Direito Penal. Houve, ento, uma troca
de um sistema de punir por outro:
(...) a justia no mais assume publicamente a parte de violncia que est ligada a seu
exerccio. O fato de ela matar ou ferir j no mais a glorificao de sua fora, mas um
elemento intrnseco a ela que ela obrigada a tolerar e muito lhe custa ter que impor. [...] o
corpo colocado num sistema de coao e de privao, de obrigaes e de interdies. O
sofrimento fsico, a dor do corpo no so mais os elementos constitutivos da pena. O castigo
passou de uma arte das sensaes insuportveis a uma economia dos direitos suspensos.2

Apesar disso, sustenta Vera Regina Pereira de Andrade3, que houve apenas uma troca, uma
substituio de uma forma de punir por outra, no necessariamente motivada por anseios
humansticos, mas impelida pela mudana de uma sociedade feudal, para uma sociedade industrial,
sendo que o novo sistema de punio foi recepcionado pela sociedade atual sem que necessariamente
se questionasse sua eficcia, que a autora sustenta ser invertida, como adiante se expor, nem se o
sistema atual de fato mais brando que o anterior.
Uma tal anlise, sobre a eficcia do sistema penal atual para cumprir as finalidades da pena,
precipuamente a finalidade de ressocializao, faz-se premente porque a experincia adquirida com as
ltimas dcadas de aplicao do atual sistema, ficou claro o fracasso da priso em suas funes de
controlar a criminalidade e promover a reinsero social do condenado. Como Nilo Batista descreve em
sua obra, este sistema:
[...] um instrumento do saber discriminatrio e seletivo, onde as diferenas e peculiaridades
que no incidem sobre os princpios classificatrios por ele eleitos so reputadas indiferentes

1
RUSCHE, Georg & KIRCHHEIMER. Punio e estrutura social. 2. ed.: Rio de Janeiro: Editora Revan, 2004, p. 123
154.
2FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da priso. Traduo de Raquel Ramalhete. Ed. 20. Petrpolis: Editora

Vozes, 1999, p. 13 e 15.


3ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A iluso de segurana jurdica. 2. ed. Livraria do Advogado, 2003, p. 182 -189.
(Foucault); nessa linha, o saber penal tende a transformar-se numa geometria (Novoa)
excludente. A superao aparente de uma dogmtica positivista4 por uma dogmtica
neokantista5 s agravou esses problemas.6

Conjuntamente, o objeto crime foi tambm profundamente modificado em qualidade,


natureza e substncia, pois assim como para a caracterizao das penas, o que tido como crime
para a sociedade transforma-se de acordo com suas necessidades e poca, fazendo com que os bens
tidos como valorativos tutelados pelo Direito Penal mudem.
No obstante, certo que o que deve desviar o homem do crime, no todo aquele teatro
caracterizado antigamente e nem as penas severas, mas sim, a certeza de ser punido. Certeza esta
que no , e nunca foi, uma caracterstica basilar do sistema penal.
At porque, como explica Juarez Cirino dos Santos7, o criminoso padro extrado de uma
classe trabalhadora, sendo que os integrantes das classes mais abastadas, com possibilidade de
contratarem bons defensores, conseguem se safar das malhas do Direito Penal, ou serem punidos com
menor rigor:
De certa forma, a estigmatizao penal a nica diferena entre comportamentos
objetivamente idnticos, porque a condenao criminal depende, alm das distores sociais
de classe, de circunstncias de sorte/azar relacionadas a esteretipos criminais: o criminoso
estereotipado o bode expiatrio da sociedade, objeto de agresso das classes e
categorias sociais inferiorizadas, que substitui e desloca sua revolta contra a opresso e
explorao das classes dominantes.8

