Revista Juridica Fa7 Volume 8

REVISTA JURDICA DA FA7
Peridico Cientfico e Cultural Anual do Curso de Direito

da Faculdade 7 de Setembro
RevJurFA7 Fortaleza v. VIII n. 1 abr. 2011 366 p.

Revista Jurdica da FA7: peridico cientfico e cultural anual do curso de direito
da Faculdade 7 de Setembro / Faculdade 7 de Setembro v. 1, no 1, (jan./dez.
2004) Fortaleza: Bookmaker, 2004.
Publicao anual
ISSN 1809-5836

1. Peridico cientfico e cultural Faculdade 7 de Setembro FA7.
2. Artigos Jurdicos. I. Faculdade 7 de Setembro FA7.
CDD 340.05
Pede-se permuta / We ask for exchange / On demande lchange / Se pide permuta

Revista Jurdica da FA7
Peridico Cientfico e Cultural Anual do Curso de Direito da Faculdade 7 de Setembro
www.fa7.edu.br / revjurfa7@fa7.edu.br
Editor
Felipe dos Reis Barroso
Conselho Editorial
Alcio Saraiva Diniz
ngela Teresa Gondim Carneiro
Danilo Fontenelle Sampaio
Ednilo Gomes de Sorez
Fernando Antnio Negreiros Lima
Felipe Braga Albuquerque
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Jos Feliciano de Carvalho
Luiz Dias Martins Filho
Maria Vital da Rocha
Conselho Internacional
Antonio Fernndez de Bujn
(Universidade Autnoma de Madri, Espanha)
Lus Rodrigues Ennes
(Universidade de Vigo, Espanha)
Mara Jos Bravo Bosch
(Universidade de Vigo, Espanha)
Editorao Eletrnica
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ISSN 1809-5836
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Cincias Contbeis: Emlio Capelo
Comunicao Social: Juliana Lotif
Direito: Maria Vital da Rocha
Pedagogia: Selene Maria Penaforte Silveira
Sistemas de Informao: Marum Simo Filho
Apresentao
O presente volume da nossa revista externa sentimentos mistos de

alegria e tristeza dos que fazem o curso de Direito da FA7.
Comemoramos o oitavo nmero ininterrupto com artigos de doutrina-

dores brasileiros e estrangeiros, e de alunos que obtiveram a maior pontuao
nos VI e VII Encontros de Iniciao Cientfica da faculdade, ocorridos em
2010 e 2011, respectivamente.
Por outro lado, lamentamos por deixar de contar com a colaborao

do nosso incansvel professor doutor Agerson Tabosa Pinto, falecido em
julho deste ano. Em sua homenagem, registramos o lanamento, ainda
em vida, da obra Temas de Direito Privado, em maio do ano passado, e o
evento X Semana FA7 de Direito, em agosto deste, sobre a presena do
Direito Romano no Direito contemporneo, onde participaram professo-
res e profissionais juristas daqui e dalm-mar. Portanto, dedicamos este
nmero memria do dileto romanista, que saiu de Itapaj para propagar
lies da Roma antiga para centenas de turmas de acadmicos de Direito.
Requiescat in pace, Agerson.
Por fim, agradecemos aos colaboradores pelos textos aqui publicados;

e profa. dra. Maria Vital da Rocha, coordenadora do curso de Direito, pela
confiana depositada no nosso trabalho.
At a prxima!
Prof. Ms. Felipe dos Reis Barroso

editor
Sumrio
Artigos
CONTORNOS DO NOVO DIREITO AUTORAL
ON NEW AUTHORS RIGHTS
Felipe dos Reis Barroso e Giovanna Lima Santiago Carneiro 13
LAS MAGISTRATURAS ROMANAS COMO EJEMPLO DE CARRERA POLTICA
AS MAGISTRATURAS ROMANAS COMO EXEMPLO DE CARREIRA POLTICA
Mara Jos Bravo Bosch 21
DIGNIDAD SOCIAL Y AUTORIDAD. EL LEGADO DE ROMA Y SU PRESENCIA EN EL
PROTOCOLO DE NUESTROS DAS
DIGNIDADE SOCIAL E AUTORIDADE: O LEGADO DE ROMA E SUA PRESENA NA
BUROCRACIA HODIERNA
Luis Rodrguez Ennes 37
DANO MORAL COLETIVO DECORRENTE DE INFRAO AMBIENTAL
COLLECTIVE MORAL DAMAGES DUE TO ENVIRONMENTAL VIOLATION
Andr Dias Fernandes 59
DISPOSIES SOBRE A EMENDA CONSTITUCIONAL 66/2010 NOVA LEI DO DIVRCIO
Provisions on the constitutional amendment 66/2010- New law of divorce
Andra Maria Sobreira Karam 71
JURISPRUDNCIA ARCO-RIS: COMENTRIOS DECISO DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL ACERCA DAS UNIES HOMOAFETIVAS
Rainbow Justice: comments on the Brazilian Supreme Court decision
regarding gays rights
George Marmelstein 87
Crise Planetria, Estado Ambiental e Ecossocialismo: Apontamentos
para uma aproximao de Conceitos
PLANETARY CRISIS, ENVIRONMENTAL STATE AND ECOSOCIALISM
Joo Alfredo Telles Melo 125
MEDIAO E CONCILIAO UM ESTUDO SOBRE A APLICABILIDADE NA
SEGUNDA UNIDADE DOS JECC DA COMARCA DE FORTALEZA
Mediation and Conciliation an experience in Fortaleza, Brazil
Carlos Henrique Garcia de Oliveira 141
IMPOSIO DO DIREITO SANITRIO SOBRE OS INTERESSES ECONMICOS E
COMERCIAIS NAS ZONAS PORTURIAS. ANLISE DE UM CASO CONCRETO
Sanitary Law and economic and commercial interests in harbor zones:
case analysis
Lus Praxedes Vieira da Silva 157
LIBERDADE: UM ELO EM COMUM ENTRE MARX E RAWLS
Freedom: The Link Between Marx And Rawls
Natrcia Sampaio Siqueira e Mrcio Augusto de Vasconcelos Diniz 169
DEMOCRACIA ARGUMENTATIVA COMO REQUISITO ESSENCIAL DO CUMPRIMEN-
TO DO IDEAL DEMOCRTICO
DEMOCRACY arguments AS ESSENTIAL REQUIREMENT OF COMPLIANCE WITH
THE DEMOCRATIC IDEAL
Ileide Sampaio de Sousa 185
A ADPF 153 E A OBRIGAO DE RESPONSABILIZAR OS AUTORES DE CRIMES
NUCLEARES: ANLISE DO CASO GOMES LUND E OUTROS (GUERRILHA DO
ARAGUAIA) VS. BRASIL
The Gomes Lund and others vs. Brazil case: constitutional aspects
Enas Romero de Vasconcelos 199
VI Encontro de Iniciao Cientfica
(Nveis de graduao e ps-graduao)
RELAES ENTRE DIREITO E MORAL: VINCULAO, SEPARAO E AS
CONTRIBUIES DE HABERMAS E NINO
LAW AND MORALITY ACCORDING TO HABERMAS AND NINO
Bruno Cunha Weyne 215
A DIGNIDADE HUMANA COMO FUNDAMENTO PROTETOR DOS DIREITOS DE PER-
SONALIDADE DO EMPREGADO EM FACE AO PODER DIRETIVO DO EMPREGADOR
Human dignity as protective support of workers personality rights
facing directive employers power.
Ana Carolina da Costa Magalhes 233
UMA ANLISE DO ENSINO JURDICO NO BRASIL
AN ANALYSIS OF LEGAL EDUCATION IN BRAZIL
Nathalie de Paula Carvalho 249
A INTERVENO JUDICIAL COMO MEIO EXECUTIVO PARA A TUTELA
DOS NOVOS DIREITOS
JUDICIAL INTERVENTION AS PROTECTION TO NEW RIGHTS
Lucas de Brando e Mattos 261
CAPITAL SOCIAL E DESENVOLVIMENTO: PERSPECTIVAS DE COMBATE
POBREZA E DE FORTALECIMENTO DAS INSTITUIES DEMOCRTICAS
SOCIAL CAPITAL AND DEVELOPMENT: FIGHTING POVERTY AND STRENGTHENING
DEMOCRATIC INSTITUTIONS.
Andreia Maria Santiago 279
VENEZUELA: RUPTURAS E CONTINUIDADES
VENEZUELA: RUPTURES AND CONTINUITIES
Lorena Magalhes Paiva 291
VII Encontro de Iniciao Cientfica

(Nvel de graduao)
OS PARADIGMAS EPISTEMOLGICOS QUE SUBJAZEM S DECISES JUDICIAIS
EPISTEMOLOGICAL PARADIGMS UNDERLYING LEGAL DECISIONS
Telga Persivo Pontes de Andrade 309
FUNDAMENTAO PRAGMTICO-TRANSCENDENTAL DA VALIDADE UNIVERSAL
DOS DIREITOS HUMANOS
FUNDAMENTAL ASPECTS OF UNIVERSAL HUMAN RIGHTS
Victor de Resende Mota 319
CRITRIO TEMPORAL DO IMPOSTO SOBRE A HERANA
TEMPORARY CRITERION OF INHERITANCE TAX
Bruno Nogueira Rebouas 333
O DIREITO DE INTERVENO NO MBITO DAS RELAES INTERNACIONAIS: A
JUSTIFICAO RACIONAL SEGUNDO A FILOSOFIA POLTICA DE JOHN RAWLS
THE RIGHT TO INTERVENTION IN THE REALM OF INTERNATIONAL RELATIONS: THE
RATIONAL JUSTIFICATION ACCORDING TO JOHN RAWLSS POLITICAL PHILOSOPHY
Lucas Romero Montenegro 349
Os textos assinados so de responsabilidade exclusiva dos seus autores

e esto organizados por ordem alfabtica pelo sobrenome do autor.
Os abstracts encontram-se ao final dos textos respectivos
/ The abstracts follow each text.
CONTORNOS DO NOVO DIREITO
AUTORAL
Felipe dos Reis Barroso
Mestre em Administrao (DePaul University, EUA).
Professor do curdo de Direito da FA7.
felipe.barroso@uol.com.br
Giovanna Lima Santiago Carneiro

Advogada. Graduada em Direito pela FA7.
giovanna2804@yahoo.com.br
Sumrio: Introduo. 1. Os direitos autorais. 2. A lei n 9.610/1998

e o projeto de lei. Consideraes finais.
Resumo: Os desafios impostos pela tecnologia digital ao direito do autor tm

gerado discusses e tentativas de aprimoramento da legislao por diversos
setores da sociedade. No presente artigo, analisam-se brevemente propostas feitas
pelo Ministrio da Cultura para a consolidao de projeto de lei, buscando tentar
conciliar e resguardar interesses dos autores e da sociedade.
Palavras-chave: Direito autoral. Obra intelectual. Internet.
Introduo
O direito de autor, ramo do direito privado, tem como principal
objetivo proteger os mais diversos tipos de obras do esprito, como as artsticas
e cientficas.
Essa proteo d-se principalmente atravs da regulamentao da
utilizao, reproduo, publicao, distribuio e traduo de tais obras, alm de
outros cuidados com o direito do autor sobre sua prpria criao.
Primeiramente, interessante o estabelecimento de um marco
inicial, a partir do qual surgiu a preocupao com os direitos autorais.
A maior parte da doutrina aponta a inveno da mquina de
imprensa como o principal acontecimento impulsionador da regulao dos direitos
autorais. Porm, mais do que a mquina de imprensa em si, a possibilidade de se
multiplicar os escritos foi o fator preponderante. (Abro, 2008)
Dessa forma, com a evoluo dos meios de comunicao surgiu a
necessidade de proteger os direitos dos autores, o que foi feito, em primeiro lugar,
atravs da Conveno de Berna, de 1886. J no Brasil, isso ocorreu um pouco
mais tarde, com a Lei 496 de 1898.
1 Os Direitos Autorais
O surgimento da preocupao com os direitos dos autores
relativamente recente no mundo. No Brasil, no tocante normatizao do
tema, vale chamar ateno para a lei federal n 5.988/1973, que veio solucionar
controvrsias antes existentes em virtude da falta de um diploma que tratasse
exclusivamente sobre direitos autorais.
Posteriormente, tal lei foi revogada pela lei n 9.610/1998 (LA),
ainda em vigor. Alm da lei especfica, os direitos de autor tambm esto
albergados pela Constituio Federal de 1988, especialmente em seu artigo 5,
inciso XXVII, que diz: aos autores pertence o direito exclusivo de utilizao,
publicao ou reproduo de suas obras, transmissvel aos herdeiros pelo tempo
que a lei fixar.
Porm, antes de tratar especificamente dos pontos relevantes
da referida lei, vale o destaque a certos aspectos do direito autoral em si.
Primeiramente, faz-se importante definir alguns conceitos e princpios que regulam
a matria.
De acordo com Bittar (1999, p. 27): O sujeito dos direitos autorais
o criador da obra, como titular originrio. Ou ainda como disciplina a prpria
lei 9.610/98, em seu artigo 11: Autor a pessoa fsica criadora de obra literria,
artstica ou cientfica.
J com relao s obras abrangidas pelo direito de autor, ensina
Bittar que:
[....] se acham compreendidas no contexto do Direito de Autor as obras de carter
esttico, ou seja, destinadas sensibilizao ou transmisso de conhecimentos.
So as obras de literatura, de artes e de cincia, enquadrando-se nesse conceito
as criaes que, por natureza, se revistam dos caracteres prprios em cada
campo. (1999, p. 27)
A lei 9.610/98, em seu artigo 7, diz que: So obras intelectuais

protegidas as criaes do esprito, expressas por qualquer meio ou fixadas em
qualquer suporte, tangvel ou intangvel, conhecido ou que se invente no futuro
[....]. Ao que se segue um rol exemplificativo de meios e veculos de comunicao
em que os autores dos mais diversos tipos de obras podem divulgar suas criaes,
tais como: obras literrias, cientficas, fotogrficas, de desenho e muitas outras.
Esclarecidos esses primeiros conceitos, necessrio se faz ainda
destacar alguns princpios norteadores da matria. Bittar aponta como um dos
postulados centrais o da exclusividade para a explorao da obra, do qual nascem
os direitos do autor em relao proteo da obra. O principal aspecto o da
explorao econmica da obra, como explica o referido autor:
14 RevJurFA7, Fortaleza, v. VIII, n. 1, p. 13-20, abr. 2011

Felipe dos Reis Barroso / Giovanna Lima Santiago Carneiro
Com o princpio da exclusividade para a explorao da obra, institui-se

a favor do autor monoplio para a utilizao econmica, que lhe possibilita
usar, gozar, autorizar o uso e transmitir por sucesso os direitos sobre sua
criao. (1999, p. 22)
Vale tambm tratar do princpio da especialidade da matria,

considerando que direito de autor, como um ramo do direito privado, tem suas
prprias regras e contedo exclusivo.
Porm, no mbito dos direitos autorais, por ser matria bastante
complexa, percebem-se dvidas e discusses. Destaque-se, por exemplo,
o conflito existente entre direitos individuais e difusos nesta seara. Como
se pode imaginar, os direitos do autor sobre sua obra no so absolutos. O
legislador vislumbrou hipteses em que este direito deve ser limitado em prol
de um ganho maior de toda a sociedade. Tais hipteses referem-se a obras
intelectuais que possam trazer conhecimento e informao, como os livros,
msicas, obras de artes plsticas:
Essas limitaes aos direitos de propriedade intelectual so excees

ao princpio da autorizao prvia ao uso pblico desses direitos por parte
de terceiros, recorrncia da exclusividade erga omnes. Em todos os casos as
limitaes esto a atender outros direitos e garantias fundamentais, como o
direito informao ou o direito ao bem-estar social [....] (Abro, 2008, p. 183)
V-se que tal direito envolve tanto interesses de ordem pblica,

como nos casos de difuso de obras, como interesses de ordem privada, pois visa
a proteger o direito do prprio autor. Este, por sua vez, costuma ser subdividido
em direitos morais e patrimoniais, assim definidos:
[....] temos acentuado que o aspecto moral a expresso do esprito

criador da pessoa, como emanao da personalidade do homem na condio de
autor de obra intelectual esttica. J o elemento patrimonial consubstancia-se
na retribuio econmica da produo intelectual, ou seja, na participao do
autor nos proventos que da obra de engenho possam advir, em sua comunicao
pblica. (Bittar, 1999, p. 33)
Ainda de acordo com Bittar, so caractersticas do direito moral do

autor: a perpetuidade, imprescritibilidade, inalienabilidade e irrenunciabilidade.
Considerado direito da personalidade, Bittar (2008, p. 142) chama ainda ateno
para o elo espiritual entre o autor e sua concepo intelectual [....]
Com relao ao direito patrimonial do autor, a partir do qual o
criador de uma obra pode explorar economicamente seus frutos, este pode ser
considerado um direito de propriedade, neste caso, propriedade imaterial.
RevJurFA7, Fortaleza, v. VIII, n. 1, p. 13-20, abr. 2011 15

Percebe-se que o direito de autor possui mltiplas facetas, uma vez

que existem diversas teorias que tentam definir sua natureza jurdica, tornando o
tema bastante complexo e, por isso, alvo de inmeras discusses.
Nessa esteira, destaque-se que o Cdigo Civil de 2002 inovou
em relao ao diploma anterior, deixando de incluir o direito de autor entre os
direitos de propriedade para delegar a lei especial, qual seja a lei n 9.610/98.
(Monteiro, 2011)
Aps esses breves esclarecimentos, passa-se anlise e comparao
entre a Lei de Direitos Autorais e o projeto de lei que pretende modific-la em
alguns pontos.
2 A Lei N 9.610/1998 eo Projeto de Lei

Nesse tpico sero analisados os principais artigos da Lei n 9.610
que foram revisados pelo projeto de lei, a fim de se verificar o que efetivamente
se pretende mudar em relao aos direitos autorais.
Antes, porm, cumpre fazer uma brevssima anlise da exposio
de motivos do dito projeto de lei para entendermos quais as deficincias do atual
ordenamento jurdico no que diz respeito ao tema.
Primeiramente, apontado conflito de ordem constitucional, uma
vez que h um desequilbrio entre o direito do autor de ter sua obra protegida
e o direito fundamental de toda a sociedade de ter acesso ao conhecimento e
cultura. Tais direitos esto resguardados, respectivamente, pelos incisos XXVII
e XIV do artigo 5 da Constituio Federal.
Segundo a exposio de motivos, a norma atual impe limites a
tais direitos:
No entanto, a Lei 9610/98 apresenta uma srie de obstculos ao exerccio
desses direitos, como a impossibilidade de realizao de cpia integral de obra
sem autorizao prvia, de reproduo de obras para a preservao e restaurao,
de reproduo de obras direcionadas aos portadores de deficincia fsica, ou
mesmo em alguns casos de atividades de ensino. (Minc, online)
Em segundo lugar, o desequilbrio na relao entre os autores e

os investidores apontado como um dos motivos para a modificao da atual
lei. Embora seja reconhecida a necessidade de uma intermediao de empresas
investidoras no sentido da divulgao cultural, h uma resistncia quanto forma
como se d a relao entre os criadores e tais empresas.
Isso porque se verifica a necessidade de valorizar mais a posio
do criador, a fim de que este possa se relacionar com as referidas empresas de
forma mais igualitria. Assim, vale observar a passagem a seguir:

De fato, apesar de grande produtor de contedos protegidos, os

autores brasileiros, titulares originrios de direitos no campo da msica e
do audiovisual, por exemplo, so obrigados a lidar com intermedirios que
so, em sua absoluta maioria, representantes de multinacionais com sede
em outros pases. (Minc, online)
O objetivo, no que diz respeito a esse ponto, fazer com que as

riquezas produzidas por autores brasileiros permaneam dentro do pas, e no seja
apropriada, em sua maior parte, pelas multinacionais com sede em outros pases.
Por ltimo, o projeto de lei defende uma participao efetiva do
Estado na proteo dos direitos autorais. A lei n 9.610 eliminou a atuao do
Estado quando revogou o antigo Conselho Nacional de Direito Autoral, e desde
ento prevalece a ausncia de aes do governo na rea dos direitos autorais,
situao que surgiu com a ideia de que tais direitos so de ordem privada, no
devendo haver interveno estatal.
Para entender melhor a importncia do papel do Estado, apontada
como um dos motivos de reforma da lei:
O discurso que defendia a ausncia do Estado brasileiro nesse perodo,

com a justificativa de que se trataria de interesses privados, na prtica legitimava
o resultado das disputas assimtricas entre os atores envolvidos na matria.
Sem qualquer forma de acompanhamento institucional por parte do Estado, as
aes de governo existentes na matria at recentemente se davam mais como
resultado das presses internacionais que o pas sofria do que como fruto dos
anseios dos criadores e titulares de direitos nacionais, os quais, na ausncia de
um interlocutor capaz na esfera do Executivo, com frequncia sobrecarregaram
o poder Judicirio. (Minc, online)
Aps essa brevssima anlise da exposio de motivos do projeto

de lei e entendendo melhor os objetivos deste, passa-se s principais modificaes.
O Ministrio da Cultura aponta alguns dispositivos principais da
lei que devem ser aperfeioados nesta etapa final do processo de reforma, por
isso o presente artigo se concentrar nos referidos pontos.
Primeiramente, no ttulo que trata das limitaes aos direitos do
autor, pode-se observar uma mudana no sentido de ampliar essas limitaes, uma
vez que abre mais possibilidades de reproduo de obras, como no caso do artigo 48,
no qual foram includas as obras de artes visuais, reforando o direito da sociedade
de acesso cultura e ao conhecimento. Referido dispositivo est com a seguinte
redao: Art. 48. As obras de artes visuais e arquitetnicas permanentemente
situadas em logradouros pblicos podem ser livremente representadas, por
qualquer meio ou processo, inclusive fotogrfico ou audiovisual.

Importante citar ainda a modificao do inciso I do artigo 46, que

autoriza a reproduo, em uma s cpia, de obra publicada e obtida de maneira
legal e desde que para fins no comerciais, autorizao que no consta na lei atual.
Outro ponto muito relevante do projeto de lei o que diz respeito
reprografia das obras literrias, sobre o que tratam os artigos 88-A e 88-B,
adicionados ao texto da lei. Vale chamar ateno especificamente para segundo,
pois deixa claro que o direito do autor sobre sua obra no absoluto:
Art. 88-B. O Poder Judicirio poder autorizar a reprografia de obras

literrias sempre que, ao exercer seus direitos patrimoniais, o titular dos direitos de
reproduo ou a respectiva associao de gesto coletiva exceda manifestamente
os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons
costumes, ou impea o exerccio do direito constitucional educao.
Tal dispositivo representa tambm uma limitao ao direito autoral,

visto que impede o autor de usar e dispor de sua obra como bem entender. Isso
quer dizer que, uma vez criada, a obra desempenha um papel perante toda a
sociedade, e nem o prprio autor pode transpor os limites da boa-f, por exemplo,
apenas por ser o criador.
Nessa mesma linha de raciocnio, importante tambm transcrever
a redao do artigo 110-A: O titular de direito autoral, ou seu mandatrio, que,
ao exercer seu direito de forma abusiva, praticar infrao da ordem econmica
sujeitar-se-, no que couber, s disposies da Lei n 8.884 [....]
Com relao participao do Estado no mbito dos direitos
autorais, o projeto de lei pretende a criao de um rgo fiscalizador das entidades
arrecadadoras.
Atualmente, o Escritrio Central de Arrecadao e Distribuio
(ECAD) a maior entidade arrecadadora do pas. Associao civil de natureza
privada, atua como substituto processual dos autores associados, arrecadando os
valores relativos aos direitos patrimoniais destes, funes descritas no artigo 98
do projeto de lei:
Art. 98. Com o ato de filiao, as associaes de gesto coletiva de direitos
autorais de que trata o art. 97 tornam-se mandatrias de seus associados para a
prtica de todos os atos necessrios defesa judicial ou extrajudicial de seus direitos
autorais, bem como para o exerccio da atividade de cobrana desses direitos.
O objetivo, portanto, do projeto de lei parece-nos ser criar um

rgo do governo cuja funo seria fiscalizar esse tipo de associao arrecadadora,
tornando a participao do Estado mais efetiva na proteo dos direitos autorais,
como j acontece em diversos pases.

Dessa forma, o projeto de lei torna condio necessria existncia

da entidade arrecadadora seu registro no Ministrio da Cultura, o que, por sua
vez, est condicionado ao atendimento de uma srie de requisitos, elencados no
caput do artigo 98-A: O exerccio da atividade de cobrana de que trata o art.
98 depender de registro prvio no Ministrio da Cultura, conforme disposto em
regulamento [....]
Entre os requisitos, vale o destaque para a demonstrao de uma
administrao eficaz em que sejam seus associados representados de forma
transparente, bem como a apresentao de diversos documentos, como cadastro
das obras e seus titulares, alm de contratos, convnios, atas das assembleias etc.
Outro ponto relevante a ser discutido nesse processo de reforma ,
sem dvida, a questo dos contedos publicados na internet. Com a evoluo da
tecnologia, a divulgao de informaes feita de maneira cada vez mais rpida,
exigindo adequao do ordenamento jurdico nova realidade.
Essas relaes estabelecidas atravs da internet demandam
regulamentao, o que est sendo buscado pela reforma da lei de direitos autorais.
Observe-se o que prev o projeto:
Art. 105-A. Os responsveis pela hospedagem de contedos na Internet
podero ser responsabilizados solidariamente, nos termos do Artigo 105, por
danos decorrentes da colocao disposio do pblico de obras e fonogramas
por terceiros, sem autorizao de seus titulares, se notificados pelo titular
ofendido e no tomarem as providncias para, no mbito do seu servio e dentro
de prazo razovel, tornar indisponvel o contedo apontado como infringente.
Alm disso, dispe ainda o projeto de lei que os responsveis pela

hospedagem de contedos na internet devero disponibilizar um espao para o
recebimento de notificaes que tenham como objetivo, principalmente, a retirada
de contedo considerado infringente. As prprias notificaes devem atender a
alguns requisitos, como conter a identificao do notificante e do contedo que
dever ser removido, de acordo com os pargrafos 1 e 2 do artigo 105-A.
Essas foram algumas das propostas de mudana apresentadas pelo
projeto de lei, submetidas apreciao da sociedade, para que seus membros
contribussem com ideias e sugestes.
Os dispositivos acima apresentados esto entre os que foram
detectados pelo Minc como objetos de aperfeioamento nessa fase final da reforma.
Consideraes Finais
A evoluo da tecnologia, dos meios de comunicao e da prpria
sociedade fez surgir inmeras discusses em torno da questo dos direitos autorais.

Sentiu-se a necessidade de adequar a legislao situao atual,

protegendo os direitos dos autores, porm no se esquecendo de resguardar o
direito fundamental de toda a sociedade de ter acesso informao e cultura.
Para dar mais equilbrio relao entre esses direitos conflitantes,
a reforma busca tambm uma maior participao do Estado na esfera dos direitos
autorais, o que pode dar mais segurana aos criadores e mais credibilidade s
entidades arrecadadoras.
Com isso, espera-se que os autores brasileiros sejam mais
valorizados e tenham seus direitos morais e patrimoniais garantidos, sem que isso
cerceie o direito ao acesso ao conhecimento, informao e cultura.
Referncias
ABRO, Eliane Y. O interesse pblico e o privado na propriedade intelectual.
Revista de Direito do Trabalho, n 131. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
BITTAR, Carlos Alberto. Contornos atuais do direito do autor. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1999.
BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. Rio de Janeiro: Forense
Universitria, 2008.
BRASIL. Lei n 9.610 de 19 de Fevereiro de 1998. Disponvel em: <www.
presidencia.gov.br>
MOTEIRO, Washington de Barros; MALUF, Carlos Alberto Dabus. Curso de
Direito Civil. So Paulo: Saraiva, 2011.
PELLEGRINI, Luiz Fernando Gama. Direitos Autorais. Direitos morais dos
sucessores. Obra cada em domnio pblico. Rio de Janeiro: Forense, 2009.
SOUZA, Carlos Fernando Mathias de. Direito Autoral. Braslia: Braslia
Jurdica, 1998.
ON NEW AUTHORS RIGHTS

Abstract: Digital technology has been imposing important
challenges on legal aspects of authors rights in Brazil. This article
focuses briefly on the propositions made by the Ministry of Culture,
envisaging the consolidation of a project of law that attempts to
conciliate interests of authors and society.
Keywords: Authors rights. Intelectual work. Internet.
Data de recebimento: set/2010 Data de aprovao: nov/2010

LAS MAGISTRATURAS ROMANAS
COMO EJEMPLO DE CARRERA
POLTICA.
Professora titular de Direito Romano na
Universidade de Vigo (Espanha)
bravobosch@uvigo.es
Sumrio: Introduo. 1. Os direitos autorais. 2. A lei n 9.610/1998

e o projeto de lei. Consideraes finais.
En la antigua Roma, si se quera acceder al ms alto cargo de la

administracin, y por ende, al ms alto escalafn poltico, se tena que realizar un
determinado recorrido, con una jerarquizacin estricta, que obligaba a comenzar
desde abajo en cargos de escaso relieve si se quera llegar a desempear el ms
alto cometido, personificado en la figura del cnsul. Sin embargo, en la actualidad,
se accede a los distintos puestos de carcter poltico sin tener que acreditar
un cursus honorum tipificado, pudiendo llegar a lo ms alto sin demostrar la
cualificacin necesaria para el desempeo de tal funcin. Nuestro propsito en el
presente trabajo es poner de relieve como el estamento poltico de Roma estaba
bien organizado, ya que a travs de la experiencia adquirida en las distintas
magistraturas desempeadas, los magistrados adquiran las competencias y
habilidades necesarias para poder llegar al ms alto nivel en Roma.
La administracin romana era un ejemplo seguramente debido a
la necesidad de poner en orden todos los territorios conquistados, pero eso no
empaa el mrito indiscutible de haber establecido un orden necesario que todo
ciudadano que quisiese hacer carrera poltica tena que respetar.
Lo que vamos a hacer a continuacin es un anlisis del cursus
honorum en la antigua Roma, pero cindonos en concreto a la etapa de aquella
Roma imbuida ya por el derecho clsico, pero todava no sometida al control
imperial posterior que har surgir un nuevo modelo de personal al servicio
de la administracin, antecedente del moderno funcionario1. La perfeccin
Vid. al respecto, A. FERNNDEZ DE BUJN, Derecho pblico Romano. Recepcin, Jurisdiccin
1
y Arbitraje, 12 ed. Pamplona, 2009, p. 247-248, cuando afirma: A partir bsicamente del Principado
surge la figura del funcionario, si bien dicho trmino no fue utilizado por la tradicin jurdica, quiz
porque en contraposicin a lo que ocurra con la concepcin del magistrado, magistratus, republicano,
los funcionarios no tuvieron un carcter jurdico unitario, por lo que se les atribuyeron denominaciones
especficas como praefecti, curatores, etc. En todo caso, se trataba de personas que desarrollaban una
actividad pblica, bien en la Cancillera Imperial o bien en los distintos entes provinciales o locales
y que eran titulares de un estatuto caracterizado de modo progresivo por notas como jerarquizacin,
carrera administrativa, respecto a las formas, racionalidad y estabilidad.
LAS MAGISTRATURAS ROMANAS COMO EJEMPLO DE CARRERA POLTICA.
alcanzada por Roma en el campo de sus instituciones queda manifiestamente

claro en el desarrollo de su propia administracin. De este modo, en la poca
republicana2 se repartieron poderes y competencias entre un nmero no muy
elevado de magistrados, a pesar de la ya considerable extensin territorial de
Roma, lo que da cuenta de la perfecta regulacin de competencias divididas entre
las distintas magistraturas creadas al efecto, coordinadas entre s y jerarquizadas,
de acuerdo con el cursus honorum establecido, que marca cuando y cmo se
puede acceder a una magistratura determinada. Conscientes del abismo temporal
entre la administracin del siglo XXI y la de la antigua Roma, asentada desde el
siglo III a. C.3 creemos necesario abordar el presente estudio, que explicar la
necesidad ya desde antiguo de establecer distintos niveles en puestos de trabajo de
la administracin, y la necesaria promocin para incentivar el esfuerzo perseguido.
En otras palabras, la posibilidad de ascender en la carrera administrativa, uno de
los mayores acicates a la hora de ingresar en la Administracin, ya estaba vigente
en el ius honorum accesible a los ciudadanos romanos4.
Adems, nuestro estudio se centra en el papel desempeado por los
magistrados de Roma, sin ahondar en el cometido de los nuevos administradores
nombrados para regir los distintos territorios que se iban incorporando a un imperio
romano cada vez mayor. Ya Sila, en el siglo I a.C. crea la diferenciacin entre el
gobierno de Roma, imperium domi, gestionado por los magistrados, y el de las
provincias, imperium militiae5, que se asigna a procnsules y propretores, con el
2
C. VARELA, La evolucin histrico-poltica de Roma, en RGDR 8, 2007, www.iustel.com, p. 10:
Tras la desaparicin de la Monarqua, Roma fue sucesivamente pasando por un gobierno de dictadores,
decenviros y tribunos militares hasta conseguir finalmente el establecimiento de una serie de magistrados
que, interrelacionndose con el senado y los comicios, se encargaron de la direccin de los aspectos
principales de la vida pblica.
3
G. POMA, Le istituzioni politiche del mondo romano, Bolonia, 2002, p. 68: Il sistema magistratuale si
form, nel corso dei secoli, in modo casuale, a seconda delle necessit, senza alcuna legge di istituzione;
solo a partire dal III secolo a. C., vennero votate leggi istitutive di magistrature straordinarie o con poteri
speciali, che ci offrono il contenuto preciso di tali cariche.
4
A. FERNNDEZ DE BUJN, Derecho pblico Romano. Recepcin, Jurisdiccin y Arbitraje, cit. p. 92,
en donde pone en evidencia las diferencias existentes entre patricios y plebeyos, ambos cives romanos,
pero siendo los patricios los que gozaban de mayores privilegios: Las principales reivindicaciones de
los plebeyos se presentan en mbitos diferentes. En el aspecto poltico la plebe reivindic el acceso a
las magistraturas y a los sacerdocios, ocupadas durante siglos exclusivamente por los patricios. En el
aspecto social la plebe luch por la eliminacin de la prohibicin del matrimonio (conubium) entre
patricios y plebeyos.
5
Vid. al respecto, F. DE MARTINO, Storia della Costituzione Romana, 3, Npoles, 1973, p. 327: Per
quanto riguarda il conferimento dellimperium militiae esso fu congiunto al governo delle provincie ed
attribuito come imperium proconsulare. Le norme che regolarono questo conferimento furono quelle
della lex Sempronia di C. Gracco, la quale disponeva, come sappiamo, che le provincie consolari
dovessero essere destinate prima dellelezione dei consoli e quindi praticamente un anno e mezzo prima
del tempo in cui lufficio sarebbe stato effettivamente rivestito in conseguenza della lex Cornelia di Silla,
la quale stabiliva che limperium proconsulare si esercitasse immediatamente dopo la fine dellanno di
carica come console.

encargo de gobernar y administrar las regiones conquistadas6.

Antes de analizar en concreto cada una de las magistraturas
republicanas, debemos destacar las caractersticas comunes a todas ellas,
siendo la gratuidad la primera que merece una cumplida referencia, por
cuanto constituye un elemento distintivo de las magistraturas romanas, ajeno
totalmente a la realidad de la carrera administrativa actual. Ello significa que las
magistraturas al ser cargos honorficos son gratuitas, sin que el desempeo de
las mismas conlleve automticamente ninguna remuneracin7. Este principio,
observado con gran rigor en el ejercicio del imperium domi facultad de mando
ejercida dentro de la ciudad de Roma- , se debilit con respecto al imperium
militiae8 -mando militar fuera del pomerium de Roma y superada una milla
del mismo-, debido a la costumbre de imponer cuantiosas indemnizaciones
para sufragar los viajes y la alimentacin a las poblaciones sometidas. Con
todo, supone que el acceso al cargo de magistrado no poda ser soportado
por familias que careciesen de una posicin desahogada econmicamente9,
independientemente de la recuperacin posterior de la inversin inicial
cuando se le asignase la administracin de los nuevos territorios que Roma
iba conquistando.
6
C. VARELA, Los administradores de Roma (desde el origen de la ciudad hasta Justiniano), en RGDR
7, 2006, www.iustel.com, p. 6-7, al destacar la triparticin de la administracin del territorio: De este
modo, la administracin del territorio qued organizada distinguiendo tres zonas diferentes: Roma,
regida por magistrados; el resto de Italia, dirigida desde la capital y gestionada fundamentalmente a
travs del sistema municipal y colonial; y las provincias, para las que se nombraron gobernadores.
No obstante, debido a la corta duracin de su mandato, estos cargos necesitaron la participacin en
el gobierno republicano de una institucin estable, por lo que el senado se convirti en el verdadero
director de la poltica estatal (emita su parecer a travs de senatusconsulta, tutelaba la hacienda pblica,
organizaba el territorio itlico y provincial e intervena en los asuntos de poltica exterior e interior).
7
F. LAMBERTI, Romanizacin y ciudadana, Lecce, 2009, p. 29, cuando declara en relacin con la
gratuidad de las magistraturas: A esto hay que aadir que la magistratura era en sustancia hereditaria
al menos para las magistraturas superiores- y as se fue trazando desde los primeros aos de la
repblica, lo que represent, a lo largo de la repblica y hasta el final, uno de los principios centrales del
funcionamiento de la vida pblica.
8
A. BURDESE, Diritto Pubblico Romano, 3 ed. Turn, 1987, p. 62, en donde advierte de los peligros de
abusos cometidos por un magistrado: Per lesercizio dellimperium militiae si venne tuttavia affermando
la corresponsione, a carico delle popolazioni soggette, di indennit per spese di viaggio, vitto e alloggio
incontrate dal magistrato e dal suo seguito: prassi che ebbe la sua maggiore applicazione in ordine al
governo delle province, dando luogo a gravi abusi e alla conseguente necessit di organizzare un sistema
di repressione con la creazione, nel II secolo a.C., di apposite quaestiones repetundarum.
9
A. VIAS, Instituciones polticas y sociales de Roma: Monarqua y Repblica, Madrid, 2007, p. 137-138,
en donde pone de relieve la necesidad de una red clientelar, sin que el dinero por s mismo supusiese el xito
en la carrera hacia la magistratura deseada: En consecuencia, solamente familias con una economa muy
consolidada podran hacer frente a los mltiples gastos que exiga una campaa electoral bien organizada. No
caba descuidar detalles, pues el trfico de influencias era frecuente moneda de cambio. Ideologa, amistades,
clientela familiar y poltica constituan grupos de presin con los que haba que contar y era arriesgado
mantenerse alejado de los mismos. Evidentemente, el dinero formaba la energa cuya circulacin permita
estrechar lazos, propiciar componendas y facilitar el control de las votaciones.

Es aqu en donde debemos traer a colacin una excepcin a la

gratuidad sealada, identificada con la figura de los apparitores10, que si bien no
eran magistrados sino personal subalterno11 al servicio de los mismos12 -ganando
estos profesionales de origen liberto un sueldo por ello- suponen el primer paso
hacia una administracin que remunera a quienes prestan sus servicios en ella13.
Otra nota comn a todas las magistraturas es la temporalidad, lo
que se traduce en la anualidad como plazo para el desempeo de la labor de un
magistrado. Ahora bien, en el marco de las operaciones militares, la anualidad
quedada suspendida a travs de la prorrogatio imperii, que determinaba que los
cnsules, pretores y cuestores continuasen ejerciendo su cargo aunque hubiese
transcurrido un ao, hasta que llegase el sucesor. Tambin los Censores y la
magistratura extraordinaria del Dictador se encuentran al margen de este requisito
de la anualidad, como veremos al hablar de cada una de ellas.
Como ltima caracterstica aplicable a las magistraturas en general,
debemos citar la colegialidad, elemento imprescindible en el nuevo rgimen,
que rechazando los excesos de la Monarqua anterior, pretende poner freno a
posibles desmanes imponiendo la obligatoriedad del carcter colegiado a todas las
10
TH. MOMMSEN, Staatsrecht, I3, Leipzig, 1887-91, p. 332-371, como estudio bsico sobre la figura de
los apparitores; contra la opinin de Mommsen, cuando dice que los apparitores estaban sometidos
al rgimen de la anualidad, A.H.M. JONES, The Roman Civil Service (Clerical and Sub-clerical
Grades), en JRS 39, 1-2, 1949, p. 38: Mommsens assumption that the tenure of apparitores was
originally and always in principle annual, like that of the magistrates whom they served, seems to be
arbitrary. Apparitores are always described as serving a college of magistrates, and not any individual
magistrate. Long tenure appears to have been already the rule in the second century B.C., when L.
Petilius, appointed scriba by Q. Petilius as quaestor, is still holding in post when his patron is praetor
(Livy, XL, 29); acerca de la funcin de los mismos, J. MUIZ COELLO, Empleados y subalternos de
la administracin romana. I Los scribae, Huelva, 1982, p. 2, valorando positivamente el trabajo de estos
empleados subalternos: Nadie podr poner en duda la importancia de la infraestructura que ampar
la actividad de los magistrados. Pero la misma ndole burocrtica, soterrada, rutinaria y uniforme de la
gestin de las plantillas de apparitores magistratuum les hizo poco propicias al protagonismo en la vida
pblica diaria. ... Tan slo una historia global y realizada a distancia de los hechos permitira sopesar la
labor de unos, los magistrados, y de otros, los apparitores, en el xito de aquellos.
11
Vid. al respecto, A. BURDESE, Diritto Pubblico Romano, 3 ed. Turn, 1987, p. 62, en donde nos
proporciona la siguiente definicin: personale dipendente, designato col termine generico di
apparitores, tra i quali sono viatores, praecones, scribae, nominato per un anno e retribuito.
12
F. DE MARTINO, Storia della Costituzione Romana, I, Npoles, 1972, p. 409: Inoltre i consoli hanno
un personale dipendente, cui si d il nome generico di apparitores, che sono viatores, praecones,
scribae, nominati per un anno e retribuiti.
13
C. VARELA, Los derechos de los administradores pblicos en Roma, en RGDR 3, 2004, www.
iustel.com, p. 2: Con la llegada del Imperio, el pago por estas prestaciones no slo se generaliz entre
los oficios auxiliares, sino que se extendi a todos los puestos de la Administracin. De este modo, la
retribucin con la que se comenzaba a compensar el esfuerzo desempeado por los administradores
mejor la capacidad y la formacin de las personas que accedan a los distintos cargos.

magistraturas14. O lo que es lo mismo, el destierro de cualquier rgano unipersonal

que pueda tomar decisiones que afecten a la administracin de Roma. Y como
instrumento al servicio de la colegialidad, aparece la intercessio o veto que puede
interponer un magistrado de igual o mayor potestas con respecto a su colega. De
nuevo nos encontramos con una excepcin en este escenario de pluralidad, cual
es la figura del Dictador, si bien tan slo prevista ante una situacin excepcional,
como magistratura extraordinaria suprema de la Repblica.
A mayor abundamiento, para ser magistrado15 se necesitaba una
determinada capacidad y proceder a un cierto orden en su ocupacin, el conocido
cursus honorum16, u orden de prelacin en el desempeo de las diferentes
magistraturas. Y es en relacin con esta estructura jerrquica en donde podemos
hablar de la potestas17, que como dice A. CORBINO, no es, como generalmente se
dice,un poder, sino la consecuencia del aver poteri18, que concede autoridad
poltica sobre la civitas, constituyendo un elemento natural de toda magistratura.
Ahora bien, dependiendo de la posicin de un magistrado con respecto a los
14
Primero la colegialidad se tradujo en dos magistrados para cada cargo, pero poco a poco fueron
aumentando el nmero de stos a medida que Roma acrecentaba sus dominios; sirva como ejemplo el
testimonio de F. DE MARTINO, Storia della Costituzione Romana, 3, cit. p. 324: Per quanto riguarda
il numero dei magistrati, sappiamo che sotto Silla i questori furono portati a venti ed i pretori ad otto;
sotto Cesare rispettivamente a dieci ed a quaranta. Laumento dei pretori era giustificato dallesigenza di
provvedere al governo delle nuove provincie, quello dei questori per opera di Cesare era ingiustificato e
fu di nuovo riportato a venti nellet augustea. Fra i maggiori magistrati il numero dei consoli non sub
mutamenti, salvo le palesi violazioni avvenute durante lepoca di Pompeo e di Cesare, allorch il primo
divenne consul sine collega, il secondo diede vita a consolati di breve durata e perfino fittizi.
15
G. VALDITARA, Lo Stato nellAntica Roma, Catanzaro, 2008, p. 64: Magistratus innanzitutto
lufficio in virt del quale chi ne titolare ha il potere e un dovere correlativo di esercitare in nome
della res publica romana una serie di funzioni e di compiere una serie di atti efficaci nei riguardi
di tutti i cittadini romani. Con lespressione magistratus si designa poi anche la persona investita di
quellufficio.
16
Sobre el cursus honorum reordenado por Augusto, E. BADIAN, Caesars cursus and the intervals
between offices, en JRS 49, 1-2, 1959, p. 88: It is known that, when Augustus reorganized the cursus
honorum, Patricians were given a great advantage: they could move straight from the quaestorship to
the praetorship. We do not know whether any gain in time went with this privilege. In any case, custom
and practice before long overrode whatever the law on these matters was; and there Patricians -though
not they alone- had notable advantages, particularly in the speed of promotion to the consulship.
17
P. CATALANO, Imperium e Potestas, en Il problema del potere in Roma repubblicana, Sassari,
1974, en donde pone de relieve la dificultad de relacionar imperium y potestas: Un tentativo rigoroso
di dar soluzione al problema dei rapporti fra imperium e potestas potrebbe compiersi soltanto con un
completo esame delluso che le fonti fanno dei termini magistratus, potestas, imperium, curatio ecc.
Mi par certo che un filo logico unisce luso pur oscillante. Oscillazioni sul piano tecnico ritroviamo,
ad esempio, mettendo accanto: il principio par maiorve potestas plus valeto, per cui non si potrebbe
parlare di una parit di potestas fra console e pretore, e il fatto che il pretore collega del console ed ha
un auspicium identico a quello del console, sealando que los conceptos de imperium e potestas son
en parte heterogneos.
18
A. CORBINO, Istituzioni e ordinamenti della libera res publica, en P. CERAMI/A. METRO/A.
CORBINO/ G. PURPURA, Ordinamento costituzionale e produzione del diritto in Roma antica, 2 ed.,
Npoles, 2006, p. 57.

dems, tendr mayor o menor potestas. Este duelo de potestades se consuma

en la par maiorve potestas, que imprime posicin de fuerza a quin la tenga; de
este modo, el dictador tena maior potestas que los cnsules, y stos gozaban de
maior potestas sobre los pretores. El censor ocupaba una posicin particular, no
teniendo maior potestas con respecto a ningn magistrado, aunque tampoco ningn
magistratus la tena sobre l. Entre los magistrados que podramos denominar
minores, cuestores y ediles, no exista sin embargo graduacin de la potestas.
El requisito temporal de acceso a las diferentes magistraturas
obligaba a dejar transcurrir dos aos como mnimo entre una u otra magistratura.
Fue establecido por la Lex Villia Annalis, del ao 180 a.C. que prevea el acceso
en orden ascendente, del siguiente modo: primero se accedera a la cuestura, luego
a la edilidad curul, para posteriormente poder acceder a la pretura y finalmente
al consulado. Del mismo modo, dicha ley fij, aunque parece que no de forma
vinculante, una edad mnima para acceder a las distintas magistraturas, hasta que
Sila fij con una ley Cornelia de magistratibus en el ao 82 a.C. la secuencia de
las magistraturas, con los parntesis necesarios entre las mismas, y la edad mnima
para acceder a pretor y cnsul.
Una clasificacin conocida de las diferentes magistraturas, la de
Mommsen , las divide en ordinarias permanentes, como el consulado, la pretura,
19
la edilidad, la cuestura y el tribunado de la plebe; u ordinaria no permanente,

personalizada en la figura del censor. La cualificacin de una magistratura como
ordinaria viene dada por formar parte normalmente de la constitucin republicana
para el gobierno de la Repblica, y por su carcter electivo a travs de los
comitia20, renovndose adems anualmente. Por lo que respecta a la magistratura
extraordinaria, fue creada para necesidades excepcionales de la Repblica, cuyo
representante era el dictador.
Otro modo de clasificar a las magistraturas consiste en distinguir
las magistraturas mayores de las menores, segn los auspicia maiora o minora
19
Staatsrecht, cit. p. 548; tambin, F. DE MARTINO, Storia della Costituzione Romana 2, Npoles, 1973,
p. 229-230, en donde motiva que la censura deba considerarse como una magistratura ordinaria, aunque
no permanente: Si sostenuto che la censura apparterrebbe, assieme ai tribuni militum consulari
potestate ed alla dittatura, alle magistrature straordinarie. Ma noi abbiamo visto quale fosse la posizione
sia della censura, sia dei tribuni militari nel periodo nel quale essi ebbero limperium, ed evidente che
tali magistrature non possono essere considerate come straordinarie, al pari della dittatura, alla quale si
faceva ricorso solo in casi di emergenza.
20
Vid. al respecto, A. CORBINO, Istituzioni e ordinamenti della libera res publica, cit. p. 53, cuando
declara con respecto a las magistraturas ordinarias: Esse erano inanzitutto elettive. Competenti a
votarne i titolari erano i comitia, che si esprimevano, sotto la presidenza di un console, per centurie,
quando si dovevano eleggere magistrati c.d. maggiori e, sotto la presidenza di un pretore, per trib,
quando si trattava di eleggere invece magistrati c.d. minori. Tribuni e edili plebei continuavano ad
essere eletti dai concilia plebis, sotto la presidenza di un tribuno.

que les correspondan21. De este modo, son magistraturas mayores las investidas
cum imperio junto con la censura, siendo menores la figura de los cuestores, ediles
y dems magistrados inferiores. La importancia de esta distincin reside en la
forma de eleccin de dichos magistrados por los comicios, ya que los comicios
centuriados eran los encargados de elegir a los magistrados mayores, mientras
los comicios por tribus22 elegan a los menores.
Refirindonos ya en particular a cada una de las magistraturas,
debemos comenzar por el consulado, de rango superior, permanente, ordinaria,
integrada por los cnsules23, que en nmero de dos constituan la magistratura
ms prestigiosa de la civitas romana en la poca republicana24, siendo adems
magistrados cum imperio25. Gozaban de intercessio o derecho de veto recproco, lo
que incida sin duda en la responsabilidad en el ejercicio del cargo por parte de cada
cnsul. Saber que su colega poda interponer el veto en cualquier momento era una
21
A. VIAS, Instituciones polticas y sociales de Roma: Monarqua y Repblica, cit. p. 144, cuando
declara que el fundamento de la clasificacin de los magistrados en mayores y menores reside en el
sistema de los auspicios, aadiendo: Los auspicios se identifican con un conjunto de ritos puestos en
marcha por los augures para averiguar la voluntad de los dioses, mediante los indicios a travs de los que
se configura el augurio. Los auspicios determinados por los signos que permiten anunciar o presentir
un resultado (el augurio) se conciben como actos regulados por el Derecho pblico y ejecutados con
antelacin a cualquier acontecimiento con trascendencia e inters para la colectividad cvica. Segn el
tipo de auspicios que quepa solicitar se establece la distincin entre magistrados mayores y menores.
Magistrados mayores son aquellos que, entre sus atribuciones, instan la ejecucin de auspicios mayores
(auspicia maiora). Magistrados menores son aquellos que slo pueden solicitar auspicios menores
(auspicia minora).
22
G. POMA, Le istituzioni politiche del mondo romano, cit. p. 60, en donde habla del mbito competencial
de los comitia por tribus: Erano elettorali, in quanto eleggevano i magistrati minori (questori, edili e
tribuni militari), ma anche i tribuni e gli edili plebei, i magistrati straordinari, come i triumviri o i
decemviri agrari.
23
En relacin con la denominacin de cnsul, vid. F. DE MARTINO, Storia della Costituzione Romana,
1, cit. p. 406, n. 1: Molte delle pi antiche testimonianze non si riferiscono evidentemente ai consoli, la
cui origine del 367, ma alla primitiva magistratura unica donde la distinzione, di cui si trova traccia in
et tarda fra praetor maximus o maior e minor: Liv.7, 3, 5... I romani riferivano per logicamente il nome
praetor ai consoli e lo consideravano un antico appellativo; G. VALDITARA, Lo Stato nellAntica
Roma, cit. p. 73: Il nome pi recente di consules deriva dallacquisizione dellidea di collegialit ben
espressa dalla par potestas di entrambi i praetores e dal reciproco diritto di veto.
24
F. DE MARTINO, Storia della Costituzione Romana 1, cit. p. 406: I consoli subentrarono, come
abbiamo detto, alla primitiva magistratura con collegialit disuguale ed al tribunato militare, che dal 367
non ebbe pi il supremo potere. Essi costituivano la maggiore magistratura repubblicana e lo strumento
esecutivo del governo senatorio.
25
Vid. al respecto, G. POMA, Le istituzioni politiche del mondo romano, cit. p. 69: Magistratus
(in opposizione a privatus) indica il detentore di un potere di comando, limperium (da imperare=
comandare); secondo gli autori antichi, limperium per eccellenza, quello consolare, era in diretta
continuit storica e strutturale con quello dei re, limitato solo dallannualit. In origine si trattava di una
capacit di comando, fondata sulla forza e il prestigio del capo, che, in et repubblicana, assunse un
valore giuridico pi preciso e divenne patrimonio solo di alcuni magistrati superiori (consoli, pretori,
dittatori, decemviri legislativi, tribuni consolari). Implicava il potere di comandare lesercito e, quindi,
di fare leve e di imporre tributi, di esercitare il diritto di vita e di morte (senza possibilit di appello al
popolo) sulle truppe, concluyendo que para el comandante victorioso se reservaba la celebracin del
triunfo y el ser saludado con el ttulo de imperator.

garanta con respecto a las actuaciones de los cnsules, vigilados mutuamente en

el desempeo de sus funciones como magistrados supremos, independientemente
del hecho cierto de que cada cnsul gozaba de todo el imperium, que poda ejercer
de modo pleno y soberano26. Con todo, este poder de veto que se poda oponer al
acto de otro cnsul deba interponerse evidentemente antes de que el acto hubiese
causado efecto, es decir, en el momento inicial y preparatorio de cualquier decisin
que pudiera parecerle errnea a su colega.
Los cnsules tenan un inmenso poder, manifestado en el ejercicio
del imperium domi e imperium militiae. Esta diferenciacin entre el poder ejercido
dentro o fuera de la ciudad se reflejaba en las facultades que tena en uno u otro
mbito. As, dentro de la ciudad de Roma (imperium domi), gozaban del ius
edicendi, derecho a publicar edictos, el ius agendi cum patribus, o facultad de
convocar y presidir el Senado, ius agendi cum populo27, poder de convocar la
asamblea por tribus, la coercitio como herramienta disciplinaria, y la iurisdictio
para poder juzgar, facultad atribuida a los pretores en el ao 367 a.C. a travs
de las Leges Licinia Sextiae, en las cuales se reconoce asmismo la posibilidad
de que un plebeyo pueda llegar a ser cnsul28, antes reservada a los patricios29,
26
F. DE MARTINO, Storia della Costituzione Romana 1, cit. p. 410: La collegialit nella sua essenza non
lesercizio del potere da parte dellintero collegio, ma lattribuzione a ciascum collega di tutto il potere e
conseguentemente lesercizio di esso in modo indipendente ed autonomo da parte di ciascuno.
27
A. BURDESE, Diritto Pubblico Romano, cit. p. 65: Ai consoli spetta poi il diritto di convocare e
presiedere i comizi (ius agendi cum populo), sia in sede elettorale presentando lelenco dei candidati
alle elezioni magistratuali e procedendo poi alla acclamazione degli eletti (consoli, pretori, censori,
edili, questori: il dittatore invece direttamente nominato dal console, senza elezione comiziale), sia in
sede legsilativa, avanzando proposte di legge; nonch il diritto di convocare il senato (ius agendi cum
patribus) per la trattazione di qualsiasi questione.
28
M. HUMBERT, Institutions politiques et sociales de lantiquit, 4 ed., Pars, 1991, p. 181, al referirse
a las leges Licianiae Sextae, declara: Lessentiel de la rforme -ctait lenjeu du dernier combat
entre plbe et patriciat- est dans louverture dfinitive de la magistrature suprme la plbe. Selon l
eplbiscite et le snatus-consulte de ratification, un consul sur deux pourra tre plbien; G. POMA,
Le istituzioni politiche del mondo romano, cit. p. 75, en donde destaca las escasas posibilidades de la
plebe de acceder al consulado: Bisogna insistere sullimportanza della gestione delle magistrature a
Roma, e in particolare del consolato, che era veramente lelemento discriminante sul piano sociale.
Lacceso al consolato faceva entrare in un altro mondo. Infatti la richezza aveva il suo peso nel favorire
la carriera politica, ma non era lelemento decisivo. Quello che contava per ciascun uomo era la sua
dignitas, che era basata anche sulla fama e sul ruolo degli antenati. Se era un nobile, la sua forza e la
sua posizione sociale derivavano dal passato della sua casa, dallappoggio di amici e clienti, dallonore
che veniva dalle cariche. Invece chi, fosse anche il pi ricco di Roma, non apparteneva a questa cerchia
di famiglie (molto poche, tra le patrizie i Claudi, gli Emili, i Corneli, i Valeri; tra le plebee, i Cecili
Metelli, i Porci Catoni, i Licini) ed era quindi homo novus, aveva poche speranze di diventare console, a
meno che non fosse adottato da un qualche componente di famiglia importante o, come presto avverr,
si conquistasse il potere con la forza delle armi.
29
Es evidente que los patricios nunca desearon ningn tipo de aperturismo, sino continuar disfrutando de
todos su privilegios de forma nica, no slo en relacin con las magistraturas, sino en todo lo concerniente
a la vida en Roma. Vid. al respecto, M.I. FINLEY, Politics in the Ancient World, Cambridge, 1984, p.
14: The Roman patriciate was a singularly inelastic order, open to outside recreuits only by the formal
adoption of an individual male into a patrician family, a solemn act requiring state approval.

aunque en realidad las opciones de resultar elegido para tan alta magistratura
quedaran reservadas durante largo tiempo a la aristocracia senatorial30. Con todo,
permanece intacta la competencia de los cnsules para actuar en procedimientos
de jurisdiccin voluntaria, en los actos procesales, pero no en el ncleo del litigio,
ya que dependa del acuerdo de las partes31.
Fuera del pomerium 32 o lmite de la ciudad, los cnsules
estaba imbuidos de los mayores poderes, puesto que la esfera principal de sus
actuaciones se desarrollaba en el mbito militar. Como afirma A. FERNNDEZ
DE BUJN33: Los cnsules eran, ante todo, generales del ejrcito. Con todo,
no era competencia suya la declaracin de la guerra, ya que estaba reservada tal
facultad a los comicios. La importancia del cometido de los cnsules reside en
dirigir la guerra, formar el ejrcito, imponer tributos por necesidades blicas,
aunque tambin aqu estn sometidos al control del Senado, que puede dar en
cualquier momento instrucciones al cnsul de contenido militar.
Como signo de su poder, utilizaban en la ciudad la toga praetexta
-blanca y guarnecida por debajo con una tira prpura-, se sentaban en la sella
curulis -silla porttil de marfil, sin respaldo, diferente del trono de un rey- y
eran precedidos por una escolta de doce lictores, que portaban las fasces, haz de
varas, y fuera de Roma el segur, el hacha para las ejecuciones. Adems, tenan la
eponimia, o derecho de dar el nombre al ao, ya que los romanos carecan de un
sistema oficial para indicar el ao y por eso adoptaron como gua el nombre de los
cnsules del ao, uno de los mayores honores reservado a la ms alta magistratura.
Posteriormente, Augusto encarg la recopilacin de los nombres de los cnsules
desde el ao de la fundacin de la Repblica, el 509 a.C, hasta el ao 30 a.C.
durante su gobierno, en los denominados Fasti Consulares, testimonio vivo de
la historia de Roma que an se conserva.
La siguiente magistratura ordinaria permanente, y en orden
30
F. LAMBERTI, Romanizacin y ciudadana, cit. p. 40-41: Los pertenecientes al crculo restringido
de la llamada aristocracia senatorial gozan claramente de un nmero mayor de privilegios respecto de
los ciudadanos romanos comunes, provenientes de familias menos antiguas, o de menor importancia
poltica. Entre ellos se da la posibilidad de elegir en el propio seno a los magistrados ms altos,
sobre todo a los cnsules, el acceso a los sacerdocios, al conocimiento del derecho y al ejercicio de
la profesin de iurisperitus, as como a poder disponer de un crculo amplio de clientelas. Incluso
otro estamento privilegiado, que se form a partir de la Segunda Guerra Pnica, como lo es el ordo
equester, compuesto de terratenientes, miembros de lites locales naturalizados ciudadanos de Roma,
comerciantes y empresarios ricos, banqueros y publicani, dispone de prerrogativas ms limitadas
frente a la aristocracia senatorial.
31
Cfr. F. DE MARTINO, Storia della Costituzione Romana 1, cit. p. 422.
32
Gell. 13, 14, 1; Varr. 5, 143: quod erat post murum, postmoerium dictum, eiusque auspicia urbana finiuntur.
33
A. FERNNDEZ DE BUJN, Derecho pblico Romano. Recepcin, Jurisdiccin y Arbitraje, cit. p.
134, en donde aade: Hay numerosas noticias en las fuentes referidas a las campaas militares de los
cnsules, los cuales a veces mandaban por separado los cuerpos del ejrcito y en otras ocasiones se
repartan el mando por meses consecutivos o lo sorteaban.

descendente, la forman los pretores34, magistrados superiores dotados de imperium,

nombrados en las leges Liciniae Sextiae del 367 a.C35. colegas minores de los
cnsules36, al que se le denomina pretor urbano para distinguirlo de los dos
cnsules que hasta ese ao tenan el nombre de praetores. Su funcin principal
era la administracin de justicia37, en donde asumi un protagonismo vital para
el desarrollo del proceso civil, ya que la primera fase, in iure, se celebra ante l,
que sera quin conceda o no la accin solicitada, encauzando el litigio para que en
ltima instancia, en la fase apud iudicem, dicte la sentencia un juez. Esta funcin
judicial pas pronto a ser privativa en los procesos entre ciudadanos, y la iurisdictio
del pretor, con la facultad de promulgar edictos, ius edicendi, pronto llegara a
comprender todas la materias del ius civile. En un primer momento, como seala
A. METRO38, el pretor tena asignada la funcin de velar por la exacta aplicacin
del ius civile y no la de crear nuevas normas jurdicas, pero progresivamente: I
pretori, che di anno in anno si succedevano nella carica, cominciarono ad acquistare
consapevolezza dei propri mezzi ed a svolgere un ruolo molto pi incisivo. Poco
a poco el pretor, al interpretar el derecho civil, llega a construir un ordenamiento
paralelo, un ius praetorium u honorarium, derecho pretorio que corrige y completa
las deficiencias del estricto ius civile.
En virtud de su imperium, el pretor urbano publicaba al comienzo
de su cargo39, su programa jurisdiccional, en el que indicaba las normas por las que
34
G. POMA, Le istituzioni politiche del mondo romano, cit. p. 75: Lorigine della pretura, come quella
del consolato, oscura. Letimologia del termine (da prae-ire= andare avanti) ha fatto supporre, come
si detto, che il ruolo originario fosse quello, poi assunto dai consoli, di magistrato supremo che guida
lesercito.
35
Vid. al respecto, A. BURDESE, Diritto Pubblico Romano, cit. p. 68: Il praetor viene creato nel
367 a.C., quale magistratura riservata in origine al patriziato ma alla quale accedono anche i plebei
a partire dal 337 a.C.: collega minor dei consoli che hanno quindi maior potestas rispetto a lui,
con pratica attribuzione della specifica competenza di ius dicere inter cives romanos, non disgiunta
peraltro dal riconoscimento di un imperium, seppur genericamente subordinato, qualitativamente esteso
a ricomprendere le stesse funzioni militari, di governo e amministrative che competono ai consoli.
36
G. VALDITARA, Lo Stato nellAntica Roma, cit. p. 83: Il pretore era considerato collega minor dei
consoli, rispetto a essi aveva infatti minor potestas il che lo esponeva al potere di avocazione che in
qualsiasi momento i consoli potevano esercitare nei suoi confronti.
37
C. VARELA, Los administradores de Roma (desde el origen de la ciudad hasta Justiniano), cit. p. 8:
Su misin principal era la de administrar la justicia civil, aunque de forma subsidiaria y en virtud de
su imperium ejercieron funciones militares y administrativas, convocaron al pueblo para elegir a los
magistrados menores y reunieron al senado cuando los cnsules no se encontraban en la ciudad.
38
A. METRO, Le fonti del diritto romano, 2 ed. Messina, 2005, p. 53, concluyendo en p. 54: In tal
modo i magistrati giudiscenti introdussero una serie de integrazioni e di modificazioni al ius civile,
ai quali i Romani finirono col riconoscere la natura di un vero e proprio sistema normativo. Questo
fu denominato ius honorarium (da honor= carica, magistratura), o anche ius praetorium, data la
preponderante posizione del pretore rispetto agli altri magistrati dotati di funzioni giurisdizionali.
39
M. HUMBERT, Institutions politiques et sociales de lantiquit, cit. p. 215: Matres de lorganisation
de la justice, ils publient chaque anne un dit, catalogue des droits dont ils sengagent assurer la
protection (par loctroi dune action en justice) durant lanne de leur charge. Ils prsideront naturellement
les cours criminelles permanentes, progressivement cres partir de 149 (de repetundis).

se iba a regir en el ao de su mandato, edictum perpetuum, pero poda asmismo

publicar un edicto en cualquier otro momento, simpre que las circunstancias
lo hiciesen necesario, lo que se conoce como edictum repentinum. Con todo,
una lex Cornelia del ao 67 a.C. estableci que los pretores deban ejercitar la
iurisdictio conforme al edicto publicado al inicio del ao: ut praetores ex edictis
suis perpetuis ius dicerent.
El pretor urbano, con facultades segregadas de los cnsules, gozaba
del ius agendi cum cum populo, poder para convocar a los comicios por tribus para
elegir a los magistrados menores, pudiendo tambin presentar proposiciones de
ley, y el ius agendi cum patribus, pero al ser considerado magistrado con imperium
inferior al de los cnsules40, los sustituye como magistrado supremo en ausencia de
stos de la Urbs, o a peticin de ellos o del Senado. Tiene el privilegio de utilizar
la toga praetexta, el derecho de sentarse en la sella curulis, e iba precedido por
una escolta de seis lictores.
En el ao 242 a.C. como consecuencia de la expansin territorial de
Roma, y la presencia continua en los litigios de un peregrino, no ciudadano romano
como parte litigante frente a un civis, se cre la figura del pretor peregrino41, al que
se le atribuye la funcin jurisdiccional en los procesos entre extranjeros y romanos,
y de extranjeros entre s. El praetor peregrinus, al no poder aplicar el ius civile
en la resolucin de estas controversias, por intervenir en los litigios una parte no
ciudadana, tuvo que valerse del poder edictal, y poco a poco fue construyendo un
nuevo sistema normativo, fundado sobre principios comunes a todos los pueblos,
que fue denominado ius gentium42. Este derecho general formado por instituciones
40
T. COREY BRENNAN, The Praetorship in the Roman Republic, Oxford, 2000, p. 58: His imperium
was defined as of the same nature as the consuls, but minus in relation to theirs. As a magistrate with
this type of imperium, the praetor could do all that the consuls could do, save the holding of elections
of major magistrates in the Centuriate Assembly and the fulfillment of certain religious obligations. All
other activities of the consul were open to the praetor, unless a consul stopped him.
41
Vid. al respecto, D.DAUBE, The Peregrine Praetor, en JRS 41, 1-2, 1951, p. 66: It is universally
asumed that the peregrine praetor from the outse had jurisdiction in lawsuits between peregrines, and in
lawsuits between a peregrine and a citizen, precisando la etapa en la que tena tales competencias: The
peregrine praetor in Republican laws and inscriptions invariably figures as the praetor with jurisdiction
between peregrines It is only the laws of the Principate which characterize him as having jurisdiction
between peregrines and citizens, though, indeed, this designation occurs from thr first moment, i.e.
from Augustus.
42
Gayo 1.1: Omnes populi qui legibus et moribus reguntur, partim suo proprio, partim communi omnium
hominum iure utuntur; nam quod quisque populus ipse sibi ius constituit, id ipsius proprium est
vocaturque ius civile, quasi ius proprium civitatis; quod vero naturalis ratio inter omnes homines
constituit, id apud omnes populos paraeque custoditur vocaturque ius gentium, quasi quo iure omnes
gentes utuntur. Populus itaque Romanus partim suo proprio, partim communi omnium hominum utitur.
Quae singula quali sint, sius locis proponemus.

romanas y no romanas, accesible a los extranjeros43, constituye un importante

instrumento de evolucin y desarrollo del ordenamiento jurdico romano.
Otra magistratura de carcter permanente, de tipo menor,
es la representada por los ediles44, magistrados romanos creados en poca
republicana, diferenciados en razn de sus atribuciones en ediles curules y
ediles plebis. Los ediles curules constituan originariamente una magistratura
colegiada y patricia, fueron creados en el 367 a.C. -fecha de las leges Liciniae
Sextiae ya nombradas- , eran elegidos en los comitia tributa, y gozaban de
jurisdiccin civil en relacin con las transacciones realizadas en mercados
de esclavos y animales, teniendo adems una cierta jurisdiccin criminal45.
Para poder ejercer correctamente la vigilancia de los mercados, publicaban
adems al inicio de su mandato un edicto, edictum aedilium curulium. Su
denominacin de curules deriva del derecho a sentarse en la sella curulis
-tambin utilizada por los cnsules y pretores que acabamos de ver- que
utilizaba en sus traslados por la ciudad, siendo magistrados de rango inferior
a los pretores pero superiores a los cuestores. Los ediles de la plebe eran
magistrados auxiliares de los tribunos de la plebe, elegidos en los concilios
de la plebe, que llegaron a ser asimilados con el tiempo a los ediles curules46.
43
A. FERNNDEZ DE BUJN, Derecho Privado Romano, 2 ed., Madrid, 2009, p. 31: A los miembros
de las comunidades vinculadas o sometidas o que tengan simplemente relaciones comerciales con
Roma, se les permite el acceso a negocios del ius civile no formalistas, se crean tipos especiales nuevos,
y se aceptan determinadas instituciones y prcticas comerciales de estos pueblos, que no chocan
frontalmente con el viejo ius civile. Nace as propiamente un derecho del trfico jurdico comercial,
libre de formas, flexible, basado en la fides, en la lealtad y correccin en el trato, que al final de la
Repblica ya se denomina ius gentium, utilizndose la vieja palabra gens, que designaba a los grupos
suprafamiliares con un antepasado comn, que tan importante papel jugaron en la civitas primitiva.
44
F. DE MARTINO, Storia della Costituzione Romana 1, cit. p. 345-346: Gli edili erano in numero
di due e non furono aumentati, allorch fu aumentato il numero dei tribuni. Ci basta ad escludere
che la loro posizione iniziale fosse quella di ausiliari dei tribuni, come i questori dei consoli. N pi
attendibile lopinione, che gli edili fossero quattro e che in seguito alle leggi Licinie-Sestie due di essi
sarebbero divenuti edili curuli; nessun indizio testuale pu essere adotto in tal senso.
45
JONES, The Criminal Courts of the Roman Republic and Principate, Oxford, 1972, p. 37, en donde
afirma que los ediles, no slo plebeyos sino tambin curules: prosecute for fines only, and usually in
less important, non political cases; L. GAROFALO, Il processo edilizio, Padua, 1989, p. 87, cuando
afirma que los tribunos se reservaban para s la represin de los reos de un delito capital, o delitos de
carcter poltico, mientras que dejaban a la jurisdiccin de los ediles: prima caso per caso, poi in via
permanente, il potere di intentare di fronte al concilio plebeo i processi volti alla comminazione delle
ammende a carico dei responsabili di illeciti comuni.
46
A. VIAS, Instituciones polticas y sociales de Roma: Monarqua y Repblica, cit. p. 161, despus
de hablar de la identificacin de funciones entre ediles curules y plebeyos, aade: Se recurre a una
frmula que sintetiza las competencias atribuidas: curatores urbis, annonae, ludorumque solemnium.
Se ocupan, por lo mismo, de mantener el orden pblico, ejercitando extensas labores de vigilancia, al
objeto de facilitar el trfico y preservar la habitabilidad y solidez de las construcciones (cura urbis).
Supervisaban, asimismo, los mercados, procurando el adecuado abastecimiento, organizacin y
presidencia de los repartos de alimentos que, con relativa frecuencia, se hacan a precios polticos (cura
annonae), concluyendo que tambin a ellos les corresponde el control de las fiestas pblicas, para
prevenir males mayores, lo que se conoce como cura ludorum solemnium.

Otra magistratura menor, sine imperio, ordinaria y permanente es

la de los cuestores, quaestores47, cuyo origen se remonta a los aos posteriores a
la publicacin de la ley de las XII tablas, en un principio como meros auxiliares
de los cnsules en materia criminal y financiera. En la primera mitad del siglo
III a.C., la cuestura gan su propia autonoma, constituyendo el primer escaln
del cursus honorum, el principio para quien quisiera hacer carrera poltica. Sus
atribuciones, de naturaleza sobre todo econmica, se dirigen a la administracin y
el control de los caudales pblicos (aerarium populi Romani) as como a ejecutar
los cobros y pagos impuestos por los cnsules. El nmero de los cuestores vari
a lo largo de la Repblica, llegando al nmero de veinte al final de la misma48.
Hasta el momento nos hemos referido a las magistraturas
integradas en la carrera administrativa dentro de un itinerario normal, si es que
se puede denominar as al recorrido integrado en el cursus honorum nsito en
la vida poltica romana. Con todo, debemos traer a colacin otras tres figuras
representativas, muy distintas entre s y de contenido singular, que hacen necesaria
una semblanza de cada una de ellas, de modo especial la referida a la censura,
que es una magistratura no permanente pero ordinaria.
En primer lugar debemos nombrar a los Tribuni Plebis, tribunos
de la plebe49, como representantes de la misma, elegidos en los concilios de la
plebe en donde se aprobaban los plebiscitos, de contenido mayoritario de derecho
privado y judicial, pronto equiparados a las leyes50, cuya misin principal consista
47
G. VALDITARA, Lo Stato nellAntica Roma, cit. p. 76: possibile che si sia trattato di una evoluzione
dei quaestores parricidii, magari con riguardo alla gestione del ricavato delle multe irrogate; sin embargo,
A. FERNNDEZ DE BUJN, Derecho pblico Romano. Recepcin, Jurisdiccin y Arbitraje, cit. p. 137:
Aunque tienen el mismo nombre, no parecen estar relacionados estos cuestores con los denominados
quaestores parricidii, que estaban encargados del conocimiento y sancin del delito de homicidio, poniendo
en duda que los cuestores parricidii tengan algo que ver con los cuestores, ms all del nombre.
48
G. POMA, Le istituzioni politiche del mondo romano, cit. p. 76: I questori si occupavano di finanze,
sorvegliando il tesoro conservato nel tempio di Saturno. Ma non doveva essere questo il loro compito
originario, perch il nome (da quarere) indica piuttosto una funzione giudiziaria. Passati da due a
quattro, poi a otto, il loro numero accompagn le multiple necessit di avere questori al fianco dei
consoli, in guerra, per gestire la cassa militare e provvedere alle spese, e, in pace, per controllare il
regolare versamento delle imposte e la fornitura di truppe da parte delle comunit italiche.
49
Sobre esta figura: NICCOLINI, Il tribunato della plebe, Miln, 1932, passim; GUARINO, La rivoluzione
della plebe, Npoles, 1975; LEVI, Il tribunato della plebe e altri scritti su istituzioni pubbliche romane,
Miln, 1978; LOBRANO, Il potere dei tribuni della plebe, Miln, 1982; SERRAO, Secessione e
giuramento della plebe al Monte Sacro, en Diritto@Storia, 7, 2008.
50
F. DE MARTINO, Storia della Costituzione Romana, 2, cit. p. 153-154, en donde declara con respecto
a la lex Hortensia del 286 a.C. que equipara los plebiscitos o acuerdos tomados por la plebe en sus
asambleas con las leyes: Abbiamo gi ricordato gli avvenimenti nel corso dei quali il dittattore Q.
Hortensius fece approvare la legge, secondo cui ut eo iure quod plebs statuisset omnes Quirites
tenerentur. Gli argomenti che sono stati addotti per sostenere che la legge ortensia fu la sola, che regol
il tema della validit generale dei plebisciti sono stati anchessi esaminati a suo luogo, n vi motivo
di modificare lopinione allora sostenuta, secondo la legge Publilia del 339 deve ritenerse genuina.
Essa appartiene ad un complesso di legge riformatrici, tutte rivolte ad accrescere il potere plebeo, in un
tempo nel quale si era pienamente formata la nuova classe dirigente, la nobilt patrizio-plebea.

en defender a los plebeyos51, siempre en inferioridad con respecto a los patricios52.

En realidad, no eran magistrados53, ni gozaban de imperium, pero s tenan a su
disposicin instrumentos como la intercessio o veto contra las decisiones de
los magistrados, siempre que juzgasen que perjudicaban a los intereses de los
plebeyos54. Adems, su persona es inviolable55, y en virtud de una ley sagrada
votada en la asamblea alrededor de los tribunos, se eleva a la categora de
sacrosanta, reconocindose adems la inviolabilidad por parte del ordenamiento
jurdico de la civitas, que sanciona con la muerte a cualquier persona que atente
contra la vida del tribuno.
En segundo lugar, aunque no menos importante, se encuentra la
censura, magistratura colegiada y sine imperio, segn la tradicin creada56 en el
51
Vid. al respecto, A. VIAS, Funcin del tribunado de la plebe, Madrid, 1983, passim; id. Instituciones
polticas y sociales de Roma: Monarqua y Repblica, cit. p. 184-185: La intercessio tribunicia puede
paralizar las disposiciones de los magistrados, incluso las dictadas en el transcurso de un proceso civil o
penal. Estos procesos manifiestan algo importante: que el tribunado, a pesar de su integracin entre los
rganos normales de la repblica, siempre conserv su antiguo estilo combativo a la hora de fiscalizar
el poder pblico y afirmar su posicin de defensor de la vida civil.
52
F. DE MARTINO, Storia della Costituzione Romana 1, cit. p 337: La tradizione conosce quindi
unorigine tipicamente rivoluzionaria del tribunato della plebe, sorto dalla necessit della comunit
plebea di darsi capi stabili, capaci di guidarla nella lotta contro i patrizi, afirmando que sin embargo la
historiografa moderna ha optado por otra teora, buscando el origen de los tribunos nellordinamento
delle trib territoriali, identificando quindi i tribuni con i capi delle trib.
53
G. POMA, Le istituzioni politiche del mondo romano, cit. p. 49-50: I tribuni (due in origine, poi
cinque e dieci) non erano magistrati e non avevano imperium; pur tuttavia i loro poteri superavano
quelli dei magistrati, poich essi godevano di diritto di veto (lintercessio) su ogni atto magistratuale
(oltre che interno sugli atti degli altri tribuni) in forza del quale potevano sia opporsi preventivamente
alle decisioni dei magistrati sia bloccarle, se gi prese. Avevano un potere di coercizione (la coercitio)
che li autorizzava ad arrestare ogni cittadino e a portarlo in giudizio davanti alla plebe, comminando
multe, esili e forse anche pene capitali.
54
Con todo, como afirma A. FERNNDEZ DE BUJN, Derecho pblico Romano. Recepcin,
Jurisdiccin y Arbitraje, cit. p. 93: El uso prudente y restringido de este derecho de veto por parte de
los tribunos , hizo posible la no paralizacin de la vida poltica, que se producira en caso contrario.
Incluso fue frecuente la colaboracin entre los tribunos y el Senado, frente a las pretensiones de abuso
de poder por parte de otros magistrados.
55
M. HUMBERT, Institutions politiques et sociales de lantiquit, cit. p. 171: Linviolabilit tribunicienne
remonte au berceau du tribunat. La plbe, en scession sous les armes, a jur par un serment dinspiration
militaire, par une loi sacre, de vouer la mort quiconque (plbien ou patricien, citoyen ou magistrat) ne
respecterait pas lorganisation quelle se donnait ou porterait atteinte la personne et lautorit de ses chefs.
Cette loi sacre fit du tribun un personnage lui-mme sacr, donc inviolable.
56
Vid. al respecto, A. VIAS, Instituciones polticas y sociales de Roma: Monarqua y Repblica, cit.
p. 157-158: Con respecto a la creacin de la censura circulan varias versiones. La ms verosmil y
difundida sera aquella que considera la censura como una magistratura impuesta por la exigencia de
liberar a los magistrados supremos de algunas de las mltiples actividades que originariamente tenan
atribuidas. En consecuencia, su origen no radica tanto en el inters patricio por incrementar y controlar
un mayor nmero de magistraturas, cuanto en la aplicacin del principio de divisin del trabajo, y
la consiguiente necesidad de crear magistrados para ejecutar funciones con relevancia creciente.
Funciones que, como el censo, seran realizadas con antelacin por los pretores y cnsules de los
primeros moemntos republicanos. Aunque el origen de la censura se suele fijar el ao 443 a.C., tal
afirmacin parece ms un producto de reconstruccin liviana que dato propiamente histrico.

ao 443 a.C. en un principio reservada para los patricios, aunque a partir del ao
351 a.C. es accesible tambin a los plebeyos. De escaso relieve en sus comienzos,
fue poco a poco creciendo en sus competencias hasta llegar a asumir el control
total sobre las costumbres (mores maiorum), el honor y las reglas de conducta que
deba observar el pueblo romano, consolidndose como la ms alta autoridad moral
del Estado romano. Eran elegidos cada cinco aos por los comicios centuriados57,
presididos por un cnsul, e investidos por una lex centuriata, para que durante
un periodo de dieciocho meses (de acuerdo con la lex Aemilia del 434 a.C58.),
confeccionasen el censo59, funcin que finalizaba con una ceremonia religiosa de
purificacin, lustratio o lustrum, de donde viene la denominacin de quinquenio.
El procedimiento discurra de la siguiente forma: Los paterfamilias bajo
juramento y ante el censor, tenan que realizar una declaracin de todos sus
bienes y de las personas sometidas a su potestas. De acuerdo con la relacin
facilitada, los censores procedan con la inclusin de los ciudadanos en las
difererentes centurias y tribus. Clasificacin de enorme importancia, por cuanto
de ella se derivaba la determinacin del pago de los impuestos60 y se conoca
a la poblacin para poder incluirla ordenadamente en la estructura militar, tan
importante en la vida romana de entonces.
De modo paralelo a la realizacin del censo se someta a juicio la
conducta de los cives en su vida pblica y privada. La disciplina militar, el respeto
a los mores maiorum, el comportamiento moral, podan conllevar una anotacin
57
F. LAMBERTI, Romanizacin y ciudadana, cit. p. 23: Los comicios centuriados se renen para
la eleccin de magistrados mayores, para la promulgacin de leyes de contenido poltico o de bello
indicendo y para las decisiones en tema de juicios capitales (provocatio ad populum). El sistema est
estructurado de tal modo que en primer lugar acceden al voto las centurias de equites, en segundo lugar
las de los pertenecientes a la primera clase y, despus, una por una y de mayor a menor importancia
las clases sucesivas: si existe acuerdo poltico, dado que las centurias de caballeros y las de la primera
clase constituyen ya la mayora en conformidad con la cantidad de votos necesarios en la asamblea, a
menudo no es necesario el parecer de las clases sucesivas.
58
Vid. al respecto, F. DE MARTINO, Storia della Costituzione Romana 1, cit. p. 326-327, en donde
se refiere a las diferencias doctrinales con respecto a esta datacin: I moderni hanno criticato la
tradizione; alcuni hanno posto lorigine della censura nel 434, anno in cui una lex del dittatore M.
Aemilius Mamercus (lex Aemilia de censura minuenda) avrebbe limitiato a diciotto mesi la durata
dellufficio; altri hanno invece sostenuto che la lex Aemilia sia del 366 e che essa abbia introdotto la
censura come magistratura autnoma. La prima opinione possibile; la seconda da respingere.
59
C. VARELA, El estatuto jurdico del empleado pblico en Derecho Romano, Madrid, 2007, p. 72, en
donde afirma que los censores: durante los primeros dieciocho meses de cada lustro, se dedicaban
fundamentalmente a la elaboracin del censo, la eleccin de los senadores y la administracin y
cuidado del patrimonio estatal (ager publicus, edificios, vas y obras pblicas).
60
F. LAMBERTI, Romanizacin y ciudadana, cit. p. 26: El pertenecer al sistema censitario, se deca, es
idneo entre otras cosas al pago de los impuestos. El ciudadano romano asume sobre s en proporcin
al censo- ganancias, pero tambin bastantes obligaciones. Esa es la cuestin: someterse a los impuestos
indirectos como lo es la tasa sobre la manumisin (que asciende al 5% del valor de cada esclavo
liberado), introducida en el 357 a.C.-, pero sobre todo estar sujeto a impuestos indirectos, como el
tributum una contribucin requerida a cada ciudadano en proporcin al censo posedo... caundo por
decisin del Senado se atribuye un stipendium alos militares.

unida al nombre del ciudadano, nota censoria, originar la exclusin del censo de la
clase de caballeros , o la inscripcin en una clase inferior, o en una tribu de escasa
relevancia poltica. La condena mxima supona privar a la persona censurada
de sus derechos polticos, del ius suffragii y de la posibilidad de resultar elegido.
Con todo, transcurridos los cinco aos, se poda proceder a confirmar o suprimir
las notas realizadas por los anteriores censores.
Por ltimo, una referencia a la Dictadura, magistratura extraordinaria
designada en los momentos de peligro interior o exterior. El dictador61 asuma
de forma temporal la autoridad suprema del Estado en el orden administrativo,
judicial y militar, sin limitacin y con desaparicin del poder colegiado de
los cnsules. Su poder no era ejercido generalmente ms de seis meses, pero
concentraba en sus manos tanto el imperium domi como el imperium militae, al
suspenderse las garantas de los ciudadanos, lo que se sobreentiende en aras de
la seguridad que deba preservar el dictador. Aunque deba haber desempeado
antes el consulado, no nos parece una institucin presente de forma habitual en la
carrera administrativa romana, sino una magistratura que se institua con carcter
excepcional, y que concentraba el poder de forma no deseable ni habitual62.
Las reglas del orden jerrquico que afectaban a las distintas
magistraturas romanas demuestran que poco a poco, quin demostrase estar
capacitado para ello, poda llegar al ms alto escalafn en la vida pblica. Es
cierto que su recorrido deba ser sin tacha, y mejor con triunfos y honores en
su haber, pero no es menos cierto que la posibilidad de llegar a ser Cnsul, con
todo lo que ello supona, imbua de coraje a los distintos aspirantes a dicho
cargo. La obligatoriedad de trabajar en distintos puestos para poder llegar a
decidir en la vida poltica de la Urbs formaba de la mejor forma posible a los
magistrados, lo que demuestra que el orden jerrquico establecido para ello
fue una medida acertada.
61
A. BURDESE, Diritto Pubblico Romano, cit. p. 66: Quanto al dittatore, originariamente denominato
magister populi e pi di recente dictator forse perch dispone (dictat) senza consultarsi coi colleghi
in antitesi alla collegialit consolare, questi un magistrato supremo probabilmente straordinario sin
dallorigine della costituzione repubblicana.
62
Vid. al respecto, A. FERNNDEZ DE BUJN, Derecho pblico Romano. Recepcin, Jurisdiccin
y Arbitraje, cit. p. 136: A fines de la Repblica, la dictadura como magistratura constitucional
degenera y se nombran dictaduras sin perodo de tiempo previamente limitado, que es ya el
significado moderno de dictadura. Csar se hace nombrar dictator perpetuo, lo que no tiene nada
que ver con la naturaleza del cargo republicano. Augusto, ms sutil, desecha el cargo de dictador y
se hace nombrar tribuno de la plebe.

DIGNIDAD SOCIAL Y AUTORIDAD.
EL LEGADO DE ROMA Y SU
PRESENCIA EN EL PROTOCOLO
DE NUESTROS DAS
Luis Rodrguez Ennes
Professor catedrtico de Direito Romano
Universidad de Vigo, Espanha.
Sumrio: Introduccin. II.- Evolucin histrica: 1.- Roma imperial;

2.- Edad Media; 3.- Edad Moderna: A) Introduccin del Uso de
Borgoa por Carlos I; B) Luis XIV y los Borbones espaoles; C)
La Galicia del Antiguo Rgimen.
Introduccin
A lo largo del devenir histrico, la prioridad jerrquica, leit motiv
del protocolo, se ha erigido en un proceloso campo de disputas. Con mayor o menor
nfasis pero sin excepcin- desde los remotos tiempos faranicos, hasta la era de la
moderna ciberntica, las civilizaciones se han preocupado de las delicadas materias
protocolarias y ceremoniales. En todo tiempo y lugar se fue arbitrando un compendio de
normas para armonizar la representacin de los distintos estamentos sociales; de ah que
alguien apuntase con notorio acierto- que la ciencia y el arte del protocolo constituyen
una mezcla inseparable entre la tradicin del pasado y la complejidad del presente,
marcado ste por el mayor sentido prctico y utilitario que preside la vida moderna1.
De acuerdo con esta premisa inicial, mi trabajo se circunscribir a un recorrido por
la evolucin de las normas protocolarias, comenzando por la mejor documentada y
ms influyente civilizacin de la Antigedad la romana- y concluyendo con el actual
marco normativo. Con ello trato de demostrar una vez ms la razn que encierra el
aforismo clsico: historia est magistra vitae.
II - Evolucin Histrica
1 Roma Imperial
El emperador posea la ms alta dignitas en la sociedad romana y
no slo en virtud del poder que le confera la constitucin, sino tambin merced a
su posicin personal2: poda en todo momento apelar a la auctoritas de su persona,
1
Cfr. PUMAR VZQUEZ, Cerimonial e protocolo (Vigo, 1995) p. 9.
2
ALFLDY, Historia social de Roma, trad. esp. Alonso Troncoso (Madrid, 1987) p. 139.
DIGNIDAD SOCIAL Y AUTORIDAD. EL LEGADO DE ROMA Y SU PRESENCIA EN EL PROTOCOLO DE
NUESTROS DAS
de la que Augusto afirmaba que ya nicamente por ella poda considerarse

superior al resto de los hombres3, aadindose a sto que al soberano se le tena
por la encarnacin ideal de todas las virtudes romanas. Su autoridad sin parangn
se expresaba en una titulacin imperial paulatinamente formalizada (Imperator
Caesar Augustus) con recuento de los distintos tipos de poder y dignidades4, en
su atuendo e insignias especiales, y en el ceremonial que rodeaba a su persona,
reforzado todo ello por su carisma religioso, que el culto al Emperador y en el
oriente grecoparlante- la divinizacin mantenan constante5.
El cambio fundamental experimentado por el sistema poltico romano
con la introduccin de la monarqua imperial afect a las funciones pblicas de los
grupos situados en la cspide de la sociedad, es decir a los integrantes de los estamentos
senatorial y ecuestre, cuyos servicios en la poca republicana prestados al Estado- se
van a considerar a partir de ahora como ofrecidos al emperador6.
Los mejores por razn de privilegios escritos y no escritos,
eran tratados con especial respeto tanto por parte de los estratos inferiores,
como tambin por el propio Estado. Segn una disposicin de Vespasiano, un
senador no poda ser ofendido ni siquiera por un caballero y, caso de ser ste el
agraviado, quedaba autorizado a lo sumo a devolver la ofensa por mediacin de
un miembro del primer orden, ya que la dignitas que se le reconoca al primero y
al segundo de los rdenes no era la misma7. Las personas distinguidas eran objeto
3
Auctoritate mnibus praestiti, cfr. Res Gestae Divi Augusti, 34.
4
Entre las mayores preocupaciones de Augusto destaca la relativa a que su nombre reflejase la posicin
de supremaca que haba alcanzado. Para ello prescindi sucesivamente, del nomen y praenomen de
Cayo Octavio y de los derivados de su adopcin testamentaria por Csar, C. Julio, y nicamente conserv
el cognomen adoptivo de Caesar (en cierto modo transformado en nombre) y el de Augusto que le
otorgara el Senado. A ellos antepuesto, como si fuera un praenomen, el ttulo de imperator y se hizo
llamar Imperator Caesar Augustus; palabras que terminaron siendo consideradas por sus sucesores,
no como nombres personales, sino cual sinnimos de princeps [Cfr. ARANGIO RUIZ, Historia del
Derecho Romano 3, trad. esp. Pelsmaeker (Madrid, 1975) p. 274].
5
Acerca de la posicin del prncipe, vid.: Recherches sur laspect idologique du principat (Basilia,
1953); WICKERT, en RE, XXII (1954), col. 1998 ss., y en ANRW, II, 1 (Berln-Nueva York, 1974) p.
3 ss. Sobre la auctoritas: MAGDELAIN, Auctoritas Principis (Pars, 1947). Culto imperial, insignias
y ceremonias: TAEGER, Carisma. Estudien zur Geschichte des antiken Herrscherkultes, II (Stuttgart,
1960); ALFLDY, Die monarchische Reprsentation im rmischen Kaiserreiche (Darmstadt, 1970);
bibliografa en HERZ, ANRW, II, 16,2 (Berln-Nueva York, 1978) p. 833 ss.
6
Sobre Augusto y las capas altas de la sociedad: SYME, Roman Revolution (Oxford, 1939) p. 276 ss.
7
SUETONIO, Vesp. 9, 2. Con todo, el segundo orden el ecuestre- tambin se caracterizaba por su etos
aristocrtico y no profesional. A juicio del historiador DIN CASIO (52, 19, 4), el orden ecuestre se
pareca al senatorial en que para ingresar en l haba que responder a los mismos criterios noble linaje,
excelencia y riqueza-, pero en el segundo grado. Al igual que los senadores, los ecuestres fueron objeto
de intentos de imponer respetabilidad moral a fuerza de leyes, como el senatus consultum del ao 19
d. C. que prohibi a los miembros de ambos rdenes y a sus familias que se deshonraran actuando en
espectculos pblicos; [el decreto sanatorial est recogido en D. 23, 2, 4 pr., cfr. al repecto: TREGGIARI,
Roman freedmen during the Late Republic (Oxford, 1964) p. 82 ss ; LEVICK, The Senatus Consultum
from Larinum, en JRS 73 (1983) p. 97-115].

Luis Rodrguez Ennes
de particular reverencia por la masa8 y gozaban de especiales prerrogativas en

materia de derecho penal: los componentes del estamento ecuestre que cometan
actos delictivos por los que una persona corriente se vera condenada a trabajos
forzados, haban tan slo de marchar al exilio; los senadores culpables de un crimen
capital estaban libres de la pena de muerte y deban nicamente ir al destierro9.
El resto de los mortales, por el contrario, quedaba sujeto a todas las severidades
del ordenamiento punitivo romano10.
Los senadores tenan derecho al ttulo de clarissimus y sus mujeres
e hijas al de clarssima, lucan como insignias de su estamento la franja ancha de
prpura en la tnica o latus clavus11, frente a los caballeros que llevaban una franja
estrecha o angustus clavus y ostentaban adems el ttulo de eques Romanus12.
Con todo, en poca augstea, el orden senatorial sigui siendo el ms prestigioso,
un reducido crculo formado por varios centenares de familias a las que se
consideraba eminentes de acuerdo con las tradicionales pautas de cuna, riqueza
y excelencia moral. Augusto se propuso reconstruir el senado y reavivar su moral
hundida purgndolo de miembros de categora dudosa que se haban infiltrado en
el orden senatorial durante las guerras civiles una serie de revisiones hicieron que
el nmero de senadores bajara de unos 1-200 a 600- y acentuando las diferencias
entre senadores y hombres de rango inferior13. El orden senatorial no era, en modo
alguno, una aristocracia hereditaria. Pese a ello, el prestigio que se atribua a la
noble alcurnia empuj a Augusto a promover el principio hereditario con el fin de
elevar la categora del senado, permitiendo a los hijos de los senadores asistir a las
reuniones del senado con sus padres14 y haciendo extensiva la distincin senatorial
8
TCITO, Ann. 3, 23.
9
Cfr. FERRINI, Diritto penale romano, ed. anast (Roma, 1976) p. 143 ss.
10
Para MOMMSEN, as como las desigualdades legales en la aplicacin de la pena a los libres y a los no
libres eran tan antiguas como la misma Roma, las desigualdades legales en la aplicacin de la pena a
los nobles y a los simples ciudadanos se remontan a los tiempos de Augusto y Tiberio, supuesto que el
primero de estos emperadores aboli la igualdad de derecho, que haba sido el producto de la secular
lucha de clases, mediante la creacin de la nueva nobleza hereditaria y la nueva nobleza personal; y
el segundo dio forma y expresin en el orden penal a la anttesis entre ciudadanos de clase superior
y ciudadanos de clase inferior, mandando que los trabajos forzados slo pudieran imponerse a estos
ltimos y no a los primeros. Pero el sistema as implantado no lleg a adquirir firmeza y desarrollo
completos hasta las generaciones posteriores, las disposiciones de Marco Aurelio acerca de la aplicacin
del tormento fueron las que contribuyeron de una manera esencial a establecer una separacin marcada
entre las dos categoras de personas a las que nos referimos. [Cfr. Derecho Penal Romano, trad. esp.
Dorado Montero (Bogoy, 1976) p. 641].
11
CHASTAGNOL, Les modes daccs au snat romain au debut de lempire, en Bull. Soc. Antiq.
France (1971) p. 283-310; 1D.; La naissance de lorde senatorius, en MEFR 85 (1973) p. 583-607.
12
MILLAR, A study of Caessius Dio (Oxford, 1964) p. 21, ID, Empire and city, Augustus to Julian: obligations,
excuses and status, en JRS 83 (1983) p. 1-23; PFLAUM, Titulature et rang social sous le haut-empire, en
Nicolet (ed.) Recherches sur les estructures sociales dans lantiquit classique (Pars, 1970).
13
GARNSEY-SALLEER, El Imperio Romano: economa, sociedad y cultura, trad. esp. J. Beltrn
(Barcelona, 1990) p. 135.
14
SUETONIO, Aug. 38.