Antes de avanar, necessrio deixar claro que a pena de morte ainda aplicada em
determinados pases do mundo para crimes comuns, tendo como alguns dos exemplos o Ir, a Arbia
Saudita, a China, sendo esta, com indcios de ser o pas com o maior nmero deexecues de acordo
com Jefferson Puff9.
O fato que at hoje no se comprovou que a pena de morte tenha provocado diminuio
considervel dos delitos vinculados, nem que tenha impedido a atuao de pessoas na prtica dos
crimes que tenham como sano esta pena capital. No Brasil, a pena mxima conforme artigo 75 do

4 Caracteriza-se por ter a lei como fonte nica do direito, no havendo necessidade de uma conexo entre o direito e a
moral, ou seja, o nico objeto da cincia do direito para a escola positivista a do direito ditado pelos homens, dando assim,
uma autonomia indesejvel em relao moral e poltica, pois surge uma distino entre direito e sua justificao.
5Contedo com carter valorativo voltado para o subjetivismo extremo e distanciamento do ser e dever ser, fazendo com

que no haja uma interpretao adequada entre realidade e direito, havendo assim, uma desordem dos pontos de vista
valorativos.
6BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao Direito Penal brasileiro. Editora Revan. 12 ed. 2011, p. 120.
7 SANTOS, Juarez Cirino dos. A criminologia radical. Curitiba: LmenJris, 2006, p. 20.

8CHAPMAN, D. Sociology and the stereotype of the criminal.Londres: Tavistock Publications, 1968, p. 197.
9PUFF, Jefferson. Nmero de pases que adotam a pena de morte cai, mas execues aumentam, diz Anistia. BBC Brasil, So Paulo.
Atualizado em 27 maro 2012. Disponvel em:
<http://www.bbc.co.uk/portuguese/noticias/2012/03/120326_anistia_pena_de_morte_jp.shtml>. Acesso em: 01 junho 2012.
Cdigo Penal de trinta anos, podendo ocorrer casos de pena de morte somente em casos de guerra,
nos termos do artigo 84, inciso XIX (artigo 5, inciso XLVII da Constituio Federal).
Na evoluo deste sistema, a caracterizao do que tido como correto aplicar ou no,
exemplificado muito bem por Batista apud Fragoso evidente que os interesses que o direito tutela
correspondem sempre s exigncias da cultura de determinada poca e determinado povo10, ou seja,
houve esta transformao porque os anseios, ideias e pensamentos dos homens da poca mudaram
consideravelmente. Contudo, a cultura tambm deve ser levada em conta como determinante disto,
pois tambmos pases que ainda aplicam a pena de morte, experimentaram mudanas trazidas pela
Revoluo Industrial e pela globalizao.

2.2 Objetivo do Direito Penal

O Direito Penal tem como essncia proteger os bens considerados mais valiosos de uma
sociedade organizada, sendo que tal conceito comum e todo compndio de Direito Penal da
atualidade. Contudo, j se evidencia uma distino, uma diviso, quando se busca proteger bens, de
quando se busca proteger direitos:
[...] a ilegalidade mais acessvel s classes populares ser a dos bens transferncia
violenta das propriedades; de outro a burguesia, ento, se reservar a ilegalidade dos
direitos: a possibilidade de desviar seus prprios regulamentos e suas prprias leis; de fazer
funcionar todo um imenso setor da circulao econmica por um jogo que se desenrola nas
margens da legislao margens previstas por seus silncios, ou liberadas por uma
tolerncia de fato. E essa grande redistribuio das ilegalidades se traduzir at por uma
especializao dos circuitos judicirios; para as ilegalidades de bens para o roubo os
tribunais ordinrios e os castigos; para as ilegalidades de direitos fraudes, evases fiscais,
operaes comerciais irregulares jurisdies especiais com transaes, acomodaes,
multas atenuadas, etc. A burguesia se reservou o campo fecundo da ilegalidade dos
direitos.11

Ou seja, bens e direitos esto totalmente desconexos quando na verdade deveriam estar
interligados. A ilegalidade dos bens, enquanto prtica de ilcitos penais, fenmeno ligado s classes
mais populares, que so duramente atingidas pelas leis penais que protegem estes bens, tidos como
essenciais para a sociedade. Em contraposio, os delitos ligados s ofensas a direitos, bem como
suas reprimendas, ligam-se s classes tidas como dominante, sendo inegvel que o Direito Penal, em
uma sociedade de carter capitalista, vai atingir com maior rigor uma classe menos abastada, na
medida inversa em que protege mais direitos das classes mdia e alta.

10
BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao Direito Penal brasileiro. Editora Revan. 12 ed. 2011, p. 115.
11
FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da priso. Traduo de Raquel Ramalhete. Ed. 20. Petrpolis: Editora
Vozes, 1999, p. 107.
No tocante ao objetivo da justia criminal, Foucault afirma que tem de ser o de
essencialmente punir, e no o de se vingar como foi visto principalmente no nascimento do Direito
Penal. A durao da pena o objetivo central de uma possvel correo e junto dela a certeza de que
haver uma punio caso seja infringida uma lei penal. Assim, no se pune portanto para apagar um
crime, mas para transformar um culpado12, ou, como se costumava dizer em latim,
nemoprudenspunitquiapeccatum est sed ne peccetur" (nenhuma pessoa responsvel castiga pelo
pecado cometido, mas, sim para que no se volte a pecar). Assim, v-se que o Direito Penal existe
para cumprir finalidades, tendo como funo estruturar e garantir determinada ordem econmica e
social, sendo esta chamada de funo conservadora ou de controle social, como afirma Batista (op.
cit.).
Vera Regina Pereira de Andrade cita em sua palestra13, um forte ilusionismo deste sistema,
propondo uma dualidade entre a segurana jurdica e a defesa social, sendo uma das propostas
declaradas do sistema penal atual, proteger os homens de bem e transformar os homens de mal.
Contudo, o sistema somente reproduz uma lgica de controle social a qual se baseia em uma ideologia
criada por todos, seja consciente ou inconscientemente, em simples reproduo de um processo de
maniquesmo que no consegue esconder que, por trs do sistema penal vigente, a base ideolgica do
mesmo impregnada fortemente pelo capitalismo e pelo patriarcado, que so advindos da prpria
histria, no caso especfico do presente artigo, da histria brasileira.
Assim, o maniquesmo, tido como uma filosofia dualstica que divide o mundo simplesmente
entre bem e mal uma caracterizao uma caracterstica nos dias de hoje, mas que falha. Tratam-
se de heranas histricas e ideolgicas que constroem uma estrutura discursiva universalista, podendo
ser colocadas em qualquer contexto, sendo este hoje preenchido com o discurso da mdia.
Temos, portanto, uma realidade totalmente ilusria do que realmente este sistema do
Direito Penal, tendo a convico de que ainda existe o bem e o mal e que as sanes penais
transformam o delinquente tido como mau em um cidado de bem perante a sociedade.

12
FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da priso. Traduo de Raquel Ramalhete. Ed. 20. Petrpolis: Editora
Vozes, 1999, p. 146.
13
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. O sistema penal brasileiro. Disponvel em:
<http://www.4shared.com/video/VWIX6zfD/Direito_Penal_-_IELF_-
_O_Siste.htm&t=AJQuaoQCJJMMMXzdy7PPP4vL6vAotZYZ2xVF6BHPOhTLLepkcou6qJpV89btnA5JBcIcq4CgFTjFWubyj
Mexdr4Egu0z4qwcLwAAAAAAAAAA>. Acesso em: 13 maio 2012.
2.3 Caractersticas do Direito Penal