NUESTROS DAS
a los descendientes de los senadores durante tres generaciones15, y se ofrecieron

incentivos al orden senatorial para que se reprodujera16. Empero, al finalizar el
principado, el ecuestre principal, el prefecto pretoriano, ya proceda a los senadores
en el protocolo de la corte. Los romanos, que eran gente consciente del rango, no
queran que el inmenso abismo social que haba entre el ecuestre ms encumbrado
y el ms humilde pasara desapercibido, de modo que a finales del siglo II se invent
una nueva jerarqua de eptetos para designar a los ecuestres que ocuparan cargos
(egregius o excelente para los procuradores; perfectissimus o perfectsimo
para los prefectos de mayor categora, y eminentissimus o eminentsimo, para
los prefectos pretorianos17.
Los romanos hacan alarde de su rango siempre que aparecan
en pblico, y en ninguna parte lo hacan de forma tan conspicua como en los
espectculos que se daban en el teatro, el anfiteatro y el circo. En Roma, Augusto
confirm y extendi las disposiciones de finales de la repblica que reservaban
asientos o filas de asientos para los senadores, los ecuestres y los ciudadanos18.
En los municipios, los asientos se disponan de forma que dieran definicin
especial a la distincin entre el orden curial y los ciudadanos corrientes. La ley
que promulgara Csar para la colonia de Urso actual Osuna- en Hispania, ya
haba dado instrucciones claras sobre la disposicin de los asientos en el anfiteatro
y el teatro, a la vez que estableca multas enormes para las infracciones, lo cual
indica que estaba en juego algo ms que obtener una buena localidad19.
La ltima ley municipal romana descubierta20, conocida como Lex
Irnitana, tambin confirma esta disposicin en su captulo 8121. Poner a cada quien
en su sitio apropiado era afirmar de modo visible la dominacin de la estructura social
imperial, y tena por fin impresionar al grueso de la poblacin del imperio.
15
D. 23, 2, 44 pr.
16
HOPKINS, Death and renewal (Cambridge, 1983), sobre las leyes referentes al matrimonio en p. 143 ss.
17
MILLAR, A study, cit., p. 21; PFLAUM, Titulature cit.
18
No nos resistimos a transcribir, por su vis descriptiva, lo que constata SUETONIO al respecto:
Promulg reglas especiales para impedir el sistema desordenado y fortuito que usaban los espectadores
para obtener asientos en estos espectculos, habindose indignado al saber del insulto recibido por un
senador, a quien al entrar en el abarrotado teatro de Puteoli, ningn miembro del pblico le ofreci un
asiento. El consiguiente senatus consultum dispuso que en todas las funciones, dondequiera que se
celebrasen, la primera fila de la platea deba reservarse para los senadores... Otras reglas suyas incluan
la separacin de los soldados de los civiles; la asignacin de asientos especiales para los plebeyos
casados, para los muchachos que an no fueran mayores de edad y, cerca de ellos, para sus tutores; y la
prohibicin de vestir prendas oscuras, excepto en las ltimas filas (Cfr. Aug. 44). Se refieren tambin
a estos hechos: DIN CASIO, 60, 7 ; SUETONIO, Claud., 21; TCITO, Ann., 15, 32.
19
RICCOBONO, Fira I, 21 (Lex col. Gen. Iul. Urs.) p. 125-127, especificando una multa de 5.000 sestercios.
20
El hallazgo de estas tablas de bronce todas menos una rotas en varios fragmentos- tuvo lugar, en una
bsqueda irregular, en la primavera de 1981, en la colina llamada Molino del Postero, a 5 kms. al SW de
El Saucejo y 3 kms. al NE de Algmitas, en la provincia de Sevilla. La primera edicin crtica se debe
a JULIN GONZLEZ, y fue publicada en Journal of Roman Studies (JRS) 76 (1986) p. 147-238.
21
Cfr. DORS, Lex Irnitana (texto bilinge) (Santiago de Compostela, 1988) p. 64.

Luis Rodrguez Ennes
El carcter desptico de la monarqua romana se hizo ms evidente

en la poca bajo imperial. Los emperadores eran tenidos por soberanos de la tierra
bajo el sol y seores victoriosos22, por seores de todas las cosas humanas23;
el trato con ellos qued marcado en adelante por un rgido ceremonial de corte,
fuertemente influido por modelos orientales; la desobediencia al soberano no slo
se consider como un acto criminal sino como un sacrilegio. La concepcin que
tenan del emperador paganos y cristianos se diferenciaba en que para los primeros el
soberano segua aparecindoseles como un Dios (p. ej. Paneg. 12, 4, 5), mientras que
los segundos vean en l a un monarca por la gracia de Dios; pero sto no cambiaba
en nada el carcter sacral de su persona, como tampoco la infinita distancia entre
soberano y sbdito, pues el emperador era tambin en la visin cristiana el elegido
por la summa divinitas, a quien sta confiaba el gobierno de todo lo terrenal24.
D iocleciano arquetipo del monarca absoluto tardorromano-
gustaba de lo solemne. El acceso a su persona se hizo cada vez ms difcil a causa
del creciente ceremonial. En las salas y vestbulos del palacio haba colocados
oficiales, cortesanos y guardias; en el interior mandaban eunucos influyentes; quien
por el asunto y el rango, podan llegar hasta el emperador, tena que prosternarse
a la manera oriental25. Diocleciano tena viejos amigos, pero la confianza haba
desaparecido, acaso por ambos lados; tema, y no sin razn, que su intimidad con
terceras personas poda perturbar su artificial armona con los colegas. En lugar
de la simple prpura con que se haban contentado casi todos los emperadores
anteriores excepcin hecha de los dementes- viste (desde 293) ropajes de seda
recamados y salpica sus sandalias de piedras preciosas y perlas; cie su cabeza
con la diadema, una cinta blanca cubierta de perlas. Este era el uniforme oficial
en que se presentaba en las ocasiones solemnes. Con motivo del encuentro de
Diocleciano y Maximiano en Miln 291- el panegirista Mamertino26 describe
la solemne corte como una adoracin escondida en lo ms ntimo del santuario,
que haba de asombrar nicamente los nimos de aquellos a los que su rango les
permitiera llegar hasta vos. Y no quedaban las cosas en formalismos mudos, pues
tambin se pronunci la palabra escabrosa; el emperador ya no se nombraba segn
los ttulos tan inocuos entonces- de la Roma republicana: el cnsul, el poder
tribunicio, etc., se llamaba dominus, el seor27.
22
Inscriptiones Latinae Selectae (ILS) 8809.
23
Ibid. 807.
24
Opt. Milev., App. 3. Idea del emperador en el Bajo Imperio: STRAUB, Von Herrscherideal in der
Sptantike 3 (Stuttgart, 1964); ALFLDY, Die monarchische Reprsentation im rmischen Kaiserreiche
(Darmstad, 1970).
25
BUCKHARDT, Del paganismo al cristianismo. La poca de Constantino El Grande, trad. esp. E Imaz
(Madrid, 1982) p. 46.
26
Paneg., III. 11.
27
En el tratamiento acostumbrado al emperador este ttulo aparece de vez en cuando en inscripciones de
Valeriano, Galerio y Aureliano.

NUESTROS DAS
No sabemos si en la corte de Diocleciano el lenguaje no era todava

algo ms servil y mezclado con frases de adoracin. En todo caso, el ceremonial,
por lo que se refiere a la persona imperial, debi ser an un poco inocente y no muy
alambicado; de seguro que no se le puede comparar con la corte bizantina, en la que
en el siglo X, el emperador Constantino Porfirogeneta28 actu en persona de maestro
de ceremonias de la corte para conducir con un hilo sistemtico a los contemporneos
y a la posteridad a travs de aquel laberinto de prcticas sagradas, cuyo carcter servil
se va impmoniendo poco a poco a los autcratas sacrosantos y divinos desde que se
entrelazan y exaltan recprocamente el ceremonial eclesistico y el cortesano29.
S, del trono para abajo, el rgimen de ttulos y rangos se fue
apoderando poco a poco de la sociedad romana, no hay que achacarlo sin ms
a Diocleciano. El proceso natural de anquilosamiento de la vida antigua tena
que adoptar inevitablemente esta forma. Haca largo tiempo que el gobierno
vena siendo casi por completo un gobierno de soldados; ahora bien, un rgimen
semejante conformar siempre todo el aparato estatal a su imagen y semejanza, es
decir, con un orden riguroso y visible de grados y dignidades, porque su alma es la
subordinacin. Muchas disposiciones externas de este tipo que se suelen atribuir
a Diocleciano, posiblemente se presentaron ya antes, pero la transformacin
definitiva de la vida estatal tuvo lugar bajo Constantino30.
Y es que, justamente con el llamado primer emperador cristiano,
se asiste a un perfeccionamiento del ceremonial y de los oficios de palacio. La
llamada Notitia Dignitatum, un calendario de la corte y del estado de principios
del siglo V31, enumera una jerarqua completa de los cargos palatinos y estatales
que es posible que, en general haya cobrado forma de manos de Constantino,
aunque es cosa que tampoco se puede demostrar directamente. De las diversas
28
El papel histrico de Constantino Porfirogeneta, no est en su insignificante actividad como hombre
de Estado slo rein entre 945-959- sino en su trabajo extremadamente intensivo y fecundo en el
campo de la cultura y de la ciencia. Compuso una enciclopedia bajo el ttulo de Libro de las ceremonias
a la que nos referimos en el nt. 29- de incalculable valor como fuente histrica; tambin redact
una disertacin histrico-grfica sobre las provincias del Imperio, un tratado importantsimo sobre
pases y pueblos y una biografa de su abuelo Basilio I. Varias obras histricas notables, as como una
serie de diversos escritos cientficos y tratados prcticos nacieron por orden o iniciativa suya; tambin
foment con gran entusiasmo la recopilacin de resmenes tomados de antiguos escritores, sobre todo
de los historiadores. El escritor y mecenas portador de corona dio un impulso poderoso a las fuerzas
espirituales del Imperio, suscitando una actividad cientfica sin par. [Cfr OSTROGORSKY, Historia del
Estado Bizantino, trad. esp. J. Facci (Madrid, 1983) p. 279-280].
29
El enorme Libro de las Ceremonias (De caerimoniis aulae byzantinae), representa una verdadera mina
de informacin histrica y arqueolgica.[Existe una edicin francesa con comentario de VOGT, Le livre
des Crmonies (Pars, 1935, 1939-1940) del libro I, caps. 1-83]. Una de las fuentes ms importantes de
esta obra la constituye el Klerologion de Filoteo, que nos informa sobre la jerarqua de los funcionarios
alrededor de 900. [Edicin separada con un excelente comentario de BURY, The Imperial Administrative
System in the Ninth Century (Londres, 1911)].
30
BUCKHARDT, Del paganismo al cristianismo, cit., p. 57-58.
31
Existe una edicin de la Notitia Dignitatum, a cargo de SEECK (Berln, 1876) que es la que hemos manejado.

Luis Rodrguez Ennes
dignidades sabemos que muchas de ellas existan ya bajo Diocleciano y an

mucho antes desde Adriano. De todos modos la tabla por lo mismo que no se
conocen estos antecedentes- tiene algo de sorprendente ya que revela la fastuosidad
del despotismo. Por todas partes resuena el adjetivo sacer (sagrado) cuando
bastaba con decir imperial. Y en qu forma el mundo romano de entonces se
acostumbr al sistema de ttulos como smbolos de una jerarqua nos lo dicen
los tratamientos corrientes de illuster, spectabilis, honoratus, clarissimus,
perfectissimus, egregius, etc.32. Por otra parte, los privilegios de los cortesanos,
manejados consecuentemente y ampliados, tenan que producir poco a poco una
nueva nobleza hereditaria germen, a su vez, del feudalismo.
2 Edad Media
En la Europa altomedieval se haba extendido la idea formulada
por un reducido nmero de intelectuales- de que el mundo estaba concebido de tal
manera que cada uno tena sus misiones especficas atribuidas por Dios desde la
Creacin33. La funcin principal en teora que no en la prctica- la desempeaban
los hombres dedicados a rezar por las almas de todos oratores- los bellatores
[verdadero grupo dominante de la poca34] deban consagrar su vida a la defensa
y proteccin del conjunto social; y, por ltimo, los laboratores desempeaban la
necesaria pero menos considerada- funcin de trabajar para el mantenimiento
de los otros grupos. Era un esquema simple de justificacin de las desigualdades
existentes que se estableci firmemente en la mentalidad colectiva de la poca
y que perdurar durante varios siglos, configurando la llamada sociedad de los
tres rdenes35.
Por otra parte, los tericos polticos del absolutismo monrquico,
conceban la sociedad civil como la transposicin del orden celestial36. Aceptada
la desigualdad como componente natural y fundamental de ese orden, se adaptaron
las teoras de los antiguos para formular una concepcin ms ligada alas ideas
cristianas La idea de la igualdad haba sido ya tomada por los Padres de la Iglesia
de Cicern y Sneca. San Gregorio Magno haba enseado ya a la naciente Edad
32
Los datos accesibles de la Notitia, entre otros en KRTUM, Rmische Geschichte, p. 412 ss.; FIEDLER,
Rmische Geschichte, en los apndices.
33
GARCA HERNN, La nobleza en la Espaa moderna (Madrid, 1992) p. 12.
34
DUBY, Guerreros y campesinos. Desarrollo inicial de la economa europea (500-1200) (Madrid, 1976)
p. 208.
35
As, en 1539, en las Epstolas familiares de ANTONIO DE GUEVARA, famoso Obispo mindoniense y,
a la sazn, confesor de Carlos I, podemos leer: En la buena repblica el sacerdote ora, el labrador ara
y el caballero pelea (Cfr. Ep. III).
36
Se contempla un orden celestial que contena la sociedad de ngeles repartidos en nueve coros, a su
vez clasificados en tres rdenes o jerarquas. La ms alta de stas, la de los tres coros de serafines,
querubines y tronos, representar a la nobleza del cielo. [Cfr. BENNASAR, La Espaa del Siglo de Oro
(Barcelona, 1983) p. 39].

NUESTROS DAS
Media el Omnes namque homines natura aequales sumus (Todos los hombres
somos iguales por naturaleza). Esta sentencia haba sido repetida con los ms
diversos acentos y matices37, sin aminorar la afectiva desigualdad; pues para el
hombre medieval, el punto cntrico de la idea estaba en la cercana igualdad ante
la muerte, no en una inasequiblemente lejana igualdad ante la vida. En Eustache
Descamps la encontramos en claro enlace con la idea de la danza de la muerte38,
que era para la ltima Edad Media asolada por la Peste Negra39, un consuelo de
la injusticia del mundo40. Tal apelacin a la muerte como nico ras igualatorio
expresada en el popular aforismo latino sic transit gloria mundi- va a permanecer
viva durante todo el Antiguo Rgimen, como lo demuestran sin gnero de dudas,
tanto los autos sacramentales de nuestro Siglo de Oro como las macabras obras
pictricas de Peter Brueghel, el Bosco o el sevillano Valds Leal.
Pese a las iras de algunos intelectuales que clamaban contra
la injusticia social y el atentado a la ms pura moral cristiana que supona la
desigualdad41, lo cierto era que estaba generalmente admitida la idea de la necesidad
de un buen orden y armona dentro de la sociedad y de la obligatoriedad de la
37
La unin de la idea de igualdad con la de la nobleza de corazn halla certera expresin en las palabras
de Ghismonda a su padre Tancredo, en el primer cuento del cuarto da, en el Decamern boccacciano.
38
Segn DESCHAMPS, Es Adn quien habla as a su descendencia: Hijos mos, hijos mos, de m, Adn
nacidos/ Que soy, despus de Dios, el padre primero/ Creado por l, todos de m habis descendido/
Segn naturaleza, de mi costilla y de Eva/ Ella es vuestra madre Cmo es el uno villano/ Y el otro toma
de gentilhombre el ttulo/ Entre vosotros, hermanos de dnde/procede semejante nobleza?/Yo no lo s,
a menos que sea de las virtudes/ Y de todo vicio que hiere, los villanos/ Todos estis de la misma piel
revestidos- vous estes tuos dune pel revestus- [Cfr. Oeuvres compltes, ed. De Queus-Raynaud (Pars,
1878-1903) VI, nm. 1.140, p. 67].
39
La Peste Negra fue la gran plaga de una Edad Media abundante en enfermedades epidmicas. Surgi
en la colonia genovesa de Caifa (Crimea), asediada por un ejrcito mongol que contrajo la enfermedad
y la contagi a los sitiados. Transmitida por marinos genoveses, la peste alcanz a Constantinopla y en
1347 a Italia. Al ao siguiente se haba propagado a Francia y a los territorios de la Corona de Aragn.
En 1349 se extendi a Inglaterra y en 1350 azotaba a los reinos ibricos occidentales. Al transmitirse
tambin hacia el valle del Danubio y Escandinavia, lleg un momento en que toda Europa y el Prximo
Oriente padecan los efectos de la enfermedad. El gran azote de la Peste Negra en sus diversas formas
bubnica, pulmonar o septicmina- tuvo as carcter general a mitad del siglo XIV, y de ella se hizo
eco BOCACCIO en la introduccin al Decamern. En los aos siguientes hubo otras oleadas de la
enfermedad, de alcance ms restringido. [Cfr. VALDEN, La muerte negra en la Pennsula y El
impacto de la peste, en Historia 16, 56 (1980) p. 60-66 a 71, respectivamente].
40
Los misioneros venan de tiempo en tiempo para sacudir al pueblo con su voz. Nosotros, lectores de
peridicos, apenas podemos imaginarnos el poderosos efecto de la palabra hablada sobre un espritu
ignorante. El hermano Ricardo, predicador popular, predic en Pars en 1429, durante diez das
sucesivos. Hablaba desde las cinco hasta las diez o las once de la maana en el cementerio de los
Inocentes, bajo cuya galera estaba pintada la clebre Danza de la muerte, de espaldas a las fosas
comunes, en las cuales yacan amontonados y rebasando de la arcada los crneos, a la vista del pblico
[Cfr. HUIZINGA, El Otoo de la Edad Media, trad. esp. Jos Gaos (Madrid, 2001), p. 17].
41
Por ejemplo A. LPEZ DE VEGA, que en su Herclito y Demcrito de nuestro siglo Dilogos morales
sobre tres materias, la nobleza, la riqueza y las letras (Madrid, 1641), dentro del tono filosfico y moral
de toda la obra, denuncia en boca de su personaje Herclito- la tremenda injusticia de la desigualdad
como principio contrario a la naturaleza humana y al propio cristianismo, se dirigen casi siempre, en
tono velado e irnico, contra los hidalgos (a quienes

Luis Rodrguez Ennes
existencia de una minora dirigente que garantizara ese deseable equilibrio y que
permitiera el desarrollo de un buen gobierno. Adems, los propios contemporneos
eran muy conscientes de que la desigualdad conllevaba inevitablemente el afn
por la superacin personal, que es lo bueno para el buen orden de la Repblica42.
La general aceptacin al menos para la vida terrena- de tamaa desigualdad,
implicaba la existencia de hecho y de derecho de miembros de la sociedad con
atributos de superioridad sobre la masa de hombres del comn43. As pues,
exista una estructuracin jerrquica dentro de la sociedad y una minora de
privilegiados que se elevaba en mltiples aspectos sobre los que no gozaban de
tales prerrogativas. Privilegio es palabra clave para comprender el concepto de
superioridad social de la nobleza, as como para definir el denominador comn
casi nico- que hace de este grupo social un conjunto de miembros con una
cierta homogeneidad.
Tal sociedad es tambin llamada sociedad de rdenes o de
estados, que se caracteriza fundamentalmente porque configura un modelo
social jerarquizado, basado en la desigualdad, en diferentes estratos o estamentos
compartimentalizados, pero no rigurosamente cerrados, que confieren unos
determinados privilegios y obligaciones para sus miembros de acuerdo con la
consideracin social y, ms explcitamente, con la especfica reglamentacin
jurdica que tienen asignada44. El concepto de estado no slo tiene ms valor,
sino tambin una significacin mucho ms amplia. En general, se considera un
estado toda agrupacin, toda funcin, toda profesin, hasta el punto de haber
podido existir junto a la divisin de la sociedad otra divisin en doce45. La idea de
la organizacin de la sociedad en estados penetra, pues, en la Edad Media todas
las especulaciones teolgicas y polticas hasta sus ltimas fibras; no se limita, en
absoluto, a la consabida trinidad: clero, nobleza y tercer estado.
As las cosas, estt y ordre abrazan en el medievo un gran
nmero de agrupaciones humanas que son muy heterogneas para nuestro modo
de pensar: los estados en el sentido de nuestras clases sociales, el estado de
matrimonio junto al estado de soltera, el estado de pecado ett de pechi-,
los cuatro estts de corpe et de bouche estados de la boca y del cuerpo- de la
corte: panetiers, escanciadores, trinchantes y maestros de cocina; las rdenes
42
Biblioteca Nacional, ms. 2364, fol. 88-93.
43
La definicin de nobleza que dara GUARDIOLA, en su Tratado de nobleza y de los ttulos y ditados que
oi da tienen los varones y grandes de Espaa (Madrid, 1591), es muy interesante a este respecto:... es
una calidad... mediante la qual se demuestra accepto y agradable. Ms que todos los honestos plebeyos.
44
MORALES MOYA, en Poder poltico, economa e ideologa en el siglo XVIII espaol: La posicin de
la nobleza (Madrid, 1983) p. 714-721, nos proporciona un clarificador y, en nuestra opinin, acertado
anlisis sobre la consideracin de la nobleza espaola como estamento y como clase. P. CHAUNU, por
su parte, afirma: La nobleza nest pas une classe au sens strict, mais les divisions au sein de la noblesse
sont des divissions de classe [Cfr. La societ espagnole au XVIIe sicle. Sur un refus collectif de
mobilit, en Bulletin Hispanique 78 (1966) n 1-2, p. 104-115].
45
POLLARD, The Evolution of Parliament (Londres, 1920) p. 58 ss.

NUESTROS DAS
sacerdotales presbtero, dicono, subdicono, etc.-, las rdenes monsticas,

las rdenes militares46. Lo que para el pensamiento medieval confiere unidad al
concepto de estado o de orden en todos estos casos, es la creencia de que
cada uno de estos grupos representa una institucin divina, es un rgano de la
arquitectura del universo, tan esencial y tan jerrquicamente respetable como los
Tronos y las Dominaciones celestiales de la jerarqua anglica47.
3 Edad Moderna
Tampoco puede sorprendernos que, de acuerdo con estas premisas,
el tratamiento y el ceremonial, al llevar consigo la constatacin externa de la
pertenencia a un determinado status, fuera cuestin fundamental en el Antiguo
Rgimen. La observancia puntillosa de estos modos de encasillar a las personas de
acuerdo con su rango, que a nosotros nos puede parecer ridcula, era una realidad
social tan importante poca que daba origen en muchas ocasiones a innumerables
pendencias y disputas por el uso indebido de vuesa merced o su ilustrsima,
o una reverencia a destiempo. El ceremonial segn las estrictas normas de la
etiqueta obviamente se haca ms ostensible y riguroso en la Corte, donde cada
uno tena perfectamente asignados su dignidad y su puesto48.
Como ha apuntado el ilustre socilogo Salustiano del Campo49:
realeza significa magnificencia, excelencia, generosidad. Rodeada de pompa,
esplendor y ceremonia, la persona del rey se convierte en smbolo y simboliza.
En smbolo polivalente con funcionalidad mltiple y con plurales radiaciones
expresivas. Corporeiza de forma visible un sndrome moral, un principio
aglutinador abstracto. Era rey y representaba a cada uno de los reinos. Es una
imagen la real- centralizadora y estabilizante que fusiona la sociedad fragmentada.
La divinizacin de la realeza austraca puede apreciarse mejor si
observamos al rey a los cortesanos en accin ritual en el palacio, en la apoteosis
del rey. El protocolo, la etiqueta, el comportamiento formal y solemne reconoce y
activa la sociedad encarnada en el cuerpo resplandeciente del monarca; el protocolo
riguroso y la ceremonia escenifican y reproducen cotidianamente, en cada acto
oficial, su deificacin, el menos por analoga. El modo de conducirse el rey, sus
46
HUIZINGA, El Otoo, cit. p. 77.
47
Vid., la nt. 36
48
Un curioso ejemplo de entre los mltiples que podramos consignar: como los grandes no se podan
cubrir en el interior del cuarto real o en la audiencia particular que el rey les diera, Don Francisco de
Melo, gobernador de Flandes, que tena la pretensin de ser grande de Espaa, siempre que lo necesit
pidi hablar con el rey (para no sufrir el despecho de tener que cubrirse donde los grandes no lo hacan)
en audiencia en la Galera (en lo ms interno de las habitaciones reales; slo dos estancias antes de donde
se viste el monarca. [Cfr. CARRILLO, Origen de la dignidad de grande de Castilla, preeminencias de
que gozan en los actos pblicos, y palacio de los Reyes de Espaa (Madrid, 1657) fol. 33].
49
SALUSTIANO DEL CAMPO, Contestacin al discurso de ingreso de C. Lisn Tolosana en la Real
Academia de Ciencias Morales y Polticas (Madrid, 1992) p. 217.

Luis Rodrguez Ennes
vestidos y manera de hablar, su estilo, su encubrimiento, su distanciamiento y

compostura, le hacen diferente, le colocan aparte, separado, y a ello ayudan las
cortinas, las alfombras, los baldoquines, los estrados y el trono, todos los cuales
juntamente con los tabes que le rodean- transmiten la idea de un tesoro en un
relicario, conforman una imagen nica de poder mstico y esencia defica50.
A) Introduccin al uso de Borgoa por Carlos I.
La corte es el lugar donde con ms plenitud pueden desplegarse las
formas estticas de la vida. Es sabido cunta importancia concedan los duques
de Borgoa a todo lo que se refera al esplendor y brillo cortesanos. Despus de
la gloria guerrera, dice Chastellain51, es el brillo de la corte lo primero en que
se pone la mira y cuya regulacin y buen orden son de suma necesidad. Olivier
de la Marche, el maestre de ceremonias de Carlos el Temerario bisabuelo de
nuestro Carlos I- escribi, a requerimientos del rey Eduardo VI de Inglaterra,
su tratado sobre la brillantez de la corte ducal borgoesa, recomendando al rey
ingls que imitase aquel modelo de vida ceremoniosa y de etiqueta52. De Borgoa
heredaron los Habsburgo la vida de corte pomposa y elegante y la trasplantaron
a Espaa y Austria, cuyas cortes han sido sus baluartes hasta el primer tercio del
siglo XX. La corte de Borgoa era universalmente celebrada como la ms rica y
mejor ordenada de todas.
Principalmente, Carlos el Temerario, un hombre imbuido del ms
estricto espritu de disciplina y regularidad y que, sin embargo, no dej tras de
s ms que desorden, tena una verdadera pasin por la vida sometida a reglas
fijas de protocolo. Dos o tres veces por semana daba, despus de la comida,
una audiencia pblica, en la cual cualquiera poda acercrsele y exponer sus
peticiones. Todos los nobles de la casa deban estar presentes y ninguno osaba
faltar. Separados cuidadosamente segn su rango, permanecan sentados a ambos
lados del paso libre que conduca a la elevada silla del duque. Arrodillados a sus
pies estaban los dos maitres de requestes, el audiencier y un secretario, que
lean los memoriales y los despachaban como quera el prncipe. Detrs de unas
balaustradas que rodeaban la sala, permaneca en pie el personal inferior de la
corte. Era por su aspecto dice Chastellain53 -une chose magnifique et de grand
los (algo magnfico y digno de alabanza).
Las ordenanzas relativas a la ordenacin jerrquica de la corte
son de una exhuberancia rabelesiana, cuando tratan de las comidas y d ela
cocina. La mesa de Carlos el Temerario con todos sus servidores panetiers,
50
Ibid, p. 217-218.
51
CHASTELLAIN, Oeuvres, (ed. Kervyn de Lettenhove) ocho volmenes, Bruselas, 1883-1866, V, p. 364.
52
OLIVIER DE LA MARCHE, Mmoires (ed. Beaune et dArbaumont), cuatro volmenes, Pars, 1883-
1888, IV, p. CXIV.
53
CHASTELLAIN, Oeuvres, cit., V, p. 370.

NUESTROS DAS
trinchantes, escanciadores, mestres de cocina, cuyas funciones estaban reguladas

con una severidad casi litrgica, semejaba la representacin de un grande y grave
espectculo. La corte entera coma en grupos de diez, en cubculos separados,
servidos y atendidos como el seor, todo cuidadosamente ordenado conforme
al rango y la clase. La Marche plantea a sus lectores importantes cuestiones
de jerarqua y de etiqueta: Por qu los panetiers y los escanciadores ocupan,
respectivamente, el primero y segundo rangos, por encima de los trinchantes y de los
cocineros? Porque sus cargos se refieren al pan y al vino, cosas santas glorificadas
por la dignidad del sacramento54. Como se ve, existe una efectiva relacin entre la
esfera de la fe y la de la etiqueta cortesana. No cabe insistir bastante en que aquel
aparato de exquisitas y nobles formas de vida alberga un elemento litrgico que
ha elevado el valor de las mismas a una esfera cuasi religiosa.
Slo este elemento puede explicar la extraordinaria importancia
que, ms all de la ltima Edad Media se ha concedido siempre a todas las
cuestiones de jerarqua y ceremonial. No tiene, pues, nada de extrao que en el
antiguo imperio ruso, antes de los Romanov, la lucha por un lugar precedente cabe
al trono condujese a la creacin de un departamento concreto de la Administracin
del Estado. Las monarquas occidentales del medievo no llegaron tan lejos, pero
tambin en ellas representa un gran papel la envidia causada por dicha precedencia.
Fcil sera amontonar los ejemplos.
En orden a las penas, los hidalgos estaban exentos de sufrir las
corporales infamantes, entendiendo por tales no la pena de infamia propiamente
dicha, sino aquellas que la doctrina llamaba corporis afflitiva (azotes, galeras,
vergenza pblica, mutilaciones...), y que por su naturaleza provocaban en el
as penado una disminucin o prdida de su pblica fama55. Tampoco se les
poda imponer la pena de muerte en su forma de ejecucin tenida por ms vil
o deshonrosa, que era la de horca. Excluidas estas penas, slo quedaban como
posibles para aplicar a los nobles las pecuniarias, presidios, destierro, la de servir
en el ejrcito real y la muerte en forma no vil. As las cosas, incluso en el cadalso
eran observados rigurosamente los honores debidos al rango y a la clase. Las
ejecuciones de los nobles se efectuaban con pompa. El cadalso se cubra con
paos negros y se encendan hachas y blandones, el entierro del cadver se haca
solemnemente56. No obstante, y por lo que respecta a Espaa, hubo notables y an
altos personajes que fueron ejecutados e inhumados tan austera y pobremente como
54
OLIVIER DE LA MARCHE, Etat de la maison du duc Charles de Bourgogne (ed. Matthaeus), en
Analecta I, p. 357 ss.
55
Vid, al respecto, TOMS Y VALIENTE, El Derecho penal de la monarqua absoluta 2 (Madrid, 1992)
p. 319 ss.
56
El patbulo del conntable de Saint Pol est ricamente adornado con lirios marchitos; el almohadn para
orar y el pao para los ojos son de terciopelo carmes, y el verdugo es un individuo que no ha ejecutado
nunca a nadie, privilegio algo dudoso para el condenado. [Cfr. MOLINET, Chronique, ed. Buchon
(Pars, 1827-28) 5 vols. I, p. 184)].

Luis Rodrguez Ennes
los ms pobres malhechores57.Con todo, lo normal, en la inmensa mayora de los

casos, fue que el noble fuese castigado con destierro y pena pecuniaria o a lo sumo
a servir cierto nmero de campaas en un ejrcito del rey58. COVARRUBIAS,
por no citar ms que a un autor en una cuestin en la que estn todos de acuerdo,
resume la opinin de los doctores italianos e indica que la pena corporal no se puede
imponer a los nobles, y que atendiendo a la cualidad de las personas es justsimo
cambiar para los nobles las penas corporales en pecuniarias o de destierro59.
Goethe escribi: No hay ningn signo externo de cortesa que no
tenga una profunda razn de ser moral. El sentimiento del honor es tan fuerte que
una falta contra la etiqueta hiere como una ofensa moral lo mismo que an hoy en
muchos pueblos orientales- porque echa por los suelos la bella ilusin de una vida
propia elevada y pura, ilusin que sucumbe siempre ante la desnuda realidad. Es
para Juan Sin Miedo causa de una vergenza inextinguible el que Capeluche, el
verdugo de Pars, que con gran pompa se cruza a caballo con l, le haya saludado
como si fuera un simple caballero y haya rozado su mano; solamente la muerte
del verdugo puede borrar esta afrenta. En el banquete de gala que se da el da de
la coronacin de Anjou, reclamando el puesto que le corresponda como doyen
des pairs. Sus respectivos squitos intervienen el punto con voces y amenazas
con decidir la discusin con violencia, hasta que el rey la acalla accediendo al
deseo del borgon60. Ni siquiera en las graves circunstancias de la guerra se
toleran las faltas contra las formas. Est universalmente difundida en el mundo
anglosajn la ancdota magistralmente relatada por Shakespeare en su Henry
the Fith- de que la entrega al joven rey Enrique de un juego de pelotas de tenis a
guisa de presente por un heraldo del delfn de Francia, motiv el desembarco en
territorio francs de un ejrcito ingls y la estrepitosa derrota de las huestes galas
57
Don lvaro de luna, ejecutado en Valladolid en 1452, fue decapitado en un mezquino cadalso; su cabeza,
colocada en un garabato de hierro, estuvo expuesta nueve das, y su cuerpo enterrado de limosna en un
cementerio de ajusticiados. Otra clebre ejecucin, cuyo recuerdo ha perdurado durante siglos, fue la de
Don Rodrigo Caldern, ajusticiado en 1621, que muri con increble entereza. Su cadver desnudo, fue
depositado en un miserable atad sin cubierta, y con orden de que nadie lo acompaara fue enterrado
por unos frailes carmelitas [Cfr. CUELLO CALN, La moderna penologa (Barcelona, 1973) p. 231].
Todava en el Portugal de Siglo de Las Luces, concretamente en 1758, fueron supliciados y ejecutados
los nobles portugueses Marqus de Tavara, sus hijos, su mujer y el Duque de Aveiro, comprometidos en
el atentado contra el rey Jos I [Relacin del suplicio recogida de un testigo presencial en GONZLEZ
NANDN, Estudios sobre la pena de muerte (Madrid, 1872) p. 72 ss].
58
Esta disminucin del rigor punitivo con los nobles se observa en multitud de pasajes de los autores,
bien en enunciados generales o con referencias a casos muy concretos. Por ejemplo, CASTILLO DE
BOVADILLA, Poltica para Corregidores y seores de vasallos II (Amberes, 1750) cap. XIII, nm.
21; ACEVEDO, Consilia Doctoris... post eius obitum perfecta afque congesta per J. Acevedo, authoris
filium (Valladolid, 1607) XXIX, fol. 183 vto. A 189 vto., nms. 20 y ss. (nobilitas minuit poenam
ordinariam); ANTONIO GMEZ insiste en que si hay que encarcelar a los nobles ha de ser in loco
honesto et separato, secundum qualitatem personam [Cfr. Variae resolutiones juris civilis, communis
et regii 3 (Madrid, 1780), cap. 3, nm. 2].
59
COVARRUBIAS, Opera omnia II (Salamanca, 1758), cap. IX, p. 210-211.
60
HUIZINGA, El Otoo, cit., p. 63-64, con abundosa literatura medieval al respecto.

NUESTROS DAS
en la batalla de Azincourt, una de las ms sangrientas de la Guerra de los Cien

Aos61. A propsito de este inacabable conflicto blico, el cronista contemporneo
Froissart nos refiere que un jefe del ejrcito ingls manda al parlamentario de la
asediada Sens que vaya primero a afeitarse62.
El 15 de agosto de 1548, a la hora del almuerzo y despus de seis
meses de ensayo y preparacin, fue introducido en la Corte del prncipe Felipe el
estilo y uso de la Casa de borgoa; el cambio, no bien recibido por los castellanos
ni por las Cortes, haba sido ordenado un ao antes por el Emperador. ste,
despus de su triunfo en Mlhberg de 1547, piensa que ha llegado el momento
de presentar a su heredero en los Pases Bajos con la pompa vel ostentationem
burgundiorum, mucho ms rica en magnificencia y esplendor que la sobria y
austera castellana63. El prncipe Felipe deba pulirse a lo borgon para producir
inmejorable impresin personal en su recorrido por Flandes. Con ello se reforz la
vigencia del honor caballeresco hasta hacer de los nobles castellanos los europeos
ms puntillosos y obsesionados por las reglas de distincin personal y precedencia.
Segn el ritual impuesto en la corona espaola por sus ancestros de
Bogoa, las etiquetas y ceremonias reguladoras eran estructuralmente necesarias
en un grupo de semejantes pero no iguales: diferencias sutiles de forma, estilo,
modo, accin, cargo o uniforme deban marcar el rol propio, coeficiente exacto
de la especificidad dentro de un espacio comn. A ninguno se le puede confundir
o amalgamar y, menos que nadie, al rey que todo lo preside desde el puesto
culminante de la pirmide jerrquica. Cada uno en su puesto; segn su status y
situs en la jerarqua palatina, as es acreedor de una exacta correspondencia de
la dignidad, privilegio y poder. Toda la vida de la Corte est regida con precisin
desde que se levanta el rey hasta que se acuesta. El detalle protocolar dirige la
61
Rey Enrique... decid tambin a ese prncipe placentero, que su burla ha cambiado sus pelotas en
piedras de can; y que su alma quedar dolorosamente impresionada por la terrible venganza que
volar con ellas; porque su burla burlar a buen nmero de viudas de sus queridos esposos, o madres
de sus hijos, a castillos de sus murallas, y todava estn por engendrar y nacer los que tendrn motivo
para maldecir el insulto del delfn. [SHAKESPEARE, La vida del Rey Enrique V, acto I, escena 2,
en Obras Completas 15, trad. esp. Astrana Marn (Madrid, 1967), p. 522].
62
Cito por la versin espaola de FROISSART, Crnicas, ed. Cirlot-Ruiz Domnech (Madrid, 1988) p. 121 ss.
63
El emperador, en un momento cumbre de su poltica acord, con el parecer del Duque de Alba ordenar
la casa de Felipe al uso de Borgoa. La cita la tom de DALMIRO DE LA VLGOMA, Norma y
ceremonia de los reinos de la Casa de Austria (Madrid, 1958) p. 24. Vid., tambin, PFANDL, Philipp
II und die Einfhrung der burgundischen Hofzeremoniells in Spanien, en Historisches Jahrbuch
58 (1038). Para LISN TOLOSANA, el emperador quiz record el humillante ceremonial a que le
sometieron en la Seo Zaragozana y la decepcionante impresin que el produjo su llegada a Asturias en
1517, donde desembarc acompaado de la suntuosa Corte de Borgoa que llenaba cuarenta naves. La
joyeuse entre se la dieron unos desarrapados lugareos desconfiados que, temiendo lo peor, salieron
a defenderse con palos y cuchillos. El elegante cortejo borgon encontr la comida detestable,
los alojamientos horribles y las comunicaciones psimas. En cuanto al trato, etiqueta y ceremonial
castellanos les parecieron toscos, poco refinados, excesivamente severos y un tanto incultos, como los
nobles con los que trataban que ignoraban el francs y el latn [Cfr. La imagen del Rey. Monarqua,
realeza y poder ritual en la Casa de los Austrias (Madrid, 1992) p. 115].

Luis Rodrguez Ennes
vida del monarca y la del ltimo pinche de cocina. La ceremonia protocolaria

deviene en necesaria, indispensable, inherente a la nobleza que la ha hech Dios;
el cortesano dijo Nez de Castro en frase feliz64-debe saber puntualmente el
Levtico [libro bblico de ritos] de su Prncipe porque en lo poltico es la noticia
de estas etiquetas, lo que en lo sagrado la de los Preceptos. El noble invitado en
especial circunstancia comer con el rey sabe que no puede cubrirse, que debe ocupar
una esquina de la mesa y que no pude beber hasta que lo haya hecho su seor.
C abra traer a colacin ad infinitum la casustica de este
multisecular puntillismo protocolario, especialmente exacerbado en Espaa
durante los tres siglos de dominacin de la dinasta habsbrgica. Simplemente a
ttulo ejemplificativo y, a mayor abundamiento, porque tuvo lugar en el Santiago
de 1606 entre el arzobispo D. Maximiliano de Austria y la Real Audiencia de
Galicia. Conflicto del que nos hemos ocupado en otras sedes65 y que como en
su da indicamos- mucho tuvo que ver con la consolidacin de A Corua como
capital de la Galicia del Antiguo Rgimen66. Convenimos con Martnez-Barbeito
que si bien en aquel pleito hubo empecinamiento reaccionario por parte de la
Audiencia en defender necias prerrogativas protocolarias, desde el punto de vista
de sus alegaciones en pro de conservar el Auto Gallego como salvaguarda de
los derechos de todos frente a los de algunos, tenda a mejorar la administracin
de justicia y contradeca el mantenimiento de las situaciones privilegiadas67.
B) Luis XIV y los Borbones espaoles.

Las ceremonias pblicas van a seguir informando de un modo
64
NEZ DE CASTRO, Libro histrico poltico, slo Madrid es corte (Madrid, cito por la cuarta
reimpresin, 1698) p. 428-429.
65
Cfr., al respecto, RODRGUEZ ENNES, Aproximacin a la Historia Jurdica de Galicia (Santiago de
Compostela, 1999) p. 81,nt. 172; ID, Historia do Dereito de Galicia (Vigo, 2000) p. 66 ss.
66
Los hechos nos son relatados por LPEZ FERREIRO en los siguientes trminos:
Bien es verdad que los Oidores, cuando venan a Santiago, aunque no fuera ms que de paso, asientan
sus tribunales con alguaciles y escribanos y conocen de todas las causas civiles y criminales, en mucha
y en poca cantidad, en primera y segunda instancia contra qualesquiera personas (...) sueltan presos
y gobiernan la ciudad como jueces ordinarios y advocan en s las causas que les parece y usan de la
jurisdiccin como si fuese suya sin hacer caso de las justicias puestas por el Arzobispo. De tal modo se
fue agriando y enzarzando la cuestin que el Arzobispo public entredicho en tres leguas alrededor de
La Corua y de Santiago, y excomulg a los Oidores. A su ve la Audiencia puso Juez en la ciudad de
Santiago, desterr al Fiscal de Inmunidades y al Alguacil Mayor y embarg bienes del Arzobispo por
valor de mil cuatrocientos ducados. Llegadas las cosas a este punto D. Maximiliano juzg que estaba
en el caso de poner en conocimiento del Rey, todo lo que pasaba, y pedirle personalmente que hiciese
justicia. Felipe III, dict una Real Provisin el 5 de febrero de 1607 en la que ordena a las autoridades
eclesisticas el levantamiento de los entredichos y censuras que hubiesen puesto y absuelven a todos los
que por estas causas estuviesen excomulgados libremente y sin costa alguna. Asimismo mand guardar
las leyes acerca del Auto Ordinario de la Audiencia. [Cfr. Historia de la Santa A. M. Iglesia de Santiago
de Compostela, IX (Santiago, 1907) p. 18 ss].
67
MARTNEZ BARBEITO El Auto Gallego, en los tratadistas y en la prctica forense (A Corua,
1984) p. 29-30.

NUESTROS DAS
peculiar acerca del poder y su imagen durante los siglos finales del Antiguo
Rgimen. Se trata de festejos que llevan una fuerte carga ejemplificadora y una gran
dosis de didactismo, con el fin de proyectar sobre la sociedad un perfil rstico y
sin contradicciones del poder y la autoridad. Con el Rey Sol, Luis XIV, introductor
de la dinasta borbnica en Espaa, va a alcanzar el cenit de su plasmacin el
pensamiento maquiavlico de que el prncipe debe entretener al pueblo en las
pocas convenientes, con fiestas y espectculos (...) teniendo siempre asegurada,
no obstante, la magnificencia de su dignidad, porque esto no puede faltar nunca
en cosa alguna 68.. Razn por la cual el propio Ludovico Magno, como as se
intitulaba se mostr decidido partidario del ceremonial pblico y cortesano,
en el que vea algo ms que meros detalles protocolarios; se trataba del reflejo,
expresin y defensa de los privilegios que correspondan a las autoridades y
sectores sociales implicados69. Voltaire, en su excelente Le Sicle de Louis XIV70
nos refiere que los reyes de Francia queran preceder, por lo menos, a las dems
potencias de Europa. Alegaban en su favor el nombre de muy cristiano. Los
reyes de Espaa oponan el ttulo de catlico; y desde que Carlos Quinto tuvo
a un rey de Francia prisionero en Madrid, la soberbia espaola ni remotamente
quera ceder ese rango. Estas pretensiones se debatan antiguamente en Roma.
Los papas, que daban los estados por una bula, se crean con mayor razn, en el
derecho de decidir el rango entre las coronas. Esta corte a lo que todo se le va en
ceremonias, eran el tribunal donde se juzgaban esas vanidades de la grandeza.
La disputa entre Francia y Espaa estaba indecisa: un paso de ms
o de menos en una procesin, un silln colocado cerca de un altar, o frente al
plpito de un predicador, eran triunfos y establecan ttulos para la preexistencia.
El puntillo de honor se extremaba entonces a ste respecto entre
las coronas, como el furor de los duelos entre los particulares. Ocurri sigue
escribiendo el ms egregio de los ilustrados- que en 1661 al entrar en Londres un
embajador de Suecia, el conde de Estrades, embajador de Francia, y el barn de
Vatteville, embajador de Espaa, se disputaron el paso. El espaol, con ms dinero
y con squito ms numeroso, se gan al populacho ingls: primero hizo matar los
caballos de las carrozas francesas y luego la gente del conde de Estrades, herida
y dispersada, dej marchar en son de triunfo a los espaoles. En 1662, Luis XIV,
informado del insulto, llam a su embajador en Madrid, hizo salir de Francia al de
Espaa, anul las conferencias que se realizaban todava en Flandes con motivo
de los lmites, y comunic a su suegro y to- Felipe IV, que si no reconoca la
superioridad de la corona de Francia y no reparaba la afrenta con una satisfaccin
solemne, volvera a empezar la guerra. Felipe IV no quiso hundir a su reino en una
68
MAQUIAVELO, El Prncipe, ed. Martnez Aragn (Madrid, 1988) p. 95. Ms informacin en
SANTAELLA LPEZ, Opinin pblica e imagen poltica en Maquiavelo (Madrid, 1990).
69
LUIS XIV, Memorias, cit. por ELAS, La sociedad cortesana (Mxico, 1982) p. 160.
70
Cito por la traduccin espaola de Nlida Orfila (Mxico, 1954) p. 74 ss.

Luis Rodrguez Ennes
nueva guerra por la precedencia de un embajador, y envi el conde de Fuentes a

declara al rey, en Fontaineblau, en presencia de todos los ministros extranjeros
que estaban en Francia, que los ministros espaoles no concurrirn en adelante
con los de Francia. A partir de entonces, Luis XIV adquiri con su firmeza, una
superioridad real en Europa e hizo ver cun terrible era71.
Constitua lugar comn en el siglo XVIII observar que el fasto tena
una funcin poltica. Daba clat al rey. clat era otra palabra clave de la poca, con
significados que iban desde el relmpago al trueno, pero siempre refirindose
a algo inesperado e impresionante. El fasto se consideraba impresionante, en el
sentido literal de que dejaba una impresin en los espectadores como un sello
en un pedazo de cera. En este sentido, Colbert deca del palacio del Louvre que
imprima respeto en los pueblos del mundo72. El propio Luis explicaba al Delfn
que los festivales gustaban a los sbditos y daban a los extranjeros una impresin
muy til de magnificencia, poder, riqueza y grandeza73. Bossuet usaba palabras
anlogas cuando en su tratado sobre poltica, sealaba que la corte de un monarca
es deslumbradora y magnfica clatante et magnifique- para que los pueblos
lo respeten74. Un terico social como Montesquieu, que se cri en el reinado de
Luis XIV, afirmaba algo parecido: El fasto y esplendor que rodean a los reyes
forman parte de su poder75. Resulta tentador ir ms lejos y hablar del Estado
espectculo el Rey Sol. La frase aunque de progenie moderna76-habra gustado
sin duda a los contemporneos de Luis XIV, que estaban acostumbrados a ver
el mundo como un escenario. Luis mismo utiliz la metfora alguna vez77. El
Duque de Saint-Simon, quizs el ms conspicuo memorialista del reinado, us
constantemente trminos como comdie y scne en sus descripciones de la corte78.
Ms de uno de los sermones pronunciados con ocasin de la muerte del rey se
refirieron a su vida como un gran espectculo79.
71
Ibid., p. 75-76.
72
Toute la structure imprime le respect dans lesprit des peuples [Cfr. Clment (ed.) Lettres, instructions
et mmoires de Colbert, 5 vols (Pars, 1868) tomo 5, p. 246]. La referencia es probablemente a los
pueblos de Europa, y no slo al francs.
73
Une impresin trs avantagense de magnificence, de puissance, de richesse et de grandeur [Cfr.
Longnon (ed.) Louis XIV, Memoires (Pars, 1927, reimpr. 1983) p. 22 ss.
74
Pour imprimer aux peuples un certain respect. [Cfr. BOSSUET, Oraisons funbres (ed. Trouchet)
(Pars, 1967), libro 10].
75
Le faste et le splendeur qui environnent les rois front une partie de leur puissance. [Cfr.
MONTESQUIEU, Oeuvres (Pars, 1973) p. 58].
76
El concepto de Estado espectculo fue propuesto hace unos veinte aos por el antroplogo
norteamericano GEERTZ en su influyente estudio sobre el Bali decimonnico Negara: The Theater
State in Nineteenth-Century Bali (Princeton, 1980).
77
La primera vez que vio a la Duquesa de Borgoa que a la sazn tena once aos- Luis coment a
Madame de Maintenon que cuando le llegara el tiempo de representar su papel en el escenario de la
corte, lo hara con gracia y encanto [Quand il faudra un jour quelle rpresente, elle sera dun air et
dune grace charner. Cfr. Gaxotte (ed.) Lettres de Louis XIV (Pars, 1930) p. 104].
78
SAINT-SIMON, Memoires, (ed. Y. Couriralt) 8 vols. (Pars, 1983-1988) vol. I p. 714, 781 y 857.
79
KERTZER, Ritual, Politics and Power (New Haven-Londres, 1988).

NUESTROS DAS
El ritual, especialmente, se vea como una especie de drama que

tena que escenificarse para fomentar la obediencia. Un estudioso alemn Lning,
que public un anlisis general sobre las ceremonias pblicas en 1719-1720, lo
llam Theatrum Ceremoniale y explic que este tipo de teatro era necesario
porque entre la gente corriente... las impresiones fsicas tienen un efecto mayor
que el lenguaje que se dirije al intelecto y la razn80. En las memorias de Luis
se sostiene algo parecido81. Los anlisis de la importancia del ritual en la poltica
contempornea se basan en supuestos anlogos. Esta proyeccin se plasma en la
presentacin de unos valores que dignifican , ensalzan y engrandecen a la monarqua
y al rey en primer lugar, a las autoridades eclesisticas y a los poderes e instituciones
civiles. Esta accin propagandstica de las ceremonias pblicas se apuntala sobre
todo en pocas turbulentas- con la presentacin de aquellos contravalores que ponan
en entredicho los fundamentos del sistema poltico y social; as, frente al Orden se
contrapone el Desorden frente a la justicia la Arbitrariedad, frente a la Ortodoxia la
Heterodoxia. Claro est que lo que sea cada uno de estos valores y contravalores,
depende de quien organice las ceremonias en cada caso.
Las ceremonias muestran junto a la imagen del poder, la de una
estructura social. Las pautas por las que se rigen apreciables en las normas
y costumbres ceremoniales y protocolarias- expresan formas especficas de
encuadramiento vecinal y de jerarquizacin institucional. En cierta manera, las
ceremonias exteriorizan el modo en que se consideraba que deba organizarse
la sociedad y cules deban ser los principios de tal organizacin. Se presentan
as como un vehculo para la defensa de una serie de principios de carcter
poltico y social, a los que tambin habra que aadir otros de perfil religioso
e ideolgico ntimamente asociados a los anteriores. Los ceremoniales y los
protocolos de los desfiles procesionales, de las funciones cvicas y religiosas,
no son en absoluto intrascendentes bajo esta perspectiva; obedecen a una
graduacin y jerarquizacin de la sociedad y de sus miembros, en conformidad
con los criterios de la poca82.
El modelo de la sociedad cortesana de Luis XIV puede resultar
til para la interpretacin de las ceremonias del Antiguo Rgimen ya que, con
las debidas cautelas, aporta una serie de consideraciones que pueden trasladarse
a los comportamientos y actitudes de las instituciones urbanas, de manera que
las ceremonias y celebraciones pblicas adquieren un sentido y un valor ms
profundo que la simple formalidad o aparato externo. La atencin y el cuidado
con que se preparaban las ceremonias y los pleitos que por su causa de suscitaban,
80
LNIG, Theatrum Ceremoniale Historicum Politicum, 2 vols., (Leipzig, 1719-1720).
81
LONGNON, Memoires, cit.
82
ROBERTO J. LPEZ, Ceremonia y poder a finales del Antiguo Rgimen. Galicia 1700-1833 (Santiago,
1955) p. 14 ss.

Luis Rodrguez Ennes
deben entenderse con un modelo de autopresentacin de las instituciones urbanas

que se ejercan algn tipo de poder; una autopresentacin en la que la opinin
del pueblo y de las dems instituciones desempeaba un papel determinante, el
poder y el prestigio de cada una dependa, no slo de su capacidad objetiva de
decisin, sino del refrendo del resto del cuerpo social83.
C) La Galicia del Antiguo Rgimen.
Por lo que hace a Galicia, la similitud formal de nuestras

ceremonias con las de otros lugares prximos a la Corte, puede servir de
argumento para afirmar la progresin del proceso de centralizacin del poder
en el Antiguo Rgimen o, lo que es lo mismo, del avance y consolidacin del
llamado Estado Moderno84. No obstante, tal avance se produjo en medio de
las tensiones y las paradojas derivadas del mantenimiento de jurisdicciones
menores, de privilegios y exenciones que en la prctica hacen del pretendido
centralismo, incluso en el siglo XVIII, una referencia ms nominal que
real. Los roces y los enfrentamientos que se originaron en la organizacin
y desarrollo de las ceremonias pblicas son un reflejo de tales paradojas;
los diferentes protagonistas no parecen haber tenido ninguna dificultad para
aunar esfuerzos y apoyar al monarca, pero no suelen mostrarse dispuestos
a renunciar a sus prerrogativas y derechos, y tratarn de utilizar tambin en
provecho propio las celebraciones pblicas.
La organizacin y presencia en las ceremonias pblicas son una
ocasin que aprovechan las instituciones urbanas para destacarse ante las dems y
los que asisten a los actos: Conventos, parroquias, gremios y colegios, nobleza y
cabildo, compiten en alcanzar el mayor lucimiento, con un orgullo corporacional
que les enfrenta apasionadamente rompiendo la desidia y dejacin cotidiana;
estas luminosas palabras escritas por Mnguez Cornelles a propsito de los festejos
valencianos dieciochescos son plenamente trasladables a la Galicia del perodo85.
83
ELAS, La sociedad cortesana, cit., deben consultarse especialmente los captulos V (Etiqueta
y ceremonial: conducta y mentalidad de hombres como funciones de la estructura de poder de su
sociedad, p. 107-158) y VI (La vinculacin del rey por la etiqueta y las oportunidades de prestigio p.
159-196). Un breve comentario de ste y otros trabajos sobre la materia, y de su situacin en el contexto
historiogrfico, puede encontrarse en MOZZARELLI, Prncipe e Corte. Porqu e cmo estudar, hoje,
a Corte?, en Penlope 9-10 (1993) p. 225-229.
84
La bibliografa sobre el Estado Moderno es muy abundante y las diferencias entre los autores a veces
abismales. A ttulo nicamente indicativo, citamos los siguientes trabajos. CLAVERO, Institucin
poltica y Derecho: acerca del concepto historiogrfico de Estado Moderno, en Revista de Estudios
Polticos 19 (1981) p. 43-57; ID., Tantas personas como estados (Madrid, 1986); FERNNDEZ
ALBADALEJO, Fragmentos de monarqua (Madrid, 1992); GONZLEZ ALONSO, Del Estado
absoluto al Estado constitucional, en Manuscrits 4-5 (1987) p. 81-90.
85
MNGUEZ CORNELLES, El festejo valenciano dieciochesco: arquitecturas, esculturas y decorados
efmeros, en Saitabi 37 (1987) p. 256.

NUESTROS DAS
Esta pugna se refleja en el mbito universitario86 y de un modo bastante claro en el

relato de la aclamacin de Fernando VII en Lugo, en particular entre los gremios:
Estas danzas las disponen

de la ciudad quatro gremios
y cada cual procuraba
ser en todos alios el primero
Con que ya colegirn
yendo cada cual a empeo
que en competencia sera
el lucir primoroso y con excesos87
De la emulacin es fcil pasar a la desconfianza y al enfrentamiento.

Las causas que desencadenan estos conflictos son muy variadas, pero pueden
resumirse en dos: las derivadas de la organizacin y desarrollo de las ceremonias y
las derivadas del protocolo. Tanto en un caso como en otro, se trata de dejar claro
el valor, derechos y preeminencias de la institucin que se siente afectada ante la
que se presume que es la ofensora, bien porque se extralimita en sus atribuciones
inadvertidamente, o porque se piensa que acta as de modo deliberado88. Lo que
se disputa en estos casos no es slo una cuestin formal sino, sobre todo, una
cuestin de poder y autoridad. Aqu radica la explicacin de la gran disputa que
en 1674 se entabl entre el Cabildo compostelano y la Real Audiencia, ocasionada
86
La rivalidad amistosa parece ser la tnica dominante, por ejemplo, en la presentacin y participacin
de la universidad y los colegios de Fonseca y San Clemente en los festejos por el embarazo de la reina
Mara Luisa de Saboya: No ha avido comunidad que no alentase el gozo en demostraciones siendo una
de ellas la ilustre Universidad, Athenas numerosa de sabios, florido circo de ingenios, girasol tan del
gusto de su monarca (...), contribuyendo amante rendidas sus opulencias. Emulronse los dos Colegios
aerpagos ilustres, en donde se crian sus hijos para orculos. Uno fundacin del gran Fonseca, prncipe
excelso, que sell nuestros corazones con beneficios, y quien en estatuas de su grandeza, tiene en eterna
veneracin nuestra memoria. Y el otro edificio sumptuoso de el Ilustrsimo Seor Don Juan de San
Clemente Torquemada, entonces vivo prodigio, y aora muerto admiracin de las edades [Cfr. Gratitud
sacra y festiva... en la... ciudad de Santiago por la feliz noticia del preado de la Reyna nuestra seora
D Mara Luisa Gabriela de Saboya (Santiago, 1707) p. 8-9].
87
Relacin de las festivas demonstraciones que la... ciudad de Lugo... expres sus jbilos en la
aclamacin...de...el seor Don Fernando VII (Santiago, 1746) p. 3.
88
Vale para el caso de explicacin que ELAS da de la importancia del ceremonial en la sociedad cortesana,
aplicando a las instituciones urbanas lo que se dice de los cortesanos. Para stos, los detalles de la
etiqueta no constituan en absoluto nimiedades, sino identificaciones directas de la existencia social,
a saber del lugar que uno ocupaba efectivamente en la jerarqua de la sociedad cortesana. Subir o bajar
en esta jerarqua significaba para los cortesanos tanto como para el comerciante- ganancias o prdidas
en su negocio. Y la irritacin de un cortesano ante la amenaza de ruina de su rango y su prestigio no era
menor que la del comerciante ante la amenaza de perder su capital, o de un gerente o un funcionario ante
la amenaza de perder las oportunidades de hacer carrera (Cfr. La sociedad cortesana, cit., p. 128).

Luis Rodrguez Ennes
porque los cannigos colocaron una corona en el tmulo levantado en las exequias
del Conde de Lemos, Virrey del Per, la Audiencia interpret como corona real y,
por tanto, fuera de lugar89. Otra muestra ms de hasta qu extremos de radicalismo
poda conducir el descuido de algn nimio detalle lo tenemos en la polmica que
a finales de 1703 se entabla entre el Cabildo catedralicio compostelano siempre
ojo avizor en la defensa de su status privilegiado- y el Capitn General de Galicia,
el Duque de Hjar, con ocasin de su visita a Santiago. El Cabildo envi a unos
comisarios para que le saluden en su nombre, y se encontraron con que el Capitn
General no sali a recibirles a la puerta, ni les prepar las sillas, tampoco dio el
tratamiento requerido y no tuvo la delicadeza de acompaarles hasta la salida
cuando se despidieron. Ante lo que el Cabildo consider un atropello de su dignidad
y autoridad y tom el acuerdo de:
Que ningn seor capitular so pena de 200 ducados visitase ni
cortexase a su S. E., ni al entrar en la yglesia se le sirviese el agua bendita,
ni tocaren rganos ni chirimas, ni se le previniese tapete ni almohada, ni se
le hiziesen los dems obsequios que se acostumbran a los seores Capitanes
Generales y Grandes de Espaa quando entan como particulares en la yglesia,
hasta que diese al Cavildo la estimacin que siempre ha gozado90.
Ni que decir tiene que las explicaciones y satisfacciones que se
exigan fueron puntualmente presentadas. Si esto suceda en una simple visita
protocolaria, no resultar extrao que a lo largo de todo el Antiguo Rgimen, las
discusiones menudeasen en las ceremonias pblicas; las ocasiones y motivos se
multiplicaban al multiplicarse los componentes y minucias del protocolo.
89
ACS, leg. 357, 1674 Honras por el Conde de Lemos, Virrey del Per. Autos de la Audiencia de
Galicia....
90
ACS, leg. 359, hoja suelta.

NUESTROS DAS

DANO MORAL COLETIVO
DECORRENTE DE INFRAO
AMBIENTAL
Andr Dias Fernandes
Mestre em Direito (UFC). MBA em Poder Judicirio
(FGV-Direito-Rio). Professor da FA7. Juiz Federal no Cear.
andredias@jfce.jus.br
Sumrio: Introduo. 1. Esclarecimentos terminolgicos. 2. Dano

moral coletivo em matria ambiental. Concluso. Referncias.
Resumo: H uma conscientizao crescente de que o meio ambiente deve ser

protegido da forma mais ampla possvel: o aquecimento global, por exemplo,
uma realidade cada vez mais difcil de ser ignorada. Um dos meios mais eficazes
para coibir danos ambientais a condenao judicial por dano moral coletivo.
Todavia, embora a existncia de dano moral coletivo seja amplamente aceita na
doutrina e na jurisprudncia dos tribunais regionais federais, um entendimento
mais restritivo do STJ, atualmente predominante naquela Corte, tem negado a
prpria possibilidade de dano moral coletivo, considerao de que este seria
incompatvel com a ideia de dor psquica, com a indeterminabilidade da vtima
e com a indivisibilidade da ofensa e da reparao. Contrariamente, neste artigo
sustenta-se a perfeita compatibilidade lgico-jurdica do instituto do dano moral
coletivo com a ordem jurdica brasileira em vigor.
Palavras-chave: Dano moral coletivo. Danos ambientais. Direitos transindividuais.
Aes coletivas.
Introduo
O meio ambiente est na ordem do dia.
A reduo da camada de oznio, causadora do efeito estufa, o
desmatamento da Amaznia, a desertificao, a emisso de poluentes atmosfricos,
fluviais e martimos, a busca de outras matrizes energticas menos poluentes e
outros velhos problemas ambientais foram subitamente levados a srio em razo
dos catastrficos prognsticos sobre o aquecimento global.
A CF/88, promulgada h mais de vinte anos, foi prdiga em normas
protetivas do meio ambiente.
Todavia, a repentina conscientizao mundial acerca da iminncia
e da extenso dos provveis efeitos do aquecimento global emprestaram um novo
significado ao dever previsto no art. 225 da CF/88: Art. 225. Todos tm direito
ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e

essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao poder pblico e coletividade
o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes.
Assim, diante da necessidade cada vez mais premente de proteger
e preservar o meio ambiente para as presentes e futuras geraes, redescobrem-se
e adaptam-se institutos jurdicos em ordem a viabiliz-lo.
Nesse contexto, a figura do dano moral coletivo pode desempenhar
um papel de grande relevo na defesa do meio ambiente.
Apesar da ampla aceitao doutrinria, h certa resistncia na
jurisprudncia, designadamente no mbito do STJ, ao reconhecimento da prpria
existncia jurdica do dano moral coletivo, bem como de sua incidncia em
matria ambiental.
Cumpre, pois, analisar os fundamentos jurdicos invocados contra
a teoria do dano moral coletivo para verificar se so suficientes para obstar o
emprego deste eficaz meio de defesa dos bens ambientais.
1 Esclarecimentos Terminolgico
Impende esclarecer, de logo, que a expresso dano moral coletivo
abrange os direitos coletivos lato sensu, ou seja, compreende no apenas os direitos
coletivos stricto sensu, mas tambm os direitos difusos, de que so exemplo os
direitos relativos ao meio ambiente. Com esta significao ampla a locuo ser
utilizada neste texto.
Alguns doutrinadores sustentam ainda que a expresso dano moral
coletivo compreenderia tambm quaisquer danos a direitos extrapatrimoniais
(direito ao sossego, sade etc.), ainda que desprovidos de natureza moral, motivo
pelo qual seria mais adequada a locuo dano extrapatrimonial coletivo.
Conquanto seja desejvel, de lege ferenda, a criao da figura do
dano extrapatrimonial coletivo, a nosso viso, de lege lata, quando a legislao
alude responsabilizao por danos morais coletivos, sua inteno reportar-se
apenas aos prejuzos de ordem moral coletividade.
60 RevJurFA7, Fortaleza, v. VIII, n. 1, p. 59-70, ago. 2011

Andr Dias Fernandes
2 Dano Moral Coletivo em Matria Ambiental

Os Tribunais Regionais Federais, de modo geral, admitem a existncia
de dano moral coletivo, incluidamente em matria ambiental, havendo vrias
condenaes a esse ttulo1.
Todavia, no julgamento do REsp 598.281/MG, decidiu o STJ que
no h falar em dano moral coletivo, porquanto o dano moral (a) indissocivel
dos sentimentos de dor, aflio, angstia psquica e (b) incompatvel com a
indeterminao das vtimas, e com a indivisibilidade da ofensa e da reparao.
Confira-se a ementa do aresto em tela:
PROCESSUAL CIVIL. AO CIVIL PBLICA. DANO AMBIENTAL.
DANO MORAL COLETIVO. NECESSRIA VINCULAO DO DANO
MORAL NOO DE DOR, DE SOFRIMENTO PSQUICO, DE
CARTER INDIVIDUAL. INCOMPATIBILIDADE COM A NOO DE
TRANSINDIVIDUALIDADE (INDETERMINABILIDADE DO SUJEITO
PASSIVO E INDIVISIBILIDADE DA OFENSA E DA REPARAO).
RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.
(REsp 598281/MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, Rel. p/ Acrdo Ministro
TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/05/2006,
DJ 01/06/2006, p. 147)
1
Eis dois exemplos: DIREITO AMBIENTAL E PROCESSUAL CIVIL. AO CIVIL PBLICA PARA TUTELA DO
MEIO AMBIENTE. OBRIGAES DE FAZER, DE NO FAZER E DE PAGAR QUANTIA. POSSIBILIDADE DE
CUMULAO DE PEDIDOS ART. 3 DA LEI 7.347/85. INTERPRETAO SISTEMTICA. CONDENAO
PARA RECOMPOR O DANO AMBIENTAL CAUSADO E AO PAGAMENTO DE UMA INDENIZAO PELOS
DANOS ECOLGICOS . [...] 3. possvel a condenao cumulativa em obrigao de fazer ou no fazer e de pagar,
sobretudo porque, em matria ambiental, tal cumulao mostra-se ainda mais premente, em virtude do dano moral
provocado coletividade atingida pela devastao ecolgica, tendo esse tipo de dano natureza peculiar, sendo de
difcil reparao e mensurao, pelo que a condenao em dinheiro, se no consegue corresponder exatamente aos
recursos naturais destrudos, no mnimo, desempenha um carter educativo de intimidao prtica de aes similares.
Portanto, a exegese dada pelo juzo limitativa e no merece prevalecer, sob pena de se deturpar at mesmo o instituto
da ao civil pblica, que comporta no apenas condenao em prestaes pessoais, positivas e negativas (fazer e
no fazer), como tambm de pagar quantia, atravs de indenizao dos danos insuscetveis de recomposio in
natura. 4. A natureza do dano ambiental, porque diz respeito a um interesse difuso intangvel, exige, alm da
reparao material - se possvel de restituio situao anterior - a reparao moral coletiva, porque no se
atinge uma nica esfera jurdica, mas um direito compartilhado transindividualmente por todos os cidados.
Por isso que plenamente possvel a condenao em indenizao por dano moral coletivo, at porque existe
previso normativa expressa sobre a possibilidade de dano extrapatrimonial em relao a coletividades,
consoante se depreende da parte final do artigo 1 da Lei n 7.347/85. [...]. (TRF5 - Segunda Turma, AC 431925/
CE, Desembargador Federal Francisco Barros Dias, DJe 15/09/2009). (Grifou-se)
PROCESSUAL CIVIL E AMBIENTAL. RESPONSABILIDADE CIVIL E ADMINISTRATIVA. INDEPENDNCIA.
RECOMPOSIO DO AMBIENTE E DANO MORAL COLETIVO. [....] 2. Comprovado o dano ambiental coletivo:
(i) destruio de mataces, inclusive com uso de explosivos, e retirada de grande quantidade de areia da praia, para
calamento da propriedade particular; (ii) construo de muro beira mar; (iii) realizao de extenso aterro na rea da
praia; (iv) bloqueio de acesso do pblico praia; e (v) manuteno de aves silvestres em cativeiro -, tudo em rea de
preservao permanente, inserida, outrossim, na Estao Ecolgica de Tamoios, a responsabilidade civil objetiva (art.
225, 3, da CF e 14, 1, da Lei n 6.938/81), cabendo ampla reparao. 3. Deve o poluidor ser condenado, como
ensina Guilherme Couto de Castro, simultaneamente na recomposio do ambiente, sob pena cominatria, e tambm
em verba a ttulo punitivo (A responsabilidade civil objetiva no direito brasileiro. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense,
2000. p. 119-120), tambm chamada educativa, didtica ou por dano moral coletivo, com base no art. 1 da Lei n
7.347/85, com a redao determinada pelo art. 88 da Lei n 8.884/94. [...] (TRF2 5 TURMA ESPECIALIZADA,
AC 292486, Desembargador Federal LUIZ PAULO S. ARAUJO FILHO, DJU 07/12/2009). (Grifou-se.)
RevJurFA7, Fortaleza, v. VIII, n. 1, p. 59-70, ago. 2011 61

No seu voto-vencedor, esclareceu ainda o Min. TEORI ZAVASCKI:

O dano ambiental ou ecolgico pode, em tese, acarretar tambm dano
moral como, por exemplo, na hiptese de destruio de rvore plantada por
antepassado de determinado indivduo, para quem a planta teria, por essa razo,
grande valor afetivo.
Todavia, a vtima do dano moral , necessariamente, uma pessoa. No
parece ser compatvel com o dano moral a ideia da transindividualidade (=
da indeterminabilidade do sujeito passivo e da indivisibilidade da ofensa e
da reparao) da leso. que o dano moral envolve, necessariamente, dor,
sentimento, leso psquica, afetando a parte sensitiva do ser humano, como
a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas (Clayton Reis,
Os Novos Rumos da Indenizao do Dano Moral, Rio de Janeiro: Forense,
2002, p. 236), tudo aquilo que molesta gravemente a alma humana, ferindo-
lhe gravemente os valores fundamentais inerentes sua personalidade ou
reconhecidos pela sociedade em que est integrado (Yussef Said Cahali, Dano
Moral, 2 ed., So Paulo: RT, 1998, p. 20, apud Clayton Reis, op. cit., p. 237).
Nesse sentido a lio de Rui Stoco, em seu Tratado de Responsabilidade
Civil, 6 ed., So Paulo: RT, que refuta a assertiva segundo a qual sempre
que houver um prejuzo ambiental objeto de comoo popular, com ofensa ao
sentimento coletivo, estar presente o dano moral ambiental (Jos Rubens
Morato Leite, Dano Ambiental: do individual ao extrapatrimonial, 1 ed., So
Paulo: RT, 2000, p. 300, apud Rui Stoco, op. cit., p. 854):
No que pertine ao tema central do estudo, o primeiro reparo que se

impe no sentido de que no existe dano moral ao meio ambiente. Muito
menos ofensa moral aos mares, rios, Mata Atlntica ou mesmo agresso moral
a uma coletividade ou a um grupo de pessoas no identificadas.
A ofensa moral sempre se dirige pessoa enquanto portadora de
individualidade prpria; de um vultus singular e nico.
Os danos morais so ofensas aos direitos da personalidade, assim como o
direito imagem constitui um direito de personalidade, ou seja, queles direitos
da pessoa sobre ela mesma.
[...]
Ressuma claro que o dano moral personalssimo e somente visualiza a
pessoa, enquanto detentora de caractersticas e atributos prprios e inviolveis.
Os danos morais dizem respeito ao foro ntimo do lesado, pois os bens
morais so inerentes pessoa, incapazes, por isso, de subsistir sozinhos. Seu
patrimnio ideal marcadamente individual, e seu campo de incidncia, o mundo
interior de cada um de ns, de modo que desaparece com o prprio indivduo.
[...]
De modo que, no sendo possvel a recomposio imediata do dano
causado ao meio ambiente, a condenao ao pagamento de multa e de um valor
que seja suficiente para aquela futura restaurao no exsurge como objetivo
principal, mas apenas meio para alcanar a meta estabelecida pela Constituio
da Repblica.
[...]

Andr Dias Fernandes
Do que se conclui mostrar-se imprprio, tanto no plano ftico como sob o

aspecto lgico-jurdico, falar em dano moral ao ambiente, sendo insustentvel a
tese de que a degradao do meio ambiente por ao do homem conduza, atravs
da mesma ao judicial, obrigao de reconstitu-lo, e, ainda, de recompor
o dano moral hipoteticamente suportado por um nmero indeterminado de
pessoas. (pp. 855-857)
Sucede que os fundamentos invocados para negar a possibilidade

lgico-jurdica do dano moral coletivo em matria ambiental no so slidos.
Quanto ao primeiro argumento, mister enfatizar que o dano
moral no indissocivel dos sentimentos de dor, aflio, angstia psquica, tanto
que o prprio STJ editou a smula no 2272, em que reconheceu, taxativamente, a
possibilidade de pessoa jurdica fazer jus percepo de indenizao por dano moral,
tendo em vista que as empresas, embora no possuam elas mesmas sentimentos de
dor, aflio, humilhao, constrangimento, possuem uma honra objetiva (bom
nome, reputao, conceito perante a sociedade etc.) merecedora de proteo jurdica.
Por sua vez, os arts. 52 e 186 do CC/2002 dispem:
Art. 52. Aplica-se s pessoas jurdicas, no que couber, a proteo dos

direitos da personalidade.
Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou
imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente
moral, comete ato ilcito.
No tocante ao segundo argumento, no h incompatibilidade lgico-

jurdica entre o dano moral e a indeterminao das vtimas, nem com a indivisibilidade
da ofensa e da reparao.
De feito, esse problema resolvido pelo art. 13 da Lei da ao civil
pblica (Lei 7.347/85), o qual determina que as condenaes em dinheiro no bojo
de aes civis pblicas, incluidamente as de natureza ambiental, sejam destinadas a
um fundo, cujos recursos sero destinados reconstituio dos bens lesados:
Art. 13. Havendo condenao em dinheiro, a indenizao pelo

dano causado reverter a um fundo gerido por um Conselho Federal ou
por Conselhos Estaduais de que participaro necessariamente o Ministrio
Pblico e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados
reconstituio dos bens lesados.
2
Smula 227 do STJ: A pessoa JURDICA pode sofrer dano moral.

Tal Fundo encontra-se regulamentado, no plano federal, pelo Decreto

no 1.306/94. As condenaes em dinheiro nas aes civis pblicas ambientais
devem reverter para esse Fundo3, mesmo aps a criao do Fundo Nacional do Meio
Ambiente, cujos recursos advm de outras fontes4.
Destarte, se o valor da indenizao pelo dano moral coletivo no ser
pago a pessoas especficas, mas destinado a um Fundo, no h por que exigir que as
vtimas do dano moral coletivo sejam precisamente determinadas.
De seu turno, no que concerne aos direitos individuais homogneos,
os arts. 91 a 100 do Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC)5 preveem que a
3
Prescreve o Decreto no 1.306/94: Art. 1 O Fundo de Defesa de Direitos Difusos (FDD), criado pela
Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985, tem por finalidade a reparao dos danos causados AO MEIO
AMBIENTE, ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico, paisagstico,
por infrao ordem econmica e a outros interesses difusos e coletivos.
Art. 2 Constituem recursos do FDD, o produto da arrecadao:
I - das condenaes judiciais de que tratam os arts. 11 e 13, da Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985;
[...]
III - dos valores destinados Unio em virtude da aplicao da multa prevista no art. 57 e seu pargrafo
nico e do produto de indenizao prevista no art. 100, pargrafo nico, da Lei n 8.078, de 11 de setembro
de 1990; [...]
V - das multas referidas no art. 84, da Lei n 8.884, de 11 de junho de 1994;
VI - dos rendimentos auferidos com a aplicao dos recursos do Fundo;
VII - de outras receitas que vierem a ser destinadas ao Fundo;
VIII - de doaes de pessoas fsicas ou jurdicas, nacionais ou estrangeiras.
4
Dispe a Lei 7.797/89: Art. 1 Fica institudo o Fundo Nacional do Meio Ambiente, com o objetivo
de desenvolver os projetos que visem ao uso racional e sustentvel de recursos naturais, incluindo a
manuteno, melhoria ou recuperao da qualidade ambiental no sentido de elevar a qualidade de vida
da populao brasileira.
Art. 2 Constituiro recursos do Fundo Nacional do Meio Ambiente de que trata o art. 1 desta Lei:
I - dotaes oramentrias da Unio;
II - recursos resultantes de doaes, contribuies em dinheiro, valores, bens mveis e imveis, que venha
a receber de pessoas fsicas e jurdicas;
III - rendimentos de qualquer natureza, que venha a auferir como remunerao decorrente de aplicaes
do seu patrimnio;
IV - outros, destinados por lei.
5
Art. 91. Os legitimados de que trata o art. 82 podero propor, em nome prprio e no interesse das vtimas
ou seus sucessores, ao civil coletiva de responsabilidade pelos danos individualmente sofridos, de acordo
com o disposto nos artigos seguintes. (Redao dada pela Lei n 9.008, de 21.3.1995)
[...]
Art. 94. Proposta a ao, ser publicado edital no rgo oficial, a fim de que os interessados possam intervir
no processo como litisconsortes, sem prejuzo de ampla divulgao pelos meios de comunicao social
por parte dos rgos de defesa do consumidor.
Art. 95. Em caso de procedncia do pedido, a CONDENAO SER GENRICA, fixando a
responsabilidade do ru pelos danos causados.
Art. 96. (Vetado).
Art. 97. A liquidao e a execuo de sentena podero ser promovidas pela vtima e seus sucessores,
assim como pelos legitimados de que trata o art. 82.
Pargrafo nico. (Vetado).
Art. 98. A execuo poder ser coletiva, sendo promovida pelos legitimados de que trata o art. 82,
abrangendo as vtimas cujas indenizaes j tiveram sido fixadas em sentena de liquidao, sem prejuzo
do ajuizamento de outras execues. (Redao dada pela Lei n 9.008, de 21.3.1995) (Cont. pg. 65)

Andr Dias Fernandes
condenao fixada na sentena da ao civil pblica pode ser genrica, em ordem

a possibilitar a sua ulterior liquidao e execuo por consumidores, em carter
individual, e, em caso de inrcia destes por prazo superior a um ano, possibilitar
sua execuo pelas entidades previstas no art. 82 do CDC, hiptese em que o valor
da condenao tambm reverter para o fundo a que alude o art. 13 da Lei 7.347/85
(LACP). Tais normas inspiram-se no sistema de fluid recovery (reparao fluida)
do direito norte-americano.
ADA PELEGRINI (2001, p. 822-823) explana:
As aes coletivas que tm por objeto a reparao dos danos causados a

pessoas indeterminadas podem carrear consigo algumas dificuldades. o que
tem demonstrado a experincia norte-americana, quando a sentena condena o ru
a ressarcir o dano causado a centenas ou milhares de membros da class, surgindo
ento problemas de identificao das referidas pessoas; de distribuio entre elas
da arrecadao; do uso do eventual resduo no reclamado pelos membros da
coletividade.
A jurisprudncia norte-americana criou ento o remdio da fluid recovery
(uma reparao fluida), a ser eventualmente utilizado para fins diversos dos
ressarcitrios, mas conexos com os interesses da coletividade: por exemplo, para
fins gerais de tutela dos consumidores OU DO AMBIENTE.
[...] No sistema criado pelo Cdigo, o bem jurdico objeto de tutela ainda
indivisvel e a condenao genrica, limitando-se a fixar a responsabilidade
do ru e a reparar os danos causados. Estes sero apurados e quantificados em
liquidao de sentena, movida por cada uma das vtimas para a posterior execuo
e recebimento da importncia correspondente sua reparao.
Portanto, o argumento de que o dano moral , por natureza,

incompatvel com a indeterminabilidade das vtimas, e com a indivisibilidade da ofensa
e da reparao, no resiste a uma anlise da prpria legislao que rege a matria.
1 A execuo coletiva far-se- com base em certido das sentenas de liquidao, da qual dever
constar a ocorrncia ou no do trnsito em julgado.
2 competente para a execuo o juzo:
I - da liquidao da sentena ou da ao condenatria, no caso de execuo individual;
II - da ao condenatria, quando coletiva a execuo.
Art. 99. Em caso de concurso de crditos decorrentes de condenao prevista na Lei n. 7.347, de 24
de julho de 1985 e de indenizaes pelos prejuzos individuais resultantes do mesmo evento danoso, estas
tero preferncia no pagamento.
Pargrafo nico. Para efeito do disposto neste artigo, a destinao da importncia recolhida ao fundo
criado pela Lei n7.347 de 24 de julho de 1985, ficar sustada enquanto pendentes de deciso de segundo
grau as aes de indenizao pelos danos individuais, salvo na hiptese de o patrimnio do devedor ser
manifestamente suficiente para responder pela integralidade das dvidas.
Art. 100. Decorrido o prazo de um ano sem habilitao de interessados em nmero compatvel
com a gravidade do dano, podero os legitimados do art. 82 promover a liquidao e execuo da
indenizao devida.
Pargrafo nico. O produto da indenizao devida reverter para o fundo criado pela Lei n.
7.347, de 24 de julho de 1985.

De mais a mais, este argumento, em ltima anlise, conflita com o

primeiro. Com efeito, o primeiro argumento parte da premissa de que a coletividade
no uma pessoa fsica, sendo, portanto, incapaz de sofrer abalo psquico ensejador
de dano moral. J o segundo argumento parte de premissa diversa: de que os sujeitos
passivos (= vtimas) do dano moral seriam pessoas indeterminadas e indeterminveis,
sendo, por conseguinte, indivisveis a ofensa e a reparao. Assim, conforme o segundo
argumento, a vtima do dano moral no seria a coletividade (como se supe no primeiro
argumento), mas as pessoas fsicas (indeterminveis) que a compem.
Como a coletividade no ostenta personalidade jurdica distinta
de seus membros ( diferena do que ocorre com as empresas em relao aos seus
scios), qualquer ofensa moral que lhe seja infligida ser infligida a cada qual de seus
componentes6. Assim, uma ofensa irrogada a um grupo religioso ser uma ofensa
sentida por cada qual de seus integrantes, e no apenas pelo grupo enquanto tal7.
Releva observar que o art. 1 da Lei 7.347/85 foi alterado pela Lei
8.884/94 justamente para prever expressamente a viabilidade de condenao em
danos morais em aes civis pblicas, inclusivamente as ambientais. A intentio legis
parece clara: possibilitar condenao por dano moral coletivo.
Uma vez que as condenaes em dinheiro em aes civis pblicas
devem reverter para o Fundo previsto no art. 13 da LACP (Lei 7.347/85), no
razovel supor que intentio legis tenha sido possibilitar uma desnecessria condenao
por danos morais individuais em sede de ao civil pblica (coletiva), por meio
de restritos legitimados, quando j havia a possibilidade de ajuizamento de aes
individuais de ressarcimento de dano moral (individual), cujo valor seria pago
diretamente ao ofendido autor da ao, e no ao Fundo mencionado no art. 13 da
LACP. Confira-se a redao do referido art.1:
Art. 1 Regem-se pelas disposies desta Lei, sem prejuzo da ao popular,
as aes de responsabilidade POR DANOS MORAIS e patrimoniais causados:
(Redao dada pela Lei n 8.884, de 11.6.1994)
I - ao meio-ambiente8;
II - ao consumidor;
III ordem urbanstica; (Includo pela Lei n 10.257, de 10.7.2001) (Vide
Medida provisria n 2.180-35, de 2001)
IV a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e
paisagstico; (Renumerado do Inciso III, pela Lei n 10.257, de 10.7.2001)
6
Mas o inverso no verdade: nem toda ofensa sentida por um membro de um grupo (ofensa individual)
atinge o grupo todo.
7
Questo diversa saber se possvel cumular condenao por danos morais coletivos com condenao
por danos morais individuais. dis Milar (2005, p. 177-179) defende que possvel, estremando as
duas espcies de dano: (i) o dano ambiental coletivo ou o dano ambiental propriamente dito, causado
ao meio ambiente globalmente considerado, em sua concepo difusa, como patrimnio coletivo; e
(ii) o dano ambiental individual, que atinge pessoas, individualmente consideradas, atravs de sua
integridade moral e/ou de seu patrimnio material particular.
8
Eis a redao original do art. 1o da LACP, antes da alterao promovida pela Lei no 8.884/94: Art.
1 Regem-se pelas disposies desta Lei, sem prejuzo da ao popular, as aes de responsabilidade
por danos causados: I - ao meio-ambiente; [...]

Andr Dias Fernandes
V - por infrao da ordem econmica e da economia popular; (Redao

dada pela Medida provisria n 2.180-35, de 2001)
VI - ordem urbanstica. (Redao dada pela Medida provisria n 2.180-
35, de 2001)
Pargrafo nico. No ser cabvel ao civil pblica para veicular pretenses
que envolvam tributos, contribuies previdencirias, o Fundo de Garantia do
Tempo de Servio - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos
beneficirios podem ser individualmente determinados. (Includo pela Medida
provisria n 2.180-35, de 2001)
De qualquer sorte, h sinalizao de que a jurisprudncia do STJ ainda no

est solidificada no sentido do julgamento do REsp 598.281. De fato, neste mesmo
REsp 598.281 (1a Turma do STJ) houve notveis votos vencidos, como do Min.
Jos Delgado e do Min. Luiz Fux (relator originrio), sendo de ressaltar ainda o
voto da Min. Denise Arruda, segundo o qual possvel a condenao em danos
morais coletivos, desde que haja evidncia de violao do sentimento coletivo da
comunidade local, que no reputou verificada na espcie9.
Ademais, no julgamento do REsp 636.021/RJ pela 3 Turma do STJ, a Min.
Nancy Andrighi, em erudito voto vencido, discordou expressamente dos fundamentos
adotados no REsp 598.281/MG. Todavia, a matria de fundo no chegou a ser julgada
por razes de ordem processual10, razo pela qual ainda no h entendimento firmado
pela 3 Turma do STJ.
9
Todavia, ao menos por ora, no mbito da 1a Turma do STJ tem prevalecido o entendimento sufragado no
REsp 598.281, porquanto este precedente foi invocado no julgamento do REsp 971.844/RS, tambm da
Relatoria do Min. Teori Zavascki, cuja ementa a seguinte: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.
CONCESSIONRIA DE SERVIO DE TELEFONIA. POSTOS DE ATENDIMENTO. INSTALAO.
AUSNCIA DE PREVISO NO CONTRATO DE CONCESSO. DISCRICIONARIEDADE DA
ADMINISTRAO PBLICA. FUNDAMENTOS INATACADOS. SMULA 283/STF. MATRIA
FTICA. SMULA 07/STJ. DANO MORAL COLETIVO. EXISTNCIA NEGADA. SMULA 07/
STJ. ACRDO COMPATVEL COM PRECEDENTES DA 1 TURMA. RESP 598.281/MG, MIN.
TEORI ALBINO ZAVASCKI. DJ DE 01.06.2006; RESP 821891, MIN. LUIZ FUX, DJ DE 12/05/08.
RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA PARTE, DESPROVIDO.
(REsp 971.844/RS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em
03/12/2009, DJe 12/02/2010)
10
Eis o teor da ementa: AO CIVIL PBLICA - AJUIZAMENTO PELO MINISTRIO PBLICO
- REPRISE DE NOVELA EM HORRIO VESPERTINO - ALEGAO DE NO SUPRESSO
SUFICIENTE DE CENAS DE SEXO E VIOLNCIA - REJEIO DE REQUERIMENTO DE
REALIZAO DE PROVA SOB O FUNDAMENTO DE QUE MATRIA PREJUDICADA -
INDEFERIMENTO DE PROVA PERICIAL - ALEGAO DE NECESSIDADE NO APRECIADA PELO
TRIBUNAL DE ORIGEM - RECURSO ESPECIAL PROVIDO - ANULAO DO JULGAMENTO DOS
EMBARGOS DE DECLARAO.
Acolhida a alegao de que no apreciada pelos Embargos de Declarao a alegao de que havia necessidade
de realizao de prova pericial nos termos em que requerida, anula-se o Acrdo dos Embargos de Declarao,
para que outro Acrdo seja proferido pelo Tribunal de Origem, permanecendo as demais matrias preliminares
e de fundo por ora sem julgamento - Prevalncia dos votos dos Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS
E ARI PARGENDLER, nos termos do voto deste ltimo, seguido pelo voto do Min. SIDNEI BENETI,
vencida a Min. NANCY ANDRIGHI, que no conhecia do Recurso Especial. Recurso especial provido.
(REsp 636.021/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Rel. p/ Acrdo Ministro SIDNEI BENETI,
TERCEIRA TURMA, julgado em 02/10/2008, DJe 06/03/2009.)

Por fim, impende afastar a ideia de que a condenao por dano moral
coletivo corresponderia aplicao de uma multa (sano) sem previso legal11.
Com efeito, pacfico na doutrina e na jurisprudncia que a condenao por dano
moral individual possui dplice natureza: ressarcitria (indenizatria propriamente
dita) + pedaggico-punitiva (visante a desestimular o ofensor a reincidir na conduta
danosa). Na condenao por dano moral coletivo, d-se o mesmo, conquanto se
verifique que o carter punitivo-pedaggico assume maior relevo que o ressarcitrio12.
Ademais, o valor das condenaes por dano moral individual no
costuma, via de regra, ser previsto em lei, competindo ao julgador fixar o montante
da condenao em patamar razovel e proporcional, de modo que a condenao no
seja to nfima a ponto de desestimular a reiterao da conduta, nem to elevada a
pique de gerar enriquecimento indevido para o ofendido. Portanto, basta a previso
constitucional de que o dano moral seja indenizado para que seja possvel condenao
judicial por dano moral individual.
Identicamente, na hiptese de dano moral coletivo, no h por que
exigir que o seu montante seja previamente fixado em lei, cabendo ao julgador
fix-lo atendendo s peculiaridades do caso concreto, observando os princpios
constitucionais da proporcionalidade e da razoabilidade. Destarte, basta a previso
constitucional e legal (Lei 7.347/85, art. 1) de que o dano moral seja indenizado
para possibilitar condenao judicial por dano moral coletivo.
11
Argumento defendido pelo eminente Min. Humberto Gomes de Barros no julgamento do REsp
636.021/RJ.
12
De fato, a condenao por dano moral coletivo revela-se mais necessria naqueles casos em que os
membros do grupo no se animariam a propor aes individuais de indenizao por dano moral (seja
pelo reduzido valor mdio dessas condenaes, seja pelo gigantismo do ofensor e da hipossuficincia dos
ofendidos, seja por qualquer outro motivo), mas a ofensa moral coletividade bastante considervel. Nesse
sentido: AO CIVIL PBLICA. PRELIMINAR - CERCEAMENTO DE DEFESA. AFASTAMENTO.
FECHAMENTO DOS POSTOS DE ATENDIMENTO PESSOAL. SUBSTITUIO PELO SERVIO DE
CALL CENTER. ILEGALIDADE DO PROCEDIMENTO. OBRIGATORIEDADE DA MANUTENO
DE LOJAS. DELIMITAO DA CONDENAO. DIREITO DE INFORMAO DO USURIO.
ART. 7, LEI N 8.987/95 E ART. 3, LEI N 9.472/97. DANOS MORAIS COLETIVOS. [...] A
ocorrncia de danos morais coletivos matria relativamente nova na jurisprudncia. Doutrinariamente,
o dano moral conceituado como o prejuzo de carter intrnseco ao ntimo do ofendido, isto , ligado
esfera da personalidade. A coletividade, por bvio, desprovida desse contedo prprio da personalidade.
Entretanto, no pode permanecer desamparada diante de atos que atentam aos princpios ticos da sociedade.
- Costuma-se dizer que o dano moral tem dupla funo: reparar o dano sofrido pela vtima e punir o
ofensor. O denominado dano moral coletivo busca, justamente, valorar a segunda vertente, mas
sob um prisma diferente. Mais do que punir o ofensor, confere um carter de exemplaridade para
a sociedade, de acordo com a importncia que o princpio da moralidade administrativa adotou
hodiernamente. - Dessa forma, o dano moral coletivo tem lugar nas hipteses onde exista um ato ilcito
que, tomado individualmente, tem pouca relevncia para cada pessoa; mas, frente coletividade,
assume propores que afrontam o senso comum. [...] (TRF 4 3a Turma, AC 200270020031645,
Rel.: VNIA HACK DE ALMEIDA, DJ 27/09/2006). Na mesma linha: AC 200371010019370, Rel.:
VNIA HACK DE ALMEIDA, DJ 30/08/2006.

Andr Dias Fernandes
Concluses
1. O dano moral no indissocivel dos sentimentos de dor, aflio, angstia
psquica, tanto que o prprio STJ editou a smula no 227, em que reconheceu,
taxativamente, a possibilidade de pessoa jurdica fazer jus percepo de
indenizao por dano moral, tendo em vista que as empresas, embora no possuam
elas mesmas sentimentos de dor, aflio, humilhao, constrangimento, possuem
uma honra objetiva (bom nome, reputao, conceito perante a sociedade etc.)
merecedora de proteo jurdica.
2. No h incompatibilidade lgico-jurdica entre o dano moral e a
indeterminao das vtimas, nem com a indivisibilidade da ofensa e da reparao.
De fato, esse problema resolvido pelo art. 13 da Lei da ao civil pblica (Lei
7.347/85), o qual determina que as condenaes em dinheiro no bojo de aes
civis pblicas, incluidamente as de natureza ambiental, sejam destinadas a um
fundo, cujos recursos sero destinados reconstituio dos bens lesados.
Dessarte, se o valor da indenizao pelo dano moral coletivo no ser pago
a pessoas especficas, mas destinado a um Fundo, no h por que exigir que as
vtimas do dano moral coletivo sejam precisamente determinadas.
3. O art. 1 da Lei 7.347/85 foi alterado pela Lei no 8.884/94 justamente
para prever expressamente a viabilidade de condenao em danos morais em
aes civis pblicas, inclusivamente as ambientais. A intentio legis parece clara:
possibilitar condenao por dano moral coletivo.
4. A possibilidade de condenao por dano moral coletivo em ao civil
pblica, especialmente em matria ambiental, representa uma inegvel conquista
da cidadania e um dos meios mais eficazes para prevenir danos ambientais.
Espera-se, pois, que o STJ, que se tem revelado um verdadeiro Tribunal da
Cidadania, assegure o seu cumprimento.
Referncias
GRINOVER, Ada Pelegrini et al. Cdigo brasileiro de defesa do Consumidor:
comentado pelos autores do anteprojeto. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense
Universitria, 2001.
MILAR, dis. Direito do Ambiente. So Paulo: RT, 2005.
COLLECTIVE MORAL DAMAGES DUE TO

ENVIRONMENTAL VIOLATION
Abstract: There is a growing perception that the environment must
be as protected as possible: the global warming, for instance, is a

reality increasingly harder to ignore. One of the most effective means

to prevent environmental damages is the judicial condemnation for
collective moral damage. Nevertheless, even though the existence of
collective moral damage may be undisputedly accepted by doctrine
and by Brazilian federal courts, a more restrictive understanding of
the Superior Tribunal of Justice (STJ), currently prevalent, denies
the very possibility of collective moral damage, under the argument
that such concept is incompatible with the idea of psychological
pain, with the indetermination of the victim and with the indivisibility
of the offense and reparation. On the contrary, in this article it is
sustained the perfect consistency of the collective moral damage with
the Brazilian legal system.
Keywords: Collective moral damage. Environmental damages.
Transindividual rights. Collective actions.

Disposies sobre a Emenda
Constitucional 66/2010
Nova Lei do Divrcio
Andra Maria Sobreira Karam
Aluna do curso de Especializao em Direito Processual da FA7,
orientada pela professora Isabel Ceclia de Oliveira (FA7)
andreakaram@uol.com.br.
Sumrio: Introduo. 1. Direito comparado. 2. O fim do estado de

separado. 3. O antes e o depois da Emenda Constitucional 66/2010. 4.
Resistncia ao desaparecimento da separao judicial. Consideraes
finais. Referncias.
Resumo: Este documento apresenta disposies sobre a Emenda Constitucional

66/2010 - Nova Lei do Divrcio, com o objetivo de esclarecer como era e como
ficou o sistema jurdico brasileiro com relao ao tema em questo, s benesses e aos
malefcios da mesma. Em absoluto me proponho a esgotar ou dirimir as polmicas que
norteiam tal assunto. Porm, utilizarei todos os recursos (textos, leis, direito comparado,
entrevista com juristas, opinies de importantes operadores do direito, jurisprudncia,
entre outros) para buscar uma maior compreenso desse ponto divergente.
Palavras-chave: Emenda Constitucional; Nova Lei do Divrcio; Sistema jurdico
brasileiro.
Introduo
Costuma-se negar a origem divina do casamento, mas este indubi-
tavelmente foi celebrado a primeira vez por Deus entre Ado e Eva. Criado por
Ele, o casamento sempre foi precipuamente um ato religioso. E disse o Senhor
Deus: No bom que o homem esteja s; far-lhe-ei uma adjutora que esteja como
diante dele (Bblia Sagrada,2000, p.35). Contudo, recentemente se desvenci-
lhou da Igreja para tornar-se um ato civil. No Brasil isso ocorreu em 1889 com a
separao entre Estado e Igreja.
Por ter perdido o seu carter religioso ao longo da histria, passa
aos dias atuais como um contrato de direito de famlia, em suma, um negcio
jurdico, emanando da vontade das partes, tornando-se o nascedouro da indisso-
lubilidade, comentada primariamente no comeo do sculo XVIII (1804) pelo
legislador francs, sob o fulcro que o casamento como mero contrato um simples
distrato o dissolveria.
Disposies sobre a Emenda Constitucional 66/2010 Nova Lei do Divrcio
A Igreja Catlica Romana at hoje probe o divrcio, bem como

as igrejas evanglicas, mas no tomaremos isso por discusso profunda, visto
que no estamos diante de uma mera questo jurdica, todavia da concepo que
cada um tem de mundo.
Isso decorre do fato de que a primeira instituio estabelecida
pela religio domstica (assim chamada, pois a famlia era mais uma associao
religiosa que uma natural, o que unia os membros da famlia antiga era algo
bem mais poderoso que o nascimento, o sentimento ou a fora fsica, esse poder
encontrava-se na religio do lar e dos antepassados) tenha sido o casamento.
Veja, a mulher s ser de fato levada em conta quando a cerimnia sagrada do
casamento a tiver iniciado no culto, indubitvel a presena do religare dentro
do casamento.
O matrimnio era, pois, para a moa, um ato de muita gravidade,
e no menos o era para o esposo; esta religio exigia que aquele tivesse nascido
junto do fogo sagrado para se ter o direito de sacrificar a ele. No muito diferente
de hoje, s que com outra roupagem, o rapaz introduziria uma estranha em seu
lar e juntamente com ela, desempenharia as misteriosas cerimnias de seu culto,
revelando-lhe os ritos e frmulas, seu patrimnio de famlia, hodiernamente se
introduz estranhos no seio familiar com clusula expressa da diviso do patrimnio
monetrio. Diferentemente dos dias atuais o casamento no tinha lugar no templo,
mas em casa, sendo o deus domstico quem presidia ao ato.
Discorrido um pouquinho sobre o casamento e seu liame inegvel
com a religio, a pergunta que paira : de onde vem a clusula ptrea de que
as famlias deveriam ser para sempre, portanto o matrimnio tambm? Primeira-
mente h de se esclarecer os conceitos diferenciados entre essas duas instituies:
famlia conjunto de todos os parentes de uma pessoa; 2. Descendncia; 3. Raa;
enquanto que o casamento a unio legtima entre homem e mulher; 2. Ato de
casar; 3. Fig. Harmonia. No porque ocorre a dissoluo do matrimnio que se
desfaz a famlia. Bem, na mais longnqua antiguidade os mortos precisariam que
sua descendncia nunca se extinguisse, no tmulo onde continuavam a vida, os
mortos no tinham outra razo de inquietao que no receio de vir a romper-se
a sua cadeia de descendncia. Seu nico interesse e ideia permanente era que
houvesse sempre um homem de seu sangue para lhes levar oferendas ao tmulo,
ou seja, a refeio fnebre, para que se perfizesse a sua plena felicidade.
Esclarecidas as peculiaridades necessrias para entender quo
ignbil era o divrcio, faa saber que o tratado Das Leis de Ccero, que reproduzia
quase sempre sob o prisma filosfico as antigas leis de Roma, proibia o celibato,
e em Esparta, a legislao de Licurgo punia com pena severa aquele que no se
casasse. (Coulanges, 2002, p. 54). O casamento tinha, pois, carter obrigatrio,
aquele que perpetuaria a religio domstica deveria ser fruto do casamento reli-

gioso, portanto uma vez que o matrimnio era um contrato apenas para perpetuar
a famlia, entre dois seres afinizados a fim de partilhar as agruras e felicidades,
com intuito de nascer uma terceira pessoa para perpetuar o culto, nada mais justo
que pudesse ser anulado no caso de esterilidade da mulher. O divrcio, para esse
caso, foi sempre, entre os antigos, um direito; mesmo que tenha sido at uma
obrigao. Na ndia, a religio prescrevia para a mulher estril que fosse subs-
tituda ao fim de oito anos, (Coulanges, 2002, pgina 56).
A religio dizia que a famlia no podia extinguir-se, essa regra era
absoluta, porm o matrimnio por esterilidade da mulher ou do homem (sim,
pois essa exceo no era menos imperiosa, para o esposo) esculpia indolente
exceo acerca de dissoluo da famlia, que naquela poca confundia-se com o
casamento. Verdade que hoje a tendncia em admitir-se a dissoluo do matri-
mnio vem se perfazendo, e apesar dos esforos em se manter as pessoas dentro
deste o legislador sucumbiu aos princpios da liberdade e autonomia da vontade,
um avano salutar, com a nova redao do pargrafo 6, do Artigo 226 da nossa
Carta Magna, o processo do divrcio torna-se mais clere e eficiente, pondo fim
aos prazos para o casamento acabar, extirpando o estado civil de separado.
1 Direito Comparado
A isonomia do Direito no observada nos diversos ordenamentos
jurdicos existentes, ento se faz necessrio entendermos as diferenas e seme-
lhanas que norteiam alguns desses complexos do Direito, quando confrontados
com o sistema jurdico brasileiro.
Antes de analisarmos como se d o matrimnio em diversas cul-
turas, a ttulo de curiosidade bom que se fale principalmente se for de naes
das quais descendemos.
O casamento na Grcia Antiga geralmente era monogmico,
constituindo-se de assunto de foro privado, sem interveno da polis, os escritos
histricos mais abundantes referem-se polis de Atenas, diga-se no existia ali
idade mnima legal para casar-se, as mulheres casavam-se entre 14 e 18 anos, e
os homens por volta dos 30 anos, ocorria entre primos, parentes ou meio-irmos
geralmente, a poligamia era proibida e considerada brbara.
O casamento era antecedido pelo noivado (enguesis), e ocorria
sempre atravs de negociao entre o tutor da moa, normalmente seu pai, e o
noivo, que poderia participar desse verdadeiro negcio jurdico de obrigaes
correlatas, vrios anos antes do casrio. Deve ser da que advm o costume con-
temporneo de noivar longamente at casar-se de fato. Na vspera da cerimnia
as famlias ofereciam sacrifcios aos deuses Hera e Zeus (deuses do casamento),

rtemis (deusa da virgindade) e Iltia (deusa protetora dos partos), a noiva oferecia
seus brinquedos deusa rtemis, simbolizando o fim de sua infncia, os noivos
participavam de um ritual, que consistia em um banho purificador das guas da
fonte Calrroe, transportadas em vasos especiais (os lutrforos) por mulheres em
cortejo. No dia do casamento a casa dos noivos era adornada com ramos de lou-
reiro e oliveiras, o tutor da noiva oferecia um banquete, esta coberta por um vu,
os participantes da cerimnia comiam bolos de ssamo a favor da fecundidade e
trocavam presentes.
noite, a jovem era conduzida sua nova casa, acompanhada de
parentes e amigos, por um carro puxado por bois e mulas e todos entoavam o himo-
neu, o cntico do matrimnio. Na nova casa estavam os pais do noivo prontos para
receber a noiva, a me segurava uma tocha em uma das mos e o pai uma coroa
de mirto. noiva dava-se um bolo de ssamo e mel ou uma tmara, atiravam-se
sobre ela, mais especificamente em sua cabea, figos secos e nozes enquanto era
ela levada at o fogo sagrado pela me do futuro esposo, o momento de penetrar ao
quarto (thalamos,) para que fosse consumada a unio, porta deste jovens de ambos
os sexos cantavam o epitalmio, no dia seguinte tinham lugares novos banquetes e
sacrifcios. Em Atenas, vale lembrar que somente o adultrio feminino era punido,
o masculino apenas quando se dava com a esposa de outrem, isso porque o adultrio
feminino era uma afronta autoridade do marido. O divrcio consistia no simples
repdio do marido pela mulher. (Coulanges, 2002, pginas 46-49).
O casamento na Roma antiga tinha por principal objetivo a gerao
de filhos legtimos que herdariam a propriedade e o estatuto dos pais. Para que
um casamento fosse vlido na Roma Antiga (iustae nuptiae) era necessrio que se
respeitassem os seguintes critrios: a capacidade jurdica matrimonial - recebia o
nome de conubium e dela s gozavam os cidados romanos, portanto os escravos,
atores e os que trabalhavam na prostituio estavam impedidos de casar.
Tambm se verifica tal impedimento capacidade entre pais e
filhos, mesmo se esses fossem por adoo e entre irmos, mesmos meio-irmos,
tambm no se permitia o casamento entre um homem com sua filha, ou a filha
de seu irmo, o que foi alterado pelo Senado para permitir o casamento do im-
perador Cludio com a sua sobrinha Agripina, a idade essa era legal quando o
cnjuge feminino chegasse puberdade entre 14 e 18 anos e o homem por volta
dos 30, mesmo no sendo proibitivo que se casasse antes era raro um jovem do
sexo masculino casar-se antes dessa idade, era quase sagrada e o consentimento
requerido pelos nubentes e pater familias.
A celebrao do noivado era feita atravs de uma cerimnia (spon-
salia) na qual se reuniam as duas famlias, o noivo oferecia presentes noiva, entre
os quais um anel de ferro (mais tarde, de ouro), que seria colocado no anelar da
mo esquerda, assinava-se tambm o contrato nupcial, no qual se estabelecia o

montante do dote (dos). Concludas essas formalidades, tinha lugar um banquete.

O casamento ocorreria em um perodo compreendido entre alguns meses a dois
anos depois. Existiam duas formas jurdicas de casamento, o cum manum (ou
in manum), onde a mulher passava da autoridade do seu pai para a do marido.
Era uma forma de casamento autocrtica, dado que a mulher no tinha qualquer
tipo de direitos sobre os seus bens nem mesmo sobre a sua prpria vida. A sua
situao era semelhante a dos filhos sujeitos patria potestas ou a dos escravos
sujeitos domenica potestas, caindo em desuso antes do fim da Repblica, dando
formalizao ao sine manum, na qual a mulher permanecia sob a tutela do seu
pai (ou tutor, caso o pai tivesse falecido), podendo dispor dos seus bens e receber
heranas; em caso de divrcio, o dote no ficaria por completo para o marido.
O casamento cum manum manifestava-se atravs de trs formas:
a confarreati - forma mais antiga e solene de casamento na Roma Antiga, tendo
sido praticado pelos patrcios ao longo dos tempos, prtica obrigatria entre o
rex sacrorum, o flamen Dialis, o flamen Martialis e o flamen Quirinalis; para
alm de s poderem casar por esta forma, estes sacerdotes tinham que ser filhos
de pessoas casadas pela confarreatio, a coemptio - consistente em uma recons-
tituio simblica em que os homens compravam mulheres para poderem casar,
retrgrado e o usus quando uma mulher tivesse coabitado de forma ininterrupta
por um ano com um homem, contudo se esta tivesse passado trs noites fora de
casa (tricnotio), continuaria solteira e sob a tutela do pai, percebe-se que esse
instituto assemelha-se generiacamente ao que hoje chamamos de unio estvel.
Devido sua importncia na vida de homens e mulheres, o casa-
mento deveria ser realizado em datas consideradas como favorveis. O perodo
tido como mais propcio era a segunda metade do ms de junho, porque estava
relacionado com o solstcio de vero, momento de apogeu do mundo natural.
Embora no fosse proibido, no era conveniente casar nos dias das festas romanas,
porque os convidados optariam por participar desses eventos e no compareceriam
cerimnia. As vivas escolhiam muitas vezes casar nesses dias, uma vez que no
chamariam tanto a ateno para a nova unio. Na vspera do dia de casamento, a
noiva consagrava os seus brinquedos de infncia aos lares, rito semelhante ao do
casamento grego, assim como a sua bulla (um colar que lhe tinha sido colocado
no seu oitavo dia de vida para proteg-la do mau-olhado). Abandonava o uso da
toga praetexta, uma toga com uma borda prpura, e colocava a tnica correcta,
que era branca e se estendia at aos ps, na cintura colocava um cinto atado com
um n especial para a ocasio, o nodus herculeus (em aluso a Hrcules, que se-
gundo a lenda teria tido mais de setenta filhos), que s deveria ser desatado pelo
esposo quando o casamento fosse consumado.
No dia seguinte, a casa da noiva era totalmente enfeitada (particular
cuidado era prestado s portas e umbrais) com ramos de rvores sempre verdes e

com flores. A noiva era assessorada pela pronuba, uma matrona casada uma nica
vez e com o marido ainda vivo, que simbolizava atravs dessas duas caracters-
ticas a esposa ideal. Era ela que juntava as mos direitas dos noivos (ritual do
dextrarum iunctio), ato ao qual se seguia a declarao de uma frmula por parte
da noiva: ubi tu Gaius, ego Gaia. Cumpridos esses ritos, celebrava-se a cena
nuptialis na casa da noiva. Chegava ento o momento de organizar o cortejo,
que luz de archotes levaria a noiva para a casa do marido.
A noiva era acompanhada por trs meninos, que tinham os pais ainda
vivos (patrimi e matrimi). As pessoas que viam ou acompanhavam o cortejo gritavam
Thalasse, nome de uma divindade protetora do casamento, e recitavam versos,
alguns de carter picante. Atiravam-se tambm nozes, apanhadas pelas crianas.
O marido, que tinha se adiantado ao cortejo para chegar sua casa,
recebia a noiva, qual oferecia fogo e gua. Esta, com azeite e gordura animal
realizava um ritual que consistia em ungir os umbrais da porta da casa. Era ento
levada ao colo para dentro da habitao pelos acompanhantes ou pelo marido,
para que no tropeasse a entrar na nova casa, o que seria interpretado como um
sinal negativo. A pronuba conduzia-a ao leito nupcial, onde seria consumada a
unio. Ajudava-a a retirar a roupa e as joias, encorajava-a para o que se seguiria e
deitava-na na cama. O noivo poderia ento entrar, embora no exterior continuasse
a festa. Antes de partir a z realizava um sacrifcio.
O adultrio se corporificava quando um homem casado ou solteiro
mantinha relaes sexuais com uma mulher casada, passando a ser crime pblico a
partir do ano 17 a.C, quando o imperador passou a puni-lo severamente, o marido
era obrigado a pedir o divrcio, sob pena de ser acusado de proxenetismo, dispondo
de sessenta dias para apresentar queixa da esposa adltera, em caso de inrcia
qualquer cidado na forma da lei romana poderia apresentar provas do adultrio
em um perodo de quatro meses, se no ocorresse nenhuma das possibilidades a
mulher no poderia mais ser perseguida.
Nos primrdios o homem poderia pedir a dissoluo do matri-
mnio em casos bem especficos, como o adultrio e a infertilidade da esposa.
Contam os relatos que o primeiro divrcio foi pedido quando Esprio Carvlio
Mximo Ruga, no ano 230 a.C divorciara-se da esposa por esta ser infrtil. O
direito de divrcio s foi conquistado pelas mulheres ao final da Repblica, na
poca imperial torna-se uma prtica corrente, e alm dos motivos j elencados os
cnsules poderiam solicitar a dissoluo por estarem fartos um do outro ou por
ter surgido uma aliana mais atrativa, essa liberalidade gira em torno do fato de
que a a religio romana no se opunha ao divrcio.
Para que o divrcio se efetivasse bastava que um dos cnjuges
declarasse perante testemunhas a frmula tuas res tibi habeto (fica com o que
teu) ou i foras (sai da minha casa). Essas frmulas tambm poderiam ser escritas

em uma carta e entregues ao cnjuge por um liberto. Os filhos da unio terminada

ficavam com o pai e com a famlia deste. (Coulanges, 2002, p. 48-52).
Hodiernamente os conglomerados do direito se delineam de forma
peculiar em cada pas, pois suas caractersticas dependero da forma de governo,
religio, usos e costumes. A seguir esto discorridos alguns dos principais sistemas
jurdicos do mundo.
No podamos deixar de aludir ao sistema da maior potncia eco-
nmica do mundo, os Estados Unidos, em um artigo publicado e devidamente
citado nos trechos dele transcrito, dando a devida condecorao aos autores,
coloca-se de forma didtica quais so os meios, as causas e os tipos de divrcio.
Divrcio com culpa x divrcio sem culpa: Em 1970, o Estado da
Califrnia nos Estados Unidos, mudou a opinio das pessoas sobre o divrcio e
tambm facilitou a dissoluo do casamento ao aprovar a primeira lei de divrcio
sem culpa. Antes disso, para se divorciar, um dos cnjuges deveria ter feito alguma
coisa errada: ser culpado pela falha do casamento. Estes maus comportamentos
so chamados motivos para o divrcio e incluem adultrio, crueldade fsica
ou mental, abandono, confinamento em priso, incapacidade fsica paramanter
relaes sexuais e insanidade incurvel. Se o cnjuge acusado no desejasse o
divrcio, ele precisava negar as acusaes contra ele e se defender em um tribunal.
Ainda que muitos estados permitam o divrcio com culpa, eles
tambm permitem os divrcios sem culpa. Os divrcios sem culpa so exata-
mente o que dizem: ningum tem culpa pela falha do casamento. Mesmo se
houve alguma m conduta, isso no importa em um divrcio sem culpa. A base
para a dissoluo de uma unio pode ser simplesmente incompatibilidades ou
diferenas irreconciliveis. Geralmente no preciso nenhuma explicao ou
prova de um problema. Na maioria dos estados, no importa se o outro cnjuge
consente ou no com o divrcio.
Divrcio contestado x divrcio no contestado
Um divrcio no contestado se um dos cnjuges:
No contestar o pedido de divrcio do outro cnjuge ou suas decises quanto
diviso de bens materiais, dvidas, sustento dos filhos, questes de guarda dos
filhos e penso alimentcia;
No contestar legalmente as decises do cnjuge;
Concordarem cada detalhe (tambm conhecido como divrcio consensual).

Caso no se chegue a algum acordo quanto a todas as questes, ento este um
divrcio contestado e o casal dever resolver as questes perante um juiz. Os di-
vrcios contestados custam muito mais e geralmente criam muito mais confuso.
Divrcio simplificado: alguns estados permitem o divrcio simplifi-
cado, que agiliza o processo de divrcio e geralmente no envolve um tribunal.

Os divrcios simplificados so divrcios no contestados e sem culpa, nos quais

no h desavenas sobre o acordo.
As leis estaduais diferem quanto ao divrcio simplificado, mas
geralmente ele a maneira mais barata e menos estressante de se obter o divrcio.
Alguns estados requerem somente que voc preencha os formulrios e obtenha
a aprovao de um juiz para o seu acordo consensual. Outros estados apenas
permitem que voc requeira um divrcio simplificado se no existirem crianas
dependentes (abaixo de 18 anos) e nenhum dbito financeiro em aberto envolvido.
Os divrcios simplificados geralmente so concedidos muito rapidamente (30 dias
aps a entrada da documentao).
A anulao, como o divrcio, tambm dissolve o casamento, mas
diferentemente do divrcio, ela indica que o casamento nunca aconteceu. Geral-
mente, uma anulao solicitada na Igreja Catlica Romana para que a pessoa
possa se casar novamente. Os motivos para uma anulao variam de acordo com
a jurisdio, mas geralmente incluem:
Fraude ou declaraes falsas: por exemplo, um cnjuge j pode ser casado com
algum ou pode ter omitido o fato de que no pode gerar filhos;
Ocultabilidade: por exemplo, o cnjuge pode ter ocultado um vcio em drogas, ante-
cedentes criminais ou a existncia de doena sexualmente transmissvel;
Inabilidade ou recusa de manter relaes sexuais com o cnjuge;
Desacordo: por exemplo, ideias diferentes sobre estilo de vida ou desejo de
ter filhos.
As anulaes so mais comuns quando os casais no permaneceram

casados por muito tempo. Uma anulao que fez as manchetes em 2004 dissolveu
o casamento de Britney Spears com seu namoradinho de infncia, Jason Allen
Alexander. Eles se casaram em uma capela de casamentos em Las Vegas, no dia
4 de janeiro de 2004 e, no dia 5 de janeiro, Britney pediu a anulao em um tri-
bunal de Nevada alegando no estar consciente de suas aes a tal ponto de ser
incapaz de concordar com o casamento, porque antes de se casarem a queixosa
e o ru no conheciam os gostos de cada um, os desejos de cada um sobre ter ou
no filhos, e os desejos de cada um quanto ao estabelecimento de uma residncia.
A anulao foi concedida dentro de poucas horas.
Certo que todos os estados tm leis de divrcio diferentes, pois
eles tm soberania. Apesar de existir uma Uniform Marriage and Divorce Act
(Lei uniforme de divrcio e casamento) que alguns estados adotaram, os detalhes
e procedimentos ainda variam bastante. Alguns estados tambm adotaram a Uni-
form Divorce Recognition Act (Lei uniforme de reconhecimento de divrcio), que
requer que o divrcio seja solicitado no estado onde os cnjuges vivem.

Se eles se divorciam em um estado diferente, o estado deles no

reconhece o divrcio, causando grandes problemas caso algum deles queira casar
novamente.
Mesmo os estados que no adotaram a Uniform Divorce Recog-
nition Act geralmente tm um requisito para divrcios, o que significa que voc
precisa ter morado naquele estado por um perodo de tempo especificado antes
de poder solicitar o divrcio l.Como alguns estados tambm tm exigncias
quanto durao das separaes antes da sentena de divrcio, as pessoas que
buscam divrcios rpidos geralmente se mudam temporariamente para estados
que tm perodos de separao mais curtos para obter seus divrcios mais cedo.
Oque voc deve fazer para obter o divrcio?Precisa ir a um
tribunal? Se o seu divrcio contestado ou se voc est buscando um divrcio
com culpa para ganhar maior penso ou a guarda das crianas, ento a resposta
provavelmente sim. Se no, ir a um tribunal nem sempre necessrio. De fato,
atualmente somente cerca de 10% dos divrcios so levados perante um juiz. A
maioria deles resolvida fora dos tribunais.
O divrcio tpico envolve a apresentao de queixa de um dos cn-
juges e depois a contratao de advogados por ambos. Cada advogado inicia um
levantamento para determinar como dividir os bens do casal. Eventualmente,
os dois advogados estabelecem um acordo em nome de seus clientes ou o caso
vai a tribunal para ser decidido por um juiz. O casal no envolvido ativamente
na negociao. O acordo final abrange a distribuio de bens, penso para filhos
e cnjuge e questes sobre a guarda/visitao dos filhos.
O divrcio consensual est crescendo em popularidade porque coloca
o casal frente das negociaes e da gesto da distribuio dos bens. Com a ajuda
de um profissional neutro, o casal pode discutir e negociar as questes para alcan-
ar um resultado que ambas as partes considerem satisfatrio. Se a mediao no
funcionar, eles podem prosseguir com o caso litigioso, tradicional e deixar que um
juiz decida. Entretanto, o casal no evita o tribunal completamente com o divrcio
consensual. O acordo ainda precisa ser aprovado, os formulrios preenchidos e o
divrcio concedido por meio de um processo jurdico.
Mas, o casal evitar terque lavar roupa suja em pblico e
no precisar chamar amigos e a famlia para testemunhar em um julgamento.
Outra opo cada vez mais popular e disponvel a lei colaborativa para o divr-
cio. A lei colaborativa um novo processo para a resoluo de disputas que inclui
um acordo preliminar por escrito declarando que o divrcio no ir a tribunal.
Em vez disso, ele mais uma definio de resoluo de disputa no qual o casal
permanece no controle por meio de sesses de negociao frente a frente. Estas
sesses incluem ambos os cnjuges e seus advogados. Eles tambm podem con-
tratar profissionais como terapeutas, avaliadores ou outros conselheiros.

Basicamente, os advogados participam apenas para responder per-

guntas legais e o casal controla as negociaes. Os cnjuges concordam que as
informaes sero trocadas (levantamento) em tempo hbil. Como cada cnjuge
compreende seus interesses e necessidades pessoais melhor do que ningum,
este processo permite que eles apresentem essas necessidades e encontrem uma
soluo rpida.
Em vez de estarem l para vencer (criando uma atmosfera
adversa), os advogados neste caso se tornam negociadores e solucionadores de
problemas, porque todo o foco e objetivo do processo o acordo. Se um acor-
do no pode ser estabelecido, os advogados concordam em se retirar do caso e
transferir todos os seus arquivos e informaes para advogados subsequentes.
Isso ajuda a controlar os custos porque o prximo advogado no precisar repetir
o processo de levantamento. (Disponvel em: < http://pessoas.hsw.uol.com.br/
divorcio-nos-eua1.htm>).
A dissoluo da sociedade conjugal na Argentina foi registrada
pela primeira vez em 1871, ficando inclume mesmo aps as Leis 2.393/1888 e
2.681/1889 e foi incluso definitivamente em 1987 com o advento da Lei 23.515/87.
A separao nesse pas pode ser litigiosa ou consensual, podendo aquela ser cul-
posa ou no, tal qual fazia o nosso Cdigo Civil de 1916, e o faz parcialmente
com o Cdigo Civil de 2002 no tocante a regras rgidas para separao culposa,
gritante a diferena que se assenta com a Emenda 66/2010, tal qual separao
litigiosa culposa h exigibilidade de dois anos de interrupo da coabitao.
(Carvalho Neto, 2009, p. 48).
O direito lusitano tem um trao bastante peculiar. Em 1910 introduz
o divrcio (Decreto 1, de 03.12.1910) nas suas duas modalidades (litigiosa e con-
sensual), vigorando at 1940, ento a Concordata com a Santa S (07/05/1940) faz
retroagir tal prerrogativa tornando a indissolubilidade do casamento impossvel,
excetuando-se os anteriores legislao concordatria.
Em 1966, pelo Decreto Lei 47.344, aprovado o Cdigo Civil
portugus. Este volta a disciplinar a questo do divrcio, nessa ordem simples
separao judicial de bens (basicamente o que estabelecia o Projeto de Cdigo
Civil Brasileiro de 1965), podendo ser requerido por ambas as partes, o que no
altera o casamento em si, to somente a comunho de bens, logo aps trata do
divrcio em si tanto litigioso (que se observar quando um dos cnjuges violar
os deveres conjugais, sem que o consorte atingido o tenha instigado, ou se houver
separao de fato por seis meses) quanto consensual (exigidos para tanto trs
anos de casamento), uma caracterstica incomum ao direito brasileiro o fato da
caducidade do direito ao divrcio em dois anos, quando o ofendido teve conhe-
cimento do fato desonroso, no caso de culpa, capaz de fundamentar o pedido.
(Carvalho Neto, 2009, p. 51).

No Isl, direito e religio so homogneos, as prerrogativas al-

canadas pelas mulheres vm do sculo VII d.C, hodiernamente mantm ileso o
direito dos consortes de dilurem o matrimnio, a mulher alm do divrcio, atravs
de um instituto chamado Khula tem direitos inigualveis, bastando apenas o
marido ser recalcitrante para que o casamento se desfaa. Em suma, todas essas
garantias esto descritas no Alcoro, por isso tal homogeneidade.
2 O Fim do Estado de Separado

sabido que existiam dois tipos de separao, a dita consensual
e a litigiosa. Antes, quando a separao decorria de mtuo acordo entre as partes
era necessrio que os cnjuges fossem casados por mais de um ano. Segundo o
artigo 1.574 do Cdigo Civil de 2002, litigiosa a separao iniciada por apenas
um dos cnjuges. Para que a ao no fosse julgada improcedente, tinham que se
fazer presentes dois requisitos: um imputvel ao ru atitude indigna e outro de
ordem subjetiva, ou seja, que tenha tornado a mantena do matrimnio insupor-
tvel, pois somente o inocente teria legitimidade de pleitear ante o judicirio o
pedido de dissoluo. Como racionalmente alui Fachin (1999, p. 179) No h
que se apurar culpa, com motivao de ordem ntima, psquica, concluindo que
a conduta pode ser apenas sintoma do fim.
Com lgica o Estado agia de forma arbitrria ao impor um estgio
probatrio para a separao consensual e manter dois indivduos juntos caso no
houvesse a perquirio da culpa em si tratando de separao litigiosa, ilgico ainda
era, que se os cnjuges no mais queriam permanecer unidos, eram obrigados
a mant-la por mais de um ano, mesmo que no coabitassem e no existisse o
vnculo afetivo.
Com a aprovao da emenda 66/2010, que literalmente se deleita
na questo dos prazos, extirpando-os, pondo fim ao estado civil de separado e
o instituto da separao, visto que era de cunho obrigatrio cumpri-los para se
ingressar com a Ao de Divrcio, hodiernamente basta apenas mera mani-
festao de vontade das partes, sem necessidade de cumprimento de prazos,
demonstrando que o Estado no tem direito, tampouco dever de intervir na
vontade das partes, desestruturando a sociedade, ao passo que obrigava o casal
a permanecer unido contra sua vontade. Essa parte da vida do cidado tnue,
e no permite intromisses.
3 O Antes e o Depois da Emenda 66/2010

Preteritamente referida Emenda, tnhamos a dissoluo do
casamento conforme dispe a Lei 6.715-77 (Lei do Divrcio) que veio revogar

expressamente os artigos 315 usque ad 328 do Cdigo Civil de 2002 em seu

Artigo 2, enumerados taxativamente os motivos de dissoluo conjugal, so as
chamadas causas terminativas do casamento: a) morte de um dos cnjuges; b)
anulao do casamento; c) separao judicial; d) divrcio. Sendo mister lembrar
que no Pargrafo nico do referido dispositivo legal, a dissoluo do casamento,
entretanto, somente se dar pelo divrcio ou morte natural de um dos cnjuges,
sendo assim separao judicial gnero da qual derivam a separao consensual
e a litigiosa, dissolve apenas a sociedade conjugal, conservando o vnculo de
modo a obstar que os cnjuges venham a convolar novas npcias.
sabido que o divrcio tambm estava predisposto a duas
modalidades: a litigiosa, sendo ao divrcio-direto atribuda exigibilidade do lapso
temporal de dois anos de separao de fato e o divrcio-converso, tendo como
pr-requisito um ano de separao decretada, sendo este formulado por apenas
um dos cnjuges, sem a adeso do outro consorte.
Tanto na separao judicial consensual quanto no divrcio consen-
sual o pedido mtuo de ambos os consortes, ou feito por apenas um deles com
a aceitabilidade do outro, tentando-se na fase devida um denominador comum
que seja conciliatrio. Sendo necessria a homologao judicial para ter validade,
tornando eficaz o pacto de vontades, para que o Estado tivesse um controle, visto
que o casamento uma das pilastras da sociedade, podendo e devendo o juiz
neg-la quando achasse plausvel, artigo 34 2 da Lei de Divrcio.
Ilustrado o quadro em que se delineava a dissoluo conjugal,
percebe-se que a sapincia do legislador acompanhou os efeitos da modernida-
de, tornando clere o processo de divrcio e extirpando do cenrio do direito
positivado brasileiro o estado de separado e os prazos exigveis, com a vigente
Emenda podem ser extintos todos os processos de separao judicial, bem como
aqueles em que os casais j obtiveram essa deciso, estando na fase de cumprir
os dois anos para o pedido do divrcio. Posto que essas pessoas podem requerer
de forma direta e imediata a dissoluo do matrimnio, qualquer restrio que
possam estar sofrendo fica exonerada, no h celeumas que a Emenda Constitu-
cional 66/10 as revogou.
Toda Lei est imbuda de retroatividade ou ulterioridade e no est
isento o referido dispositivo, no retroagindo apenas para alcanar a coisa julga-
da, ou constituir afronta ao ato jurdico perfeito ou prejudicar direito adquirido.
Hodiernamente no h qualquer restrio para a concesso do
divrcio, seja ela de implemento de prazos ou prvia separao judicial, a nica
ao dissolutria do casamento o divrcio, no mais incrustado causas de pedir.
Culpas, prazos ou causas (mesmo que autor ou ru discordem, a dissoluo do
matrimnio ocorrer, exceto quando houver expressa desero de ambas as partes)
controversas no mais integram a lide, ou so objeto da demanda.

Obviamente que havendo filhos menores as questes acerca de-

vem ser acertadas, os aspectos patrimoniais sequer precisam de definio, sendo
possvel a concesso do divrcio se a partilha de bens, pelo pedido de separao
ter tornado-se juridicamente impossvel sequer h necessidade de requerimento
das partes de converso para o divrcio, devendo esta ser decretada de ofcio
pelo juiz (Artigo 462, CPC), mesmo a separao em grau de recurso descabe ser
julgada, retornado ao juzo a quo, intima-se as partes e o juiz decreta o divrcio,
o que no fere o duplo grau de jurisdio.
4 Resistncia ao Desaparecimento da Separao Judicial

Com a devida vnia aos que sustentam que o instituto da separao
judicial ainda permanece, com fulcro em um verbo do dispositivo ora analisado,
diga-se: artigo 226 6: o casamento PODE ser dissolvido atravs do divrcio.
Persistindo a possibilidade de os consortes buscarem sua concesso pelo s fato
de o Cdigo Civil continuar regulando a separao judicial.
Usando as contra-argumentaes de Dias (online, 2010):
A concluso para l de absurda, pois vai de encontro ao significativo
avano levado a efeito: afastou a interferncia estatal que, de modo injustificado,
impunha que as pessoas se mantivessem casadas. O instituto da separao foi
eliminado. Todos os dispositivos da legislao infraconstitucional a ele refe-
rente restaram derrogados e no mais integram o sistema jurdico. Logo, no
possvel buscar em juzo a decretao do rompimento da sociedade conjugal.
(Disponvel em: http://www.jusbrasil.com.br/noticias/2287526/artigo-ec-66-
-10-e-agora-por-maria-berenice-dias)
Outro argumento que no caso de arrependimento, havendo novo

casamento haveria a necessidade da partilha dos bens do casamento anterior ou
a adoo do regime de separado, elogiosa a defesa novamente de Dias, 2010:
Mais uma vez a resistncia no convence. Havendo dvidas ou a ne-

cessidade de um prazo de reflexo, tanto a separao de fato como a separao
de corpos preservam o interesse do casal. Qualquer dessas providncias sus-
pende os deveres do casamento e termina com a comunicabilidade dos bens.
A separao de corpos, inclusive, pode ser levada a efeito de modo consensual
por meio de escritura pblica. E, ocorrendo a reconciliao, tudo volta a ser
como era antes. Sequer h a necessidade de revogar a separao de corpos.
O nico efeito - alis, bastante salutar - que bens adquiridos e as dvidas
contradas durante o perodo da separao so de cada um, a no ser que o par
convencione de modo diferente.(Disponvel em:http://www.jusbrasil.com.br/
noticias/2287526/artigo-ec-66-10-e-agora-por-maria-berenice-dias)

A verdade uma s, conclui Dias: a nica maneira de findar o

pacto nupcial por meio do divrcio, considerando que o instituto da separao
foi banido do sistema jurdico ptrio. Assim, nada mais necessrio para tal
fim, pois qualquer outra interpretao transformaria a alterao em letra morta.
(Disponvel em: http://www.jusbrasil.com.br/noticias/2287526/artigo-ec-66-10-e-
-agora-por-maria-berenice-dias).
A nova disposio constitucional atende no apenas a necessidade
da realidade da sociedade brasileira em toda sua evoluo quanto ao assunto,
como tambm atende ao princpio da economia e celeridade processual. Carac-
terizando o instituto da separao como etapa defasada e desnecessria, que foi
constitucionalmente extinta de nosso sistema jurdico.
Concluso
Ao longo deste trabalho, que em nenhum momento se props a
exaurir as controvrsias que pairam sobre o tema, contudo objetiva esclarecer e
enriquecer as envergaduras que tornearam a chegada da Emenda Constitucional
66/2010, percebe-se que o legislador se viu compelido a respeitar os direitos fun-
damentais da razoabilidade, eficincia do processo, liberdade e igualdade, desde
j expedindo as devidas desculpas.
Certo que o Estado, em nenhum momento, deve intervir no acordo
volitivo das partes no tocante necessidade de se manter ou se desfazer o vnculo
conjugal. No se obriga duas pessoas a manterem a convivncia e estipular prazos
para que reflitam sobre a necessidade de permanecerem ou no juntas.
Tal dispositivo desafoga o Judicirio e impede que o Estado-juiz,
sem o devido conhecimento que venha a gabarit-lo, decida de forma arbitrria
o destino dos indivduos que teceram o vnculo conjugal, mesmo que se trate
de clula mater como o casamento.
A nova Lei no impede a reconciliao, mesmo que o seja com o
consorte do qual j se divorciara, apenas torna clere um processo que por si j
desgastante, sem impor causas rigidamente legais, nem expondo os cnjuges a
atos e aes vexatrias.
O cunho histrico apenas embasou a deciso do legislador, a
culpa que o Direito de Famlia carregava foi tolhida, e o que antes dilacerava
direitos seniores, mitigando fsica, psquica e fisiologicamente as partes en-
volvidas em tal processo, agora chancela a possibilidade de uma ao menos
exaustiva e dolorosa.

Referncias
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VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Famlia. 6. ed. So Paulo:
Atlas, 2006.
Provisions on the constitutional amendment
66/2010- New law of divorce
Abstract: This document contains provisions on the Constitutional

Amendment 66/2010- New Law of Divorce, with the goal of en-
lightening as it was and as it was the Brazilian legal system with
respect to the subject matter, the benefits and harm of the same at
all my intention running out or settle the controversies that guide
the subject. However, I will use all the resources (texts, laws, com-
parative law, interviewing lawyers, reviews of important operators
of the law, jurisprudence, etc.) to seek a greater understanding of
this point of difference.
Keywords: Constitutional Amendment; New Law of Divorce,
the Brazilian legal system.

Jurisprudncia Arco-ris:
comentrios deciso do
Supremo Tribunal Federal
acerca das unies
homoafetivas
George Marmelstein
Doutorando em direito pela Universidade de Coimbra. Professor
de Direito Constitucional e Filosofia do Direito na FA7. Juiz Federal
georgemlima@yahoo.com.br
Sumrio: 1. Um Debate Necessrio e Urgente. 2. Em Busca da

Vontade da Constituio. 3. O Que Est em Jogo? 4. Inter-
pretando a Constituio. 5. Qual Era a Autntica Inteno dos
Constituintes? 6. A Interpretao do Supremo Tribunal Federal
To Absurda Assim?. 7. Crtica aos Crticos. 8. O Texto e o
Contexto. Concluso. Referncias.
Resumo: Podem os interesses comerciais superar os interesses de sade da popu-

lao de um determinado pas? Esta a indagao feita na anlise deste trabalho
a partir da tica de um juiz ao ter que decidir um determinado caso concreto de
produto alimentcio importado e que foi declarado imprprio para o consumo
pela Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria.
Palavras-chave: Interpretao constitucional. Jurisdio constitucional. Ativismo
Judicial. Direitos dos homossexuais.
1 Um Debate Necessrio e Urgente

Nos dias 4 e 5 de maio de 2011, o Supremo Tribunal Federal julgou
um dos casos mais emblemticos de sua histria. Por unanimidade (10 a 0), ficou
decidido que as unies estveis homoafetivas, ou seja, formadas por pessoas do
mesmo sexo, merecem a mesma proteo jurdica dada s unies estveis entre
homem e mulher1.
1
STF, ADPF 132/RJ, rel. Min. Ayres Brito, j. 4 e 5/5/2011. O ministro Jos Antnio Dias Toffolli no
votou em razo de haver atuado no caso na qualidade de Advogado-Geral da Unio, onde havia apresen-
tado manifestao favorvel ao reconhecimento da unio estvel entre pessoas do mesmo sexo. Sendo
assim, pode-se dizer que todos os atuais ministros tiveram o mesmo entendimento acerca do caso.
Jurisprudncia Arco-ris: comentrios deciso do Supremo Tribunal Federal acerca das
unies homoafetivas
Aplausos de um lado, perplexidade de outro, o certo que a referida

deciso abre margem para uma rica discusso em torno de vrios pontos impor-
tantes para o pensamento jurdico contemporneo, como os limites da jurisdio
no Brasil, o papel do Supremo Tribunal Federal e os contornos da interpretao
constitucional. provvel que esse leading case faa surgir na comunidade aca-
dmica brasileira um novo estilo de debate, que o debate crtico a posteriori
dos resultados produzidos pela jurisdio constitucional.
Quando lemos obras de Direito Constitucional norte-americano,
encontramos, com frequncia, discusses sobre casos j decididos pela Suprema
Corte daquele pas, analisando retrospectivamente os mritos ou demritos da
soluo adotada. Referidos debates tm o propsito de influenciar casos futuros
onde os mesmos princpios possam ser aplicados ou at mesmo gerar uma revi-
ravolta jurisprudencial, o que relativamente frequente em razo da forte diver-
gncia interna, em que muitos casos so decididos por uma maioria apertada (os
julgamentos 5x4 so bastante comuns). L, portanto, os debates acadmicos
no se limitam a informar e tentar compreender o que foi decidido, mas sobretudo
influenciar, pelo seu poder crtico e reflexivo, os rumos da jurisdio constitucional.
Aqui no Brasil, pelo contrrio, sempre houve uma certa acomo-
dao acadmica em relao s decises do Supremo Tribunal Federal, por mais
polmicas que sejam. A doutrina, de um modo geral, parece se interessar mais
pelos temas ainda no decididos, talvez com a crena de que mais fcil influir
em um futuro julgamento do que mudar um caso julgado. Raramente se observam
discusses acerca de temas j consolidados. No houve, por exemplo, nenhum
debate sistemtico aps a deciso do STF no Caso Ellwanger2, onde foi decidido
que a liberdade de expresso no protege discursos que fazem apologia ao nazismo.
Tambm no houve nenhum debate acadmico mais profundo aps o Supremo
Tribunal Federal haver decidido pela constitucionalidade da Lei de Biossegurana,
que autorizou a pesquisa cientfica com clulas-tronco embrionrias3. Os debates
ocorreram antes do julgamento e, com a deciso judicial, o assunto esfriou, como
se no houvesse mais o que fazer diante da autoridade da coisa julgada, exceto
compreender o que foi decidido. como se a voz do Supremo, a quem competiria
pronunciar a ltima palavra, calasse todas as demais vozes.
A deciso sobre as unies homoafetivas, imediatamente, provocou
um novo estilo de debate acadmico, pois a comunidade jurdica parece ter per-
cebido quo poderosa pode ser a jurisdio constitucional e quo importante o
papel da academia enquanto espao de crtica sobre essa atividade. Agora, pelo
que tenho notado, os juristas debruam-se sobre a deciso do Supremo Tribunal
Federal no apenas para compreend-la, mas tambm para avaliar o seu acerto e
2
STF, HC 82424, rel. Min. Moreira Alves, relator para acrdo Min. Maurcio Corra, j. 17/09/2003.
3
STF, ADI 3510, rel. Min. Ayres Brito, j. 29/05/2008.

George Marmelstein
especialmente para questionar os prprios limites da jurisdio constitucional. En-

quanto diversos setores da sociedade elogiavam ou lamentavam, conforme o vis
ideolgico, a deciso pelo seu mrito, vrios artigos crticos, escritos por juristas
respeitveis, foram publicados nos dias seguintes deciso, denunciando que o
STF teria extrapolado a sua misso constitucional e violado os limites semn-
ticos da Constituio (STRECK, 2011), reescrevendo o texto da Constituio
sem legitimidade para tanto (DOUGLAS, 2011) e criando um direito at ento
inexistente (ARRUDA, 2011). Mesmo alguns autores simpticos causa dos
homossexuais questionaram o modus operandi da deciso, pois, segundo eles,
seria necessria uma reviso constitucional para reconhecer a validade jurdica
das unies homoafetivas ou, pelo menos, uma alterao legislativa, de modo que,
de uma forma ou de outra, caberia ao parlamento e no ao judicirio decidir a
matria. Nesse sentido, qualquer equiparao judicial das relaes homoafetivas
s unies estveis entre homem e mulher fragilizaria o princpio democrtico
que exige que tais decises sejam deliberadas na instncia popular, de modo que
o reconhecimento das unies homoafetivas na esfera judicial provocaria uma
instabilidade institucional pela fissura provocada no texto da Constituio atravs
de um protagonismo da Corte Constitucional, gerando um tipo de mal-estar
institucional gravssimo (STRECK, OLIVEIRA & BARRETO, 2011). Outros,
notoriamente antipticos causa dos homossexuais, pegaram carona nas crticas e
iniciaram uma verdadeira cruzada contra a jurisdio constitucional, alegando que
os ministros do Supremo Tribunal Federal, luz da denominada interpretao
conforme, esto conformando a Constituio Federal sua imagem e semelhana,
e no quela que o povo desenhou por meio de seus representantes (MARTINS,
2011). Referidos discursos seguem uma linha bastante crtica ao protagonismo
judicial exercido pelo Supremo Tribunal Federal na ltima dcada, dentro de
um estilo argumentativo j existente na literatura anglo-sax h pelo menos dois
sculos, mas que sempre atual e se renova (TUSHNET, 1999; WALDRON,
2006; BICKEL, 1962).
No presente artigo, entrarei neste debate por entender ser extre-
mamente salutar e urgente discutir os limites da jurisdio constitucional no
Brasil, pois tambm compartilho algumas preocupaes em torno do excesso de
judicializao, especialmente por conta de algumas falhas presentes no modelo
atual de deliberao judicial brasileiro que no convm aqui mencionar4.
De qualquer modo, possvel perceber uma clara evoluo nos
debates constitucionais brasileiros nas ltimas duas dcadas, em que podem
ser distinguidas, pelo menos, duas fases bem ntidas: a das possibilidades e a
dos limites.
4
Estou desenvolvendo um artigo sobre os riscos da jurisdio constitucional onde devo aprofundar minha
viso sobre as falhas do modelo de deliberao judicial adotado no Brasil.

unies homoafetivas
A primeira fase (das possibilidades) ocorreu durante os anos 1990.

Naquela poca, vivamos um momento de transio poltica, tentando sair de um
regime ditatorial para construir um modelo de democracia alicerada na Cons-
tituio de 1988. A maioria dos juristas que se dedicaram ao estudo do Direito
Constitucional naquele perodo estava essencialmente preocupada em defender
a supremacia da Constituio, a efetividade das normas constitucionais e o papel
do Poder Judicirio como rgo de proteo dos direitos. A produo acadmica
daquele perodo enaltecia a jurisdio constitucional e defendia, com otimismo,
a atuao estratgica do Poder Judicirio para fazer valer a Constituio de 1988.
Estvamos no campo das possibilidades. Pode o juiz deixar de aplicar uma lei
inconstitucional? Pode o juiz julgar um caso invocando apenas normas constitu-
cionais, inclusive princpios abstratos, como a dignidade humana, a igualdade ou a
liberdade? Pode o juiz participar da concretizao dos direitos fundamentais sociais,
como a sade, a moradia e a educao, obrigando o poder pblico a fornecer ser-
vios aos indivduos mesmo sem base legal? Essas eram as perguntas dominantes.
Uma anlise da prtica judiciria contempornea, sobretudo da
jurisprudncia atual do Supremo Tribunal Federal, comprova que o discurso
pr-jurisdio constitucional parece ter vencido e conquistado o status de pen-
samento dominante. O Judicirio, claramente, assumiu para si o papel de guar-
dio da Constituio e reconfigurou completamente a feio do velho princpio
da separao de poderes, participando, bem ou mal, do processo de realizao
dos objetivos constitucionais. Hoje, est pacificado na jurisprudncia do STF
o entendimento de que possvel extrair da Constituio comandos diretos ao
poder pblico, independentemente de lei5; que o judicirio pode efetivar direitos
econmicos, sociais e culturais6; que, na falta de lei regulamentadora da Consti-
tuio, o Judicirio pode regulamentar a matria enquanto perdurar a omisso do
legislador7; e assim por diante.
O detalhe que a Constituio brasileira incorporou um catlogo
amplo e variado de direitos fundamentais, redigido de forma propositadamente
aberta e vaga. Com isso, o leque de matrias passveis de serem submetidas
jurisdio constitucional aumentou substancialmente, sobretudo porque os juristas
comearam a aceitar, com grande nfase, a ideia de fora normativa da Consti-
tuio e a consequente possibilidade de aplicao direta e imediata dos direitos
fundamentais (CANOTILHO, 1997, p. 1208), gerando aquilo que tem sido de-
signado como constitucionalizao dos direitos (SILVA, 2005) ou ascenso do
constitucionalismo (ACKERMAN, 1996; SOUZA NETO & SARMENTO, 2007).
5
STF, ADC 12, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, j 20/08/2008; STF, RE 579951, Relator(a): Min.
RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 20/08/2008 (Nepotismo).
6
STF, RE 410715 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, j 22/11/2005 (Obrigao estatal de aten-
dimento em creche e pre-escola).
7
STF, MI 708, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, j 25/10/2007 (Omisso legislativa na regulamen-
tao da greve do funcionalismo pblico); STF, ADI 3999, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA,
j.12/11/2008 (Fidelidade partidria).

George Marmelstein
A consequncia disso um excesso de judicializao dos conflitos

sociais e um aumento substancial dos poderes normativos dos juzes, especial-
mente dos que compem os rgos de cpula. No Brasil, em particular, o ativismo
judicial do Supremo Tribunal Federal, sobretudo a partir do ano 2000, tem sido
detectado no s por estudiosos do Direito, mas por todos aqueles que possuem
um mnimo de senso poltico. A conhecida mensagem de Alexis de Tocqueville,
ao comentar, j no sculo XIX, que praticamente no existem questes polticas
e sociais que no se transformem, cedo ou tarde, em uma questo judicial nos
Estados Unidos, tambm pode ser estendida para o Brasil de hoje. O nmero de
litgios submetidos ao julgamento de rgos judiciais aumentou consideravel-
mente, de modo que no exagero falar que so poucas as disputas sociais que
no se transformam em processo judicial.
Esto desaguando na justia brasileira pedidos de pessoas que
querem pr fim prpria vida, invocando a existncia de um direito de morrer
dignamente, ou seja, um direito de praticar a eutansia ou o suicdio assistido.
Tambm possvel observar pedidos de autorizao para interrupo de gravi-
dez em caso de doena do feto, sendo mais comum o caso da anencefalia, que
est na pauta de julgamento do Supremo Tribunal Federal. H, ainda, vrias
aes propostas por indivduos pertencentes a minorias, como os homossexuais,
negros, minorias religiosas e grupos em desvantagem socioeconmica, que, por
no terem capital poltico, buscam no Judicirio um refgio para a proteo
institucional de seus interesses. Comeam a surgir aes judiciais para que
sejam reconhecidos os direitos morais dos primatas e dos grandes mamferos,
tentando redimensionar o sentido de pessoa merecedora de respeito e dignidade.
Como se v, tais questes envolvem aspectos extremamente complexos e esto
sendo objeto de disputas judiciais e decididas, em ltima anlise, por membros
do Judicirio.
Embora esse fenmeno seja relativamente recente no Brasil,
bem mais antigo no resto do mundo, especialmente nos Estados Unidos, mas
no s. Na verdade, mais de oitenta pases no mundo aceitam e adotam o que
se convencionou chamar de jurisdio constitucional dos direitos fundamentais,
que um modelo poltico de deliberao em que as questes constitucionais mais
relevantes, sobretudo aquelas ligadas aos direitos fundamentais, so submetidas
a um rgo jurisdicional8.
8
O jurista canadense Ran Hisrchl apelidou esse fenmeno, num tom pejorativo, de juristocracia: over the
past few years the world has witnessed an astonishingly rapid transition to what may be called juristo-
cracy. Around the globe, in more than eighty countries and in several supranational entities, constitutional
reforms has transferred an unprecedented amount of power from representative institutions to judiciaries.
() National high courts and supranational tribunals have become increasingly important, even crucial,
political decision-making bodies (HISRCHL, 2004, p. 1). Kim Scheppelle, por sua vez, acusa o surgi-
mento de uma Courtocracy (SCHEPPELLE, 2000). Aqui no Brasil, Oscar Vilhena Vieira introduziu o
termo Supremocracia para desginar o fenmeno (VIEIRA, 2008).

unies homoafetivas
A transferncia de debates morais e polticos para a esfera ju-

dicial, seja no mbito nacional, por meio da jurisdio constitucional, seja no
mbito internacional, por meio dos tribunais internacionais de direitos humanos,
parece ser uma febre mundial e, particularmente no Brasil, anda bem quente
nos ltimos anos.
Em razo disso, parece-me que o discurso atual, a respeito da
interpretao constitucional e do papel do poder judicirio, no est mais no
campo das possibilidades. Hoje, quase todos concordam que, pelo menos em
algumas situaes, os juzes devem se preocupar com a efetividade das normas
constitucionais, sobretudo dos direitos fundamentais, e podem deixar de aplicar
uma lei inconstitucional em nome da fora normativa da Constituio. At mesmo
os crticos mais cidos da jurisdio constitucional reconhecem que h casos em
que a interferncia judicial salutar, embora existam muitas divergncias sobre
quais so esses casos9.
O importante agora centrar o discurso nos limites da atuao ju-
dicial. At que ponto os juzes podem agir para fazer valer a constituio? Em que
situaes legtima a interferncia judicial? Esto os juzes preparados para dar
respostas satisfatrias aos grandes problemas morais da sociedade? Por que essas
questes esto sendo decididas por juzes no eleitos ao invs de estarem sendo
discutidas e deliberadas no mbito parlamentar, que sempre foi a arena desses
debates? Como conciliar tal modelo com a democracia? Quais so as vantagens
e desvantagens desse modelo de deliberao judicial? Quais so os riscos que
a judicializao dessas questes pode acarretar e como minimizar esses riscos?
Essas so as perguntas do momento.
E quando discutimos sobre limites da jurisdio no podemos
ser ingnuos. Estamos falando de poder. Poder este que tem um conhecido
efeito narctico: quanto mais se tem, mais se quer. O abuso, com boas ou ms
intenes, inevitvel. Portanto, quando falamos de limites jurisdio cons-
titucional, temos que ser realistas e deixar de lado aquela viso romntica em
torno das supostas virtudes intelectuais e morais dos julgadores para reconhecer
que os juzes podem errar. E s vezes, podem errar feio, como bem demonstram
9
Assim, por exemplo, John Ely, mesmo identificando os problemas polticos do judicial review, defen-
deu que a jurisdio constitucional seria legtima para promover o funcionamento adequado da democra-
cia, assegurando a abertura dos canais de participao e de mudanas polticas (clearing the channels of
political change), bem como impedindo a tomada de decises contrrias a direitos de minorias que no
lograssem participao adequada no processo poltico-democrtico (facilitating the representation of
minories) (ELY, 2002). Do mesmo modo, Jrgen Habermas, defendendo uma jurisdio constitucional
meramente procedimental, entende que o papel dos juzes constitucionais garantir que os procedi-
mentos democrticos sejam respeitados de modo a permitir que o prprio povo possa decidir sobre seu
destino com autonomia, no cabendo, portanto, ao Judicirio assumir a funo de legislador poltico
(HABERMAS, 1997). Para uma viso de um brasileiro sobre o debate: MENDES, 2008.

George Marmelstein
os exemplos de Dred Scott10 e Plessy v. Ferguson11, nos Estados Unidos, duas

decises que ilustram de forma exemplar os riscos da jurisdio constitucional,
na medida em que negaram aos negros a condio de cidados merecedores de
direitos bsicos e marcaram uma poca de discriminao institucionalizada que
at hoje afeta a sociedade norte-americana.
dentro dessa preocupao em torno dos limites da jurisdio que a
doutrina constitucional contempornea tem caminhado e tambm pretendo seguir
por essa linha. Porm, devo desde j fazer uma ressalva importante para no ser
mal compreendido. Mesmo compartilhando algumas preocupaes dos crticos em
relao jurisdio constitucional tal como praticada no Brasil, sairei em defesa
da deciso do STF no caso da homoafetividade, por entender que, especificamente
neste caso, a jurisdio constitucional fez o seu melhor: protegeu um grupo
historicamente menosprezado pela sociedade que, dificilmente, conseguiria ter
10
Dred Scott v. Sandford, 60 U.S. (19 How.) 393 (1857). On-line: http://laws.findlaw.com/us/60/393.html.
Ressalte-se que, no referido julgamento, iniciou-se a construo do chamado substantive due process. A
clusula do devido processo foi adotada para declarar a inconstitucionalidade do Missouri Compromi-
se, que proibia a escravido em novos territrios existentes acima de determinada latitude nos Estados
Unidos. O fundamento citado pelo juiz Taney, relator do caso, foi este: um ato do Congresso que priva
um cidado dos Estados Unidos de sua liberdade ou propriedade meramente porque ele foi ou levou
sua propriedade para um territrio especfico dos Estados Unidos, e que no cometeu nenhuma ofensa
contra as leis, dificilmente poderia ser dignificado como devido processo legal. No Brasil, costume no
meio jurdico elogiar a construo substantiva da clusula do devido processo como se fosse o melhor
instrumento para barrar as leis materialmente irrazoveis. Talvez seja mesmo. Mas o que poucos sabem
que essa ideia no foi criada para anular uma lei substancialmente injusta. O propsito, pelo menos no
caso Dred Scott, foi o de invalidar uma lei que era totalmente a favor dos direitos fundamentais, j que
proibia a escravido em determinados territrios.
11
Plessy v. Ferguson, 163 U.S. 537 (1896). On-line: http://laws.findlaw.com/us/163/537.html. No referido
caso, a Suprema Corte, com apenas um voto contrrio, decidiu que a reserva de acomodaes separadas,
mas iguais para negros nos transportes ferrovirios seria compatvel com o princpio da igualdade, j
que essa teria sido a inteno dos legisladores que aprovaram a clusula da igualdade. Os fatos que deram
origem ao processo judicial, pelo menos em sua verso mais conhecida, foram estes: um senhor chamado
Homer Plessy, que tinha ascendncia negra, comprou uma passagem de trem na primeira classe. Quando
j estava no vago, a polcia foi chamada, pois aquela rea era privativa de pessoas brancas. Plessy se
negou a sair do vago e, por isso, foi preso e condenado por violar a lei estadual que autorizava a reserva
de reas exclusivas para brancos em transportes coletivos. No caso em questo, a Suprema Corte con-
firmou a punio sofrida pelo senhor Plessy (informaes obtidas a partir de: IRONS, 1999). O nico
juiz da Suprema Corte que no concordou com o julgamento foi Jonh Harlan, que, alm de ter afirmado
que a Constituio cega quanto a cor dos indivduos (color-blind), foi proftico ao assinalar no seu
voto: Na minha opinio, o julgamento que hoje se concluiu se mostrar, com o tempo, to pernicioso
quanto a deciso tomada neste tribunal no Caso Dred Scott. A presente deciso no apenas estimular
a discriminao e a agresso contra os negros como tambm permitir que, por meio de normas esta-
tais, sejam neutralizadas as benficas conquistas aprovadas com as recentes mudanas constitucionais.
Desde ento, como bem profetizou o juiz Harlan, vrias medidas segregacionistas foram adotadas por
diversos Estados e reconhecidas como vlidas pela Suprema Corte. Pode-se mencionar, por exemplo, o
caso Berea College v. Kentucky (1908), onde foi aceita uma lei do Estado de Kentucky que proibia que
as escolas particulares admitissem brancos e pretos na mesma instituio, bem como o caso Gong Lum
v. Rice (1927), que equiparou as crianas de origem chinesas aos negros para fins de matrcula escolar.
No caso Corrigan v. Buccley (1926), a Suprema Corte disse que no violava o devido processo nem o
princpio da igual proteo, uma clusula contida em contrato de compra e venda de imvel que proibia
o aluguel ou a transferncia do imvel para qualquer pessoa negra.

unies homoafetivas
os seus direitos reconhecidos dentro do debate parlamentar. No considero que

houve qualquer excesso interpretativo por parte do STF e tentarei comprovar que
a interpretao adotada perfeitamente compatvel com o texto constitucional.
Minha abordagem ser compreensiva em relao aos posiciona-
mentos crticos. Embora existam muitos grupos preconceituosos que reclamam da
deciso do Supremo Tribunal Federal por no concordarem com o seu mrito,
inegvel que h tambm muitos argumentos razoveis e no preconceituosos que
podem ser invocados contra a deciso e, portanto, no se pode dizer que quem
contra a deciso do STF necessariamente homofbico e conservador. Esse tipo
de atitude de desqualificar de plano qualquer argumento contrrio deciso do
STF dogmtica e no condiz com um bom debate acadmico.
O tema, naturalmente, delicado pelas paixes que suscita de ambos
os lados. H um forte preconceito contra os homossexuais, mas tambm h um forte
preconceito contra quem no aceita a homossexualidade. Isso faz com que, muitas vezes,
o discurso caia numa manipulao retrica, onde os preconceitos so encobertos com
frases grandiloquentes e vrios subterfgios lingusticos so usados para impressionar
e conquistar a adeso da plateia. Tentarei evitar esse tipo de estratgia, at porque,
como heterossexual que sou, defenderei um posicionamento que, em princpio, no
me favorece, o que me d, penso eu, uma presuno de imparcialidade.
Para comear a discusso, necessrio investigar a origem do
problema: os debates constituintes e a consequente aprovao do artigo 226, 3,
da CF/88, que estabelece que para efeito da proteo do Estado, reconhecida
a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei
facilitar sua converso em casamento.
2 Em Busca da Vontade da Constituio

A Constituio Federal de 1988 surgiu de um debate intenso na
sociedade brasileira. Mesmo que se questionem alguns problemas de composio
e representatividade, pela falta de amadurecimento democrtico naquele perodo,
decorrente do fato de o pas ter passado por trinta anos de supresso de liberdades,
no se pode negar que vrios setores da sociedade tiveram voz na assembleia
constituinte e muitos assuntos polmicos foram debatidos abertamente.
Os grupos de defesa dos direitos dos homossexuais tambm esti-
veram presentes nos debates parlamentares, embora, at onde sei, no houvesse
deputados constituintes confessadamente homossexuais. Os partidos de esquerda
assumiram, na prtica, a bandeira de luta dos gays durante os debates constituintes.
Os representantes das associaes de defesa dos homossexuais foram convidados
para exporem seus pontos de vista e apresentarem suas reivindicaes perante os
parlamentares que decidiriam o futuro do pas.

George Marmelstein
Consultando os anais dos debates constituintes, possvel verificar

que a principal reivindicao dos grupos de defesa dos interesses dos homossexuais
era a incluso, no texto constitucional, de forma expressa, da proibio de discri-
minao por motivo de orientao sexual. Essa pretenso foi includa em um dos
anteprojetos, mas gerou uma forte resistncia de deputados mais conservadores.
Analisando os discursos parlamentares contra a incluso, no texto
constitucional, da proibio de discriminao por orientao sexual, percebe-se
que vrios deputados constituintes eram claramente preconceituosos em relao
aos homossexuais e estavam dispostos a barrar qualquer tipo de proposta tendente
a conceder direitos a esse grupo. Alguns discursos, se fossem pronunciados nos
dias de hoje, certamente seriam enquadrados como homofbicos, de to carregados
de preconceito contra as minorias sexuais.
Para alguns deputados constituintes a incluso da proibio de
discriminao por orientao sexual iria estimular a libidinagem, a imoralidade
e a devassido, introduzindo maus costumes, entre ns, que s serviriam para
perverter a ordem pblica, os bons costumes e a moral, alm de expor a socie-
dade a exageros e ridicularizar as instituies. E mais:
No Rio de Janeiro e em vrias outras partes do Brasil, vemos homosse-
xuais vestidos e pintados como mulher. uma liberdade, mas que fiquem por
l. Ainda assim, no se muda sua origem masculina, a no ser que faam uma
operao. No incio, no nascimento, foram registrados como homens. Quanto a
esta parte, no estamos discutindo se essas pessoas andam aos grupos homens
homossexuais, mulheres lsbicas etc. Esse um problema de cada um. O que
estou discutindo que no se deve colocar no texto da nossa Constituio essa
aberrao (FERREIRA, 1987, p. 34).
O curioso que depois de dizer tudo isso o nobre deputado concluiu

com as seguintes palavras:
Precisamos de uma Constituio sria, em que no sejam inseridas brinca-
deiras que nos ridicularizem, mas que enaltea o alto esprito do homem pblico,
protegendo a moral em nossa Ptria, os bons costumes da ordem pblica, enfim,
a dignidade desses princpios. Com esses meus comentrios no me refiro a A ou
B. Estou apenas defendendo um ponto de vista, como os demais constituintes,
porque acredito que cada um de ns aqui est para fazer um trabalho bem feito
em benefcio de todos, sem discriminar ningum (FERREIRA, 1987, p. 34).
Outro deputado foi ainda mais direto quanto ao preconceito:

Quando V. Ex. estava falando sobre os homossexuais, lembramos que,
lamentavelmente, a Cmara Municipal de Salvador, como se sabe isto foi no-
ticiado pelos jornais reconheceu, h pouco tempo, um grupo de gays como de
utilidade pblica. Agora vejam bem, Srs. Constituintes, para onde se est cami-
nhando! Se pelo menos aquela casa legislativa se preocupasse em criar um centro

unies homoafetivas
de recuperao ou de reintegrao dos homossexuais sociedade eu estaria de

acordo, pois, sem dvida, isto seria um beneficio e uma proteo para eles. Mas,
simplesmente legalizar suas atitudes, acredito que uma distoro da realidade!
Tenho em mos o jornal O Globo, que noticia que, de mil e duzentos presos na 5
Delegacia do Rio de Janeiro, cem esto infectados pelo vrus da aids. O galpo da
5 Delegacia, segundo o Desipe, possui um grande nmero de detentos homosse-
xuais. Ento, a aids isto indiscutvel e uma maldio resultante, at, desses
desvios sexuais. Aqui fica, mais uma vez, nossa advertncia. Ao lado de V. Ex.,
sou contrrio a que se mantenha no texto constitucional a expresso orientao
sexual, que abre um leque para todo tipo de imoralidade (JESUS, 1997, p. 87).
O deputado Costa Ferreira tambm manifestou a mesma preocu-

pao, assinalando que se aprovarmos isso [a proibio de discriminao por
orientao sexual], a que esta Nao vai acabar-se, rapidamente, com a epidemia
da aids infectando todo o mundo. E mais:
Se a expresso orientao sexual for mantida aqui, no texto do Ante-
projeto, haver devassido total. Sem isto, ela j est por a! Todo mundo tem
liberdade! O homossexual masculino sai por a vestido de mulher, com peruca
loura, sapato alto e tudo o mais!... Lsbicas saem vestidas de homem, cortam
o cabelo, usam barba!... Quem que est discriminando essa gente? E ainda
preciso colocar essa expresso, orientao sexual na Carta Magna, para tudo
isso ficar mais ostensivo? A, sim, haveria discriminao! Por isso, Sr. Relator,
em que pese a sua bondade gostaramos de apelar a V. Ex., a fim de que con-
corde conosco, retirando esta parte de seu trabalho. Com isso no se vai tirar o
direito de ningum. Pelo contrrio, ser enaltecido o legislador brasileiro. Muito
obrigado. (Palmas) (FERREIRA, 1987, p. 88).
O certo que, na redao final da Constituio de 1988, no foi

includa a proibio expressa da discriminao por orientao sexual, o que de-
monstra a fora dos deputados mais conservadores.
A no incluso da proibio de discriminao por orientao sexual
na redao final da Constituio de 1988 no significa, obviamente, que foi auto-
rizada a discriminao aos homossexuais. O que houve foi uma soluo de com-
promisso: no se mencionou a proibio de discriminao por orientao sexual
por se entender que tal proibio j estava implcita na proibio de preconceito
de sexo e quaisquer outras formas de discriminao, constante no artigo 3, inc.
IV, da CF/88. Hoje, at mesmo os mais exaltados crticos da homossexualidade
reconhecem que no se pode, no Brasil, discriminar os homossexuais12.
12
Costa Ferreira, que, como se viu, foi um dos deputados constituintes mais indignados com a incluso
da expresso proibio de discriminao por orientao sexual assinalou: Deveremos fazer o que h
de melhor para todos, sem prejuzo de ningum. Manter essa expresso seria exagero. J temos a pala-
vra sexo. Ningum discriminado por seu sexo a, entendam como quiserem qual o sexo. No h
necessidade de mais essa expresso orientao sexual em nosso texto, apesar de todo nosso respeito
queles que defendem sua permanncia (trecho de discurso do deputado constituinte Costa Ferreira, na
Comisso de Soberania e dos Direitos e Garantias do Homem e da Mulher).

George Marmelstein
Essa questo foi bem compreendida pelo constituinte Paulo Bisol,

que foi um dos maiores defensores da incluso, no texto constitucional, da proi-
bio de discriminao por orientao sexual. Ele disse, com razo, que o fato
de a referida proibio ser includa ou no no texto constitucional era, de certo
modo, irrelevante, pois a discriminao j estaria proibida de qualquer jeito, a
no ser que expressamente fosse autorizada. Vale conferir a passagem a seguir,
que, a meu ver, sintetiza com perfeio o esprito da Constituio de 1988 nessa
matria. A citao longa, mas esclarecedora:
Iniciando a apreciao das observaes feitas a respeito do Relatrio,
quero tomar uma questo lgica como o primeiro problema a ser resolvido. No
basta levantar uma questo; preciso que ela comporte uma deciso lgica, uma
modificao lgica. Vou dar um exemplo: orientao sexual. A palavra est ali,
objetivamente, e tem esse sentido, isto , j est popularizada no sentido de
que no se faa discriminao quanto aos homossexuais. Os homossexuais so
uma minoria na sociedade brasileira. O artigo visa proibir as discriminaes
que prejudicam as minorias. Tenho aqui um pequeno livro de tica, escrito por
William Froukena [na verdade, o nome do filsofo Frankena], norte-americano
e professor na Universidade de Michigan. Neste livro h esta frase porque a
tica tambm tem obrigao de ser lgica: Um juzo particular vincula essen-
cialmente o juzo geral. De modo que no se pode considerar justificado um
juzo particular, a menos que se aceite o juzo geral implicado, e vice-versa.
Quer dizer, um juzo geral implica tambm o particular. Se estou relacionando
as discriminaes, no posso retirar do juzo geral discriminao alguma V.
Ex. no acham isso lgico? Se, por exemplo, estou dizendo que proibida a
discriminao sobre sexo, no posso retirar a proibio da discriminao sobre
a orientao sexual, pois na verdade, isto j est implicado no juzo geral. Ento,
se eu retirar reparem bem do juzo geral, s posso retir-lo por exceo. En-
to, no estou admitindo discriminaes entre pessoas ou entre grupos. Porm,
de repente, quero discriminar um grupo, o dos homossexuais. Quem quiser
discriminar este grupo ter que achar uma sada para essa questo lgica. Ela
uma aporia lgica. E vou dizer qual a sada. Tem que apresentar emendas,
mais ou menos, nesse sentido: permitida a discriminao dos homossexuais.
Sejamos moralmente responsveis. Se quiserem retirar a orientao sexual do
juzo geral da proibio das discriminaes tirem-na, mas por exceo, no por
manejos obscuros e caminhos tortuosos! Estamos perante a Histria. E o que
est sendo dito e escrito, em termos de emendas, de projetos, de votos, vai ficar
na Histria, sob responsabilidade nominal e individual. Colocarei no relatrio,
se houver a emenda: A lei permitir a discriminao dos homossexuais. E
se esta emenda for aprovada, eu a inserirei no texto, mas sem assuno moral
da sua responsabilidade. No posso modificar o Relatrio neste particular,
porque sou contra um dispositivo que cria a proibio da discriminao e faz,
ao mesmo tempo, uma discriminao! O que um absurdo lgico! A questo
no moral; lgica, e simplesmente lgica! No so vlidos e digo mais
no so moralmente vlidos os argumentos que felizmente, hoje tarde no
aconteceram, mas foram empregados hoje, pela manh no sentido de que estou
abrindo as portas da libidinagem, ao colocar expresso a orientao sexual,

unies homoafetivas
ou o homossexualismo como uma minoria que no deve ser discriminada. Este

argumento da libertinagem um falso argumento. Mas, to flagrante e eviden-
temente falso que acho que a paixo pelo problema est obscurecendo a viso
das pessoas relativamente a uma evidncia. O argumento este: o Relator est
permitindo, nas reparties pblicas, a cpula anal entre dois homens, a relao
sexual entre duas mulheres, a fellatio. Mas, meus amigos, antes da orientao
sexual proibida a discriminao em razo de sexo. O fato de proibirmos a
discriminao de sexo legitima a relao heterossexual nas reparties pblicas?
Que espcie estranha de raciocnio este? No! A boa f est mostrando que os
atos heterossexuais praticados em lugares inadequados sero punidos pela lei e
que os atos homossexuais praticados era lugares inadequados sero punidos pela
lei. O que vale para um vale para o outro! Acho que est faltando digo isso
com humildade um pouco de lgica no raciocnio, est faltando um pouco de
aprofundamento. Mas, repito, se apresentarem uma emenda honesta, dizendo que
a lei permitir a discriminao dos homossexuais, e se ela passar na votao, eu
a acrescentarei. S que eu vou registrar que no foi por minha culpa, claro
no vou carregar perante a Histria esta responsabilidade (BISOL, 1987, p. 79).
Parece-me bastante bvio o que Paulo Bisol desejou assinalar: os

conservadores estavam criticando a incluso no texto constitucional da expressa
proibio de discriminao por orientao sexual, mas no tinham coragem de
defender expressamente a autorizao para que os homossexuais fossem discri-
minados. Assim, apesar de toda a polmica em torno dessa questo, que gerou
gritos de indignao dos parlamentares mais conservadores, inegvel que a
Constituio Federal de 1988, embora no tenha previsto a proibio de discri-
minao por orientao sexual, no autorizou a discriminao aos homossexuais.
At aqui, creio eu, a minha interpretao da histria constituinte
no gera maiores polmicas. A controvrsia central, porm, no gira em torno da
proibio de discriminao por orientao sexual, mas sim do reconhecimento das
unies estveis homoafetivas, que tambm foi alvo de muitos debates constituintes.
Havia, na verdade, dois debates: (a) a prpria equiparao das unies estveis ao
casamento e (b) a extenso da noo de unio estvel s relaes homoafetivas.
Os parlamentares mais conservadores no queriam sequer que
as unies estveis fossem protegidas. Para muitos deputados constituintes, o
casamento seria a nica forma legtima de constituio de famlia13. A maioria,
13
Confira-se, por exemplo, este discurso: Sr. Presidente e Sr. Relator, continuando as observaes que
fiz na parte da manh, gostaria de solicitar a especial ateno do Sr. Relator para alguns enunciados
fundamentais que S. Ex coloca na verso preliminar de seu trabalho, relacionados com alguns itens que
lentamente vamos descobrindo pela frente. Por exemplo, quanto forma como S. Ex define a famlia.
O item XVIII me revela que se foge ao padro normal de famlia constituda, pois diz que garantida a
constituio de famlia pelo casamento e depois, por unio estvel baseada na igualdade entre homem e
mulher. Acho que nem toda unio estvel pode significar famlia. Essa igualdade entre homem e mulher,
no sei se bsica. No entendi bem, e fiquei na dvida. Da o questionamento que fao. Isto porque, de
modo geral, entende-se o que seria a unio estvel entre um homem e uma mulher se bem que no est
definido. Fico preocupado com esse avano na definio de famlia. Foge aos padres do Cristianismo.

George Marmelstein
contudo, preferiu aprovar a equiparao das unies estveis s unies matrimo-

niais, seguindo a evoluo natural da sociedade que, j naquela poca, comeava
a aceitar as relaes afetivas informais sem papel passado.
O debate, porm, prosseguiu para o nvel seguinte: o que pode ser
considerado como unio estvel? No houve, at onde sei, nenhum parlamentar
que defendesse abertamente o casamento gay. O tema, na poca, era ainda um tabu
e, pelo que se viu em torno dos debates sobre o problema da discriminao por
orientao sexual, j se pode perceber que havia pouco ou nenhum espao para
um avano to grande nessa seara. Nem mesmo os deputados simpticos causa
dos homossexuais defenderam abertamente o casamento gay ou mesmo a unio
estvel homoafetiva. A esse respeito, pode-se colher o seguinte trecho de um dis-
curso de Paulo Bisol que, como se viu, era favorvel aos direitos dos homossexuais:
Quanto ao problema da famlia, o nobre Constituinte estranhou a ex-
presso unio estvel, como se ela inclusse a possibilidade de unies entre
homossexuais. Nobre Constituinte, no estou preocupado com as unies dos
homossexuais. Se eles querem fazer, que as faam! Desde que isto no se con-
verta num escndalo social, um direito deles. A palavra casamento tambm
no evita, em si mesma essa expresso. Porque eles falam em casamento! Tenho
lido nos jornais e at ouvi um Constituinte, aqui, falar: Estamos permitindo
casamento de homossexuais? Meu Deus, no se trata disso! Apenas se trata
de dizer que os homossexuais so seres humanos! E aqui disseram at que
uma questo de nascimento. No vou a tanto. Acho que mais um problema
cultural e de formao. Mas, no entro em discusso. O que eu quero dizer
que os homossexuais no me perturbam. Acho que eles so pessoas humanas.
E creio que ningum tem o direito de no empregar um homem competente por
ser ele um homossexual! isto. Aqui argumentaram que eu estava colocando a
expresso orientao sexual no sentido de autorizar a cpula homossexual, por
exemplo, dentro de um quartel. Mas, meu Deus, dentro de um quartel, um lugar
inadequado, a cpula homossexual uma transgresso disciplinar! Entenderam?
Ser que no simples isso? Qualquer cpula num lugar inadequado, ou em
pblico, uma transgresso disciplinar. No estou autorizando essa transgres-
so disciplinar. Agora. V. Exas. me desculpem, mas, na intimidade deles, eles
faro o que quiserem, porque ns na nossa heterossexualidade, fazemos. Ou
no fazemos! Porque somos livres! Que negcio esse de restringir a liberdade
dos outros, quando eles no afetam a nossa liberdade? No este o discurso de
todos, ou seja, que todo mundo livre naquilo que no afeta os outros? A mim
a homossexualidade dos outros no afeta. No sei se os Constituintes se sentem
E o Brasil um Pas de cristos, em sua maioria. Devemos, realmente. respeitar o costume da maioria,
que o de constituir famlia por contrato civil, dentro das normas j estabelecidas na lei ordinria, ou,
quando constituda a sociedade entre um homem e uma mulher atravs da igreja a que pertencem, seja
esse contrato levado a registro para os efeitos civis. Fugir da um avano muito grande, que redunda em
retrocesso na disciplina da clula mater de qualquer sociedade, que a famlia. Vemos, hoje, a televiso
solapar, por todos os meios imaginveis e inimaginveis as bases da famlia, tentando destru-la, para
acabar com o conceito de fidelidade quilo que assumimos (trecho de discurso do constituinte Jos
Mendona Morais na Comisso de Soberania e dos Direitos e Garantias do Homem e da Mulher).

unies homoafetivas
afetados pela homossexualidade dos outros. A mim, no afeta. E eu conheo

homossexuais tremendamente responsveis, pessoas de carter, inteligentes,
com capacidade de trabalho! E nutro por eles o mais profundo respeito! Porque
no sou o modelo de ningum. A minha heterossexualidade uma pessoal, no
afeta ningum. Eu resolvo. E, se algum no quiser ser heterossexual, tem esse
direito, no vai me incomodar (BISOL, 1987, p. 59).
Mas, ao mesmo tempo, ele arrematou:

Ento, a unio estvel, por suposio natural, entre o homem e a mulher,
nobre constituinte. Nem me passa pela cabea legislar sobre as outras. Repito:
casamento no seria uma palavra que evitaria esse tipo de unio homossexual.
Acho, pois, que no h o que retificar a (BISOL, 1987, p. 59).
Esse tema, portanto, no gerou um debate parlamentar mais intenso,

j que o casamento gay no estava em pauta (nem passou pela minha cabea,
disse Paulo Bisol) e no havia, a rigor, qualquer constituinte disposto a defender
ferrenhamente essa tese. O que foi discutido e decidido foi a aprovao da equi-
parao da unio estvel ao casamento.
Apesar de o texto do anteprojeto at ento aprovado no se referir
unio estvel homoafetiva, vrios setores da sociedade chegaram a sugerir que,
uma vez equiparada a unio estvel entre homem e mulher ao casamento, estar-
-se-ia abrindo a possibilidade para o reconhecimento das unies estveis entre
pessoas do mesmo sexo e, para muitos parlamentares, isso seria um escndalo.
Para evitar esse tipo de interpretao do texto constitucional, um grupo de parla-
mentares props a incluso dos artigos o e a (unio estvel entre o homem e
a mulher) na redao final da Constituio de 1988, e a tese acabou prevalecendo.
A sntese desse debate pode ser extrada da seguinte passagem:
O SR. CONSTITUINTE GASTONE RIGHI: Finalmente a emenda
do Constituinte Roberto Augusto. o Artigo 226, 3 Este pargrafo prev:
Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre homem
e mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em ca-
samento. Tem-se prestado a amplos comentrios jocosos, seja pela imprensa,
seja pela televiso, com manifestao inclusive de grupos gays atravs do Pas,
porque com a ausncia do artigo poder-se-ia estar entendendo que a unio po-
deria ser feita, inclusive, entre pessoas do mesmo sexo. Isto foi divulgado, por
noticirio de televiso, no show do Fantstico, nas revistas e jornais. O bispo
Roberto Augusto, autor deste pargrafo, teve a preocupao de deixar bem de-
finido, e pede que se coloque no 3 dois artigos: Para efeito da proteo do
Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher, como entidade
familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento. Claro que nunca
foi outro o desiderato desta Assemblia, mas, para se evitar toda e qualquer
malvola interpretao deste austero texto constitucional, recomendo a V. Ex.
que me permitam aprovar pelo menos uma emenda.

George Marmelstein
O SR. PRESIDENTE (Ulysses Guimares): Concedo a palavra

ao Relator.
O SR. CONSTITUINTE GERSON PERES: A Inglaterra j casa

homem com homem h muito tempo.
O SR. RELATOR (Bernardo Cabral): Sr. Presidente, estou de acordo.
O SR. PRESIDENTE (Ulysses Guimares): Todos os que estiverem

de acordo permaneam como esto. (Pausa) Aprovada. (Palmas).
Aparentemente, a narrao da histria constituinte at aqui pode-

ria servir para criticar a deciso do STF. Afinal, se tomarmos como parmetro
a vontade manifestada na passagem anterior, parece claro que a inteno dos
constituintes no era permitir a unio estvel entre pessoas do mesmo sexo. Como
ento justificar a deciso do STF? No teriam, de fato, os ministros da mais alta
corte violado os limites semnticos da Constituio, como defendeu Lnio
Streck? No teriam os ministros substitudo as preferncias dos constituintes pelas
suas prprias preferncias pessoais, arvorando-se no papel de poder constituinte
derivado sem legitimidade para tanto?
A resposta a essa questo no fcil, pois pressupe a cons-
truo de uma intricada teoria de interpretao constitucional, alm de um
aprofundamento em alguns temas de filosofia poltica e filosofia moral, o que
certamente no caberia nos estreitos limites de um artigo despretensioso como
este. Portanto, vou abordar apenas alguns aspectos de mais fcil compreenso
a fim de defender a soluo adotada pelo Supremo Tribunal Federal. Ao invs
de entrar na delicada questo de saber qual a melhor forma de interpretar
a Constituio, ficarei no bsico das teorias hermenuticas, sem fugir da tra-
dicional ideia de que interpretar obter o melhor sentido do texto. Tambm
evitarei desenvolver qualquer tipo de soluo mais sofisticada, envolvendo, por
exemplo, o controle de convencionalidade de normas constitucionais, em que
os tratados internacionais que probem a discriminao poderiam ser invoca-
dos para anular o texto constitucional. Evitarei, do mesmo modo, desenvolver
qualquer teoria mais sofisticada sobre a inconstitucionalidade das normas
constitucionais, sugerindo a prevalncia de princpios de justia superiores
que poderiam ser invocados para incluir os homossexuais no mesmo patamar
de dignidade atualmente reconhecida aos heterossexuais. Creio que nada disso
necessrio no presente caso.
Tambm poderamos partir para uma estratgia argumentativa
mais radical, questionando a prpria legitimidade da assembleia constituinte ou
pelo menos daqueles setores mais conservadores, que teriam usurpado o poder
popular usando a religio para arregimentar eleitores. Ou ento dizer que a de-
mocracia representativa possui falhas intrnsecas que deturpam a vontade geral, e

unies homoafetivas
que, portanto, caberia ao rgo de jurisdio constitucional corrigir as distores

desse modelo, sobretudo para proteger os grupos politicamente enfraquecidos
contra o preconceito da maioria. Esse discurso radical tem o seu fundo de verdade,
mas certamente no convenceria os juristas mais tradicionais, que jamais seriam
capazes de colocar em dvida a autoridade da Constituio. Como a minha pre-
tenso dialogar at mesmo com os juristas mais conservadores, partirei do senso
comum de que a Constituio a norma suprema e todos, sobretudo os membros
do Judicirio, devem obedec-la incondicionalmente e zelar pela sua integridade.
Sendo assim, tentarei desenvolver uma proposta interpretativa que no fuja dos
limites semnticos da Constituio, usando apenas os pressupostos clssicos
do pensamento jurdico, ainda que, a meu ver, eles nem sempre sejam adequados
para solucionar casos difceis.
3 O que est em jogo?

De incio, preciso saber o que est, de fato, em jogo nessa questo,
porque certamente no se trata de uma discusso meramente abstrata, nem apenas
de uma briga de egos pelo rtulo famlia. O resultado desse debate definir, em
ltima anlise, se os casais homoafetivos merecero a mesma proteo jurdica
conferida aos casais heteroafetivos. O que est em jogo, portanto, saber que
direitos os homossexuais so merecedores quando resolvem formar uma unio
contnua e assumir compromissos duradouros entre si.
Pessoas casadas ou vivendo em unio estvel heteroafetiva
recebem do Estado vrios direitos que no so estendidos a pessoas solteiras
e, at ento, no eram estendidos a casais homoafetivos. A possibilidade de
dedues no imposto de renda maior; h o direito de recebimento de penso
de morte quando houver o falecimento de um dos cnjuges; o plano de sade
familiar mais barato; em caso de morte, a transmisso dos bens para o cnjuge
sobrevivente mais fcil; no direito administrativo, o servidor pblico pode
acompanhar seu cnjuge ou companheiro em caso de transferncia ou remoo
ex officio, bem como obter licena para tratamento de sade do companheiro/
cnjuge, e assim por diante. H, naturalmente, em contrapartida, os nus e de-
veres prprios de uma relao familiar, inclusive de ndole patrimonial, como
o dever de prestar alimentos ao dependente em caso de separao, comunho
dos bens adquiridos pelo casal e as demais responsabilidades prprias da uma
relao familiar.
Vale ressaltar que, muito antes da deciso do Supremo Tribunal
Federal, essas questes j vinham sendo decididas pelas instncias ordinrias
da justia brasileira e, de forma quase pacfica, os direitos dos homossexuais
vinham sendo reconhecidos judicialmente. H pelo menos uns quinze anos a ju-

George Marmelstein
risprudncia nacional equiparava a unio estvel homoafetiva s unies estveis

heteroafetiva para inmeros fins sem que isso gerasse tamanha polmica14. Raras
eram as decises em sentido contrrio. A deciso do STF teve o efeito apenas
de permitir que tais direitos fossem concedidos independentemente de ao
judicial, pacificando a questo a favor dos homossexuais. As crticas, portanto,
sobretudo aquelas que beiram a histeria, alarmando contra um ativismo judicial
desenfreado e inconsequente, parecem exageradas se olhadas nesse contexto,
j que o STF nada mais fez do que consolidar uma jurisprudncia pacificada
pelas instncias ordinrias.
Outro direito polmico, que tem gerado uma grande indignao
retrica por parte dos que so contrrios aos direitos dos homossexuais, esconde
um falso problema jurdico. Refiro-me adoo de crianas por casais homoafe-
tivos. Atualmente, o Cdigo Civil autoriza que uma pessoa solteira, independen-
temente de opo sexual, adote uma criana. Ento, na prtica, os homossexuais
j vinham adotando crianas normalmente na qualidade de pessoas solteiras,
incluindo apenas um dos membros do casal como adotante. A deciso do STF
tambm no revoluciona essa questo, pois apenas vai permitir que, de agora em
diante, os dois membros do casal homoafetivo possam adotar ao mesmo tempo,
o que certamente dar uma proteo ainda maior criana15.
Como se v, existem vrias vantagens jurdicas em constituir
famlia, pois essa condio habilita a entidade familiar a receber uma srie de
benefcios materiais, econmicos e no econmicos, por parte do Estado. H bene-
fcios fiscais, sociais, sucessrios, administrativos, previdencirios, entre inmeros
outros. um equvoco achar que o que est em jogo apenas o direito de usar o
rtulo de entidade familiar ou de ter as suas disputas de relacionamento regidas
pelo direito de famlia e no pelo direito das obrigaes. H muito mais direitos
em jogo. A questo saber se essas vantagens podem ser negadas aos casais entre
pessoas do mesmo sexo que vivem junto, em unio duradoura e estvel, j que
as unies estveis heteroafetivas gozam das mesmas vantagens dadas s unies
matrimoniais formalizadas pelo casamento.
14
Em matria previdenciria, por exemplo, desde o ano 2000, o INSS, em cumprimento a uma ordem
judicial do Tribunal Regional Federal da 4 Regio (Proc. 2000.71.00.009347-0), j havia sido obrigado
a reconhecer a validade das unies homoafetivas, tendo regulamentado a questo administrativamente,
por instruo normativa (IN 45/2000), para estender aos casais homoafetivos os direitos previdencirios
assegurados aos casais heteroafativos (penso por morte e auxlio-recluso).
15
Ressalte-se que a jurisprudncia, inclusive do Superior Tribunal de Justia, j vinha reconhecendo que
os casais homossexuais poderiam adotar crianas, na condio de entidade familiar equiparada unio
estvel, baseando-se, sobretudo, no princpio de melhor proteo aos direitos da criana: STJ, REsp
889.852/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMO, QUARTA TURMA, julgado em 27/04/2010, DJe
10/08/2010.

unies homoafetivas
4 Interpretando a Constituio
H, pelo menos, trs enunciados constitucionais relevantes para

a correta soluo do problema: (a) a proibio de discriminao (artigo 3, inc.
IV); (b) a proteo jurdica famlia (artigo 226); (c) o reconhecimento da unio
estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar (artigo 226, 3). Dei-
xarei aqui de incluir outros artigos igualmente relevantes, inclusive de tratados
internacionais ou normas de ndole principiolgica (dignidade, solidariedade,
justia, laicidade do Estado etc.), porque para rebater as crticas ao julgamento
do STF suficiente mirar apenas nesses trs dispositivos.
A pergunta central da discusso pode ser formulada de duas maneiras:
1. As unies estveis entre pessoas do mesmo sexo podem ser
reconhecidas como entidade familiar equiparadas ao casamento para fins de
proteo jurdico-estatal, do mesmo modo que so protegidas as unies estveis
entre homem e mulher?
2. A legislao infraconstitucional pode adotar medidas de discri-
minao negativa em relao aos casais homoafetivos, negando a esses casais
benefcios concedidos aos casais heteroafetivos que vivem em unio estvel?
Os crticos costumam formular apenas a questo nmero 1. E ra-
pidamente respondem-na com um sonoro no, invocando, para tanto, a inteno
original do constituinte brasileiro ou a vontade da Constituio, seja l o que
isso significa. Assim, a segunda questo respondida apenas implicitamente,
como se a discriminao dos homossexuais decorresse naturalmente da leitura
do texto constitucional e fosse fruto de uma vontade inquestionvel de um ente
supostamente real chamado constituinte.
Muitos juristas que seguem essa linha baseiam-se em uma teoria
interpretativa que pode ser designada como intencionalismo ou interpretativismo.
Segundo essa perspectiva, o juiz deve interpretar os textos jurdicos conforme
a inteno daqueles que os elaboraram no momento de sua aprovao. Assim,
a soluo dos problemas jurdicos, mesmo daqueles que envolvam a correta in-
terpretao de um texto, seria uma questo de fato: caberia ao jurista investigar
empiricamente a inteno daquela autoridade que editou a norma, a fim de des-
cobrir a sua vontade autntica.
Vrios so os juristas que, a seu modo, defendem que o juiz deve
interpretar a lei de acordo com esse mtodo. Savigny, por exemplo, dizia que o
intrprete da lei deveria se colocar na posio do legislador e deixar que se for-
mem, por esse artifcio, os respectivos ditames. Windscheid, do mesmo modo,
defendia que o jurista deveria buscar, na interpretao das leis, o sentido que o
legislador ligou s palavras por ele utilizadas e executar o pensamento do legis-

George Marmelstein
lador, levando em considerao tanto as circunstncias jurdicas que estiveram

presentes no seu esprito quando ditou a lei quanto os fins por ele perseguidos.
Schnfeld, de igual modo, sustentava que a integrao do direito deveria ocorrer
segundo o esprito e o sentido da lei na qual se encontra, devendo o juiz atuar
como uma espcie de representante do legislador. Philipp Heck e os adeptos da
jurisprudncia dos interesses exortavam os juzes a investigarem as valoraes
do legislador e a aplicarem os mesmos juzos de valor contidos na lei (sobre essas
teorias: LARENZ, 1994).
No mbito do Direito Constitucional, o intencionalismo cos-
tuma ser designado, sobretudo na cultura anglo-sax, de originalismo, que
tem como premissa a ideia de que a Constituio tem um sentido fixo, es-
tabelecido no momento de sua promulgao por aqueles que a elaboraram
(os norte-americanos usam a expresso founding fathers para se referirem
aos fundadores do pas). Dentro dessa perspectiva, caberia aos juzes, ao
interpretarem a Constituio, tentarem descobrir a inteno subjetiva dos
fundadores do pas a partir de uma investigao dos debates parlamentares
desenvolvidos na ocasio da aprovao do texto, a fim de tentar captar o
que os seus autores tinham em mente quando o redigiram ou ento o sentido
razovel do texto na poca de sua promulgao.
Essas propostas metodolgicas tm dois argumentos de peso a seu
favor: em primeiro lugar, preocupam-se com os princpios da democracia e da
separao de poderes, j que o Judicirio estaria seguindo exatamente as instrues
pretendidas pelo parlamento; em segundo lugar, tentam tornar a atividade judicial
mais objetiva e politicamente neutra, no sentido de que os juzes no estariam
julgando com base em suas prprias preferncias pessoais, mas sim com base nas
preferncias dos legtimos representantes do povo.
Apesar disso, possvel formular vrias objees a esse mtodo
de raciocnio jurdico16. Em primeiro lugar, no existe algo como o legislador ou
o constituinte, pelo menos nas democracias modernas, marcadas por vontades
plurais e ideologicamente diversas. O que existe um grupo de parlamentares res-
ponsveis por aprovar as leis ou a Constituio, dentro de um processo legislativo
complexo, imprevisvel e voltil, onde diversos fatores contingenciais influenciam
a formao da vontade. Raramente, h unanimidade entre os congressistas, pois
cada parlamentar est representando interesses especficos que, em geral, so
contraditrios e inconciliveis. O legislador ou o constituinte, como algo real
e personificado, pelo menos nas democracias modernas, no um ser real, com
uma vontade nica e com um nico interesse a ser levado em conta, mas vrios
polticos com vises e interesses bem diferentes entre si.
16
Baseio-me aqui em alguns argumentos por mim desenvolvidos, mas tambm presentes em DWORKIN,
2001, PP. 471/474.

unies homoafetivas
E, mesmo que houvesse um nico legislador, seria bastante difcil

abrir o seu crebro para analisar seus pensamentos conscientes e inconscientes.
Ainda no desenvolvemos uma tecnologia suficientemente avanada que permita,
de forma teleptica, ler a mente de outras pessoas. Por isso, saber o que se passou
na cabea de cada um dos membros da assembleia constituinte quando foi apro-
vado o texto constitucional significa, na maioria das vezes, entrar em um jogo de
adivinhao sem qualquer base racional, at porque a vontade dos parlamentares
dinmica, pois o jogo poltico no segue uma lgica cartesiana, onde sempre
vence a soluo mais racional. No debate parlamentar no h uma obrigao
absoluta de coerncia: um parlamentar pode ser a favor de uma tese em um dado
momento e, no dia seguinte, pode mudar de lado conforme a convenincia poltica.
Tente, por exemplo, imaginar o que se passou na cabea de cada
deputado constituinte no momento em que o Presidente da Assembleia Constituinte
afirmou que aqueles que concordam com a alterao do artigo 226, 3, da CF/88,
para incluir a expresso entre o homem e a mulher permaneam como esto.
Esse momento no deve ter durado nem dez segundos. Que tipo de ponderaes
mentais influenciou a deciso de todos os deputados, at mesmo daqueles que
eram favorveis aos direitos dos homossexuais? Todos estavam conscientes e
desejavam que os casais homoafetivos fossem discriminados? Ser que todos
compreendiam todas as consequncias futuras que aquela deliberao poderia vir
a ter? O horrio da votao influenciou o resultado? A fome e o desejo de terminar
aquela votao o mais rpido possvel para poder descansar teve alguma relevn-
cia na tomada de posio? A influncia da liderana do partido induziu algum
a votar? Houve acordos de bastidores, que, possivelmente, alterariam a vontade
real de cada parlamentar? Como extrair desse jogo mental uma vontade autntica
e unvoca, sobretudo quando o texto no to explcito quanto permisso para
a discriminao dos homossexuais?
A deferncia judicial ao interpretar a Constituio conforme a in-
teno dos membros da Assembleia Constituinte salutar, mas muito difcil de ser
operacionalizada na prtica. Como assinalou Dworkin, se a inteno legislativa
busca permanecer fiel aos princpios democrticos, uma exigncia mnima deve ser
satisfeita: um nmero suficiente dos que votaram a favor de uma lei deve ter uma
compreenso comum, de modo que esse nmero sozinho pudesse ter aprovado a
lei, mesmo que todos os outros os que no compartilhavam dessa compreenso
tivessem votado contra. Da porque a ideia de uma compreenso legislativa
coletiva de uso limitado, j que muito difcil para um tribunal descobrir,
anos aps o fato, qual foi a compreenso de algum legislador especfico, de modo
que difcil saber qual foi a inteno proposta (DWORKIN, 2001, pp. 480/481).
Nem sempre possvel interpretar a Constituio seguindo a von-
tade original dos constituintes, at porque h vrios constituintes com opinies

George Marmelstein
conflitantes dentro da mesma assembleia e muitos deles sequer tinham ideia de

como seria a sociedade brasileira vinte anos depois, nem poderiam prever todas
as consequncias futuras de sua opo. Caso seja adotada essa ideia de que o juiz
deveria buscar a inteno originria dos deputados constituintes, surgiriam vrias
dvidas da decorrentes: os juzes deveriam agir como os constituintes do bloco
majoritrio ou de algum bloco minoritrio? Como parlamentares de direita ou de
esquerda? Liberais ou conservadores? Deve-se levar em conta apenas as opinies
dos parlamentares com algum papel de liderana ou tambm vale a opinio dos
deputados sem qualquer expresso poltica? Deve-se buscar as intenes dos
constituintes do presente (como eles pensam hoje) ou do passado (como eles
pensavam quando votaram a Constituio)?
Creio que ningum sugeriria qualquer uma dessas opes de
forma taxativa, j que ningum espera de um julgador que tome partido sobre
uma determinada questo movido primordialmente por suposies msticas. Os
interesses que causaram a lei devem, sem dvida, ser levados em conta pelo juiz,
mas no como critrio absoluto de julgamento, at porque a interpretao da lei
depende do contexto e o contexto muda com o passar do tempo. Os critrios da
deciso judicial devem ser baseados em uma concepo de imparcialidade onde
o interesse de todos os envolvidos seja tratado com igual respeito e considerao,
especialmente porque a Constituio de 1988 toda alicerada nessa ideia17.
Mas, para que o debate prossiga, vamos conceder, pelo menos
para fins argumentativos, que, se for possvel descobrir a inteno originria dos
constituintes, os juzes deveriam segui-la incondicionalmente, por mais tola e pre-
conceituosa que seja essa vontade. Particularmente, no penso que deva ser assim,
pois acredito que o mtodo originalista no o melhor mtodo de interpretao
da Constituio. Apesar disso, argumentarei dentro dessa linha de raciocnio a
fim de poder dialogar com os crticos.
5 Qual Era a Autntica Inteno dos Constituintes?