Tm-se caracterizado o sistema penal como igualitrio, justo e comprometido com a proteo
da dignidade humana. Infelizmente, esta no a realidade. um trao evidente do sistema penal
vigente uma criminalizao minoritria, racista, sexista e classista, sendo esta uma forte estereotipia de
um criminoso vista pela mdia e pelo sistema punitivo estatal, como explica Vera Regina. Com isso, os
alvos do Direito Penal em sua maioria so negros, homens e de classe baixa na sociedade, fenmeno
este j estudado por Cirino dos Santos (op. cit.).
Assim, sua funo a seletividade e a desigualdade, tendo como caracterstica primordial a
de se estender aos mais vulnerveis do sistema. O sistema penal noticia proteger, prevenir e resolver
os problemas do dia-a-dia, mas na verdade estes impactos so meramente simblicos para que seja
reproduzido ideologicamente todo um sistema que vai muito alm do meramente penal.
Batista apud CIRINOdescreve em uma frase o que deveria ser o direito realmente tido como
igual, sendo o que considera desigualmente indivduos concretamente desiguais14.

2.4 O Direito Penal e o Poder

A legislao introduz processos de dominao caractersticos de um tipo particular de poder:


uma justia que se diz igual, um aparelho judicirio que se pretende autnomo, mas que investido
pelas assimetrias das sujeies disciplinares. A priso, dentro deste contexto, caracteriza um castigo
tido como igualitrio e que, desde o incio do sculo XIX, recobriu ao mesmo tempo a privao de
liberdade e a transformao tcnica dos indivduos, carregando a velha questo jurdico-poltica do
direito de punir, com todos os problemas e as agitaes que surgiram em torno das tecnologias
corretivas do indivduo.
Assim, compreende-se que o poder da norma funcione facilmente dentro de um sistema de
igualdade formal, pois dentro de uma homogeneidade que a regra, ele introduz, como um imperativo
til e resultado de uma medida, toda a gradao das diferenas individuais15.
Diante tambm da relao existente entre o direito e o Estado, Batista apud Muoz Conde
exemplifica que no so expresses de um consenso geral de vontades, e sim reflexes de um modo

14
BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao Direito Penal brasileiro. Editora Revan. 12 ed. 2011, p. 105.
15
FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da priso. Traduo de Raquel Ramalhete. Ed. 20. Petrpolis: Editora
Vozes, 1999, p. 209.
de produo, formas de proteo de interesses de classe, da classe dominante no grupo social ao qual
esse direito e esse Estado pertencem16.
Em consequncia, o poder poltico do Estado sofre limitaes decorrentes do poder da
propriedade privada, evidenciando-se que, em uma sociedade dividida em classes econmicas, o
Direito Penal estar sempre caracterizado por certa universalidade de fachada, constatando-se uma
realidade totalmente contrria da proposta na legislao penal.
De fato, esta desigualdade assegurada pela seletividade do sistema penal vista nos nveis
de definio legal, de aplicao judicial e de execuo penal, assim estruturado por Juarez Cirino dos
Santos:
a) em primeiro lugar, a definio legal seletiva de bens jurdicos prprios das relaes
de propriedade e de poder das elites econmicas e polticas dominantes (lei penal); b)
em segundo lugar, a estigmatizao judicial seletiva de indivduos das classes sociais
subalternas, em especial dos marginalizados do mercado de trabalho (justia penal); c)
em terceiro lugar, a represso penal seletiva de indivduos sem utilidade no processo de
produo de mais-valia e de reproduo ampliada do capital (priso).17