De incio, preciso reconhecer a plausibilidade da tese de que a
inteno original de alguns constituintes (talvez da maioria) fosse, de fato, negar
aos homossexuais qualquer tipo de direito relacionado famlia. A anlise dos
debates constituintes pode levar a esse entendimento.
Mas essa plausibilidade no to clara e inquestionvel quanto
aparenta primeira vista. Foram poucos deputados constituintes (menos de
dez) que discursaram expressamente sobre o assunto, e seus discursos ou so
17
Obviamente, estou aqui invocando, de um modo bastante simplificado, a proposta de
Ronald Dworkin, que um ferrenho crtico do originalismo interpretativo.

unies homoafetivas
notoriamente contrrios ao que foi aprovado ou no so expressos quanto

possibilidade de discriminao negativa aos casais homoafetivos. Como se viu,
houve deputados que foram contrrios prpria unio estvel como um todo e
certamente no foi essa a inteno prevalecente. Outros defendiam, bem ao estilo
da lgica NIMBY18, at mesmo a proibio de manifestaes homossexuais em
lugares pblicos19, o que tambm no foi aprovado. Outros eram incoerentes:
ora diziam que os homossexuais no podiam ser discriminados, ora diziam que
o homossexualismo era uma aberrao20. Tomar como base essas manifestaes
isoladas de deputados com pouca expresso poltica para tentar captar a inteno
dos constituintes tomar a parte pelo todo. Pior: tomar a parte ruim pelo todo.
Na minha leitura dos fatos histricos, penso que houve um com-
promisso de cavalheiros com os interesses alheios. No havia, na assembleia
constituinte, ningum que quisesse comprar, verdadeiramente, uma briga em favor
dos homossexuais. Porm, tambm no havia ningum que tivesse coragem de
incluir, de forma explcita, uma autorizao para que os homossexuais fossem
perseguidos, discriminados ou menosprezados. A questo, ento, foi tratada de
forma velada: os conservadores imaginaram que, ao inclurem a expresso entre
o homem e a mulher automaticamente estar-se-ia negando aos casais homosse-
xuais o direito de serem tratados como entidade familiar. O texto que passou, a
rigor, no diz nada disso. Diz apenas que ser reconhecida a unio estvel entre o
homem e a mulher, mas no exclui a possibilidade de reconhecimento das unies
estveis homoafetivas. No h, de forma clara, um conceito expresso de entidade
18
NIMBY um acrnimo ingls de Not In My Back Yard, que pode ser traduzido como no no meu
quintal. Apesar de ser utilizado por urbanistas para se referirem quelas construes que ningum quer
ter por perto de sua casa (como os presdios, fbricas poluidoras, usinas nucleares, aterros sanitrios etc.),
tambm se aplica com perfeio ao mundo dos direitos fundamentais. H muita gente que defende a
democracia, a liberdade e a igualdade, mas no no meu quintal, ou seja, defende uma ampla tolerncia
e abertura para as suas idias, mas quando se depara com valores pregados por outros grupos simples-
mente se nega a aceitar t-los por perto ou mesmo ouvi-los. A sndrome NIMBY bastante visvel com
relao discriminao por orientao sexual. Muitas pessoas defendem um tratamento igualitrio para
as minorias sexuais, desde que cada um se mantenha em seu prprio lugar. Tambm possvel verificar
o mesmo fenmeno em assuntos de religio.
19
No estamos contra quem tenha desvio sexual! Que pratique seus atos, desde que encontre seus parcei-
ros, e o faa l, s ocultas, mas no publicamente, de modo cnico, faltando com o respeito sociedade.
At mesmo no caso do homem e da mulher, que tm o privilgio de se unir publicamente, no em termos
de sexo, mas de se abraarem, de trocarem carinhos, quando o fazem de pblico j esto sob alguma cen-
sura, quanto mais uma pessoa que seja homossexual! Por que no podem ser discriminados, agora podem
beijar-se em pblico? (trecho do discurso do Deputado Costa Ferreira, na Comisso da Soberania e dos
Direitos e Garantias do Homem e da Mulher).
20
Confira esse trecho do discurso do Deputado Costa Ferreira: No aceitamos discriminao de espcie
alguma, nem com o idoso, nem com o religioso, nem com o homossexual, mas tambm no aceitamos,
de maneira alguma, que se modifiquem os padres e os nveis de compreenso para implantar-se uma
nova ordem que, por certo, ir liquidar com a estrutura moral deste Pas. possvel entender a inteno
do nobre deputado? E este outro trecho: no podemos permitir que homossexuais, por exemplo, se
casem, quer, dizer, homem com homem, mulher com mulher. Isso seria um desastre. No se pretende
discriminar, mas, sim, proteger a sociedade.

George Marmelstein
familiar no texto constitucional. O artigo 226, 3, da CF/88, diz menos sobre a

questo das unies homoafetivas do que aquilo que os que so contra os direitos
dos homossexuais enxergam. Da porque impossvel dizer se, realmente, a
vontade do constituinte fosse excluir, de plano, a possibilidade do reconheci-
mento da unio estvel homoafetiva. Obviamente, tambm impossvel dizer
que os constituintes desejavam estender a proteo da famlia s unies estveis
homoafetivas. Alis, somente um intrprete muito mal intencionado diria que os
constituintes desejaram, sem sombra de dvidas, equiparar os casais homossexuais
aos casais heterossexuais.
A grande chave para a soluo do problema no est, portanto,
apenas no artigo 226, 3, da CF/88, mas, sobretudo, na proibio de discrimina-
o por quaisquer motivos, inclusive, bvio, por orientao sexual. Penso que a
estratgia dos conservadores de achar que bastava incluir no texto constitucional a
expresso entre o homem e a mulher para evitar qualquer dvida interpretativa
sobre as unies estveis homoafetivas foi uma tentativa malograda de discriminar
sem sair to mal na foto. Eles deveriam ter sido mais explcitos, pois uma discri-
minao to sria e to contrria ao restante do texto constitucional, no poderia
ser velada. Qualquer discriminao aos homossexuais teria que ser manifesta, o
que certamente impediria a aprovao do texto, pois poucos deputados compac-
tuariam com a discriminao explcita. A redao da Constituio, para afastar
qualquer dvida, teria que ser mais ou menos assim: proibida a concesso aos
casais formados por pessoas do mesmo sexo dos mesmos direitos concedidos aos
casais formados entre o homem e a mulher.
Para reforar essa hiptese, invoco novamente aquela esclarecedora
passagem do discurso do deputado Paulo Bisol, onde ele diz, com acerto, que se no
fosse aprovada uma expressa previso constitucional permitindo a discriminao
aos homossexuais (e no foi aprovado nada nesse sentido), o que vale para um
[heterossexuais] vale para o outro [homossexuais]. H outra passagem de seu
discurso que segue a mesma ideia e esclarece ainda mais a questo:
Estou entre os que no excluem os homossexuais da humanidade. Estou
entre os que respeitam os homossexuais como pessoas. Estou entre os que no
querem que eles sejam discriminados. Mas, alm desse aspecto, sou demo-
crata. Se a maioria quiser discrimin-los e eu deixei isso bem claro, ontem
discrimine-os. Ns, aqui, estamos assumindo responsabilidades histricas. Eu
assumo a responsabilidade de no discrimin-los. E quem quiser assumir a de
discrimin-los, assuma-a. Isto a liberdade. Se houver maioria, eu me sujeito a
ela. Nem acho que isso seja de tanta relevncia, mas que os discriminem corajo-
samente, explicitamente. um pedido de natureza moral. Querem discrimin-los,
discriminemos. Escrevam e assinem! (...) Ser que no d para entender que, de
repente, eu digo que e proibido discriminar as minorias e, no entanto, no quero
que incluam l, no texto exemplificativo, a orientao sexual? Por qu? No

unies homoafetivas
para proibir essa discriminao? Os que esto preocupados com este problema,
que no me parece relevante, a no ser no sentido tico, tm que me explicar.
Estou aqui para ser convencido. O que que desejam? Querem que eu ponha
no anteprojeto que a lei permitir a discriminao por orientao sexual? isso
que pretendem? Mas, ento, est faltando clareza! Peam isso, discutam isso!
Ontem sugeri e volto a sugerir: o dispositivo que probe a discriminao,
quando faz referncia aos elementos geradores da discriminao, exemplificati-
vo, no exaustivo. Mesmo que no se falasse em sexo, a discriminao de sexo
estaria proibida. Mas, como temos problemas culturais, insiste-se, redunda-se,
aprofunda-se a exigncia. Sugiro, portanto, que aqueles que querem fazer uma
exceo na proibio da discriminao que o faam. Nossa idia democrti-
ca. Acho eu que a idia democrtica do povo brasileiro a de que no haver
discriminao de espcie alguma. Agora, se o povo brasileiro quiser eliminar
uma discriminao, legitimar uma discriminao, ento, que me apresente
uma emenda, que tem que ser mais ou menos nestes termos: a lei permitir a
discriminao de homossexuais. uma questo lgica! (BISOL, 1987, p. 93).
Pela leitura dessa passagem, observa-se que os constituintes ti-

nham plena conscincia de que qualquer discriminao aos homossexuais teria
que ser expressa. Como se sabe, nenhum constituinte chegou ao ponto de sugerir
a incluso da explcita da permisso para discriminao aos homossexuais no
texto constitucional, de modo que prevalece, nessa seara, o princpio geral da no
discriminao, que tem aplicao direta e imediata, ou seja, no depende de lei
para ser aplicado. Portanto, mesmo aqueles deputados que aprovaram a redao
do artigo 226, 3, da CF/88, no tinham necessariamente a inteno de dizer que
os casais homossexuais poderiam ser discriminados negativamente e qualquer
afirmao em contrrio mera especulao.
Alis, j que estamos no campo das especulaes, imagino que
seria bastante difcil que a maioria dos constituintes tivesse em mente, ao apro-
var o referido pargrafo, que fosse possvel conceder um benefcio fiscal a casal
heterossexual e negar o mesmo benefcio a um casal homossexual, apenas em
razo dessa opo sexual. Tambm acho bastante improvvel imaginar algum
com uma mentalidade to maldosa ao ponto de no permitir, deliberadamente, a
concesso de licena para tratamento de sade do companheiro apenas porque o
companheiro do mesmo sexo. Do mesmo modo, dificilmente algum poderia
pensar que as regras sucessrias relativas a um casal homossexual seguissem uma
lgica diferente daquelas regras aplicveis a um casal heterossexual. Nada disso
foi debatido claramente durante a assemblia constituinte, de modo que no se
poder concluir qual seria a vontade dos constituintes a respeito disso.
Se fosse possvel perguntar, hoje, a cada um dos deputados que
participaram da votao do texto constitucional o que eles pensam sobre cada um
desses assuntos, seria muito complicado, do ponto de vista lgico, que eles negas-

George Marmelstein
sem os direitos dos homossexuais sem carem em contradio. No h dvida de

que alguns deputados acreditavam que a incluso da expresso entre o homem e
a mulher iria impedir o reconhecimento das unies estveis homoafetivas, pois
foi exatamente isso que eles disseram. Mas muitos outros deputados podem ter
entendido que a unio homoafetiva no estava em debate e aprovaram o texto
apenas para garantir a equiparao da unio estvel ao casamento. E certamente
foi esta a principal inteno dos constituintes ao aprovarem o referido artigo 226,
3, da CF/88: acabar com a velha ideia de que apenas as relaes matrimoniais
merecem plena proteo jurdica do Estado. Mesmos as unies afetivas sem pa-
pel passado podem gozar as mesmas vantagens concedidas aos casais de papel
passado. isso e nada mais do que isso que se pode extrair, com toda certeza,
da leitura do referido artigo. Os discursos disponveis hoje so completamente
insuficientes para se ter uma certeza sobre o que, de fato, se passou na cabea de
todos os parlamentares acerca das unies homoafetivas.
6 A interpretao do Supremo Tribunal Federal to

absurda assim?
Mesmo sendo capaz de reconhecer a razoabilidade da interpretao

constitucional apresentada pelos crticos, no sentido de que no foi a inteno
dos constituintes reconhecer a validade jurdica das unies estveis homoafetivas,
entendo que essa no a nica interpretao possvel, muito menos a melhor. O
texto constitucional, a meu ver, ambguo e deixa a questo das unies estveis
homoafetivas em aberto, dando ao Judicirio a possibilidade de decidir a questo
com base em outros preceitos constitucionais.
Podem ser identificadas pelo menos quatro interpretaes possveis
do tratamento constitucional das relaes homoafetivas.
Pela primeira, os constituintes desejavam proibir a equiparao das
unies homoafetivas s demais formas de entidade familiar e, consequentemente,
o legislador poderia negar aos casais homossexuais os mesmos direitos concedidos
aos casais heterossexuais. Esta a interpretao dos crticos deciso do Supremo
Tribunal Federal, que tem como ponto forte a seu favor a manifestao de vontade
expressa de alguns membros da assembleia constituinte com feio mais conser-
vadora que tiveram a inteno, ao inclurem no texto constitucional, a expresso
entre o homem e a mulher, evitar qualquer extenso dos direitos familiares aos
homossexuais. Por outro lado, como ponto negativo, essa interpretao acarreta
uma capitis deminutio aos homossexuais, colocando-os como sujeitos de segunda
categoria, o que parece ser incompatvel com o restante do texto constitucional.
Pela segunda interpretao, a Constituio teria proibido o reco-
nhecimento da unio estvel entre pessoas do mesmo sexo, mas, como no foi

unies homoafetivas
includa a expresso entre o homem e a mulher na definio de casamento, os

homossexuais poderiam se casar entre si, por falta de norma proibitiva expressa.
Essa interpretao seria uma forma de provocar os adeptos da primeira interpre-
tao quando se apegam ferrenhamente expresso entre o homem e a mulher
para negar o direito dos homossexuais. Se tal expresso to importante e faz
tanta diferena para impedir o reconhecimento das unies estveis homoafetivas,
ento ela tambm deveria estar presente para impedir o casamento gay. Como,
no texto constitucional, no h nada que diga que o casamento exclusivamente
entre o homem e a mulher, estaria aberta a possibilidade para o casamento
entre pessoas do mesmo sexo, j que inconstitucional qualquer regulao infra-
constitucional que discrimine as pessoas em razo do sexo ou orientao sexual.
Tal interpretao, ainda que possa desmascarar o apego letra da Constituio
que tem sido o principal trunfo utilizado para negar o direito dos homossexuais,
certamente gera uma incongruncia lgica no tratamento da matria e, por isso,
no parece ser a melhor interpretao. A aceitao do casamento entre pessoas
do mesmo sexo pressupe uma mudana cultural em torno da prpria relao
homoafetiva e, portanto, no parece ser coerente proibir o menos (unio estvel)
e permitir o mais (casamento).
A terceira interpretao possvel tenta conciliar uma leitura estrita
do artigo 226, 3, da CF/88, com o artigo 3, inc. IV, que probe a discriminao
por quaisquer motivos. Dentro dessa lgica, as unies estveis homoafetivas no
poderiam ser consideradas como entidade familiar, mas os direitos que fossem
concedidos aos casais heterossexuais no poderiam ser negados, sem razo plau-
svel, aos casais homossexuais. Assim, independentemente de os homossexuais
poderem ou no constituir famlia juridicamente vlida, qualquer tratamento
diferenciado entre um casal homossexual e um casal heterossexual deveria ser
justificado para ser legtimo. Se a lei permite que uma pessoa heterossexual faa a
deduo das despesas de sade ou de instruo do companheiro heterossexual na
declarao de imposto de renda, o mesmo direito deveria ser garantido s pessoas
homossexuais, sob pena de incompatibilidade com o princpio de proibio de
discriminao. Se a lei autoriza que um servidor pblico heterossexual possa pedir
licena para tratamento de sade do companheiro heterossexual, o mesmo direito
deve ser estendido aos servidores pblicos homossexuais em respeito isonomia.
Essa interpretao, certamente, salva as aparncias e pode ser considerada
como melhor do que as duas acima. Porm, ainda assim, continua rebaixando os
homossexuais, na medida em que no reconhece a sua relao como uma relao
familiar, e tem pouca ou nenhuma utilidade prtica em relao prxima inter-
pretao, que, a meu ver, a melhor.
Finalmente, a quarta forma possvel de interpretar a Constituio
seria reconhecer que o rol de entidades familiares que merecem proteo jurdi-

George Marmelstein
ca adotado pelos constituintes foi meramente exemplificativo. Aquelas formas

familiares expressamente contempladas no texto constitucional, como as unies
estveis heteroafetivas, representaram um avano em relao mentalidade da
poca, mas no so capazes de impedir que outras formas de entidade familiar
sejam reconhecidas com a evoluo da sociedade. Essa foi a interpretao dada
pelo Supremo Tribunal Federal e tem o mrito principal de, a um s tempo, elevar
o status de dignidade de um grupo historicamente oprimido e abrir o conceito de
entidade familiar para que a ordem jurdica possa captar as mudanas culturais
nessa seara to dinmica.
Essa ltima interpretao perfeitamente concilivel com a lite-
ralidade do artigo 226, 3, da CF/88, que representou um avano em relao ao
tratamento da matria, na medida em que reconheceu expressamente a unio estvel
entre o homem e a mulher, facilitando a converso de sua situao em casamento.
Uma leitura rpida do artigo 226, 3, da CF/88 poderia induzir o
leitor a pensar que as relaes entre pessoas do mesmo sexo no foram protegi-
das pelos constituintes e, portanto, podem ser proibidas. Contudo, basta analisar
atentamente o referido dispositivo para perceber que a norma constitucional,
considerada em si mesma, no probe as relaes entre pessoas do mesmo sexo,
nem mesmo autoriza a discriminao negativa em relao a essas pessoas. A
norma apenas prev uma discriminao positiva para o casal formado por ho-
mem e mulher. Ou seja, o Estado tem a obrigao de reconhecer a unio estvel
heterossexual e estimular que esses relacionamentos sejam convertidos em ca-
samento. Obviamente, o mesmo reconhecimento no foi expressamente dado a
unies homoafetivas. Mas o fato de a Constituio no haver contemplado em
seu texto as unies entre pessoas do mesmo sexo no significa dizer que ele pode
discriminar negativamente os homossexuais.
A Constituio consagra o direito de cada pessoa de ser tratada
com igualdade em relao sua identidade cultural e sexual, ainda quando esta se
distancie dos padres hegemnicos da sociedade envolvente (direito diferena).
Por isso, em princpio, seria invlida qualquer medida tendente a desrespeitar as
diferenas, sem qualquer critrio plausvel. Na verdade, a ideia mais elementar
de igualdade jurdica precisamente esta: os benefcios normativos conferidos a
uma pessoa no podem ser arbitrariamente negados a outros seres humanos sem
um motivo legtimo.
Certamente, os constituintes brasileiros poderiam, se assim quises-
sem, estabelecer restries aos homossexuais, sem que, hoje, se pudesse alegar a
inconstitucionalidade da vontade constitucional originria. Porm, no h nada
na CF/88 que autorize a concluso de que seja possvel limitar direitos por ques-
tes de opo sexual ou que os casais de pessoas do mesmo sexo podem sofrer
restries jurdicas decorrentes da sua condio.

unies homoafetivas
Para reforar esse entendimento, podem ser comparados os se-

guintes artigos constitucionais:
Art. 5 XXXVIII reconhecida a instituio do jri, com a organi-
zao que lhe der a lei, assegurados ().
Art. 226, 3 Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio
estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar
sua converso em casamento.
Art. 231. So reconhecidos aos ndios sua organizao social, costu-
mes, lnguas, crenas e tradies, e os direitos originrios sobre as terras que
tradicionalmente ocupam, competindo Unio demarc-las, proteger e fazer
respeitar todos os seus bens.
Essas trs passagens da Constituio Federal de 1988 tm uma

estrutura lingustica muito parecida. Todas obrigam o Estado a reconhecer algo.
No primeiro caso, o fato de o Estado ser obrigado a reconhecer o
jri no significa dizer que outras instituies semelhantes de soluo de litgios
no possam ser reconhecidas. A arbitragem, por exemplo, uma instituio cujo
reconhecimento no est na Constituio, mas ningum duvida que possvel
estabelecer alguns julgamentos por essa tcnica, conforme j aceitou o prprio
Supremo Tribunal Federal21.
O fato de o Estado ser obrigado a reconhecer a cultura indgena
no significa dizer que outras formas culturais no podem ser reconhecidas, desde
que lcitas. A Opus Dei, por exemplo, uma organizao religiosa que merece
o reconhecimento do Estado, ainda que sua existncia no esteja prevista na
Constituio, nem na lei.
Ento, o que leva a crer que o artigo 226, 3, da CF/88, impede
o reconhecimento de outras formas de unio estvel? A meu ver, apenas o desejo
de negar aos homossexuais o direito de serem tratados como famlia.
7 Crtica aos Crticos

Streck, Oliveira e Barreto, ao justificarem suas crticas ao reconhe-
cimento das unies homoafetivas pela via judicial, argumentaram que a opo
de excluir os homossexuais de qualquer tipo de proteo familiar foi do prprio
poder constituinte originrio. Logo, como uma norma constitucional no pode
ser, ao mesmo tempo, inconstitucional, a extenso de qualquer direito aos homos-
sexuais que no passe pelo crivo do parlamento seria uma vitria no tapeto
(expresso minha), como se fosse possvel fazer um terceiro turno no processo
constituinte (expresso deles). Para eles, permitir que o Judicirio se substitua ao
21
STF, SE 5206 AgR, rel. Min. Seplveda Pertence, j. 12/12/2001.

George Marmelstein
legislador para colmatar lacunas do prprio poder constituinte seria incentivar a

criao de uma Constituio paralela (uma verdadeira Constituio B), es-
tabelecendo, a partir da subjetividade dos juzes, aquilo que indevidamente a
critrio do intrprete no constou do pacto constituinte (STRECK, OLIVEIRA
& BARRETO, 2011).
Para reforar seus argumentos, os referidos autores citam dois
exemplos que, na tica deles, guardam semelhana com a situao das unies
homoafetivas: a no previso constitucional de legitimidade ativa para que os
municpios proponham ao direta de inconstitucionalidade e o tratamento dife-
renciado entre homem e mulher para fins de aposentadoria. Segundo eles, seria
absurdo permitir que, sob o fundamento de isonomia, o Judicirio corrigisse o
texto constitucional para equiparar os critrios de aposentadoria ou para estender
o direito de propor ADIn aos municpios.
O exemplo do tratamento diferenciado entre homem e mulher, a
meu ver, refora a tese de que a Constituio no autorizou a discriminao aos
homossexuais. Vejamos.
A Constituio contempla, sem dvida, tanto uma proibio de
discriminao de gnero (sexo) quanto de opo sexual. Mesmo sendo proibida
a discriminao entre homem e mulher, o constituinte fez uma opo expressa de
criar regras distintas de aposentadoria conforme o gnero: as mulheres aposentam-
-se com menos tempo de contribuio e menos idade do que os homens. Isso
demonstra que os constituintes, se quiserem, podem discriminar explicitamente,
sem que sejam acusados de praticar inconstitucionalidade. Porm, no que se
refere discriminao entre homem e mulher na questo da aposentadoria os
constituintes foram claros: as mulheres tero o tratamento X e os homens tero
o tratamento Y.
No caso das unies estveis, o constituinte disse apenas que as
unies estveis entre o homem e a mulher tero o tratamento Z, mas silenciou
em relao ao tratamento que seria dado s unies estveis homoafetivas. Os
constituintes deveriam, se quisessem discriminar, ter dito: as unies estveis
entre homem e mulher tero o tratamento Z, e as unies homoafetivas no
tero o mesmo tratamento. Ou ento poderiam ter dito o seguinte: apenas as
unies entre o homem e mulher tero o tratamento Z, ou ainda, o tratamento
Z ser dado exclusivamente s unies estveis entre homem e mulher. Como
nada disso foi dito, prevalece o princpio geral de no discriminao, ou seja, o
tratamento no pode ser diferenciado, pois qualquer tipo de discriminao teria
que ser expressa.
Essa discriminao expressa tambm est prevista, por exemplo,
quando os constituintes determinaram que so privativos de brasileiros natos os

unies homoafetivas
cargos previstos no artigo 12, 3, da CF/88, apesar do princpio de igualdade

entre brasileiros natos e naturalizados (art. 12, 2, da CF/88). Quando o princpio
geral a no discriminao, qualquer discriminao tem que ser autorizada de
forma expressa por meio de palavras de excluso (privativamente, exclusiva-
mente, apenas, unicamente, somente, exceto etc.). Ausentes tais palavras, h de
prevalecer a igualdade.
O exemplo da legitimidade ativa dos municpios para a propositura
de ADIn exige conhecimentos mais sofisticados, pois envolve uma compreenso
do princpio federativo e da exigncia da simetria a ele correlato. Simplificando
a questo, pode-se dizer que o princpio federativo no obriga um tratamento
absolutamente idntico entre municpios e estados, bastando lembrar que os
municpios no possuem Poder Judicirio, nem Constituio, mas apenas uma
lei orgnica. Isso faz com que seja inadequado usar o princpio da igualdade (ou
da simetria) para estender aos municpios prerrogativas dadas aos estados. Da
porque no caberia estender aos municpios a prerrogativa de propor ADIn, cujo
rol de legitimados taxativo, segundo entendimento do STF22. Mas, quando h
um dever de tratamento igualitrio (ou de simetria), esse tipo de extenso parece
ser possvel. Basta ver, por exemplo, que os estados, por fora da simetria com
a Unio, podem criar CPIs, com poderes de autoridade judiciria23, bem como
podem usar o instituto da medida provisria com fora de lei24, embora no exista
previso expressa a esse respeito na Constituio Federal de 1988.
Em resumo, o que importa verificar se h um dever de igualdade:
se h o dever de igualdade e no h norma expressa prevendo a discriminao, o
tratamento diferenciado presume-se ilegtimo.
Seria possvel avanar vrias outras crticas aos referidos autores,
especialmente pelo fato de eles distorcerem quase por completo a filosofia de
Ronald Dworkin, usando o peso de seu nome para combater exatamente aquilo
que o jurista norte-americano mais defende: a jurisdio constitucional em favor
da realizao do princpio da igual considerao e respeito. Mas avanar nesse
terreno seria desviar o foco da discusso, pois teramos que fugir do debate con-
creto sobre as unies homoafetivas para entrar no campo rido da interpretao
terica, o que no a minha proposta neste texto.
8 O Texto e o Contexto
No se pode negar que essa perspectiva pr-homoafetividade foi
estimulada por uma mudana de contexto ocorrido a partir da prpria sociedade
22
STF, Rcl 397 MC-QO, rel. Min. CELSO DE MELLO, j 25/11/1992.
23
STF, ADI 3619, rel. min. EROS GRAU, j. 01/08/2006.
24
STF, ADI 425, rel: Min. MAURCIO CORRA, j. 04/09/2002.

George Marmelstein
brasileira, que se tornou mais tolerante em relao aos homossexuais. provvel

que nem mesmo os deputados mais progressistas imaginassem que a sociedade
fosse avanar tanto a ponto de tratar os homossexuais como sujeitos de direito me-
recedores de respeito e considerao. Nos anos 1980, poca em que foi promulgada
a Constituio, ningum poderia sonhar que, vinte anos depois, milhes de pessoas
ocupariam as ruas da Avenida Paulista em defesa do orgulho gay e que diversos
pases ocidentais passassem a reconhecer juridicamente a famlia homoafetiva.
A teoria contempornea da interpretao tem defendido que um
mesmo enunciado pode ter vrios significados, conforme o contexto vivencia-
do pelos intrpretes da mensagem. Hoje, tornou-se trusmo reconhecer que a
norma no se esgota no texto legal, j que a letra da lei apenas o ponto de
partida da realizao do Direito. Friedrich Mller, por exemplo, sugeriu que o
texto normativo seria apenas o programa da norma, ou a ponta do iceberg
do fenmeno jurdico. No seria o teor literal da norma que regulamentaria o
caso jurdico, mas uma srie de fatores extratextuais relacionados ao contexto
da interpretao (MLLER, 2000).
O contexto da interpretao importa e muito. No se pode interpre-
tar um texto normativo sem levar em conta a realidade em que ele est inserido,
pois os sentidos das palavras variam conforme o contexto e s podem ser identifi-
cados no contexto. O melhor sentido de uma mensagem somente pode ser obtido
atravs de uma srie de operaes de decifrao que comea com cada fonema
isolado, passa pela formao das palavras, depois da frase at chegar ao contexto
e vice-versa. Como disse Koestler, as frases esto relacionadas com o contexto,
da mesma maneira como as palavras com a frase, e os fonemas com as palavras
(KOESTLER, 1969, p. 51). Da porque impossvel pensar-se em um enunciado
independentemente do contexto ou ento em um sentido nico e definitivo para uma
frase que no esteja vinculada s experincias de vida partilhadas pela respectiva
comunidade interpretativa a quem ela dirigida25. No caso dos direitos dos ho-
mossexuais, h uma imensa mudana de contexto e uma profunda transformao
da bagagem cultural compartilhada pela comunidade interpretativa.
Essa mudana de interpretao de uma prtica jurdica a partir da
mudana do contexto social muito comum no direito de famlia. O conceito de
entidade familiar tem se alterado ao longo do tempo e nem sempre o legislador
tem sido rpido o suficiente para acompanhar as mudanas da sociedade. Com
frequncia, os julgadores, na soluo de problemas jurdicos relacionados fa-
mlia, tentam captar os anseios sociais e buscam uma sintonia com os costumes
aceitos como vlidos pela sociedade, antecipando-se s modificaes legislativas.
Foi assim com o reconhecimento da validade jurdica da separao de fato, antes
25
Basta invocar, para esse fim, ainda que com alguma cautela, a lio de Stanley Fish, sobretudo aquela
exposta em Is There a Text in This Class? (FISH, 1980, pp. 303/321).

unies homoafetivas
mesmo de ter sido aprovada a lei do divrcio; com o reconhecimento da validade

jurdica do concubinato, antes mesmo de haver uma lei regulamentando a unio
estvel; com o reconhecimento jurdico da chamada guarda compartilhada, antes
de haver uma regulamentao sobre o assunto. E tambm ocorreu o mesmo com
o reconhecimento jurdico das unies homoafetivas, mesmo no existindo uma
lei expressa sobre o tema. Em todas essas situaes, os costumes, ou melhor,
as transformaes sociais foram o fator preponderante para a soluo do caso e
para a gradual consolidao da jurisprudncia, seguida da mudana legislativa.
Em todas essas situaes, o percurso seguido pela evoluo do direito foi este:
costumes jurisprudncia legislao. A questo das unies homoafetivas
insere-se perfeitamente nessa lgica.
Desejo fazer uma ltima observao que, a meu ver, de extrema
importncia, j que envolve uma mudana de postura diante da soluo de casos
jurdicos. Entendo que a pergunta fundamental na interpretao de um texto
jurdico no saber qual o significado das palavras que ali esto escritas, mas
sim tentar descobrir qual o problema que a norma se prope a resolver. No
se deve perguntar se a palavra X escrita na lei Y tem o significado A ou
B. Deve-se perguntar qual o propsito daquele enunciado, ou seja, qual era a
situao problemtica que existia e que tipo de soluo pretendeu-se fornecer
com a aprovao daquele texto. Em outras palavras, a atividade hermenutica
do jurista no se restringe a descobrir quais so as intenes semnticas do
texto, mas sim buscar o seu sentido normativo. Buscar a inteno normativa
do texto no significa convocar uma imaginria vontade do legislador nem
mesmo uma fictcia vontade constitucional, mas sim verificar que respostas
normativas (diante dos problemas ocorridos no passado) a norma se props a
fornecer e saber se essas respostas so adequadas aos problemas concretos que
se est enfrentando no presente.
No caso do artigo 226, 3, da CF/88, o problema que os cons-
tituintes desejavam resolver era o problema da unio estvel heteroafetiva e a
sua consequente equiparao ao casamento. A aprovao do referido dispositivo
constitucional teve o claro intuito de garantir s referidas unies o mesmo tipo
de proteo jurdica conferida ao casamento. A incluso da expresso entre o
homem e a mulher foi uma forma de evitar o debate acerca das unies homoa-
fetivas, que, a rigor, no constitua um genuno problema aos parlamentares da
poca. Portanto, o problema das unies homoafetivas, rigorosamente, no foi
tratado pela assembleia constituinte, a no ser de forma transversa, o que abre a
possibilidade para uma interpretao mais aberta do estatuto constitucional das
unies homoafetivas.
E, mesmo que esse tema tivesse sido enfrentado de forma espe-
cfica, ainda assim no podemos perder de vista que o contexto da discusso era

George Marmelstein
completamente diferente do contexto atual e, portanto, no seria to absurda assim

uma atualizao do texto pela via interpretativa (mutao constitucional), o que,
a meu ver, no foi o caso, pois sequer foi necessrio chegar a tanto, uma vez que
o texto constitucional nunca havia sido interpretado, pelo STF, de forma diferente
daquela interpretao dada na ADPF 132/RJ.
Concluso
Os argumentos a favor da deciso do Supremo Tribunal Federal
desenvolvidos ao longo deste trabalho seguiram uma linha de raciocnio tradicional
na hermenutica jurdica, que adota como pressuposto a ideia de que a soluo dos
problemas jurdicos depende de uma interpretao semntica de textos normativos
previamente aprovados por instncias autorizadas a tanto.
Particularmente, penso que existem outros mtodos mais condi-
zentes com a atual fase de evoluo do pensamento jurdico, especialmente em
razo do avano da jurisdio constitucional dos direitos fundamentais e com o
alargamento da razo jurdica, proporcionado pela pluralizao e multiplicao
das fontes do Direito. Acredito, por exemplo, que o raciocnio do julgador deve ser
guiado por motivos diferentes daqueles que regem o processo legislativo, pois os
argumentos de princpio devem ter um peso maior do que os argumentos de polti-
ca. Tambm defendo que os direitos fundamentais devem funcionar como trunfos
em favor das minorias em desvantagem, tal como sugerido por Ronald Dworkin,
de modo que a vontade do legislador, por mais majoritria que seja, nem sempre
merece prevalecer (DWORKIN, 1984, pp. 153/167). Alm disso, acredito que a
forma de interpretar um texto jurdico no consiste em buscar a inteno dos seus
autores, mas sim em indagar que tipo de problema a norma pretende solucionar e
se a controvrsia a ser solucionada enquadra-se nos propsitos da norma (NEVES,
1993, 2003 e 2008; SCHAPP, 1985). Isso sem falar que, na minha tica, e mais
uma vez inspirando-me em Dworkin, acredito que os juzes devem realizar uma
leitura moral (moral reading) da Constituio como forma de extrair do texto
constitucional o esprito tico que dele brota (DWORKIN, 2006).
Porm, minha pretenso ao escrever este texto no foi defender
nenhum mtodo jurdico especfico, nem mesmo sugerir que os crticos da deciso
do Supremo Tribunal Federal esto adotando uma forma de raciocnio ultrapassada.
O que tentei demonstrar foi que, mesmo adotando os pressupostos clssicos da
teoria hermenutica, no se pode dizer que o Supremo Tribunal Federal violou
os limites semnticos da Constituio ou usurpou a autoridade do Congresso
Nacional. A soluo adotada pelo Supremo Tribunal Federal, no caso das unies
estveis homoafetivas, perfeitamente compatvel com a literalidade do texto
constitucional e, o que mais importante, espelha uma filosofia moral plenamente

unies homoafetivas
afinada com a ideia de expanso do crculo tico26, que, a meu ver, o principal
parmetro de legitimidade de qualquer deciso.
O texto final da Constituio, no tema das unies estveis, resultou de
um arranjo de compromisso entre diversos setores antagnicos, o que significa dizer
que no resultou em nada muito preciso. Se algum disser taxativamente que os cons-
tituintes pretenderam permitir a discriminao negativa aos homossexuais, certamente
est especulando, pois, pela simples anlise do texto, no possvel saber.
Existem, como tentei demonstrar, pelo menos quatro interpreta-
es possveis envolvendo o estatuto constitucional das unies homoafetivas.
Poder-se-ia interpretar o texto constitucional no sentido de excluir as relaes
homossexuais de qualquer definio de entidade familiar, negando s unies ho-
moafetivas os direitos prprios das relaes heterossexuais. Poder-se-ia entender
que a Constituio impediu expressamente a unio estvel homoafetiva ao incluir
a expresso entre o homem e a mulher no texto constitucional, mas, ao no
incluir a mesma expresso no conceito de casamento, abriu a possibilidade para
o reconhecimento da unio matrimonial entre pessoas do mesmo sexo. Poder-se-
-ia tambm entender que, mesmo no sendo entidade familiar, no poderia haver
discriminao negativa em relao aos casais homossexuais, de modo que eles
gozariam dos mesmos direitos garantidos aos casais heterossexuais. Finalmente,
poder-se-ia extrair da Constituio um mandamento de no discriminao s
relaes homoafetivas e uma abertura na definio de entidade de familiar, a fim
de que os tribunais possam atualizar o texto medida da evoluo da sociedade.
Quando h tantas opes de interpretao e nenhuma delas pode
ser categoricamente considerada como a nica soluo possvel, a melhor al-
ternativa escolher a interpretao com base em razes ticas que, no presente
caso, encontram-se positivadas no princpio de no-discriminao. Se ningum
pode discriminar ningum por motivo de opo sexual, ilegtimo negar qualquer
benefcio a uma pessoa apenas pelo fato de ele se assumir como homossexual. E
se a interpretao dos crticos for considerada a nica possvel, os casais homo-
afetivos tero seus direitos negados apenas porque no so heterossexuais, o que
no parece ser compatvel com a integridade do texto constitucional. A lgica
muito simples: heterossexuais e homossexuais devem ser tratados de forma igual.
Os heterossexuais recebem o tratamento F; logo, os homossexuais tambm devem
receber o mesmo tratamento.
26
A ideia da expanso do crculo tico foi desenvolvida por Lecky, no seu A History of European Mo-
rals, de 1869: At one time, the benevolent affections embrace merely the family, soon the circle ex-
panding includes first a class, then a nation, then a coalition of nations, then all humanity and finally,
its influence is felt in the dealings of man with the animal world. In each of these stages a standard is
formed, different from that of the preceding stage, but in each case the same tendency is recognised as
virtue (LECKY, 1917, p. 100/101). Recentemente, o filsofo Peter Singer retomou a mesma ideia para
defender com mais nfase a incluso dos animais no-humanos no crculo tico (SINGER, 1981 e 2005).

George Marmelstein
Admitindo-se que as quatro interpretaes anteriores so possveis,

somente um capricho arbitrrio, talvez motivado por valoraes religiosas ou
mesmo preconceitos culturais, justificaria dizer que a interpretao que exclui
os homossexuais do crculo de proteo constitucional a melhor. Os que so
simpticos causa dos homossexuais e, ao mesmo tempo, crticos da deciso do
STF no podem se esquivar da discusso com a cmoda alegao de que a culpa
da assembleia constituinte, porque essa no a nica interpretao possvel da
Constituio. A questo, portanto, deve ser resolvida a partir de um debate trans-
parente e sincero em torno dos direitos dos homossexuais: podem os homossexuais
ser tratados como sujeitos de segunda categoria? Podem ser concedidas inmeras
vantagens a duas pessoas que vivem em relao afetiva, mas negar essas mesmas
vantagens a outras duas pessoas apenas porque ambas so do mesmo sexo? Quem
tiver coragem e argumentos para justificar a discriminao que o faa abertamente,
sem escudos hermenuticos que mascaram o debate de fundo.
De minha parte, entendo que qualquer deciso que contribua para
a expanso do crculo tico, permitindo a construo de uma comunidade moral
mais inclusiva, tende a ser legtima. Por outro lado, quando a jurisdio impede a
expanso do crculo tico ou reduz o crculo tico ela certamente ilegtima, por
mais que receba o aplauso da maioria da populao e at mesmo da conscincia
jurdica geral.
No caso da ADPF 132/RJ, a soluo do Supremo Tribunal Fede-
ral foi no sentido de incluir uma categoria de pessoas que at ento no estava
inserida no contexto das preocupaes morais de muitos membros da sociedade
brasileira. Por isso, ela merece todos os aplausos de qualquer ser humano que
se preocupa com o prximo e atende com perfeio ao mandamento constitu-
cional de construo de uma sociedade justa e solidria, sem preconceito de
qualquer natureza.

unies homoafetivas
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Rainbow Justice: comments on the Brazilian

Supreme Court decision regarding gays rights
Abstrac: This study comments on the ruling of the Brazilian Su-
preme Court in ADPF 132/RJ, which recognized the legal validity
of same-sex relationships. This decision caused great perplexity in
some sectors of the Brazilian legal community and has provoked
an important debate about the limits of constitutional jurisdiction
in Brazil. For some, the Supreme Court would have extrapolated
its constitutional function and made an illegitimate revision of the
constitutional text. Examining the annals of constitutional debates,
we sought here to demonstrate that the Supreme Court did not
violate the semantic boundaries of the Constitution or usurped the
authority of Congress. The solution adopted in ADPF 132/RJ is
perfectly compatible with the literal meaning of the constitutional
text and, more importantly, reflects a morality completely attuned
to the idea of expanding circle of ethics, which can be considered
the main measure of legitimacy.
Keywords: Contitutional interpretation. Judicial review. Judicial
activismo. Gays rights.
Data de recebimento: nov/2010 Data de aprovao: jan/2011

CRISE PLANETRIA, ESTADO
AMBIENTAL E ECOSSOCIALISMO:
Apontamentos para uma
aproximao de conceitos
Joo Alfredo Telles Melo
Mestre em Direito (UFC). Professor do Curso de Direito da
FA7. Vereador em Fortaleza (PSOL).
joaoalfredotellesmelo@gmail.com
Sumrio: Introduo. 1. A crise ambiental planetria. 2. A eco-

logizao da sociedade e do direito. 2.1. Do conservacionismo
ao ecologismo dos pobres. 2.2. A ecologizao do direito: o
Estado de Direito Ambiental. 3. Ecossocialismo e direito: por
uma aproximao de conceitos. Consideraes finais
Resumo: O presente artigo pretende abrir uma discusso acerca dos impactos
da atual crise ambiental planetria sobre a sociedade humana e de que forma os
movimentos sociais, em especial os ecolgicos, respondem ao que poderamos
chamar de crise civilizatria ou policrise, em dilogo com a proposta de um
nova sociabilidade: o socialismo ecolgico ou ecossocialismo. A pretenso do
trabalho no , por bvio, esgotar o assunto, que novssimo nas cincias sociais,
mas, antes, instigar reflexes, na perspectiva de superao da crise em que a
humanidade e a vida, como um todo est mergulhada hoje.
Palavras-chave: Crise Ambiental. Movimento Ecolgico. Ecossocialismo
Introduo
O presente trabalho pretende fazer uma discusso sobre os impactos
da atual crise ambiental planetria sobre a sociedade humana e o direito. Pretende,
com isso, a partir do que se conceitua de uma crise planetria, com caracterstica
de policrise, analisar como os movimentos ambientais a ela reagiram e como
influenciaram o direito, em especial, o Direito Ambiental, em dilogo finalmente
com a nova proposta do socialismo ecolgico, ou ecossocialismo..
No primeiro tpico, procura-se compreender que crise planetria
essa, suas principais manifestaes e suas explicaes, no s aquelas concer-
CRISE PLANETRIA, ESTADO AMBIENTAL E ECOSSOCIALISMO: Apontamentos para uma aproximao
de conceitos
nentes s causas ambientais, mas, tambm, ideolgicas, polticas e econmicas.

Ou seja, se a crise climtica manifestao mais visvel, mas, no nica do
impasse civilizacional em que a sociedade humana est imersa tem causas antro-
pognicas, e no naturais, procura-se entender que organizao societria essa
que originou a crise.
No segundo captulo, analisa-se a ecologizao da sociedade e
do direito. No primeiro caso, apresentam-se quais as principais concepes do
ecologismo, sua relao com a sociedade capitalista e sua influncia no direito.
Quanto a este, sua ecologizao vista a partir de um novo marco hermenutico
que procura construir o conceito de Estado de Direito Ambiental, como uma evo-
luo do Estado Social e do Estado Democrtico de Direito, de onde ele procede.
Finalmente, no terceiro e ltimo tpico, faz-se uma apresentao
do que seria uma sociedade ecolgica e socialista, o ecossocialismo, como su-
perao do capitalismo e do socialismo produtivista, e o seu dilogo com novos
conceitos, princpios e institutos jurdicos, em especial, aqueles tributrios do que
se denomina hoje a civilizao do Bem Viver, originria dos povos indgenas
andinos, que, inclusive, encontram-se materializados em algumas cartas polticas,
como a Constituio boliviana.
A pretenso do artigo no , por bvio, esgotar o assunto, que
novssimo nas cincias sociais, em especial, no Direito, mas, to somente, apro-
ximar conceitos como os de Estado de Direito Ambiental e Ecossocialismo. Tudo
isso, na perspectiva de superao da crise em que a humanidade a vida, como
um todo est mergulhada hoje.
1 A Crise Ambiental Planetria

Cr-se no haver dvidas de que o mundo est imerso em uma
crise ambiental planetria de propores ainda no vividas pela sociedade hu-
mana. Sua face mais visvel, mas no nica, so o superaquecimento da Terra e
as mudanas climticas. A divulgao, em fevereiro de 2007, do 4. Relatrio de
Avaliao das Mudanas Climticas do IPCC (Painel Intergovernamental de Mu-
danas Climticas, em sua sigla em ingls), causou um grande impacto, dadas suas
gravssimas concluses, ao observar, sobre as mudanas no clima e seus efeitos,
que o aquecimento dosistemaclimtico inequvoco e que suas causas, ligadas
emisso de gases do efeito estufa (GEEs), so antropognicas e no naturais e
que seus impactos sobre a natureza e a sociedade j se fazem sentir (disponvel
em: http://www.ipcc.ch/publications_and_data/ar4/syt/en/spm.htm).
Marengo (2006, p.25), pesquisador do Instituto Nacional de Pes-
quisas Espaciais (INPE) e membro do IPCC, observa que, apesar do planeta ter
sempre passado por ciclos naturais de aquecimento e resfriamento [...] atualmente,

a atividade industrial est afetando o clima terrestre na sua variao natural, o que
sugere que a atividade humana fator determinante no aquecimento.
No h um dia em que no se observe a ocorrncia em qualquer
parte do mundo de algum fenmeno climtico-ambiental extremo: secas, tufes,
enchentes etc., fenmenos que tm sido cada vez mais intensos e recorrentes, a
ponto de um termo do vocabulrio de guerra ter sido adaptado para o repertrio
ecolgico: o refugiado climtico ou refugiado ambiental, que j se conta em
milhes no planeta. A Cruz Vermelha Internacional, que publicou, em 2001, o
Relatrio Mundial de Desastres, estima a existncia de 25 milhes de refugia-
dos climticos atualmente, com uma projeo de mais de 200 milhes em 2050
(Disponvel em: http://www.ifrc.org/publicat/wdr2001/).
O objetivo deste artigo no confrontar as posies acerca dos
estudos e previses do IPCC (derretimento das geleiras, elevao do nvel dos
mares, desertificao etc.), onde, se, por um lado, os chamados cticos, ou me-
lhor, negacionistas, ainda que em minoria na comunidade cientfica, contestam
esses dados, outros h, como Lovelock (2010), autor da Teoria Gaia, que consi-
derem terem sido esses mesmos dados subestimados, uma vez que a velocidade
das mudanas no clima e no planeta so imensamente mais graves.
No entanto, como j aludido antes, o aquecimento global e as
mudanas climticas so apenas a face mais visvel de uma crise maior, que se
relaciona atual configurao do modo de produo capitalista, com seu modelo
de desenvolvimento, a um s tempo fossilista e produtivista-consumista, e um
modo de vida das elites econmicas mundiais baseado no consumo perdulrio,
que so, a um s tempo, ambientalmente insustentveis e socialmente injustos;
no s em escala regional ou nacional, mas em nvel planetrio.
Foster (2005), autor do clssico A Ecologia de Marx: materialismo
e natureza, em um instigante artigo, intitulado Organizar a Revoluo Ecolgica
(disponvel em: http://resistir.info/mreview/revoluo_ecologica.html), lista os
sinais de advertncia da crise ambiental global, a demonstrar a insustentabilidade
do percurso da humanidade nestes tempos atuais, dentre os quais se destacam,
alm do aquecimento global, os que se seguem:
O planeta est a enfrentar escassez de gua global devido extrao
de aquferos insubstituveis, os quais constituem a maior parte do abaste-
cimento de gua fresca do mundo. Isto coloca uma ameaa agricultura
global, a qual tornou-se uma economia bolha baseada na explorao insus-
tentvel das guas subterrneas. Uma em cada quatro pessoas no mundo
de hoje no tem acesso gua potvel (Bill McKibben, New York Review
of Books, 25/Setembro/2003).
Dois teros dos bancos pesqueiros do mundo esto atualmente a ser
capturados sua capacidade mxima ou acima dela. Durante o ltimo meio

de conceitos
sculo de pesca predatria nos oceanos do mundo, 90 por cento foram elimi-
nados (Worldwatch, Vital Signs 2005).
A extino de espcies a mais elevada em 65 milhes de anos, com a
perspectiva de extines progressivas medida que forem removidos os ltimos
remanescentes dos ecosistemas intactos. A taxa de extino j est a aproximar-se
1000 vezes da referncia (benchmark) ou taxa natural (Scientific Ameri-
can, Setembro/2005). Cientistas localizaram 25 pontos quentes sobre a Terra
que representam 44 por cento de todas as espcies de plantas vasculares e 35
por cento de todas as espcies em quatro grupos vertebrados, embora ocupem
apenas 1,4 por cento da superfcie da terra mundial. Todos esses pontos quentes
esto agora ameaados de aniquilao rpida devido a causas humanas (Nature,
24/Fevereiro/2000).
De acordo com um estudo publicado em 2002 pela National Academy
of Sciences, a economia mundial excedeu a capacidade regenerativa da Terra
em 1980 e em 1999 ultrapassou-a em 20 por cento. Isto significa, segundo os
autores do estudo, que seriam precisas 1,2 Terra, ou uma Terra por cada 1,2 ano,
para regenerar o que a humanidade utilizou em 1999 (Matthis Wackernagel,
et. al, Tracking the Ecological Overshoot of the Human Economy, Proceedings
of the National Academy of Sciences, 09/Julho/2002).
Na verdade, o que ocorre que, como adverte um manifesto as-

sinado por 29 cientistas mundiais e publicado na revista Nature, de 24.09.2009
(conforme noticia Rogrio Tuma, na Carta Capital do dia seguinte, em sugestivo
artigo intitulado Antropoceno, a era da destruio), as atividades dirias dos
6 bilhes de humanos resultam por si em uma fora geofsica capaz de mudar
completamente a Terra, equivalente s grandes foras da natureza (acessvel em
http://www.cartacapital.com.br/app/materia.jsp?a=2&a2=6&i=5132).
Ali, se denuncia que, pelo menos, trs limites biofsicos de susten-
tabilidade do planeta j foram ultrapassados: o equilbrio climtico (aquecimento
global), os resduos orgnicos de nitrognio e a crise da biodiversidade, a qual
os cientistas j denominam de a grande sexta extino de espcies. Outros seis
limites podem ser rompidos na prxima dcada, se nada for feito.
Morin e Kern (2005, p. 94), ainda na dcada de 90, do sculo
passado, ao analisar a agonia planetria conceituam o estado da arte da Terra-
-Ptria e da Humanidade-comunidade de destino como policrise ou conjunto
policrstico, num entrelaamento das crises do desenvolvimento, da modernidade
e das sociedades; uma crise civilizatria, portanto.
Configurada a crise (policrise), que social, ambiental e planet-
ria, preciso que se advirta, por oportuno, que h uma disputa de natureza ideolgica
ideologia aqui como viso de mundo sobre o entendimento das causas dessa
crise, que confronta, em matizes diferenciados, capitalistas verdes versus ecosso-
cialistas, ou seja, a disputa sobre projetos de sociedade (e de civilizao, portanto),
o que ter impactos sobre a superestrutura jurdica, como se ver adiante.

A compreenso dos que se reivindicam herdeiros da utopia (no

sentido positivo do termo) igualitria do Sculo XIX, qual se agrega o eco-
logismo da contemporaneidade, a de que, nas precisas palavras do Manifesto
Ecossocialista Internacional, o atual sistema capitalista no pode regular, muito
menos superar, as crises que deflagrou. Ele no pode resolver a crise ecolgica
porque faz-lo implica em colocar limites ao processo de acumulao uma
opo inaceitvel para um sistema baseado na regra cresa ou morra (Lwy,
2005, p. 86).
Alm desse paradoxo a imposio de limites a um sistema, cuja
lgica o crescimento sem limites, da o surgimento do atualssimo debate sobre
decrescimento, presente em Latouche (2011) e em Kempf (2010), sero en-
contradas, pelo menos, mais duas outras grandes contradies entre o ethos do
sistema produtor de mercadorias e os processos ecolgicos naturais: a apropriao
privada da natureza vista apenas como recurso natural e sua incorporao
como mercadoria, o que s possvel se ela se tornar escassa.
Porto-Gonalves (2004, p. 67), ao falar desses paradoxos, de forma
magistral, assim os desvenda;
Alm disso, privar tornar um bem escasso e, dessa forma, numa sociedade que
tudo mercantiliza, um bem s tem valor econmico se escasso. O princpio da
escassez, assim como a propriedade privada que lhe essencial, que comanda
a sociedade capitalista e suas teorias liberais de apropriao dos recursos natu-
rais. Ocorre que a idia de riqueza o contrrio de escassez e aqui reside uma
das maiores dificuldades da economia mercantil: incorporar a natureza como
riqueza, como algo abundante, um bem comum (grifou-se).
aquilo que a teoria marxiana to bem distingue entre valor

de uso e valor de troca. Para se tornar mercadoria, o bem de uso se
transforma em valor de troca; para ter valor de troca, preciso que no
seja abundante. Aqui, como advertem os tericos do Ecossocialismo, a riqueza
tem definies distintas e opostas. Foster, em seu artigo j aqui citado (on line
j citado), se vale de Epicuro (Principal Doctrines), para expor o paradoxo:
Quando medida pelo propsito natural da vida, a pobreza grande riqueza,
riqueza ilimitada grande pobreza.
Trata-se, portanto, no s de uma crise ambiental e social, mas uma
crise da prpria civilizao do capital, de sua lgica econmica, de seu modelo de
desenvolvimento, de seu modo de vida e de seus valores, que engendram, a um
s tempo, uma desigualdade social cada vez mais abissal entre uma oligarquia
global- cuja renda de seus 500 mais ricos supera a dos 416 milhes mais pobres
e os mais de 1 bilho de humanos que sobrevivem com menos de 1 dlar por

de conceitos
dia, e a destruio acelerada das bases naturais que sustentam a vida em nosso
planeta (Kempf, 2010, p. 65).
Isso compreendendo, com Foster (2005, p. 331), que a relao hu-
mana com a natureza mediada pela sociedade, e a sociedade o meio ambiente
humano imediato. Mas, a sociedade tem na natureza o seu meio ambiente, e que,
nas palavras de Stucka (1998, p. 25) , o Direito um sistema de relaes sociais
ou, ainda, que trata de uma determinada ordem social, importante investigar quais
as implicaes ocorridas no mundo sociojurdico a partir da crise ambiental em
que o planeta est mergulhado.
2 A Ecologizao da Sociedade e do Direito

No haveria como todos esses fatos vinculados crise ambiental
planetria permanecerem alheios sociedade humana e (s) sua(s) superestrutura(s)
jurdica(s). Da que, tomando emprestado (e ampliando) a percepo, proposta
por Benjamim (2008, p. 57), de ecologizao constitucional, tratar-se- como,
nos ltimos anos, ocorreu uma ecologizao da sociedade e, por consequncia,
do Direito. Assim, far-se- um breve percurso pelos movimentos ecolgicos, na
sua relao com o sistema do capital, para, em seguida, volver-se ecologizao
do Direito.
2.1. Do conservacionismo ao ecologismo dos pobres

cedio, entre os que militam no jus-ambientalismo, a compreen-
so de que, ao lado da Cincia e de suas descobertas, so os movimentos sociais
ambientais as principais fontes materiais do Direito Ambiental. Portanto, a gnese,
a evoluo e as principais correntes do ambientalismo permitem desvendar as
modificaes principais por que passou o Direito do Ambiente nas ltimas dcadas
(para no ter que recuar a um horizonte histrico muito remoto).
Ainda que haja diferentes formas de abordar e classificar os mo-
vimentos ecolgicos, h um consenso, entre os autores, de que foi o conserva-
cionismo, que Alier (2007, p. 22) denomina de culto vida silvestre pela
defesa da natureza intocada, o amor aos bosques primrios e aos cursos dgua
, a primeira forma de organizao do ambientalismo, remontando criao dos
parques nacionais, como o de Yellowstone, nos Estados Unidos da Amrica, em
1872, e o de Itatiaia, no Brasil, em 1937.
Do ponto de vista social, ainda existem grandes organizaes atuan-
-tes, como o IUCN, International Union for Conservation of Nature e o WWF,
World Wildlife Fund. A marca dessa corrente do ecologismo na legislao se

encontra no reconhecimento da necessidade de criao de unidades de conserva-

o de proteo integral, tal qual est prevista na Lei 9985/2000, que instituiu o
Sistema Nacional de Unidades de Conservao (SNUC).
No entanto, como bem observa Alier (2007, p. 22), o culto ao
silvestre no ataca o crescimento econmico enquanto tal. At mesmo admite sua
derrota na maior parte do mundo industrializado. Porm, coloca em discusso uma
ao de retaguarda, que [...] visa a preservar e manter o que resta dos espaos
de natureza original situados fora da influncia do mercado.
Cumpre, apenas, aqui advertir que, ainda que se concorde com essa
crtica, posto que o movimento, no geral, no enfrenta a organizao societria
responsvel pela destruio da vida silvestre, a criao de unidades de conserva-
o, em alguns casos, confronta-se com o capital imobilirio e com o agronegcio,
e, em outros, fundamental para resguardar ecossistemas e espcies ameaadas.
Se ainda podem ocorrer essas disputas com setores do capital,
principalmente em funo de conflitos sobre a propriedade e uso do territrio, a
segunda corrente anotada por Alier (2007), conforma-se, plenamente, ao modo de
produo capitalista, sendo mesmo uma resposta deste crise planetria, a partir
da lgica do mercado: o chamado evangelho da ecoeficincia.
A ecoeficincia com sua viso econmico-tecnicista considera
que somente o desenvolvimento cientfico-tecnolgico, voltado para limpar ou
remediar a degradao causada pela industrializao (Alier, 2007, p. 28), dar
conta da crise ambiental, sendo considerada como o vnculo empresarial com o
desenvolvimento sustentvel. No Brasil, o Conselho Empresarial Brasileiro para
o Desenvolvimento Sustentvel, o CEBDS, uma coalizo dos maiores e mais
expressivos grupos empresariais do Brasil, com faturamento anual correspondente
a 40% do PIB nacional a representao do ecocapitalismo ou capitalismo verde
no pas (cf. www.cebds.org.br).
Mesmo que se reconhea que essa corrente possibilita um debate
importante sobre as chamadas tecnologias limpas, dentre outros aspectos da
ecoeficincia, ela ainda est presa ao que Morin e Kern (2005, p. 92) denominam
de mito do desenvolvimento. Para ambos, a humanidade precisa se libertar
do paradigma pseudorracional do homo sapiens faber, segundo o qual cincia e
tcnica assumem e levam a cabo o desenvolvimento humano.
no seio da terceira corrente classificada por Alier (2007) que se
encontram as crticas mais profundas ao modo de produo e ao modelo de de-
senvolvimento capitalista: o ecologismo dos pobres, ecologismo popular ou
movimento de justia ambiental. Mas, poder-se-ia tambm aduzir o que Santilli
(2005, p. 31) denomina de socioambientalismo. Esses movimentos assinalam -
diz Alier (2007, p. 33) - que, desgraadamente, o crescimento econmico implica

de conceitos
maiores impactos no meio ambiente, chamando a ateno para o deslocamento

geogrfico de recursos e das reas de descarte dos resduos.
No objetivo deste trabalho fazer uma anlise exaustiva dos
movimentos ecologistas, mas, importante ressaltar que, a despeito de que te-
nham sido classificados em uma nica corrente, h diferenas importantes entre
os movimentos de direitos civis estadunidenses que denunciaram, sob o selo da
Justia Ambiental, o chamado racismo ambiental (Acselrad, 2009, p. 20) -
que a imposio desproporcional intencional ou no de rejeitos perigosos
s comunidades de cor - e o socioambientalismo, que surgiu no Brasil, a
partir de uma importante articulao entre os movimentos sociais e o movimento
ambientalista.
A maior referncia desse movimento foi o lder seringueiro e mrtir
ambientalista Chico Mendes (sculo XX), que compreendeu, na prpria pele, a
indissolubilidade da luta em defesa da terra e do trabalho dos extrativistas e a
preservao da floresta amaznica. Essa coalizo, que se materializou na Aliana
dos Povos da Floresta (seringueiros, ndios, ribeirinhos, quilombolas), inscreveu
definitivamente em nossa legislao as reservas extrativistas e outros tipos de
unidades de conservao de uso sustentvel.
Ainda que ocorram essas diferenas e nuances, pode-se considerar
como Alier (2007, p. 340), que o ecologismo dos pobres, a justia ambiental e o
socioambientalismo (acrescentar-se-ia, a partir de Santilli, 2005), so as prin-
cipais foras em prol da sustentabilidade, posto que, por intermdio de suas
lutas, no se pretende resolver os conflitos ambientais, mas, sim, exacerb-los
para avanar na direo de uma economia ecolgica. E socialista, aduzir-se-ia;
ecossocialista, portanto.
2.2. A ecologizao do Direito: o Estado de Direito Ambiental

O Direito, como superestrutura, no ficaria imune a todas essas
transformaes, engendradas, a um s tempo, pela crise ambiental e pela resposta
dos diversos movimentos sociais e ambientais, em seus variados matizes, a ponto
de Canotilho (2008, p. 5) asseverar que se pode falar hoje de um Estado de direito
ambiental e ecolgico, arrematando que o Estado de direito, hoje, s Estado de
direito se for um Estado protetor do ambiente e garantidor do direito ao ambiente.
o que Benjamin (2008, p. 72) chama de ecologizao da Cons-
tituio, o que se irradia sobre os seus princpios, regras e institutos, como
o caso da propriedade e da funo social, com a instituio de um regime de
explorao limitada e condicionada (= sustentvel) da propriedade e agregar
funo social da propriedade, tanto urbana como rural, um forte e explcito com-
ponente ambiental.

Mas, atravs do que Belchior (2011, p. 196) denomina de \

Hermenutica Jurdica Ambiental que, por meio de princpios de interpre-
tao objetiva a busca de solues justas e constitucionais adequadas para a
interpretao de normas ambientais, que se chegou frmula poltico-jurdica
do Estado de Direito Ambiental.
Um desses princpios, considerado por Belchior (2011) como s
na manga do intrprete, aquele que se denomina in dubio pro natura ou
in dubio pro ambiente, ou seja, uma interpretao mais amiga do ambiente,
advertindo-se, com a autora, que ele no seria absoluto, posto que deve ser
ponderado com outros princpios interpretativos.
Ainda que no seja objetivo deste texto fazer um exame exaustivo
acerca dos caminhos interpretativos para a compreenso do Direito Ambiental,
importante, no dilogo com a hermenutica proposta por Belchior, trazer colao,
a principiologia proposta por Coelho (in http://revistas.unipar.br/juridica/article/
viewFile/2262/1863), atravs das 11 teses abaixo transcritas, para que possamos
ter conhecimento de uma viso que poderia ser considerada mais radical (dado
o seu carter ecocntrico) de defesa da natureza:
1. O direito subjetivo a um ambiente natural saudvel, ou seja, o direito subje-

tivo ambiental tem status de direito fundamental, por ser extenso do direito
vida, pressuposto de todos os demais direitos.
2. O direito subjetivo ambiental inclui-se entre os direitos humanos.
3. A proteo ambiental diz respeito a um bem jurdico transcendente, que
interessa a todos os homens como projeo de sua dignidade, e ipso facto,
s naes e humanidade.
4. O ambiente natural um valor em si que deve ser preservado, no devendo
estar submetido a interesses puramente humanos.
5. Os seres vivos da natureza so titulares dos direitos que a prpria natureza
lhes concedeu, os quais devem ser respeitados pelos seres humanos.
6. As leis ambientais, ainda que no contexto do direito privado, so sempre
imperativas (jus cogens).
7. A responsabilidade por dano ambiental sempre objetiva.
8. A interpretao, integrao e aplicao das leis ambientais ser sempre
direcionada, em direito pblico, como em direito privado, para a proteo
dos interesses difusos.
9. O conceito de vtima de dano ambiental identifica-se com a proteo dos
interesses difusos, ainda que decorrente da inobservncia de normas de
direito privado.
10. Em caso de conflitos normativos, a soluo ser sempre a que favorecer a
proteo ambiental.
11. IN DUBIO PRO NATURA.

de conceitos
Voltando ao Estado de Direito Ambiental , pois, este ainda consi-

derado uma construo terico-interpretativa, que parte da compreenso de que os
recursos ambientais so finitos e antagnicos com a produo de capital e consumo
existentes, nas palavras de seus principais tericos, Leite e Ayala (2010, p. 28).
Citando Capella, Leite e Ayala (2010, p. 31) assim conceituam
o Estado Ambiental: a forma de Estado que se prope a aplicar o princpio da
solidariedade econmica e social para alcanar um desenvolvimento sustentvel,
orientado a buscar a igualdade substancial entre os cidados, mediante o controle
jurdico do uso racional do patrimnio natural.
Em outro texto, Leite (2008, p. 151/2) lista cinco funes fun-
damentais da discusso do Estado de Direito Ambiental, as quais sero apenas
aqui citadas: 1) Moldar formas mais adequadas para a gesto dos riscos e evitar
a irresponsabilidade organizada; 2) Juridicizar instrumentos contemporneos
preventivos e precaucionais, tpicos do Estado ps-social; 3) Trazer a noo,
ao campo do Direito Ambiental, de direito integrado; 4) Buscar a formao da
conscincia ambiental; e 5) Propiciar maior compreenso do objeto estudado.
No mesmo estudo, v-se que os princpios estruturantes no Esta-
do de Direito Ambiental so bem conhecidos da doutrina, quais sejam, aqueles
vinculados democracia (princpios da participao, cidadania, democracia e
cooperao ambiental), precauo (princpios da atuao preventiva e da precau-
o) e responsabilidade (princpios do poluidor-pagador e da responsabilidade).
A concepo do Estado de Direito Ambiental, como se disse alhu-
res, irradia, como no poderia deixar de ser, tambm seus efeitos para os institutos
jurdicos, como o caso da propriedade, conforme se v no somente na Consti-
tuio Federal, no art. 225, caput, quando fala que o meio ambiente bem de uso
comum do povo ou no art. 186, II, ao condicionar a funo social da propriedade
utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do meio
ambiente, conceito este ampliado, agora, pelo novo Cdigo Civil, para o instituto
como um todo, pois, em seu art. 1228, condiciona o exerccio do direito de pro-
priedade, preservao da flora, fauna, belezas naturais, equilbrio ecolgico e
patrimnio histrico e artstico, bem como evitada a poluio do ar e das guas.
Estar-se-ia diante da funo socioambiental da propriedade ou
como conceituam Belchior e Matias (in http:www.conpedi.org.br/manaus/arqui-
vos/anais/Braslia/07_216.pdf), da funo ambiental autnoma da propriedade,
pois, em sua concepo, leitura do dispositivo acima referido, constata-se que
o ambiente sadio no est dentro da funo social da propriedade. O legislador
foi mais longe, ao impor uma funo ambiental autnoma, nova, gerando outras
obrigaes ao proprietrio de qualquer bem alm daquelas j previstas com a
funo social.

Esse esforo interpretativo ao qual se poderia aduzir, ainda que

s para no deixar de cit-los, os princpios do mnimo existencial ecolgico e
da proibio do retrocesso ambiental extremamente importante, pois, em l-
tima anlise, so instrumentos poderosos nas mos do intrprete para fazer face
a esse processo de verdadeira destruio ambiental em que se encontram hoje a
natureza e a humanidade.
No entanto, Leite (2008, p. 158), em sua precisa digresso sobre
o Estado de Direito Ambiental, alerta para o fato de que a grande e, talvez, a
maior dificuldade em construir um Estado de Direito Ambiental transform-lo
em um Estado de Justia Ambiental.
A questo que se coloca, portanto, que, ainda que, mesmo reco-
nhecendo a extrema validade desse percurso interpretativo que procura construir,
na concretude (e no s na abstrao), o Estado de Direito Ambiental um avano
considervel frente s frmulas polticas que lhe deram origem do Estado Social e
do Estado Democrtico de Direito ele ainda se encontra circunscrito aos marcos
do capitalismo, mitigado, verdade, mas, que garante, como princpios da ordem
econmica, a livre iniciativa (com limites, bvio) e a propriedade privada (com
suas funes social e ambiental, reconhea-se).
Assim que uma vez reconhecida a extrema gravidade e urgncia
da crise ambiental planetria e a necessidade de se ter, tambm, respostas mais
graves e urgentes, no que respeita imposio de limites fortes ao desenvolvi-
mentismo desvairado, ao consumismo perdulrio e obsolescncia programada,
bem ainda necessidade de proteo da natureza ameaada e dilapidada, ao
imperativo tico da justia social e ambiental, que possa resolver os gravssi-
mos ndices de pobreza e degradao poder-se-ia considerar esse instrumental
terico-interpretativo, mesmo que eticamente comprometido com um novo ethos
humanstico e ambiental, apto a dar conta do desafio de reverter esse quadro
verdadeiramente apocalptico?
Como transitar do Estado de Direito Ambiental para o Ecossocia-
lismo? Como superar a sociedade do capital e construir a sociedade ecolgica,
democrtica e socialista? Haveria uma teoria de um programa de transio a
um s tempo tico, poltico, ideolgico, econmico, ecolgico, cultural e jurdico
da atual sociedade para uma de novo tipo? Poder-se-ia pensar em uma Teoria
Ecossocialista do Direito?
A inteno deste artigo no trazer as respostas, at porque o debate
sobre o Ecossocialismo recentssimo e sua formulao ainda no chegou aos
aspectos da superestrutura jurdica. O que se pretende fazer uma aproximao
de conceitos. Para tanto preciso ver o que se tem formulado acerca do que seria
essa sociedade socialista e ecolgica.

de conceitos
3 Ecossocialismo e Direito: por uma aproximao

de conceitos
Um dos mais importantes formuladores da teoria ecossocialista,

Lwy (2005, p. 42), encontra no socialismo e na ecologia objetivos comuns, posto
que implicam questionar a autonomizao da economia, do reino da quantifi-
cao da produo como um objetivo em si mesmo, da ditadura do dinheiro (...)
Ambos pedem valores qualitativos: o valor de uso, a satisfao das necessidades,
a igualdade social para uns, a preservao da natureza, o equilbrio ecolgico
para outros.
O seu vis democrtico, socialista e ecologista o fazem combater
tanto a sociedade de mercado capitalista, fundada no individualismo, no con-
sumismo, na busca desenfreada do lucro, na apropriao privada dos meios de
produo, como tambm as experincias do chamado socialismo real, posto que
sua matriz produtivista e a concorrncia com os pases capitalistas, em governos
conduzidos por burocracias antidemocrticas, causaram, nos pases do Leste,
danos e impactos ambientais para a natureza e a populao daqueles pases.
Lwy (2005,p. 42), citando James OConnor, diz que o objetivo
do socialismo ecolgico a construo de uma sociedade ecologicamente ra-
cional fundada no controle democrtico, na igualdade social, e na predominncia
do valor de uso. E acrescenta: tal sociedade supe a propriedade coletiva dos
meios de produo, um planejamento democrtico que permita sociedade definir
os objetivos da produo e os investimentos, e uma nova estrutura tecnolgica
das foras produtivas.
A queda do Muro de Berlim, ainda que existam hoje pases que,
de forma bastante diversa (como Cuba, China e Coreia do Norte) se reivindicam
socialistas e ainda que ela, a queda, seja propagandeada, pelos pensadores liberais,
como o Fim da Histria e uma vitria inconteste da sociedade capitalista, na
verdade, representou o fim de um modelo que era, a um s tempo, politicamente
antidemocrtico, economicamente ineficiente e ecologicamente insustentvel.
Por outro lado, a policrise social, ambiental e civilizatria da
sociedade produtora de mercadorias desmente a tese de que o capitalismo foi
vitorioso, tantos so os mortos em combate e tamanha a catstrofe ambiental
que representa a atual era das mudanas climticas.
Abrem-se, portanto, as janelas para um socialismo que seja re-
novado com o ecologismo popular, com a tica humanista, com a radicalidade
democrtica e, tambm, com a contribuio tanto dos que se reivindicam da teoria
marxiana, alm ainda de novos sujeitos histricos, como as populaes tradicio-
nais, que resgatam seus valores ancestrais de relao com a natureza e constroem
novos conceitos, instrumentos polticos e institutos jurdicos.

No primeiro caso, vale citar, ainda que rapidamente, a reflexo de

Harribey (in http://resistir.info/ambiente/ecologia_politica.html) quando afirma que,
a relao entre ecologia e justia social contm pelo menos trs exigncias funda-
mentais de ordem terica e prtica, a saber: uma nova teoria da justia, a definio
dos direitos de propriedade coletivos e a partilha dos ganhos de produtividade, com
a diminuio da jornada de trabalho, para melhorar a qualidade de vida.
Quanto aos novos sujeitos, merecem um olhar especial as for-
mulaes vindas das populaes indgenas dos Andes, na Amrica do Sul, em
especial, na Bolvia, onde h um presidente ndio aymara, e, tambm, no Equa-
dor e no Peru. Boaventura de Sousa Santos, com a argcia e ateno que lhe so
peculiares, j enxerga, nessa regio, a gestao do Socialismo do Bem Viver,
pois, em suas palavras, h duas transies no continente hoje: La transicin del
capitalismo al socialismo y la transicin del colonialismo a la autodeterminacin,
al fin del racismo, a la posibilidad que tenemos de la convivencia de diferentes
nacionalidades dentro del mismo Estado (in http://www.alames.org/documentos/
socialismobov.pdf).
Mesmo que se concorde com a consigna do Manifesto Ecossocialista
Internacional, de que o ecossocialismo ser universal e internacional ou no ser,
no se pode desconhecer a importncia de processos sociais como o da Bolvia,
por exemplo, que vive uma revoluo cultural, de transio do colonialismo para
a autodeterminao, incorporando valores indgenas, se reconhecendo um Estado
plurinacional (e plurilingustico), comunitrio, democrtico e intercultural.
Sua Constituio Poltica do Estado, promulgada em 2009, traz
alguns elementos importantes na perspectiva de uma sociedade ecossocialista,
dentre os quais se apontam:
1. No art. 30, os direitos das naes e povos indgenas originrios campesinos,
a saber, dentre outros: identidade cultural e sua prpria cosmoviso, ti-
tulao coletiva de terras e territrios; proteo dos seus lugares sagrados;
a viver em meio ambiente sadio; propriedade intelectual coletiva de seus
saberes, cincias e conhecimentos; gesto territorial autnoma etc.
2. No art. 33, ao tratar do direito das pessoas a um meio ambiente saudvel, pro-
tegido e equilibrado, estabelece que o exerccio desse direito deve permitir, no
s aos indivduos e coletividades das presentes e futuras geraes, mas tambm
a outros seres vivos, a se desenvolverem de forma normal e permanente;
3. No art. 393, reconhece trs tipos de propriedade da terra; a privada individual
e comunitria e a coletiva, especificando inclusive um limite mximo para
o tamanho delas (5.000 hectares).
No toa que a Bolvia sediou, em Cochabamba, em abril

de 2010, a Conferncia Mundial dos Povos sobre o Cmbio Climtico e os
Direitos da Me Terra, a qual aprovou um projeto de Declarao Universal

de conceitos
dos Direitos da Me Terra cujos artigos foram inspirados no ecocentrismo

da cosmoviso andina.
Evidentemente, uma leitura pormenorizada da Declarao, bem
como da Constituio boliviana, permitiria uma anlise bem mais aprofundada
desses novos valores, conceitos, princpios, direitos, institutos. No , porm, o
objetivo deste pequeno artigo, que se pretende apenas provocativo, no sentido de
buscar uma teoria e uma prxis jurdica, no vis ecossocialista; da serem ainda
apontamentos para uma tentativa de aproximao de conceitos.
4 Consideraes Finais (para no concluir)

A crise civilizacional scio-climtico-ambiental demanda da so-
ciedade uma ruptura radical com essa civilizao, seus valores, sua economia,
sua cultura e sua poltica, para que se possa pensar na continuidade da vida em
nosso planeta-ptria. A importncia das lutas e movimentos sociais, ecolgicos,
socioambientais e ecossocialistas fundamental na gestao de um novo Estado,
ainda que de transio, e de um novo Direito.
Esse novo Direito pode beber tanto na tradio do socialismo
libertrio e antiburocrtico, como nas lutas do ecologismo popular, do socioam-
bientalismo e da justia social em todas as partes do mundo, onde as experin-
cias originais dos povos tradicionais, que resgatam valores ancestrais, em que a
natureza, vista como me, no pode nunca ser encarada como um mero recurso,
como matria-prima para os produtos, como mercadoria, como algo que tenha
apenas valor de troca.
O Ecossocialismo ainda uma promessa, uma aposta, mas, uma
necessidade premente para garantir a sobrevivncia da humanidade, enquanto
espcie e sociedade, e da vida na Terra. Esse ser em processo, em construo,
permite que se possa dialogar com as experimentaes jurdico-polticas cujas
premissas so a igualdade social, a sustentabilidade ecolgica, e a defesa da di-
versidade em seus aspectos biolgico, social, tnico e cultural.
Afinal, o que se coloca para a humanidade o desafio da consti-
tuio dessa nova sociedade que possa vir a ser, a um s tempo, politicamente
democrtica, socialmente justa e igualitria, cultural e etnicamente diversa e
ambientalmente sustentvel. A sociedade ecossocialista.

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http://www.alames.org/documentos/socialismoboav.pdf
PLANETARY CRISIS, ENVIRONMENTAL STATE AND

ECOSOCIALISM
Abstract: This paper aims at discussing the impacts of current
global environmental crisis on human society and law. Intends, with
this, from what it conceives of a planetary crisis, with characteristic
policrisis look at how the environmental movement and how it
reacted influenced the law, in particular, Environmental Law, in
dialogue with the new finally proposal of ecological socialism or
eco-socialism. The claim of the article is not, obviously, exhaust
the subject, which is brand new in the social sciences, especially
in law, but merely to approximate like the concepts of State for
Environmental Law and Ecosocialism. All with a view to overco-
ming the crisis that humanity - life as a whole - is steeped today.
Keywords: Environmental Crisis. Law. Ecosocialism.

MEDIAO E CONCILIAO UM
ESTUDO SOBRE A APLICABILIDADE
NA SEGUNDA UNIDADE DOS JECC
DA COMARCA DE FORTALEZA
Carlos Henrique Garcia de Oliveira
Mestre em Direito (UFC). Professor da curso de Direito da FA7. Juiz
de Direito em Fortaleza (CE).
professorcarloshenriqueoliveira@hotmail.com
Sumrio: Introduo. 1. Mediao. 2. Mediao incidental e

mediao parajudicial. 3. Conciliao. 4. Distino entre Mediao e
Conciliao. 5. O aprimoramento da Justia Estadual a mediao e a
conciliao na Segunda Unidade do Juizado Especial Cvel e Criminal.
Consideraes finais. Referncias.
Resumo: O presente ensaio se presta a demonstrar um breve estudo sobre os

institutos da Mediao e da Conciliao, bem como sua efetiva aplicabilidade
na Segunda Unidade dos Juizados Especiais Cveis e Criminais da Comarca
de Fortaleza de Entrncia Especial do Estado do Cear. A pesquisa de campo
feita no juizado em epgrafe avaliou a viabilidade, adoo e aplicao dos
mtodos alternativos de soluo de conflitos no mbito do Poder Judicirio,
haja vista que evidencia uma mudana nos padres tradicionais de soluo
de conflitos, ao mesmo tempo em que se reconhece e valoriza a eficcia dos
mtodos alternativos de soluo de conflitos, tambm conhecidos como MASCS.
Reconhecemos a atividade exercida pelo Conselho Nacional de Justia, no
que pertine aplicabilidade dos MASCS no mbito do Poder Judicirio, tendo
como portal de acesso os Juizados Especiais. Demonstramos as estatsticas do
referido Juizado, quanto Mediao recentemente implantada com sucesso -
bem como, quanto a Conciliao, situao em que j vem obtendo um excelente
percentual de acordo, que implica tambm no descongestionamento da justia.
Ao final, alertamos que, no obstante todos os esforos, necessrio que no se
confundam Mediao com Conciliao e que haja realmente uma mudana
nos paradigmas da Justia.
Palavras-chave: Mediao. Conciliao. Mtodos alternativos de soluo de
conflitos. Juizados Especiais.
MEDIAO E CONCILIAO UM ESTUDO SOBRE A APLICABILIDADE NA SEGUNDA UNIDADE DOS JECC DA
COMARCA DE FORTALEZA
Introduo
O trabalho menciona tema de diversas outras reas do direito
(material e processual), sem, contudo, discuti-los ou esgot-los. Quando prope
a adoo de uma poltica nacional de incentivo aos mecanismos para obteno
da autocomposio, deixa claro que tem por escopo mostrar a importncia dos
institutos da mediao e da conciliao, bem como a prejudicial fungibilidade
entre os mesmos. Ocupamos-nos em estudar a aplicabilidade e eficcia da lei n
9.099/95 no que tange conciliao, utilizando como parmetro o Juizado Espe-
cial da Segunda Unidade localizado no Bairro da Maraponga, em Fortaleza-Cear.
Da mesma maneira que a temtica sobre mediao e conciliao
abordada neste breve estudo relativamente recente no mundo jurdico ptrio.
Igualmente ocorre com os juizados especiais no mbito federal e estadual. Muitos
desconhecem a sistemtica e funcionalidade dos juizados especiais, e de certo
modo da mediao e conciliao. Portanto, a conciliao, a mediao e os juizados
especiais esto presentes nestas discusses interagindo como tema.
O estado do Cear implantou o Sistema de Juizados Especiais C-
veis e Criminais mediante a criao da Lei n 12.553, datada de 27 de dezembro
de 1995, que trata da sua organizao, composio e competncia. Os Juizados
Especiais so oriundos dos Juizados de Pequenas Causas, e que posteriormente
receberam esta nova denominao melhor apropriada. Em Fortaleza existem vintes
unidades de juizados especiais distribudas em bairros.
A opo pelo estudo sobre Mediao e da Conciliao no mbito
do Juizado Especial estadual se deu em virtude do alcance geogrfico na rea de
Fortaleza, o que faz com que atenda mais diretamente a populao. Concentramos
nosso estudo de campo na Segunda Unidade do Juizado Especial Cvel e Criminal.
1 Mediao
O vocbulo mediao provm do latim mediare que significa
estar no meio, que exprime um conceito de neutralidade do mediador. Quando
devido natureza do impasse, quer seja por suas caractersticas ou pelo nvel de
envolvimento emocional das partes, fica bloqueada a negociao, h a incluso
informal ou formal de terceiro imparcial na negociao ou na disputa ocorre o
evento chamado mediao.
A mediao informal ocorre no dia a dia em variadas situaes,
desde a interferncia de parentes e amigos at a de lderes comunitrios e religio-
sos. So mecanismos informais, sem estrutura, sem destinao exclusiva. Seguem
mtodos intuitivos, sem reflexo, baseados no bom senso e experincia de vida,
fortalecidos pelo conhecimento que o mediador informal normalmente tem dos

envolvidos e do prprio problema (embora esse conhecimento possa constituir-se

em vcio para a mediao, quando a aproximao quotidiana dos envolvidos com
o mediador retira-lhe o carter de imparcialidade).
Por outro lado, paulatinamente, vem surgindo a mediao como
um mecanismo formal, estruturado, fortalecido por tcnicas e teorias, estudado
por inmeras cincias (como ocorre com a negociao). A mediao, que se man-
tinha, no entanto, como atividade no jurdica, distante das regras processuais e
das tcnicas da conciliao, vem passando por uma institucionalizao, por meio
de Projetos de Lei e Provimentos . No entanto, pela experincia e observao, no
Juizado Especial da 2 Unidade de Fortaleza Cear h muito se percebe que
perfeitamente possvel a realizao desse instituto, desde que observados e pre-
servados os princpios basilares da mediao, vindo a ser inclusive recomendado
em determinadas situaes, como por exemplo, nos conflitos de vizinhana, de
condomnio, escolas, aes freqentes nos Juizados Especiais.
A mediao no possui formas rgidas, mas sua realizao pro-
fissional caracterizada por mtodos elaborados e comprovados com rigor
cientfico. Suas principais caractersticas so: a cooperao, a autocomposio, a
confidencialidade, a nfase no futuro e a economia de dinheiro, tempo e energia.
Entretanto, o mediador no um mero assistente passivo, mas sim
um modelador de ideias. Ele lana mo de tcnicas especiais e com habilidade
escuta as partes, as interroga, apaga o problema, cria opes e tem como escopo,
que as partes cheguem sua prpria soluo do conflito, isto autocomposio.
fundamental conscientizar as partes de que no dia a dia so elas e somente elas,
quem devero conviver com aquela determinada situao e que, por essa razo
a soluo dever partir das vontades dos envolvidos. Por isso o mediador no
expressa sua opinio sobre o resultado do pleito. Tal atitude consiste na regra de
ouro do mediador, caracterstica que diferencia a mediao de outros mecanismos
que igualmente visam obteno da autocomposio.
Para desempenhar bem o seu papel, o mediador deve demonstrar
neutralidade, capacitao, flexibilidade, inteligncia, pacincia, empatia, sensibi-
lidade, imaginao, energia, persuaso, capacidade para se distanciar de ataques,
objetividade, honestidade e perseverana, alm de ser digno de confiana e ter
senso de humor.
A confidencialidade da mediao uma de suas caractersticas mais
importantes, constituindo-se no maior dever do mediador. O custo da mediao
em muito inferior ao custo do processo judicial. Alm de dispensar advogados
(no quer dizer que os envolvidos no possam ser assistidos), o servio do media-
dor dispensa estruturas complexas, bastando-lhe uma sala e uma secretria. Com
relao a estrutura da sala, esta deve ser de preferncia um ambiente tranqilo, a

parede pintada em cores suaves, ternas, aconselha-se a cor azul, por ser uma cor
que transmite serenidade. As cadeiras devem ser dispostas em circulo e no deve
haver nenhuma mesa no centro, para que o mediador no assuma alguma posio
que indique superioridade em relao aos envolvidos.
H, entretanto, casos em que no se recomenda a mediao, quan-
do existe certo grau de desequilbrio de poder entre os envolvidos. Neste caso, a
interferncia do Estado se apresenta como soluo mais adequada.
Quanto as etapas do Processo de Mediao, os estudiosos men-
cionam que existem algumas. Importa dizer que, independentemente do mtodo
escolhido para o procedimento, a mediao sempre apresenta trs etapas impres-
cindveis: instalao, negociao e acordo.
O mediador utilizar vrias tcnicas de encaminhamento da
mediao, esclarecendo aspectos deste encaminhamento de forma permanente,
formulando perguntas, escutando atentamente as partes e seus representan-
tes advogados, tomando notas, e poder ouvir as partes ou seus advogados em
separado, quantas vezes quantas forem necessrias, devendo, quando chegar o
momento, encaminhar as propostas de uma parte outra no intuito de alcanar
um acordo, em geral escrito, que representar o resultado positivo da mediao.
No Brasil, existe o projeto de lei n 94 de 2002, que trata da me-
diao, de autoria da deputada Zula Cobra Riberiro, foi aprovado na Cmara
dos Deputados e encontra-se na Comisso de Constituio e Justia do Senado.
Existe tambm um anteprojeto de lei do Instituto Brasileiro de Direito Processual
e da Escola Nacional de Magistratura, apresentado ao Ministro da Justia, no ano
de 2002. Atualmente existe um novo projeto de lei, numa verso consensuada,
pois rene os autores do projeto e do anteprojeto acima mencionados, onde, por
iniciativa do Secretrio da Reforma do Judicirio, juntamente com o Ministro da
Justia, foi amplamente debatido em audincia pblica, na data de 19 de setembro
de 2003, e alm de contar com as presenas dos autores do projeto e anteprojeto
iniciais, participaram tambm os membros do Poder Judicirio da Advocacia e
das instituies, entidades e pessoas especializadas em mediao. Os participan-
tes apresentaram sugestes e algumas foram acolhidas pela comisso conjunta e
passaram a incorporar o texto final do novo projeto.
Hodiernamente, sabido que atravs do Provimento n. 7 de 7
de maio de 2007 do Conselho Nacional de Justia pe em prtica a mediao
incidental, sempre tendo como escopo a observncia dos artigos 5, inciso
XXXV e 37 de Constituio da Repblica Federativa do Brasil, define medidas
de aprimoramento relacionadas ao sistema dos juizados especiais. Percebe-se
ento, a merecida importncia dos Juizados Especiais como um portal de aber-
tura para a mediao.

Com o advento da Resoluo n 125, de 25 de novembro de 2010

do Conselho Nacional de Justia, tivemos a definio de uma poltica nacional de
tratamento adequado dos conflitos de interesses no mbito do Poder Judicirio
e disciplina o modo de funcionamento, bem como estabelece os prazos para que
os Tribunais instalem os Centros Judicirios de Soluo de Conflitos e Cidadania,
alm de Ncleos Permanentes de Mtodos Consensuais de Soluo de Conflitos,
e ainda, estabelece o Cdigo de tica que Conciliadores e Mediadores Judiciais
devero se submeter.
No mbito judicirio, as sesses de mediao so chamadas de
audincia de mediao, onde, no dia e hora, previamente marcadas as partes
comparecem e o juiz inicia a sesso, ao final redigido um termo de audincia,
em que consta a realizao do acordo, e em caso de no ser possvel o acordo, a
parte promovente fica advertida que,querendo iniciar um procedimento judicial,
dever retornar quela Unidade Judicial.
A ttulo de ilustrao por assim dizer tomamos como parmetro
a Segunda Unidade do Juizado Especial Cvel e Criminal em Fortaleza, onde j
uma realidade as audincias de Mediao. As primeiras audincias foram feitas
pelo Magistrado daquela Unidade, que uma vez por ms realiza as audincias de
mediao, haja vista que o Tribunal de Justia local ainda se encontra em fase de
implantao das diretrizes do Provimento n 7, e da Resoluo n 125, ambos do
Conselho Nacional de Justia.
No existe ainda uma definio acerca da figura do mediador. Esta
Unidade judicial conta com um sistema totalmente virtualizado, chamado projudi,
e possui atualmente 862 processos. Ainda tramitam alguns processos fsicos cveis,
num total de 207 e 198 processos criminais. importante mencionar que desde o
ano 2007 vem sendo realizadas mediaes informais neste juizado, tendo obti-
do resultados excelentes, alm da aceitao e procura, por parte da comunidade.
Entretanto, devido a informalidade do procedimento, no haviam estatsticas.
Apenas aps a institucionalizao da mediao nos JECCs, o trabalho realizado
nesta Unidade judiciria possui estatsticas, vejamos: Na data de 18 de Maro
de 2011, foram marcadas duas mediaes que restaram prejudicadas em virtude
da ausncia da parte promovida..
Cumpre destacar que o Tribunal de Justia do Cear, atendendo a
determinao do Conselho Nacional de Justia, atravs do Provimento n 3/2011,
institui o Ncleo para Solucionar Conflitos por meio da Mediao, e designa os
integrantes que dele participaro, por meio da portaria 281/2011 deste Tribunal.
De acordo com este documento ser implantada a Central de Mediao, que
funcionar no Palcio da Justia e ficaro a cargo da coordenao deste ncleo,
um desembargador e um juiz do JECCs, alm de uma equipe de apoio, multi-

disciplinar, que auxiliaro no funcionamento da Central, que dever iniciar seus

trabalhos no frum Clvis Bevilqua. Em etapa posterior, o setor implantar a
mediao nos Juizados Especiais Cveis e Criminais, e, por ltimo, nas Comarcas
do interior do Estado.
2 Mediao Incidental e Mediao Parajudicial

Considerando que no faz parte da cultura do brasileiro a busca
espontnea dos mecanismos de soluo dos conflitos, que a relao com a justia
se faz necessria. Em decorrncia desse aspecto cultural, o nmero de mediado-
res e de interessados em praticar essa atividade ainda inexpressivo em face das
dimenses e da populao do pas. So praticamente inexistentes os cursos de
formao, haja vista que so importantssimos para o fomento dessa atividade.
Quanto mediao parajudicial, trata-se da mediao que j
praticada espontaneamente pelos chamados, mediadores independentes, pois,
embora no haja nenhuma lei prevendo tal atividade, ela no nem poderia ser
vedada, pois constitui mero auxlio a pessoas, que so livres para aceitar ou no
o mecanismo. O que difere a mediao parajudicial da mediao incidental que
a relao com o Poder Judicirio e com a Ordem dos Advogados.
3 Conciliao
No Brasil a expresso conciliao tem sido vinculada principalmen-
te ao procedimento judicial, sendo exercida por juzes, togados ou leigos, ou por
conciliadores bacharis em direito, e representa, em realidade, um degrau a mais
em relao mediao, isto significando que o conciliador no se limita apenas a
auxiliar as partes a chegarem, por elas prprias, a um acordo, mas tambm pode
aconselhar a tentar induzir as mesmas a que cheguem a este resultado, fazendo-as
divisar seus direitos, para que possam decidir mais rapidamente.
Autocomposio um vocbulo mais preciso, pois indica o resul-
tado. Por esta razo mais apropriado falar de conciliao apenas no sentido da
atividade tendente a incentivar e coordenar um acordo entre partes. A conciliao
pressupe a atividade de um terceiro, enquanto que a autocomposio tanto pode
ocorrer como conseqncia do incentivo ou orientao de um terceiro como pode
ser conseqncia da atividade dos prprios interessados.
Entendemos que a conciliao tem por escopo obter um acordo
entre as partes e que, normalmente, o acordo obtido do tipo transativo, o estudo
dos dois institutos, conciliao e transao, tem sido, muitas vezes, elaborado em
conjunto, com grande dificuldade de compreenso. Na realidade, para o direito
processual, mais importante o estudo dos mecanismos operados para atingir a
transao ou outra forma de autocomposio. No caso, a conciliao.

3.1 Conciliao Judicial e Extrajudicial

Considera-se conciliao extrajudicial somente aquela que se
desenvolve sem que haja processo judicial em curso, sendo denominada pr-
-processual quando sobrevm o processo. A conciliao concomitante ao processo,
ainda que seja levada a efeito por rgos no-jurisdicionais (conciliadores),
considerada conciliao judicial, porquanto se considera conciliao o mecanismo
de soluo de conflitos tendentes obteno da autocomposio desenvolvida
por rgos judiciais ou parajudiciais.
A conciliao extra e pr-processual uma alternativa ao processo
e um meio de evit-lo, sendo grande a sua relevncia no s por se constituir em
um meio alternativo de soluo dos litgios, mas, sobretudo, por evitar o processo.
Todavia, h de se ressaltar que no h qualquer impedimento legal ou lgico para
que se realize atividade de aproximao das partes fora do processo e do ambiente
judicial, como atividade informal ou estruturada em mecanismo diverso, como
por exemplo, a mediao.
A conciliao judicial concomitante ao processo e desenvolvida
no ambiente judicial. Pode ser levada a efeito pelo prprio juiz da causa ou por
um conciliador. A primeira faz parte do procedimento e encontra-se prevista em
diversos dispositivos da legislao processual brasileira, desde a Consolidao
das Leis do Trabalho, de 1943, at recente alterao do Cdigo de Processo Civil,
tratando da conciliao na audincia preliminar. A conciliao judicial desenvol-
vida por conciliador assemelha-se quela extrajudicial e prvia.
A figura central, neste mecanismo, o conciliador. As experincias
que se verificam hoje, no Brasil, indicam muito mais a atividade conciliatria
concomitante ao processo do que pr-processual. Diversos tribunais tm insti-
tudo quadro de conciliadores, com o objetivo de tentar resolver as demandas j
propostas, apresentando xito razovel. Particularmente, isso j est ocorrendo
no Tribunal de Justia do Cear, existe tambm a proposta de se fazer seleo
para a escolha dos conciliadores.
Enquanto a conciliao pr-processual possa dispensar a homolo-
gao judicial posterior, a conciliao judicial concomitante ao processo resulta
necessariamente no retorno dos autos ao juiz, seja para a atividade homologatria
seja para o prosseguimento do processo.
Ao contrrio do que se disse anteriormente a respeito da conciliao
pr-processual, a conciliao realizada aps a propositura da demanda pode evitar
o labor valorativo do juiz, mas no evita o processo e a atividade jurisdicional em
sentido amplo.

4 Distino entre Mediao e Conciliao

Tarefa mais rdua estabelecer os traos distintivos entre mediao
e conciliao, especialmente porque, ao adotar essa ou aquela nomenclatura para
alguma atividade, os diversos organismos no cuidam de adotar terminologia
coerente e uniforme, considerando as experincias anteriores de outros modelos.
Portanto, a terminologia adotada nos diversos pases deve ser objeto de obser-
vao e estudo, mas jamais poder ser considerada como critrio definitivo para
distino entre conciliao e mediao.
No obstante ambas atividades apresentarem caractersticas em
comum, todavia, a principal distino entre os dois mecanismos no reside em
seus dirigentes, mas sim no mtodo adotado: enquanto o conciliador manifesta
sua opinio sobre a soluo justa para o conflito e prope os termos do acordo,
o mediador atua com um mtodo estruturado em etapas sequenciais, conduzindo
a negociao entre as partes, dirigindo o procedimento, mas abstendo-se de
assessorar, aconselhar, emitir opinio e de propor frmulas de acordo.
5 O aprimoramento da Justia Estadual - a mediao e a

conciliao na Segunda Unidade do Juizado Especial
Cvel e Criminal
Inicialmente, cumpre observar que profundas alteraes tm sido
adotadas no processo e no aparelho judicial brasileiro, visando efetividade do
processo e desmistificando cnones antigos, como a tripartio do processo (co-
nhecimento, execuo e cautelar).
Outras alteraes significativas operam-se fora do mbito dos
cdigos processuais, como a Lei dos Juizados Especiais Cveis e Criminais - Lei
n. 9.099, de 26 de setembro de 1995.
Essas modificaes legislativas devem ser valorizadas, pois pro-
porcionam melhor racionalizao da Justia, objetivando a celeridade e economia
processuais. Ao lado dessas reformas, iniciativas de naturezas diversas devem ser
igualmente aplaudidas, tais como o aumento do nmero de juzes, sua formao
e capacitao; a informatizao e a melhoria da infraestrutura administrativa dos
rgos judiciais. Porm, quanto aos servidores ainda h muito que se fazer quanto
ao contingente e capacitao.
Surgem ento ideias renovadoras propondo que sejam institudos
meios de realizao da justia diversos daqueles apontados como tradicionais ou
ordinrios e que proporcionem a efetiva pacificao social: so os denominados
meios alternativos de soluo de conflitos, objeto de estudo deste trabalho.

De qualquer forma, para uma poltica de soluo de conflitos no

se pode abrir mo da reforma das leis processuais nem da adoo de meios alter-
nativos, pois todos (jurisdio estatal e meios alternativos) so meios adequados
para a restaurao da paz social.
Atualmente observa-se uma crise de credibilidade pela qual passa
no s o Judicirio, mas as instituies pblicas de modo geral. No ano de 2007,
uma pesquisa feita pela Associao dos Magistrados Brasileiros apontou os Juiza-
dos Especiais como a terceira instituio pblica de maior credibilidade no Pas.
Hodiernamente, o que se verifica a necessidade de capacitao
nos juizados, desde um juiz atuante, qualificado, desburocratizado, por assim
dizer, conhecedor dos institutos que ali podem ser postos em prtica mediao
e conciliao - bem como os servidores que ali trabalham, pois os juizados so
o espelho do Judicirio, haja vista que l onde se verifica a efetiva e rpida
prestao jurisdicional.
No obstante o fato de ainda se encontrar em fase de implantao da
resoluo 125 do CNJ, j so feitas mediaes neste Juizado Especial. Entretanto,
como ainda no h uma definio acerca do mediador, as audincias de mediao
esto sendo realizadas pelo prprio magistrado coordenador do projeto, haja vista
que tem conhecimento da rea.
No mbito judicirio as sesses de mediao so chamadas de
audincias de mediao, onde, no dia e hora previamente marcadas, as partes
comparecem e o juiz inicia a sesso. Ao final, redigido um termo de audincia,
em que consta a realizao do acordo, e em caso de no ser possvel o acordo, a
parte promovente fica advertida que, querendo iniciar um procedimento judicial,
dever retornar quela unidade judicial.
Tomamos como parmetro a 2 Unidade do Juizado Especial Cvel
e Criminal em Fortaleza, onde as audincias de mediao j so uma realidade. As
primeiras audincias foram feitas pelo magistrado daquela unidade, que uma vez
por ms realiza as sesses de mediao, pois em virtude do Tribunal de Justia local
ainda se encontrar em fase de implantao das diretrizes do Provimento n 7 e da
Resoluo 125, ambos do CNJ, no existe ainda uma definio acerca da figura
do mediador. O trabalho realizado nesta unidade judiciria j possui estatsticas.
Vejamos: Na data de 18 de maro de 2011 foram marcadas duas mediaes que
restaram prejudicadas em virtude da ausncia da parte promovida.
Nessa unidade, as aes que ocorrem com maior frequncia so:
aes de cobrana de dvidas e taxas condominiais e reparao de danos referente
a roubos de carros, motos e bicicletas. Vale ressaltar que esses fatos ocorrem nos
estacionamentos dos mercantis da redondeza, bem como aes junto s empresas

fornecedoras de gua e energia eltrica. Outras aes que tramitam dizem respeito
a questes de vizinhana ou demarcao de propriedades. Estas ltimas geram
grandes celeumas, pois na rea de abrangncia da competncia territorial, muitos
imveis so decorrentes de invases, e outros no possuem registros cartorrios
prprios devido ao baixo poder aquisitivo para efetuar o pagamento das custas e
taxas cartorrias, ou mesmo pelo total desconhecimento sobre a necessidade de
registro e escritura de seus imveis.
Em 28 de abril de 2011, foram marcadas seis mediaes, sendo
que obteve-se acordo em trs, ficando apenas uma sem a realizao de acordo,
e nas duas restantes a correspondncia no voltou a tempo, ficando dessa forma
sem saber se a parte promovida havia sido comunicada. Portanto, foi obtido 50%
(cinquenta por cento) de acordo.
No que pertine s conciliaes no Juizado, so realizadas pela
conciliadora e pela auxiliar de conciliao, a primeira por indicao do magistra-
do e nomeada pelo Diretor do Frum, para um mandato de dois anos, renovvel
por igual perodo. A segunda servidora da Justia, graduada em Direito, sendo
nomeada pelo juiz titular do Juizado dentre os servidores aptos.
Outrora, sem a auxiliar de conciliao eram realizadas diariamente
cerca de doze audincias de conciliao e cinco de instruo. Atualmente, com a
auxiliar de conciliao trabalhando simultaneamente com a conciliadora, podem
vir a ser realizadas at cerca de vinte audincias de conciliao por dia este
quantitativo depende da demanda.
O ambiente interno refrigerado, e o mobilirio passou por recente
reforma. Nota-se a preocupao em apresentar um carter mais acolhedor com
a utilizao de aparelho de televiso na recepo, decorao discreta e nas salas
de conciliaes e audincias o uso da aromaterapia e musicoterapia est sendo
implantado. Essas so formas de humanizao do espao pblico, atualmente em
prtica em centros urbanos mais avanados e com concepes de administrao
mais sensveis em dimensionar e reconhecer as diferenas suscetveis a cada tipo
de pblico correspondente.
A utilizao de tais mtodos tem como objetivo harmonizar o am-
biente, favorecendo um maior bem-estar e compreenso entre as partes envolvidas
em um litgio, de modo a contribuir para uma conciliao mais profcua. Muito
embora, para os que compreendem a dinmica e filosofia de um juizado especial
que d nfase aos institutos da mediao e conciliao sabido que os doutri-
nadores insistem no uso de tais prticas a comear pela tonalidade das paredes
dos ambientes e utilizao de mobilirio prprio, somados s demais terapias
de ambientalizao moderna, tais como msicas, aromas, jardins, guas, cores,
quadros, climatizao etc.

Esta reestruturao, somada aos objetos de acervo pessoal do

magistrado e demais prticas com custeio prprio, vem gerando um excelente
resultado na comunidade presente naquela Unidade jurisdicional. Ressaltou ainda
o magistrado, que existe projeto de implementao de atividades de dinmicas
de grupos com a equipe de trabalho, atravs da consultora em Neurolingustica,
que voluntariamente acolheu o pedido e apresentou plano de trabalho nessa rea.
A Segunda Unidade do Juizado Especial Cvel e Criminal formada
por uma equipe de dezesseis pessoas, sendo composta por um Juiz de Direito,
um Promotor de Justia, uma auxiliar da promotoria, trs policiais militares, um
estagirio voluntrio, uma diretora de secretaria, um analista judicirio, uma conci-
liadora, uma auxiliar de conciliao, uma servente e quatro atendentes judicirias.
Pela pesquisa de campo realizada neste Juizado percebem-se vrias
peculiaridades decorrentes da localidade em que o Juizado se situa. Outra questo
tratada pelo magistrado diz respeito ao critrio de seleo dos vinte conciliadores
nomeados por ato do Tribunal de Justia. Foi proposta a ideia de que seja feita
uma seleo pblica para os cargos de conciliadores, encerrando a celeuma sobre
quais critrios norteadores definem os capacitados para o exerccio de to nobre
funo, que a de conciliar.
Outro aspecto de grande importncia a ser considerado pelo Juiz
Titular da Segunda Unidade diz respeito ao fato de que os membros integrantes
do Tribunal do Povo - instncia superior em grau de recurso das decises julgadas
nos Juizados Especiais devem ser juzes de Direito nomeados pelo Tribunal de
Justia para um perodo de dois anos, podendo ser renovado a critrio do prprio
Tribunal de Justia. Entretanto, no obstante o fato de serem juzes capacitados
em suas funes jurisdicionais, mas por serem afeitos prtica constante de suas
respectivas varas da processualstica cveis e criminais, muitas vezes apresentam
dificuldades em compreender a estrutura processual e os princpios norteadores
da Lei 9.00/95 Lei dos Juizados Especiais Cveis e Criminais - gerando impasse
em vrios nos acrdos. Entende-se ser conveniente que o Tribunal de Justia
do Cear, atravs da Escola da Magistratura do Estado do Cear, crie um breve
Curso de Aprimoramento em matria de Juizados Especiais capacitando-os para
o exerccio em segunda instncia.
Nas palavras da conciliadora daquela Unidade, assevera que o juiz
o reflexo, ou seja, ele imprime a sua maneira de conduzir as aes, o seu modo
de julgar. Ocorre que, infelizmente, existem pessoas que tentam tirar proveito
das facilidades da Lei 9.099/95. Um exemplo disso que, pelo fato de no ser
necessrio a presena de advogado, indivduos especializadas em instruir erronea-
-mente pessoas a ingressarem com ao, em geral pedindo reparao de danos,
quando elas no sabem quantificar o dano que sofreram ou ainda pior, confundem

o significado de dano com mero aborrecimento. Um exemplo disso, foi de uma

pessoa que ingressou com ao de reparao de dano porque havia comprado
uma torta de frango e ela a torta estava torta.
Evidencia-se como fator prejudicial, a falta de conhecimento e valo-
rao do instituto da mediao e conciliao, por parte do jurisdicionado, e muitas
pessoas no reconhecem a verdadeira importncia e seriedade desses institutos.
Pelo valor das aes ali intentadas at o limite de vinte vezes o
valor do salrio mnimo, no se requer advogado, podendo a parte interessada
comparecer ao balco de atendimento e relatar o seu caso, e este ser reduzido a
termo. No entanto, necessrio que o servidor que faz este atendimento esteja
apto a prestar todas as informaes necessrias, pois a pessoa que ali se apresenta
, em geral, totalmente leiga, sendo necessrias informaes precisas, em lingua-
gem clara, acessvel, de fcil compreenso para que a mediao ou a conciliao
venha a obter xito. Um exemplo disso informar ab initio o promovente sobre
as peculiaridades da lei 9.099/95.
A citao feita por carta (AR), e o carteiro vai at o endereo do
demandado (que foi previamente fornecido e confirmado pelo demandante), e
assim o far por trs dias consecutivos e em horrios alternados, no encontrando
a pessoa por incompatibilidade de horrio ou porque ele est se ocultando, dei-
xar um aviso para que ele comparea aos correios para resgatar a citao. Se o
motivo de no encontrar o demandado for porque ele mudou de endereo, levar
de volta a citao e o conciliador intimar o demandante para que este apresente
o novo endereo em 15 (quinze) dias. Se ainda assim o demandante confirmar que
o endereo est correto, ento o oficial de justia far a citao. Mensalmente
feita uma estatstica e enviada para o Tribunal de Justia, que faz o controle. S
figuram nessa estatstica as audincias realizadas, isto , aquelas em que as duas
partes compareceram (promovente e promovido).
No Juizado em epgrafe, a realizao deste trabalho possui algumas
estatsticas bastante favorveis, conforme demonstra a breve estatstica a seguir:
No ms de novembro de 2010 foram designadas 182 audincias de
conciliao somatrio da conciliadora e da auxiliar de conciliao e contabili-
zando-se apenas as audincias realizadas 77 audincias realizadas, 49 acordos,
totalizando percentual de 63%. No ms de dezembro de 2010 foram designadas 71
audincias de conciliao somatrio da conciliadora e da auxiliar de conciliao
e contabilizando-se apenas as audincias realizadas 30 audincias realizadas, 12
acordos, totalizando percentual de 40%. No ms de janeiro de 2011 foram desig-
nadas 105 audincias de conciliao somatrio da conciliadora e da auxiliar de
conciliao e contabilizando-se apenas as audincias realizadas 37 audincias

realizadas, 17 acordos, totalizando percentual de 45,9%. No ms de fevereiro de

2011 foram designadas 91 audincias de conciliao somatrio da conciliadora
e da auxiliar de conciliao e contabilizando-se apenas as audincias realizadas
37 audincias realizadas, 15 acordos, totalizando percentual de 40,5%. No ms
de maro de 2011 foram designadas 163 audincias de conciliao somatrio da
conciliadora e da auxiliar de conciliao e contabilizando-se apenas as audincias
realizadas 68 audincias realizadas, 30 acordos, totalizando percentual de 44,1%.
No ano de 2006 aconteceu a primeira mobilizao em prol da con-
ciliao. Trata-se do dia Nacional da Conciliao, realizado no dia 8 de dezembro,
data em que se comemora o dia da Justia. Todas as Varas e Juizados Especiais
realizaram audincias de conciliao, o dia inteiro. Este evento mobiliza juzes,
promotores de justia e servidores para a realizao do maior nmero possvel de
conciliaes. Convm mencionar que a justia cearense no ano de 2007 realizou
a 1 Semana da Conciliao - de 3 a 8 de dezembro, com a mesma estrutura da
mobilizao do Dia Nacional da Conciliao - a realizao do maior nmero
possvel de conciliaes. Desde ento, todos os anos existe esta mobilizao
nacional em prol da conciliao.
Consideraes Finais
fundamental a adequada formao e permanente preparao do
terceiro imparcial que ir participar de algum dos mecanismos para a obteno da
autocomposio. O xito estar garantido medida que o terceiro imparcial tiver
capacidade para interpretar corretamente as expectativas dos envolvidos. Portanto,
de forma a atingir um ponto de encontro que satisfaa as exigncias de todos.
Vale ressaltar que no processo de soluo extrajudicial de disputas
no utilizamos o termo partes e sim assistidos.
A formao do advogado, igualmente, essencial e este necessita
de treinamento tcnico especfico para atuar como negociador de seu cliente, ou
seja, de forma consciente na conciliao.
A amplitude de objetivos leva considerao de proporcional
amplitude de aplicao dos meios alternativos, que se constituem em um sistema
multiportas, com alternativas adequadas a cada espcie de conflito. Os meios de
soluo dos conflitos, ordinrios ou alternativos, so eficientes para compor situa-
es jurdicas de toda ordem, quer tenham natureza civil, penal ou administrativa.
Qualquer que seja o campo do Direito onde esteja situado o conflito, sua soluo
sempre possvel e os meios para atingi-la so diversos. O ordenamento legal, por
vezes, limita determinada forma de soluo apenas a alguns tipos de litgio. No
se pode, com isso, afirmar que tecnicamente existia restrio a que todo e qualquer

conflito seja passvel de soluo por uma determinada forma, seja aquela apon-
tada como ordinria, seja qualquer uma das denominadas alternativas. H meios
adequados soluo de cada tipo de conflito de interesses e deve haver liberdade
de escolha pelos prprios envolvidos do meio que entenderem mais adequados.
Um sistema de soluo dos conflitos eficiente quando conta com
numerosas instituies e procedimentos que permitem prevenir e solucionar a
maior parte das controvrsias com o menor custo possvel, partindo da necessi-
dade e interesse das partes.
Da justia estatal para a justia alternativa um caminho de
transformao e mudana social, que transforma a cultura impositiva em uma
cultura de consenso.
Todavia, ainda permanece a histrica resistncia de algumas cor-
poraes adoo dos mecanismos extrajudiciais para a obteno da autocom-
posio. Temos como exemplo alguns magistrados, advogados e promotores de
justia. Pois, de um lado, alguns juzes sentem seu poder reduzido por deixar de
exerc-lo em todos os litgios. De outro, os advogados apontam como falha do
sistema alternativo a dispensa de sua participao obrigatria. No campo penal,
enquanto o Ministrio Pblico demonstra temor da impunidade (como se hoje
esse fenmeno no se verificasse), os advogados relutam em aceitar a aplicao
da pena sem que seja emanada de um sistema impositivo. Verifica-se, pois, que a
adoo de um sistema alternativo, tambm chamado de multiportas, uma opo
poltica, que balana os alicerces de profundos interesses j sedimentados e, sendo
o sistema jurdico fechado e complexo, afasta a sociedade da discusso e confere
ao tema a chancela de tcnico.
Ademais, faz-se necessrio a conscincia de que o tema deixe
de ser discutido apenas internamente, dentro dos tribunais, mas que ganhe mais
abrangncia por um debate nacional descentralizado, pois s assim conheceremos
o real posicionamento de toda a sociedade acerca do tema.
Essas consideraes so importantes para que todos os envolvidos
conheam o sistema antes de optarem por este ou aquele mecanismo de soluo de
conflitos. Sua adoo pode trazer vantagens ou desvantagens, a depender do caso
e da situao do envolvido. O certo que, sendo um sistema mltiplo e optativo,
sempre que adotado h de proporcionar vantagens aos envolvidos e, diretamente,
a toda a sociedade, que se torna mais saudvel medida que seus conflitos so
efetivamente resolvidos. Mais certo ainda, que a autocomposio proporciona
uma melhor adaptao dos envolvidos com a soluo do conflito.

Referncias
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Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
DINAMARCO, Cndido Rangel. A Reforma do Cdigo de Processo Civil. 2.
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URY. Willian L. Como chegar ao sim Rio de Janeiro: Imago, 1994.
VEZZULLA, Juan Carlos. Mediao: Guia para usurios e profissionais. So
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VEZZULLA, Juan Carlos. A mediao de conflitos com adolescentes autores

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WARAT. Luis Alberto. O ofcio do mediador. V. 1. Florianpolis: Habitus, 2001.
Stios eletrnicos consultados:
www.cnj.org.br
www.tjce.org.br
Mediation and Conciliation an experience in

Fortaleza, Brazil
Abstract: This essay focuses briefly on the practice of mediation
and conciliation techniques in the 2nd. Unit of the Special Courts
in Fortaleza (Cear, Brazil). It was made an empyrical research
that evaluated the aplicability of such techniques, that proved quite
successful, considering the changes of paradigms in Brazilian
society and, of course, in the Judiciary system.
Keywords: Mediation. Conciliation. Alternative dispute resolution.
Special courts.

IMPOSIO DO DIREITO
SANITRIO SOBRE OS INTERESSES
ECONMICOS E COMERCIAIS NAS
ZONAS PORTURIAS. ANLISE DE
UM CASO CONCRETO
Lus Praxedes Vieira da Silva

Mestre em Direito (UFC). Professor do curso de Direito da Unifor.
Juiz Federal em Fortaleza (CE).
luispraxedes@unifor.br
Sumrio: Introduo. 1. Fluxo comercial nas zonas porturias.

Importao e exportao. 2. Superioridade do Direito Sanitrio sobre
os interesses comerciais nas relaes de comrcio exterior. Concluso.
Referncias.
Resumo: Podem os interesses comerciais superar os interesses de sade da popu-

lao de um determinado pas? Esta a indagao feita na anlise deste trabalho
a partir da tica de um juiz ao ter que decidir um determinado caso concreto de
produto alimentcio importado e que foi declarado imprprio para o consumo
pela Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria.
Palavras-chave: Comrcio exterior. Direito Sanitrio. Atuao Judicial. Direito
Concreto
Introduo
As zonas porturias de qualquer pas tm uma grande importncia estra-
tgica e comercial. por intermdio delas que a movimentao econmica mais
significativa acontece, atravs de importao e exportao de mercadorias, j
que o grande volume de mercadorias, tanto em quantidade como em dimenses,
transportado hoje em dia atravs dos navios de grande porte. Principalmente
atravs dos containeres, regulados pela lei 6.288/1975, sem falar no transporte
de combustvel fssil, feito pelos grandes navios petroleiros.
As reas dos portos e aeroportos, por serem estratgicas para o poder
pblico, concentram diversas atividades pblicas de controle, como a atividade
IMPOSIO DO DIREITO SANITRIO SOBRE OS INTERESSES ECONMICOS E COMERCIAIS NAS ZONAS
PORTURIAS. ANLISE DE UM CASO CONCRETO.
de fiscalizao tributria sobre o comrcio exterior, conforme previsto no art. 237

da Constituio Federal: Art. 237. A fiscalizao e o controle sobre o comrcio
exterior, essenciais defesa dos interesses fazendrios nacionais, sero exercidos
pelo Ministrio da Fazenda.
Temos tambm as empresas que controlam o armazenamento das mer-
cadorias que chegam do exterior nos navios e das que aguardam a liberao para
exportao. E as que fazem um trabalho igualmente importante e estratgico
que so as equipes do Ministrio da Agricultura para o controle das mercadorias
consumveis que saem e principalmente das que entram, bem como das equipes
de vigilncia sanitria para o controle de pragas e doenas, tendo um importante
poder de polcia administrativo, garantido por lei, para que possam bem desem-
penhar este relevante servio pblico.
O que fazer quando se constata que uma determinada mercadoria con-
sumvel, como arroz, por exemplo, em grande quantidade, est estragada? O
que pode fazer o Poder Judicirio quando, em meio discusso de um processo
judicial, que envolve o questionamento de um desembarao aduaneiro e da de-
clarao judicial de invalidao, de uma decretao da pena de perdimento de
mercadoria feita pela Receita Federal Alfandegria, a ANVISA (Agncia Nacional
de Vigilncia Sanitria) constata que a mercadoria est estragada e no pode ser
liberada? D para se aproveitar a mercadoria? possvel se passar por um processo
de transformao para aproveit-la? Ou a mesma deve ser destruda? Estes so
questionamentos que o juiz deve ter em mente ao ter que decidir a causa. Como
dever enfrentar tal situao?
1 FLUXO COMERCIAL NAS ZONAS PORTURIAS. IMPORTAO

E EXPORTAO
No resta dvida de que a grandeza e pujana de um pas se
d pela sua capacidade de produo interna, pelo crescimento econmico e
pelo equilbrio de sua balana comercial. Ou seja, o pas dever ser capaz de
exportar mais e importar menos. Interessante sobre esta proposio o que diz
Arthur Schopenhauer sobre a independncia pessoal do homem, comparada a
de uma nao:
Assim como venturoso o pas que precisa de pouca ou de nenhuma
importao, tambm o o homem que se satisfaz com a riqueza interior e que,
para entreter-se, no necessita de nada, ou de pouco que venha de fora, que
essa importao custa muito, torna dependente, traz perigos, descontenta, e
no , afinal, seno um mal sucedneo das produes do prprio solo. (SCHO-
PENHAUER, 1964).

Mas hoje em dia a concepo outra. Nenhum pas que queira

progredir pode prescindir do intenso comrcio internacional. A China, isolada na
poca da Revoluo Cultural de Mao Tse Tung nos anos 1960, despontou depois
para economia socialista de mercado de Deng Xiaoping e hoje a economia que
mais cresce no mundo. Portanto, a globalizao um fenmeno do qual nenhum
pas que queira crescer pode fugir.
Por isso, cada pas define como estratgica a sua poltica de co-
mrcio exterior.
Sobre o comrcio exterior, torna-se relevante apresentar as se-
guintes estatsticas sobre o fluxo do comrcio exterior em 2006, importaes,
exportaes e balana comercial (ALMANAQUE ABRIL, 2008, p. 99):
EXPORTAES BRASILEIRAS EM 2006
PRODUTOS MAIS EXPORTADOS PRINCIPAIS DESTINOS

PELO BRASIL DE EXPORTAES
BRASILEIRAS EM 2006
% do valor % do valor
produtos exportado PAS exportado
Minrio de ferro, ferro fundido e ao 6,51 EUA 18,20
leos brutos de petrleo 5,02 Argentina 8,60
Soja e derivados 4,12 China 6,40
Automveis 3,34 Alemanha 4,10
Acar de cana, em bruto 2,86 Holanda 4,00
Avies 2,36 Mxico 3,30
Carne bovina 2,28 Chile 2,90
Caf cru em gro 2,13 Japo 2,80
Carne de frango 2,13 Itlia 2,80
Transmissores/Receptores 2,11 Venezuela 2,50
Resduo da extrao do leo de soja 1,76 Fed. Russa 2,30
Calados 1,42 Blgica 2,20
Couro 1,36 Reino Unido 2,00
Fonte: Almanaque Abril 2008

IMPORTAES BRASILEIRAS EM 2006

PRINCIPAIS ORIGENS
PRODUTOS MAIS IMPORTADOS
DE IMPORTAES
PELO BRASIL
BRASILEIRAS EM 2006
% do valor % do valor
produtos exportado PAS exportado
Petrleo bruto 9,94 EUA 16,1
Circuitos eletrnicos 3,19 Argentina 8,6
Peas para veculos 3,10 China 8,4
Transmissores/Receptores 2,73 Alemanha 7,4
Medicamentos 2,61 Nigria 4,5
Automveis 2,09 Japo 4,3
leos combustveis 2,00 Coreia do Sul 3,6
Ulhas em p 1,63 Chile 3,2
Gs natural 1,44 Frana 3,1
Motores para aviao 1,39 Itlia 2,9
Motores para veculos 1,29 Arglia 2,5
Minrio de cobre 1,19 Taiwan 1,9
Transformadores/Reatores 1,13 Arbia Saudita 1,8
BALANA COMERCIAL BRASILEIRA (Em bilhes de dlares)

50
44,8 46
40
33,7
30
24,8
20
13,1
10
DFICIT
2,6
0
-1,3 -0,75
-5,6 -6,7 -6,6

-10
1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006

Portanto, a balana comercial brasileira vem apresentando nos

ltimos anos um supervit comercial, resultado de nossa poltica voltada para
exportaes.
1 Da Superioridade do Direito Sanitrio sobre os Inte-

resses Comerciais nas Relaes do Comrcio Exterior
Quando a ANVISA constata a existncia de mercadoria deteriorada

ou sujeita contaminao, tem o dever legal de proceder a sua destruio. Estando
a questo sub judice, cabe ao Judicirio endossar a determinao da vigilncia
sanitria, independente dos prejuzos ou perdas financeiras que tal deciso possa
implicar para as partes envolvidas.
Ou seja, a determinao de destruir mercadoria deteriorada na
rea porturia e de fronteiras competncia legal da ANVISA. As atribuies
da Vigilncia Sanitria na rea porturia esto previstas na Lei n 6.437/1977,
Decreto-lei 986/1969 e Lei 9.782/1999. O direito sade da populao perpassa
toda a Constituio, estando diretamente ligado proteo da vida, e a vigilncia
sanitria desempenha papel fundamental neste particular, quando constata, em
rea porturia, mercadoria estrangeira em avanado estado de deteriorao, tendo
a ANVISA, no exerccio do seu legtimo e legal Poder de Polcia Sanitria que
determinar a destruio da mercadoria estragada. Neste sentido tm decidido
nossos tribunais:
ADMINISTRATIVO - AUTO DE INFRAO - ANS - NORMAS SANI-
TRIAS - RESPONSABILIDADE DO AGENTE MARTIMO - LEI N 6.437/77
- VERBETE SUMULAR N. 192 DO TRF - INAPLICVEL.
I - A ANVISA tem como atribuio institucional a promoo da proteo
da sade da populao nacional, por intermdio de fiscalizao, inspeo e
controle sanitrios realizados nos portos, aeroportos e fronteiras do Pas (art.
da Lei 9.782/99). Assim, para tal desiderato institucional, impe-se a fiscaliza-
o e controle sanitrio sobre os alimentos ofertados para consumo a bordo de
embarcaes, bem como os preparados, armazenados, acondicionados dentro
do prazo de validade, com vistas a garantir a segurana alimentar e evitar
riscos sade humana.
II - Os agentes martimos, na qualidade de representantes dos trans-
portadores, tm a responsabilidade acerca da administrao da chegada de
embarcaes aos portos onde sero fiscalizadas, respondendo perante Admi-
nistrao Pblica por infraes legislao sanitria, nos termos do art. 10,
inc. XXXIII, da Lei n 6.437/77.
III - Inaplicvel o entendimento jurisprudencial cristalizado no verbete
n 192 do extinto TRF (O agente martimo, quando no exerccio exclusivo
das atribuies prprias, no considerado responsvel tributrio, nem se

equipara ao transportador para efeito do Decreto-lei 37, de 1966), pois a

orientao firmada no mencionado enunciado de smula diz respeito questo
jurdica regida por normas concernentes ao regime jurdico tributrio, o qual
contm princpios especficos e regras pontuais destinados disciplina da re-
lao jurdico-obrigacional tributria. Ao revs, as atuaes da ANVISA, em
seus misteres de fiscalizao sanitria, encontram-se impregnadas de contedo
discricionrio, face natureza jurdica ostentada pelo ato administrativo fun-
damentado no Poder de Polcia.
IV - Negado provimento ao apelo.1
RESPONSABILIDADE CIVIL. ILEGITIMIDADE ANVISA. ULTILIZAO

INADEQUADA DE MEDICAMENTO.
- Como condio da ao, a legitimidade ad causam pressupe sempre
uma necessria relao entre o sujeito e a causa. No caso, as atribuies come-
tidas ANVISA pela Lei n 9.782/99 visam proteo da sade da populao,
por intermdio do controle sanitrio da produo e da comercializao de
produtos e servios submetidos vigilncia sanitria, inclusive dos ambientes,
dos processos, dos insumos e das tecnologias a eles relacionados, bem como
o controle de portos, aeroportos e e fronteiras (art. 6).
- Nesse contexto, se v que a ANVISA detm ntido poder de polcia,
revelado pelo controle e fiscalizao dos produtos que podem acarretar danos
sade pblica, dentre os quais se incluem os medicamentos destinados ao
consumo humano. A responsabilidade da ANVISA no pode ser ampliada a
esse ponto, uma vez que se trata de fato imputado ao fornecedor (por eventual
fato do produto) ou de fato de terceiro, pela prescrio e utilizao inadequada
do medicamento atravs de mdico habilitado.
- Na verdade, no h nexo de causalidade entre a liberao do medica-
mento pela ANVISA e os prejuzos ocasionados ao agravante.2
Os atos da ANVISA exercidos no mbito de sua atuao o que

Hely Lopes Meirelles denomina de autoexecutrio, ou seja, aquele que traz
em si a possibilidade de ser executado pela prpria Administrao, independente
de ordem judicial (MEIRELLES, 2000, p. 166). A ANVISA sequer precisaria
de ordem judicial para determinar a destruio de produto alimentcio destinado
ao consumo humano em que foi constatada a sua deteriorao. Sobre o assunto,
tm decidido nossos tribunais, verbis:
EMENTA: ADMINISTRATIVO RECURSO ESPECIAL FECHAMENTO
DE PRDIO IRREGULAR AUTOEXECUTORIEDADE DO ATO ADMINIS-
TRATIVO DESNECESSIDADE DE INVOCAR A TUTELA JUDICIAL.
1
(AMS 200351010132246/RJ, Rel. Des. Fed. Theophilo Miguel, TRF 2 Regio, Stima Turma, DJ
21/06/2006, p. 174)
2
(AG 200304010334453/RS, Rela. Des. Fed. Vnia Hack de Almeida, TRF 4 Regio, Terceira Turma,
DJ 16/04/2006, p. 566)

1. A Administrao Pblica, pela qualidade do ato administrativo que a

permite compelir materialmente o administrado ao seu cumprimento, carece de
interesse de procurar as vias judiciais para fazer valer sua vontade, pois pode
por seus prprios meios providenciar o fechamento de estabelecimento irregular.
2. Recurso especial improvido.3
ADMINISTRATIVO. EXPLORAO DE REA DE PRESERVAO

PERMANENTE. EMBARGOS. AUTO-EXECUTORIEDADE.
1. A ADMINISTRAO PODE EMBARGAR ATIVIDADES ILEGAIS
SEM PROPICIAR PRVIA DEFESA AO INFRATOR.
2. A EMPRESA APELADA EXPLOROU REA DE PRESERVAO
PERMANENTE, QUE EST DENTRO DO PERMETRO DE TOMBA-
MENTO DA SERRA DO MAR E, SENDO INCLUSIVE REINCIDENTE, FICA
PERFEITAMENTE CARACTERIZADA A URGNCIA E IRREVERSIBILIDADE
DA SITUAO QUANDO DO EMBARGO.
3. APELAO E REMESSA OFICIAL PROVIDAS.4
EMENTA: ADMINISTRATIVO. AMEAA DE TURBAO EM RO-

DOVIA FEDERAL. EXERCCIO DO PODER DE POLCIA. AUTOTUTELA.
DESNECESSIDADE DE PROVIMENTO JURISDICIONAL. AUSNCIA DO
INTERESSE DE AGIR.
1. A Administrao Pblica Federal tem o dever-poder de tutelar os
seus bens pblicos, utilizando-se, para tal finalidade, do exerccio dos seus
poderes de polcia, ou de autotutela, revestidos de autoexecutoriedade os atos
praticados no exerccio dessas competncias.
2. A ameaa de turbao em rodovias federais pode ser repelida pelas
Polcias Federal e Rodoviria Federal, s quais compete a preservao da
ordem e do patrimnio pblicos. Inteligncia dos arts. 144, da CF c/c 27,
PARGRAFO 7, da Lei 10.638/2003 c/c art. 20, II e IV, da Lei n 9.503/97.
3. A autoexecutoriedade dos autos praticados no exerccio do Poder de
Polcia, se faz desnecessria a aprovao, ou chancela, do Poder Judicirio.
Ausncia do interesse de agir. Sentena mantida. Apelao improvida.5
Quando os bens so apreendidos ou abandonados na rea da aduana

a Portaria MF n 100, de 22.04.2002 assim disciplina:
Art. 1. A destinao dos bens apreendidos, abandonados ou disponveis,
administrados pela Secretaria da Receita Federal, quando no aplicvel no art.
29, I, do Decreto-lei n 1455, de 07 de abril de 1976, reger-se- pelas normas
estabelecidas nesta portaria.
Art. 2. Aos bens de que trata esta Portaria poder ser atribuda uma
das seguintes destinaes:
3
(RESP 696993/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, STJ, Segunda Turma, DJ 19/12/2005, p. 349)
4
(AMS 9004200371/PR, Rela. Min. Marga Inge Barth Tessler, TRF 4 Regio, DJ 06/09/1995, p. 58320)
5
(AC 329084/PB, Rel. Ds. Fed. Geraldo Apoliano, TRF 5 Regio, DJ 26/01/2006, p. 486)

(...)
V. Destruio ou inutilizao nos seguintes casos:
(...)
c) mercadorias deterioradas, danificadas, estragadas, com data de va-
lidade vencida e outras, as quais, de qualquer modo, forem imprestveis para
fins de incorporao ou venda por meio de leilo.
Oportuno ressaltar a importncia do Direito Sanitrio na atualida-

de. A normatizao promovida pelo Estado constitui-se num ponto fundamental
para o fortalecimento do direito sanitrio. O Poder de Polcia da Administrao
Pblica possui um elastrio de funes, que visa garantir a sade, o bem comum,
o direito cidadania e, mais que tudo, o direito vida.
O saudoso Ruy Cirne Lima j destacava em sua consagrada e
pioneira obra, Princpios de Direito Administrativo, neste sentido:
Polcia Sanitria. Merece especial destaque no Brasil este ramo da

Polcia Administrativa. Uma disposio de polcia sanitria teve j, no nosso
pas, o efeito, real ou protestado, de gerar uma revoluo. Trata-se da lei de
vacinao obrigatria, a propsito de cuja execuo se verificou, a 14 de
novembro de 1904, um levante militar chefiado pelo General Lauro Sodr
(LIMA, 1987, p. 118).
Atualmente est em vigor em nosso pas a Lei 9.782/1999, que

criou o Sistema Nacional de Vigilncia Sanitria, atribuindo a responsabilidade de
sua manuteno Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria. Destacamos, assim,
os seguintes dispositivos da lei, verbis:
Art. 2. Compete Unio no mbito do Sistema de Vigilncia Sanitria:
(...)
IV exercer a vigilncia sanitria de portos, aeroportos e fronteiras,
podendo essa atribuio ser supletivamente exercida pelos Estados, pelo Distrito
Federal e pelos Municpios.
(...)
Art. 7. Compete Agncia proceder implementao e execuo do
disposto nos incisos II a VII do art. 2 desta lei, devendo:
(...)
XIV interditar, como medida de vigilncia sanitria os locais de fabri-
cao, controle, IMPORTAO, ARMAZENAMENTO, distribuio e venda de
produtos e de prestao de servios relativos sade, em caso de violao da
legislao pertinente ou de risco iminente sade;
XV proibir a fabricao, a IMPORTAO, o ARMAZENAMENTO,
a DISTRIBUIO e a comercializao de produtos e insumos, em caso de
violao da legislao pertinente ou de risco iminente sade;

(...)
Art. 8. Incumbe Agncia, respeitada a legislao em vigor, regula-
mentar, controlar e fiscalizar os produtos e servios que envolvam risco sade
pblica.
1. Consideram-se bens e produtos submetidos ao controle e fiscalizao
sanitria da Agncia:
(...)
II ALIMENTOS, inclusive bebidas, guas envasadas, seus insumos,
suas embalagens, aditivos alimentares, limites de contaminantes orgnicos,
resduos de agrotxicos e de medicamentos veterinrios.
(...)
8. Consideram-se servios e instalaes submetidos ao controle e
fiscalizao sanitria aqueles relacionados com as atividades de PORTOS,
aeroportos e fronteiras e NAS ESTAES ADUANEIRAS E TERMINAIS
ALFANDEGADOS, SERVIOS DE TRANSPORTES AQUTICOS,
TERRESTRES E AREOS. (Letras maisculas inseridas pelo expositor)
Sobre a abrangncia do Poder de Polcia Sanitria, esclarece o

administrativista portugus Marcello Caetano, definio em tudo coadunada com
nossa lei 9.782/1999 que criou a ANVISA, e tambm com as atribuies do nosso
Ministrio da Agricultura, neste sentido:
Polcia Sanitria Desdobra-se a polcia sanitria em trs sub-ramos

principais: a polcia higinica, interna e internacional, que previne as doenas
endmicas e epidmicas; a polcia bromatolgica ou da alimentao pblica;
a polcia mdica, que diz respeito ao exerccio das diversas profisses que
interessam sade pblica.
(...)
A polcia higinica compreende ainda, na ordem internacional:
- a fiscalizao sanitria nas fronteiras terrestres, exercida sobre os
viajantes, bagagens e mercadorias, podendo determinar o encerramento da fron-
teira relativamente ao trnsito de qualquer pas onde grasse doena epidmica.
- o servio de sanidade martima, destinado a evitar a importao e
exportao de doenas infecciosas por via martima, e que opera nos portos e
nas embarcaes, podendo embargar a entrada de navios procedentes de por-
tos infeccionados, exercendo a fiscalizao por meio das <visitas de sade> a
bordo, procedendo desinfeco obrigatria nos casos necessrios, atestando
por <cartas de sade> o estado sanitrio dos portos de procedncia em escala,
e inspecionando, em tempos de epidemia, as pessoas que tenham que embarcar.
(...)
A polcia sanitria da alimentao compete aos mdicos sanitrios, vete-
rinrios municipais e agentes especiais da fiscalizao dos gneros alimentcios.
E compreende:

(...)
- o exame e a anlise qumica, biolgica e bacteriolgica dos gneros
alimentcios em geral. (CAETANO, 1999, p. 1189/1191)
Assim, a atuao da Polcia Sanitria nas fronteiras, portos e aero-

portos tem uma importncia significativa e estratgica para a segurana, economia
e sade de nosso pas.
Deve-se levar em conta tambm que quando se importa mercadoria
de outros pases necessrio tambm o controle fitossanitrio. Por exemplo, quan-
do se importa arroz da sia, continente que apresenta vrias pragas que infestam o
arroz e muitas que ainda no atingiram ainda a economia nacional, como o caso
do CARO INVASOR, que a nova ameaa produo brasileira de arroz, con-
forme pesquisa feita pela EMBRAPA que pode ser constatada no stio eletrnico:
www.cenargen.embrapa.br. Alm do caro invasor do arroz (Steneotarsonemus
spinki), outras pragas ameaam o arroz nacional, como a mancha-parda e a
brusone. Com ameaas dessa natureza preciso ter o maior cuidado.
Ora, o cuidado imprescindvel para a segurana, sade e economia
nacional, como o caso patente da aftosa e mais precisamente da praga do bicudo
que simplesmente dizimou a economia nacional e principalmente a cearense na
produo de algodo nas dcadas de 1980 e 1990, uma praga que ingressou in-
devidamente em nosso pas e liquidou nossa produo local de algodo, que era
conhecido como nosso ouro branco. S agora, depois de muita pesquisa, que
a EMBRAPA vem selecionando sementes resistentes, mas sem a pujana de antes.
Da a enorme importncia da atuao eficiente da Polcia Sanitria em nosso pas.
Concluso
Inicialmente deve-se ressaltar a importncia significativa para a
economia nacional do fluxo comercial nas zonas porturias de nosso pas. Por
outro lado, o objetivo de obter vantagem econmica encontra limites nos obje-
tivos do Estado Social moderno. Sobre o assunto, adverte o professor Rogrio
Gesta Leal: O desafio do Estado Social de Direito , de alguma forma, garantir
justia social efetiva aos seus cidados, no sentido de desenvolvimento da pessoa
humana, observando ao mesmo tempo o ordenamento jurdico. Significa dizer que
este estado se encontra marcado por preocupaes ticas voltadas aos direitos e
prerrogativas humanas/fundamentais. (LEAL, 2009, p. 73).
Assim, independente do valor comercial de uma mercadoria con-
sumvel importada para o Brasil, ou de sua quantidade, se a mesma apresenta
algum problema em sua qualidade de consumo, se tiver estragada, se apresentar a
possibilidade de trazer consigo condies de contaminao ou difuso de pragas,

a mesma dever ser destruda, desde que constatadas tais situaes pela Agncia
Nacional de Vigilncia Sanitria.
Se a questo estiver sub judice, se for possvel, estabelecido o de-
vido processo legal, o contraditrio e a ampla defesa, garantias constitucionais
inseridas no artigo 5, incisos LIV e LV da Carta da Repblica, o juiz dever
proceder a uma anlise pormenorizada do caso, que geralmente envolve a em-
presa comercial importadora, a Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria e, em
alguns casos, a Fazenda Nacional, no caso a Procuradoria da Fazenda Nacional,
quando envolver tambm questes tributrias do comrcio exterior. Ressalvados
os casos de mandado de segurana, os laudos da ANVISA devero ser avaliados
por uma percia judicial, se for possvel, pois em muitas situaes, como j foi
ressaltado anteriormente, prevalece o Poder de Polcia Sanitria, envolvido pela
autoexecutoriedade dos atos administrativos.
O importante ressaltar que o Poder Judicirio, no Estado social
e democrtico de Direito, deve estar preocupado com a sade e o bem-estar da
populao, na defesa do ordenamento jurdico e que o argumento econmico im-
posto pelas leis de mercado, s pode prevalecer quando no ofende os interesses
maiores da sociedade.
Referncias
ALMANAQUE ABRIL 2008. 34. ed. So Paulo: Abril, 2007
CAETANO, Marcello. Manual de Direito Administrativo. Coimbra: Almedina, 1999
GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. Direito e Economia: introduo ao movi-
mento Law and Economics, Texto extrado do site JUS NAVIGANDI, 19/08/2007,
disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=102555
LEAL, Rogrio Gesta. Condies e Possibilidades Eficaciais dos Direitos Fun-
damentais. Os Desafios do Poder Judicirio no Brasil. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2009
LIMA, Ruy Cirne. Princpios de Direito Administrativo. 6. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1987
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. So Paulo: Ma-
lheiros, 2000
SCHOPENHAUER, Arthur. Aforismos para a Sabedoria na Vida. 4. ed. So
Paulo: Melhoramentos 1964
VIANNA, Luiz Werneck, Maria Alice Rezende de Carvalho, Manuel Palcios
Cunha Melo, Marcelo Boumann Burgos. A Judicializao da Poltica e das
Relaes Sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 1999.

Sanitary Law and economic and commercial

interests in harbor zones: case analysis
Abstract: May commercial and economic interests overcome health
concerns of a population? This is the main question addressed in
this text, under the viewpoint of a federal judge that has to decide
a case regarding imported food that was declared improper by
Brazils National Sanitary Agency.
Keywords: International business. Sanitary law. Judicial decision.

Liberdade: um elo em
comum entre Marx e Rawls
Natrcia Sampaio Siqueira
Doutora em Direito Constitucional (Unifor). Mestre em Direito
Tributrio (UFMG). Professora do curso de Direito da FA7.
Procuradora do Municpio de Fortaleza. Advogada.
naterciasiqueira@yahoo.com.br
Mrcio Augusto de Vasconcelos Diniz

Doutor em Direito (UFMG/Universidade de Frankfurt am Main).
Mestre em Direito Constitucional (UFMG). Professor-adjunto da
Faculdade de Direito da UFC. Procurador do Municpio de Fortaleza.
Advogado.
Sumrio: Introduo. 1. Uma primeira abordagem a Rawls.

1.1. Posio original. 1.2. Autonomia doutrinal da Teoria da
Justia de Rawls. 1.3. Justo processo poltico. 1.4. Igualdade e
justia social. 1.5. A questo da propriedade. 2. Materialismo x
normativismo. 3. A Liberdade em Marx e Rawls. 4. Abundncia
versus escassez: a justa oportunidade. Concluses. Referncias.
Resumo: O presente artigo trabalha com os aspectos centrais da Teoria de Justia

de Rawls, com a finalidade de encontrar pontos em comum com o pensamento
marxista. No obstante o diverso contexto histrico e a diferente abordagem, o conceito
de liberdade, que se encontra na Teoria de Marx, revela-se similar liberdade que
impregna a teoria de Rawls, o que revela um interessante elo entre os dois autores.
Palavras-chave: Rawls. Marx. Justia. Liberdade.
Introduo
Dois grandes pensadores ocidentais: Karl Marx e John Rawls. O primeiro
ofereceu as matrizes fundamentais da crtica sociedade e cultura modernas, sob
os pontos de vista poltico, jurdico, filosfico e sociolgico. O segundo desponta
como um dos mais influentes pensadores da atualidade, no direito e na filosofia
poltica. O primeiro lanou as bases fundamentais do comunismo e do socialismo;
j o segundo um dos maiores expoentes do liberalismo poltico norte-americano.
No obstante as diferenas estruturais, possvel encontrar algumas
semelhanas, no plano das ideias, entre esses dois autores. Pretendemos aqui
oferecer uma resposta possvel a tal questionamento, iniciando este trabalho com
um resumo sobre os pontos mais relevantes da Teoria de Justia de Rawls.
Depois, voltamos nossa ateno Teoria de Karl Marx, realando as diferenas
especficas entre os dois pensadores e, ao final, encontraremos um relevante ponto em
comum: a preocupao com a liberdade do homem, como faculdade de realizar-se.
Liberdade: um elo em comum entre Marx e Rawls
1 Uma primeira abordagem a Rawls

Nos dias atuais, o pensamento de John Rawls atrai grande ateno
da comunidade acadmica; ele se define como liberal.
Mas o liberalismo de Rawls no se confunde com o liberalismo
econmico, cujas razes remontam ao laissez faire do sculo XIX: antes, o libe-
ralismo de Rawls est comprometido com a igualdade de liberdades bsicas e
com preceitos de justia social seus princpios de justia.
A teoria de Rawls converge ao objetivo de as pessoas serem igual-
mente respeitadas em sua liberdade para formar e desenvolver concepes do bem.
A liberdade no a tnica exclusiva da Justice as fairness; antes, coprotagoniza
com a igualdade. H uma linha de consideraes, profundamente coerente, na
qual a igualdade de liberdades no apenas inspira a posio original, como se
materializa em princpio de justia, influindo em todas as consideraes de Rawls
que estruturam a sua Teoria de Justia.
1.1. Posio original

A Teoria da Justia parte do desafio de estruturar uma sociedade
sem comprometimento com uma concepo do bem, no obstante a referida
perspectiva ser comprometida com a ideia de igual liberdade para a formao e
desenvolvimento de concepes do bem.
Rawls assume o desafio de encontrar princpios basilares de justia,
aptos a estruturar uma sociedade de forma a se igualmente respeitar os vrios
modelos de vida boa, compatveis com uma democracia. O primeiro desafio con-
siste em precisar o ambiente adequado eleio dos princpios de justia. Neste
contexto, John Rawls trabalha a posio original, que seria o acordo ideal entre
os representantes da sociedade que, concebendo a todos como pessoas livres e
iguais, deliberariam, sob o vu da ignorncia, acerca dos princpios de justia
basilares s instituies sociais.
Nesta concepo da posio original, todos os conceitos so im-
portantes, em especial o de pessoa e o de vu da ignorncia. Para John Rawls
(2002, p. 60-61), pessoa se caracteriza pelo exerccio de duas faculdades morais,
a do razovel aptido para se comprometer com princpios de justia e a do
racional capacidade para formar e desenvolver concepes do bem.
Referida concepo de pessoa, por sua vez, no implicaria o
comprometimento com determinado modelo de vida boa. Antes, caracterizaria
a maneira pela qual os cidados devem tomar conscincia de si mesmos e dos
demais no seio de suas relaes sociais e polticas, definidas pela estrutura bsica
(RAWLS, 2002, p. 156).

Natrcia Sampaio Siqueira / Mrcio Augusto de Vasconcelos Diniz
Importa ressaltar que os representantes, na posio original,

teriam conscincia no apenas do conceito de pessoa, mas de bens primrios.
So bens primrios, para Rawls (2002, p. 166-167), as liberdades bsicas, a
liberdade de movimento e a livre escolha da ocupao, os poderes e as prerro-
gativas das funes e dos postos de responsabilidade, a renda e a riqueza e
as bases sociais do respeito prprio. Referidos bens, por sua vez, no teriam
a si por finalidade; na Justice as fairness, os bens primrios tm a natureza
de instrumento para que a pessoa desenvolva as suas faculdades morais:
[...] primary goods are social background conditions and all-purpose means
generally necessary for forming and rationally pursuing a conception of the
good (RAWLS, 1999b, p.370).
Na posio social se teria, portanto, o conhecimento do conceito
de pessoa e de bens primrios, assim como da instrumentalidade, destes ltimos,
realizao e desenvolvimento das faculdades morais do racional e do razovel.
Mas os representantes nada saberiam sobre as suas qualidades pessoais e as
concepes do bem a que aderem. Entra, aqui, o conceito de vu da ignorncia,
responsvel pela ausncia de conhecimento sobre os talentos, as deficincias e as
caractersticas pessoais e sociais dos representantes e dos seus representados; os
modelos de vida boa aos quais os representantes e seus representados se filiam
(RAWLS, 2002, p. 169).
Apenas nessa situao de ignorncia referente concepo do bem
e aos talentos de cada um que aos contratantes seria possvel acordar sobre os
princpios de justia. De fato, os menos talentosos conscientes desta sua situao
no aprovariam o princpio de que as funes e postos estariam abertos a todos,
em condies de justa igualdade de oportunidades antes, eles prefeririam o cri-
trio de preenchimento por sorteio; da mesma forma, os mais talentosos cientes
desta sua caracterstica - no se comprometeriam com o princpio da diferena
(SELENE, 2004, p. 114-116). tambm provvel que aqueles que constitussem
a maioria religiosa ou moral sabedores desta sua posio social optassem por
impor os preceitos da sua religio ou da sua moral sociedade. Eis uma srie de
exemplos que permite compreender o motivo pelo qual Rawls recorreu ao vu da
ignorncia, a fim de possibilitar o acordo entre diferentes pessoas com diferentes
concepes do bem sobre os princpios de justia.
Est, portanto, preparado o cenrio da posio original. Os repre-
sentantes da sociedade, concebendo a todos como pessoas livres e iguais e com
domnio do conceito de bens primrios, mas ignorantes quanto s suas carac-
tersticas pessoais e s concepes de bem que adotam, deliberariam sobre os
princpios de justia, de maneira a proteger

[...] uma gama extensa de concepes determinadas (porm desco-

nhecidas) do bem e que garantam da melhor forma as concepes polticas e
sociais necessrias para o desenvolvimento adequado e o exerccio completo e
informado das duas faculdades morais (RAWLS, 2002, p. 175).
Nesse contexto, os representantes optariam pelos seguintes

princpios de justia:
1) cada pessoa tem um direito igual a um sistema plenamente adequado de
liberdades bsicas iguais para todos, que seja compatvel com um mesmo
sistema de liberdades para todos;
2) As desigualdades sociais e econmicas devem satisfazer a duas condies:
a) Elas devem primeiro ser ligadas a funes e a posies abertas a todos, em
condies de justa igualdade de oportunidades;
b) Devem propiciar o maior benefcio aos membros menos favorecidos da
sociedade. (RAWLS, 2002, p. 144).
O primeiro princpio de justia prioritrio em relao ao segundo

princpio, referente justia social. Importa ainda ressaltar, quanto posio origi-
nal, que o seu contexto cria um ambiente propcio para o exerccio da prudncia:
como no se sabe a que concepo do bem se adere e quais os talentos prprios de
cada uma, opta-se pelos princpios de justia que permitam as melhores condies
sociais para o desenvolvimento e exerccio das faculdades morais pelas minorias
e pelas classes desprivilegiadas. Os princpios de Rawls no permitem, dessa
forma, a melhor situao possvel maioria e aos afortunados, mas s minorias
e aos desafortunados (KYMLICKA, 2006, p. 84).
1.2. Autonomia doutrinal da Teoria da Justia de Rawls

O esforo de caracterizao da posio original demonstra o
comprometimento com a concepo de igualdade de liberdade para se formar e
desenvolver a concepo do bem. Os princpios de justia seriam aqueles que
pessoas com aptido para vincular-se a conceitos de justia e para formar e
desenvolver concepes do bem livres e iguais optariam, de forma a maximizar
os bens necessrios ao exerccio das suas faculdades morais.
Fica, entretanto, o desafio de desvincular a prpria posio original
de uma teoria compreensiva.
A questo que se a posio original resultar de alguma teoria com-
preensiva, ela estar em confronto com o esprito de igualdade de liberdade que
lhe inspira. Neste ponto, surge um relevante desafio a Rawls: como justificar a sua
Teoria da Justia, de forma que ela no resulte no comprometimento com uma dada
concepo do bem, excluindo modelos de vida boa possveis em uma democracia?

Dentro deste problema, John Rawls trabalhou os conceitos de

contrato social, consenso superposto e concepo poltica. A teoria da Justia de
Rawls no resultaria de teorias morais compreensivas, excludentes das demais.
Antes, encontraria suporte nas concepes polticas s quais os vrios cidados
de uma democracia acordam.
Nessa ordem de consideraes, Rawls (1999c, p. 450) traa a
diferena entre uma concepo poltica e filosfica; a concepo filosfica seria
uma concepo of the whole life, ao contrrio da concepo poltica.
Para Rawls, os cidados de uma sociedade democrtica, indepen-
dente das suas concepes ticas, morais, filosficas ou religiosas, so aptos, na
esfera pblica, a acordar sobre uma Teoria de Justia basilar s instituies
sociais do seu pas sem que, necessariamente, advoguem esta Teoria na sua
vida privada. o que denomina de overlapping consensus: a consensus that
includes all the opposing philosophical and religious doctrines likely to persist
and to gain adherents in a more or less just constitutional democratic society
(Rawls, 1999, p. 390).
A Teoria da Justia consistiria, portanto, em uma concepo
poltica resultado de um overlapping consensus e no em uma doutrina com-
preensiva do bem. Entretanto, a justificao poltica da Teoria da Justia de Rawls
passa pelo teste da realidade. Ou seja, necessrio averiguar se a referida teoria
coincide, efetivamente, com as idias intuitivamente incorporadas s instituies
polticas de uma sociedade democrtica. Neste tocante, conclui Rawls:
Finally, to conclude these introductory remarks, since justice as fairness
is intended as a political conception of justice for a democratic society, it tries
to draw solely upon basic intuitive ideas that are embedded in the political
institutions of a constitutional democratic regime and the public traditions of
their interpretation (1999a, p. 390).
A Teoria da Justia materializaria, portanto, o que intuitivo

cultura pblica de uma sociedade democrtica (RAWLS, 2000, p.213). E o
fato que as democracias contemporneas parecem confirmar as afirmaes de
Rawls; nelas, as pessoas so capazes de conceber instituies sociais, sob o pres-
suposto da igualdade de liberdades e da justia social, apesar das diferenas entre
as concepes do bem que defendam em suas relaes privadas.
E ao justificar, dessa forma, a sua Teoria de Justia, John Rawls
chegou autonomia doutrinal conforme pondera Caterine Audard construindo
uma Teoria autnoma s concepes do bem, que seriam preliminares liberdade
e com potencial de fundamentalizar a prpria liberdade:

[...]My interpretation is that we should from now on understand politi-

cal as meaning freestanding or autonomous in contrast to a conception that
depends on a comprehensive doctrine. The doctrinal autonomy of justice as
fairness mirrors the political autonomy of free and equal citizens, not dependent
upon one dominant conception of the good (AUDAR, 2007, p. 184).
A Justice as fairness alcana o mrito de construir uma base

descomprometida com concepes do bem no obstante valorativa a partir da
qual as instituies sociais de uma sociedade democrtica se desenvolvem. Neste
preciso ponto, observa Hugo O. Seleme (2004, 137) que a Teoria da justia neutra
porque, no estando basada en alguna concepcin de la vida buea, las polticas
y diseos institucionales fundados en ella no estn sesgados arbitrariamente.
Ou seja, no obstante a eleio de princpios de justia basilares
s instituies sociais, eles j no consistem no comprometimento com modelos
de vida boa. Com isso, se preserva o estado de igualdade de liberdades para se
formar e vivenciar um modelo de vida boa, fundamental concepo de demo-
cracia contempornea e perspectiva de liberdade individual.
1.3. Justo processo poltico

Para que se assegure a igualdade de liberdades, a sociedade tanto
no deve estruturar-se a partir de uma concepo do bem, como no deve desen-
volver-se em comprometimento com concepes do bem.
Desta feita, a Constituio resultaria da primeira aplicao dos
princpios de justia, com o objetivo de regular as liberdades bsicas para a elabo-
rao do justo processo poltico sem antecipar o contedo da futura legislao.
J o justo processo poltico se caracterizaria: a) pelo justo valor
das liberdades polticas, significando que, no obstante as diferenas sociais e
econmicas, todos teriam a justa oportunidade de exercer funes pblicas e de
influir no processo poltico (RAWLS, 2002, p. 178); b) pela razo pblica, de
forma que o processo poltico se consubstanciaria na argumentao com refern-
cia a razes comuns subjacentes aos princpios de justia, que razoavelmente se
esperaria que todos os representantes adotassem (COHEN 2005, p. 108).
A perspectiva de uma Constituio que no avana por assuntos
polmicos, antecipando o contedo da futura legislao, evitaria que a sociedade
se estruturasse a partir de uma concepo do bem. J a caracterizao do justo
processo poltico, pelo justo valor das liberdades polticas e pela argumentao,
possibilitaria que as inevitveis decises acerca de assuntos polmicos fos-
sem tomadas sem comprometimento com interesses particulares. Desta forma,
pensa Rawls, se teria a estruturao da sociedade e o seu desenvolvimento

sem comprometimento institucional com modelos de vida boa, de forma que

se estaria preservando a igualdade de liberdades para se formar e desenvolver
concepes do bem.
1.4. Igualdade e justia social

Os princpios de justia, como j foi suficientemente explicado,
consistiriam nos preceitos de distribuio de bens primrios que maximizariam,
s pessoas livres e iguais, o exerccio das suas faculdades morais.
bom que se perceba que, para Rawls, no apenas as liberdades
bsicas, como os demais bens primrios renda e riqueza, poderes e prerrogativas
inerentes aos cargos e funes, as bases sociais de respeito prprio so necessrios
ao exerccio da faculdade moral do racional. A partir deste reconhecimento, a Justice
as fairness detm-se em critrios de justia social, aptos a distribuir referidos bens
de forma a incrementar o desenvolvimento livre e igual da pessoa.
Mas essa conexo entre justia social e liberdade realada de
forma mais elucidativa pelo prprio Rawls, quando ele se atm ao que seria
neutralidade. Embora Rawls no seja particularmente adepto do termo neutrali-
dade, ele (1999c, p. 459) adverte que a sua Teoria da Justia no neutra no
sentido processual; salvo se considerado, como tal, o fato de a Teoria Ralwsiana
consubstanciar-se em uma concepo poltica decorrente do overlapping con-
sensus. Antes, a neutralidade caracterstica da Justice as fairness seria definida
em termos da correlao ou ausncia de correlao da estrutura bsica e da
poltica pblica com determinada doutrina compreensiva:
[...] Here neutrality of aim as opposed to neutrality of procedure means
that those institutions and policies are neutral in the sense that they can be
endorsed by citizens generally as within the scope of a public political concep-
tion. Thus, neutrality might meams for exemple, (1) that the state is to ensure
for all citizens equal opportunity to advance any conception of the good they
freely affirm; (2) that the state is not to do anything intend to favor or promote
any particular comprehensive doctrine rather than another, or to give greater
assistance to those who persue it; (3) that the state is not to do anything that
makes it more likely that individuals will accept any particular conception
rather than another unless steps are taken to cancel, or to compensate for, the
effects of policies that do this.
Prossegue Rawls (1999b, p. 459-460):

The priority of right excludes the first meaning of neutrality of aim,
for it allows only permissible conceptions (those that respect the principles of
justice) to be persued. But that meaning can be amended to allow for this; as
thus amended, the state is to secure equal opportunity to advance any permis-

sible conception. In this case, depending on the meaning of equal opportunity,

justice as fairness may be neutral in aim. As for the second meaning, it is
satisfied in virtue of the features of a political conception: so long as the basic
structure is regulated by such a view, its institutions are not intended to favor
any comprehensive doctrine. But in regard to the third meaning (considered
further in section VI below), it is surely impossible for the basic structure of
a just constitutional regime not to have important effects and influences on
which comprehensive doctrines endure and gain adherents over time, and it is
futile to try to counteract these effects and influences, or even to ascertain for
political purposes how deep and pervasive they are. We must accept the facts
of common-sense political sociology.
Veja-se que a neutralidade est intimamente relacionada com a

justia social. Em uma sociedade caracterizada pela desigualdade de renda e
riqueza, a tendncia no sentido de as classes privilegiadas preencherem as
funes e posies sociais e econmicas de maiores poderes e prerrogativas, o
que lhes possibilitaria impor, seja sociedade ou ao mercado, o modelo de vida
boa que lhes seja interessante. Por consequncia, estaria prejudicada a igualdade
de oportunidade para se alcanar a concepo do bem que, livremente, se adota.
De igual sorte, em um ambiente caracterizado pela concentrao de
riqueza, aqueles que a detm em maior acmulo e que so dotados de aceitao
social, teriam mais fcil acesso aos cargos polticos de maiores poderes e prerro-
gativas; o que lhes favoreceria a imposio do modelo de vida boa s decises
polticas. Nesse contexto, as decises estatais ficariam comprometidas com os
interesses das classes econmica e socialmente privilegiadas, o que prejudicaria o
ideal de um Estado que no se compromete com concepes do bem, em prejuzo
igualdade de liberdades.
Para que se vivencie, portanto, o modelo de neutralidade idealizado
por Rawls, no qual a sociedade vai se desenvolvendo sem comprometimento
institucional com determinada concepo do bem e no contexto de igualdade de
oportunidades para o desenvolvimento da concepo do bem que livremente se
afirma, necessrio a realizao do segundo princpio de justia, de forma a se possi-
bilitar a justa oportunidade de participao na vida econmica, social e poltica.
1.5. A questo da propriedade

A igualdade para Rawls no se realiza na distribuio igualitria
de rendas e riquezas; antes, se realiza na concepo de pessoas livres e iguais,
que acordam sobre os princpios basilares de justia que lhes permitam a vivncia
em sociedade como pessoas livres e iguais.
Desta feita, a estrutura econmica trabalhada por Rawls a partir
dos princpios de justia. J que os princpios de justia so basilares s instituies

sociais, eles devem orientar a elaborao da legislao e a estrutura econmica

do Estado. O que significa que o sistema econmico deve reforar nos indivduos
as concepes da justia e o desejo de agir em conformidade com os mesmos
(RAWLS, 1971, p. 261).
Dentro da estrutura econmica proposta por Rawls, importante,
neste trabalho, realar os seguintes aspectos: a) a tributao progressiva teria a
funo de evitar o acmulo de renda (1971, p. 279); b) a propriedade no uma
liberdade bsica; c) compatvel, com o mercado, a situao de titularidade estatal
das empresas (1971, p. 273).
O item a ressalta a preocupao central da Justice as fairness
em evitar o acmulo de riqueza, to prevent concentrations of power detrimental
to the fair value of political liberty and fair equality of opportunity (RAWLS,
2005, p. 277).
Quanto ao item b, observa-se que o no reconhecimento, por
Rawls, da propriedade como liberdade bsica, cinge-se questo da neutrali-
dade. Como a propriedade consiste em questo controversa, inapta a angariar
unanimidade mesmo que em contexto ideal ela no teria o status de liberdade
bsica a ser tratada na Constituio, sob pena de a sociedade se estruturar a partir
de uma concepo do bem. Antes, a propriedade seria matria legal (RAWLS,
2002, p. 193).
No obstante toda a ateno da Justice as Fairness ao que seja
matria constitucional e legal, o que se pretende, por este momento, obser-
var que Rawls no se manifesta pela incompatibilidade da propriedade com os
princpios de justia ao contrrio de seu entendimento acerca do acmulo de
capital. Antes, o no reconhecimento da propriedade como liberdade bsica resulta
da preocupao em se manter ntegra a igualdade de liberdades bsicas, que se
mostra incompatvel com uma concepo do bem basilar s instituies sociais
risco que se correria ao inserir, na Constituio, concepes controversas, como
a propriedade.
Este mesmo raciocnio se estende letra c. Rawls no entende
que a titularidade privada das empresas seja incompatvel com os princpios de
justia; tanto a titularidade privada como regimes socialistas de produo seriam
compatveis com as instituies do mercado (Rawls, 2005, p. 273). Referida
questo referente titularidade do meio de produo seria entregue ao justo
processo poltico, no qual pessoas livres e iguais deliberariam, no em contexto
ideal, mas real, sobre a propriedade privada.
O definitivo, referente estrutura econmica, que ela seja com-
patvel com os princpios de justia. Desta forma, ela no pode ser estruturada
a partir de uma concepo do bem, o que prejudicaria a igualdade de liberdades

bsicas. No podem, igualmente, as instituies econmicas de uma sociedade

democrtica, prejudicar a justa oportunidade de participao na vida econmica,
social e poltica. Tanto uma situao a definio da estrutura econmica a partir
de um modelo de vida boa como a outra a inexistncia de justa oportunidade e
do justo valor liberdade poltica terminaria por prejudicar o igual exerccio da
faculdade do homem de formar e desenvolver a concepo do bem a dimenso
basilar da igualdade concebida por Rawls.
2 Materialismo x Normativismo
Se na Teoria da Justia de Rawls no se verifica comprometimento
com o fim da propriedade privada, o mesmo no se pode dizer da teoria de Marx.
Entretanto; esta no a nica diferena entre os escritos dos dois autores.
Marx inicia a sua carreira acadmica no ambiente filosfico profun-
damente influenciado pelos escritos de Hegel; no contexto social caracterizado pelas
desigualdades e injustias sociais resultantes do liberalismo burgus oitocentista.
No que diz respeito ao primeiro aspecto, Marx se indispe ao idea-
lismo hegeliano, mediante a sua explicao materialista da Histria. Opondo-se
ao entendimento de que as relaes jurdicas resultariam do desenvolvimento do
esprito, Marx compreende que as atividades humanas seriam, antes, explicadas
nas relaes materiais:
Deve-se, pois, abandonar os grandes relatos histricos da filosofia da
histria e voltar para a anlise concreta dos processos scio-histricos. Sociais,
porque a histria no procede mais de ideias, do destino ou da ao de grandes
homens, mas das relaes que os homens estabelecem entre eles na produo
material de sua existncia. Histricos, entretanto, porque os homens produzem
sua prpria vida e se produzem a si mesmos, razo pela qual impossvel
determinar um tipo de sociedade, um tipo de relaes sociais que se poderia
considerar natural. , alis, a censura fundamental de Marx aos economistas
ingleses da escola de Smith e Ricardo: eles apresentam como natural o que
apenas uma etapa histrica.
[...]
Insistamos. Antes de qualquer coisa, preciso viver. O materialismo de
Marx, se devemos empregar este termo num sentido que precisaremos mais
adiante, faz dos indivduos vivos o ponto de partida de toda historiografia
(COLLIN, 2008, p. 86-87).
Nesta concepo da histria como resultado das relaes materiais,

Marx entendia por inevitvel o momento em que o capitalismo cederia espao ao co-
munismo. Isso, em razo da inevitvel contradio crescente entre o desenvolvimento
das foras produtivas e as relaes sociais de produo (COLLIN, 2008, p. 98).

O desenvolvimento das foras produtivas levaria a um estgio de

evoluo tcnico-cientfica que superaria a escassez de recursos caracterstica das
sociedades capitalistas; tornando, por conseqncia, intil o direito, o estado e a
propriedade privada, j que a abundncia mitigaria os conflitos:
[...] Libertada dos entraves das relaes capitalistas, a produo poder
ser desenvolvida de maneira ilimitada: o comunismo, tal como Marx o define,
no , finalmente, outra coisa que esse crescimento ilimitado das foras pro-
dutivas, crescimento que garantir aos homens a abundncia e, ao fazer isso,
permitir passar sem o Estado e o direito, e instaurar entre os indivduos relaes
transparentes [...] (COLLIN, 2008, p. 99).
Desta forma, o comunismo no resultaria de preceitos de justia;

antes, corresponderia a um estgio de desenvolvimento histrico.
Neste aspecto, uma diferena marcante entre as teorias de Ralws
e Dworkin: esta, materialista; aquela, normativista. Rawls parte dos preceitos de
justia que inspirariam a estrutura bsica de uma sociedade democrtica; j Marx
trabalha com a dinmica da histria.
bem verdade que Rawls no desenvolve a sua Teoria desvinculada
da histria; a Justice as fairness no encontra justificativa em uma teoria com-
preensiva do que seja a correta teoria filosfica, tica ou moral. Antes, explica-se
na cultura pblica de uma democracia.
Mas Rawls, no contexto de uma sociedade democrtica, trabalha os
princpios de justia que informam a sua estrutura bsica, ao contrrio de Marx,
que trata de una concepcin cientifica del desarrollo histrico (BOTERO,
2005, P. 184).
3 A Liberdade em Marx e Rawls

O fim da propriedade seria por sntese o resultado da dinmica
social em que o desenvolvimento das foras produtivas, a assegurar a abundncia
ilimitada de bens, superaria as relaes de produo inerentes ao capitalismo.
Ocorre que a histria demonstrou o mito do desenvolvimento
tcnico-cientfico das foras produtivas ao limite de se assegurar a abundncia de
recursos. Pouco mais de um sculo aps os ltimos escritos de Marx, e mesmo
que se tenha assistido ao desenvolvimento estupendo da cincia e da tecnologia,
o homem no superou o desafio da escassez de recursos.
Como, desta forma, justificar o comunismo e o fim da propriedade
privada sem recorrer aos princpios de justia, quando a histria revelou que a
dinmica da histria idealizada por Marx no se realizou?

De outra sorte, vale ressaltar o contexto socioeconmico que

predominou na poca dos escritos de Marx: a da explorao ilimitada da classe
proletria pela classe burguesa, o que lhe possibilitou reflexes e consideraes
de grande ressonncia ao que hoje se deve compreender por liberdade.
Partindo do pressuposto de que o trabalho inerente ao homem,
sua formao, realizao e desenvolvimento, Marx chega ao conceito de alie-
nao, que ocorre quando o indivduo sujeita a sua fora de trabalho explorao
burguesa. O trabalho degradado pelas necessidades da subsistncia alienaria o
indivduo de si mesmo:
[...] o trabalho a manifestao da essncia humana e por isso que as
condies da economia poltica, que separam o homem de seu trabalho, so
as da pior alienao, as da perda da humanidade, as de um homem despojado
de todos os seus atributos... [ a verdadeira liberdade, afirma Marx, comea alm
do trabalho necessrio [...]
liberdade do homem, seria necessrio que ele se realize nas suas

atividades laborativas; que ele trabalhe dentro dos seus gostos e prioridades.
Justamente referida perspectiva existencial da liberdade permanece
a inspirar grandes filsofos liberais da atualidade, como John Rawls. Basta fazer
um paralelo do que foi dito com o conceito rawlsiano de pessoa: o ser caracte-
rizado pela faculdade moral de formar e desenvolver uma concepo do bem.
esta a liberdade fundamental de que trata Rawls: a liberdade de, racionalmente,
traar um projeto de vida e de desenvolv-lo em conformidade com os gostos,
desejos, prioridades e necessidades de cada um. A liberdade para realizar-se.
As liberdades bsicas como as liberdades polticas, a liberdade de
pensamento e de conscincia, a liberdade de associao, as liberdades includas na
noo de liberdade e integridade da pessoa e as liberdades protegidas pelo Estado
de Direito seriam meios para que a pessoa pudesse exercer a sua faculdade
moral do racional. o que se depreende das palavras de Rawls (2000, p.176): as
liberdades bsicas so definidas por direitos e deveres institucionais que do aos
cidados o direito de agir como desejarem e que impedem os outros de interferir.
Ou seja: o conceito mais geral e elementar de liberdade consubs-
tancia-se na faculdade de formar, desenvolver e agir conforme determinada
concepo do bem, a partir do reconhecimento da individualidade inerente
a cada ser humano. Referido conceito irmanado ao conceito de liberdade e
emancipao que se pode desprender de Marx: uma pessoa que no viva alienada
de suas aspiraes, desejos, gostos e projetos por razes de subsistncia. Uma
pessoa que possa ser a si mesma; que possa traar os seus projetos de vida e
desenvolv-los.

4 Abundncia x escassez: a justa oportunidade

A liberdade ou a emancipao do indivduo, na teoria de Marx,
seria alcanada com o desenvolvimento das foras produtivas, ao solucionar o
problema da escassez de recursos. Por mais este motivo, no se ps a Marx o
problema da justia: pero este principio regira precisamente una sociedad en la
cual el problema de la justicia ya ni siquiera se plantea. Y no se plantea porque
no se Dan lo que Hume y Rawls llaman las circunstancias de justicia: escasez
relativa e intereses contrapuestos (BOTERO, 2005, p. 183).
Se os bens so ilimitados, ou seja, se cada pessoa tem acesso aos
bens necessrios para realizar-se nas suas peculiaridades, no se pe a questo do
justo. Mas as sociedades reais no se caracterizam pela abundncia, voltando-se
questo referente ao justo critrio de distribuio dos bens sociais.
Rawls trabalhou esta questo sob o enfoque da liberdade como
superior faculdade moral de a pessoa realizar-se nos seus projetos de vida. Neste
contexto, de pessoas igualmente livres, ele chegou aos seus dois princpios de justia:
igualdade de liberdades bsicas; justa oportunidade mais princpio da diferena.
A teoria de Rawls no possibilita a cada pessoa todos os bens que
necessite para desenvolver as suas faculdades morais; situao que apenas seria
vivel em uma sociedade sem escassez de recursos, na qual as regras de justia
perderiam a sua utilidade. Com exceo das liberdades bsicas distribudas por
um critrio igualitrio a renda e riqueza, assim como os postos e funes de
responsabilidade sero distribudos sob o parmetro da justa oportunidade.
Ou seja: em uma sociedade caracterizada pela escassez de recursos,
o critrio mais justo distribuio da renda e riqueza e dos postos de responsabi-
lidade seria a igualdade de oportunidades de participao na vida econmica,
social e poltica. Igual oportunidade para se formar e desenvolver a concepo
do bem ao qual se adere, mediante instituies educacionais que possibilitem a
superao dos diferentes contextos sociais e familiares.
Neste contexto, a teoria de Rawls no se revela fundamentalmente
distinta de outras teorias contemporneas, que criticam a liberdade dos liberais
sob o pressuposto de que os princpios de justia teriam por preocupao basilar
a distribuio de recursos externos ao indivduo, sem ater-se problemtica dos
arqutipos sociais, que prejudicam a igualdade de oportunidade tanto quanto a
concentrao de renda e riqueza:
[...]Os liberais, portanto, deveriam no apenas redistribuir a renda
de mdicos para enfermeiros ou de capitalistas para operrios, mas tambm
assegurar que mdicos e capitalistas no tivessem o poder de definir relaes
de dominao. A justia exige que a situao das pessoas corresponda aos

resultados dos testes hipotticos que Rawls e Dworkin empregam, no apenas

em termos de renda, mas tambm em termos de poder social [...] (KYMLICKA,
2006, p. 114-115).
Kymlicka (2006) faz coro s crticas no sentido de as propostas

da igualdade por Rawls e Dworkin negligenciam que igualdade, mais do que a
redistribuio de riqueza, necessrio que se proceda redistribuio de poder
social. Neste sentido especfico, Amartya Sen (2009, p.253) ressalta, com o foco
na Teoria de Justia de Rawls, que ela erra ao conferir nfase aos recursos em
detrimento da capacidade da pessoa para realizar a concepo do bem que adota.
Referidas crticas no so, entretanto, oponveis Teoria de Rawls;
a Justice as fairness condizente com a complexidade da questo social nas
sociedades democrticas contemporneas. Basta observar que os bens primrios
enumerados por Rawls necessrios a que os indivduos desenvolvam e realizem
as suas faculdades morais no se limitam riqueza e renda, estendendo-se pelas
liberdades bsicas, pela liberdade de movimento e pela livre escolha de ocupao,
pelos poderes e prerrogativas das funes e dos postos de responsabilidade e pela
base social de respeito. Indo alm: a estrutura bsica, a partir da qual se distribui
referidos bens, modela-se pela igualdade de liberdades bsicas e pelo princpio
da justa oportunidade de acesso aos postos e funes. Ao deter-se no conceito
de bens primrios e nos princpios de justia que informam a estrutura bsica,
a crtica, a Rawls, no sentido de que a sua Teoria no propiciaria uma adequada
distribuio de poder social, posto que conferiria nfase aos recursos em detrimento
da capacidade, perde muito de sua fora.
Considerar como recurso necessrio realizao das concepes
do bem as liberdades bsicas, os poderes e prerrogativas decorrentes das funes
e dos postos de responsabilidade e a base social de respeito prprio, ao passo
que se estrutura a sociedade sob o princpio da justa oportunidade de acesso
s funes e posies, no significa a mera distribuio igualitria de recursos
exteriores ao indivduo. Antes, os bens primrios e o arranjo institucional a partir
dos princpios de justia, sob a nfase na educao que seja apta a superar as
desigualdades decorrentes das diferentes condies sociais e de contexto familiar,
formam um ambiente em que se faz possvel capacitar o indivduo para perseguir
o modelo de vida que julgue valoroso. O modelo de justia de Rawls trabalha
com recursos internos ao indivduo, aptos a capacit-lo a alcanar o seu projeto
de vida. No por menos, John Rawls (1999d), em inmeras ocasies, reporta-se
justa oportunidade para desenvolver a concepo do bem a qual se adere, o que
no fundamentalmente diverso da habilidade para se fazer diferentes coisas que
se valoriza (SEN, 2009, p. 253).

Concluso
Quase um sculo separam Marx e John Rawls: a questo social ao
menos nos pases desenvolvidos, abrandou-se. A sensibilidade social, econmica
e jurdica abandonou os preceitos do laissez-faire e abraou a concepo de dig-
nidade inerente ao Estado Social. A democracia passou a ser o valor premente
das sociedades ocidentais. Mais: a histria revelou que a crena no avano tec-
nolgico, de forma a superar a escassez de recursos, ainda no desponta como
realidade possvel.
No obstante, as observaes de Marx acerca da alienao ainda se
mostram extremamente pertinentes construo de um conceito de liberdade; a
emancipao das necessidades da subsistncia, permitindo ao homem realizar-se
nos seus projetos e estilo de vida.
bem verdade que ao concentrar nfase na dinmica da histria,
Marx no incursiona pelo justo. Mas a liberdade como emancipao do indi-
vduo um dos mecanismos que ele compreendeu por presente no desenrolar da
histria: o desenvolvimento das tcnicas de produo, ao assegurar a abundn-
cia e a emancipao do indivduo, levaria superao das relaes de produo
prprias do capitalismo.
J dentro de uma realidade social de escassez de recursos e sem
pretenses de observar a dinmica da histria, Rawls prende-se liberdade do
homem em realizar-se faculdade moral do racional como o principal objetivo
da sua teoria de Justia. O estabelecimento dos princpios de justia, a nortear
a diviso dos bens primrios, teria por propsito o desenvolvimento completo e
informado das faculdades morais do razovel e do racional.
A liberdade, como faculdade do indivduo de realizar-se dentro dos
seus gostos e desejos, um interessante elo em comum entre esses dois pensadores.
Referncias
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SEN, Amartya. The idea of justice. Massachusetts: Harvard University
Press, 2009.
Freedom: The Link Between Marx And Rawls

Abstract: This paper deals with the principal issues of the Theory
of Justice by Rawls, with the purpose to compare it with Marxs
Theory. Although there are several different points between them,
it is possible to find similarities, focusing on liberty as the possible
connection between Rawls and Marx.
Keywords: Rawls. Marx. Justice. Liberty.

DEMOCRACIA ARGUMENTATIVA
COMO REQUISITO ESSENCIAL
DO CUMPRIMENTO DO IDEAL
DEMOCRTICO
Ileide Sampaio de Sousa

Mestranda em Direito (UFC). Bolsista da CAPES. Especialista em
Direito Processual (FA7). Advogada.
ileidesampaio@yahoo.com.br
Sumrio: Introduo. 1.Democracia Processual e as varincias do
jogo democrtico. 2. A tica Discursiva e o Dialoguismo: da
democracia de seguidores democracia dos feitores. Consideraes
Finais. Referncias.
Resumo: Este artigo tem como intuito analisar a perspectiva de Jrgen Habermas
sobre a Democracia Processual, seus novos paradigmas de estabelecimento de
uma razo consensual e a necessria vinculao do Direito, das regras do jogo
realidade social, ao Jogo Democrtico.
Palavras-chave: Democracia; Poder; Regras do Jogo; Heidegger; Habermas.
Introduo
No jogamos porque h jogos, mas o inverso: h jogos porque jogamos [....].
(HEIDEGGER, 2009, p. 332).
[....] o paradigma jurdico da democracia constitucional: o jogo, mas tambm
as regras do jogo democrtico; o projeto democrtico, mas tambm o mtodo
e as formas de democracia. (FERRAJOLI, 2006, p.431).
Democracia parece um jogo indecifrvel. O fato de ser objeto da

histria da humanidade j seria razo suficiente para justificao de sua fluidez de
contedo. A anlise do jogo da vida de Heidegger auxiliar na perspectiva de
que o projeto democrtico no foi alcanado, porque um projeto em construo,
assim como o homem.
Contudo, a tese de que a Democracia um ideal que deve ser
abandonado pelo simples fato de ter sido, at hoje, inalcanvel, no servir
DEMOCRACIA ARGUMENTATIVA COMO REQUISITO ESSENCIAL DO CUMPRIMENTO DO IDEAL DEMOCRTICO
como resposta anlise habermasiana de uma Democracia dialogal, que insira a

fundamentalidade dessa esfera do Estado na realidade social. Para pontuar a im-
portncia da Teoria da Ao Comunicativa (NEVES, 2006, p.33) de Habermas
iniciamos este artigo com uma simples histria ilustrativa que assinala a evoluo
da participao do povo no desenvolvimento do modelo democrtico:
Ouvem-se gritos de todos os lados. O povo foi chamado, no se sabe
quando, nem por quem, mas foi. Cada um dos jogadores, em suas jogadas, defende
um discurso. O povo aplaude, vaia. Aos poucos a multido aquieta-se e comea a
assistir ao compasso sonolento dos jogadores. O nome do jogo Democracia.
Comeou como regras dos deuses, depois, uma Igreja o quis aprisionar aos seus
ditames. Depois, senhores burgueses tomaram conta de tudo e criaram efetivamente
a Democracia Representativa. O jogo mudou e trouxe um problema: caberia ao
povo apenas as bancadas da observao: agora outros estariam no comando. Nesse
novo jogo democrtico apostamos nas regras e nos jogadores e fechamos os olhos
para o prximo modelo. O jogo frio. No h espaos para filosofias absolutistas,
nem para relativismos axiolgicos. A vida pede urgncia na correspondncia com
o padro que vive e com a aspirao que sonha. Aquele povo j no sabe mais que
jogo se joga, se de fato esto jogando e se querem jogar.
A histria agora desdobra-se. Entra em cena e senta-se mesa outro
homem. Muitos lhe chamam filsofo por sempre questionar a todas as teses j
aceitas. Ele entra na reunio e atreve-se a pedir uma cadeira mais prxima para a
observao. Ele no sabia, mas l estava seu nome. Seu representante era plido,
e, assim como aquele jogo, nada o atraa. Olhando e entreolhando percebeu que
nada era fixo, as regras serviam de justificativas e justificaes diversas, teve ento
que transcender: ergue-se daquele assento e toma a palavra. Naquele momento,
sua viso de mundo comeou a mudar e o jogo teve que dar uma pausa em sua
marcha irrefletida.
A mudana no estava prevista naquela reunio dos representantes
do jogo. Ento, aquele filsofo props, ao menos, o poder de escolher outros re-
presentantes com o decorrer do tempo e com base em sua avaliao. Era a mais
nova transcendncia. E a ela o filsofo chamou: o votar. S que o tempo terr-
vel, e o poder alianou-se com desejos e interesses outros. O filsofo viu-se com
uma arma fracassada. Ele ento prope novas medidas: deixe-me fazer as regras.
Exijo o exerccio do referendo, plebiscito e da iniciativa popular. A esse novo
transcender foi lhe dado um nome mais pomposo: era a Democracia Semidireta.
Aquele filsofo toma os novos instrumentos da Democracia Semidireta. Pensa
estar votando um plebiscito e surpreendido com a aprovao de uma ditadura.
Ele estremece!
Nesse Jogo da Histria, mudana no significa avano. Tudo que
fora conquistado pode perder-se com um segundo de cochilo. No h tese que

conquiste uma escada de progresso em sentido nico. Os degraus podem enganar.

Contudo, a tese da Democracia Processual elaborada por Habermas parece ser
o projeto mais bem formulado sobre uma Democracia possvel.
1 Democracia PROCESSUAL e AS VARINCIAS DO jogo

DEMOCRTICO
To varivel quanto os conceitos a histria da Democracia, mas
h um ideal necessrio que, mesmo de difcil conceituao, ao ser colocado em
xeque todos correm para sua defesa: O Estado de Direito como a democracia, a
liberdade e s vezes o prprio Direito: certas pessoas s o reconhecem e estimam
depois de violados ou conculcados. (BONAVIDES, 2010, p.327). isto que
torna a Democracia, mesmo mutvel, irrenuncivel e essencial.
O exame da Democracia , portanto, a anlise de uma das facetas
deste jogo da vida, das regras do jogo e dos seus jogadores. Ocorre que o termo
Democracia, apesar de ter tido seu incio na Grcia e Roma, recebeu varin-
cias alternadas, tendo como seu maior veculo de defesa no discurso poltico de
legitimao do poder a Revoluo Francesa em 1848: Fue necesario esperar
hasta 1848 para que en Francia la palabra democracia se impusiera realmente en
el enguaje poltico. (ROSANVALLON, 2006, p.9).
A partir do momento revolucionrio da Idade Moderna, Demo-
cracia corresponder a uma concepo poltica de aproximao e controle entre
comandantes e comandados. Com o sculo XIX e o movimento marxista e
comunista a Democracia ganha ares de ideologia combatida e inaugura-se uma
fase de incluso dos direitos de povo soberano acima dos valores estatais. Isso
veio a acentuar-se com a ecloso das duas Grandes Guerras Mundiais, as quais
inauguraram o declnio do projeto democrtico como concebido pela poca
liberal burguesa das revolues do sculo XVIII: Logo depois da Primeira
Guerra Mundial, as democracias pareciam triunfar no mundo, definitivamente.
[....] s vsperas da Segunda Guerra Mundial, a democracia declinava em toda
parte. (DUVERGER, 1966, p.22,23). S Neste mbito comea a ser percebido
o processo doloroso que a histria tem enfrentado para qualquer conceituao
sobre a Democracia.
Para avaliar a complexidade do jogo democrtico, a concepo
da ideia de jogo em Heidegger auxilia na compreenso do que possa ser uma
Democracia Processual:
[....] o jogar no : 1. Nenhuma sequncia mecnica de ocorrncias,
mas um acontecimento livre, isto , um acontecimento que est sempre
ligado a regras. 2. Nesse acontecimento, o agir e o fazer no so essenciais.
Antes de tudo decisivo no jogar justamente o carter especfico de estado,

o modo peculiar de encontrar-se-a-disposto; 3. Como o comportamento no

assim essencial ao jogar, o conjunto de regras tambm possui um outro car-
ter, a saber: as regras s se formam em meio ao jogar. A vinculao uma
vinculao livre em um sentido totalmente particular. O jogo se desenrola
a cada vez somente em meio a um jogo, que no pode se desprender como
um sistema de regras. somente nesse seu desenrolar que o jogo surge pela
primeira vez. [....] Nisso tudo reside, contudo: 4. As regras do jogo no so
normas fixas, retiradas de um lugar qualquer, mas so variveis no jogar
e por meio ao jogar. Esse jogar praticamente cria para si mesmo, a cada
vez, o espao interior do qual ele pode se formar, o que significa, ao mes-
mo tempo transformar-se. (HEIDEGGER, 2009, p.332, 333). Grifo Nosso.
Definir a Democracia apenas como regras do jogo seria perder

de vista o carter sociolgico impregnado neste termo. Habermas deixa clara a
separao entre Estado de Direito e Democracia, afirmando que a Democracia
no meramente um ato jurdico, mas tambm poltico e sociolgico. E o Estado
de Direito mais que um complexo de regras jurdicas que regulam o jogar,
um processo que deve ser regulado por uma razo consensual. Essa vinculao
entre Direito e Democracia se torna mais relevante a partir da incluso, pela teoria
poltica, dos direitos humanos como extenso da soberania popular, afinal so eles
que: [....] fundamentam uma soberania das leis legtima a partir de si mesma.
(HABERMAS, 2001, p.146).
O que este autor defende a existncia de uma conexin interna
(HABERMAS, 2001, p.248) entre a Democracia e o Estado de Direito, que aqui
estamos denominando Democracia Substantiva, que no apenas contenta-se
com as regras do jogo.
Esta conexo interna, entre Democracia e Estado de Direito, entre
norma e valor, est relacionada com a prxis poltica de se buscar uma fundamen-
tao democrtica ao agir estatal ao chamado Estado Democrtico de Direito:
[....] esta conexin interna est profundamente anclada en las presupo-
siciones de nuestra praxis jurdica cotidiana. En el modo de validez proprio
del derecho se abraza la facticidad de la aplicacin estatal del derecho con la
fuerza fundamentadora de legitimidad de un procedimiento con pretensin de
racionalidad, ya que fundamenta la libertad. (HABERMAS, 2001, p.248).
Essa conexo entre Democracia e Estado de Direito est situada

nas regras no jogo. Contudo, o jogo no se reduz s regras. Kant chega a utilizar
o paradigma dos nufragos (MAUS, 2009, p.97) e a existncia de apenas uma
tbua flutuante para sobrevivncia. Isso tudo para acentuar o paradoxo que h na
possibilidade de violncia no fora das regras do jogo, mas no jogo: [....] a pena
ameaada pela lei [....] no pode (poderia) ser maior que a perda da vida. (MAUS,
2009, p.97). Nesse sentido, as regras do jogo e o jogo teriam sua conexo interna

perdida: Em casos extremos, violncia no pode ser proibida justamente por

motivos racionais [....]. Violncia no pode ser proibida, nem permitida.(MAUS,
2009, p.97).
Essa conexo interna entre as regras do jogo e os valores fez com
que o Estado Democrtico de Direito passasse a ter uma via de acesso para a
transcendncia do ideal da Idade Antiga (Democracia Direta), da Idade Mdia
(Democracia Indireta Absolutista), e da Idade Moderna (Democracia Represen-
tativa com valores racionalistas absolutos, decorrente do mito da cientificidade
advinda do Iluminismo).
A conexo de valores do movimento democrtico s regras do jogo
fez com que o Estado tivesse que ser ao mesmo tempo Democrtico e jurdico
garantindo a segurana jurdica, mas tambm a possibilidade de reavaliao de suas
prprias normas. Democracia inserida no agir estatal a clusula de abertura do
jogo, a chave das imprecises e, ao mesmo tempo, o motivo de sua segurana.
Democracia mais que um ttulo, um anseio que est sendo
criado/recriado com uma inteno valorativa de progresso: Concibo el orden
no como la perpetuacin de lo existente, sino como su transformacin. No cual-
quier cambio, por supuesto. (LECHNER, 1998, p.16). Ou seja, teorizar sobre
a Democracia retir-la do seu aspecto puramente terico para a sua entrega e
confronto com a realidade, modificando-a e sendo modificada por ela: isto o que
chamamos aqui, com base na teoria heideggeriana de transcendncia.
Assim como o homem, o modelo democrtico no um dado que se
consubstancializou com uma positivao normativa, um processo, um po dirio:
A democracia certamente um bem inestimvel, mas o Estado de Di-

reito como o po de cada dia, como gua para beber e como ar para respirar,
e o melhor da democracia precisamente o fato de s ela estar apta a garantir
o Estado de Direito. RADBRUCH, 1990 apud (KAUFMANN, 2004, p.441).
Segundo Paulo Bonavides, o princpio democrtico se tornou,

hodiernamente, um direito humano de quarta gerao, o mais fundamental dos
direitos polticos (BONAVIDES, 2010, p.523). Este seu reconhecimento histrico
fez petrificar valores, que at podem ser modificados, mas que possuiro uma
correspondncia valorativa que devero superar. Esse reconhecimento histrico do
valor democrtico o que Paulo Bonavides denomina Democracia substancial
(BONAVIDES, 2010, p.326) em contraposio com a Democracia adjetiva
(BONAVIDES, 2010, p.531). Aquela sendo a Democracia dos valores humanos
conquistados historicamente e a Democracia adjetiva um modelo camalenico
de uma forma de Democraticismo (KELSEN, 2000, p.103) que apenas usa o
termo Democracia para justificar barbries. Ou seja, o reconhecimento do con-

tedo histrico conquistado, a Democracia Substancial, est para alm do uso

indiscriminado do termo democrtico sem nenhuma submisso aos contedos
conquistados para a afirmao desse padro popular.
Ocorre que a democracia utilizada apenas como adjetivo, como
ttulo frio de um jogo em que no se pesam as regras e no se identificam de
forma clara os jogadores e a liberdade no jogo, um uso leviano do termo que
apenas serve como justificativa para conferir: [...] legitimidade a todas as formas
possveis de convivncia [....]. (BONAVIDES, 2010, p.522).
Esse uso da Democracia Adjetiva absolutamente refratria de
todo o avano da humanidade, e malfere uma dimenso dos direitos huma-
nos: a quarta. neste degrau que se encontra o movimento democrtico da
irrenunciabilidade de passos j conquistados: O smbolo da Democracia
parece ter assumido um valor to universalmente reconhecido que a substn-
cia da democracia no pode ser abandonada sem a manuteno do smbolo.
(KELSEN, 2000, p.140).
Se for um valor que parece ter alcanado um grau de fundamentali-
dade ao conceito do prprio Estado, h que se buscar uma teorizao que garanta
e auxilie uma efetivao da participao popular e uma das mais importantes
teorias foi construda por Jrgen Habermas baseado em sua Teoria do Discurso:
a Democracia Processual..
A Democracia Processual, para Habermas, no representa apenas
uma forma em construo, mas sim uma maneira especfica de ultrapassar os
paradigmas liberais tanto da Democracia da Grcia, como de Roma, pois para o
autor, nestas duas experincias histricas s houve a democracia individualista.
Ele prope uma revoluo no pensamento jurdico:
[....] realizar uma refundao do direito sobre novos princpios: sobre uma
tica da discusso, a nica capaz de substituir o direito formal e abstrato que pro-
viria da especulao dos modernos pelo direito processual e pragmtico oriudno,
no modo argumentativo, da opinio pblica. (GOYARD-FABRE, 2003, p.321).
Essa nova concepo de Democracia torna mais relevante a legi-

timidade procedimental do envolvimento do discurso e das convenes do que a
mera previsibilidade das regras do jogo. Ela ensina que a Democracia Processual
para ser popular deve implicar em uma:
[....] criticabilidade dos princpios jurdicos luz de uma racionalidade

discursiva abrangente, envolvendo questes jurdicas (de consistncia),
pragmticas (de estabelecimento de fins e determinao dos meios adequados
a alcan-los), tico-polticas (de valores) e morais (de justia), assim como
questes concernentes ao compromisso equitativo. (NEVES, 2006, p.58).