2.5 Deslegitimao do Direito Penal

A chamada Deslegitimao do Direito Penal muito bem apresentada por Vera Regina. Ela
a caracteriza como o cumprimento oposto, na prtica, daquilo que o Direito Penal promete, no plano
terico. O Direito Penal promete a segurana e a proteo dos bens, bem como uma aplicao igual
para todos. Contudo, ao ser aplicado, ele seleciona pessoas, de um grupo menos favorecido, afastado
dos bens de consumo e, por que no diz-lo, dos meios de produo, sendo que o Direito Penal conta
com uma suposta legitimao, gerada pela mdia.
A mdia exerce um enorme poder sobre a populao, no s quando noticia crimese
violncia, mas tanto nos gostos, preferncias, ideologias, costumes, ideias e crticas. O discurso do
medo e de que a violncia grassa sob total descontrole, propicia evidente alienao social, tornando
patente, visvel uma eficcia invertida de legitimao do sistema penal que quanto mais se amplia, mais
aumentam os casos de violncia os quais a mdia repercute.
A expanso do sistema penal chamado de eficientismo penal, como explica Vera Regina, o
qual se baseia em uma certa leitura do problema onde a criminalidade no cessa de se reproduzir,
fazendo com que se afaste dos olhos da populao a problematizao da mquina, da qual derivam

16
BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao Direito Penal brasileiro. Editora Revan. 12 ed. 2011, p. 56.

17SANTOS, Juarez Cirino dos. A criminologia crtica e a reforma da legislao penal. Florianpolis, 2005, p. 05-06.
Disponvel em: <http://www.cirino.com.br/artigos/jcs/criminologia_critica_reforma_legis_penal.pdf>. Acesso em: 08 ag 2012.
os problemas, pela problematizao do tamanho desta, quando o que deve ser objeto de estudo e
problematizado o sistema penalista, o qual atualmente no d alternativas ao condenado, se no
para o caminho da reincidncia.
Cirino alude a respeito dos meios de comunicao e sua influncia no sistema penal
brasileiro:
No Brasil, um dos efeitos reais da ao do poder poltico sobre a imagem da realidade
atravs dos meios de comunicao de massa a legislao penal de emergncia dos anos
90, que introduziu os conceitos de crime organizado, de delao premiada, de agente
infiltrado, alm de suprimir ou reduzir garantias democrticas do processo penal.18

Atualmente, a mdia levada a uma condio central e cria, assim, um enorme espao vazio
de legitimao ocupado pela mdia, como cita a penalista. Ocorre assim que, o sistema seleciona
aqueles que sero condenados atravs de um pr-julgamento feito pela mdia, a qual conduz a
direo de todo o sistema penal.

2.6 Do condenado

Como j citado, o Direito Penal essencialmente seletivo. Assim, dentre os penalizados


conforme esse critrio, os detentos libertados acabam sendo rotulados da maneira mais
discriminatria possvel, estando taxativamente propensos reincidncia. A impossibilidade de se
romper a pecha de egresso do sistema penal e a impossibilidade de encontrar trabalho, so problemas
costumeiros que os ex-detentos enfrentam, levando-se novamente ao questionamento da eficcia da
priso, que segundo Foucault:
[...] feita constantemente em duas direes contra o fato de que priso no era
efetivamente corretora, que a tcnica penitenciria nela permanecia em estado rudimentar;
contra o fato de que, ao querer ser corretiva, ela perde sua fora de punio, que a
verdadeira tcnica penitenciria o rigor, e que a priso um duplo erro econmico:
diretamente pelo custo intrnseco de sua organizao e indiretamente pelo custo da
delinquncia que ela no reprime. Ora, a essas crticas, a resposta foi invariavelmente a
mesma: a reconduo dos princpios invariveis da tcnica penitenciria.19

Outra crtica feita por Foucault referente justia penal a da existncia de multiplicidade de
instncias, no constituindo, assim, uma pirmide nica e contnua, tornando essa justia penal
paradoxalmente lacunosa devido s diferenas de costumes e procedimentos, aos conflitos internos de
competncia, aos interesses particulares inconstantes, ou seja, poder excessivo nas jurisdies

18
SANTOS, Juarez Cirino dos. A criminologia crtica e a reforma da legislao penal. Florianpolis, 2005, p. 04.
Disponvel em: <http://www.cirino.com.br/artigos/jcs/criminologia_critica_reforma_legis_penal.pdf>. Acesso em: 08 ag 2012.
19
FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da priso. Traduo de Raquel Ramalhete. Ed. 20. Petrpolis: Editora
Vozes, 1999, p. 295-296.
inferiores que podem ajudadas pela pobreza e pela ignorncia dos condenados negligenciar as
apelaes de direito e mandar executar sem controle sentenas arbitrrias [...]20.
Portanto, se h um desafio poltico global em torno da priso, principalmente no que tange
ressocializao do condenado na sociedade, est na reformulao de todo o sistema penal, incluindo
tambm o Poder Judicirio, sem a qual o sistema continuar reproduzindo misrias e acentuando a
diviso de classes sociais.