1.1 A Relao: Homem, Experincia e Viso de Mundo para

Realizao da Democracia Processual
Viso e conceito de mundo, para Heidegger, so distintos. Conceito
de mundo remete cincia, possibilidade de definir conceitos que apreendam
as realidades distintas. J a viso de mundo a esfera filosfica do modo como se
concebe a realidade uma concepo: [....] no nenhuma mera contemplao
das coisas, tampouco uma soma do saber sobre elas; viso de mundo sempre um
tomada de posio[....]. (HEIDEGGER, 2009, p.249). Viso , pois, sinnimo
de opinio (HEIDEGGER, 2009, p.250).
Viso de mundo em Heidegger algo que ultrapassa a conceitu-
ao cientfica de conceitos puros e se afina com o que Moncada denomina de
interpretao do mundo sensvel feita pela observao humana:
Esse mundo que o homem faz sentir do nada, o mundo dos sentidos
e significaes valiosos por ele comunicados s coisas atravs do esforo
prometeico da sua autorrealizao, interpretando-as e iluminando-as com a sua
prpria luz sua autntica existncia, que no s luz de razo, mas tambm luz
da conscincia moral. (MONCADA, 1995, p.346).
A democracia como fenmeno existencial pode ser enquadrada

na nomenclatura de Heidegger como um ser-a, um estar sendo. Porque ela um
produto do existir e este: [....] no obra feita, mas sim obra a fazer. (HEIDE-
GGER, 2009, p.346).
O homem o elemento subjetivo do estabelecimento da definio
democrtica, ao lado de fatores objetivos que compem e variam de acordo com as
disposies histricas. Nesse sentido, enfatizar a percepo do homem no contexto
democrtico atentar para a responsabilidade do cidado sobre o desenrolar do jogo
democrtico. E esta participao humana para realizao do jogo democrtico deve
ser mxima: Sin embargo, para que ambas las partes - la liberalidad y la democracia
prosperen, es menester mucho ms que el mnimo (HFFE, 2007, p.10).
Se o elemento humano da democracia um fator que determina
as significaes do mundo que emprica e sensitivamente percebem-se, impor-
tante o desenvolvimento de aes que permitam um extravasamento da viso de
mundo que o cerca.
Por isso, no adiantar pensar em um avano da democracia
apenas pela criao de institutos normativamente democrticos em esferas outras:
por exemplo, a defesa da implantao do recall no Brasil como soluo para os
governos em frangalhos. Essa exemplificao dura uma tentativa para asseve-
rar que o homem um conglomerado de fatores e o Estado de Direito, isto , as
regras do jogo no podem abarcar.

1 A TICA DISCURSIVA E O DIALOGUISMO: da democra-

cia de seguidores democracia dos feitores
A Democracia representativa, caracterstica do Ocidente, no est

sendo capaz de um agir pleno de sua ideologia. Democracia no pode significar
transferncia cega do poder: Democracia significava o que a palavra designa
literalmente: poder do demos, e no, como hoje, poder dos representantes do
demos. (BOBBIO, 2000, p.372). H vrios motivos da defasagem no modelo
ideal de Democracia Representativa:
La forma de Estado predominante en Occidente le democracia

representativa establece un vnculo entre legitimacin democrtica de
todo el poder estatal y las responsabilidades claras en su ejercicio. No
obstante, para contribuir hacer realidad el poder del pueblo que se requiere en
una democracia. La democracia representativa se ve incluso solapadamente
socavada por numerosos motivos. Por ejemplo, debido al gran poder de los
partidos y de los medios masivos, y tambin de algunas asociaciones, sumado
a la creciente vida propia de la poltica profesional, la realidad poltica se
aleja del ideal de una democracia suficientemente representativa. (HFFE,
2007, p.101). Grifo nosso.
Ante o quadro de ingerncia nociva ao modelo democrtico o titular

do poder, o povo, aparece no jogo apenas como metfora:
Povo no deve funcionar como metfora; o povo deve poder aparecer

como sujeito poltico emprico. A concepo no necessita do povo como
expresso que no obriga a nada e cobra tudo; ela no necessita de nenhuma
vontade geral que no deixasse verificar e identificar na poltica emprica,
mas de um povo que possa, no plano das instituies, efetivamente entrar
em cena como destinatrio e agente de controle e de responsabilidade: eleio/
destituio do mandato por votao, bem como votao livre como componente
democrtico do cerne da Constituio. (MLLER, 2004, p.60).
No h como negar que a conquista da possibilidade de eleger

seus governantes foi um avano na histria da humanidade: S se pode falar
apropriadamente de soberania do povo a partir do momento em que foi consti-
tudo o sufrgio universal [....] (BOBBIO, 2000, p.379). Contudo, esta no a
ltima forma de concepo do poder democrtico, pois se criou um povo que
no joga, mas to somente elege e segue os que, efetivamente, jogam e guiam os
seus representados.
possvel falar em democracia do homem autodirigido, autor-
responsvel no Estado Democrtico de Direito com o modelo de representao
indireta? esta a meta de parte da doutrina que tem j apontado para uma atuao

mais enftica do homem no construir\reconstruir a realidade democrtica. Atingir

o que Kaufmann chama de o homem autorresponsvel meta disposta pelo
projeto democrtico de transcendncia que aqui se investiga:
A democracia, ao invs, exige o cidado emancipado capaz de decidir
e agir de forma autorresponsvel, mesmo se colocado em situaes de risco.
[....] O cidado plenamente emancipado est longe de existir como a demo-
cracia plena. Nenhum dos dois um dado, eles so tarefas para as quais se
tem constantemente de trabalhar. (KAUFMANN, 2004, p.442). Grifo nosso.
No estamos seguros com as regras, a histria j nos mostrou

regimes nazistas e fascistas que comearam com ideais democrticos e socia-
listas apenas nos nomes. No estamos seguros com utopias ontolgicas, o devir
pressupe o risco de jogar, o ultrapassar controlado pela luta da participao e
ingerncia nesse dia a dia do poder democrtico, pois h um fato irrefutvel: A
democracia suporta ter nas suas chefias personalidades medocres, mas no resis-
te ao comportamento passivo do povo. (KAUFMANN, 2004, p.441). Por este
motivo, a tese de Habermas de uma Democracia Processual vem a reacender
a dvida dos modelos democrticos de proporcionar uma insero do controle
popular sobre os representantes. A busca por esta insero eficaz do povo
iniciada com o Dialoguismo.
2.1 Dialoguismo e o Poder Democrtico Consensual: um

retorno eficcia social das normas jurdicas
O poder popular o smbolo que significa a teoria democrtica. E

poder uma esfera de significantes querendo traduzir realidades, mas s vezes
pode ser usado como simbolizao e meio de mascarar verdades;
A simbolizao enquanto tal um requisito indispensvel da formao
do poder. [....] A simbolizao de uma possibilidade estabilizada, uma
disposio para a autocatlise do sistema que pode tornar-se produtiva se
surgem novas condies. (LUHMANN, 1992, p.28). Grifo nosso.
Nessa linha, o poder torna-se temerrio, pois pode flamular uma

bandeira que jamais corresponder sua atuao prtica. Como conviver com a
sombra de um modelo que comporta diversos contedos?
A proposta de Habermas est na acentuao da evoluo da ca-
pacidade de insero do dilogo na forma de exerccio do poder. Para isso lana
a sua Teoria Comunicativa com inspirao nas teses de Piaget e Kohlberg.
Esta teoria assevera que os paradigmas da Revoluo Francesa e Americanas
que alavancaram o processo de luta pela Democracia esto chegando a um novo
amadurecimento: a processualidade do poder.

O jogo ento deixa de ter como postulado o que Habermas cha-

ma de Monologuismo (GOYARD-FABRE, 2003, p.321) o poder entregue
representantes que teriam a partir da uma autonomia de deciso incontrolvel
popularmente; para avanar para um novo paradigma: o Dialoguismo, uma
forma de insero da necessidade de compreenso, recepo e aceitao por parte
do povo dos atos de poder:
Portanto, o novo paradigma do direito que essa democracia processual

convoca pede que a discusso argumentada predomine sobre a deciso volunt-
ria do poder. Substituir o monologuismo pelo dialoguismo ainda insuficiente
enquanto este ltimo no se inscrever no registro da argumentao pblica.
(GOYARD-FABRE, 2003, p.324).
Essa ponte criada pela teoria de Habermas faz acender a tese de

uma necessidade de vnculo entre a esfera normativa e a social. Contrariando a
tese formalista de Hans Kelsen, na qual apenas a validade seria necessria para
avaliao do que ou no direito: [....] a regra jurdica vlida at mesmo nos
casos em que lhe falta eficcia (KELSEN, 1998, p.42). Essa distanciao entre
norma e realidade no mais aceita.
Habermas prope uma fuso entre a esfera normativa e a fati-
cidade: [....] uma espcie de validade que equiparada coma fora do fctico
[....]. (HABERMAS, 1992 apud NEVES, 2006, p. 54). Essa fuso s pode ser
conseguida se a Democracia aprender o processo de difuso do poder com o agir
comunicacional:
A razo processual exige uma prtica de entendimento consensual, o

que evita, pretende Habermas, no s o que ele considera como o momento
dogmtico que uma teoria constitucional do Estado, mas tambm as aporias
da metafsica ontolgica ou axiolgica e os impasses da filosofia do sujeito.
(GOYARD-FABRE, 2003, p.324).
A Democracia no se resumiria ao estabelecimento de normas

jurdicas vlidas, mas sim a um processo racional de Legitimao Processual
(NEVES, 2006, p.58) do exerccio do poder democrtico. E mais, no necess-
ria apenas a fuso destes mbitos: O direito reclama no apenas aceitao; ele
demanda dos seus endereados no apenas um reconhecimento ftico, mas antes
reivindica merecer o reconhecimento. (HABERMAS, 2001, p.144).
O Jogo Democrtico teria como regra principal o estabeleci-
mento de uma razo consensual e no de imposio. Este parmetro garantiria a
formao de uma Democracia de feitores.

Concluso
Na histria narrada no incio deste artigo o Jogo Democrtico foi
surpreendido com um referendo de uma ditadura, quando o mesmo foi intitulado
como plebiscito. E esta parte da metfora foi baseada no uso leviano do instituto
do plebiscito efetuado em Portugal em 1933 para institucionalizar a ditadura sa-
lazarista. por isso que aquela histria narrada no incio no termina. Enquanto
houver o jogo da vida, l estaro as regras do jogo e os diversos jogadores. Como
j afirmado: mudana no significa, necessariamente, evoluo.
Esse o jogo. To paradoxal quanto o homem. Ora parece um modelo
divino, sua imagem e semelhana, ora a encarnao de todo o oposto. Por isso,
a Viso de Mundo como opinio torna o objeto de investigao, a Democracia,
um produto no absoluto, mas produzido pela fraqueza humana, em todas as suas
nuances. Isso tudo para evitar que se impregne uma urea absoluta nas regras do
jogo que possa ferir expectativas.
O poder popular um aviso: no imagine modelos estticos, pois,
como percebido pelo poeta, o homem um misto de contentamento e intranqui-
lidade imersos em sua fragilidade e limitao: El poderoso elemento, el fuego de
los cielos, la tranquilidad de los hombres, su vida en la naturaleza, su limitacin
y contentamiento,[.]. (Holderiin, S/D apud HEIDEGGER, 1958, p.142).
Eis a Democracia que buscamos: a transcendente - inalcanada e al-
canada, no achar e perder-se do caminho histrico. A forma de simbolizar o poder
como popular no nos suficiente. necessrio ensarilhar as armas discursivas
para combater os discursos quietistas desviantes, afinal: Democracia um lutar
pelas regras e contra as regras, uma transcendncia do jogar quando a realidade
exigir a ultrapassagem.
A forma de lutar pelo Jogo Democrtico legtimo, segundo a
doutrina de Habermas, passa pela evoluo de uma Legitimidade e Democracia
Processuais, baseadas na tica do Discurso, na aproximao da faticidade com
a normatividade, abandonando concepes formalistas como a de Hans Kelsen
sobre a normatividade suficiente.
Essa discusso sobre o contedo e significado do termo Democra-
cia no pode ser apreendida em um nico flego, um processo, antes de ser
um conceito, tem elementos que se agregam paulatinamente. No conceito de
Democracia est envolvido o homem e o poder, aquele como fonte deste. E as
vicissitudes que da surgem so as surpresas do jogo. Que ora merecem medo,
ora aplausos. Mas em todo o tempo nos reclama ateno.

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DEMOCRACY arguments AS ESSENTIAL

REQUIREMENT OF COMPLIANCE WITH THE
DEMOCRATIC IDEAL
Abstract: This article is meant to examine the perspective of
Jurgen Habermas on Democracy Procedure, the creation of new
paradigms for a reason and the necessary consensus binding law,
the rules of game in social reality, the Democratic Match.
Keywords: Democracy. Power. Game Rules. Heidegger.
Habermas.

A ADPF 153 e a obrigao de
responsabilizar os autores
de crimes nucleares:
anlise do caso Gomes Lund
e outros (Guerrilha do
Araguaia) vs. Brasil
Eneas Romero de Vasconcelos
Mestre em Direito e Estado pela Universidade de Braslia (UnB).
Pesquisador da Georg-August Universitt Gttingen, Alemanha e
membro do GlipG. Promotor de Justia e professor licenciado da FA7.
eneasromero@hotmail.com.
Sumrio: Introduo. 1. O direito interno: o direito da ditadura e a
anistia brasileira 2. Os direitos humanos internacionais: a ADPF 153 e
as obrigaes do Brasil perante a Corte IDH. Concluso. Referncias.
RESUMO: Depois do julgamento da ADPF 153 pelo STF (que considerou

constitucional a lei de anistia, impedindo a responsabilizao penal dos milita-
res) a Corte Interamericana de Direitos Humanos, no caso Araguaia, condenou
o Brasil, dentre outras medidas, a responsabilizar criminalmente os autores de
crimes nucleares. O presente trabalho estudas ambas as decises a partir do direito
internacional dos direitos humanos.
Palavras-chave: Direitos Humanos. Justia de transio. Corte internacional.
Responsabilidade penal e STF.
Introduo
O estudo sobre a responsabilidade penal dos autores de crimes nu-
cleares contra os direitos humanos aps a substituio de regimes autoritrios por
regimes democrticos um tema central na Justia de Transio (KRITY, 1995 e
AMBOS, 2009). No ordenamento jurdico nacional dos pases em transio tem
sido apresentadas diferentes respostas, como a responsabilizao penal plena dos
agentes estatais (inclusive com invalidao de leis de anistia ou sua no aplicao),
responsabilizao penal parcial (com ou sem a instaurao de comisses de ver-
dade) e ausncia de responsabilizao criminal. No Direito Internacional, as cortes
internacionais especiais (Tribunal de Nuremberg, Tquio, Iugoslvia, Ruanda),
universais (Tribunal Penal Internacional) e regionais (Corte Interamericana de
A ADPF 153 e a obrigao de responsabilizar os autores de crimes nucleares: anlise do
caso Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil
Direitos Humanos e Corte Europeia de Direitos Humanos) tm responsabilizado

criminalmente os principais autores de crimes nucleares.
No Brasil, aps a ditadura militar, embora tenham sido estabele-
cidas algumas medidas em favor da vtimas da ditadura e do restabelecimento
da verdade, nenhum agente militar da ditadura foi responsabilizado criminal-
mente pelo cometimento de crimes nucleares. A Lei 6.683/79 anistiou todos os
autores, civis ou militares, agentes estatais ou terroristas, de crimes polticos ou
conexos, inclusive os crimes de qualquer natureza relacionados com crimes
polticos ou praticados por motivao poltica, praticados entre o perodo de 2
de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979. Desde o incio da sua vigncia, a
lei tem sido considerada vlida, obstaculizando a responsabilizao criminal. No
ano passado, o Supremo Tribunal Federal do Brasil (STF) decidiu (por maioria
de votos), em sede de controle concentrado de constitucionalidade, que a Lei de
anistia constitucional e vlida, impedindo a responsabilizao penal no direito
interno brasileiro.
A Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH), por
outro lado, em dezembro de 2010, condenou o Brasil, dentre outros itens, a in-
vestigar e responsabilizar crminalmente e aplicar as sanes aos autores de crimes
no caso da Guerrilha do Araguaia.
A deciso da Corte IDH ope-se frontalmente deciso da mais alta
corte do Brasil, composta integralmente por juzes escolhidos e nomeados aps o
advento da democracia. Desta tenso, entre o direito interno e internacional, surge
a seguinte pergunta: pode um tribunal internacional de direitos humanos (no caso,
a Corte IDH) aplicar os direitos internacionais humanos para obrigar o Estado
parte a responsabilizar penalmente os agentes estatais autores de delitos nucleares
em contrariedade deciso da Suprema Corte do pas soberano, que considerou
constitucional e vlida a anistia ilimitada para autores de referidos crimes?
Para responder a esta pergunta, o presente trabalho tratar: 1) dos
crimes cometidos durante a ditadura brasileira e do seu ordenamento jurdico
e da aplicao da lei de anistia no Brasil, notadamente no caso da ADPF 153;
2) e, principalmente, dos direitos humanos internacionais para, aps anlise da
jurisprudncia da Corte IDH, verificar, de acordo com a doutrina e a jurispru-
dncia internacional, a possibilidade de responsabilizao criminal, examinado
as excees preliminares, a anistia, a prescrio e a irretroatividade da lei penal.
1 O direito interno: o direito da ditadura e a anistia brasileira

Para garantir a impunidade dos crimes cometidos contra subver-
sivos e se manter no poder, a ditadura militar brasileira fez profundas alteraes
no sistema jurdico, editando atos institucionais, outorgando duas Constituies e

Enas Romero de Vasconcelos
interferindo em todos os poderes do Estado. Neste contexto, entrou em vigor em

1979 uma lei de anistia ampla, geral e irrestrita, que tem que sido aplicada desde
ento, impedindo a responsabilizao criminal dos autores de crimes nucleares
contra os direitos humanos. Em 2010, o STF julgou constitucional e vlida a lei
de anistia perante a nova Constituio, impedindo a responsabilizao criminal.
1.1 A Ditadura
Desde o golpe militar de 1 de abril de 1964 at a posse de um
Presidente civil eleito indiretamente (ainda no perodo de transio) em 15 de
maro de 1985, o Brasil foi governado exclusivamente por militares escolhidos
indiretamente sem participao popular (GASPARI, 2003). Neste perodo, foram
praticados, de modo sistemtico e generalizado, crimes nucleares (AMBOS, 2011,
p. 219) e outras graves violaes contra os direitos humanos (como tortura, ho-
micdio, sequestro, censura, demisses, cassao de direitos polticos etc.) contra
os opositores do regime militar. O Brasil, atravs da Comisso Especial sobre
Mortos e Desaparecidos Polticos, reconheceu a existncia, durante a ditadura,
de cerca de 20 mil torturas, entre 300 e 400 mortos e desaparecidos polticos,
centenas de camponeses assassinados e a perda de mandatos e direitos polticos
de 4.862 pessoas, conforme relatado pela Comisso sobre Mortes e Desaparecidos
Polticos, pela Anistia Internacional e pela Arquidiocese de So Paulo.
1.2 O direito da Ditadura

Para combater os supostamente subversivos e a oposio, entraram
em vigor no Brasil neste perodo diversas normas de exceo, inclusive constitu-
cionais (como os Atos Institucionais e as Constituies outorgadas de 1967/1969),
que violaram gravemente diversos direitos humanos.
1.2.1 Os Militares e o Poder Constituinte: os Atos Institucionais e as

Constituies outorgadas
Durante a ditadura, foram outorgadas duas novas Constituies
(1967/1969) que centralizaram o poder no executivo federal, eleito indiretamente
(BONAVIDES e ANDRADE, 2002), e editados dezessete atos institucionais, atos
jurdicos que conferiram poderes constituintes (art. 1 do AI 5) para os militares
ao autoriz-los, dentre outras medidas, a reformar a Constituio, cassar mandatos
legislativos, demitir servidores pblicos e realizar eleies indiretas para Presi-
dente da Repblica. O mais grave foi o AI 5, o nico sem prazo de validade, que
suspendeu o habeas corpus contra crimes polticos contra a segurana nacional,
proibiu a apreciao judicial dos atos decorrentes de referidos atos e conferiu
poderes ao Presidente da Repblica para suspender o Congresso. Ainda que no

tenha sido autorizada a tortura, o desaparecimento forado e a execuo sumria

de opositores, os Atos Institucionais conferiram a base jurdica para permitir
referidos atos ao concentrar os poderes nos militares, alijar os demais poderes e
suspender direitos e garantais fundamentais.
1.2.2 Os Poderes na Ditadura

Embora formalmente houvesse trs poderes no Brasil, o Executi-
vo federal passou a controlar os demais, j que, durante a ditadura, os militares
tinham poder para escolher governadores e prefeitos, fechar o parlamento e
extinguir partidos polticos, cassar mandatos polticos de parlamentares e nomear
parlamentares binicos. Ao Judicirio, foi excluda a apreciao dos atos decor-
rentes do AI 5 e de habeas corpus nos crimes contra a segurana nacional e ainda
determinada a aposentadoria compulsria de juzes, inclusive de trs ministros
da Suprema Corte.
1.2.3 A Lei de Anistia

Depois de 15 anos de vigncia deste Estado de exceo, em que
os militares passaram a controlar os demais poderes do Estado e os opositores j
haviam sido em sua maioria perseguidos (presos, torturados, exilados, demitidos,
cassados, censurados etc.) e intimidados, foi promulgada, em 28.08.1979, com
apoio relevante da sociedade civil e papel proeminente da OAB, da ABI e da
CNBB, a Lei 6.683, que conferia anistia ampla, geral e irrestrita anistia para os
todos os autores de crimes polticos e conexos, bem como com motivao poltica.
A lei de anistia permitiu, por exemplo, a liberdade de opositores do regime presos,
o retorno do exlio de opositores do regime e a impunidade absoluta de todos os
militares autores de crimes polticos e conexos, inclusive de crimes nucleares
contra os direitos humanos.
1.2.4 Contedo e Interpretao da Lei de Anistia Brasileira

Embora tenha sido discutido o significado e a extenso da Lei
de Anistia Brasileira, a interpretao que sempre prevaleceu foi a de que todos
os autores e partcipes de crimes polticos, conexos aos polticos, inclusive os
praticados com motivao poltica, seriam beneficiados pela anistia por todos os
fatos ocorridos entre 2 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979. Deste modo,
todos os processos criminais e inquritos policiais instaurados contra militares por
crimes praticados neste perodo foram extintos com fundamento na lei de anistia.
A negociao da lei entre militares, partidos polticos, sociedade
civil e outros atores sociais indica que era esta, claramente, a sua finalidade,
notadamente em face do desejo dos exilados, presos e torturados de voltarem a

viver na legalidade no Brasil (DALLARI, 2011) e dos militares de, gradualmente,

deixarem o poder sem sofrer sanes. A situao jurdica e poltica do Brasil na
poca, porm, impedia um processo realmente democrtico na formao da lei,
notadamente em face da hipertrofia do executivo e do poder assimtrico dos mi-
litares, principais beneficirios posteriores da lei que faziam na defesa do prprio
interesse, j que opositores sofreram diversas penalidades penais e extrapenais e
os criminosos comuns continuaram sendo punidos pelos mesmos crimes que os
militares, ainda que menos graves.
1.3 A recepo do direito anterior pela Constituio de 1988

Embora a Emenda Constitucional n 26 de 27 de novembro de 1985,
que convocou uma Assembleia Constituinte, em seu art. 4, 1, tenha ratificado
a lei de anistia, com a vigncia da nova Constituio todas as normas anteriores
precisam ser recepcionadas pelo novo ordenamento, agora democrtico, o que
pode ser feito atravs de controle difuso ou concentrado de constitucionalidade
por meio de Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF).
1.3.1 Os direitos fundamentais na Constituio de 1988

Em oposio Constituio anterior, a nova Lei Fundamental bra-
sileira estabeleceu a independncia e harmonia entre os poderes e conferiu papel
central aos direitos fundamentais (art. 5 da CF), centrada na dignidade da pessoa
humana, nos termos do art. 1, III da CF. Estabeleceu, ainda, diversos direitos
fundamentais de cunho penal e processual, notadamente a vedao absoluta da
tortura (GRECO, 2009, p. 7-40), a imprescritibilidade do crime de racismo (art. 5,
LXII) e da ao de grupos armados contra a ordem constitucional (art. 5, XLIV)
e a insuscetibilidade de graa ou anistia do crime de tortura, trfico, terrorismo e
dos crimes assemelhados aos hediondos.
1.4 A deciso do STF na ADPF 153

Em 21 de outubro de 2008, a OAB, com posterior interveno
de diversos amicus curiae, props, perante o STF, uma ADPF para questionar
a constitucionalidade da Lei 6.683 perante a nova Constituio (APDF 130/DF,
rel. AYRES BRITTO e ADPF 33/PA, relator Gilmar Mendes) e para declarar
que a lei de anistia no se estende aos crimes comuns praticados por agentes da
represso contra opositores do regime. O STF decidiu, por maioria de votos (7 x
2), declarar a constitucionalidade da lei de anistia com base nos seguintes argu-
mentos, de acordo com a ementa e o voto do relator, Min. Eros Roberto Grau: a)
a Lei de Anistia vlida e abrange todos os crimes polticos e comuns conexos
com os polticos, inclusive os cometidos pelos militares; b) a lei de anistia

uma lei medida (lei de efeitos concretos) e no pode ser julgada inconstitucional
perante a nova ordem; 3) a lei de anistia anterior conveno da ONU contra
a tortura e outros tratamentos ou penas cruis, desumanos ou degradantes e lei
brasileira de tortura (Lei 9.455/97) e ao art. 5 XLIII; 4) somente o legislativo
teria legitimidade para reformar a lei de anistia; 5) a lei de anistia foi ratificada
pela EC 26/85, emenda convocatria da Constituio e que, portanto, integra a
nova ordem constitucional.
Apesar da existncia de dois votos dissidentes na ADPF 153, a
sentena prolatada em sede de controle de constitucionalidade concentrado pelo
STF tem efeito vinculante e eficcia erga omnes (art. 10, 3 da Lei 9.882/99) e
tornou definitiva (art. 12 da Lei 9.882/99) no mbito do direito interno a validade
da lei de anistia para todos os envolvidos, inclusive os militares autores de crimes
nucleares contra os direitos humanos.
2 Os direitos humanos internacionais: a ADPF 153 e as

obrigaes do Brasil perante a Corte IDH
A Lei de Anistia foi considerada vlida pelo STF com efeito vin-
culante e eficcia erga omnes para o direito interno brasileiro. A partir de agora
analisaremos se a deciso da Repblica Federativa do Brasil compatvel com o
direito internacional, no exerccio do controle de convencionalidade, analisando
a jurisprudncia da Corte IDH e a competncia temporal, a anistia, a prescrio
e a irretroatividade da lei penal, notadamente em face da deciso da Corte IDH
no caso Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil.
2.1. A jurisprudncia da Corte IDH no caso das ditaduras

latino-americanas
No leading case Barrio Altos vs. Per (2001), a Corte IDH deci-
diu que so inadmissveis as disposies de anistia, as disposies de prescrio
e o estabelecimento de excludentes de responsabiliade que pretendam impedir a
investigao e a sano dos responsveis por violaes graves aos direitos humanos
tais quais a tortura, as execues sumrias, extralegais ou arbitrrias e os desapa-
recimentos forados, todas elas proibidas por contrariar os direitos inderrogveis
reconhecidos pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos (pr. 41).
Posteriormente, nos casos Almonacid Arellano y otros vs.
Chile (2006), la Masacre de la Cantuta vs. Peru (2006) e la Masacre de
la Rochela vs. Colmbia (2007), a Corte reiterou sua jurisprudncia inter-
nacional para determinar que os autores de delitos graves contra os direitos
humanos internacionais sejam responsabilizados criminalmente, sendo contr-
rias ao jus cogens e ao direito internacional a existncia, no mbito do direito

interno, de reservas, anistias, prescries ou clusulas de irretroatividade da

lei penal para delitos graves contra os direitos humanos, nos termos da con-
veno interamericana.

2.2. A Deciso da Corte IDH no Caso Brasileiro
Em 26 de maro de 2009, a CIDH submeteu Corte IDH, o caso
da Guerrilha do Araguaia em face da omisso do Estado brasileiro em estabelecer
todas as medidas necessrias para localizar os desparecidos polticos, punir os
autores de crimes graves contra os direitos humanos, estabelecer medidas plenas
de compensao para as famlias das vtimas e reestabelecer a verdade.
Em sua resposta, o Estado alegou a incompetncia ratione temporis,
a falta de esgotamento dos recursos internos, a falta de interesse processual dos
representantes e a supervenincia de causa que instituiria uma quarta instncia
e, no mrito, solicitou a improcedncia. Aps o devido processo legal, a Corte,
no exerccio do controle de convencionalidade das obrigaes internacionais
assumidas pelo Brasil perante a conveno, reiterou sua jurisprudncia anterior
e condenou o Estado brasileiro.
Dentre as medidas determinadas, encontra-se a responsabilizao
criminal dos autores de crimes graves contra os direitos humanos de acordo com
o padro de violaes de direitos humanos existentes na poca, especialmente do
desaparecimento forado. A corte ressaltou ainda que: o Estado (brasileiro) no
poder aplicar a Lei de Anistia em benefcio dos autores, assim como nenhuma
outra disposio anloga, prescrio, irretroatividade da lei penal, coisa julgada,
ne bis in idem ou qualquer excludente similar de responsabilidade para eximir-se
dessa obrigao, nos termos dos pargrafos 171 a 179 desta sentena (par. 256, b).
2.3 O caso Araguaia e o Direito Internacional

A condenao do Brasil no caso da Guerrilha do Araguaia confere
maior destaque justia de transio no Brasil (SOARES, 2010 e DIMOULIS
2010) e torna necessria uma anlise jurdica das questes preliminares (compe-
tncia temporal e outras) e de mrito (anistia, prescrio e irretroatividade) luz
da jurisprudncia e da doutrina internacionais.
2.3.1 As Excees Preliminares

Antes de se analisar as questes de mrito, necessrio que se
aprecie perante o direito internacional as excees preliminares propostas pelo
Brasil e rejeitadas pela Corte, j que seu reconhecimento impediria a anlise da
causa de acordo com o direito convencional.

2.3.1.1 A competncia temporal

Ao reconhecer a competncia da Corte IDH pelo Decreto
4.463/2002, o Brasil fez uma reserva para limit-la temporalmente somente para
os fatos posteriores a 10 de dezembro de 1998, o que impediria a anlise de fatos
ocorridos durante a ditadura militar brasileira, como afirmou o STF na ADPF
153 no voto do relator.
2.3.1.1.1 O desaparecimento forado como crime permanente

A Corte Interamericana reiterou sua competncia para julgar atos
de carter contnuo durante todo o tempo em que o fato continua e reconheceu a
natureza permanente ou contnua do desaparecimento forado, que se inicia com
a privao de liberdade da pessoa desaparecida e a subsequente falta de infor-
mao sobre seu destino e permanecem at quando no se conhea o paradeiro
da pessoa desaparecida e os fatos no tenham sido esclarecidos. (pargrafo 17).
O prprio STF do Brasil, na Extradio 974, deferiu a extradio
de argentino responsvel pelo crime de sequestro de menor fundamentando a
deciso na permanncia do delito, j que, em tese, enquanto no desvendado, o
crime subsiste, o que afastaria a tese de prescrio. A doutrina internacional sobre
desaparecimento forado e a brasileira sobre sequestro tambm reconhecem a na-
tureza permanente desses delitos. (AMBOS e BHM; p. 255 e SILVA, p. 39.52).
2.3.1.1.2 A jurisprudncia da Corte IDH e o direito internacional

De todo modo, a Corte IDH, acompanhada da doutrina interna-
cional, vem reconhecendo a sua competncia para julgar crimes graves contra
a humanidade deduzida dos Tratados Gerais de Direitos Humanos, do Pacto de
Direitos Civis e Polticos e da Conveno Interamericana, embora no se possa,
segundo AMBOS, derivar da uma obrigao de responsalizar necessariamen-
te criminalmente em face da existncia de outras medidas compensatrias
(2010, p. 39).
O costume internacional, os princpios gerais de direito internacio-
nal, o jus cogens e a ideia de direito tem justificado, na doutrina e na jurisprudn-
cia, a aplicao do direito internacional em caso de violaes graves aos direitos
humanos, embora o tema seja controverso.
Com o advento do Estatuto de Roma, a jurisprudncia do TPI, com
amplo apoio da doutrina internacional, tem reconhecido, com fundamento nos
tratados combinados e no direito consuetudinrio, um dever de responsabilizao
dos responsveis por crimes nucleares, at para os pases que no fazem parte do
tratado, como ocorreu no caso do Sudo e da Lbia.

A existncia de uma jurisdio internacional penal universal, in-

clusive para pases no signatrios, passa a servir de fundamento para justificar a
atuao dos tribunais internacionais, inclusive da Corte IDH, em caso de crimes
nucleares, o que torna sem efeito reservas materiais ou temporais, como seria
nula tambm uma reserva que admitisse a tortura, o genocdio ou a impunidade
em relao a quaisquer dos crimes nucleares por sua abosluta incompatibilidade
com os direitos humanos internacionais.
O afastamento do limite temporal no caso da Guerrilha do Ara-
guaia, portanto, encontra raspaldo na jurisprudncia da Corte Interamericana, no
direito internacional e na prpria jurisprudncia do STF, conforme se subsume
da Extradio 974-0 Argentina.
2.3.1.2 Outras Excees

Durante o processo, o Brasil arguiu outras excees e solicitou
que o Tribunal: 1) declarasse a sua incompetncia em face da ausncia de esgo-
tamento dos recursos internos; 2) declarasse a falta de interesse processual dos
representanes; 3) reconhecesse a regra da quarta instncia.
O Tribunal recusou, integralmente, as excees com base na sua
jurisprudncia e no direito internacional, j que: 1) negou o pedido de indefe-
rimento por falta de esgotamento dos recursos internos, que fora, parcialmente,
extemporneo, e reconheceu sua improcedncia, assentando que a ADPF no era
recurso disponvel para as vtimas ou suficiente; 2) a CIDH tm plena legitimidade
ativa perante a Corte e as medidas de raparao seriam analisadas no mrito; 3)
o tribunal analisou o caso de acordo com a convencionalidade, cuja legitimidade
decorre do seu reconhecimento enquanto um Tribunal Internacional de Direitos
Humanos e no como quarta instncia nacional.
2.3.2 A Anistia
A anistia, do grego amestia, esquecimento ou oblvio,
(MALLINDER, 2009, p. 132) vem sendo usada, h muito tempo, como uma
forma de indulgncia penal aplicada a crimes, normalmente polticos, cometidos
no passado. No Cdigo Penal, a anistia, juntamente com a graa e o indulto,
prevista como causa de extino da punibilidade (art. 107, II).
2.3.2.1 Classificao da Anistia

A anistia, quanto aos destinatrios, pode ser: 1) ampla e geral,
abrangendo todos os autores de determinados crimes polticos ou conexos em
determinado perodo e 2) restrita, quando se limita a autores de crime especfico,
como um crime eleitoral (REALE JUNIOR, 2004, p. 186). Pode, tambm, ser,
quanto aos pressupostos: 1) condicional, quando impe condies, como a entrega

das armas, ou 2) incondicional, quando o destinatrio no est obrigado a cumprir

nenhum dever de agir para se beneficiar da anistia (REALE JUNIOR, 2004, p.
186). De acordo com a autoria, a anistia pode classificar-se em: 1) anistia stricto
sensu, quando autor da regra de anistia e o seu destinatrio so pessoas diversas;
2) autoanistia, quando o autor da norma o principal beneficirio da mesma.
CARVALHO FILHO classifica a anistia em: 1) geral ou absoluta,
por ser irrestrita e incondicionada e 2) parcial, que pode ser: 2.1) condicionada
ao implemento de determinadas condies e 2.2 restrita, por se limitar a deter-
minados crimes, indivduos ou grupos ou classes de indivduos (1958, p. 126).
2.3.2.2 A Anistia na Justia de Transio

Tradicionalmente utilizada como uma medida de concrdia e
compaixo, a anistia vem sendo adotada recentemente no contexto de sociedades
em transio de um estado autoritrio para um estado democrtico, com maior ou
menor amplitude, com as mais diversas motivaes, podendo servir para:
alleviating internal pressure; promoting peace and reconciliation; responding

to internal pressure; adehering to cultural or religious traditions; providing
reparations; encouraging exiles to return; and protecting state agents from
prosecution. (MALLINDER, 2009, p. 133)
Para o nosso estudo, relevante a noo de anistia como forma de

garantir a paz e a reconciliao dentro da justia de transio. Neste contexto,
til a classificao da anistia em 1) blanket amnesties, anistia geral ou absoluta,
que irrestrita e incondicionada; 2) anistias parciais: 2.1) restritas a determina-
das pessoas ou grupos de pessoas; e 3) condicionadas a determinadas medidas
como a reparao, responsabilizao e restabelecimento da verdade (atravs de
comisses de verdade, e. g.).
2.3.2.3 A validade da anistia na Justia de Transio

As anistias absolutas, conhecidas como anistias amnsicas, por
ocasionarem o total esquecimento das atrocidades do passado so amplamente
rechaadas na doutrina e na jurisprudncia internacionais por serem: 1)
inadmissveis nos casos de tortura; 2) contrariarem os tratados, os costumes
internacionais e o prprio direito internacional; 3) serem inadmissveis em crimes
nucleares (AMBOS, 2010, p. 174).
A autoanistia tem sido utilizada como forma de anistiar de modo
absoluto, irrestrito e incondicional os principais agentes violadores dos direitos
humanos em ditaduras. Neste particular, a Corte IDH construiu slida jurispru-
dncia contra as autoanistias latino-americanas por contrariarem a Conveno

Interamericana de Direitos Humanos e o direito internacional, o que foi feito

tambm pelo Tribunal Europeu de Direitos Humanos (Abdlsamet Yaman vs.
Turkey, par. 55).
As anistias condicionadas somente tm sido reconhecidas, na Jus-
tia de transio, caso atendam a condies mnimas de restabelecimento da paz,
da verdade e da justia. A doutrina vem procurando criar critrios mnimos para
o reconhecimento da juridicidade de uma anistia parcial, como uma comisso de
verdade efetiva, limitaes materiais (excluso de crimes nucleares) e pessoais
(excluso dos lderes). De todo modo, deve-se submeter ainda a um exame de sua
legalidade atravs de uma anlise do princpio da proporcionalidade.
2.3.2.4 A anistia brasileira na Justia de Transio e no direito internacional

No caso brasileiro, a Lei 6.683 concedeu uma autoanistia, geral e
irrestrita, que beneficiou, sem limitaes, todos os agentes estatais autores de cri-
mes nucleares, inclusive os lderes da represso, sem impor quaisquer condies.
A autoanistia brasileira (promulgada durante um estado de exce-
o em que os Poderes do Estado eram controlados pelos principais violadores e
beneficirios da lei) garantiu a impunidade plena dos militares que, ao contrrio
dos opositores (que foram perseguidos, mortos, presos, torturados, censurados
etc.) e dos criminosos comuns (como os autores de outros crimes, inclusive de
pequena monta, como furtos de pequeno valor), jamais sofreram qualquer sano.
Embora tenha sido reconhecida vlida no direito interno (a despeito
da no vigncia do Estado de Direito e da violao do princpio da igualdade, j
que somente os militares nunca foram punidos, e da dignidade da pessoa humana),
a lei de anistia brasileira no encontra respaldo no direito convencional.
A anistia brasileira contraria direito internacional por violar: 1) o
dever de responsabilizar criminalmente os crimes graves contra a humanidade e
os crimes nucleares; 2) os tratados internacionais; 3) o costume e os princpios
gerais de direito internacional; 4) o jus cogens e a prpria ideia de direito.
No caso dos crimes nucleares, a eventual admissibilidade de
anistias absolutas contrria prpria finalidade do Tribunal, pois, como
observou AMBOS:
In fact, it is difficult to explain that an institution created to avoid impunity,
should promote it by accepting amnesty; indeed, this would go against the telos
of the ICC. (2009, p. 70)
Com efeito, a concesso de anistias absolutas para crimes nucleares

no encontra mparo na jurisprudncia de direitos humanos (especialmente da
Corte Interamericana) e na doutrina internacionalista.

2.3.3 A prescrio
A prescrio pe fim ao ou pena, pelo decurso do tempo
(CARVALHO FILHO, 1958, p. 212) e se fundamenta na preservao da segurana
jurdica. No Cdigo Penal brasileiro, a prescrio, juntamente com a decadncia
e a perempo, prevista como causa de extino da punibilidade (art. 107, IV).
O prazo prescricional mximo previsto pelo Cdigo Penal brasileiro
de 20 anos (art. 109, I do CP). Como os fatos consumados na poca da ditadura
ocorreram h mais de 20 (vinte) anos, todas as aes penais esto prescritas,
segundo o ministro Peluso na ADPF 153.
Ademais, a Constituio brasileira prev a imprescritibilidade
apenas do crime de racismo (art. 5, LXII) e da ao de grupos armados contra a
ordem constitucional (art. 5, XLIV e HC 82.424/RS, STF). No direito interna-
cional, o Brasil no ratificou os tratados que reconhecem a imprescritibilidade dos
crimes de guerra e dos crimes contra a humanidade ou qualquer outro tratado em
que se reconhea expressamente a imprescritibilidade (Voto do ministro Peluso
na ADPF 153, STF).
2.3.3.1 A suspenso da prescrio

A doutrina e a jurisprudncia de diversos pases tm reconhecido,
porm, a existncia de causas suspensivas da prescrio para os crimes graves
contra os direitos humanos cometidos por agentes de ditaduras fundadas: 1) na
inexistncia de Estado de Direito (rule of law) como hiptese de suspenso da
prescrio, j que na vigncia de um estado autoritrio invivel a responsabiliza-
o dos criminosos de Estado; 2) na aplicao de lei de anistia, durante o perodo
em foi considerada vlida, como causa de suspenso da prescrio.
2.3.3.2 A imprescritibilidade dos crimes nucleares

Antes da criao do TPI, j se reconhecia, no direito internacio-
nal, a imprescritibilidade dos crimes graves contra a humanidade, como vinha
decidindo a Corte Interamericana, especialmente em casos de tortura. Com o
advento do Tribunal Penal Internacional, responsvel por julgar os crimes nu-
cleares contra os direitos humanos (o genocdio, os crimes de guerra e os crimes
contra a humanidade) o instituto da prescrio contradiz a prpria finalidade de
uma justia internacional penal criada apenas para punir os mais graves crimes
contra os direitos humanos.
A deciso da Corte IDH ao declarar imprescritveis os graves crimes
contra os direitos humanos de acordo com a conveno interamericana encontra,
portanto, fundamento no direito internacional e o Brasil, enquanto Estado parte,
tem a obrigao de respeitar a deciso da Corte Internacional.

Poderia recorrer-se, ademais, como fundamento ltimo para a im-

prescritibilidade, frmula de Radbruch (SWENSSON JUNIOR; 2010, p. 47-54),
mas, no atual estgio de desenvolvimento do direito internacional penal, a impres-
critibilidade dos crimes nucleares encontra fortes argumentos no direito positivo,
estando os Estados obrigados a respeitar os direitos humanos internacionais.
2.3.4 A Irretroatividade da Lei Penal

O princpio jurdico da irretroatividade da lei penal (nullum cri-
me, nulla poena sine praevia lege), previsto pela Constituio brasileira (art. 5,
XXXIX), apontado como um importante obstculo para a responsabilizao
criminal dos militares autores de crimes nucleares ocorridos durante a ditadura.
O desaparecimento forado, porm, ainda continua, em tese, a
ocorrer, e se aplica a ele o Cdigo Penal atualmente vigente no Brasil, que tipifica
o fato como sequestro.
A responsabilizao penal por fatos ocorridos na ditadura no
implica, na grande maioria dos casos, na criao de novos tipos penais, j que
os principais crimes contra os direitos humanos praticados pela ditadura, como
homicdio, leso corporal, maus-tratos, estupro e atentado ao pudor, dentre outros,
eram tipificados como crimes pelo Cdigo Penal da poca, ainda vigente com
algumas alteraes.
O fato, na poca, era previsto como tpico e antijurdico e o que
impediu a responsabilizao dos militares foi a existncia de um Estado de Exce-
o (em que os militares controlavam os Poderes do Estado) e a aplicao da lei
de anistia, que, mesmo na democracia, foi reconhecida como causa de extino
da punibilidade.
A deciso da Corte Interamericana que declarou inexistente, nula
ou sem efeito a anistia brasileira negou vigncia desde a origem, perante o direito
internacional, a uma causa de extino de punibilidade. Por conseguinte, o fato
tpico, antijurdico e culpvel permanece sendo punvel de modo semelhante ao
que ocorreria caso fosse declarada a inconstitucionalidade com efeito ex tunc de
uma causa de extino da punibilidade no direito interno.
Concluso
Durante a ditadura brasileira, as gravssimas violaes aos direitos
humanos, inclusive os crimes contra a humanidade, foram acompanhadas pela
instituio de um direito de exceo e pela hipertrofia do poder Executivo con-
trolado pelos militares em detrimento dos demais poderes. A Lei de Anistia, ainda
que contasse com apoio da sociedade civil, foi elaborada neste contexto e serviu
para beneficiar os militares, que ficaram impunes pelos crimes que cometeram.

A declarao de constitucionalidade da Lei de Anistia pelo STF,

durante a vigncia do Estado de Direito, pode ter validade no mbito interno, mas
no vincula os tribunais internacionais.
A deciso do caso Gomes Lund e Outros vs. Brasil da Corte
IDH, ao determinar a obrigao do Brasil para responsabilizar criminalmente os
agentes da represso autores de crimes graves contra os direitos humanos e decla-
rar contrrias ao direito internacional os limites temporais, a anistia, a prescrio
e a irretroatividade da lei penal para o caso Araguaia encontram fundamento na
doutrina internacional e na jurisprudncia da prpria Corte e de outros tribunais
de direitos humanos.
Como Estado parte da Corte IDH, o Brasil dever cumprir a
deciso e adequar o seu direito interno ao direito convencional, sob pena de
infringir o direito internacional dos direitos humanos (ALFONSO, p. 65-68 e
DAMASKA, p. 329-365).
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The Gomes Lund and others vs. Brazil case:

constitutional aspects
Abstract: After the judgment from ADPF 153 by the Brazilian
Supreme Court (which found constitutional the amnesty law for
the military, avoiding criminal responsibility) the Interamerican
Court for Human Rights, in case Araguaia, decided that Brazil
must punish militaries for core crimes. The present work studies
both decisions and the international human rights.
Keywords: Human Rights. Transitional justice. international
courts, criminal responsibility. Supreme Court. Brazil.

RELAES ENTRE DIREITO
E MORAL: VINCULAO,
SEPARAO E AS
CONTRIBUIES DE
HABERMAS E NINO
Bruno Cunha Weyne
Mestre em Direito (UFC). Professor-substituto da Faculdade de
Direito (UFC).
brunoweyne@yahoo.com.br
Sumrio: Introduo. 1. A vinculao entre Direito e moral e o
jusnaturalismo. 2. A separao entre Direito e moral e o positivismo
jurdico. 3. A complementaridade recproca entre Direito e Moral
segundo Habermas. 4. O discurso de justificao do Direito e a tese
da vinculao segundo Nino. Concluso. Referncias.
Resumo: O artigo pretende apresentar as principais teorias acerca da relao entre

Direito e moral, assinalando as contribuies da filosofia jurdica contempornea
de Jrgen Habermas e de Carlos Santiago Nino. Para realizar essa tarefa, o texto
divide-se em duas partes: a primeira examina as teses da vinculao e da sepa-
rao entre Direito e moral de acordo com o jusnaturalismo e com o positivismo
jurdico, respectivamente; a segunda parte analisa as propostas de Habermas e
Nino sobre a relao entre Direito e moral e investiga como elas podem superar
o debate tradicional.
Palavras-chave: Direito e moral. Jrgen Habermas. Carlos Santiago Nino.
Introduo
A discusso em torno da relao entre Direito e moral uma das
mais antigas e tambm mais relevantes da Filosofia do Direito, j que consti-
tui o principal problema na polmica acerca do conceito de Direito (ALEXY,
2009, p. 3), assim como envolve a prpria questo da legitimidade do Direito.
Para Robert Alexy (2009, p. 3-4), duas posies fundamentais sobre essa relao
podem ser identificadas: a positivista e a no positivista. Ele afirma que todas
as teorias positivistas defendem a tese da separao, segundo a qual o conceito
de Direito no deve incluir elementos morais, ao passo que todas as teorias no
positivistas defendem a tese da vinculao, segundo a qual o conceito de Direito
deve conter tais elementos.
RELAES ENTRE DIREITO E MORAL: VINCULAO, SEPARAO E AS CONTRIBUIES
DE HABERMAS E NINO
Como ser visto adiante, pode-se observar que, embora todos os

jusnaturalistas defendam a tese da vinculao, Alexy tem razo em no reduzir
a defesa dessa tese apenas a essa linha de pensamento, uma vez que o debate
filosfico-jurdico contemporneo apresenta novas perspectivas dentre as quais
duas sero aqui abordadas para se repensar a relao entre Direito e moral a
partir da ideia de uma vinculao entre tais saberes.
Este trabalho tem como objetivo, em primeiro lugar, expor criti-
camente as teorias explicativas da relao entre Direito e moral a partir do jus-
naturalismo (tese da vinculao) e do positivismo jurdico (tese da separao).
Em segundo lugar, busca-se apresentar as propostas de Jrgen Habermas, que
sustenta uma relao de complementaridade recproca entre Direito e moral, e de
Carlos Santiago Nino, que entende ser inevitvel o recurso moral na tarefa de
justificao do Direito. Dessa maneira, procura-se averiguar como a contribuio
desses autores contemporneos implica uma superao do debate tradicional entre
jusnaturalismo e positivismo jurdico sobre a relao entre Direito e moral.
Diante do carter hermenutico desta investigao, utilizou-se
como metodologia a pesquisa bibliogrfica, baseada no levantamento, na leitura
e elaborao de fichamentos crticos dos livros e artigos cientficos referenciados
ao final do texto. Ainda sobre o aspecto metodolgico, convm destacar que os
debates no Grupo de Pesquisa Filosofia dos Direitos Humanos (CNPq/UFC)
foram de suma importncia para o desenvolvimento das ideias ora apresentadas,
uma vez que o tema central do presente trabalho relaciona-se diretamente com a
reflexo filosfica sobre os direitos humanos, como, por exemplo, no que concerne
ao carter normativo e ao papel desses direitos dentro da ordem jurdica estatal.
1 A Vinculao entre Direito e Moral e o Jusnaturalismo

O antigo debate entre o jusnaturalismo e o positivismo jurdico
gira em torno da relao entre Direito e moral1. De uma maneira bem geral,
pode-se afirmar que, enquanto o jusnaturalismo sustenta que h uma vinculao
intrnseca entre Direito e moral, o positivismo jurdico nega tal vinculao2. No
entanto, dentro da ideia de que existe uma vinculao entre Direito e moral podem
enquadrar-se vrias doutrinas jusnaturalistas com teses distintas sobre essa vin-
culao. Mas, afinal de contas, qual a tese sobre a relao entre Direito e moral
que o jusnaturalismo defende e que o juspositivismo rechaa? Dito de outro modo:
1
A esse respeito, cf. NINO (2007b, p. 16-43).
2
Deve-se reiterar aqui que, embora a tese da separao seja defendida por todo positivista, a tese da vin-
culao no defendida apenas pelos jusnaturalistas, haja vista que a filosofia jurdica contempornea
oferece propostas de releitura da relao entre Direito e moral a partir da ideia de uma conexo entre esses
saberes. Cf. tpicos 4 e 5 deste trabalho.

Bruno Cunha Weyne
possvel falar de uma tese geral que toda doutrina jusnaturalista tem de aderir
para assim ser chamada? Nino (2007b, p. 28) responde que sim, argumentando
que duas so as teses que caracterizam o jusnaturalismo:
a) Uma tese de filosofia tica que sustenta que h princpios morais e de justia
universalmente vlidos e acessveis razo humana.
b) Uma tese acerca da definio do conceito de Direito, segundo a qual um sis-
tema normativo ou uma norma jurdica no podem ser qualificados de jurdicos
se contradizem aqueles princpios morais ou de justia.
Acrescenta o aludido autor que, embora os jusnaturalistas coin-

cidam na defesa dessas duas teses, eles discrepam no que tange origem ou ao
fundamento dos princpios morais e de justia que vo conformar o chamado
Direito natural e acerca de quais so tais princpios. Norberto Bobbio (1997,
p. 61) parece concordar com a tese a, na medida em que afirma que Historica-
mente, sempre se chamou de jusnaturalista quem acreditou na existncia de leis
da conduta universalmente vlidas e, tambm, na possibilidade de descobri-las
na natureza por meio da razo. Ambas as teses sero avaliadas com base em
uma breve anlise do pensamento de trs filsofos que, apesar de pertencerem
a distintos perodos histricos, so tidos como emblemticos jusnaturalistas, a
saber: Aristteles, Toms de Aquino e John Locke.
No Captulo 7, do Livro V, da sua tica a Nicmaco, Aristteles
(2002, p. 151) trata da distino entre Direito natural e Direito positivo, afirmando
o seguinte:
A justia poltica em parte natural, em parte convencional. Uma regra
de justia natural aquela que apresenta idntica validade em todos os lugares
e no depende de nossa aceitao ou inaceitao. Uma regra convencional
aquela que, em primeira instncia, pode ser estabelecida de uma forma ou outra
indiferentemente, ainda que uma vez estabelecida, deixa de ser indiferente.
A partir desse trecho, percebe-se que o Direito natural definido

por meio de duas caractersticas: a primeira a sua validade universal, indepen-
dentemente do lugar, visto que, segundo Aristteles (2002, p. 152), o Direito
natural determinado pela natureza, quer dizer, algo to natural como o fogo
que queima tanto na Grcia quanto na Prsia; a segunda caracterstica refere-se
ao fato de as regras de justia natural no dependerem da aceitao das pessoas,
pois determinam o que justo ou injusto por si mesmas.
No que tange ao Direito positivo, Aristteles caracteriza-o com base
to somente na oposio da segunda caracterstica, no se reportando oposio
da primeira. Contudo, em comentrio ao trecho citado, Bobbio (1997, p. 33-34)
esclarece que o oposto da primeira caracterstica pode ser subentendido: con-
trariamente ao direito natural, que tem a mesma eficcia em toda parte, podemos

DE HABERMAS E NINO
atribuir ao direito positivo, sem que Aristteles precise diz-lo, a caracterstica de

mudar de lugar para lugar, de ter validade particular e no universal. A caracte-
rstica do Direito positivo indicada por Aristteles a seguinte: enquanto o Direito
natural estabelece uma esfera de comportamentos em que so obrigatrias as aes
boas ou ms por si mesmas, independentemente da vontade humana, o Direito
positivo trata justamente da esfera de aes indiferentes aos comandos do Direito
natural: Em outras palavras, as aes regidas pelo direito positivo so aquelas que
seriam livres, no fosse o comando ou a proibio do direito positivo (BOBBIO,
1997, p. 34). Importa verificar o que aconteceria se uma lei positiva regulasse uma
conduta de forma contrria ao que uma lei natural prescreve. Embora no haja
ainda em Aristteles a moderna noo dualista moralidade/legalidade3, esse autor
deixa claro, em sua obra Retrica, a preferncia por um Direito natural quando
coloca em evidncia a excelncia das leis no escritas, referindo-se inclusive ao
exemplo de Antgona, quando ela desobedece lei positiva de Creonte em favor
de uma lei superior a esta: [...] o razovel permanece sempre e nunca muda,
como tampouco a lei geral (pois conforme natureza), enquanto que as escritas
o fazem com frequncia; da o que se diz na Antgona de Sfocles, quando ela se
defende por haver sepultado seu irmo contra a lei de Creonte, mas no contra a
no escrita (ARISTTELES, 1998, p. 130).
Na sua Suma Teolgica, Toms de Aquino formula um jusnaturalismo
de cunho teolgico. Aqui, o direito ou lei natural uma espcie do gnero lei. Para ele,
toda lei consiste em uma ordenao da razo para o bem comum, promulgada por
aquele que tem o cuidado da comunidade (AQUINO, 2005, p. 527-528). Distingue
quatro espcies de lei: a lei eterna, a lei natural, a lei divina e a lei humana.
A lei eterna a sabedoria divina enquanto princpio diretivo de
todo ato e de todo movimento no mundo. Conquanto ningum possa apreender
direitamente a lei eterna tal como ela em si mesma, toda criatura racional a
conhece, de maneira mais ou menos perfeita, atravs dos princpios comuns da lei
natural, a qual nada mais do que a participao da lei eterna na criatura racio-
nal. O primeiro e mais bsico preceito da lei natural se funda na noo de bem:
o bem deve ser feito e procurado; e o mal, evitado (AQUINO, 2005, p. 562).
Sobre esse preceito se fundam todos os demais preceitos da lei natural. Como os
juzos humanos podem vacilar a respeito de determinados assuntos, Deus revelou
alguns preceitos, para que o homem possa saber, sem nenhuma dvida, aquilo que
deve fazer ou evitar, tal como os Dez Mandamentos. Esses preceitos constituem
a lei divina. Finalmente, a lei humana abrange todos os preceitos particulares
descobertos pela razo humana, a fim de enfrentar as diferentes situaes criadas
3
A ao boa e justa no , para Aristteles, a ao moral do indivduo isolado da modernidade, mas a ao
humana, e enquanto tal situada num feixe de relaes. Aristteles nunca conheceu a forma moderna da
separao entre o indivduo e a esfera poltica, como ela se explicitou, por exemplo, na separao kan-
tiana entre moralidade e legalidade [....] (OLIVEIRA, 1993, p. 57).

Bruno Cunha Weyne
pelo relacionamento entre os indivduos. A lei humana, como enfatiza Toms de

Aquino (2005, p. 576), deve ajustar-se aos preceitos da lei natural: [...] toda lei
humanamente imposta tem tanto de razo de lei quanto deriva da lei da natureza.
Se, contudo, em algo discorda da lei natural, j no ser lei, mas corrupo da lei.
Na filosofia de John Locke (1994, p. 88), o Direito natural uma
lei no escrita, derivada da razo e absolutamente inteligvel a todos os homens
que se dediquem ao seu estudo, sendo possivelmente mais clara que as leis posi-
tivas da comunidade civil, pois a razo mais fcil de ser compreendida que os
sonhos e as maquinaes intrincadas dos homens, buscando reduzir em palavras
interesses contrrios e ocultos. Esse Direito natural vlido tanto no estado de
natureza quanto na sociedade civil e, atravs dele, toda a humanidade aprende
que, sendo todos iguais e independentes, ningum deve lesar o outro em sua vida,
sua sade, sua liberdade ou seus bens (LOCKE, 1994, p. 84).
Locke deixa claro, em vrias passagens do seu Segundo Tratado
sobre o Governo Civil, que o Direito natural, alm de acessvel razo humana,
possui origem divina. Nessa perspectiva, ele afirma que todos os homens so
obra de um nico Criador todo-poderoso e infinitamente sbio, todos servindo a
um nico senhor soberano, enviados ao mundo por sua ordem e a seu servio; so
portanto sua propriedade [...] (LOCKE, 1994, p. 84). Do mesmo modo, sustenta
que todas as regras que regem as aes humanas devem estar de acordo com a
lei da natureza, isto , com a vontade de Deus, da qual ela a declarao; como
a lei fundamental da natureza a preservao da humanidade, nenhuma sano
humana pode ser boa ou vlida contra ela (LOCKE, 1994, p. 164, grifo nosso).
Como se v, o Direito positivo deve adotar os preceitos do Direito natural como
parmetro de justia. Nas palavras de Locke (1994, p. 88): [as leis civis dos
pases] s so justas na medida em que se baseiam na lei da natureza, pela qual
devem ser regulamentadas e interpretadas.
Aps essa anlise, pode-se constatar que a tese a proposta por Nino,
segundo a qual todo jusnaturalista defende que h certos princpios morais ou de
justia universalmente vlidos e acessveis razo humana, est realmente presente
no pensamento dos trs autores citados. No que se refere tese b, segundo a qual
um sistema normativo ou uma norma jurdica no podem ser qualificados como
jurdicos se contradizem aqueles princpios morais ou de justia, percebe-se que
ela exige um esclarecimento mais preciso. Pois bem, a ideia- chave que est por
trs da tese b a de que o Direito positivo deve estar de acordo com o Direito
natural, havendo uma verdadeira relao de subordinao de um em face do outro,
sob pena de o primeiro ser considerado injusto, ilegtimo, ou ainda, invlido. Com
isso, Nino pretende demonstrar que, para o jusnaturalismo em geral, um Direito
em desacordo com os princpios morais ou de justia um Direito que no tem
valor autntico, da no poder ser qualificado com o adjetivo jurdico. Nesse

DE HABERMAS E NINO
caso, surge necessariamente uma exigncia deontolgica de reforma da ordem

positiva. Feitas essas ponderaes, observa-se que a tese b tambm est presente
no pensamento dos trs autores estudados.
2 A Separao entre Direito e Moral e o Positivismo Jurdico

Como visto anteriormente, o positivismo jurdico sustenta a tese
de que inexiste qualquer vinculao entre Direito e moral, havendo uma verda-
deira separao entre eles. Todavia, considerando que existem vrias vertentes
juspositivistas acerca de como se opera essa separao, tambm aqui se pode
perguntar se existe alguma tese geral que caracterize uma doutrina jurdica como
positivista. Segundo Nino (2007b, p. 37), aquilo que caracteriza o positivismo
jurdico a tese de que o conceito de Direito no deve caracterizar-se segundo
propriedades valorativas, mas sim levando em considerao apenas propriedades
descritivas. Acrescenta que, segundo essa tese, as proposies acerca do que
o Direito dispe no implicam juzos de valor e so verificveis em relao a
certos fatos observveis empiricamente (NINO, 2007b, p. 37). No mesmo sen-
tido, Samuel Schuman (1963, p. 121) afirma que o positivismo jurdico tanto
a aceitao da tese de que Direito e moral esto separados quanto a aceitao de
determinada teoria sobre a natureza da moral referida ao no cognitivismo. Para
verificar como essas teses manifestam-se nas doutrinas juspositivistas, analisar-
se- criticamente o pensamento de Hans Kelsen, que tido por muitos como um
representante emblemtico do positivismo jurdico.
No captulo II, da sua Teoria Pura do Direito, Kelsen (2003, p. 68)
argumenta inicialmente que a distino entre Direito e moral no pode referir-se
conduta que prescrevem essas ordens sociais: O suicdio no pode ser apenas
proibido pela moral, mas tem de o ser tambm pelo Direito; a coragem e a cas-
tidade no podem ser apenas deveres morais so tambm deveres jurdicos.
O autor acrescenta que tambm errada a concepo frequente de que o Direito
prescreve uma conduta externa e a moral uma conduta interna, uma vez que am-
bos os tipos de condutas externa e interna seriam prescritas pelas duas ordens
sociais referidas4. Kelsen (2003, p. 68), aludindo tica kantiana, interpreta-a no
4
A virtude moral da coragem no consiste apenas no estado de alma de ausncia de medo, mas tambm em
uma conduta exterior condicionada por aquele estado. E, quando uma ordem jurdica probe o homicdio,
probe no apenas a produo da morte de um homem atravs da conduta exterior de um outro homem,
mas tambm uma conduta interna, ou seja, a inteno de produzir um tal resultado (KELSEN, 2003,
p. 68). Aqui, Kelsen parece afastar-se do ponto central da discusso sobre a conduta externa e conduta
interna, que ser mais bem trabalhada no tpico 4 deste texto. Tal discusso refere-se ao fato de o Direito
retirar o fardo motivacional que uma norma moral (racional) requer, ou seja, a conduta exigida pelo Di-
reito prescinde da inteno do agente, satisfazendo-se perfeitamente com a obedincia norma jurdica
por medo da sano; j a conduta exigida por uma moral da razo em termos kantianos s encontra
seu valor na medida em que praticada por dever moral, independentemente de qualquer fator emprico
inclinaes, interesses, desejos etc. Como Kelsen no aceita a ideia de uma moral da razo, de certa
forma compreensvel o sentido da sua argumentao.

Bruno Cunha Weyne
sentido de que, diferentemente do Direito, a conduta interna que a moral exige

dever consistir em uma conduta que, para ser moral, ter de ser realizada contra
a inclinao (grifo nosso).
O comentrio de Kelsen sobre a proposta de Kant, contudo, no
completamente fiel ao pensamento original deste autor. Kant (1995, p. 38)
entende que a ao no moralmente boa por aquilo que se promove ou realiza,
quer dizer, o valor moral da ao no reside no efeito que dela se espera: nada
seno a representao da lei em si mesma, que em verdade s no ser racional se
realiza, enquanto ela, e no no efeito esperado, que determina a vontade, pode
constituir o bem excelente a que chamamos moral. Isso significa dizer que o
valor moral da ao consiste em fazer o bem, no por inclinao, mas por dever.
Observe-se, portanto, que a ao, para ser moral, no deve ser praticada contra
a inclinao, mas sim praticada pura e voluntariamente por dever ou seja, por
respeito lei. A diferena, embora possa parecer sutil, confere mais destaque
oposio inclinao do que prpria ideia de respeito lei. Esse distanciamento
do pensamento kantiano, na verdade, tem relao com a posio ctica de Kelsen
a respeito da possibilidade de uma moral da razo universalmente vlida.
Kelsen (2003, p. 70) argumenta, em seguida, que o Direito e a
moral tampouco se distinguem essencialmente com referncia produo ou
aplicao das suas normas: Tal como as normas do Direito, tambm as normas
da moral so criadas pelo costume ou por meio de uma elaborao consciente [...].
Neste sentido a moral , como o Direito, positiva, e s uma moral positiva tem
interesse para uma tica cientfica, tal como apenas o Direito positivo interessa
a uma teoria cientfica do Direito. Antes de entrar no mrito da relatividade da
moral, Kelsen (2003, p. 71) afirma que a nica distino entre Direito e moral no
pode ser encontrada naquilo que as duas ordens sociais prescrevem ou probem,
mas sim como elas prescrevem ou probem as condutas humanas:
O Direito s pode ser distinguido essencialmente da moral quando [...]

se concebe como uma ordem de coao, isto , como uma ordem normativa que
procura obter uma determinada conduta humana ligando conduta oposta um
ato de coero socialmente organizado, enquanto a moral uma ordem social
que no estatui quaisquer sanes desse tipo, visto que as suas sanes apenas
consistem na aprovao da conduta conforme s normas e na desaprovao
da conduta contrria s normas, nela no entrando sequer em linha de conta,
portanto, o emprego da fora fsica.

Para Kelsen, as relaes entre Direito e moral podem ser abordadas
tanto quanto forma como quanto ao contedo. No que tange forma, as con-
sideraes feitas at ento j revelam a posio do autor sobre o assunto. No que
diz respeito ao contedo, h aqueles que afirmam que o Direito por sua prpria

DE HABERMAS E NINO
essncia tem um contedo moral ou constitui um valor moral, com isso afirma-se
que o Direito vale no domnio da moral, que o Direito uma parte constitutiva da
ordem moral, que o Direito moral e, portanto, por essncia justo (KELSEN,
2003, p. 72). A justificao do Direito por esta tese tem de pressupor que apenas
uma nica moral a vlida, ou seja, uma moral absoluta, que fornece valores
morais absolutos, os quais sero os nicos aptos a legitimar o Direito.
Segundo Kelsen (2003, p. 72), no entanto, essa linha de raciocnio
insustentvel do ponto de vista de um conhecimento cientfico, j que um valor
absoluto apenas pode ser admitido com base em uma crena religiosa na auto-
ridade absoluta e transcendente da divindade. Desse modo, argumentando que
impossvel determinar qualquer elemento comum s diferentes ordens morais
positivas, Kelsen (2003, p. 73) afirma que s correto falar de valores relativos
e de uma moral relativa: Com efeito, quando se no pressupe a priori como
dado, isto , quando se no pressupe qualquer valor moral absoluto, no se tem
qualquer possibilidade de determinar o que que tem de ser havido, em todas as
circunstncias, por bom e mau, justo e injusto. Para ele, a nica coisa comum a
todos os sistemas morais possveis a sua forma, o dever-ser, o carter de norma.
Deduz, nesse sentido, que a questo das relaes entre o Direito e a moral no
uma questo sobre o contedo do Direito, mas uma questo sobre a sua forma
(KELSEN, 2003, p. 74).
Ao se filiar a uma teoria relativa dos valores, Kelsen sustenta que
a validade de uma ordem jurdica positiva independe da sua concordncia ou
discordncia com qualquer sistema de moral, visto que no h uma moral ou uma
justia absolutas. Assim sendo, a legitimao do Direito pela moral (positiva)
irrelevante, porquanto, para Kelsen (2003, p. 77), no tarefa da cincia jurdica
aprovar ou desaprovar o seu objeto, mas apenas conhec-lo e descrev-lo: [...]
a tarefa da cincia jurdica no de forma alguma a valorao ou apreciao do
seu objeto, mas uma descrio do mesmo alheia a valores. O jurista cientfico
no se identifica com qualquer valor, nem mesmo com o valor jurdico por ele
descrito. Diante dessas consideraes, Kelsen conclui que no existe uma relao
de vinculao entre Direito e moral, como pretendem os jusnaturalistas. Do ponto
de vista do conhecimento dirigido ao Direito positivo, exige-se uma separao
entre Direito e moral, sendo possvel, como visto anteriormente, que uma norma
jurdica seja considerada vlida ainda que contrarie uma ordem moral.
Alguns questionamentos importantes podem ser levantados contra
o positivismo jurdico: ao se limitar tarefa cognitivo-descritiva do Direito, dei-
xando de lado a tarefa de legitimao do ordenamento jurdico, o jurista cientfico
de Kelsen no permitir que toda sorte de critrios ingressem no Direito positivo?
Em outras palavras: possvel e desejvel que a validade de uma norma jurdica
independa de critrios morais? No mesmo sentido, pode-se perguntar o seguinte:

Bruno Cunha Weyne
possvel e desejvel que o jurista no se identifique com qualquer valor ao rea-

lizar o seu labor cientfico de conhecer e descrever o Direito? Essas intrigantes
questes sero analisadas nas partes subsequentes deste texto, nas quais sero
abordadas duas propostas da filosofia jurdica contempornea sobre as relaes
entre Direito e moral. De um lado, Habermas busca superar, de maneira crtica, o
debate tradicional entre jusnaturalismo e juspositivismo, sustentando que o Direito
e a moral so saberes autnomos, que se complementam reciprocamente em sua
tarefa comum de ordenar legitimamente as relaes interpessoais. De outro lado,
Nino pretende demonstrar, logicamente, que o Direito no tem uma autonomia
justificatria, subsistindo uma inevitvel subordinao do Direito em face da
moral, especificamente no que concerne legitimao daquele.
3 A Complementaridade Recproca entre Direito e Moral

Segundo Habermas
Para alm das tradicionais teorias explicativas da relao entre
Direito e moral a partir das noes de subordinao e separao, Habermas
prefere esclarec-la a partir de uma relao sociolgica complementar5. Para ele,
o Direito moderno, ao manter a distino entre Direito natural e Direito positivo,
apega-se a uma reduplicao do conceito de Direito que no plausvel nem do
ponto de vista sociolgico nem do ponto de vista normativo: Eu penso que no
nvel de fundamentao ps-metafsico, tanto as regras morais como as jurdicas
diferenciam-se da eticidade tradicional, colocando-se como dois tipos diferentes
de normas de ao, que surgem lado a lado, complementando-se (HABERMAS,
2003, p. 139).
Segundo Habermas, Kant, na sua Metafsica dos Costumes, no
procede de acordo com essa noo de complementaridade, uma vez que ele ex-
trai o princpio geral do Direito da aplicao do conceito fundamental da lei
da liberdade moral a relaes externas. Tanto na concepo kantiana quanto na
reduplicao do conceito de Direito em Direito natural e Direito positivo subjaz
uma herana platnica (relao de subordinao normativa do Direito moral),
ou seja, a intuio segundo a qual a comunidade ideal dos sujeitos moralmente
imputveis [....] entra no tempo histrico e no espao social, passando pelo me-
dium do Direito, adquirindo uma figura concreta, localizada no espao e no tempo,
enquanto comunidade de direito (HABERMAS, 2003, p. 140). Habermas (2003,
p. 140-141), neste momento, afasta-se do positivismo jurdico, ao reconhecer
5
Cabe destacar que Habermas, diferentemente de Kelsen, no rejeita a possibilidade de uma moral da
razo. Na verdade, a elaborao terica daquele autor baseia-se no papel complementar que assumem
a moral da razo e o Direito positivo. Tanto assim que o item no qual ele aborda o assunto intitula-se
Normas morais e normas jurdicas: sobre a relao de complementaridade entre moral racional e direito
positivo (HABERMAS, 2003, p. 139).

DE HABERMAS E NINO
que a aludida intuio no de todo falsa, pois uma ordem jurdica s pode ser
legtima quando no contrariar princpios morais. Atravs dos componentes de
legitimidade da validade jurdica, o direito adquire uma relao com a moral.
No entanto, afasta-se igualmente do jusnaturalismo ao defender que essa relao
no deve levar subordinao do Direito moral, no sentido de uma hierarquia
de normas: A ideia de que existe uma hierarquia de leis faz parte do mundo
pr-moderno do direito. A moral autnoma e o direito positivo, que depende de
fundamentao, encontram-se em uma relao de complementaridade recproca
(HABERMAS, 2003, p. 141).
Habermas (2003, p. 141) segue argumentando que as questes
morais e jurdicas referem-se aos mesmos problemas, a saber: como possvel
ordenar legitimamente relaes interpessoais e coordenar entre si aes servindo-se
de normas justificadas? Como possvel solucionar consensualmente conflitos de
ao na base de regras e princpios normativos reconhecidos intersubjetivamente?.
Contudo, partem elas de perspectivas distintas. Enquanto a moral representa apenas
uma forma de saber cultural, o Direito adquire obrigatoriedade tambm ao nvel
institucional. Assim, no razovel enxergar os direitos fundamentais positivados
como simples cpias de normas morais, pois, embora eles possam ter o mesmo
contedo destas, no possuem os mesmos meios para sua concretizao6.
Nesse sentido, Habermas procura defender a tese de que a consti-
tuio da forma jurdica torna-se necessria a fim de compensar deficits da moral,
visto que algumas normas de ao, para alcanar eficcia, carecem no s de
juzos corretos e equitativos da moral, mas tambm, de forma complementar, da
obrigatoriedade legitimamente imposta, com o poder de coao prprio do Direito.
Mais especificamente, o Direito positivo torna-se necessrio para aliviar as
exigncias cognitivas, motivacionais e organizatrias sob as quais se encontra a
pessoa que julga e age moralmente (HABERMAS, 2003, p. 148-150).
Em primeiro lugar, Habermas explica que a moral racional confi-
gura apenas um procedimento para a avaliao parcial de questes controversas,
no possuindo condies de elaborar um catlogo de deveres, nem ao menos uma
srie de normas hierarquizadas ela exige somente que os sujeitos formem o
seu prprio juzo. O carter abstrato das normas de uma moral racional vlida
universalmente, portanto levanta problemas de fundamentao e, sobretudo,
de aplicao, os quais sobrecarregam a capacidade do indivduo, fazendo surgir,
assim, uma indeterminao cognitiva (HABERMAS, 2003, p. 150-151). Esses
problemas, no obstante, so absorvidos pela facticidade da normatizao do
Direito, uma vez que O legislador poltico decide quais normas valem como
Direito e os tribunais resolvem, de forma razovel e definitiva para todas as
partes, a disputa sobre a aplicao de normas vlidas, porm carentes de inter-
6
Sobre o carter moral dos direitos humanos, cf. WEYNE (2009).

Bruno Cunha Weyne
pretao (HABERMAS, 2003, p. 151). Dessa maneira, o sistema jurdico,

atravs da legislao parlamentar e da prtica judicial institucionalizada, tira
dos destinatrios o peso cognitivo da formao de um juzo moral prprio
(HABERMAS, 2003, p. 151).
Em segundo lugar, Habermas (2003, p. 151) expe que a moral
racional tambm sobrecarrega o indivduo com expectativas em relao sua
fora de vontade (motivao). Desse modo, o indivduo deve conseguir fora
para agir segundo intuies morais, inclusive contra seus prprios interesses e
inclinaes, a fim de harmonizar o dever e a obrigao. Enquanto autor [legisla-
dor moral], o ator [sujeito] deve concordar consigo mesmo, por ser destinatrio
de mandamentos fica evidente a ideia do princpio kantiano da autonomia da
vontade. O indivduo v-se, aqui, diante de uma incerteza motivacional sobre o
agir orientado por princpios morais conhecidos. Tal incerteza absorvida pela
facticidade da imposio do Direito:
Na medida em que no est ancorada suficientemente nos motivos e

enfoques de seus destinatrios, uma moral da razo depende de um Direito que
impe um agir conforme normas, deixando livres os motivos e enfoques. O
Direito coercitivo cobre de tal modo as expectativas normativas com ameaas
de sano, que os destinatrios podem limitar-se a consideraes orientadas
pelas consequncias (HABERMAS, 2003, p. 151-152).
Em terceiro lugar, Habermas (2003, p. 152) nota que do carter

universalista da moral racional decorre uma obrigao perante certos deveres
positivos, obrigao essa que, nas sociedades complexas, s consegue ser satisfeita
a partir de esforos cooperativos ou de realizaes organizacionais. Tal autor traz
como exemplo o contraste gritante entre o dever inequvoco de impedir que o
prximo annimo morra de fome e o fato de que milhes de habitantes dos pases
desenvolvidos deixam perecer milhares de pessoas nas regies pobres dos pases
de subdesenvolvidos. Segundo ele, problemas como este s podem ser enfrentados
em um nvel institucional (HABERMAS, 2003, p. 152). Comentando o mesmo
assunto, Luiz Moreira (2004, p. 157) esclarece que: H um abismo entre a cons-
cincia da obrigao moral e os meios para tornar efetivas tais obrigaes. Essa
exigncia organizacional pode ser suprida pelo Direito, porque este naturalmente
reflexivo, possuindo normas secundrias que servem para a produo de normas
primrias de orientao da conduta: Ele [o Direito] pode determinar competncias
e fundar organizaes, em sntese, um sistema de imputabilidade, que se refere
no s s pessoas jurdicas naturais, mas tambm a sujeitos de direitos fictcios,
tais como corporaes e institutos (HABERMAS, 2003, p. 153).
Constatando a necessidade do Direito positivo para a superao das
dificuldades que sobrecarregam o sujeito que age apenas moralmente, Habermas

DE HABERMAS E NINO
consegue sustentar a tese de que a moral complementa-se pelo Direito e vice-

versa. Com isso, a moral pode irradiar-se para todos os campos da ao, atravs
de um sistema de direitos, com o qual ela mantm um vnculo interno. Alis, tal
concepo desmistifica, na expresso de Habermas, a representao platonizante
segundo a qual h uma relao de cpia entre o Direito e a moral, na medida em
que esclarece os limites e as potencialidades desses saberes, demonstrando que
ambos so autnomos e possuem estruturas e meios distintos para a efetivao
das suas determinaes.
4 O D iscurso de J ustificao do D ireito e a T ese da

Vinculao Segundo Nino
Como o prprio Habermas (2003, p. 140-141) insiste em assinalar,
uma ordem jurdica s pode ser legtima quando no contrariar princpios morais.
Atravs dos componentes de legitimidade da validade jurdica, o direito adquire
uma relao com a moral. Pois bem, o que se quer agora justamente demonstrar,
com apoio no pensamento de Nino, por que toda e qualquer justificao jurdica
depende do recurso moral.
De acordo com Nino (1990, p. 317), a dependncia do discurso
jurdico em relao ao discurso moral pode ser provada, e pode s-lo de uma
maneira quase formal. Diante das enormes consequncias dessa prova para a sua
concepo acerca do Direito, ele a denomina como o teorema fundamental da
teoria geral do direito.
Duas explicaes prvias so necessrias para a compreenso desse
teorema. Em primeiro lugar, entende-se por uma proposio justificatria de uma
ao ou deciso aquela cuja formulao implica certa inconsistncia prtica com
a no realizao da ao ou com a adoo da deciso oposta (NINO, 1990, p.
317). Em segundo lugar, h diversos conceitos de norma jurdica, que podem
fazer referncia:
por um lado, [1] a uma prtica social ou seja, a uma certa regularidade de
aes e atitudes , [2] a um certo ato lingustico que se executa com a inteno
de influir no comportamento dos outros como quando identificamos as normas
jurdicas com prescries , [3] a um certo texto como quando falamos de
interpretar uma norma , e tambm s proposies que descrevem estes fen-
menos ou entidades, ou, por outro lado, [4] a um juzo normativo, ou seja, a uma
proposio que qualifica deonticamente uma certa ao (NINO, 1990, p. 317).
Cabe agora averiguar, com Nino, um dos casos mais tpicos e claros
de raciocnio jurdico justificatrio, qual seja, o raciocnio que um juiz utiliza

Bruno Cunha Weyne
para fundamentar uma certa deciso ou uma certa prescrio7. Suponha-se, por
exemplo, que a justificao imediata de uma ordem de despejo ditada por um juiz
seja o juzo a demandada Maria deve ser despejada do imvel locado. Como o
autor explica, tal juzo constitui uma proposio justificatria no sentido de que
seria uma inconsistncia prtica se o juiz formulasse esse juzo e se negasse a
ditar a ordem de despejo de Maria ou se apoiasse a ordem de despejo de Maria na
negao desse juzo (NINO, 1990, p. 317). Diante disso, uma primeira questo
que surge a seguinte: o que pode servir de fundamento desse ltimo juzo que
constitui uma proposio justificatria?
Nino (1990, p. 317) responde que o juiz oferecer como funda-
mento a conjuno de dois tipos de juzos: um juzo de fato do tipo Maria no
pagou dois meses de aluguel e uma norma jurdica como o proprietrio que no
recebe dois meses de aluguel tem direito a recuperar o imvel locado. Segundo
Nino, o problema reside em como interpretar este ltimo juzo, que se identifica
com uma norma jurdica. Isso porque, dentre os conceitos de norma jurdica vistos
anteriormente, os trs primeiros conceitos no permitiro, por si s, fundamentar ou
derivar a proposio justificatria da ao ou deciso, pois, como explica tal autor:
Pode-se descrever, com verdade, que h uma prtica social de despejar quem
no paga dois meses de aluguel devolvendo ao proprietrio a posse do imvel
locado, ou o ato de algum de formular uma prescrio dirigida a que se des-
peje quem no pague dois meses de aluguel, ou a existncia de um texto que
emprega essas palavras e formular, sem inconsistncia prtica alguma, o juzo
justificatrio de que Maria que no pagou dois meses de aluguel no deve
ser despejada (NINO, 1990, p. 318).
Dessa forma, para que o juzo o proprietrio que no recebeu

dois meses de aluguel tem direito a recuperar a posse do imvel locado possa
fundamentar a proposio justificatria Maria deve ser despejada, ele s pode
ser uma norma jurdica no quarto sentido visto acima, a saber: enquanto um juzo
normativo, ou seja, uma proposio que qualifica uma conduta como proibida,
como permitida ou como obrigatria (NINO, 1990, p. 318). Nino (1990, p. 318)
acrescenta que a norma jurdica enquanto juzo normativo deve-se distinguir de
uma prescrio, que consiste no ato de formular um juzo normativo com a in-
teno de que essa formulao em virtude de quem a faz ou das condies em
que ela feita sirva como razo auxiliar8 para o agir de certa pessoa.
7
Optei, nesta parte do texto, por ser fiel ao exemplo de raciocnio jurdico desenvolvido por Nino, a fim de evitar
qualquer distanciamento do significado original do seu teorema fundamental da teoria geral do direito, valen-
do-me inclusive de tradues feitas livremente por mim do artigo desse autor. Cf. NINO (1990, p. 317 et seq.).
8
[....] uma razo completa est constituda pelo conjunto de um raciocnio prtico vlido; uma razo
operativa consiste na premissa de dever ser que em si mesma poderia constituir uma razo completa para
alguma ao; uma razo auxiliar consiste em um juzo ftico que indica um meio para satisfazer uma
razo operativa (NINO, 2006, p. 131).

DE HABERMAS E NINO
Com essas consideraes, j se pode aceitar a tese de que o funda-

mento de uma proposio justificatria em um tpico raciocnio prtico jurdico s
pode ser uma norma jurdica enquanto um juzo normativo. Para Nino, razovel,
no entanto, perguntar como possvel saber se esse juzo normativo em que o
juiz se baseia para fundamentar a sua deciso , no final das contas, realmente
uma norma jurdica.
Para responder essa questo, faz-se necessrio revisitar a distino
entre Direito e moral. Nino (1990, 319) concordando com Kelsen (ver tpico 3)
afirma que o que diferencia Direito e moral no o contedo das suas normas,
porque juzos de uma norma jurdica podem ser perfeitamente expressos e inter-
pretados como um juzo moral, por exemplo, quando [o juzo] formulado por
algum que ignora o que dispe a ordem jurdica, ou lhe indiferente o que ela
dispe, ou sabe que a ordem jurdica nada dispe a respeito tem uma lacuna ,
ou sabe que dispe o oposto e sugere modific-la. Do mesmo modo, Nino (1990,
p. 319) sustenta discordando de Kelsen (ver tpico 3) que no to seguro o
critrio de acordo com o qual o Direito, ao contrrio da moral, determina como
devido um ato coativo ou uma sano, tendo em vista que, alm de haver normas
jurdicas desprovidas de sano, existem claros juzos morais que qualificam como
permitidos ou devidos atos coativos que tm carter de penas, como, por exemplo,
os assassinos cruis devem ser submetidos pena de morte9.
Nino esclarece que, se o contedo no um trao distintivo dos
juzos normativos jurdicos, ento dever s-lo a sua origem. Conforme ele, por
conseguinte, o que distingue as normas jurdicas das normas morais o fato
de aquelas serem aceitas, no raciocnio prtico que justifica uma ao ou uma
deciso, por terem sido formuladas por determinada autoridade legislativa ou
convencional. Dessa forma,
[....] um juzo do tipo o proprietrio que no recebe do seu inquilino
dois meses de aluguel tem direito a recuperar o seu imvel locado
s pode ser considerado como uma norma jurdica quando for aceito
no raciocnio prtico de um juiz, por exemplo, em razo de ter sido
previamente aceito um juzo do tipo o legislador L prescreveu que
o proprietrio que no recebe dois meses de aluguel tem direito a
recuperar o seu imvel (NINO, 1990, p. 319).
Assim, s porque se aceita o segundo juzo que o primeiro

concebido como uma norma jurdica. Ocorre que um juzo do segundo tipo (pres-
crio) no possui nenhuma fora justificatria, pois compatvel com qualquer
9
No me parece que Nino consegue afastar o argumento de Kelsen a respeito da distino (formal) entre
Direito e moral, haja vista que este autor, antes de analisar a estrutura lgica dos juzos jurdicos e morais,
preocupa-se muito mais em demonstrar que o Direito uma ordem normativa que procura obter uma
determinada conduta humana ligando conduta oposta um ato de coero socialmente organizado, ao
passo que a moral uma ordem social que no estatui quaisquer sanes desse tipo.

Bruno Cunha Weyne
ao ou deciso, independentemente de seu contedo. Dessa forma, Nino (1990,

p. 320) infere que logicamente impossvel que algum aceite o primeiro tipo
de juzo pela razo de aceitar o segundo tipo de juzo; se o fizesse, incorreria num
bvio non sequitur, isto , em um argumento falacioso no qual a concluso no
segue as premissas. Isso significa dizer que um juzo do segundo tipo (prescrio)
s pode ser parte da razo pela qual se aceita um juzo do primeiro tipo. A razo
operativa10 de uma norma jurdica tem de ser fornecida por um terceiro juzo do tipo
o legislador L deve ser obedecido ou tem autoridade ou direito para emitir pres-
cries. Convm, todavia, questionar se esse terceiro juzo, que representa a razo
operativa pela qual uma norma jurdica aceita, realmente uma norma jurdica.
Como j visto, o que distingue as normas jurdicas das normas
morais, para Nino, a sua origem ou seja, a razo pela qual elas so aceitas.
Conforme tal autor, porm, essa razo no s deve incluir a descrio daquilo
que prescrito por uma autoridade ou por uma conveno, mas tambm um
juzo normativo que lhes d autoridade ou legitimidade (NINO, 1990, p. 320).
Logicamente, o processo de justificao de uma norma jurdica no pode seguir
ao infinito, de modo que certamente haver um ponto em que ser necessrio
recorrer a um juzo normativo que no pode ser uma norma jurdica, uma vez
que tal juzo no ser aceito por ter sido formulado por uma autoridade, mas
sim por seus prprios mritos. Como ressalta Nino (1990, p. 320), um juzo
que aceito no por ter sido formulado por certa autoridade [heteronomia],
mas pelos seus prprios mritos, justamente o que se costuma identificar
como um juzo moral nisto consiste precisamente o trao de autonomia
dos juzos morais enfatizado por Kant. O significado da noo de prprios
mritos dos juzos morais s explorado por Nino (2007a, p. 110) na sua
obra tica y Derechos Humanos:
O discurso moral est direcionado a obter uma convergncia em aes e ati-

tudes, atravs de uma livre aceitao por parte dos indivduos, de princpios
para guiar suas aes e suas atitudes frente a aes de outros. Este o trao de
autonomia da moral, que foi insuperavelmente assinalado por Kant ao sustentar
que o que d valor moral ao no o medo ou a inclinao, mas sim o respeito
voluntrio lei, que converte o agente em seu prprio legislador.

Nesse horizonte, o trao distintivo dos juzos morais que somente
eles podem constituir a justificao ltima (razo final) de uma conduta: nenhuma
razo de outra ndole pode prevalecer sobre elas, e elas deslocam qualquer outra
razo, quando so aplicveis. Esta no uma questo normativa nem motivacional,
mas sim lgica [...] (NINO, 2007a, p. 111).
10
Como foi visto anteriormente, a razo operativa consiste na premissa de dever ser que em si mesma
poderia constituir uma razo completa para alguma ao.

DE HABERMAS E NINO
Diante dessas consideraes, conclui-se, com Nino, que as nor-

mas jurdicas que estabelecem direitos como, por exemplo, o proprietrio tem
direito a recuperar o imvel locado de quem no pagou dois meses de aluguel
s possuem um carter justificatrio de decises ou aes quando constituem
uma espcie de juzo moral, j que derivam de um juzo moral que legitima certa
autoridade e de um juzo de fato que descreve a prescrio dessa autoridade.
O citado autor diz mais: Se concordamos que os direitos que esto estabelecidos
por normas morais so direitos morais, daqui se segue que s os direitos morais
permitem justificar aes ou decises (NINO, 1990, p. 321).
So basicamente esses os argumentos que Nino utiliza para
demonstrar o teorema fundamental da teoria geral do direito, segundo o qual
o discurso jurdico justificatrio um caso especial do discurso moral, ou seja,
depende do discurso moral.
C oncluso
Embora Habermas aceite a tese da vinculao entre Direito e
moral, ele nega que essa relao deva levar subordinao do Direito moral
no sentido de uma hierarquia de normas, por considerar essa ideia como parte
do mundo pr-moderno do Direito. Para ele, Direito e moral so saberes
autnomos que se complementam, com estruturas e meios distintos para efe-
tivar as tarefas comuns de ordenar legitimamente as aes interpessoais e de
solucionar conflitos de ao na base de regras e princpios intersubjetivamente
reconhecidos. Por outro lado, Nino demonstra que a relao de subordinao
(dependncia) do Direito em face da moral inevitvel quando o tema a
justificao daquele. Ele sustenta que o discurso de justificao do Direito
no se pode dar com base em elementos exclusivamente jurdicos, visto que,
no processo de justificao de uma ao ou de uma deciso, sempre haver
um momento em que se exigir uma razo final (moral) que no pode ser, por
questes lgicas, uma norma jurdica. Apesar das diferenas de entendimento
sobre o tipo de vinculao existente entre Direito e moral, as propostas de
Habermas e de Nino aproximam-se quando buscam demonstrar que qualquer
ordem jurdica com pretenses de correo e de validade no pode jamais
prescindir de certos princpios de moralidade ou de justia racionalmente
justificveis. nesse sentido que as contribuies desses autores contempor-
neos representam uma superao do tradicional debate entre jusnaturalismo
e positivismo jurdico.

Bruno Cunha Weyne
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Revista direitos fundamentais & democracia (UniBrasil), Curitiba, v. 6, n. 6,
jul./dez. 2009.
LAW AND MORALITYACCORDING TO HABERMAS AND NINO

Abstract: The article aims to present the main theories regarding
the relationship between Law and Morality, pointing out the contri-
butions of the contemporary legal philosophy of Jrgen Habermas
and Carlos Santiago Nino. In order to accomplish such task, the
text is divided into two parts: the first examines the connection
and the separation thesis between Law and Morality according to
jusnaturalism and legal positivism respectively; the second part
analyzes the proposals of Habermas and Nino on the relationship
between Law and Morality, and explores how they can overcome
the traditional debate.
Keywords: Law and morality. Jrgen Habermas. Carlos San-
tiago Nino.

A DIGNIDADE HUMANA COMO
FUNDAMENTO PROTETOR DOS
DIREITOS DE PERSONALIDADE
DO EMPREGADO EM FACE
AO PODER DIRETIVO DO
EMPREGADOR
Ana Carolina da Costa Magalhes
Mestranda em Direito Constitucional (Unifor). Bolsista da Fundao
Cearense de Apoio ao Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico
(FUNCAP). Trabalho orientado pela profa. dra. Gina Vidal Marclio
Pompeu (Unifor).
ana_carolmagalhaes@hotmail.com
Sumrio: Introduo. 1. Os direitos da personalidade e as relaes

privadas. 2. A proteo dos direitos da personalidade do trabalhador.
3. O direito intimidade versus o poder diretivo do empregador. 4.
Os direitos fundamentais do trabalhador. Concluso. Referncias.
Resumo: O tema em destaque neste artigo refere-se ponderao de direitos

fundamentais presentes na relao trabalhista. A anlise inicia-se pelos direitos
de personalidade e a influncia produzida por estes no desenvolvimento das
relaes privadas. O enfoque sobre os direitos da personalidade do trabalhador
considerado sob o prisma do princpio da dignidade humana como elemento
instituidor dos preceitos dos direitos fundamentais, o qual deve ser respeitado
mesmo em virtude da previso do poder diretivo do empregador decorrente do
direito de propriedade constitucionalmente positivado. Em face da previso de
dispositivos aparentemente contraditrios, mister se faz o exame da coliso de
direitos fundamentais e a soluo da ponderao de interesses utilizada pelo
intrprete jurdico.
Palavras-chave: Direitos da personalidade. Relaes Trabalhistas. Direitos
Fundamentais. Ponderao de interesses.
Introduo
A proposta deste artigo, em termos gerais, reveste-se na anlise do
conflito de direitos existente na relao laboral sob a perspectiva dos direitos da
A DIGNIDADE HUMANA COMO FUNDAMENTO PROTETOR DOS DIREITOS DE PERSONALIDADE DO
EMPREGADO EM FACE AO PODER DIRETIVO DO EMPREGADOR
personalidade do trabalhador. A anlise se fundamenta no princpio da dignidade

humana como precursor da instituio de todos os direitos fundamentais nos quais
se incluem os direitos dos trabalhadores e os direitos da personalidade.
O estudo ser procedido inicialmente com a anlise dos direitos
de personalidade e seu enfoque constitucional. A introduo do direito privado
nos mandamentos da Carta Maior revolucionou os ordenamentos jurdicos tendo
em vista o abandono de preceitos estritamente patrimoniais para abarcar dis-
posies nitidamente de carter pessoal, considerando o homem em si, em seu
estado extrapatrimonial. E ainda, analisam-se os efeitos reflexos das disposies
fundamentais s relaes privadas.
Em seguida, o exame direciona-se proteo dos direitos de
personalidade do trabalhador. No obstante a ausncia de previso especfica na
legislao trabalhista pode-se se considerar, no ordenamento jurdico brasileiro,
a contemplao de incontestvel proteo aos trabalhadores no que concerne aos
seus direitos pessoais.
Em outro momento o exame refere-se ao embate entre o poder dire-
tivo do empregador, decorrente do direito de propriedade e o direito de intimidade
do empregado, segundo o qual, mesmo em razo do seu estado de subordinao
na relao empregatcia o empregado o conserva protegido de abusos sob pena
de reparao por danos a ele causados.
Por fim, em razo de se tratar da incidncia de dois direitos fun-
damentais previstos na norma de maior hierarquia do ordenamento jurdico, ser
abordado o tema da coliso de direitos fundamentais, e a tcnica da ponderao
como instrumento de resoluo do conflito por meio da avaliao dos interesses
e bens jurdicos tutelados.
1 Os direitos da personalidade e as relaes privadas

O Estado Social caracterizado pelo contnuo esforo de associar o
capitalismo s necessidades do bem comum, contudo tal objetivo s ser alcanado
a partir da regulamentao da economia e do mercado. Por meio do desempenho
do Estado na garantia do desenvolvimento econmico, asseguram-se a incluso
social e, por consequncia, a afirmao dos direitos de personalidade.
O desenvolvimento social baseia-se na efetivao dos direitos
individuais e coletivos. condio essencial para a formao de uma so-
ciedade e de um regime democrtico a existncia de cidados emancipados
por meio da educao e do trabalho para que, da mesma forma como se foi
exigida a positivao dos direitos de proteo ao homem, se exija tambm a
sua devida efetivao.

Aps a segunda Guerra Mundial foi renovada a concepo de direitos

humanos no plano internacional e os direitos de personalidade foram exaltados
a partir dos movimentos que universalizaram a valorizao humana.
Os Direitos Humanos expressam uma evidente preocupao ao afirmar a
centralidade da dignidade humana perante outros valores acolhidos pelo direito
no decorrer da histria. Daniel Sarmento (2008, p. 97) reitera que os direitos
da personalidade passaram a ser reconhecidos em diversas ordens jurdicas,
sendo concebidos como projees, na esfera privada, dos direitos humanos.
O perodo ps-guerra significou a vontade de reconstruir direitos e valores
negligenciados durante a guerra. O sentimento interior das naes espalhou-se
pelo mundo num s objetivo de ressaltar a importncia da proteo dignidade
humana. Dessa forma, como se projetasse a vertente de um constitucionalis-
mo global, vocacionado a proteger direitos fundamentais e limitar o poder do
Estado, mediante a criao de um aparato internacional de proteo de direitos.
(Piovesan e Vieira, 2009, p. 340)
As Constituies modernas, elaboradas no perodo ps 1945,

possuem um aspecto relevante constitudo na interdisciplinaridade das matrias
inseridas em seus corpos, tal fato alterou significativamente o perfil desses orde-
namentos jurdicos, sobretudo dos ocidentais. Dentre as matrias que passaram
a ser versadas, constata-se como paradigma a incorporao dos fundamentos do
direito privado de carter no patrimonial.
Essa incorporao ocorreu em razo do perodo ora vivenciado, que
aps tormentosos atentados contra o homem, comea a ser analisado em si mesmo
como o centro das relaes juridicamente protegidas em oposio ideia de homem
concebida no Estado Liberal, que considerava apenas seu aspecto patrimonial.
Nas palavras de Cludio Ari Mello (2003, p. 69): o centro de
gravidade dos direitos subjetivos estava na proteo da propriedade, com os
cdigos limitando-se a regular atividade econmica do homem-proprietrio.
A legislao civil direcionava-se unicamente regulamentao das
relaes que gerassem impacto patrimonial e quaisquer outras matrias alheias
esfera do patrimnio restavam desprotegidas. Entre outras, a conquista mais sig-
nificativa da proteo do homem em seu carter extrapatrimonial foi a consolidao
do instituto do dano moral e a previso de sano civil nos casos de violao aos
direitos da personalidade ocorrida nas ltimas dcadas no sculo XX que introduzi-
ram a ideia de contedo moral aos direitos da personalidade (Mello, 2003, p. 77).
No Brasil, somente aps a promulgao da Constituio de 1988 os
civilistas passaram a considerar com respeito o instituto do dano moral que veio
expressamente previsto na Carta em seu artigo 5, incisos V e X. ento, somente
aps a positivao constitucional que se difunde a ideia de reparao de dano
causado esfera moral do indivduo, ou seja, danos aos direitos da personalidade.

Para Mello (2003, p. 78) a insero dos direitos da personalidade

na Constituio alcanou diversos aspectos alm dos restritivamente previstos:
E para alm dos direitos fundamentais de personalidade, expressamente

previstos no texto constitucional, no apenas possvel, como juridicamente
necessrio, fundamentar diversos outros direitos de personalidade no prprio
sistema normativo constitucional, nos princpios e regime adotados pela lei
fundamental acerca dos direitos fundamentais, consoante permite a clusula de
abertura do sistema de direitos fundamentais do 2 do artigo 5. Dentre eles,
merecem destaque o direito identidade biolgica, que permite, por exemplo,
alavancar o direito ao reconhecimento da paternidade escala constitucional, e
o prprio direito ao nome, historicamente atribudo ao direito civil. Isso porque,
um como outro concernem a fatores essenciais prpria dignidade humana que
no apenas fundamento da Repblica, como tambm valor-fonte bsico do
prprio sistema constitucional de direitos fundamentais.
Os direitos da personalidade foram institudos com o objetivo de

defender os valores existenciais do homem. Tradicionalmente so classifica-
dos de acordo com o objeto especfico sobre o qual recai a proteo e assim,
dividem-se em: defesa da integridade fsica, que compreende o direito vida,
higidez corprea etc.; integridade intelectual que abrange o direito liberdade
de pensamento, autoria artstica e cientfica e inveno; por fim, a integridade
moral, na qual se incluem a intimidade, a vida privada, a boa fama, o nome etc.
(Barros, 2009, p. 25)
A Constituio da Repblica de 1988, movida pelo clamor de
humanizao presente nos documentos internacionais, concebeu a valorizao
da pessoa humana protegendo os direitos da personalidade como a vida, a inte-
gridade, a intimidade, a liberdade, por meio do poder-dever do Estado em reprimir
as leses ou ameaas de leses, a par da garantia dos direitos sociais que tambm
contemplam a valorizao do homem. (Alkimin, 2008 p.53)
A ateno dispensada pelo constituinte aos direitos da persona-
lidade, uma vez que tais direitos esto todos, de forma explcita ou implcita,
tutelados por normas constitucionais de direitos fundamentais, mostra-se no sen-
tido de ampliao do reconhecimento dos direitos privados como explica Carlos
Alberto Bittar (2008, p. 60)
As mudanas ocorridas no cenrio poltico favoreceram a expanso dos

movimentos de defesa dos direitos fundamentais do homem, surgindo da, em
vrios setores, diferentes posicionamentos pela extenso desse campo, com a
enunciao, por expresso, de inmeros outros direitos e com a instituio de
mecanismos destinados a faz-los prosperar frente ao Estado.

Compartilha de posicionamento semelhante Cludio Ari Mello

(2003, p. 89) ao sustentar que:
[...] o sistema de proteo jurdica dos direitos da personalidade funda-se
sobre duas clusulas gerais, o princpio constitucional da dignidade da pessoa
humana, do artigo 1, III, da Constituio Federal e o artigo 12 do Cdigo Civil de
2002, a primeira funcionando como a fonte normativa material da tutela jurdica
da personalidade, e a seguinte, como clusula de abertura formal do sistema.
Essa circunstncia determina ao sistema de tutela jurdica da personalidade uma
permanente articulao entre o direito constitucional e o direito privado [...]
No Estado Democrtico de Direito os direitos fundamentais ocupam

uma posio ncleo dentro do ordenamento jurdico e vinculam diretamente, alm
do poder pblico, as entidades privadas, sendo ento, considerados parmetros
reguladores das relaes jurdicas, incluindo-se as relaes de natureza trabalhista.
Todavia, a princpio, os direitos fundamentais foram institudos como instrumentos
de defesa contra o Estado e, portanto, as violaes por parte de outros indivduos
no eram objeto de inquietude da teoria jusfundamental (Mello, 2003, p. 79).
Por um longo perodo os direitos fundamentais estiveram mar-
gem das afrontas advindas das relaes entre particulares e a abordagem do tema
restou relegada tanto na doutrina quanto nos tribunais. Segundo Jos Antnio
Peres Gediel (2006, p. 157)
A vinculao dos particulares aos diretos fundamentais, por sua vez,

tambm exigncia do projeto poltico e da normatividade constitucional as-
sumidos pela sociedade brasileira em 1988. Essa vinculao se manifesta, de
modo especial, nas relaes contratuais de trabalho para exigir dos cidados
comportamentos que, concomitantemente, sejam a expresso de sua liberdade
econmica e de respeito aos seus concidados [...]
importante notar, dessa forma, que o mesmo fundamento insti-

tuidor da proteo em face do Estado utilizado em face do particular. com
o objetivo de resguardar o indivduo de abusos provenientes de atos de outros
particulares, certamente mais poderosos, que se funda a vinculao das relaes
privadas aos diretos fundamentais, ou seja, tendo sempre como foco o contedo
protetivo fundado no valor da dignidade humana.
Considerando os ensinamentos de Daniel Sarmento (2008, p. 102)
infere-se que: [...] certo que tutela da personalidade humana deve ser dotada de
elasticidade, incidindo sobre todas as situaes em que aparea alguma ameaa
sua dignidade, tipificada ou no pelo legislador. A interpretao dos direitos
fundamentais deve necessariamente ser aplicada de forma ampliativa, abrangendo
em sua esfera de incidncia as relaes sociais, sejam elas pblicas ou privadas.

2 A proteo dos direitos da personalidade do trabalhador

Os direitos de personalidade tm sua formao histrica, enquanto
instrumentos jurdicos de proteo de aspectos da subjetividade humana, na
categoria de direitos fundamentais individuais, que originalmente eram direitos
atribudos a indivduos contra o Estado, destinados a preserv-los do uso arbitrrio
e abusivo do poder pblico. Seu espao existencial era o direito pblico, no o
direito privado. (Mello, 2003, p. 74)
Os direitos de personalidade, embora no previstos expressamente
na legislao trabalhista, so oponveis contra o empregador por estarem assegu-
rados pela Constituio da Repblica e inseridos especialmente no rol de direitos
fundamentais, uma vez que ambos so inerentes ao carter intrnseco de seu titular,
o ser humano. Conforme Jos Antnio Gediel (2006, p. 153):
o trabalho concebido como uma projeo indissocivel da personalidade do

trabalhador se identifica com as condies existenciais necessrias ao desenvol-
vimento fsico, psquico e social do sujeito e pode assumir significado prprio
para a doutrina dos direitos da personalidade.
No obstante a inexistncia de positivao especfica no orde-

namento trabalhista, Maria Aparecida Alkimin (2008, p. 53) destaca as previses
encontradas na Constituio da Repblica, como norma hierarquicamente superior,
e no Cdigo Civil, como fonte subsidiria em conformidade com a previso do
pargrafo nico do art. 8. da CLT.
A relao trabalhista tem como caracterstica mais relevante a
subordinao que estabelece um vnculo de poder do empregador e submisso do
empregado pelo qual o trabalhador transfere sua fora de trabalho aos poderes de
direo, comando e chefia do empregador. H, por conseguinte, a obrigao do
Estado-legislador em proteger o empregado de abusos por parte do empregador
quando este, se valendo de sua posio de superioridade, cometer atos arbitrrios.
Nesse contexto Maria Aparecida Alkimin (2008, p. 77) expe as
variadas hipteses de abuso contra a personalidade do trabalhador:
Sem dvida, a relao de trabalho, de natureza eminentemente pessoal,

revela-se campo frtil para agresses aos direitos da personalidade do emprego,
inclusive, devido s novas exigncias do mercado produtivo e de trabalho, com
a implantao da tecnologia de ponta e substituio do trabalho humano por
mquinas, a empregabilidade tornou-se escassa, e, em busca da lucratividade e
at mesmo por abuso do poder econmico, praticam-se formas degradantes de
trabalho, como o caso do assdio moral e sexual, trabalho escravo ou forado,
discriminaes variadas, intromisso na vida pessoal do empregado, inclusive
em funo dos novos recursos tecnolgicos de fiscalizao.

Corrobora do mesmo entendimento Aldacy Rachid Coutinho

(2006, p. 182) ao asseverar que:
Toda a realidade est dominada pelo contrato que se traduz na tomada do

corpo e do intelecto da pessoa humana, colocados disposio dos interesses
do capital. Mas as condies da entrega da fora de trabalho no refletem to
somente questes de natureza eminentemente patrimonial, seno tambm situa-
-es jurdicas pessoais traduzidas em direitos. Assim, por exemplo, o trabalho
em local insalubre no juridicamente relevante s enquanto um adicional
legal de 40%, 20% ou 10% sobre o salrio-mnimo, mas especialmente como
um possvel e eventual dano sade direito fundamental ou a revista no
s uma questo de poder ou sua limitao, mas a expresso da inviolabilidade
do direito vida privada e intimidade direito fundamental.
As relaes trabalhistas, apesar de serem consideradas em seu as-

pecto econmico, so relaes de carter eminentemente pessoal, tanto assim,
que para sua configurao vlida exige-se o requisito da pessoalidade. No obstante
a caracterizao econmica prpria do vnculo laboral mostra-se necessrio pas-
sar a analis-lo sob a tica dos direitos da personalidade. Nesse contexto, Arion
Romita (2007, p. 2001) confere aos direitos fundamentais funo relevante em
favor da proteo dos trabalhadores
[...] na execuo do contrato de trabalho, o empregado rene a dupla

qualidade de titular de direitos fundamentais que lhe assistem como cidado e
de titular de direitos fundamentais aplicveis estritamente no mbito da relao
de emprego. Ao inserir sua atividade laborativa na organizao empresarial, o
trabalhador adquire direitos decorrentes dessa nova posio jurdica, sem per-
der, contudo, aqueles de que era titular anteriormente. Em suas relaes com o
empregador, o trabalhador tem direitos que lhe assistem como pessoa.
O exerccio dos direitos fundamentais dos trabalhadores na empresa

pode ser objeto de limitaes especficas em ateno ao correspondente cumpri-
mento das obrigaes que o empregado assume por fora do contrato, desde que
exercidos sem embargo aos direitos pessoais do trabalhador.
A Constituio da Repblica garante ao empregador o direito de
propriedade, o que faz com que no ambiente de trabalho os direitos de personali-
dade do trabalhador sofram restries, as quais, entretanto, no podero ofender
a dignidade humana. Nas palavras de Daniel Sarmento (2008, p. 89) o princpio
da dignidade da pessoa humana nutre e perpassa todos os diretos fundamentais
que, em maior ou menor medida, podem ser considerados como concretizaes
ou exteriorizaes suas.

Se de um lado o poder diretivo do empregador interfere no mbito

privado do empregado, de outro, a proteo do mesmo no resta prejudicada, tendo
em vista que a obedincia devida aos direitos fundamentais da personalidade, por
sua vez, interfere no exerccio de propriedade do empregador. Conforme Jos
Antnio Gediel (2006, p.162)
[....] os direitos fundamentais interferem na autonomia privada e tornam

ofensivas dignidade e lesivas aos direitos de personalidade do trabalhador
todas as exigncias contratualizadas ou pr-contratuais, que extrapolem a exata
finalidade e os limites da operao econmica e venham a atingir o ncleo da
pessoa [...]
No mesmo sentido so os ensinamentos de Cludio Ari Mello

(2003, p. 92) segundo o qual:
[....] os direitos de personalidade tm eficcia absoluta, no sentido de que

impem erga omnes independentemente da preexistncia de uma relao jurdica
base entre o titular do direito e os deveres da conduta objeto do direito subjetivo,
mas no so absolutos no sentido de que se impem ilimitadamente aos obriga-
dos pelo direito. Sua oponibilidade , nesse aspecto, sempre condicionada pelos
seus limites imanentes e limites externos, estes impostos ponderadamente por
outros direitos ou princpios que com eles conflitem em circunstncias concretas.
Dessa forma, em uma relao trabalhista, o exerccio dos direi-

tos de personalidade do trabalhador limita-se em respeito ao poder diretivo do
empregador, reflexo do direito de propriedade, sendo por outro lado, a recproca
verdadeira, uma vez que o empregador encontra bice no exerccio de seu poder
diretivo toda vez que estiver diante de direitos fundamentais do empregado.
No obstante os valores emanados da autonomia privada constata-se
a incluso de valores solidarsticos no Direto Privado (Sarmento, 2008, p. 93)
refletindo nesse contexto o cuidado da ordem jurdica em equacionar aqueles
valores com aspiraes sociais de proteo em oposio evidente desigualdade
nas relaes privadas, em especial as relaes trabalhistas.
3 O direito intimidade versus o poder diretivo

do empregador
O poder diretivo do empregador deve ser analisado no mbito do

direito constitucional de propriedade sem desconsiderar os limites da sua funo
social. Se em determinado momento a Lei Maior previu a garantia da proprie-
dade, em outro, como no poderia deixar de ser, estabeleceu parmetros para o
seu emprego e desenvolvimento adequado.

Nesse sentido a imposio de que o direito de propriedade seja

exercido segundo sua funo social, o que significa dizer que a propriedade no
um instrumento que atinja apenas interesses individuais e privados, e sim, pro-
duz reflexos muito mais abrangentes alcanando terceiros, como por exemplo, os
trabalhadores. Nas palavras de Adriana Calvo (2009, p. 65-66)
A expresso funo social da propriedade um conceito que implica

num carter coletivo, no apenas individual. Significa dizer que a propriedade
no um direito que se exerce apenas pelo dono de alguma coisa, mas tambm
que esse dono exerce em relao a terceiros.
A propriedade, alm de direito da pessoa, tambm um encargo contra
essa, que fica constitucionalmente obrigada a retribuir, de alguma forma, ao
grupo social, um benefcio pela manuteno e uso da propriedade. Nesse sen-
tido, deve-se entender tambm a propriedade da empresa e o poder de direo
do empregador.
Alm do disposto no art. 2 da CLT, em observncia aos princpios

constitucionais da livre-iniciativa e da livre-concorrncia previstos nos artigos 1,
IV e 170, IV da Constituio de 1988, detm o empregador os poderes de dirigir,
regular, fiscalizar e disciplinar a prestao de servios dos seus empregados.
Nesse contexto, e tendo em vista a prpria proteo constitucional
propriedade (art. 5, XXII, CF/88), possui o empregador a liberdade de contratar
e dispensar empregados, desde que a dispensa seja realizada por meio de critrios
objetivos e com respeito personalidade humana.
Em sntese, o poder diretivo do empregador reside na prerrogativa
do contratante em estabelecer e definir o modo, tempo e local de prestao do ser-
vio incluindo-se a liberdade para rescindir unilateralmente o contrato. Entretanto,
de relevante destaque que, assim como os diretos de personalidade do trabalhador,
o poder diretivo no absoluto, encontrando limites nos direitos fundamentais e
no princpio da dignidade humana. Segundo Juliana Barros (2009, p.102)
O poder diretivo do empregador, oriundo do contrato de trabalho cele-

brado com o empregado, est previsto no art. 2 da CLT, que o concebe como o
direito de dirigir a prestao de servios dos empregados, inclusive atravs da
regulamentao da utilizao dos recursos da empresa no ambiente de trabalho
e da fiscalizao e controle dos trabalhadores no exerccio laboral.
Assevera Carlos Zangrando (2008, p. 139/140) que: O conceito

que melhor define a propriedade com caractersticas de funo social, aquele
que admite que a propriedade vai deixando de ser considerada um dominium,
mas tambm no deixa de possuir natureza de patrimnio privado de seu titular.

Para Aldacy Rachid Coutinho (2006, p. 171), no obstante as

doutrinas acerca do carter protetor do direito do trabalho, a ntida desigualdade
entre as partes de uma relao trabalhista - empregado e empregador se d, fun-
damentalmente, em razo do poder diretivo deste ltimo, nas palavras do autor:
Trata-se de uma garantia do cidado-trabalhador diante do poder diretivo

do empregador poder de comandar, normativo, de fiscalizar, punitivo; um poder
quase absoluto que o caracteriza na contratualidade, agasalhado juridicamente
e no legislado, de forma a permanecer intocvel.
Portanto, as ingerncias exercidas pelo empregador na vida ntima

do empregado, como a submisso a revistas ntimas, estabelecimento de tempo
mximo para uso de banheiro, controle de mensagens eletrnicas, agresses
psicolgicas a fim de maior produtividade, entre outras arbitrariedades, configu-
ram abuso do poder diretivo e, consequentemente, afrontam personalidade e
dignidade do trabalhador.
Para Maria Aparecida Alkimin (2008, p. 52), em virtude do
princpio da dignidade humana o poder diretivo jamais poder ser exercido de
forma ofensiva ao trabalhador encontrando obstculo no referido princpio
Partindo-se da premissa maior, de que todo cidado possui dignidade

humana e da menor, de que todo trabalhador subordinado ou no como pes-
soa tem dignidade humana, devemos concluir que os direitos da personalidade
tm significado mais relevante nas relaes e trabalho do que at mesmo nas
relaes civilistas, posto que, tratando-se de relao pessoal, como a relao de
trabalho, deve ser toda pautada na preservao, respeito e garantia da dignidade
do trabalhador e, certamente, isso somente ocorrer se forem respeitados os di-
reitos fundamentais dos trabalhadores, dentre eles os direitos da personalidade,
direitos indissociveis da pessoa do trabalhador.
dever da empresa resguardar a idoneidade fsica e moral de seus

empregados no ambiente de trabalho - previso expressa na Consolidao das
Leis Trabalhistas no art. 483, e e f - contudo, no o que constantemente se
observa na efetivao das relaes de emprego. Nesse sentido ensina Jos Antnio
Gediel (2006, p. 161) a observncia dos direitos fundamentais nos contratos de
trabalho se torna dificultada pela condio ftica de desvantagem econmica do
trabalhador, subjacente relao jurdica [...]. A sujeio a qual se submete o
trabalhador reveste-se de aspectos sociais, econmicos e individuais.
Ao implementar o contrato de trabalho, o empregado transfere sua
fora produtiva ao empregador restando prejudicada, em partes, sua liberdade
tendo em vista o estado de subordinao no qual se encontra. Entretanto, essa

limitao causada ao exerccio de suas faculdades deve restringir-se exclusiva-

mente produo de sua atividade laboral. Conforme Maria Aparecida Alkimim
(2008, p. 85-86)
Considerando a premissa que a intimidade ou a vida privada um di-

reito de personalidade de todo cidado, e a premissa que todo trabalhador um
cidado, conclumos que a proteo intimidade do empregado componente
da relao contratual trabalhista, exigindo uma conduta negativa (dever de
absteno) do empregador e de seus subordinados para se evitar leso a esse
bem pessoal, sendo vedado ao empregador acesso ou divulgao de aspectos
ntimos do empregado.
Um dos motivos para no atendimento aos direitos fundamentais

do trabalhador surge exatamente como consequncia da relao de produo,
que vem a cada dia gerando maiores dificuldades de acesso ao mercado de
trabalho e aumentando a gama de profissionais excludos e assim provocando
uma situao de constante desemprego da qual os empregadores se valem para
cometer abusos na execuo dos contratos de trabalho em razo da frgil posio
ocupada pelo empregado.
Em oposio s atitudes ilegtimas de determinados empregadores
ressalta-se a obrigao legal do empregador em respeitar a vida privada do traba-
lhador, bem como os direitos da personalidade como um todo. No mbito con-
tratual, os princpios de confiana recproca e de execuo de boa-f do contrato de
trabalho impem-lhe este dever tendo em vista o carter eminentemente pessoal da
relao jurdica laboral. Com efeito, expe Arion Romita (2007, p.204-205) que:
[....] o envolvimento pessoal do trabalhador no cumprimento das obri-

gaes por fora do contrato de trabalho no representa um episdio passageiro
no desenvolvimento de sua vida cotidiana. O trabalhador compromete sua
prpria pessoa no cumprimento das obrigaes contratuais. Em consequncia,
a implicao da pessoa do trabalhador na execuo do contrato afeta no s
seus interesses profissionais (satisfao no trabalho, remunerao, carreira etc.),
mas tambm seus interesses pessoais (sade, intimidade, integridade fsica,
tempo livre etc.).
Tendo em vista o carter privado das relaes de trabalho e a

complexidade que as envolve, prossegue Romita (2007, p.207) enfatizando a
dificuldade de se avaliar o contexto no qual se insere o embate entre direitos e
deveres de empregado e empregador
Tarefa sem dvida difcil a de estabelecer em carter geral as hipteses

nas quais se pode exigir que o empresrio sacrifique seu interesse na seara do

exerccio dos direitos fundamentais do trabalhador ou, pela outra via, que os
trabalhadores devam, sem renunciar aos direitos inerentes sua dignidade, res-
tringi-los em ateno a seus compromissos contratuais. Tal como sucede quando
se trata de aplicar standard jurdicos, o do exerccio dos direitos fundamentais
em funo da boa-f contratual exige uma ponderao das circunstncias
concretas em cada caso. (grifo nosso)
Portanto, observa-se que o mesmo conjunto de ordenamentos que

resguarda o direito privacidade, assegura, de outra via, o direito propriedade
elencando ambos no rol dos direitos fundamentais. Contudo, em face coliso
dos direitos em tela, o Poder Judicirio, no caso concreto, deve se valer de me-
canismos interpretativos que no ofendam a sistemtica constitucional.
4 Os direitos fundamentais do trabalhador

Os direitos fundamentais devem ser harmonizados, uma vez
que esto inseridos em um ordenamento jurdico plural cuja incidncia de um
determinado direito no conflite com a incidncia de outros direitos protegidos
pela Constituio. No obstante o contedo especfico de cada um dos diretos
fundamentais, saliente-se que a razo de ser dos mesmos resguardar os aspectos
essenciais da dignidade humana.
Para Cludio Ari Mello (2003, p. 91) [...] os estudos sobre direitos
fundamentais revelaram que no possvel sustentar um carter absoluto para
essa categoria de direitos. Eles necessariamente se conjugam e se limitam reci-
procamente, e portanto, so sempre relativos [...]. Dessa forma, a questo reside
em descobrir em que medida a relatividade dos direitos fundamentais se aplica
em determinada situao concreta.
Distintamente do que ocorre nas relaes entre o indivduo e o
Estado, nas quais apenas o primeiro o detentor dos direitos fundamentais, nas
relaes privadas ambas as partes so titulares, verificando-se uma coliso entre
os direitos fundamentais. Sendo assim, a maneira como se solucionar o conflito
diverge dos mecanismos utilizados para resolver discordncia entre duas ou mais
regras. Nas palavras de Minhoto (2007, p.66)
[....] um conflito entre disposies constitucionais no pode ser resolvido

pela hierarquia, porque estamos falando de duas disposies contidas na norma
de maior hierarquia do sistema; tampouco pode ser esclarecido pelo critrio
temporal, porque ambas encontram-se vigentes a um s tempo; e por fim, tam-
bm no pode ser equacionado pelo critrio da especializao porque integram
referidas em conflito o mesmo conjunto normativo, o mesmo corpo de normas.

Portanto, v-se que diversamente do procedimento dispensado s

regras, a coliso entre os direitos fundamentais deve ser solucionada por meio de
uma interpretao especfica apresentada como ponderao de interesses. Segundo
Robert Alexy (2008, p. 96) instituidor da referia teoria:
A soluo para essa coliso consiste no estabelecimento de uma relao

de precedncia condicionada entre os princpios, com base nas circunstncias do
caso concreto. Levando-se em considerao o caso concreto, o estabelecimento
de relaes de precedncias condicionadas consiste na fixao de condies sob
as quais um princpio tem precedncia em face do outro. Sob outras condies,
possvel que a questo da precedncia seja resolvida de forma contrria.
Consoante os ensinamentos de Virglio Afonso da Silva (2009, p.

50) na hiptese de coliso entre dois princpios utiliza-se a fixao de relaes
condicionadas de precedncia, cuja ideia reflete as circunstncias do caso concreto
quando ora se ter a aplicao de determinado princpio e ora o mesmo princpio
ter aplicao diversa ou a sua no aplicao. Contudo, a essncia do princpio
permanece inalterada.
De acordo com tal pensamento, o debate em questo que se
amolda ao princpio e no o contrrio, como ocorre no caso de aplicao das re-
gras. Desta feita, observa-se que o que ocorre quando da aplicao dos direitos
fundamentais. A existncia de dois ou mais princpios que porventura colidam
no prejudica a sistemtica do ordenamento, ao revs, amplia as possibilidades
de aplicao consoante as relaes jurdicas se aperfeioam.
Na interpretao de direitos fundamentais, por meio da tcnica da
ponderao, exige-se o estabelecimento de relaes de preferncia (Alexy, 2008,
p. 133) entre os mesmos, constituindo-se, portanto, em cada caso concreto, um
teor jurdico prprio para aquela dada situao, no sendo necessariamente o
mesmo teor a ser adotado em situao diversa.
No mesmo sentido expe Jos Antonio Gediel (2006, p. 157) a
respeito da aplicao do referido instituto no ordenamento jurdico brasileiro
[....] o projeto de sociedade e de direito preconizado pela Constituio

de 1988 continua atravessado pelas contradies prprias da sociedade de
mercado e pela especificidade da formao social brasileira, sendo um espao
de conflito de valores, interesses e direitos. Ao Estado brasileiro concebido,
constitucionalmente, como Estado Democrtico de Direito cabe o dever es-
pecfico de intervir nas relaes econmicas e nas relaes laborais, para que
no haja prejuzo das posies jurdicas de direitos fundamentais dos sujeitos
envolvidos [...] (grifo nosso)

Portanto, a coliso entre direitos fundamentais resolve-se por um

critrio de condicionamento de precedentes, o que significa dizer que em cada
caso concreto deve ser observado o grau de valorao atribudo a cada direito
fundamental em discusso conforme a ponderao de bens, valores e interesses,
considerando, sobretudo, a dignidade humana como princpio basilar do sistema
fundamental de direitos.
Nesse sentido, o exemplo examinado no presente estudo direito
de personalidade do empregado e direito de propriedade do empregador ilustra
a coliso entre direitos fundamentais constitucionalmente garantidos que deve ser
solucionada pelo intrprete conforme o caso concreto se apresente, sem, contudo,
olvidar a sistemtica consignada nos modelos contemporneos de interpretao
e aplicao dos direitos fundamentais.
Concluso
A assimilao da ideia da dignidade humana ao direito prope jus-
tamente a tutela daqueles elementos valorativos do homem. O fato do empregado
se encontrar subordinado ao poder diretivo do empregador no poder justificar a
ineficcia da tutela intimidade e privacidade do trabalhador em seu ambiente
laboral. Assim, a proteo da dignidade do trabalhador, como condio ao de-
senvolvimento de sua personalidade subsiste independentemente das condies
e do local sob os quais se encontre.
Desde o advento da Constituio da Repblica de 1988 observa-se
uma maior precauo com a prtica de atos por parte do empregador que possam
afrontar a dignidade do trabalhador. A insero dos direitos trabalhistas entre
os direitos fundamentais compreende a aplicao dos direitos fundamentais s
relaes trabalhistas.
O contrato de trabalho, por muito tempo, significou a manifestao
unilateral de poder desprovida de qualquer contedo tico. Atualmente, atitudes
patronais, antes insuscetveis de questionamento, sofrem limites estabelecidos pela
incidncia dos direitos de personalidade dos trabalhadores e pela necessidade de
preservar a sua dignidade. A proteo da intimidade e da vida privada do trabalha-
dor passou a ser um compromisso peculiar do direito do trabalho consubstanciado
nos preceitos constitucionais.

Referncias
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Traduo Virglio Afonso
da Silva. So Paulo: Malheiros, 2008.
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Human dignity as protective support of

workers personality rights facing directive
employers power
Abstract: The theme highlighted in this article concerns the bal-
ance of fundamental rights in the labor relationship. The focus on
the personality rights of the worker is considered in light of the
principle of human dignity as a settlor of the precepts of fundamen-
tal rights which must be respected even in view of the prediction
of the directive of the employer due to the positive constitutional
law of property.
Keywords: Personality rights. Labor relationships. Fundamental
rights.

UMA ANLISE DO ENSINO
JURDICO NO BRASIL
Nathalie de Paula Carvalho
Mestra em Direito Constitucional (Unifor). Especialista em Direito e
Processo Constitucional (Unifor). Especialista em Direito e Processo
do Trabalho (UVA). Professora do curso de Direito da Unifor.
Advogada. Trabalho orientado pelo prof. dr. Rosendo Amorim (Unifor).
nathaliedireito@hotmail.com
Sumrio: Introduo. 1. A realidade do ensino jurdico no Brasil.
2. O procedimento adotado no ensino jurdico. 3. Como melhorar o
ensino jurdico no Brasil? Concluso. Referncias.
preciso, porm, que tenhamos na resistncia que nos

preserva vivos, na compreenso do futuro como problema e na vocao para
o ser mais como expresso da natureza humana em processo de estar sendo,
fundamentos para a nossa rebeldia e no para a nossa resignao em face
das ofensas que nos destroem o ser. No na resignao, mas na rebeldia
em face das injustias que nos afirmamos 1.
Resumo: Este artigo tem por escopo analisar a questo do ensino jurdico no
Brasil, investigar os principais motivos da sua m qualidade e, ao final, apresentar
algumas sugestes que visem aprimor-lo e sanar os principais problemas. Parte-se
de uma breve contextualizao da situao dos docentes e discentes nos cursos de
Direito, dando-se um maior enfoque democratizao do ensino, principalmente
o jurdico, de modo a investigar as vantagens e desvantagens desse fenmeno.
Conclui-se pela necessidade de um maior controle por parte dos rgos e entidades
responsveis, de modo a orientar a classe de estudantes e professores a buscar um
aprendizado cada vez mais contributivo para a sociedade, bem como a exigncia
de uma postura tica por parte dos envolvidos no processo ensino-aprendizagem.
Palavras-chave: Ensino jurdico. Democratizao. Fiscalizao. tica.
Introduo
A situao atual do ensino jurdico, marcada pela m qualidade,
provocada, principalmente, pela massificao do ingresso nas universidades; pelo
1
FREIRE, Paulo. Pedagogia como autonomia: saberes necessrios prtica educativa. 30. ed. So
Paulo: Paz e terra, 1996, p. 78.
despreparo dos alunos provenientes de um ensino mdio deficitrio; pela desvalo-

rizao das respectivas profisses, o que enseja o direcionamento para o sistema
universitrio no por vocao, mas como caminho para uma participao qualificada
no mercado de trabalho, dentre outros fatores que sero abordados adiante.
A maior preocupao do meio acadmico contemporneo com
a instituio de tcnicas e perspectivas voltadas para a eficincia, o que vem im-
primindo ao Direito uma viso tcnico-legal, de modo a afast-lo cada vez mais
da realidade social, cultural e poltica que o cerca.
Constata-se uma enorme demanda de vagas nas universidades
ou faculdades, a provocar a proliferao das instituies privadas2 de ensino
superior, a maioria sem padres razoveis de qualidade, mas que continuam
funcionando sem qualquer bice obteno de licena ou mesmo ao reconhe-
cimento dos seus diplomas.
Esta pesquisa busca analisar as principais causas da m qualidade
do ensino jurdico no Brasil e, ao final, pretende-se apresentar solues que pos-
sam ser teis para revigorar a atividade desempenhada nos bancos acadmicos.
1 A Realidade do Ensino Jurdico no Brasil

O professor o profissional que ministra aulas, professa ideias, em
cursos de todos os nveis educacionais: Educao infantil, Educao fundamental,
Ensino mdio e superior, alm do Ensino profissionalizante e tcnico. Em 15 de
outubro se comemora o Dia do Professor. Trata-se de uma das profisses mais
antigas do mundo3.
O ensino do Direito, se encarado como um sistema fechado em
si mesmo, pode se tornar um conhecimento ultrapassado, em desconexo com o
dinmico substrato econmico, social e cultural com o qual convive: pobre de
contedo e pouco reflexivo, o ensino jurdico hoje se destaca por uma organizao
curricular meramente geolgica. (FARIA, 1995, p. 102).
O Direito uma cincia social, porque seu objeto consiste em
relaes sociais normatizadas, e aplicada, posto que se ocupa em dar soluo a
problemas prticos dos seres humanos. (MONTEIRO, 2001, p.42). Veja-se o que
afirma Getulino do Esprito Santo Maciel:
O ensino no se qualifica em si e por si mesmo, mas em relao a uma

sociedade mais ampla com determinados valores, padres de comportamento,
2
Cf. AGUIAR, Roberto A. R. de. Habilidades: ensino jurdico e contemporaneidade. Rio de Janeiro:
DP&A, 2004, p.183.
3
Sobre o histrico da profisso de professor: Cf. NVOA, Antnio. O passado e o presente dos professo-
res. In: Profisso professor. 2. ed. Porto: Porto editora, 1998, p.15-21.

modelos de referncias e expectativas. O conhecimento dessa realidade abran-

gente poder fornecer parmetros para a medio da qualidade que se deseja
implementar. (MACIEL, 1995, p. 92).
O exerccio das profisses jurdicas, principalmente a advocacia,

encontra proteo e reconhecimento expressos no texto constitucional, o qual,
no seu art. 133, identifica o advogado como indispensvel administrao da
justia. Para lvaro de Mello Filho (1977, p.13), a graduao em Direito visa a
desenvolver o conhecimento bsico da cincia jurdica paralelamente formao
profissional, com o instrumento terico-prtico.
Recomenda-se ainda atentar para o fato de que a base terica do
Direito est alicerada no mundo do dever-ser, ou seja, uma seara construda
mediante abstraes, com a finalidade precpua de regular a convivncia entre os
homens. Para Trcio Sampaio Ferraz Jr. (1994, p. 21), estudar Direito sem paixo
como sorver um vinho precioso apenas para saciar a sede. Mas estud-lo sem
interesse pelo domnio tcnico de seus conceitos, seus princpios, inebriar-se
numa fantasia inconsequente.
Faz-se necessria uma abordagem sobre a seleo das diretrizes
curriculares para o ensino jurdico e os instrumentos de avaliao da qualidade dos
cursos, tudo inserido no contexto dentro do qual o ensino oferecido e trabalhado,
pois o preparo do corpo docente e a dedicao carreira de professor universi-
trio so aspectos que no podem e no devem subtrair-se ao nosso controle, sob
o risco de omisso. (LEITE, 1995, p. 18).
Fala-se hoje em uma democratizao do ensino jurdico (ENCAR-
NAO, 1995, p. 107), no sentido de que um diploma de Bacharel em Direito
est ao alcance de um nmero cada vez maior de pessoas. Trcio Sampaio Ferraz
Jr. (2006, online) entende que o problema do grande nmero de estudantes tem
de ser enfrentado por um controle maior da qualidade em termos de uma melhor
fiscalizao das faculdades/universidades, e no diminuindo o nmero de profis-
sionais de Direito ou de estudantes, mas sim buscando frmulas de adaptao s
diferentes necessidades.
Para Luiz Flvio Gomes (2009, on line), o ensino jurdico no nosso
pas acha-se submetido a pelo menos trs crises: cientfico-ideolgica, poltico-
-institucional e metodolgica, ao arrematar que:
O bom professor hoje (especialmente em cursos de graduao ou de
extenso universitria) o que parte da definio de um problema concreto,
rene tudo quanto existe sobre ele (doutrina, jurisprudncia, estatsticas etc.) e
transmite esses seus conhecimentos com habilidade (que requer muito treina-
mento), em linguagem clara, direta, objetiva e contextualizada, direcionando-a
(adequadamente) a cada pblico ouvinte. Alm de tudo isso, ainda fundamental

administrar o controle emocional (leia-se: deve estar motivado para transmitir

tudo que sabe a um aluno que deve ser motivado para aprender). (GOMES,
2009, online).
Deve-se ainda atentar para o fato de que a maioria dos professo-

res dos cursos de Direito no so exclusivos do magistrio, pois ocupam cargos
pblicos ou se dedicam advocacia ostensiva. Essa uma realidade que reflete
no ensino jurdico, o qual se restringe a aulas monologas e baseadas nos relatos
da experincia profissionais dos docentes, tornando parcial a transmisso dos
conhecimentos4. Ao comentar sobre esse fenmeno do ensino jurdico, lvaro
de Mello Filho contabiliza esses dados, expondo sua viso crtica:
No incio da dcada de 90, as estatsticas davam conta de que no Brasil
havia 186 cursos de Direito no pas, os quais mantinham a mesma estrutura
curricular tradicional desde a reforma de 1973. O resultado dessa poltica era a
existncia de um ensino reprodutor, deformador e insatisfatrio na preparao de
bacharis para um mercado profissional saturado. (MELLO FILHO, 1993, p. 09).
Tem-se um lado positivo, que proporcionar o acesso ao ensino

superior grande parte da sociedade, mas tambm ostenta uma feio negativa
que merece ser destacada.
Parte-se da premissa de que o aluno, via de regra, conclui o ensino
mdio com debilidade em sua capacidade reflexiva pela falta de leitura e sem o
domnio da linguagem a ser utilizada no mbito jurdico, o que provoca um de-
sinteresse por este estudo especfico. Por esta razo, os discentes no valorizam
as leituras e acabam por desperdiar a discusso.
A partir do terceiro e quarto semestres letivos, os alunos entram
em um processo de desiluso, porque comeam a perceber as inadequaes do
ensino em relao vida profissional. A tarefa do professor, nessas situaes,
incentiv-los a perceber que o curso de Direito exige leitura, estudo e reflexo,
no havendo nada que possa substituir o papel a ser cumprido por essas ativida-
des durante o processo de aprendizagem. Deve ainda demonstrar que o estudante
est inserido em um sistema que precisa ser compreendido em sua globalidade:
A experincia docente nos cursos jurdicos tem mostrado um fenmeno
assustador: o desvanecimento do vigor, do interesse, da curiosidade e da indig-
nao dos alunos, na razo direta de seu avano no curso. No incio, seus olhos
brilham, sua curiosidade aguda, suas antenas esto ligadas para o que acontece
no mundo, chegando a assumir posies polticas transformadoras. Aos poucos,
na medida em que galgam outros patamares do curso, passam a se ensimesmar, a
perder seu af transformador, abandonando a informalidade criativa e adotando
4
Cf. MELLO FILHO, lvaro. Metodologia do ensino jurdico. Fortaleza: UFC, 1977, p. 14 e 51.

uma indumentria padronizada, uma linguagem estandardizada, marcada por

uma retrica ultrapassada, sendo seus sonhos abandonados e substitudos por
desejos curtos de passar em concursos ou pertencer a exitosas bancas de advo-
gados para ganhar dinheiro e conquistar a to decantada segurana burguesa.
Seus olhos j no tm mais brilho, sua criatividade desapareceu como habilidade
de urdir solues novas, pressupostos diferentes e teorias transformadoras. Em
suma, aquele jovem que entrou na universidade transformou-se, em poucos
anos, em um velho precoce. (AGUIAR, 2004, p. 186).
Um dos resultados mais impactantes desse desinteresse/desnimo

so as reprovaes nos Exames de Ordem e concursos pblicos, de um modo ge-
ral. Para exemplificar esta constatao com dados oficiais, o Conselho Nacional
de Educao5 (lei 9.131/95), que um rgo colegiado integranteda estrutura de
administrao direta do MEC, firmou uma parceria entre o Ministrio da Edu-
cao e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) para acompanhar a qualidade
dos cursos de Direito.
O MEC faz o cruzamento dos resultados preliminares do Sistema
Nacional de Avaliao da Educao Superior (SINAES), em especial do Exame
Nacional de Desempenho de Estudantes (ENADE) com os dos Exames de Ordem,
com o objetivo de melhorar a qualidade do ensino jurdico no Pas. Em 2006, um
total de 89 instituies de ensino superior foram apontadas pelo baixo desempenho
na graduao em Direito e receberam notificao do Ministrio da Educao.
2 O Procedimento Adotado no Ensino Jurdico

O professor-jurista, ao elaborar ou professar teorias, limita-se
exegese do Direito posto, recusando-lhe a crtica e apresentando aos alunos um
sistema pronto e acabado, supostamente harmnico, que possuiria todas as res-
postas jurdicas possveis. No orienta seus alunos a buscar o porqu daquelas
determinaes legais ministradas. Essas abstraes no s levam a um progressivo
distanciamento da realidade, mas tambm a uma frmula positivista reducionista.
(FARIA, 1987, p.28).
Para Paulo Freire (1996, p.33), educar substantivamente formar.
O ensino jurdico um processo educacional e, como tal, deve se pautar pela tica
(FREIRE, 1996, p.32), pois est em jogo a formao intelectual dos envolvidos.
Trcio Sampaio Ferras Jr. enfatiza que:
preciso reconhecer que, nos dias atuais, quando se fala em Cincia
do Direito, no sentido do estudo que se processa nas Faculdades de Direito, h
uma tendncia em identific-la com um tipo de produo tcnica, destinada
apenas a atender s necessidades profissionais (o juiz, o advogado, o promotor)
5
Cf. Conselho Nacional de Educao: <http://portal.mec.gov.br>.

no desempenho imediato de suas funes. Na verdade, nos ltimos cem anos, o

jurista terico, pela sua formao universitria, foi sendo conduzido a esse tipo
de especializao fechada e formalista. (FERRAZ JR., 1994, p. 49).
A crise do Direito, portanto, est ligada diretamente forma pela

qual o conhecimento repassado e assimilado. Por essa razo, os estudantes, j
nos primeiros semestres do curso, se manifestam para que lhes seja propiciado
acesso prtica, encarando o estudodo Direito como um simples manusear
de processos, assistir a audincias ou elaborar peties. a ideia da educao
bancria, concebida por Paulo Freire (1987) como o procedimento metodolgico
de ensino que privilegia o ato de repetio e memorizao do contedo ensinado.
Assim, o docente, figurativamente, por meio de aulas expositivas, deposita na
cabea do aluno conceitos a serem exigidos, posteriormente, na avaliao, quando
ento, aquele obtm o extrato daquilo que foi depositado.
Em alguns estabelecimentos de ensino superior existem os ncleos
de prtica jurdica6, com disciplinas obrigatrias vinculadas ao comparecimento
dos alunos em estruturas destinadas realizao de atendimento jurdico comu-
nidade. A opinio de Srgio Rodrigo Martinez (2009a, on line) merece explanao,
principalmente pela ponderao aplicada questo:
Quanto proliferao dos cursos de Direito, penso que esta preocupao

deve se voltar mais para as instituies de ensino que pedem a criao de novos
cursos. Em relao aos cursos j existentes, estes devem se aprimorar cada vez mais
a fim de ocuparem lugar de destaque no cenrio jurdico e educacional brasileiro.
Embora tenha um aspecto social relevante, o acesso gratuito da

comunidade prestao jurisdicional e o treinamento dos alunos em lidar com
o pblico carente refora ainda mais o afastamento da teoria e a proximidade
com a prtica forense:
A estruturao pedaggica atrasada, as aulas ministradas em salas lotadas,

a pouca exigncia acadmica condenam esses cursos ao papel de formadores
de despachantes, que operam perifericamente com as normas, usando seu fraco
bom-senso, j que no tratam os comandos normativos com um mnimo de
rigor. Essa fragilidade dos cursos faz com que seus professores s trabalhem
com textos, no mximo referidos s vivncias pessoais dos docentes, tudo isso
iluminado pelas poucas velas de doutrinas ultrapassadas e preconceitos camu-
flados. (AGUIAR, 2004, p.185).
6
Para Roberto A. R. de Aguiar (2004, p. 187), a abertura dos cursos de Direito para a comunidade e o di-
logo com as prticas profissionais no desempenho desta atividade so simuladas e representam imitaes
mais pobres das aulas tericas, referindo-se a processos idos, a problemas passados, envolvendo sujeitos
desconhecidos.

Essa concepo se disseminou nas universidades, de modo a ignorar

que o Direito , antes de qualquer coisa, um fenmeno cultural. Essencialmente
filosfico, antropolgico e sociolgico, o estudo jurdico no pode ser reduzido
caracterstica de curso de prtica forense. Nessa tica, o Direito fica no meio
do caminho, como tcnica esvaziada. Ignora o seu nascedouro na essncia do seu
ser social e no desemboca na realidade prtica da vida social. (ENCARNA-
O, 1995, p. 114).
Para Paulo Freire (1996, p. 30), importante o dever do professor
em respeitar e saber aproveitar o conhecimento dos alunos, a carga informativa com
a qual eles chegam aos bancos acadmicos e discutir a razo de ser destes fatos.
Se no for assim, verificar-se- um ciclo vicioso a indicar o ca-
minho enviesado a seguir: uma postura dogmtica e tradicional dos docentes e
uma formao direcionada dos discentes em favor de um contexto excludente de
mercado, dspar da realidade social. (MARTINEZ, 2009b, on line). Tambm res-
salta que o papel do docente tem que despertar a curiosidade dos discentes como
uma das tarefas precpuas da prtica educativo-progressista. Nas suas palavras:
Por que no aproveitar a experincia que tm os alunos de viver em reas

da cidade descuidadas pelo poder pblico para discutir, por exemplo, a poluio
dos riachos e dos crregos e os baixos nveis de bem-estar das populaes, os
lixes e os riscos que oferecem sade das gentes. Por que no h lixes no
corao dos bairros ricos e mesmo puramente remediados dos centros urbanos?
Esta pergunta considerada em si demaggica e reveladora da m vontade de
quem a faz. pergunta de subversivos, dizem certos defensores da democracia.
Por que no discutir com os alunos a realidade concreta a que se deva associar
a disciplina cujo contedo se ensina, a realidade agressiva em que a violncia
a constante e a convivncia das pessoas muito maior com a morte do que com
a vida? Por que no estabelecer uma intimidade entre os saberes curriculares
fundamentais aos alunos e a experincia social que eles tm como indivduos?
(FREIRE, 1996, p. 30).
Aprender7 significa tomar conhecimento de algo, reter na memria

a observao ou a experincia. O incentivo pesquisa um dos melhores mtodos
para se associar novas ideias ao conhecimento a ser adquirido pelo corpo discente.
Em linguagem potica, Luiz Edson Fachin argumenta que:
No horizonte a vencer, o que se diz to relevante quanto como se diz.

Da, a perspectiva inadivel de revirar a prxis didtica. Sair da clausura dos
saberes postos reproduo e ir alm das restries que o molde deforma.
(FACHIN, 2000, p. 06).
7
Cf. FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo Aurlio: o dicionrio da lngua portuguesa. 3. ed.
Rio de Janeiro, 1999, p.171.

Isso possvel atravs da construo de grupos de trabalho (GT),

grupos de discusso (GD) sob a superviso e mediao do professor, de modo a
promover a discusso, o debate e o entrosamento entre as turmas e os docentes
acerca de determinado assunto ou tema ligado disciplina ministrada. O contato
dos professores com os seus aprendizes fundamental para que se possa saber
como os ensinamentos esto sendo transmitidos e recebidos, uma espcie de
termmetro, alm de incrementar o nvel intelectual dos estudantes e a didtica
dos mestres.
3 Como Melhorar o Ensino Jurdico no Brasil?

O MEC, com o escopo de regular as diretrizes curriculares m-
nimas para os cursos de Direito no Brasil, editou a Portaria no 1.886/94, a qual
abriu caminhos para elaborao da lei de Diretrizes e Bases da Educao (Lei
9.394/96) e para a criao de um sistema de avaliao do ensino superior sob
o encargo do Estado, cujos maiores instrumentos seriam o Exame Nacional de
Cursos (Lei 9.131/95).
O intervencionismo estatal reforou uma poltica de fiscalizao
e avaliao peridica das Instituies de Ensino Superior, o que gerou repercus-
ses positivas no cenrio educacional do Direito. Medidas como a exigncia de
apresentao da monografia final, o cumprimento de carga horria de atividades
complementares e a obrigatoriedade de cumprimento do estgio de prtica jurdica
(os NPJs Ncleos de Prtica Jurdica), a exigncia de que cada curso de Direito
mantivesse um acervo jurdico de, no mnimo, dez mil volumes de obras jurdicas
e referncia s matrias do curso, alm de peridicos de jurisprudncia, doutrina
e legislao, so alguns exemplos dessa nova postura.
Analisando a Portaria No 1886/94, Horcio Vanderlei Rodrigues
(1995, p.122) afirma que os seus pressupostos so os seguintes: a superao da
concepo de que s profissional de Direito aquele que exerce atividade forense;
a negao de autossuficincia ao Direito; a superao da concepo de educao
como sala de aula; a necessidade de um profissional com formao integral (in-
terdisciplinar, terica, crtica, dogmtica e prtica).
Aponta-se neste breve estudo, sem a inteno de esgotar a matria,
algumas medidas que possam melhorar o ensino jurdico, atentando-se para as
peculiaridades brasileiras. Primeiro, recomenda-se a instalao de fruns per-
manentes de discusso e debate sobre o ensino jurdico, com a participao de
representantes de diversos cursos de Direito e centros acadmicos, de represen-
tantes do Ministrio Pblico e de instituies de classe, de modo a relacionar as
questes mais importantes que circundam o meio jurdico.

Outra medida que pode ser adotada com sucesso a inovao

nos mtodos didticos aplicados no ensino jurdico para que seja despertada
a conscincia crtica do aluno no tocante ao conhecimento transmitido pelo
professor, a fim de que o discente adquira uma postura ativa, e no passiva,
em sala de aula, participe dos debates mais significativamente e se sinta mais
inserido na academia.
Ressalta-se ainda a necessidade de demonstrar ao estudante de
Direito como provocar a conscientizao de sua prpria funo social de operador
jurdico, de modo que os alunos no devem somente vislumbrar os seus interes-
ses, que almejam quando da concluso do curso: o principal objetivo deve ser no
sentido de melhorar a qualidade e a imagem da profisso jurdica, em todos os
ramos. Isso demonstra a necessidade de uma postura pautada por novas propostas,
que sejam capazes de modificar o modelo existente na atualidade.
Fala-se em uma abordagem desse vis na funo social da uni-
versidade , um conceito que direciona a atividade universitria para docentes e
8
discentes no sentido de se orientar por meio de um planejamento decorrente da

reflexo individual ou em grupo, na realizao de reunies peridicas para refle-
tir, discutir, escrever e expor a questo interdisciplinar das matrias lecionadas,
ou seja, ver a disciplina a partir de uma viso em perspectiva histrico-cultural.
Desse modo, capacita-se o docente a transmitir os conhecimentos adquiridos e
refletidos, focando o aluno nesse processo. Inovar no mtodo didtico extrema-
mente importante para se elevar o nvel intelectual dos alunos.
lvaro de Mello Filho (1977, p. 33-34) apresenta um quadro
esquemtico que bem define os passos que devem ser seguidos para uma melhoria
significativa do ensino jurdico: habituar o discente ao raciocnio jurdico; a
valorizao da conscincia e mentalidade; debater para saber pensar; o olhar para
o aluno. Reputa como palavras mais e menos importantes para o aprendizado,
respectivamente: o dialogar e o monologar.
Com uma mudana na mentalidade dos envolvidos no processo de
ensino-aprendizagem, ou seja, se os professores agissem pautados pelo compro-
misso tico de transmitir o conhecimento respeitando a bagagem intelectual do
aluno, certamente a qualidade do ensino, em especial o jurdico, seria bem supe-
rior. Na verdade, esta crise que se est a tratar em grande parte se relaciona com
a prpria vivncia humana e atinge praticamente todas as reas do conhecimento.
Assim, no se pode focalizar a m qualidade do ensino jurdico sem enquadr-lo
na crise geral que afeta a sociedade.
8
Cf. RIGHETTI, Moacir Spadoto. O ensino jurdico e a funo social da universidade. Disponvel
em: <http://www.conpedi.org/manaus/brasilia/>. Acesso em: 19 maio 2009.

Concluso
O ensino jurdico precisa ser repensado. Por ser um processo que
provoca mudanas de mentalidade e reflexos sociais, econmicos e polticos,
ressalta-se a importncia desse processo vital para o desenvolvimento humano.
Cada vez mais saem dos bancos acadmicos profissionais do Direito sem as
mnimas condies para o exerccio das habilidades em relao s quais o curso
prope-se a capacitar.
Certamente que no se conseguir superar os graves problemas que
afetam a sociedade e, mesmo havendo uma profunda reformulao no sistema
educacional, este sempre refletir as relaes que so mantidas na tessitura social.
Ensinar o Direito no significa simplesmente reproduzir os dogmas, as teorias, a
letra da lei. Ao contrrio, a funo principal do professor problematizar a rea-
lidade que o cerca, bem como seus alunos, para, calcado nesta premissa, apontar
caminhos para a construo de um Direito promotor de verdade e justia.
Pretendeu-se destacar nesta breve pesquisa a necessidade de se
permitir uma liberdade maior no processo de ensino-aprendizagem, de modo a
incutir no aluno o interesse pela pesquisa e, consequentemente, a busca por suas
prprias concluses, sem estar limitado pelas amarras de uma sistemtica de via
nica, em que s o professor o detentor do conhecimento. No deve ser assim,
pois a ideia ensinar para a vida de modo a se alcanar uma transformao mais
significativa da realidade social.
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Cidadania e Mercado de Trabalho. Curitiba: UFPR - Faculdade de Direito,
1995, p.117-126.
AN ANALYSIS OF LEGAL EDUCATION IN BRAZIL

Abstract: This is an analysis of legal education in Brazil, investi-
gating the main reasons for its poor quality. At first, it is made a
brief contextualization of the situation of instructors and students
in the courses of law, with a greater focus on the democratization of
education, particularly the legal one, to investigate the advantages
and disadvantages of this phenomenon. In conclusion, there is a
need for greater control of such learning process by authorities in
order to provide an increasingly contribution to society.
Keywords: Legal education. Democratization. Supervision. Ethics.
Data de recebimento: jan/2011 Data de aprovao: mar/2011

A INTERVENO JUDICIAL
COMO MEIO EXECUTIVO
PARA A TUTELA DOS
NOVOS DIREITOS
Lucas de Brando e Mattos
Aluno do 9 semestre do curso de Direito da FA7, orientado pela
profa. Ms. Isabel Ceclia de Oliveira Bezerra
lucasbmattos@hotmail.com
isabel.bezerra@agu.gov.br
Sumrio: Introduo. 1. Efetividade do processo, direito material.
2. Os novos direitos e os novos desafios da execuo. 3. Meios
executivos. 4. A interveno judicial. 5. A interveno judicial na
execuo dos novos direitos. Consideraes finais. Referncias.
Resumo: O estudo tem por finalidade trazer luzes a um meio executivo pouco
conhecido e aplicado no direito ptrio, apesar de regulamentado em lei: a inter-
veno judicial. Visa a demonstrar a efetividade de sua aplicao, principalmente
no que concerne aos chamados novos direitos, que impem obrigaes de fazer
ou no fazer complexas e de trato sucessivo, sendo, o executado, muitas vezes,
pessoa jurdica para a qual poder ser nomeado interventor que cumprir os atos.
Palavras-chave: Interveno Judicial. Efetividade da Execuo. Novos Direitos.

Atipicidade dos Meios Executivos.
Introduo
Inegavelmente, o direito processual sofre nos dias atuais uma
remodelao luz da teoria dos direitos fundamentais, modificando nossos
conceitos de acesso justia e efetividade da tutela jurisdicional.
Os novos direitos so os frutos das novas legislaes surgidas
no contexto de transio para o ps-positivismo, dos quais so exemplos, as
legislaes protetoras da criana e do adolescente, do idoso, do meio ambiente, do
consumidor, dentre outros, como tambm os direitos j postos anteriormente, mas
que agora so vistos com outros olhos pelo ordenamento jurdico. Desse modo,
uma gama maior e antes impensvel de situaes torna-se passvel de proteo
por meio do processo que deve, ento, assumir feies que garantam aquilo que
est posto na norma material.
A INTERVENO JUDICIAL COMO MEIO EXECUTIVO PARA A TUTELA DOS NOVOS DIREITOS
O fato de ser o nosso processo civil pautado no individualismo das

demandas gera muitos problemas para a persecuo judicial desses direitos que,
na maioria das vezes, por seu carter metaindividual, so buscados na forma de
aes coletivas.
Dentro dessa perspectiva, a execuo uma fase crtica para a
afirmao desses direitos que dependem essencialmente de sua tutela especfica,
pois a converso em pecnia desvirtuaria toda a finalidade da norma.
A ausncia de meios executivos idneos execuo desses
direitos , com certeza, um dos grandes problemas da efetividade do direito
processual atualmente.
O presente estudo encarrega-se, assim, de analisar as questes
postas, bem como a interveno judicial, medida prevista nos arts. 69 a 78 da lei
antitruste (Lei n 8.8884/94), quanto ao seu cabimento, adequao e efetividade
como meio executivo para tutela adequada dos novos direitos.
1 Efetividade do Processo e Direito Material

Da era romana ao Direito Francs do Cdigo de Napoleo o
processo no era considerado autnomo em relao ao direito material. A ao
era conceituada em correspondncia ao direito material, sistema de aes tpicas,
o que gerava muitas lacunas e uma cincia processual pouco desenvolvida.
Na primeira metade do sculo XX, a doutrina processual italiana de
Chiovenda, Liebman, Carnelluti, Calamandrei, dentre outros, cunhou o processo
civil como o conhecemos, fundado na autonomia e abstrao do direito de ao,
sobre o qual gravita o direito processual, agora se julgando completamente liberto
do direito material e consolidado como cincia.
O resultado desta mudana de paradigma na tutela dos direitos
definido por Proto Pisani, nas palavras de Luiz Guilherme Marinoni:
[....] na poca em que as aes eram tpicas, as tutelas especficas e

ressarcitrias ficavam a elas vinculadas, mas, depois da conquista da autonomia
da ao de sua desvinculao do direito material , as tutelas especficas, porque
ficaram subordinadas a uma ao autnoma e atpica passvel de ser utilizada
para a obteno de qualquer tipo de tutela , passaram a depender apenas das
tcnicas processuais. (MARINONI, 2006, p. 841).
Portanto, dentro do sistema processual tradicional, o alcance da tutela

especfica dependia das tcnicas processuais disponveis que, no caso da execuo,
consistem, principalmente, nos meios executivos disponveis efetivao do
direito posto em juzo.

Neste sentido, a tutela dos direitos era, quase sempre, reduzida ao

ressarcimento pelo equivalente monetrio. Assim, por mais diversos que fossem
dois direitos materiais que demandavam proteo em juzo, passariam pelo mesmo
procedimento e obteriam ao fim, em caso de procedncia, o dinheiro advindo da
expropriao dos bens do devedor.
Este modelo de processo caracterstico do Estado Liberal,
fundado na igualdade meramente formal, na intangibilidade da vontade e na
autodeterminao do mercado. Convivia-se com uma ao abstrata que se propunha
a albergar quaisquer situaes jurdicas. Porm, ao lado delas, a tipicidade das
formas limitava o alcance da tutela especfica. Assim ensina Marinoni:
O princpio da tipicidade das formas processuais no quer significar

que as tutelas dos direitos esto subordinadas s aes tpicas, mas sim que
as tcnicas processuais, capazes de dar corpo ao autnoma e atpica, so
apenas as que esto tipificadas na legislao. Tal princpio aceita a ideia de ao
atpica, mas vincula a sua realizao e desenvolvimento s formas processuais
expressamente definidas em lei. (2006, p. 842)
Nos termos do atual Estado Constitucional, que gira em torno dos

direitos fundamentais, o acesso justia assume a forma do mais bsico dos
direitos humanos (Capelleti Garth, 1988, p. 12), visto que por meio dele que
se torna possvel alcanar todos os outros. Nesse sentido, escrevemos em outra
oportunidade:
No Estado Democrtico de Direito papel do Judicirio a garantia dos

direitos, pois o poder para onde o cidado recorrer para garantir seus direitos,
que no podem ser efetivados de mo prpria. Assim, ao direito processual
incumbe, como instrumento de efetivao, fazer-se coerente com o direito
material. (MATTOS, 2009, p. 271)
Com este conceito em mente, fica claro que o processo tem um

escopo nico. Nas palavras de Chiovenda: Il processo deve dare per quanto
possibile praticamente a chi ha um diritto tutto quello e proprio quello chegli ha
diritto de conseguire. Portanto, somente a busca da tutela especfica viabilizar
o alcance desta mxima coincidncia possvel expresso de Barbosa Moreira
entre o mandamento do direito material e aquilo que ser obtido atravs do processo.
As situaes que ocorrem na vida e que so levadas ao processo
so, por bvio, atpicas. Seria, ento, de uma inocncia muito grande acreditar que
formas tpicas de tcnicas para obteno da tutela poderiam albergar a satisfao
dos direitos e a efetividade da jurisdio.

O mandamento do art. 5, XXXV acesso justia no pode

mais ser interpretado como o direito de ao consistente apenas em pedir e
receber provimento de mrito, mas entendido como o direito fundamental tutela
jurisdicional adequada e efetiva. Na lio de Marinoni:
O direito fundamental tutela jurisdicional efetiva o direito de agir em

juzo em busca da tutela jurisdicional efetiva do direito material, e isso est a
quilmetros de distncia dos antigos conceitos de ir a juzo e de direito de pedir
a tutela jurisdicional. (2006, p. 860)
Faz-se necessrio ao processualista moderno desprender-se do

formalismo sem valor para ver o processo como o instrumento da efetividade do
direito material (BEDAQUE, 2009).
O momento processual em que essas questes tero mais peso
, sem dvida, na fase de execuo, na qual os meios executivos utilizados tm
a incumbncia de ditar a satisfao do crdito nos termos do direito material,
dependendo da sua idoneidade para obt-la no caso concreto.
Para tanto, na perspectiva da instrumentalidade, o processualista
deve sempre ter em mente o princpio da adequao na busca da efetividade da
execuo. Cabvel a lio da processualista italiana Michelle Tarufo:
[....] a conexo entre situaes substanciais carentes de tutela e tcnicas de

atuao executiva se coloca essencialmente na base do princpio da adequao,
segundo o qual cada direito deve atuar atravs de um trmite executivo mais
idneo e eficaz em funo das necessidades do caso concreto. (1990, p.78)
Fixadas as premissas dessa necessria mutao adaptativa que o

processo deve sofrer para que se torne adequado aos ditames do direito material
e persecuo da tutela especfica, caber, pelo foco deste trabalho, um estudo
acerca das caractersticas dos novos direitos, que os fazem necessitar de uma
tutela executiva diferenciada.
2 Os Novos Direitos e os Novos Desafios da Execuo

No podemos negar que a expresso novos direitos pode ser
bastante controvertida, sendo preferncia de muitos a denominao de direitos
metaindividuais ou difusos lato sensu. Porm, a expresso novos direitos nos
parece ganhar maior amplitude e abstrao, visto que pode acolher tanto os
metaindividuais, quanto os direitos dos ramos clssicos do direito, como o civil
e o trabalhista, mas eivados de uma constitucionalizao que os eleva ao patamar

de direitos fundamentais, de modo a atribuir-lhes nova forma e acesso a novos

provimentos de carter individual ou coletivo.
A origem destes direitos, ou desta nova perspectiva , normalmente,
situada na segunda metade do sculo XX, coincidindo com o perodo embrionrio
do neoconstitucionalismo, tendo especial relevncia o movimento de acesso
justia, que culminou no Projeto de Florena liderado por Mauro Capelleti.
A segunda onda de reformas de acesso justia trouxe a jurisdio coletiva e
normas materiais de cunho metaindividual. Sobre a necessidade de reforma dos
instrumentos processuais ensinam Capelleti e Garth:
A concepo tradicional do processo civil no deixava espao para

proteo dos direitos difusos. O processo era visto apenas como um assunto
entre duas partes, que se destinava soluo de uma controvrsia entre essas
mesmas partes a respeito de seus prprios interesses individuais. Direitos que
pertencessem a um grupo, ao pblico em geral ou a um segmento do pblico no
se enquadravam bem nesse esquema. As regras determinantes da legitimidade,
as normas de procedimento e a atuao dos juzes no eram destinadas a facilitar
as demandas por interesses difusos intentadas por particulares (1988, p.50)
A gama de direitos abrangidos por esse conceito pode ser observada

na lio de Michele Taruffo:
[....] novos direitos ou novas situaes que entram no campo da

giustiziabilit. Esses direitos vo desde os direitos civis tutela do meio
ambiente at aos direitos contra a segregao racial e a tutela do consumidor,
de problemas de famlia at relaes de trabalho e direitos de presidirios de
reviso das circunscries eleitorais (1990, p. 75)
Em nosso ordenamento jurdico esses novos direitos representam

direitos fundamentais, predominantemente da segunda e terceira geraes,
visto que envolvem tanto direitos de cunho social, como tambm relativos
solidariedade. Mesmo aqueles no previstos expressamente na Constituio
Federal adquirem essa feio constitucional por fora do art. 5, 2, da Carta
Magna que eleva categoria de fundamentais os direitos, visto que decorrentes
do regime e dos princpios por ela adotados, inseridos no conceito de Bloco
de Constitucionalidade, a que se refere Canotilho (2003). Sobre a mencionada
feio constitucional desses direitos ensina Pedro Abi-Eab:
No Brasil, a consolidao dos direitos difusos no plano normativo

mostra que dvidas no existem quanto ao fato de ter o pas adentrado terceira
gerao de direitos humanos ao menos no que tange positivao marcada
pelo carter de solidariedade e que por fulcro a tutela de interesses maiores
da sociedade, tais como a proteo do ambiente, das relaes de consumo, da

infncia e da juventude, dos idosos, dos portadores de necessidades especiais,

dos sem-terra, dos usurios do sistema de sade, enfim, de uma universalidade
indivisvel como bem se observa pelos titulares do direito ao meio ambiente
e probidade administrativa: simplesmente todos os brasileiros e estrangeiros
residentes no pas. (2008, p. 279)
A atuao desses direitos no ordenamento jurdico acontece

de forma diferenciada do raciocnio ordinrio do jurista, compreendendo o
ordenamento em tiras verticais, cada uma pertencendo a determinado mbito
do direito (tributrio, civil, trabalhista etc.) que tem sua prpria lgica de
regras e princpios norteadores. Os novos direitos cortam essas tiras verticais
horizontalmente, gerando o fenmeno denominado transversalidade dos novos
direitos (Abi-Eab, 2008), provocando a emanao desses microssistemas para
o mbito de todo o ordenamento jurdico, de forma a conferir novos formatos a
antigos institutos e a criar princpios a serem observados e vertentes difusas dos
direitos que antes s tinham feio individual.
Reconhecida a existncia e o carter especial dos novos direitos
nos deparamos com as dificuldades de concretizao dos mesmos. Assim alertam
Capelleti e Garth:
evidentemente uma tarefa difcil transformar esses direitos novos e

muito importantes para todas as sociedades modernas em vantagens concretas
para as pessoas comuns. Supondo que haja vontade poltica de mobilizar os
indivduos para fazerem valer seus direitos ou seja, supondo que esses direitos
sejam para valer coloca-se a questo fundamental de como faz-lo. (1988, p. 29)
As dificuldades de concretizao vo desde o mbito administrativo,

pelo Poder Executivo na implementao de polticas pblicas, at o Judicirio,
visto que os instrumentos processuais foram forjados para as lides individuais
e direitos de cunho eminentemente pecunirio. Inegvel que em meio a essas
questes est o terreno bastante conturbado da judicializao das polticas pblicas
e do papel do Judicirio na concretizao dos direitos. Porm, a simples leitura de
nossa Constituio e dos mencionados diplomas que trazem os novos direitos,
demonstra, pelo menos, que a repartio dos poderes no pode mais ser vista
em um modelo rgido moda de Montesquieu e que o papel do juiz no Estado
Constitucional vai muito alm da boca da lei, estando bem mais prximo do
Juiz Hrcules de Dworkin (2007).
No que concerne judicializao desses direitos, seja em sede
de ao individual ou coletiva, a busca da tutela especfica est ligada prpria
eficcia do direito material, visto que a tutela ressarcitria deturpa todo o sentido
protetivo dos valores ligados a esses direitos. Tal fato gera problemas no que
concerne execuo desses direitos, demandando a adoo de meios executivos

idneos persecuo das mais diversas tutelas especficas possveis, decorrente

do direito material. Assim ensina Michele Taruffo:
[....] coloca, ao invs disso, em primeiro plano, situaes que tm

contedo exclusivamente ou prevalecentemente no pecunirio, criando,
para essas, relevantes problemas de adaptao e extenso do sistema da tutela
executiva. (1990, p. 75)
Nesse sentido, podemos mencionar algumas caractersticas

dos novos direitos, que devemos ter em mente no momento de procura
do meio executivo mais adequado. Assim, inestimvel a classificao de
Marcelo Lima Guerra:
Alm disso, tm crescido, igualmente, o reconhecimento e a proteo

aos chamados novos direitos, isto , situaes no enquadrveis no clssico
catlogo de direitos subjetivos. Esses novos direitos, apesar de bastante
diversificados, apresentam importantes caractersticas comuns, a saber:
a) o contedo desses direitos corresponde, frequentemente, prestao de fazer e
de no fazer de trato sucessivo, isto , que se realizam continuamente atravs
de um perodo de tempo mais ou menos longo;
b) a violao deles conduz, quase sempre, a uma leso irreparvel (ou de
difcil reparao);
c) revela-se totalmente inadequada, para proteo de tais direitos, a chamada
tutela ressarcitria, genrica ou por equivalente, que consiste, como se sabe,
na condenao ao pagamento de determinada quantia em dinheiro, ou seja,
equivalente pecunirio da prestao inadimplida, impondo-se a obteno da
tutela especfica desses direitos, isto , da sua satisfao in natura, quando
no realizados espontaneamente; [....] (2003, p. 115)
Pretendemos, nesse estgio, focar em situaes que envolvem a

condenao de pessoas jurdicas a prestaes de fazer ou no fazer, de carter
complexo e de trato contnuo, nas quais a execuo indireta inefetiva. Assim
ensina Michele Taruffo:
O problema surge em particular quando a execuo da sentena

comporta uma srie de atividades complexas e diversificadas, ou, ento, quando
esta comporte o desenvolvimento e o controle de atividades continuadas ou
destinadas a durar no tempo. (1990, p. 75)
3 Meios Executivos
O processo de execuo, por sua natureza, tem, ou deve ter,
desfecho nico, alcanado por meio de atividade coativa e de carter

jurisdicional, permitindo o controle do devido processo legal, no qual ocorre a

invaso da esfera patrimonial ou pessoal do devedor com o objetivo nico de
concretizar o mandamento constante do ttulo executivo. (GUERRA, 1999)
Para o alcance desse objetivo, o juiz dispe de tcnicas variadas
de atividade coativa para efetivar a execuo forada, formando um sistema
varivel em cada ordenamento jurdico. Essas tcnicas so conhecidas como meios
executivos. O sistema dos meios executivos, ou sistema de tutela executiva,
varia conforme o ordenamento jurdico, como ensina Marcelo Guerra:
Convm adotar, na anlise dos meios executivos previstos no direito

brasileiro, terminologia j empregada por Proto Pisani no terreno das medidas
cautelares. Assim, denominando-se sistema de tutela executiva o conjunto de
meios executivos admitidos em um dado ordenamento, so concebveis, no
plano da mera possibilidade lgica, trs modelos de tal sistema:
a) sistema tpico: quando os meios executivos so tipificados em lei;
b) sistema atpico: quando os meios executivos so criados pelo rgo
jurisdicional;
c) sistema misto: quando, ao lado dos meios executivos previstos em lei, pode
o juiz, em carter suplementar, criar outras. (2003, p.61)
O sistema original do Cdigo Buzaid de 1973 era inteiramente

tpico, fincado nas ideias liberais da processualstica clssica, trazendo clara
preferncia dos meios sub-rogatrios, substitutivos da vontade do devedor, em
relao aos meios coercitivos, que procuram coagir o devedor a cooperar com
a execuo, pautada no dogma da intangibilidade da vontade humana. No atual
CPC reformado, temos um sistema misto, no qual convivem tcnicas tpicas em
conjunto com a possibilidade de criao judicial de meios idneos satisfao
do credor no caso concreto.
Os sistemas de tutela executiva evoluem, invariavelmente, para a
atipicidade dos meios executivos na proporcionalidade de seu comprometimento
com o real acesso justia e a efetivao do direito material protegido em juzo.
lcito definir, nessa perspectiva, que a efetividade da execuo e
da tutela jurisdicional est diretamente relacionada com a atipicidade dos meios
executivos utilizados pelo magistrado para obter a tutela dos direitos.
O mandamento da efetividade do processo deve ser definido de
modo que ao juiz estejam disponveis todos os meios executivos, de cunho sub-
rogatrio ou coercitivo, que se mostrem proporcionais obteno da tutela e no
sejam vedados pelo ordenamento jurdico com base em valores de proteo
dignidade do devedor, que prevaleam na ponderao de valores no caso concreto
(GUERRA, 2003).

No obstante tais consideraes no dependerem de previso

infraconstitucional expressa, visto decorrerem diretamente do direito fundamental
tutela executiva, o legislador reformista foi sensvel necessidade da atipicidade
dos meios executivos, insculpindo-a no reformado art. 461, 5, do Cdigo de
Processo Civil e no art. 84 do Cdigo de Defesa do Consumidor, que assim dispem:
Art. 461. Na ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao

de fazer ou no fazer, o juiz conceder a tutela especfica da obrigao ou, se
procedente o pedido, determinar providncias que assegurem o resultado prtico
equivalente ao do adimplemento.
[....]
5o Para a efetivao da tutela especfica ou a obteno do resultado
prtico equivalente, poder o juiz, de ofcio ou a requerimento, determinar as
medidas necessrias, tais como a imposio de multa por tempo de atraso, busca
e apreenso, remoo de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento
de atividade nociva, se necessrio com requisio de fora policial.
Art. 84. Na ao que tenha por objeto o cumprimento da obrigao
de fazer ou no fazer, o juiz conceder a tutela especfica da obrigao ou
determinar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do
adimplemento.
De fato, a atipicidade prevista na legislao s abrange, nos termos

dos arts. 461 e 461-A do CPC, as obrigaes de fazer, no fazer e dar coisa, o
que suficiente para o enfoque dado ao presente estudo, visto que a maioria
das situaes carentes de tutela albergadas pelos novos direitos consiste em
obrigaes das espcies mencionadas.
A doutrina tem atualmente dado maior enfoque aos meios
coercitivos de execuo, como a multa diria, mas isso pode levar o magistrado
a novamente pensar a execuo por meios tpicos, s que agora com a incluso
da multa diria. Assim, no h uma ordem preferencial dos meios executivos e
sim a anlise do caso concreto para a identificao do meio executivo adequado.
inegvel que em grande parte das situaes a cooperao do
executado buscada atravs de meios executivos bastante efetiva. Porm, quando
o executado uma pessoa jurdica, de direito pblico ou privado, e as obrigaes
so complexas, envolvendo uma srie de aes e omisses conexas, e de trato
sucessivo, sua efetividade resta prejudicada.
Para tanto, a interveno judicial, estudada a seguir, pode ser
cabvel como meio executivo, de carter sub-rogatrio, para alcanar a tutela
especfica dos novos direitos e a consequente efetividade do processo, tratando,
em seguida, de exemplos prticos de situaes de necessidade da tutela e em que
a interveno se mostra profcua a tal fim.

4 A Interveno Judicial
Como j apontado anteriormente, a interveno judicial medida
prevista na lei antitruste Lei n 8.884 de 11 de junho de 1994 como meio
executivo, regulado nos arts. 69 a 78, que prev a nomeao de interventor na
pessoa jurdica condenada, atuando como representante do juiz e garantindo o
cumprimento da obrigao constante da sentena.
No entanto, a aplicao da interveno judicial no se restringe ao
objeto da lei antitruste, visto que os j mencionados art. 461, 5, do CPC e art.
84 do CDC, autorizam a utilizao de quaisquer meios executivos adequados,
tornando a interveno ainda mais interessante, visto que tem seus limites fixados
em lei, no ficando ao livre-arbtrio judicial o procedimento da medida executiva.
Julgamos que a melhor compreenso do instituto demanda uma
busca por suas origens, que esto no direito comparado, principalmente nos
ordenamentos do sistema common law, especialmente o direito norte-americano
e o direito ingls.
No direito desses pases, as ordens judiciais de carter mandamental,
denominadas injunctions, so uma tcnica utilizada para condenar a prestaes
de fazer ou no fazer, tendo sua eficcia garantida pelos meios executivos
mais diversos, desde a multa diria e a interveno judicial, at a priso civil
(contempt of court). Sobre as injunctions assim ensina o professor Neil Andrews
da Universidade de Cambridge:
The courts fashioned the injunction to induce recalcitrant parties

to satisfy their legal duties. English judges are trusted to use their severe
contempt of court powers against a person who breaches an injunction: fines,
imprisonment, or seizure of personal or corporate assets. (2009, p. 166)
As medidas correspondentes s injunctions no tm previso legal

expressa, consistindo em poderes decorrentes da prpria jurisdio e da submisso
de todos ao direito, que se no puder ser efetivado estar sendo negado em sua
essncia. Como se tratam de poderes decorrentes da atividade jurisdicional so
denominados de inherent powers. Assim ensina Marcelo Guerra:
Conclui-se, portanto, que os inherent powers dos juzes so poderes

instrumentais de que se acham investidos esses mesmos juzes, no desempenho
da funo que lhes prpria e especfica. Ao atribuir aos rgos jurisdicionais
poder para exercer a sua funo especfica, o ordenamento jurdico atribui
tambm poderes para realizar todas as atividades e tomar todas as providncias
que assegurem, concretamente, o desempenho correto e ordenado dessa mesma
funo. Esses poderes implcitos e instrumentais so os inherent powers.

nesse sentido, precisamente, que se deve entender a ideia no common law,

de que o contempt of court um poder inerente aos rgos jurisdicionais.
(1999, p.92)
Essa viso da jurisdio e dos poderes decorrentes da mesma est

pautada na crena da plena dominao do direito, que no pode ser vista de um
modo meramente simblico ou submerso na burocracia de procedimentos que
permitam ao particular negar-se legitimamente a dar cumprimento lei. Assim
ensina Michele Taruffo:
[....] h muitas situaes, como aquelas que foram recordadas
anteriormente, nas quais o instrumento injunction/contempt representa o
nico modo eficaz para uma tutela no s nominalstica de novos direitos
substanciais, como, tambm, para manter a fundamental supremacia da lei,
evitando, assim, abusos, omisses e obstrues, direcionadas a reduzir a nada
o direito afirmado no pronunciamento do Juiz. (1990, p.77)
Dentro do contexto mencionado das injunctions foi que a

jurisprudncia do common law deu-se conta dos problemas relacionados
efetivao dos provimentos em relao s pessoas jurdicas, o que denominou-se
de institutional litigation, por terem sua vontade dificilmente atingida para que os
meios coercitivos tenham efeito e principalmente no que concerne s j mencionadas
obrigaes complexas e de trato sucessivo. Assim foram surgindo tcnicas de carter
sub-rogatrio para a execuo de tais obrigaes, como expe Marcelo Guerra:
Essas tcnicas orientam-se todas, de um modo geral, no sentido de ampliar

a utilizao de terceiros nomeados especialmente pelo rgo jurisdicional para
desempenhar funes auxiliares da justia, a fim de que, dessa maneira, mesmo
as atividades complexas e de trato sucessivo do devedor possam ser substitudas
por aquela do rgo jurisdicional, proporcionando ao credor o resultado prtico
equivalente ao cumprimento. (2003, p. 121)
inegvel a influncia das mencionadas tcnicas em nosso direito,

ficando visvel a inspirao nas mesmas quando da reforma legislativa de 1994
(Lei n 8952/94), que alterou a execuo das obrigaes de fazer e no fazer,
reconhecendo o carter mandamental desses provimentos (art. 14 do CPC) e
instituindo a atipicidade dos meios executivos (art. 461, 5, do CPC) para atingir
a tutela especfica. (GRINOVER; WATANABE, 2006)
Fincadas as premissas histricas e definida a plena aplicabilidade
da interveno judicial como meio executivo das obrigaes de fazer e no fazer,
passaremos a um estudo mais pragmtico do instituto, de modo a identificar os
seus contornos em nossa legislao. A interveno judicial definida por Cretella
Jnior do seguinte modo:

Interveno a ingerncia, ingresso ou incurso de entidade de

maior grau na esfera de negcios da entidade de grau menos elevado.
Determinando, em despacho motivado a ingerncia, quando indispensvel para
permitir a execuo especfica da obrigao, o juiz procede tambm nomeao
do interventor. (1996, p. 129)
Estando o juiz diante de caso concreto em que condena pessoa

jurdica a obrigaes complexas e entendendo ser a interveno judicial o
meio executivo mais adequado, deve primeiro dar ao devedor a possibilidade
de adimplemento espontneo (ARENHART, 2010). Porm, para levar-se em
conta o real intuito do devedor em adimplir, deve ser exigido dele plano de ao
e posteriores provas do efetivo cumprimento, visto que a simples espera do
adimplemento para s depois decretar a interveno pode trazer dificuldades ao
cumprimento e risco de inefetividade da execuo. Esta fase tambm importante,
pois a iminncia da decretao da interveno pode coagir o devedor a adimplir,
consistindo assim a interveno como meio executivo de carter tanto coercitivo
quanto sub-rogatrio. Sobre a questo escreve Srgio Cruz Arenhart:
Esse papel coercitivo pode ser visto quando se tem a imagem do ordenado
que deve escolher entre resistir ordem judicial e ver um interventor ser
colocado em seu lugar, com poderes de administrao maiores ou menores, mas
com acesso a informaes sigilosas, vida da empresa e com a possibilidade
de no conseguir conduzir os negcios com a mesma percia do proprietrio
ou cumprir, ele mesmo, a deciso do juiz. Normalmente, s essa viso j ser
suficiente para estimular o ordenado a optar pela segunda alternativa, evitando
assim a ingerncia de um desconhecido em seus assuntos e mantendo consigo
a gesto de seu trabalho. (2010, p. 7)
Quanto s espcies de interveno, a doutrina as classifica em trs

tipos: fiscalizatria, cogestora e substitutiva. A primeira, obviamente, tem o sentido
de fiscalizar o cumprimento da ordem judicial ou o andamento de determinados
assuntos da corporao, podendo, inclusive, ser decretada em segredo de justia. J
na interveno cogestora o interventor assume apenas uma parcela das atribuies
de administrao da empresa. Na ltima espcie ocorre a real expropriao
temporria do controle da empresa em benefcio do interventor para que d
cumprimento s ordens do juiz. Em caso de obstruo por parte dos integrantes
da pessoa jurdica em colaborar com o interventor nos casos de interveno
fiscalizatria ou cogestora, poder ser modificada para a interveno substitutiva,
ocorrendo a tomada de controle administrativo completo. (ARENHART, 2010)
No havendo o adimplemento espontneo, o juiz nomear
interventor que goze de aptido tcnica para as tarefas a serem executadas e
idoneidade moral, em deciso motivada em que fixar claramente as atribuies

e aes que sero desenvolvidas pelo interventor dentro da corporao (art. 69

da Lei 8.884/94). O devedor poder impugnar a nomeao do interventor por
motivos de aptido tcnica e idoneidade moral, exceto no caso das intervenes
fiscalizatrias que podem ser decretadas em sigilo, no prazo de 48 horas com
trs para as razes (art. 70 da Lei). O juiz julgar a impugnao e em caso de
procedncia nomear outro interventor no prazo de cinco dias (art. 71).
A interveno medida de carter temporrio, tendo a lei antitruste
fixado o prazo mximo de 180 dias para a sua execuo (art. 73). Porm, esse
prazo deve ser tido apenas como um parmetro, visto que a prpria lei, no art. 77,
prev que depois de findo o prazo assinalado, caso no tenha havido cumprimento
total da ordem, haver prorrogao. Portanto, o trmino da medida vincula-
se apenas ao cumprimento da interveno, que quando alcanado revogar
imediatamente a execuo (art. 72). No entanto, ante a agressividade da medida,
a cada 180 dias dever o interventor produzir relatrio extraordinrio, alm dos
mensais j exigidos pelo art. 75, III, sobre o qual o juiz dever se pronunciar sobre
a continuidade da interveno, na forma do art. 77, garantindo o contraditrio e
a legitimidade da execuo.
O interventor tem o dever de atuar buscando a execuo da ordem
judicial, dentro de seus limites, e relatar ao juiz todo e qualquer embarao sua
atividade (art. 75). Diante da falta de cooperao de um agente corporativo, o
magistrado o afastar de suas atividades, sendo o mesmo substitudo na forma
do estatuto (art. 74). Em persistindo a resistncia na cooperao ou tornando-se
a mesma generalizada, ocorrer a expropriao da administrao da empresa,
decretando-se interveno substitutiva (art. 74, 2), ressalvada a responsabilidade
criminal dos agentes resistentes (art. 78), pelos crimes de resistncia, desobedincia
e coao no curso do processo, previstos respectivamente nos arts. 329, 330 e 344
do Cdigo Penal Brasileiro.
O interventor responder por quaisquer abusos na conduo
da interveno e ser obrigatoriamente substitudo caso torne-se civilmente
insolvente, quando for sujeito ativo ou passivo de corrupo ou prevaricao e
quando no observar seus deveres (art. 73, 2). Na administrao da corporao
dever observar tambm o que dispe da Lei das Sociedades Annimas (Lei
n 6404/76), principalmente nos arts. 153 a 159, que dispe dos deveres do
administrador, mesmo que a intervinda no tenha esse tipo societrio, por fora
do art. 73, 1, da Lei 8.884/94. Ainda no campo da responsabilidade, na falta
de previso na lei antitruste, o magistrado poder utilizar-se das disposies
concernentes ao administrador ou depositrio por analogia, que tem previso no
Cdigo de Processo Civil, arts. 148 a 150, dentre outros, inclusive no concernente
sua remunerao. (ARENHART, 2010)

Percebemos, ento, que a legislao possui regulao bastante

farta do instituto, o que no significa, no entanto, que o magistrado esteja
completamente vinculado a estes ditames, ante o carter de meio executivo atpico,
visto que do contrrio incorrer-se-ia no mesmo problema antes mencionado da
imprevisibilidade das situaes prticas e a necessria adequao ao caso concreto.
Vale ressaltar, tambm, que a interveno judicial pode ser
utilizada em vrios momentos do processo, nos quais o juiz necessite garantir o
adimplemento de provimento mandamental, como em sede de cautelar ou tutela
antecipada, tutela inibitria ou de remoo do ilcito e at como medida executiva
auxiliar a outras j empregadas na execuo.
5 A Interveno Judicial na Execuo dos

Novos Direitos
Do que se exps at agora, acreditamos ter ficado claro estar a
cincia processual atual alerta para uma necessria adequao dos instrumentos
processuais aos direitos tutelados e que os novos direitos necessitam de cuidado
especial do processualista, como tambm, aclaramos a existncia da interveno
judicial como meio executivo, dentro dos moldes estudados, com esteio nos arts.
461, 5, do CPC e 84 do CDC.
Neste captulo pretendemos finalizar com o estudo da jurisprudncia
sobre o tema e pensar alguns casos em que os novos direitos demandam a
interveno judicial como meio executivo.
Como j exposto anteriormente, h grande necessidade de uma
maior explorao da interveno judicial. Percebe-se isso diante da escassa e
restritiva jurisprudncia do STJ abordando diretamente a temtica. Assim dispe
um dos julgados da corte:
CONFLITO DE ATRIBUIO - INTERVENO JUDICIAL DECRETADA EM

INSTITUIO FINANCEIRA FEDERAL - DESTITUIO TEMPORRIA DE
PRESIDENTE E NOMEAO DE SUBSTITUTO PARA CUMPRIMENTO
DE DECISO JUDICIAL - ILEGALIDADE - CONFLITO PROCEDENTE.
I - A determinao do Juzo de Direito da Comarca de Jaguaruana, em
decretar a interveno no Banco do Nordeste do Brasil S. A. - BNB, com a
substituio do seu presidente por funcionrio do Banco Central do Brasil,
completamente ilegal, extrapolando os limites estabelecidos em lei para
a execuo do julgado. No h previso legal para esse tipo de interveno,
em casos de execuo de um julgado numa ao de indenizao.
II - A execuo da tutela antecipatria, na forma pretendida, no somente
extravasa os poderes do Magistrado, como tambm adentra a esfera
administrativa de atribuies de autoridade administrativa, a quem compete
nomear e demitir o Presidente do BANCO DO NORDESTE DO BRASIL
S. A. - BNB, no caso, o Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica.

III - Conflito de atribuio procedente.