2.7 A problematizao do sistema

O sistema penal hoje em dia tem uma precria eficcia instrumental, haja vista que no faz o
que realmente declara e no combate a criminalidade, somente reproduz e constri socialmente esta,
e, conjuntamente, gera a vitimizao e a impunidade.
Gecivaldo Vasconcelos Ferreira, delegado da Polcia Federal e professor de Direito Penal das
Faculdades Integradas do Tapajs (PA) faz uma interessante classificao dos cidados que so
imunizados e dos que o Direito Penal realmente aplica suas sanes:
Os intocveis no dependem do Estado para quase nada, isto quando eles prprios no so
a manifestao do Estado (algumas elevadas autoridades dos poderes da Repblica),
ocasio em que a estrutura deste existe para lhes servir. O Direito Penal para tais pessoas
algo que se resume s pginas policiais dos jornais, onde seus nomes, de seus parentes e
amigos provavelmente nunca sero escritos.

Os medianos, j conseguindo suprir com recursos prprios a maioria de suas necessidades


bsicas (por exemplo, nas reas de sade, educao e lazer), necessitam do Estado
predominantemente para fazer face sua carncia na rea de segurana. Visualizam o
poder estatal, contudo, nessa seara, como uma fora que pode agir somente em sua defesa
e nunca contra si. Da ser corriqueiro assistirmos esse tipo de pessoas se demonstrarem
extremamente revoltadas, por exemplo, quando so abordadas pela polcia em situaes
comprometedoras (usando drogas, dirigindo embriagadas, brigando em festas etc.).

Os desafortunados, a seu turno, se inserem no dia-a-dia do crime. Operao policial na


favela, visita ao parente preso e peripcias do filho delinquente, por exemplo, so rotinas de
muitos dessa classe. O crime vizinho dos mesmos, quando no est dentro de suas
prprias casas. O convite ao ilcito dirio e insistente 21.

Analisando este contexto estrutural por parte do Estado, conclui-se que o sistema penal
ambguo e para exemplificar esse contexto na prtica, Hugo Souza traz um exemplo tpico recorrente:

20
FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da priso. Traduo de Raquel Ramalhete. Ed. 20. Petrpolis: Editora
Vozes, 1999, p. 100.
21
FERREIRA, Gecivaldo Vasconcelos. Direito Penal deve evitar que garantismo traga impunidade. Revista Consultor
Jurdico. Publicada em 05 de janeiro de 2009, p. 02. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2009-jan-
05/direito_penal_evitar_garantismo_traga_impunidade?pagina=2>. Acesso em: 03 jun 2012.
[...] a impunidade existe, de fato, bem como, digamos, a tolerncia mxima. Existem, por
exemplo, para os seis ministros da presidente Dilma que perderam seus cargos por
envolvimento em esquemas de corrupo ou trfico de influncia, mas que at agora no
foram indiciados em um processo criminal sequer. Para os outros ladres, os ladres de
grampeadores, de lmpadas fluorescentes e outros de casos recorrentes do nosso
cotidiano, prevalece quase que inapelavelmente uma das mais abrangentes polticas
pblicas do pas: a penitenciria.22

O sistema penal brasileiro no poderia ter esses traos, pois foi construdo para ser erga
omnes, abranger todos. Se alguns conseguem benesses, punies mais brandas ou at a ausncia de
punies, porque o sistema penal no est mais servindo sociedade, muito pelo contrrio, est
servindo como mecanismo de distanciamento de vrios direitos fundamentais, preconizados na Magna
Carta brasileira.

2.8 A reforma penal a partir da criminologia crtica

A criminologia crtica baseia-se, como explica Cirino, em um duplo mtodo adaptado


natureza de objetos sociais:
o mtodo interacionista de construo social do crime e da criminalidade, responsvel pela
mudana de foco do indivduo para o sistema de justia criminal, e o mtodo dialtico que
insere a construo social do crime e da criminalidade no contexto da contradio
capital/trabalho assalariado, que define as instituies bsicas das sociedades capitalistas 23.

A partir deste conceito, como j frisado anteriormente, Cirino dos Santos pontua que: as
funes declaradas de preveno da criminalidade e de ressocializao do criminoso constituem uma
retrica legitimadora da represso seletiva de indivduos das camadas sociais inferiores24.

Por todo o exposto, nota-se que os penalistas Nilo Batista, Juarez Cirino dos Santos e Vera
Regina Pereira de Andrade comungam de um mesmo pensamento: a funo de proteo dos bens, do
sistema penal, apenas aparente, seus objetivos ideolgicos vo muito alm disso, reproduzindo
mecanismos de manuteno de uma determinada classe social, minoritria, no poder. Sendo que essa
classe consegue ainda ascender condio de legisladores, tornando ainda mais acentuado um
descompasso entre o que o sistema penal promete e o que ele de fato cumpre, no dia-a-dia de nossas
ruas e da violncia urbana.

Os objetivos verdadeiramente reais do sistema penal so ocultados na maioria das vezes.


devido isto que a Criminologia Crtica prope um programa alternativo de poltica criminal: reduzir e
22
SOUZA, Hugo. Direito Penal Mnimo ou Direito Penal Mximo?. Publicado em 09 de janeiro de 2012. Disponvel em:
<http://opiniaoenoticia.com.br/opiniao/direito-penal-minimo-ou-direito-penal-maximo/>. Acesso em: 03 jun 2012.
23
SANTOS, Juarez Cirino dos. A criminologia crtica e a reforma da legislao penal. Florianpolis, 2005, p. 01-02.
Disponvel em: <http://www.cirino.com.br/artigos/jcs/criminologia_critica_reforma_legis_penal.pdf>. Acesso em: 08 ag 2012.
24
SANTOS, Juarez Cirino dos. A criminologia crtica e a reforma da legislao penal. Florianpolis, 2005, p. 05.
Disponvel em: <http://www.cirino.com.br/artigos/jcs/criminologia_critica_reforma_legis_penal.pdf>. Acesso em: 08 ag 2012.
humanizar o sistema penal, reestruturando-o em conformidade comos anseios do chamado Direito
Penal Mnimo, sendo que o objetivo final deve ser a abolio do sistema penal, pois a sua manuteno
apenas reproduz o fenmeno do crime.

A partir dos princpios jurdicos e polticos deste programa, o caminho proposto : I) uma
gradativa descriminalizao em todas as hipteses, na medida em que se assegura a todos os
cidados alcance aos bens necessrios sua sobrevivncia25; II) despenalizao radical; III) que o
sistema carcerrio tenha mxima humanizao para uma boa condio de vida para o preso.

Nas hipteses de descriminalizao, devero ser retomados certos princpios e atendidos os


seguintes fundamentos, como assevera Cirino:

a) violao do princpio de insignificncia, por contedo de injusto mnimo, desprezvel ou


inexistente; b) violao do princpio de subsidiariedade da interveno penal, como ultima
ratio da poltica social, excluda no caso de suficincia de meios no-penais; c) violao do
princpio de idoneidade da pena, que pressupe demonstrao emprica de efeitos sociais
teis, com excluso da punio no caso de efeitos superiores ou iguais de normas jurdicas
diferentes; d) violao do primado da vtima, que viabilizaria solues restitutivas ou
indenizatrias em lugar da punio.26

A descriminalizao tambm abarca os crimes sem vtima 27 sob os seguintes fundamentos:


a) violao do princpio de leso de bens jurdicos individuais definveis como direitos humanos
fundamentais; b) violao do princpio de proporcionalidade concreta da pena. E nas hipteses de
crimes qualificados pelo resultado28, sob o fundamento de violao do princpio de responsabilidade
penal subjetiva e nos casos de crimes ecolgicos e tributrios substitudos por ilcitos administrativos e
civis a Criminologia Crtica tambm indica a descriminalizao.

Nos casos de despenalizao proposta nesta reforma penal, constata-se que ela objetiva:
extinguir as penas mnimas previstas em todos os tipos legais de crimes; reduzir a pena mxima de
todos os tipos legais de crimes subsistentes; introduzir no sistema penal as hipteses de substitutivos
penais ou de extino da punibilidade redefinidas visando evitar os efeitos negativos do crcere e
despenalizar parcialmente os casos de crimes hediondos29, mediante cancelamento da ilegal
agravao dos limites penais mnimos e mximos dos crimes respectivos.

25 Crimes punidos com deteno, crimes de ao penal privada, crimes de ao penal pblica condicionada
representao e crimes de perigo abstrato.
26
SANTOS, Juarez Cirino dos. A criminologia crtica e a reforma da legislao penal. Florianpolis, 2005, p. 07-08.
Disponvel em: <http://www.cirino.com.br/artigos/jcs/criminologia_critica_reforma_legis_penal.pdf>. Acesso em: 08 ag 2012.
27 Exemplos: auto aborto (art. 124, CP), o aborto consentido (art. 125, CP), a posse de drogas (art. 16, L. 6368/76).
28 Exemplo: leso corporal qualificada pelo resultado de morte (art. 129, 3, CP).
29 Estabelecidos pela Lei 9.072/90.
3. CONCLUSO

Embora se tenha alcanado uma enorme transformao do sistema penal por volta de 1840 e
que os mecanismos punitivos tenham adotado novo tipo de funcionamento, o processo assim mesmo
est longe de ter chegado ao fim.

O sistema contextualizado por uma forte contradio, pois tem suas funes tidas como
declaradas e no as cumpre, e tambm tem as no declaradas das quais cumpre, sempre dotadas,
em sua essncia, de traos que favorecem determinada classe social, em grande maioria, a classe
mdia alta e/ou alta.

O Estado no consegue oferecer solues para os conflitos crescentes que a sociedade


vivencia, que vo muito alm dos chamados eventos criminosos, que so na verdade gerados pelas
condies excludentes do poder econmico globalizado, produzindo o sistema penal, assim, solues
meramente simblicas, com a produo de leis que prometem muito e cumprem pouco, evidenciando
sua total ineficcia diante da criminalidade criada por ele prprio.

H uma sria necessidade de reformulao do sistema penal brasileiro e mundial.


ACriminologia Crtica afirma que qualquer reforma da legislao penal deve ter por objeto os trs nveis
de sua existncia seletiva: definio legal, estigmatizao judicial e represso penal, tendo como
objetivo imediato a instituio de um sistema girado em torno do Direito Penal Mnimo, que encontra
eco em seu objetivo mediato de abolio do sistema penal.

Essa mudana no deve assustar, nem os estudiosos do Direito Penal, nem a mdia, pois
deve ser implementada em consonncia com a implementao de novas polticas pblicas, que
objetivem uma diminuio da desigualdade econmica, social e cultural entre as pessoas. S assim
haver realmente o verdadeiro cumprimento das misses que o direito apregoa e no as que finge
cumprir ou cumpre, mas nem so misses, so desvios de finalidade, que devem ser denunciados e
corrigidos, para o bem da Sociedade.

4. REFERNCIAS BILBIOGRFICAS

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