(STJ Cat 51/DF - 2 seo Rel. Min. Massami Uyeda Dje 23.11.2009)
Desta deciso percebemos duas posies do STJ: uma entendendo

inaplicvel quanto s obrigaes de pagar e outra se posicionando pela
inaplicabilidade da interveno ao poder pblico, visto que se trataria de usurpao
de competncia afastar do cargo um agente pblico.
A primeira posio tem amparo na legislao processual positiva,
pois como j expomos, temos um sistema misto de meios executivos, aplicando-se
apenas meios tpicos para a cobrana de obrigaes de pagar. No obstante ser
extremamente discutvel tal posio, visto que j observamos que a atipicidade
dos meios executivos no decorre da lei, mas de poderes implcitos concedidos ao
magistrado para efetivar o acesso justia e aos direitos fundamentais, no atinge
o mbito desse estudo, que est enfocado nas obrigaes de fazer e no fazer.
J a segunda posio do STJ nos parece absurda, pois a
interveno medida executiva e como tal tem carter temporrio, operando-se
at o adimplemento, no consistindo, portanto, em nomeao ou destituio real
do cargo, pois a administrao voltar composio original quando findo o
procedimento. No o caso, no entanto, dos agentes polticos propriamente ditos,
pois para estes a Constituio Federal dispe forma de interveno especfica nos
arts. 34 a 36. (ARENHART, 2010)
A jurisprudncia trabalhista, no entanto, mostra-se bem avanada
no tema aplicando a interveno judicial em vrios casos, sendo emblemtica
a interveno na companhia area VASP, determinada pelo juiz da 14 Vara do
Trabalho de So Paulo, para garantir o adimplemento dos crditos trabalhistas e
a regularidade da falncia.
Cabe agora, para ilustrar e tornar mais concreta a aplicao da
interveno, mencionar algumas hipteses dos novos direitos onde se mostraria
promissora a interveno judicial.
Na seara trabalhista ela necessria para garantir a reintegrao
do trabalhador com garantia de emprego, evitar o assdio moral no ambiente
empresarial, implementar condies de sade e segurana do trabalho e impedir
discriminao ilegal no momento da contratao de empregados.
Na proteo ao consumidor utiliza-se a interveno para impedir
prticas lesivas concorrncia do mercado como holding, truste e cartel, garantir
informao completa dos produtos e servios, fiscalizar o atendimento ao consumidor
e verificar linhas de produo de produtos viciados e nocivos ao consumo.
Contra a administrao pblica pode ser muito utilizada em sede
de mandado de segurana, aes que visem efetivar benefcios previdencirios,
implementar benefcios em folha de pagamento de servidor pblico, entre outras

ocasies em que seja necessrio evitar que a burocracia administrativa seja uma
desculpa para o agente pblico no efetivar provimentos mandamentais.
No direito ambiental a interveno profcua na preveno de
danos ambientais e na reparao, se intervindo na produo e no descarte de
dejetos industriais.
No direito da criana e do adolescente, ela utilizada para evitar
os maus-tratos em unidades de internao ou orfanatos, o que se aplica tambm
aos idosos nos asilos e s adaptaes necessrias nos ambientes pblicos para
sua circulao.
Na proteo dos portadores de necessidades especiais, para garantir
seu acesso aos locais pblicos e eventos em geral, bem como o nmero de vagas
determinado por lei em rgos pblicos e grandes empresas.
A lista apontada traz apenas alguns poucos exemplos, dentro
da grande gama de situaes que necessitam de uma atuao judicial para sua
efetivao e que muitas vezes so negligenciadas judicialmente pela inefetividade
dos meios executivos tradicionais.
Consideraes Finais
As consideraes feitas sobre os novos direitos e sobre o real
acesso justia devem ser levadas em conta, como um necessrio comprometimento
que deve ter o magistrado com a eficcia dos direitos fundamentais, pois no
devemos cair no risco de termos direitos simblicos, como alerta Galanter:
O sistema tem a capacidade de mudar muito ao nvel do ordenamento sem

que isso corresponda a mudanas na prtica diria da distribuio de vantagens
tangveis. Na realidade, a mudana de regras pode tornar-se um substituto
simblico para a redistribuio de vantagens (1974, p.149, apud CAPELLETI;
GARTH, 1988, p. 68)
Nesse sentido, no podemos permitir que o processo seja um agente

da manuteno do status quo e da dominao do economicamente mais forte,
trazendo a completa negao do direito material que estaria se tornando um objeto
de retrica para o controle das massas.
O processo deve sempre ser o sistema adequado para a obteno
real das vantagens decorrentes do direito material, visto que esta sua funo
precpua e para tanto imprescindvel o reconhecimento de meios executivos tais
qual a interveno judicial, que se mostrem campo frtil para o florescimento dos
direitos fundamentais.

Referncias
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JUDICIAL INTERVENTION AS PROTECTION TO NEW

RIGHTS
Resumo: This study focuses on judicial intervention, a less
known executive mean although regulated by Brazilian law. It
aims to demonstrate how effective its application is, mainly when
concerning the so-called new rights, which imposes quite
complex obligations to perform or not to perform, generally by
juridical persons.
Keywords: Judicial intervention. Execution effectiveness. New
rights. Atypical executive means.

CAPITAL SOCIAL E
DESENVOLVIMENTO:
PERSPECTIVAS DE COMBATE
POBREZA E DE
FORTALECIMENTO DAS
INSTITUIES DEMOCRTICAS
Andreia Maria Santiago

Aluna do curso de Direito da Unifor, orientada pela profa. dra. Mnica
Moita Tassigny
andreiamsantiago@gmail.com
monica.tass@gmail.com
Sumrio: Introduo. 1. Globalizao e pobreza nos pases
perifricos. 2. Aspectos tericos do capital social. 3. Perspectivas
de desenvolvimento e fortalecimento das instituies democrticas.
Concluso. Referncias.
Resumo: Na atual conjuntura geopoltica internacional ainda no se concretizou

uma poltica de combate pobreza, principalmente nos pases mais afetados pelas
agruras sociais. Tal quadro reflete a crise das instituies democrticas que, em
decorrncia da falta de polticas pblicas eficazes, torna os cidados descrentes
com a governana. Este trabalho de natureza bibliogrfica analisou como a din-
mica de formao e insero do capital social no seio da coletividade auxilia na
construo de uma conscincia cvica e no estabelecimento de polticas pblicas
eficazes no combate pobreza.
Palavras-chave: Capital social. Desenvolvimento social. Instituies democrticas.
Introduo
O modelo neoliberal apresentado na dcada de 1980, baseado nas
recomendaes do Consenso de Washington, no resultou no esperado no que se
refere ao combate pobreza.
A dinmica desse modelo acoplada com a era da globalizao tem
demonstrado que mesmo nos pases em desenvolvimento, onde foram adotadas
as diretrizes neoliberais, destarte pudessem constatar um razovel crescimento
econmico, os problemas sociais persistiram e aprofundaram-se. Ficou notrio
CAPITAL SOCIAL E DESENVOLVIMENTO: PERSPECTIVAS DE COMBATE POBREZA E DE FORTALECIMENTO
DAS INSTITUIES DEMOCRTICAS
que o crescimento econmico no implica necessariamente na melhoria do bem-

estar da populao como um todo, acentuando-se as enormes disparidades na
distribuio de renda.
Nesse cenrio de conservao da pobreza, em que as pessoas tm
como maior preocupao a garantia de sua sobrevivncia cotidiana, h, na maioria
das vezes, um afastamento da arena poltica. Isso porque preocupaes mais
amplas e de certa forma consideradas mais complexas passam a ser postergadas.
Rompe-se, assim, o elo entre Estado e sociedade e ampliam-se as incertezas
quanto ao futuro da nao e, consequentemente, estrutura-se um ambiente de
pleno descrdito com a poltica, comprometendo, dessa forma, o processo de
fortalecimento democrtico.
Ante essa realidade, o presente artigo visa demonstrar como a
criao de mecanismos que favorecem a formao de redes de integrao pode
contribuir para a modificao desse quadro. Apresenta-se o conceito de capital
social como um instrumento de coeso e de inspirao na formao de ideais de
cooperao mtua e de solidariedade com vistas reduo da pobreza.
Tratou-se de pesquisa bibliogrfica: no primeiro momento, traou-se
um panorama da realidade poltico-econmica em que se encontra a sociedade
mundial, demonstrando alguns fatores que influenciam no crescimento das
disparidades sociais e na proliferao da pobreza. Autores como Amartya Sen
(1999) e Marcello Baquero (2007) forneceram as argumentaes tericas.
No segundo, abordou-se a conceituao terica de capital social,
adentrando nas dimenses que lhe foram atribudas por Robert D. Putnam
(1995). Apresenta-se tambm fatores considerados por Neto e Froes (2002) como
determinantes para a sua formao e consolidao.
Por fim, traou-se um paralelo entre o desenvolvimento e o
fortalecimento das instituies democrticas, tentando demonstrar como o
empoderamento dos cidados e seu enquadramento no cenrio poltico reflete na
operacionalizao de polticas pblicas com vistas reduo da pobreza.

1 Globalizao e Pobreza nos Pases Perifricos1
incontestvel o alto nvel de pobreza que assola grande parte
da humanidade, principalmente nos pases perifricos que contam com histrico
de dominao econmica, agravado ainda mais na dcada de 1980, quando se
inseriu na conjuntura internacional um novo modelo de capitalismo, ligado era
da globalizao, conhecido por neoliberalismo.
1
Consideram-se pases perifricos aqueles que tm um menor grau de desenvolvimento e que esto
localizados na frica, na Amrica Central e no Oriente Mdio.

Esse novo sistema foi desenvolvido pelas Naes Unidas, como

bem esclarece Chomsky (2002, p. 21-22):
O termo neoliberalismo sugere um sistema de princpios que, ao mesmo
tempo que novo, baseia-se em ideias liberais clssicas [....]. Esse sistema
doutrinrio tambm conhecido como Consenso de Washington, expresso
que sugere algo a respeito da ordem global. [....]
O Consenso [neoliberal] de Washington um conjunto de princpios
orientados para o mercado, traados pelo governo dos Estados Unidos e pelas
instituies financeiras internacionais que ele controla e por eles mesmos
implementados de formas diversas geralmente, nas sociedades mais
vulnerveis, como rgidos programas de ajuste estrutural.
Segundo Milton Friedman (1984), um dos inspiradores do

neoliberalismo, a doutrina neoliberal tem como caractersticas a mnima
interveno do Estado na economia, a abertura do mercado para a entrada das
multinacionais, a livre circulao de capitais internacionais com nfase na
globalizao e a poltica de privatizao das empresas estatais, sendo a base da
economia formada por empresas privadas.
D entro do atual contexto mundial de aplicabilidade desses
princpios neoliberais, percebe-se que esse modelo agravou problemas estruturais
da sociedade, impossibilitando as pequenas economias de se desenvolverem em
bases nacionais, aumentando as desigualdades e contribuindo para a exacerbao
da pobreza, em suma, acentuando a excluso social.
Nessa linha de expanso capitalista e crescimento do comrcio
global, bem assevera Muhammad Yunus (2008, p.18):
[...] nem todos esto se beneficiando. A prpria distribuio de renda
global expe os fatos: 94% da renda mundial vai para 40% da populao, ao
passo que os 60% tm de viver com somente 6% da mesma renda. Assim, metade
da populao mundial vive com cerca de dois dlares por dia, enquanto quase
um bilho de pessoas vivem com menos de um dlar por dia.
Considerando que o neoliberalismo patrocina o acmulo de

riquezas nas mos de uma minoria, como bem demonstrado anteriormente, fcil
compreender como esse modelo contribui para uma desestruturao das relaes
de convivncia social, dissolvendo entre as pessoas valores de confiana recproca
e de solidariedade.
No obstante as grandes disparidades sociais acentuadas por tal
modelo, este contexto propicia uma desiluso coletiva em relao gesto dos
governantes, fazendo que os cidados no acreditem no modus operandi da poltica
como forma de equacionar as mazelas sociais. Assim, uma das consequncias o

descrdito nas instituies polticas, acarretando um desengajamento da sociedade

civil do cenrio poltico, enfraquecendo os regimes democrticos (BAQUERO;
CREMONESE, 2006).
A reflexo sobre esse quadro demonstra o quanto necessrio e urgente
buscar mecanismos que solucionem, ou pelo menos reduzam, os problemas
sociais contemporneos, principalmente, o da pobreza nos pases perifricos.
Nessa empreitada que se apresentam as posteriores consideraes sobre um dos
instrumentos aptos a auxiliar na soluo dessa problemtica, qual seja: o capital social.
2 Aspectos Tericos do Capital Social

A temtica do capital social vem ganhando espao significativo
no mundo acadmico, sobretudo no mbito das cincias sociais. Apesar de sua
importncia e da vasta literatura j existente sobre o assunto, ainda no h um
consenso sobre o conceito de capital social.
De acordo com Coleman (1988, p.96), o capital social pode ser
definido como um conjunto de:
[....] normas, confiana interpessoal, redes sociais e organizao social [....],

importantes no funcionamento, no apenas da sociedade, mas tambm da economia,
configurando-se uma coligao de relaes sociais e de recursos acessveis.
O autor supracitado entende que o capital social deve ser entendido

de forma funcional, ou como um recurso para os indivduos que esto inseridos
em uma dada estrutura econmica, social e poltica, possibilitando aos membros
satisfazerem seus objetivos. Segundo ele, so os aspectos desta estrutura que
facilitam certas aes comuns dos agentes sociais.
Outro terico de grande destaque na tratativa do tema Robert D.
Putnam (2007), responsvel pela popularizao do termo capital social, dando a ele
visibilidade internacional aps a publicao, em 1993, da obra Making democracy
work: civic traditions in modern Italy, quando apresenta ao mundo seus estudos
nas regies da Itlia, objetivando a explorao de questes fundamentais da vida
cvica e sua relao causal com o desempenho institucional. Dessa forma define
capital social: (...) o capital social diz respeito a caractersticas da organizao
social, como confiana, normas e sistemas, que contribuam para aumentar a
eficincia da sociedade, facilitando as aes coordenadas (2007, p. 177).
Seus estudos demonstram que o capital social possui uma natureza
multidimensional, assim, medida que as redes vo se formando e se ampliando,
passa-se de um patamar para outro, o que Putnam (apud MARTELETO E SILVA)
classificou como as trs dimenses essenciais do capital social.

A primeira dimenso conhecida como capital social de

ligao (redes Bonding), nessa dimenso as redes formam-se entre pessoas
muitas prximas, seja por laos de parentesco, de amizade ou de etnia. Por
terem caractersticas semelhantes, elas resolvem agruparem-se, no intuito de
desenvolverem mecanismos de cooperao que facilitem a vida de todo o grupo.
Nesse sentido dispem Marteleto e Silva (2004, p. 44):
O capital social possui uma natureza multidimensional. A viso mais

estreita o define como um conjunto de normas e redes sociais que afetam o bem-
estar da comunidade na qual esto inscritas, facilitando a cooperao entre os seus
membros pela diminuio do custo de se obter e processar informao. Nesse
caso, as relaes de base para a formao das redes seriam entre iguais, isto ,
entre indivduos similares do ponto de vista de suas caractersticas demogrficas.
A segunda dimenso a do capital social de ponte (redes Bridging).

Ela consiste na ampliao das redes Bonding, rompendo fronteiras e fazendo
pontes com outras comunidades distintas, ligadas nesse nvel no mais por
laos fortes de amizade, mas pela busca de objetivos comuns, conservando a
horizontalidade das relaes. A formao dessas teias possibilita um acesso a
novas estruturas que aumentam o alcance das aes.
Na terceira dimenso, capital social de conexo (redes linking), a
formao de redes se d por conexo das comunidades s instituies de poder, na
qual as pessoas se unem, objetivando alavancar recursos para o desenvolvimento
das comunidades. Assim, quando as comunidades agem conjuntamente ganham
maior fora para pressionar a governana a disponibilizar os recursos para atender
s demandas locais.
Compreender teoricamente essas dimenses do capital social
requer uma profunda anlise em redes j formadas, haja vista que conseguir
efetiv-las pressupe muito mais que vontade. Exige, primeiramente, a concepo
na comunidade, mesmo que intuitivamente, do esprito de virtude cvica, pois
h uma forte relao entre comprometimento cvico e desenvolvimento de uma
regio, nessa linha teoriza Putnam (2007, p. 30-31): [....] a comunidade cvica
se caracteriza por cidados atuantes e imbudos de esprito pblico, por relaes
polticas igualitrias, por estrutura social firmada na confiana e na colaborao.
Posto isso, e depois de pontuadas as dimenses do capital social,
importante relatar quais so as condies que antecedem e propiciam a sua
implementao.
Segundo Neto e Froes (2002), so trs essas condies: a primeira,
diz respeito ampliao social da cooperao, ocorrendo pela formao de
comportamentos altrustas que estimulam sentimentos de solidariedade, bem como
pela criao de cooperativas institucionais que priorizam formas horizontais de

gesto; a segunda, ao fomento de novas parcerias com vista ao envolvimento

de empresas, governo e entidades do terceiro setor, objetivando entradas para o
desenvolvimento tcnico e proliferao de capital; a terceira, criao de redes
que o autor define como arranjos institucionais inovadores.
C onforme esses autores, alm dessas condies propcias,
elencaram cinco fatores determinantes na formao do capital social: organizao,
confiana, iniciativa, solidariedade social e participao.
Feitas essas consideraes tericas, importante ponderar que a
anlise da dinmica de formao do capital social no se encerra nos modelos
apresentados, mesmo porque a temtica do capital social ainda est em construo.
Contudo, esses modelos servem de referencial para se extrair conceitos importantes
na compreenso de como se formam essas redes de integrao.
3 Perspectivas de Desenvolvimento e Fortalecimento das

Instituies Democrticas
Ao falar-se em reduo da pobreza, no h como no vincul-la ao
desenvolvimento local de uma dada regio. Mas importante ponderar que esse
desenvolvimento no deve est vinculado apenas ao vis econmico, pois nem
sempre que se tem crescimento econmico, tem-se uma melhoria na condio
socioeconmica das pessoas menos favorecidas.
Nessa perspectiva que o conceito de desenvolvimento local
se sustenta na ideia de que as localidades devem dispor de recursos econmicos,
humanos, institucionais, ambientais e culturais, nessa linha dispe Sen (2000, p. 29):
O desenvolvimento tem de estar relacionado, sobretudo com a melhoria

da vida que levamos e das liberdades que desfrutamos. Expandir as liberdades
que temos razo para valorizar no s torna nossa vida mais rica e mais
desimpedida, mas tambm permite que sejamos seres sociais mais completos,
pondo em prtica nossas volies, interagindo com o mundo em que vivemos
influenciando esse mundo.
Assim, a noo de desenvolvimento local encerra em um conjunto

de valores, princpios e mtodos, profundamente inovadores, atravs da utilizao
de prticas radicalmente diferentes das utilizadas, fazendo interagir prticas
setoriais em busca de objetivos comuns que visem o desenvolvimento interno
de um dado local.
Para Boisier (2000, p. 166), o desenvolvimento local :
Um processo de crescimento econmico e de cmbio estrutural que

conduz a uma melhoria no nvel da qualidade de vida da populao local, no

qual se pode identificar trs dimenses: uma econmica, em que os empresrios

locais usam sua capacidade para organizar os fatores produtivos suficientes para
ser competitivos nos mercados; outra, sociocultural, em que os valores e as
instituies servem de base ao processo de desenvolvimento; e, finalmente, uma
dimenso poltico-administrativa em que as polticas territoriais permitem criar
um entorno econmico local favorvel, protegendo de interferncias externas e
impulsionando o desenvolvimento local.
Essa prtica de desenvolvimento local funcionaria como um

exerccio dinmico de cooperao, envolvendo fatores sociais, culturais e polticos
que no se regulam exclusivamente pelo sistema de mercado. Nessa forma de
desenvolvimento, o crescimento econmico varivel essencial, porm no
suficiente para ensejar desenvolvimento social.
Assim, para que o crescimento de uma regio reflita em
desenvolvimento social, necessrio que polticas pblicas sejam estabelecidas
no sentido de redistribuir renda. Portanto, salutar a importncia do Estado no
estabelecimento de programas de governo que visem o bem-estar social, mas a
adoo dessa prtica por parte dos governantes tem-se demonstrado deficiente,
fato que comprova a impotncia das instituies tradicionais.
A democracia mostra a sua fragilidade em no conseguir agregar os
interesses da sociedade, demonstrando a atual crise que perpassa as democracias.
Nesse sentido, aborda Marcello Baquero, (2004, p. 265, 266):
[....] no s a precariedade da dimenso social torna imperativo pensar

em outros modelos e estratgias de anlise que proporcionem as bases de
construo de uma sociedade plena, com acesso mnimo das pessoas aos bens
materiais (moradia, habitao, sade e educao), mas, sobretudo, a crescente
desconexo que se estabeleceu entre o Estado e a sociedade. Tal situao de
crise tem produzido a fragmentao e a atomizao da sociedade brasileira,
limitando severamente seu avano como entidade autnoma, soberana e com
poder de interferncia nos negcios pblicos.
Esse entendimento, apesar de referir-se realidade brasileira,

perfeitamente aplicvel a vrias outras democracias, principalmente as dos pases
perifricos; refletindo a necessidade de se buscar novas solues para a resoluo
das desigualdades sociais.
dessa necessidade que desponta a importncia do capital social
que se apresenta, segundo os ensinamentos de Robert Putnam (2007), com algumas
caractersticas inerentes utilizao de redes de integrao como forma de resgatar
a confiana e a utilizao de normas baseadas em relaes de reciprocidade,
auxiliando a formao associativa como indutora da prtica de atitudes que

fomentem o esprito de cooperao e de solidariedade, fatores propcios para o

desenvolvimento local.
Dessa forma, o fortalecimento democrtico e o desenvolvimento
de uma dada localidade caminham na mesma direo, por isso faz-se necessrio
o fortalecimento de ideais de confiana, de associativismo e de cooperao entre
as pessoas, como uma alternativa capaz de fazer frente crise de desconfiana
nas instituies democrticas.
Nesse aspecto, deve-se promover o capital social como mediao
do empoderamento dos cidados, fortalecendo o grau de conscincia cvica da
sociedade no sentido de estarem estimulados a desenvolverem aes que resultem
no bem coletivo. Putnam (2007, p. 102) descreve aspectos de uma comunidade
cvica que vem referendar esse pensamento:
Em muitos aspectos, os cidados de uma comunidade cvica so mais

do que meramente atuantes, imbudos de esprito pblico e iguais. Os cidados
virtuosos so prestativos, respeitosos e confiantes uns com os outros, mesmo
quando divergem em relao a assuntos importantes. A comunidade cvica no
est livre de conflitos, pois seus cidados tm opinies firmes sobre as questes
pblicas, mas so tolerantes com seus oponentes.
O grau de informao dos cidados fundamental na hora de cobrar

dos governantes um desempenho satisfatrio. Assim, a participao poltica dos
cidados torna-se uma condio imprescindvel para um bom desenvolvimento local.
O grau de empoderamento poltico das pessoas, muitas vezes,
aponta os caminhos do desenvolvimento. De modo mais especifico, pode-se
afirmar que a participao dos cidados legitima a democracia e leva, de modo
mais seguro, reduo das desigualdades sociais. Nessa linha, esclarece Putnam
(2007, p. 103-104):
Diz-se que as associaes civis contribuem para a eficcia e a estabilidade

do governo democrtico, no s por causa de seus efeitos internos sobre o
indivduo, mas tambm por causa de seus efeitos externos sobre a sociedade. No
mbito interno, as associaes incutem em seus membros hbitos de cooperao,
solidariedade e esprito pblico. [....]. No mbito externo, a articulao de
interesses e a agregao de interesses, como chamam os cientistas polticos
deste sculo, so intensificadas por uma densa rede de associaes secundrias.
Assim, em sociedades em que o grau de conscincia cvica elevado

tem-se maior fora para o estabelecimento de mobilizaes, para a liberalizao de
foras produtivas que visem por em prtica um desenvolvimento com fundamento
na tica e na sustentabilidade que tenha pr escopo o bem-estar social.

Nesse campo que se pode utilizar o capital social como um

instrumento de ligao das pessoas, como um meio de fazer surgir no seio da sociedade
regras de reciprocidade e de participao cvica com vistas ao desenvolvimento local,
promovendo, por fim, o fortalecimento das instituies democrticas.
4 CAPITAL SOCIAL E APLICABILIDADE
Dentro de uma apreciao do modus operandi de desenvolvimento e

de expanso do capital social e baseado em relaes de cooperao entre uma rede
de pessoas, percebe-se que para a formao, implementao e um bom desempenho
dessas redes, algumas aes poderiam ser tomadas como as indicadas abaixo:
A formao e execuo de projetos pedaggicos, nas redes j existentes,
com o intuito de auxili-las no crescimento e ampliao. Nessa perspectiva, associa-se
as ideias de capital social noo de cultura, esclarecendo Silva Junior (2007, p.
2): certos padres culturais possibilitam a fruio de prticas de reciprocidade e
cooperao impactando diretamente no desenvolvimento econmico das naes.
Promoo pelas instituies de ensino de palestras nas comunidades
de baixa renda e com pouca perspectiva de alcanar um emprego formal, com o
intuito de mostrar para os integrantes dessas comunidades como unidas podero
desenvolver alguma atividade que gere renda. O ideal seria que a instituio, alm
de incentivar o trabalho coletivo, demonstrasse para as comunidades quais so os
servios mais procurados no entorno delas e como elas poderiam se organizar para
oferecer tal servio. Tassigny (2008, p. 97): La Dimensin Democrtica tiene
como objetivo el fortalecimiento de la ciudadana, favoreciendo el acceso a las
oportunidades de trabajo, por medio de la oferta de cursos de formacin profesional.
O empoderamento das pessoas, principalmente nas comunidades
mais vulnerveis, estabelecendo-se polticas pblicas que visem o fortalecimento
de sua autonomia, dando a elas perspectivas mais amplas de empreendedorismo,
mostrando como h diversas formas de garantir uma existncia digna. Conforme
Silveira (2006, p. 252):
[....] a defesa da necessidade de fomentar a participao da cidadania se associa

ao conceito de empoderamento. Este termo tem sido utilizado em vrios pases e
por diversas reas do conhecimento, mas, no que se refere a essa discusso, a sua
aplicabilidade tem-se concentrado em como desencadear maior envolvimento
dos indivduos em aes cooperativas, solidrias e polticas, capacitando-os
para se articularem em prol de interesses coletivos.
Por fim, o estabelecimento de colaboraes mtuas entre Estado,

setores privados e os mais diversos segmentos sociais, com o escopo de promover o
pensamento cvico entre as pessoas, despertando no ntimo da sociedade sentimentos

de solidariedade e responsabilidade social, instrumentos indispensveis para um

desenvolvimento baseado na tica e com vista reduo das mazelas sociais.
Concluso
O presente artigo exps o conceito de capital social, apresentando-o
como um instrumento de auxlio no combate pobreza e como um mecanismo
de promoo do desenvolvimento local.
Nessa linha, demonstrou-se brevemente que a atual conjuntura
neoliberal incentiva prticas comerciais voltadas apenas para o lucro, fato que repercute
de modo negativo nos pases perifricos, pois eleva o nvel de desigualdade social,
propiciando um enfraquecimento de valores de cooperao e solidariedade.
Nesse contexto, as instituies democrticas tambm perderam
fora, e cada vez que os governantes no conseguiam traar polticas pblicas
eficazes de combate pobreza, mais os cidados se afastavam do centro poltico,
demonstrando uma grande desiluso com as referidas instituies.
nesse cenrio de plena crise das instituies que surge o
capital social como um instrumento alternativo na soluo desses problemas,
por intermdio de suas caractersticas de formao de teias sociais integrativas
que incitam a consolidao de ideais ticos voltados para a confiana e para
solidariedade. Uma sociedade que tem em seu seio ideais consolidados e virtudes
cvicas passa a participar mais ativamente da vida poltica, e a pressionar com mais
nfase seus governantes, resultando de forma reflexa na efetivao de polticas
pblicas e, por conseguinte, na reduo da pobreza.
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SOCIAL CAPITAL AND DEVELOPMENT: FIGHTING

POVERTY AND STRENGTHENING DEMOCRATIC
INSTITUTIONS
Abstract: In the current geopolitical panorama, a successful policy
to fight poverty has not been materialized yet. It lacks especially
in countries that are more affected by disrupted social conditions.
This framework reflects the crisis of democratic institutions that,
due to the lack of effective public policy, makes citizens skeptical
about governance. This work of bibliographical nature examines
how the dynamics of training and integration of social capital
within the community helps to build a civic consciousness and the
establishment of effective public policies to fight poverty.
Keywords: Social capital. Social development. Democratic institutions.

VENEZUELA: RUPTURAS
E CONTINUIDADES
Lorena Magalhes Paiva

Ps-graduanda em Direito Constitucional pela Escola Superior da
Magistratura do Estado do Cear (ESMEC). Advogada. Trabalho
orientado pela profa. dra. Gina Vidal Marclio Pompeu (Unifor)
lorenampadvogada@hotmail.com
Sumrio: Introduo. 1. Histria. 2. A ascenso de Chvez ao poder.
3. Venezuela: democracia ou ditadura social? Concluso. Referncias.
Resumo: O presente trabalho pretende analisar a relao entre democracia e di-

reitos sociais na Venezuela, uma vez que o atual governo desse pas desenvolve
polticas assistencialistas, atendendo aos anseios da populao, medida que
restringe seus direitos e garantias fundamentais, pondo em risco a estrutura do
Estado Democrtico de Direito. A inefetividade de direitos sociais repercute na
descrena da populao em relao aos governos democrticos, uma vez que estes
no tm conseguido lhe proporcionar melhores condies de vida. Assim, essa
carncia social tem possibilitado a proliferao de regimes autoritrios que, em
troca da sua manuteno no poder, desenvolvem polticas concretizadoras dos
direitos de segunda gerao.
Palavras-chave: Democracia. Direitos sociais. Socialismo.
Introduo
A democracia um sistema poltico em que o governo se baseia
na lei para formular e proclamar alternativas polticas em uma sociedade, asse-
gurando as liberdades fundamentais da pessoa humana. Ocorre que tal proteo
jurdica vem sendo ameaada pelo desenvolvimento disforme da economia, que
causa insatisfao popular, haja vista a crescente massa de sobrecidados e de
subcidados, impedidos de ter seus direitos de personalidade desenvolvidos, o
que acaba abrindo espao para a hipertrofia do poder estatal em alguns pases
latinos, como o caso da Venezuela.
O presente trabalho se baseia na relevncia do estudo sobre os as-
pectos econmicos, sociais e polticos da Venezuela, uma vez que, com o advento
da globalizao, no existem mais efeitos restritos a um determinado local. Todo
o planeta faz parte de uma cadeia coesa e interdependente, sendo, portanto, alvo
das constantes transformaes ocasionadas pela ao natural e humana.
A carncia social elevada repercute diretamente no exerccio da

democracia, posto que, a populao, diante de um quadro de misria, fome e anal-
fabetismo, capaz de abrir mo da sua liberdade em troca de melhores condies
de vida. Dessa forma, a inefetividade dos direitos sociais pe em risco o Estado
Democrtico de Direito, posto que torna a sociedade mais vulnervel a golpes
polticos, como os j relatados pela Histria da Amrica Latina.
Dessa forma, o presente estudo tem relevncia no fato de que a
poltica chavista tem influenciado mudanas geopolticas na Amrica Latina, uma
vez que abriu caminhos para uma reordenao geopoltica, que pde ser observada
com a eleio de lderes populares em diversos pases.
1 Histria
Aps anos de colonizao hispnica, a histria da Venezuela foi
marcada pela subjugao dos povos, pela explorao econmica e por guerras.
Apenas no incio do sculo XIX, esse pas conseguiu se tornar independente.
Porm, assim como nos outros pases da Amrica Latina, a antiga economia co-
lonial foi responsvel pela realidade agrria venezuelana. At o incio do sculo
XX, a economia do pas era sustentada pela monocultura de exportao, cujos
principais produtos eram o caf e o cacau.
Somente a partir da dcada de 1920, com a descoberta de petrleo
em seu territrio, a Venezuela comeou a ver sua economia crescer. Dessa for-
ma, o ouro negro venezuelano passou a ser exportado, principalmente para os
Estados Unidos, tornando-se o principal atrativo de investimentos externos. A
partir da descoberta do petrleo, em 1920, a Venezuela comea a se transformar
em um pas urbano, chegando a ter, j em 1920, cerca de 30% de sua populao
morando nas cidades (BETANCOURT, 1979, p. 224).
Inicialmente, a economia venezuelana criou alicerces na base do
Estado liberal, o que imps uma diviso internacional do trabalho: de um lado,
pases do Terceiro Mundo, com uma produo agrcola exportadora e, de outro,
pases desenvolvidos, com a oferta de produtos manufaturados. Isso causou um
dficit no processo de industrializao da Venezuela, o que impossibilitou o seu
desenvolvimento autnomo, gerando, pois, uma grande dependncia dos polos
econmicos mundiais.
No setor poltico, prevaleceu por quarenta anos o Pacto de Punto
Fijo (1958-1998), que representava um modelo de democracia conciliatria, ga-
rantindo a alternncia do poder entre apenas dois partidos, o Social-Democrata
Ao Democrtica (AD) e o Comit de Organizao Poltica Eleitoral Independente
(COPEI), semelhante ao que aconteceu no Brasil, durante o perodo da Repblica do
Caf com Leite, quando So Paulo e Minas Gerais controlavam a poltica do pas.

Durante o Puntofijismo, houve uma intensificao da ao estatal no

setor econmico, tendo sido executadas vrias polticas incentivadoras da industria-
lizao por substituio de importaes, como a criao de barreiras alfandegrias,
a fim de estimular o crescimento da fraca indstria venezuelana, adotando-se, para
tanto, a concepo desenvolvimentista dos pases capitalistas ocidentais.
Porm, devido alta dos preos internacionais do petrleo, na
dcada de 1970, a poltica econmica acima mencionada fracassou. Como con-
sequncia, houve uma ascenso da hegemonia liberal, diminuindo, pois, a inter-
veno do Estado na economia. Segundo Jos Fiori (2001, p.45) o pensamento
crtico perdera sua vitalidade, e muitos estruturalistas e marxistas aderiram, de
uma forma ou de outra, ao projeto liberal conservador que, durante a dcada de
1990, promoveu uma rodada de modernizao conservadora. Esse modelo po-
ltico e econmico provocou um grau de runa social e deteriorao poltica sem
precedentes na histria recente venezuelana (SOARES, 2003, p. 267).
Com o esgotamento desse modelo capitalista, apenas os setores
sociais mais prximos ao Estado e companhia estatal de petrleo tiraram proveito
dos lucros advindos do ouro preto. A desestruturao socioeconmica, condu-
zida pelo processo de excluso e decomposio dos mecanismos de integrao
social, impossibilitou que a sociedade tivesse acesso aos benefcios advindos do
crescimento econmico do pas, como sade, educao, moradia e emprego, o
que gerou insatisfao popular e, consequentemente, questionamentos acerca das
instituies polticas do pas (LANDER, 2008, p.114).
Ademais, o Puntofijismo, regime poltico excludente e com estreitas
margens de tolerncia para uma esquerda cada vez mais radicalizada, gerou a am-
pliao dos conflitos sociais, que se intensificaram a partir de 1960, quando foram
suspensas as garantias constitucionais e confiscadas as publicaes da oposio.
Diante dessa situao e influenciados pela Revoluo Cubana, iniciaram-se vrias
manifestaes populares, por meio de lutas armadas, que ensejaram duas tentativas
de golpes militares e o Caracazo, revolta popular contra um plano econmico do
ex-presidente Carlos Andrs Prez, ocorrido em Caracas, capital venezuelana,
entre 27 de fevereiro e 1 de maro de 1989.
Em resposta a essa revolta, o governo suspendeu parcialmente as
garantias constitucionais, estabelecendo toque de recolher, bem como uma forte
represso militar, que foi responsvel pela morte de mais de quinhentas pessoas. Ao
passo que enfrentava essa crise poltica, a Venezuela tambm teve seus problemas
econmicos agravados, devido reduo das reservas internacionais, aos dficits
fiscais na balana comercial e elevada dvida externa (LANDER, 2008, p. 117).
Assim, em meio atmosfera de crise econmica, instabilidade
poltica e excluso social, surge, nas eleies de 1998, a figura do ex-golpista e
militar Hugo Chvez, que se elegeu com 56,2% dos votos vlidos, ao criticar o

capitalismo selvagem e defender a proposta de fundar uma nova repblica, com

a ampliao das bases sociais e com o fortalecimento da autonomia nacional, da
soberania popular e da igualdade. Tais propostas foram consideradas por muitos
o incio de uma divergncia do modelo neoliberal ditado pelo Consenso de
Washington (LANDER, 2008, p. 118).
2 A Ascenso de Chvez ao poder

A crise econmica e a decadncia das instituies polticas ve-
nezuelanas abriram caminho para a ascenso de Hugo Chvez ao poder, que se
apresentou como o candidato contrrio ao ento sistema vigente, o que lhe conferiu
popularidade. Nas eleies de 1998, ao ser eleito o novo presidente da Repblica
Bolivariana da Venezuela, Chvez iniciou um ciclo de mudanas. Sua proposta
era refundar o pas, criando a quinta repblica e, com isso, substituir o modelo
de democracia liberal representativa por um modelo poltico de democracia par-
ticipativa que tivesse o povo como protagonista (LANDER, 2008 p.124).
Antes de assumir o poder, Chvez anunciou a realizao de um
referendo sobre uma possvel mudana da Constituio nacional, alegando que
esta era responsvel pela corrupo e pelos problemas do pas. Em 1999, ele
convocou uma Assembleia Nacional Constituinte, que elaborou a nova Consti-
tuio venezuelana, cujo objetivo principal era a efetivao de direitos sociais e
o distanciamento da poltica capitalista.
Alm das mudanas institucionais realizadas ao transformar o
Parlamento de bicameral em unicameral, e ao modificar a estrutura do Judicirio
estabelecendo eleies para juzes, o que possibilitou a subordinao desse poder
s vontades do Executivo, o presidente venezuelano mais recentemente, props
uma nova alterao na Carta Magna do pas, permitindo a reeleio sem nmero
mximo de mandatos para a presidncia e uma srie de mudanas atravs de
meios democrticos (MONTEIRO, 2007, p.129), o que pe em dvida o carter
democrtico do governo Chvez, j que a democracia tem como caracterstica
fundamental a realizao de eleies em intervalos regulares e a garantia liber-
dade de manifestao poltica dos cidados (LINZ, 2001, p.244).
Em sua poltica externa, Chvez defende um projeto de integra-
o dos pases sul-americanos objetivando a reduo das desigualdades nesse
continente, bem como o desenvolvimento econmico e o enfraquecimento da
dependncia comercial em relao aos Estados Unidos, por meio da consolidao
de um mercado alternativo estvel para o principal produto venezuelano: o petr-
leo. De acordo com o pensamento de Carlos Romero (2005, p. 211), o governo
chavista tem uma viso econmica estruturalista e anticapitalista baseada nas
ideias do fortalecimento do Estado como instrumento central do desenvolvimento

e do protecionismo indstria nacional, formando assim um pacote ideolgico

antiocidental configurado em uma cosmoviso anti-imperialista.
Por intermdio do Mercosul e da criao de alguns instrumentos
que proporcionam uma maior integrao sul-americana, como a Petrosur, o Banco
Del Sur, o Fundo Estrutural Sulamericano e a Telesur, o presidente venezuelano
tem estreitado relaes com a Bolvia, Argentina, Brasil, Cuba, entre outros
pases. Ademais, com o fim de se proteger e de expandir a projeo do seu poder,
a Venezuela, sob o comando de Chvez, no tem seguido a recomendao global
de desarmamento, uma vez que passou a comprar armas da Rssia, com o fim
de investir em um programa de modernizao das suas Foras Armadas, alm de
estreitar laos comerciais com alguns pases do Oriente Mdio, como o Ir, o que
causou temor entre as elites capitalistas mundiais.
Nelly Arenas e Luis Calcao (2002, p. 61) informam que Chvez,
mesmo antes de assumir o poder, j anunciava a ateno especial que daria
questo militar, pois ele visava devolver o Exrcito ao povo, a fim de que aquele
servisse aos interesses dos cidados. Para isso, o presidente venezuelano criou o
Plano Bolvar 2000, por meio do qual o governo, empregando recursos militares,
tcnicos e profissionais, disps-se a atender a populao mais carente no que tange
sade, alimentao, entre outras coisas, demonstrando, claramente, seu carter
populista. Outra proposta de Hugo Chvez, rejeitada pelos demais pases latino-
-americanos, foi a formao de uma aliana militar sul-americana, por meio da
criao da Organizao do Tratado Sul (OTAS), visando defesa mtua em caso
de eventual ataque dos Estados Unidos da Amrica (OTLVORA, 2005, p. 35).
Chvez defende a expanso da Revoluo Bolivariana, cujos com-
ponentes principais so a busca pela integrao latino-americana, os crculos e as
misses bolivarianas - programas assistencialistas, criados pelo Executivo, que
consistem na distribuio de alimentos e itens de consumo bsicos populao,
no aumento dos gastos com educao e sade pblica, a fim de promover uma
maior incluso social dos menos favorecidos (MAYA e LANDER, 2007, p. 9-10).
Tais polticas de efetivao de direitos sociais so prticas facilmen-
te identificadas na histria do populismo na Amrica Latina, quando os polticos
democrticos perceberam que a probabilidade de serem reeleitos aumenta consi-
deravelmente quando os servios do Estado melhoram em quantidade e qualidade
sem que isso implique maiores impostos (PEREIRA 2007, p.4.).
Assim, pode-se dizer que o chavismo marcado pelo discurso po-
pulista e carismtico de proteo aos menos favorecidos e de defesa dos interesses
nacionais, o que exposto como uma necessidade urgente frente aos inimigos
da nao. De fato, as condies sociais na Venezuela vm melhorando desde
que Chvez assumiu o poder. De 1990 a 2007, o percentual de pessoas vivendo
na linha da pobreza e como indigentes reduziu em 5,5 % e em 1,8%, respectiva-

mente, de acordo com a Comisso Econmica para a Amrica Latina e o Caribe

(CEPAL). Ademais, nos ltimos anos, tambm houve redues considerveis
na taxa de analfabetismo e de desemprego, que diminuram em 6,3% e 6,5%,
respectivamente (CEPAL, 2008, online).
Alm de polticas sociais, o presidente venezuelano estendeu s
camadas populares o direito participao poltica do pas, sob o fundamento de
ampliar a democracia participativa. Porm, ao mesmo tempo em que prega essa
participao popular, ele estabelece mecanismos de controle para sufocar qualquer
manifestao contrria ao seu governo, desarticulando, assim, as oposies polticas.
Como forma de promover o culto sua imagem, Hugo Chvez criou
o programa de televiso Al Presidente, no qual ele narra uma espcie de autobio-
grafia. Segundo Henrique Krauze (2008, p.277-288), essa uma estratgia de mdia
com o fim de estabelecer um vnculo pessoal e personalssimo com o telespectador.
Com isso, esse governante proporcionou a identificao do chefe de Estado com o
prprio Estado, fazendo nascer uma personalizao do poder poltico, o que inibe as
possibilidades de construo de uma cidadania e cobe a horizontalizao do poder
por meio da descentralizao (ARENAS; CALCAO, 2002, p.58-59).
Desde que Chvez assumiu a presidncia, a tenso entre ele e os
poderes regionais e locais tem sido dominante. Segundo Allan Caras (2000, p.4), a
nova Carta fixou as bases constitucionais para o desenvolvimento do autoritarismo
poltico, do estatismo, do paternalismo estatal, do partidarismo e do militarismo,
pondo em risco a existncia da prpria democracia. Porm, de acordo com Fran-
cisco Rodrguez (2008, online), ex-economista chefe da Assembleia Nacional da
Venezuela, entre 2000 e 2004:
Although opinions differ on whether Chvezs rule should be character-
ized as authoritarian or democratic, just about everyone appears to agree that,
in contrast to his predecessors, Chvez has made the welfare of the Venezuelan
poor his top priority. His government, the thinking goes, has provided subsidized
food to low-income families, redistributed land and wealth, and poured money
from Venezuelas booming oil industry into health and education programs. It
should not be surprising, then, that in a country where politics was long domi-
nated by rich elites, he has earned the lasting support of the Venezuelan poor. 1
Ao se reeleger pela terceira vez, em 2006, Chvez criou, no in-

tuito de acelerar a revoluo, o Partido Socialista Unido da Venezuela e, no ano
1
N.T. Embora as opinies sejam divergentes sobre Chvez ser caracterizado como autoritrio ou demo-
crtico, quase todo mundo parece concordar que, opostamente aos seus antecessores, ele fez do bem-
-estar dos pobres venezuelanos sua prioridade. Em seu governo, ele forneceu alimentos subsidiados
para famlias de baixa renda, terras e riquezas foram redistribudas, quando ele despejou o dinheiro da
indstria de petrleo da Venezuela, que estava em plena expanso, em programas de sade e educao.
No deveria ser surpresa, ento, que, em um pas onde a poltica era dominada por elites ricas, o fato de
que ele ganhara o apoio duradouro dos pobres venezuelanos (traduo nossa).

seguinte, anunciou os cinco motores constituintes responsveis pela consolidao

do socialismo do sculo XXI. O primeiro se refere Lei Habilitante, que d
competncia ao Executivo para legislar sobre as matrias necessrias para alcanar
o socialismo. O segundo compreende reformas constitucionais necessrias a fim
de adequar realidade do pas os aspectos polticos e econmicos socialistas. O
terceiro diz respeito a uma campanha de educao moral, poltica, econmica
e social em todas as organizaes venezuelanas. O quarto traduzido por uma
redistribuio poltico-territorial da Venezuela, visando ao equilbrio poltico,
econmico, social e militar sobre o espao nacional. E, por fim, o quinto motor
caracterizado pela exploso revolucionria do poder comunal, almejando,
com isso, a potencializao do poder popular (HARNECKER, 2007, p. 192-193).
O presidente venezuelano defendeu tambm uma redefinio dos
direitos econmicos e da liberdade empresarial, razo pela qual props emendas
constitucionais que determinaram o monoplio estatal, a fim de promover um
modelo econmico produtivo garantidor da satisfao das necessidades sociais.
Tais emendas proibiram a existncia de latifndios, sendo estes transferidos ao
Estado ou a cooperativas (KRONICK, 2007, p.74).
O neossocialismo proposto por Chvez vem sendo alvo de
vrias crticas, uma vez que responsvel por modificaes constitucionais que
legitimam invases, expropriaes, e anncios de confisco que foram vistos
por alguns como indicadores do avano desse socialismo e, para outros, como
ameaas inaceitveis propriedade privada e um avano a um modelo que copia
o cubano (MAYA; LANDER, 2007, p.12).
Assim, apoiado pela classe popular, que visa efetivao de seus
direitos sociais, Hugo Chvez marcou o incio de um regime autoritrio, fundado
em uma nova democracia participativa, em que o povo, por intermdio de refe-
rendos populares de carter consultivo, posto no centro das decises, uma vez
que, supostamente, o principal beneficirio de seu governo.
3 Venezuela: Democracia ou Ditadura Social?

O Estado Democrtico de Direito tem como caracterstica o imprio
da legalidade, sendo, pois, garantido aos cidados o respeito s liberdades civis,
ou seja, o respeito aos direitos humanos e s liberdades fundamentais, por meio
do estabelecimento da proteo jurdica. Na viso de Robert Dahl (2005, p.26), a
democracia um sistema poltico que tenha, como uma de suas caractersticas,
a qualidade de ser inteiramente responsivo a todos os seus cidados.
Em uma democracia, o aparelho ideolgico estatal distribui igua-
litariamente o poder e racionaliza-o, ao domesticar a violncia, convertendo-se
em imprio das leis, no qual se organiza autonomamente a sociedade (SOARES,

2008, p.216). Nesse sentido, Jos Afonso da Silva (2003, p.121) afirma que as
leis devem modificar o status quo sob a diretriz do Estado:
[....] pois ele tem que estar em condies de realizar, mediante lei, intervenes
que impliquem diretamente uma alterao na situao da comunidade. Significa
dizer: a lei no deve ficar numa esfera puramente normativa, no pode ser apenas
lei de arbitragem, pois precisa influir da realidade social.
Para ele, o povo deve ter participao crescente no processo

histrico e na formao dos atos do governo. Deve-se destacar a conjuno entre
ao e conscincia, tcnica e prxis, conhecimento e virtude poltica. Dessa forma,
o direito da democracia deve dar ao povo a atribuio de formao do poder poltico
organizado (HELLER, 1968, p. 292). Fernando Henrique Cardoso, prefaciando
a obra de Guiomar Mello (1987, p. 8), afirma que a questo fundamental para a
democracia no a de dispor-se de uma elite esclarecida. a de ser sustentada por
uma opinio pblica instruda, informada, capaz de se organizar nos sindicatos,
nas comunidades, na imprensa, em toda parte.
Na viso de Elena Guitin (2001, p. 125), a participao poltica do
cidado em instituies democrticas contribui para o seu desenvolvimento moral
e social, uma vez que a democracia o meio necessrio para que a sociedade se
torne mais livre e igualitria, proporcionando o desenvolvimento da personalidade
do indivduo e, consequentemente, a sua evoluo social.
Para a esquerda venezuelana, Hugo Chvez, ao assumir o poder,
representou uma vitria da democracia, uma vez que o ento presidente eleito
tinha como discurso de campanha a moralizao da poltica, com a criao de
institutos que ampliariam a participao do povo no processo decisrio, bem
como o desenvolvimento de polticas assistencialistas, com a implantao do
socialismo do sculo XXI, por meio da Revoluo Bolivariana.
Com essas promessas, Chvez conseguiu aprovao popular para
criar todos os instrumentos necessrios ao fortalecimento do seu ideal bolivariano,
dentre os quais, a modificao da Constituio para que o povo, numa suposta
manifestao do seu poder soberano, pudesse lhe confiar, por um nmero ilimitado
de mandatos, o comando da nao, conforme anteriormente abordado. Na viso
de Carlos Romero (2005, p.200), a nova Carta Poltica venezuelana sedimentou:
[....] um novo relacionamento entre o poder poltico do Estado e as elites ve-
nezuelanas, onde prevalecem, desde ento, um claro desacordo, com massas
iludidas e divididas, o aprofundamento do clientelismo, uma maioria governista
instalada em todos os segmentos do poder poltico e uma srie de vitrias oficiais
acompanhadas por absteno elevada.
Corroborando a informao acima, no referendo revocatrio reali-

zado no dia 15 de agosto de 2004, Chvez teve seu mandato confirmado por 59%

dos votos, em uma eleio que teve um ndice de 30% de absteno (LANDER,
2008, p.141), o que demonstra o receio por parte da populao venezuelana de
sofrer retaliaes, caso se manifeste contrria ao atual governo. Diante dessa
situao, seria possvel falar em legitimidade do governo chavista?
A resposta para tal indagao requer uma anlise mais cautelosa.
De fato, as eleies que levaram Hugo Chvez presidncia foram legtimas.
Porm, no se pode dizer o mesmo do processo eleitoral como um todo, haja
vista a proibio de certos candidatos concorrncia, bem como as inmeras
mudanas no decorrer dos pleitos para beneficiar os seus aliados. Para Michael
Coppedge (2002, p. 77), existe uma diferena entre legitimidade democrtica
baseada na soberania popular o que no questionado no governo Chvez e
legitimidade democrtica baseada nos princpios liberais democrticos, que foram
sacrificados durante o processo eleitoral que ps o atual presidente venezuelano
no poder. Segundo o referido autor, essa distino capta a tenso existente entre
os princpios democrticos, sendo possvel fazer uma avaliao da situao da
Venezuela, que se apresenta como exemplo paradigmtico do conflito entre as
bandeiras da democracia.
Diferentemente do que ocorre na Venezuela, a democracia um
sistema poltico em que o governo se baseia na lei para formular e proclamar
alternativas polticas em uma sociedade, assegurando as liberdades fundamentais
da pessoa humana, por meio da realizao peridica de eleies livres, limpas e
pacficas, possibilitando, com isso, a renovao do poder e, consequentemente,
a participao de todos os membros da comunidade na vida poltica da nao,
independentemente das suas preferncias. Dessa forma, no existem governos
com poderes reais e legtimos que no sejam resultado de processos democrticos
dos quais possam participar todos os cidados (LINZ, 2001, p.226).
Ademais, ressalta-se que o simples ato de votar no indicador de
uma democracia e no mede adequadamente a sua plenitude (SARTORI, 2001,
p.524). Alm da participao popular por meio do sufrgio universal, a democracia
exige a realizao de eleies livres, peridicas e pelo povo, bem como o respeito
das autoridades pblicas aos direitos e garantias fundamentais (MORAES, 2000,
p. 43). O regime democrtico tem, portanto, como fundamentos a igualdade e a
liberdade poltica e de expresso.
Chvez tem se utilizado de instrumentos democrticos, como
referendos e plebiscitos, para implementar as reformas por ele propostas. Com
isso, seus atos so mascarados por uma suposta legitimidade, o que lhe garante
uma propaganda positiva perante os outros pases. Porm, os antecedentes hist-
ricos mostram que tais instrumentos nem sempre correspondem aos sentimentos
polticos do povo, podendo ser utilizados como verdadeiras armas por ditadores,
como ocorreu na Alemanha, na Itlia e na Unio Sovitica, no sculo XX, quando

Hitler, Mussolini e Stlin, respectivamente, utilizaram o plebiscito como meio

de conservao e alargamento dos seus poderes pessoais. Coincidentemente, o
presidente venezuelano tambm tem conseguido fazer o mesmo.
Sobre esse assunto, Paulo Bonavides (2007, p. 312) diz que:

Graas ao sufrgio plebiscitrio os ditadores fizeram passar as reformas
que desejavam para obter faculdades ilimitadas de poder, prestigiar-se perante
a opinio de outros pases com o presumido assentimento das classes populares,
sancionar a usurpao ou por ltimo fazer legtima a perpetuidade no exerccio
das funes de governo.
[....] Colocado na ponta de um dilema, que a alternativa da ordem ou
do caos, intimidado por uma coao invisvel promanada das esferas oficiais,
intoxicado por uma propaganda sistemtica e metdica que no deixa espao
reflexo e resistncia cvica, o povo mansamente se deixa conduzir s urnas
como um rebanho e vai ao sacrifcio na pura inconscincia ou irracionalidade
de semelhante ato.
No h dvidas de que tais instrumentos so meios para interven-

es legtimas do povo e que contribuem para o aperfeioamento e o fortalecimento
da prpria democracia. Porm, para que possa cumprir sua finalidade, plebiscitos e
referendos devem ser utilizados em meio liberdade, que corresponde ao critrio
de aferio da legitimidade dessas consultas. Sem opinio livre, sem povo nas
tribunas, no h democracia. O pluralismo fundamental, o direito de afirmar o
sim ou o no inabdicvel. O contrrio leva democracia plebiscitria, mil vezes
pior que a democracia relativa (BONAVIDES, 2007, p.312, grifos do autor).
Afirma Franz Behemoth (2005, p. 27):
El pluralismo es, pues, la rplica del liberalismo individualista al abso-

lutismo del estado. Desgraciadamente no h podido cumplir ls tareas que se
h impuesto. Uma vez que el estado se reduce a la categora de uno te tantos
rganos de la sociedad y se le priva de su supremo poder coactivo, slo um pacto
entre los cuerpos sociales independientes predominantes dentro de la comunidad
puede ofrecer satisfaccin concreta a los interesses comunes. Para que puedan
realizarse y cumplirse tales pactos, tiene que Haber entre los diversos grupos,
alguna base fundamental de acuerdo; em otros trminos, la sociedad tiene que
ser fundamentalmente armnica2.
2
N.T. O pluralismo , pois, a rplica do liberalismo individualista ao absolutismo do Estado. Infeliz-
mente, este no tem cumprido as tarefas que lhes so impostas, uma vez que se reduz categoria de
uma parte da sociedade e se priva do seu poder supremo de coao. Somente um pacto entre os corpos
sociais independentes, predominantes dentro de uma sociedade, pode oferecer a satisfao concreta
dos interesses comuns. Para que possam realizar e cumprir tal pacto, tem que haver entre os diferentes
grupos, alguma base fundamental de acordo, ou seja, a sociedade tem que ser fundamentalmente har-
mnica (traduo nossa).

Segundo esse autor, a democracia est alicerada em um acordo

de vontades, em um consenso, uma vez que este essencial para a coexistncia
harmnica dos diferentes grupos sociais de uma nao. Nessa linha de raciocnio,
Robert Dahl (2001, p.404) ensina que, em uma poliarquia3, a ampliao do con-
senso entre os indivduos acerca de determinadas decises condio fundamental
para o desenvolvimento de uma democracia.
A filosofia da democracia, na definio de Jos Prez (2001, p. 218), :
El mtodo democratico es aquel sistema institucional de gestacin
de ls decisiones polticas que realiza el bien comn, desejando ao pue-
blo decidir por s mesmo las cuestones em litigio mediante la eleccin de
los indivduos que han de congregarse para llevar a cabo su voluntad.4
Ademais, o Estado democrtico regido por princpios, como,

dentre outros, o princpio da constitucionalidade, que vincula todos os atos dos
representantes estatais e dos legisladores Constituio, revigorando a sua fora
normativa; o princpio da legalidade da administrao, garantindo a supremacia
da lei; e o princpio da proteo jurdica e das garantias processuais, que garante
um procedimento justo e adequado, de acesso e de concretizao do Direito,
(SOARES, 2008, p.215).
Conforme expe Jos Afonso da Silva (2003, p. 119):
O Estado Democrtico de Direito se funda no princpio da soberania

popular que impe a participao efetiva e perante do povo na coisa pblica,
participao que no se exaure, como veremos, a simples formao das ins-
tituies representativas, que constituem um estgio da evoluo do Estado
Democrtico, mas no o seu completo desenvolvimento.
Atualmente, a ideia de democracia no considera simplesmente

o governo da maioria, mas exige que estejam estabelecidas condies para a ma-
nifestao autnoma dos indivduos, sendo, portanto, necessria a proteo de
determinadas posies mesmo diante da deciso majoritria (SANTOS, 2009,
p.14), o que no ocorre no atual cenrio poltico da Venezuela.
O presidente venezuelano, utilizando os instrumentos democr-
ticos j mencionados, os recursos do petrleo e uma milcia prpria, estimula a
represso s oposies polticas e liberdade de expresso, por meio da censura
aos meios de comunicao, o que vem sendo motivo de grandes crticas interna-
3
Para Robert Dahl (2001), a poliarquia caracterizada por regimes em que h uma alta disputa pelo poder
e uma participao poltica da sociedade.
4
N.T. O mtodo democrtico aquele sistema institucional de amadurecimento das decises polticas que
realiza o bem comum, deixando o povo decidir por si mesmo as questes em litgio, mediante a eleio
dos indivduos que iro se reunir para levar adiante sua vontade (traduo nossa).

cionais. Proibido de sair da Venezuela, o dono da nica rede de televiso aberta

do pas, Guillermo Zuloaga (2009, online), disse que:
Quando terminarem de fechar todas as formas de acesso livre informa-
o, ento teremos ingressado em uma ditadura. Chvez quer tirar 240 rdios
do ar. Nenhuma das que esto na lista, obviamente, chavista. Tambm quer
proibir que as estaes de Caracas transmitam para o restante do pas. Se isso
acontecer, somente o presidente poder falar em cadeia nacional. Nas bibliotecas
pblicas, todos os livros de direita ou que no estavam de acordo com a ideolo-
gia oficial foram jogados fora. Os jornais impressos continuam independentes,
mas alguns donos j reclamam que no conseguem importar papel, porque o
Cadivi no libera os dlares. Na televiso a cabo, o governo est discutindo uma
lei para limitar o acesso aos canais venezuelanos. Em relao Globovisin,
o governo no nos deixa ampliar a cobertura para outras cidades. Temos sinal
aberto em apenas trs cidades.
Alm disso, Chvez, por meio do seu poder poltico, tem estatizado
empresas privadas, o que gera descredibilidade e insegurana entre os possveis
investidores estrangeiros, dificultando, pois, a possibilidade de futuros acordos
comerciais com outros pases. Dessa forma, a perspectiva de crescimento econ-
mico e de desenvolvimento social fica cada vez mais difcil.
Observa-se, pois, que o governo chavista se distancia cada vez
mais de uma democracia, caminhando em direo autocracia, posto que organiza
o aparato estatal de cima para baixo, reunindo em si todo o poder do Estado e
asfixiando qualquer manifestao de oposio, por meio de forte represso mili-
tar. De acordo com o relatrio mundial sobre direitos humanos, elaborado pela
organizao no governamental Humam Rights Watch (2010, p. 250):
President Hugo Chvez and his supporters have effectively neutral-
ized the independence of Venezuelas judiciary. In the absence of a judicial
check on its actions, the Chvez government has systematically under-
mined journalists freedom of expression, workers freedom of association,
and the ability of civil society groups to promote human rights. Police
abuses remain a widespread problem. Prison conditions are among the
worst on the continent, with a high rate of fatalities from inmate violence.5
Na viso de Mrio Soares (2008, p. 223), a proliferao de regimes

autocrticos no Estado Constitucional do Ocidente tem como causa a crise das
estruturas econmicas, responsveis pela instabilidade social, que agravada pela
5
N.T. O presidente Hugo Chvez e seus partidrios tm efetivamente neutralizado a independncia do
poder judicirio da Venezuela. Na ausncia de um controle judicial de suas aes, o governo Chvez
tem, sistematicamente, prejudicado a liberdade de expresso dos jornalistas, a liberdade de associao
dos trabalhadores, bem como a capacidade de grupos da sociedade civil promoverem direitos humanos.
Abusos da polcia continuam a ser um problema generalizado. As condies das prises esto entre as
piores no continente, com uma alta taxa de mortes por violncia a presos (traduo nossa).

descrena da populao nas instituies polticas, que tm se mostrado incapazes

de efetivar direitos sociais, resumindo suas aes em discursos demaggicos em
poca eleitoral. Segundo esse autor:
O autocrata emerge como chefe da nao ameaada, ao recorrer soluo

autoritria: a arbitrariedade silencia a lei, atravs do consenso ou da imposio
de um sistema centralizado, acoplado a um novo direito estatal que se ajusta s
suas necessidades de preservao no poder, cuja eficcia descansa unicamente
do temor do poder coercitivo.
Ele afirma tambm que o monoplio dos meios de comunicao

de massa e do aparelho ideolgico da educao o instrumento utilizado pelo
governo autocrtico para obter o controle fsico da populao, pois permite que
esta internalize a nova ideologia da nao. Ademais, nesse regime, o culto per-
sonalidade do autocrata evolui para a sua deificao, tornando, pois, seus atos
inquestionveis. Entretanto, a dominao autocrtica transitria, como qualquer
forma de tirania, no desenrolar do processo histrico, trazendo em si o germe de
sua prpria destruio (ARENDT, 1978, p. 592).
Dessa forma, pode-se observar que o governo esquerdista radical da
Venezuela se transformou em uma espcie de ditadura social, que, pregando um
discurso nacionalista e prometendo efetivar direitos sociais e ampliar a democracia
participativa, ameaa a segurana jurdica e as liberdades civis dos cidados em
nome da Revoluo Bolivariana.
Para Paulo Bonavides (2007, p. 362), o Estado social das ditaduras
revoga o pacto democrtico, ao vincular-se irremediavelmente com formas auto-
ritrias, ditatoriais ou totalitrias de monoplio do poder poltico, sem nenhuma
abertura para o livre consenso que congrega a vontade participante da cidadania.
E complementa:
Sua ordem econmica e social est toda encarcerada no arbtrio do
Estado, de tal maneira que a Constituio , quando muito, uma duvidosa e
suspeita Declarao de Direitos Sociais, no havendo nela lugar para resguardar
e proteger os direitos humanos da participao democrtica, ou seja, os direitos
polticos da liberdade [...]
Assim, ao passo que restringe direitos e garantias individuais, Hugo

Chvez promove uma poltica assistencialista que d um mnimo de efetividade de
direitos sociais populao venezuelana. Porm, quando se aparta da liberdade,
o Estado social das ditaduras se converte em Estado antissocial (BONAVIDES,
2007, p. 362).
O Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento
(PNUD) elaborou, entre 2002 e 2004, uma pesquisa intitulada O Desenvol-

vimento da Democracia na Amrica Latina. Porm, os resultados obtidos

foram paradoxais, pois:
Por um lado, a regio pode mostrar, com grande orgulho, mais de
duas dcadas de governos democrticos. Por outro, enfrenta uma crescente
crise social. Persistem profundas desigualdades, existem nveis de pobreza
elevados, o crescimento econmico tem sido insuficiente e a insatisfao
(expressa, em muitos lugares, por um amplo descontentamento popular)
das cidads e dos cidados com essas democracias tem aumentado. Essa
circunstncia tem gerado, em alguns casos, conseqncias desestabilizadoras
(PNUD, 2004, p.14).
Uma consequncia das desigualdades sociais na Amrica Latina

a descrena da populao quanto capacidade da democracia de promover o
desenvolvimento social e econmico. Isso foi demonstrado de maneira assustadora
nessa pesquisa, uma vez que 56,3% dos entrevistados afirmaram acreditar que
o desenvolvimento econmico mais importante do que a democracia e 54,7%
declararam que apoiariam governos autoritrios, delegando poderes extralegais ao
Executivo, caso este fosse capaz de resolver os problemas sociais e econmicos
de seu pas.
Assim, diante do exposto, observa-se que a populao venezuelana
est inserida no contexto dessa pesquisa, j que vem abrindo mo da democracia
em prol da efetivao de direitos sociais, por meio de um governo ditatorial.
Em uma viso otimista, Enrique Krauze (2008, p.341) diz que:
Chvez ha decretado inexistente, equivicado, muerto ese passado democr-

tico de Venezuela, pero la muerte que ha anunciado no es slo prematura:
probablemente ser ilusria. La democracia ha recorrido un camino sifi-
cientemente largo como para negarse a firmar su propia acta de defuncin.
Sus cadas han sido continuas y dolorosa pero non definitivas. En America
Latina, la democracia se ha perdido muchas veces pero se ha reconquistado.6
Dessa forma, para que a democracia possa prevalecer, os cida-

dos venezuelanos precisam criar mecanismos que assegurem a estruturao
do poder, a fim de que o povo exera, de forma plena, a sua soberania, im-
pondo limites s aes do governante, e cobrem polticas de efetivao dos
seus direitos sociais.
6
N.T. Chvez tem decretado a inexistncia, o equvoco e a morte do passado democrtico da Venezuela,
porm essa morte anunciada no s prematura: provavelmente ser ilusria. A democracia tem percor-
rido um caminho bastante largo e se nega a assinar o seu prprio atestado de bito. Suas quedas tm sido
contnuas e dolorosas, mas no definitivas. Na Amrica Latina, a democracia tem perdido muitas vezes,
mas ela ser reconquistada (traduo nossa).

Concluso
Inicialmente, Hugo Chvez representou para a Venezuela a
esperana de um futuro melhor ao defender a implantao do socialismo do sculo
XXI como forma de efetivar direitos sociais e de ampliar as bases da democracia
representativa. De fato, com seus crculos e misses, ele tem promovido polticas
assistencialistas que melhoraram as condies de vida da populao, mas no
possvel dizer o mesmo acerca da democracia.
Chvez justifica seu autoritarismo na necessidade de fortalecer o
Estado para que o neossocialismo possa ser implantado com sucesso. De fato,
uma tendncia do Estado contemporneo criar inovaes constitucionais que
correspondam aos anseios sociais, o que exige uma maior concentrao do poder.
Porm, isso no pode ser confundido com violncia, como vem ocorrendo na
Venezuela, pois isso se choca com os princpios democrticos e impede que o
Estado, nessa situao, tenha condies de gerir os poderes a ele confiados e de
determinar o que interesse pblico. A ateno vontade popular o que diferencia
um Estado forte de uma ditadura.
Para se falar em Estado democrtico forte, faz-se necessrio que
este atenda s concepes de valores fundamentais de seu povo, dando-lhe voz
ativa, pois o regime democrtico implica em um autogoverno, onde os cidados
ditam as diretrizes polticas fundamentais da nao. A vontade popular deve ser
livremente formada e externada. Portanto, o Estado deve assegurar que a aferio
dessa vontade no sofra influncia de fatores criados artificialmente. Percebe-se,
pois, que a democracia chavista diverge em vrios pontos da noo tradicional
de democracia.
Nota-se, por meio dos resultados da pesquisa realizada pelo
Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento, que a populao da
Amrica Latina e, em especial a da Venezuela, est desiludida com os governos
democrticos, posto que estes no foram capazes de gerar emprego e renda
suficientes para garantir um patamar mnimo de direitos sociais. O governo de
Hugo Chvez caminha em direo autocracia, por meio de uma espcie de
ditadura social, caracterizada pelo autoritarismo e assistencialismo.
Assim, conclui-se que os direitos sociais fundamentais compem
a base do Estado Democrtico de Direito, sendo, pois, os seus pilares a igual-
dade e a liberdade. Apenas o equilbrio entre eles poder afastar a influncia de
governantes tiranos, j tantas vezes vistos na histria da Amrica Latina, sendo
possvel, a partir de ento, falar-se em democracia.

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VENEZUELA: RUPTURES AND CONTINUITIES

Abstract: This study aims to examine the relationship between
democracy and social rights in Venezuela, considering that its
current government develops welfare policies, as the population has
their fundamental rights and guarantees restricted, endangering
the structure of the state democratic rule of law.
Keywords: Democracy. Social rights. Socialism.

OS PARADIGMAS
EPISTEMOLGICOS QUE
SUBJAZEM S DECISES
JUDICIAIS
Telga Persivo Pontes de Andrade
aluna do de Direito da FA7.
telgapersivo@yahoo.com.br
Sumrio: Introduo. 1. O evoluir paradigmtico e as decises
judiciais. 2. Decises judiciais e o giro ontolgico-lingustico.
Consideraes finais. Referncias
Resumo: Este artigo aborda os problemas filosficos conexos teoria do direito

contemporneo e sua hermenutica. Objetivamos desvelar os paradigmas epis-
temolgicos que povoam o imaginrio de nossos magistrados e aliceram suas
decises. Atravs de um procedimento metodolgico de reviso bibliogrfica,
intentamos elencar e conceituar cada um desses paradigmas; verificar qual deles
predomina no imaginrio de nossos juzes e subjaz s suas decises, de acordo com
a literatura atual. Compreender se ao exercer a atividade concretizadora da lei, os
juzes perseguem, simplesmente, a verdade unvoca da lei, decidem conforme suas
conscincias ou entendem-se seres histricos, fruto da intersubjetividade constitu-
tiva, que lhes confere o existencial heideggeriano pr-compreenso, com fulcro na
linguagem. Inteligir, por fim, como a escolha de um ou outro desses paradigmas
pode suscitar decises controversas, e em decorrncia gerar insegurana jurdica.
Palavras-chave: Paradigma da conscincia. Paradigma da intersubjetividade.
Giro ontolgico-lingustico. Existencial heideggeriano pr-compreenso.
Decises judiciais.
Introduo
A maneira como um juiz interpreta uma determinada norma jurdica
depende constitutivamente de sua viso e interao com o mundo; poucos so os
que ainda defendem a possibilidade de um magistrado conseguir a neutralidade
jurdica, mtica, defendida pelo positivismo.
Compreender e interpretar so indissociveis, como indissocivel
o direito no contexto scio-histrico e cultural da sociedade sob sua gide; o
direito um construto social, e a norma aplicvel ao caso concreto, por sua vez
depende de como, consciente ou inconscientemente, o processo de conhecimento

elaborado na mente do juiz.
Em decorrncia dessa imbricao essencial, as sentenas judiciais
so reflexo dos paradigmas epistemolgicos, que desde a Antiguidade buscam
explicar como se processa o conhecimento na mente humana.
Trs so esses paradigmas, que, conquanto surgidos em pocas
distintas, convivem e subsistem ainda numa feroz contenda at nossos dias no
mbito jurdico.
O primeiro desses paradigmas o objetivismo ou realismo filo-
sfico, para o qual o juiz um mero subsunsor de normas, que deve perseguir o
sentido unvoco da norma jurdica; para essa concepo o texto legal possuidor
de uma objetividade intrnseca e sobrepe-se ao intrprete.
Para o segundo, paradigma da conscincia, o Direito aquilo que
o intrprete quer que seja e as decises judiciais so tomadas de acordo com o
que pensam e creem os juzes.
O terceiro o paradigma da intersubjetividade, oriundo da re-
voluo lingustico-filosfica, que eclodiu no sculo XX, tendo como mentor o
filsofo Martin Heidegger e, um importante seguidor, Hans Gadamer. Para essa
concepo o operador do direito (seja ele autor da lei ou quem a aplica), j pos-
sui, como existenciale, um modo de ser constitutivo, uma pr-compreenso do
mundo, e na linguagem que se d o sentido da norma e no na conscincia do
intrprete. a nossa pr-compreenso do mundo, no qual somos projetados que
determina o sentido do texto.
Este ltimo o paradigma que alicera o Estado Democrtico
de Direito, o qual propugna pelo social, pelo coletivo, pelo intersubjetivo. Ele
fruto das duas grandes revolues experienciadas pela filosofia e pelo direito
no decorrer do sculo XX: o constitucionalismo e o giro lingustico-ontolgico.
Esse um tema extremamente atual, que discute a crise pela qual
atravessa o direito no somente no mbito de sua operacionalidade, bem como no
domnio do ensino-aprendizagem do mesmo nas Instituies de Ensino Superior
de nosso Pas.
O Direito, aps a dicotomia introduzida pela metafsica, dissociou-se
em teoria/prtica, norma/fato, texto/norma, questo de fato/questo de direito
sendo levado a um excessivo instrumentalismo, dito de outra forma, ele deixou
de ser intudo como cincia da compreenso, para ser utilizado como um instru-
mento, manipulvel pelo operador do direito.
No mbito educacional, o ensino do Direito abandonou o mtodo
de estudo de casos de Christopher Langdell, do qual era pioneiro (SCHN, 2000,
p. 23). Com isso, o direito distanciou-se cada vez mais dos anseios sociais, no

conseguindo a efetividade necessria para dirimir as contendas jurdicas dos

membros da sociedade sob sua gide, cindindo agora validade e legitimidade.
Nosso escopo, nesse artigo, , atravs de um procedimento metodo-
lgico de reviso bibliogrfica, elencar e conceituar cada um desses paradigmas;
verificar qual deles predomina no imaginrio de nossos juzes, de acordo com a
literatura atual, e intentar, por fim, esclarecer a forma como a escolha de um ou
outro desses paradigmas pode suscitar decises controversas, e em decorrncia
gerar insegurana jurdica.
1 O Evoluir Paradigmtico e as Decises Judiciais

O Direito encontra-se inserto nas cincias humanas, mais espe-
cificamente numa espcie desse gnero, as cincias sociais, cuja caracterstica
basilar entender que, do ponto de vista metodolgico, seu objeto de estudo
socialmente condicionado, ou seja, seu objeto, deslocado do contexto das inter-
-relaes sociais, torna-se incompreensvel (DEMO, 1987, p.13-14).
A construo do sentido da lei, a maneira como o juiz interpreta a
norma est intrinsecamente ligada ao modo de ser e compreender o mundo desse
operador de direito.
Silva (2000, p.25), com muita propriedade, nos fala sobre a conexo
entre interpretao, sentido do texto, linguagem e hermenutica:
Nos procedimentos de interpretao ocorrem a concretizao do sentido

do texto. Este aspecto comunicativo da linguagem de grande importncia para
o dilogo hermenutico, da a relao fundamental entre lingustica e compre-
enso para o entendimento do fenmeno hermenutico.
Esse interpretar e compreender o mundo, ou seja, o contexto no qual

est nsita a norma jurdica aplicvel ao caso concreto, por sua vez, depende de
como, consciente ou inconscientemente, o processo de conhecimento elaborado
na mente do juiz, quando este persegue a vontade da lei, a verdade nela oculta ou
quando j possuidor de uma pr-compreenso constitutiva busca prolatar uma
deciso mais adequada Constituio.
Segundo Silva (2000, p. 45) como teoria da interpretao, cabe
hermenutica a tarefa de fazer compreender o sentido do assunto [....], e esse
compreender est ligado teoria do conhecimento.
Para Streck (2010, p.14) a crise que ainda hoje assola a hermenu-
tica jurdica uma crise intrinsecamente ligada crise da teoria do conhecimento,
portanto desses paradigmas.

Na edificao do repertrio conceitual da Cincia Jurdica brasileira

manifesta-se a influncia de trs paradigmas epistemolgicos: o objetivismo, o
subjetivismo e o intersubjetivismo.
Para o objetivismo ou realismo filosfico, o juiz um mero subsun-
sor de normas, ao qual compete descobrir o sentido unvoco da norma jurdica;
para essa concepo o ato de interpretar produto da objetividade plenipotenciria
do texto, porque a objetividade do mesmo sobrepe-se ao intrprete; a lei expressa
no texto tem vida prpria, a lei vale tudo.
A interpretao do direito, intimamente conectada epistemologia,
foi durante sculos caracterizada pelo predomnio do esquema sujeito-objeto pre-
conizado por esse paradigma objetivista e o positivismo foi o local privilegiado
dessa relao.
As teorias aliceradas nesse esquema sujeito-objeto trabalham com
o dualismo metafsico, que cinde teoria/prtica, texto/norma, questo de fato/
questo de direito, interpretao/aplicao, dentre outras rupturas e culmina por
rescindir validade/legitimidade (STRECK, 2009a, p. 415-420).
Essas teorias reportam-nos a Aristteles e sua razo prtica, a qual
divide a filosofia grega em filosofia prtica, que indaga pelo certo e pelo errado,
e filosofia terica, que pergunta pela verdade ou pela falsidade.
Na era moderna Kant ressuscita esse dualismo, razo prtica/
razo terica, em suas obras e introduz um terceiro elemento, qual seja o sujeito
transcendente e seu solipsismo (sujeito solipsista, Selbstschtiger); de acordo
com a razo terica pura kantiana, o direito seria produto desse sujeito do co-
nhecimento, que o avaliaria conforme critrios emanados de uma lgica formal
rgida (STRECK, 2009a, p.417).
Sobre a nocividade dessa dicotomia kantiana, que persiste ainda
hodiernamente no mbito do direito ptrio, preleciona Ovdio Batista:
A separao entre direito e fato, inspirada nos dois mundos kantianos,

o mundo do ser e do dever ser, que deita razes no racionalismo dos filsofos
do sculo XVII, permanece intocada na doutrina contempornea, mesmo que
ningum tenha dvida de que o Direito, como cincia da compreenso, exista
no fato hermeneuticamente interpretado (SILVA, 2004 , p.36).
O positivismo finca seus pilares nesse dualismo metafsico e, no mbito

do direito, objetivando a criao de um mtodo e de um objeto seguro para a produo
do conhecimento, separa a validade das normas jurdicas (nsitas na Teoria do Direito),
de sua legitimidade (insertas na Teoria Poltica); ou seja, a teoria do direito, como se
tivesse uma objetividade autnoma, afasta-se da lide, dos fatos sociais, dissocia-se
da realidade ftica, enfim separa o ente do seu indissocivel ser.

Esse movimento filosfico foi influenciado pelas cincias lgicas, e

esse fato levou o direito a desenvolver sua racionalidade atravs da deduo e do
silogismo. Ao legislador competia criar regras gerais e abstratas, sendo proibido ao
aplicador do direito interpret-las, cabendo-lhe apenas perseguir o sentido unvoco
da lei, pois a objetividade do texto (CARNEIRO, 2011, p. 31-35) sobrepe-se
ao aplicador, garantindo, por conseguinte, a previsibilidade e segurana jurdica.
Descartes, no sculo XVII, e Leibniz, no sculo XVIII, propaga-
ram essa pretensa universalidade epistemolgica das cincias exatas s demais
cincias. Para Descartes o conhecimento das coisas far-se-ia fragmentando-se o
objeto em partes menores, e num movimento deducionista, das partes para o todo,
chegar-se-ia ao conhecimento pleno (DESCARTES, 2000, p. 49).
No mbito jurdico essa teoria far-se-ia atravs da aplicao de-
dutiva e silogstica da lei, a partir da qual, sem inovar ou arguir qualquer juzo
de valor, o julgador poderia decidir as lides, convertendo o direito numa cincia
pura, isenta de qualquer influncia de outros ramos do conhecimento; com isso o
direito ganharia em segurana, pois a validade do direito criado pelo juiz repousaria
na certeza da lei, criada pelo legislador. Esse paradigma positivista predomina
durante toda a metade do sculo XX (STRECK, 2011, online).
Com a modernidade e o Iluminismo, d-se a superao do objeti-
vismo e exsurge o paradigma da subjetividade ou paradigma epistemolgico da
filosofia da conscincia, e o mundo passa a ser agora explicitado atravs da razo
(STRECK, 2010, p.13).
Nesse contexto paradigmtico da relao sujeito/objeto, o sujeito
cognoscente precisa fazer uma operao mental de sua subjetividade com o ob-
jeto a conhecer, ou seja, efetuar a subsuno entre o conceito ftico e o conceito
normativo (STRECK, 2009a, p.230-231).
Para os adeptos do paradigma da conscincia as decises judiciais
so tomadas de acordo com o que pensam os juzes, com suas crenas; dizer a
lei, decidir uma atitude solipsista do intrprete. Esse pensar encontra-se ainda
hoje arraigado no imaginrio de nossos juristas e ministros do nosso judicirio,
conforme se depreende do discurso do Ministro do Supremo Tribunal da Justia,
Luis Felipe Salomo: [....] Justia que emana exclusivamente de nossa cons-
-cincia, sem apego obsessivo letra fria da lei. [....] (STRECK, 2010, p.24).
Perfilado com o teor do voto do ministro Humberto Gomes de
Barros, do Superior Tribunal de Justia:
No me importo com os doutrinadores. Enquanto for Ministro do Supe-

rior Tribunal de Justia, assumo a autoridade da minha jurisdio. [....] Decido,
porm, conforme a minha conscincia. Precisamos estabelecer nossa autoridade
intelectual, para que este Tribunal seja respeitado. preciso consolidar o enten-

dimento de que os srs. Ministros Francisco Peanha Martins e Humberto Gomes

de Barros decidem assim porque pensam assim. E o STJ decide assim porque a
maioria de seus integrantes pensa como esses ministros. Esse o pensamento
do Superior Tribunal de Justia, e a doutrina que se amolde a ele. fundamental
expressarmos o que somos. Ningum nos d lies. No somos aprendizes de
ningum. (STRECK, 2010, p.25).
Ser que o Direito , realmente, aquilo que o intrprete quer que ele
seja, ou o que est estatudo na Constituio, a qual representa (ou pelo menos
deveria representar) os valores e ideais de nossa sociedade? No Estado Democr-
tico de Direito nossa conscincia no deveria ser a Constituio Federal? Depois
de uma intensa luta pela democracia e por direitos fundamentais estatudos numa
Carta Magna, o prprio resultado do processo depender exclusivamente do que
a conscincia do juiz indicar? E, ao recorrer a uma segunda instncia, passar a
depender da conscincia de outro (ou outros) juiz(es)? No h limitao de poder
na democracia? (STRECK, 2010, p.26).
A Justia no pode ficar refm da opinio pessoal que cada Juiz ou
Ministro tenha a respeito da lei ou fenmenos sociais, pois o sentido dessas leis e
desses fenmenos so produtos de uma intersubjetividade, e no de um indivduo
isolado, solipsista; esses critrios intersubjetivos esto estatudos na Constituio
(STRECK, 2010, p.26).
2 Decises Judiciais e o Giro Ontolgico-Lingustico

O Direito sob a gide do Estado Democrtico de Direito no indife-
rente s razes pelas quais um juiz ou um tribunal toma suas decises. O direito
sob o paradigma do Estado Democrtico de Direito cobra reflexes acerca dos
paradigmas que informam a prpria jurisdio constitucional (CATTONI, 2004,
p.51). Alinhado a esse pensar assevera Streck:
O Estado Democrtico de Direito um novo paradigma porque foi engen-

drada, no campo do direito constitucional e da cincia poltica, uma nova
legitimidade, no interior da qual o Direito assume a tarefa de transformao
[....] (2004, p.165).
Com o sculo XX, a partir do que passou a ser denominado giro

lingustico, ou ainda filosofia da linguagem, a teoria do conhecimento marcada
pela ruptura da estrutura cognitiva sujeito/objeto, que alicerou a epistemologia
metafsica durante dois milnios, e nova estrutura cognitiva se impe, a sujeito/
sujeito (CARNEIRO, 2011, p.71); o ato de conhecer transfere-se para o mbito
da linguagem; na linguagem (e no na conscincia do sujeito solipsista), que
se d o sentido das coisas.

A linguagem nossa condio de estarmos no mundo, e segundo

Stein (1997, p.86), o conhecer, o acesso a algo, somente ocorre pela mediao
do significado e do sentido.
Nesse perodo em que o Estado Democrtico de Direito est ali-
cerado no intersubjetivismo, o paradigma que insurge o lingustico-filosfico,
que revolucionou o sculo XX, chamado paradigma da intersubjetividade, o qual
tem em Martin Heidegger seu precursor.
No mbito da jurisdio constitucional, fundada na fenomeno-
logia hermenutica, e para essa concepo, em exercendo a atividade jurdica,
o operador do direito (seja ele autor da lei ou quem a aplica), j possui, como
existenciale, um modo de ser constitutivo, uma pr-compreenso da Constituio,
uma compreenso antecipada, e na linguagem que se d o sentido da norma e
no na conscincia do intrprete.
a nossa pr-compreenso do mundo, no qual somos projetados
que determina o sentido do texto; explicitando melhor, sob os auspcios dessa
concepo, em exercitando o direito, a Constituio deixa de ser algo esttico,
pontual, ocasional durante o ato interpretativo, para ser parte dinmica e
constitutiva do ato de interpretar (STRECK, 2010, p.18).
Conforme afirma Carneiro (2011, p. 63), em Heidegger:
O que se antecipa no est no sujeito na conscincia mas sim na

linguagem qual o sujeito; uma linguagem que a morada do ser e, como
tal, condio de possibilidade para a compreenso.
essa dinmica, esse movimento que faz com que o direito acom-
panhe o evoluir histrico da sociedade e, em corolrio, do Estado, propiciando-nos
um Direito vivo, inserto nos anseios e valores propugnados pelo cidado.
O motivo de esse paradigma ter seu fulcro na linguagem, quem nos
pode explicar Gadamer; para esse filsofo, a linguagem tem por funo elaborar,
de forma constante, a sntese entre o horizonte do passado e do presente; e ns
nos compreendemos uns aos outros, proporo que conversamos e usamos as
palavras que nos fazem compartilhar as coisas s quais essas palavras se referem.
Continua esclarecendo que:
[....] apesar de termos todos uma linguagem diferente, podemos nos com-
preender alm do limite dos indivduos, dos povos, e dos tempos. [....] as
coisas, sobre que falamos, apresentam-se diante de ns como algo comum,
quando falamos sobre elas. O que entendemos por verdade revelao,
desocultao das coisas tem, portanto, sua prpria temporalidade e histo-
ricidade (2002, p. 71).

No esqueamos que o direito linguagem (STRECK, 2009b,

p.186) constituda por signos lingusticos verbais (v.g. decises, mandados,
normas jurdicas etc.) e no-verbais, como a sinalizao de trnsito, dentre outras
(SANTAELLA, 2007, p. 09-13).
na linguagem, que a Constituio, nesse contexto hermenutico
est, estejamos ou no cnscios desse fato, presente em todos os atos praticados
no exerccio da nossa prtica jurdica cotidiana.
A Constituio est intrinsecamente imbricada nesse vivenciar
jurdico habitual e a Ela recorremos e Dela extramos sentidos.
Por conseguinte, cada um de ns j traz consigo como um modo
fundamental de ser, uma pr-compreenso da Constituio, um existenciale.
A Filosofia e o Direito no sculo XX sofreram duas grandes revo-
lues segundo Streck (STRECK, 2011, online), o constitucionalismo e o giro
lingustico-ontolgico.
Para a epistemologia superar o pensamento metafsico os filsofos
levaram mais de dois milnios. De incio no paradigma da metafsica clssica os
sentidos emanavam das coisas, em sua essncia; na metafsica moderna na mente
do sujeito solipsista, na conscincia do sujeito cognoscente; na ps-metafsica
passam a ser acessados na e pela linguagem.
A dogmtica jurdica, inobstante, no aderiu ruptura paradigm-
tica nem no ensino dos cursos de Direito, nem na prxis, levando a uma ineficcia
da Constituio. Indiferente a toda inovao, proporcionada por esse novo para-
digma, mais adequado s relaes sociais preconizadas pela constitucionalizao
e pelos ditames do Estado Democrtico de Direito, as decises judiciais avaliadas
em regies diversas de nosso Pas apontam para uma total discrepncia entre o teor
delas e os anseios sociais; alicerado em Warat nos possvel intuir que o imaginrio
jurdico apoiado num realismo das significaes, onde a razo construda de
forma abstrata e totalmente dissociada dos elementos scio-histricos, que per-
meiam as relaes sociais dos sujeitos das lides julgadas (WARAT, 1995, p.116);
ou seja, o exerccio do direito prescinde do contexto social, dos fatos da vida real.
O direito como construto social, oriundo da cultura do povo que
rege, deve acompanh-lo em suas transformaes, para que possa regular a con-
tento a vida em comunidade.
Em persistindo na manuteno de paradigmas ultrapassados (ainda
refns do positivismo jurdico e da filosofia da conscincia) e inadequados com-
plexidade das relaes sociais atuais, o Estado no consegue efetivar os ditames
constitucionais e dirimir a contento as lides sociais.
Este o estado da arte do modus paradigmtico de julgar, que
perpassa o imaginrio jurdico brasileiro.

Consideraes Finais
Trs paradigmas epistemolgicos influenciam de forma substancial
o exerccio do Direito no Brasil: o objetivista, o subjetivista e o intersubjetivista.
Coexistem ainda, no imaginrio de nossos juzes, similares aos arqu-
tipos de Jung, os paradigmas objetivista e subjetivista, com predomnio desse ltimo.
Esses paradigmas, embasados nos quais nossos magistrados per-
sistem sentenciando, j deveriam ter sido postergados, em especial o subjetivista,
por permitir uma discricionariedade incompatvel com o Regime Democrtico
albergado pela Constituio Federal de 1988.
O paradigma preponderante incompatvel com o Estado Demo-
crtico de Direito, por conseguinte, no consegue efetivar os ditames constitu-
cionais, em decorrncia de ser oriundo de uma concepo muito individualista,
extremamente distanciada dos direitos transindividuais coletivos hoje albergados
pela nossa Constituio.
No exerccio da atividade concretizadora da lei, os juzes decidem
fundados em suas conscincias e no se entendem ainda produto da intersubje-
tividade, com fulcro na linguagem. Em consequncia disso, muitas vezes, tais
decises, aliceradas no paradigma da subjetividade, no refletem aquela deli-
berao mais adequada Constituio (por serem proferidas conforme a cons-
-cincia do intrprete, o qual somente aps decidir, tenta fundamentar sua deciso,
conformando-a s normas, ou seja, forando uma interpretao que a valide).
Em decidindo de acordo com suas conscincias, essas decises tornam-
-se contraditrias, em consonncia com o magistrado que as prolata e, consequente-
mente, fonte de insegurana jurdica e incompatvel o Estado Democrtico de Direito.
O direito uma cincia prtica, por conseguinte no pode se ali-
cerar num paradigma que afastou das discusses jurdicas as questes concretas
da sociedade.
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WARAT, Luis Alberto. Introduo geral ao direito: a epistemologia jurdica da
modernidade. Porto Alegre: Fabris, 1995.
EPISTEMOLOGICAL PARADIGMS UNDERLYING LEGAL

DECISIONS
Abstract: This article approaches philosophical problems related
to contemporary legal theory and hermeneutics. Our objective is
to unveil the epistemological paradigms that fill the imaginary of
our magistrates and serve as basis for their decisions.
Keywords: Conscience paradigm. Intersubjectivity paradigm.
Ontological-linguistic turn. Heideggerian existential pre-compre-
hension. Legal decisions.

FUNDAMENTAO
PRAGMTICO-TRANSCENDENTAL
DA VALIDADE UNIVERSAL DOS
DIREITOS HUMANOS
Victor de Resende Mota1

Aluno do curso de Direito da UFC, orientado pelo prof. dr. Regenaldo
Rodrigues da Costa. Bolsista de Iniciao Cientfica do CNPq. Membro
do Grupo de Pesquisa de Filosofia dos Direitos Humanos (UFC/CNPq).
victormota28@hotmail.com
Sumrio: Introduo. 1. Anlise pragmtico-transcendental dos atos

da fala. 2. O argumento pragmtico-transcendental de fundamentao
ltima das normas morais do discurso. 3. A validade universal
dos direitos humanos e a necessidade de um discurso normativo
intercultural. Concluso. Referncias.
Resumo: Apesar de sua enorme importncia jurdico-filosfica, a ideia de direitos

humanos ainda enfrenta muitos desafios no atual panorama mundial, no apenas
referentes efetivao, mas principalmente prpria justificao perante toda a
comunidade internacional. Uma das principais crticas dirigidas aos direitos hu-
manos contesta a sua pretenso de validade universal, afirmando que tais direitos
no passam de uma forma velada de imposio da cultura e dos valores ociden-
tais sobre os outros povos. Contra essa postura relativista, o presente trabalho
busca desenvolver o argumento pragmtico-transcendental de Karl-Otto Apel,
por meio do qual se pretende revelar as normas morais pressupostas em toda
argumentao com sentido, a fim de fundamentar racionalmente a possibilidade
de universalizao dos direitos humanos e de um discurso normativo intercultural
que possa harmonizar esses direitos com as peculiaridades das diversas culturas
sem sacrificar seu poder crtico e emancipador.
Palavras-chave: Direitos Humanos. Universalismo. Pragmtica transcendental.
1
Bacharelando do 5 Semestre da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Cear (UFC). Bolsista
de Iniciao Cientfica do CNPq. Membro do Grupo de Pesquisa de Filosofia dos Direitos Humanos
(UFC/CNPq). E- mail: <victormota28@hotmail.com>
FUNDAMENTAO PRAGMTICO-TRANSCENDENTAL DA VALIDADE UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS
Introduo
Principalmente aps a Declarao Universal da ONU (1948), os
direitos humanos passaram a obter fora normativa cada vez maior, no apenas
no cenrio internacional, com a celebrao de vrios acordos entre grande nmero
de pases (como o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, com 154
Estados-partes, e o Pacto dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais com 151
Estados-partes), mas tambm no ordenamento jurdico interno de diversos Estados,
graas influncia exercida na elaborao de suas Constituies e na formulao
de seus catlogos de direitos fundamentais, alm da incorporao dos tratados e
convenes internacionais ao direito nacional. A partir da Declarao de 1948,
comea a se desenvolver o Direito Internacional dos Direitos Humanos, mediante
a adoo de inmeros instrumentos internacionais de proteo (PIOVESAN,
2007, p.13).
Com o progressivo desenvolvimento e fortalecimento do sistema
normativo global e dos sistemas regionais de proteo dos direitos humanos,
grandes juristas de diversos pases passaram a ter a preocupao cada vez maior
de destacar e reforar a indivisibilidade e, sobretudo, a universalidade desses
direitos, haja vista que o prprio conceito de direitos humanos pressupe que
a sua titularidade se estenda a todas pessoas to somente pela sua humanidade.
O que normalmente se percebe, entretanto, que essa universalidade
to propalada pelos defensores dos direitos humanos no adequadamente
justificada, sendo fundada na mera crena em sua validade, em um suposto
consenso vigente entre os pases ou simplesmente no fato de assim estar
estabelecido nos tratados internacionais. A ttulo ilustrativo dessa tendncia,
pode-se citar Flvia Piovesan (2007, p.13): Universalidade [...] clama pela
extenso universal dos direitos humanos, sob a crena de que a condio de pessoa
o requisito nico para a titularidade de direitos (Grifo nosso). Tambm Canado
Trindade (2003, p.37) afirma no mesmo sentido: Subjacente a esta evoluo [dos
direitos humanos] encontra-se a crena, j sedimentada na conscincia coletiva,
na dignidade inerente pessoa humana (Grifo nosso). Ainda segundo o ilustre
jurista, a universalidade dos direitos humanos [...] vem ser sustentada, em termos
inequvocos, nas duas Conferncias Mundiais de Direitos Humanos (Teer,
1968, e Viena, 1993). Desse modo, ao invs de os documentos internacionais de
direitos humanos se basearem na validade universal de tais direitos, por vezes,
o contrrio que se defende.
As formas usuais de justificao da validade universal dos direitos
humanos, por serem dogmticas e se basearem principalmente em elementos
fticos, como a crena, os tratados internacionais ou os consensos vigentes, acabam
fragilizando a prpria capacidade normativa e a possibilidade de aceitao desses

Victor de Resende Mota
direitos, ensejando diversas crticas principalmente por parte dos relativistas, que
afirmam serem tais direitos apenas uma forma velada de imposio dos valores
ocidentais sobre as demais culturas e cosmovises. Na crtica dos relativistas,
os universalistas invocam a viso hegemnica da cultura eurocntrica ocidental,
na prtica de um canibalismo cultural (PIOVESAN, 2007, p.17).
Diante desse quadro, o presente trabalho visa empreender uma
tentativa de fundamentao racional da validade universal dos direitos humanos
e da possibilidade de um discurso normativo intercultural em que tais direitos
possam ser discutidos e harmonizados com peculiaridades culturais diversas sem
perder sua fora crtica e normativa. Para tanto, apresentar-se-, em linhas gerais
e em seus traos fundamentais, a argumentao pragmtico-transcendental de
Karl-Otto Apel, que almeja revelar as condies normativas necessariamente
pressupostas em toda argumentao com sentido, buscando chegar s normas
morais fundamentais e possibilitadoras do discurso srio, isto , pretende-se
atingir as normas de fundamentao ltima da tica e do discurso prtico, as
quais no podem ser negadas pelos relativistas ou cticos sem que estes caiam
em contradio com seus prprios pressupostos.
A metodologia adotada de carter bibliogrfico, tendo sido
utilizadas principalmente obras de Karl-Otto Apel, por ter ele desenvolvido o
argumento pragmtico-transcendental, e de Jrgen Habermas, pelas importantes
contribuies ao esclarecimento e formulao desse argumento e de conceitos
que lhe so fundamentais.
1 Anlise Pragmtico-Transcendental dos Atos da Fala

A proposta apeliana de fundamentao ltima da tica tem como
um dos principais pontos de partida tericos a teoria dos atos da fala, desenvolvida
principalmente por John Austin e John Searle e modificada por Jrgen Habermas
em sua pragmtica formal.
Uma das principais inovaes da teoria dos atos da fala a de que,
ao se dizer algo, tambm se faz alguma coisa dentro do mundo social, de relaes
interpessoais normativamente reguladas, ou seja, falar consiste em uma srie de aes
com repercusses sociais em certo grupo lingustico. Assim, atos, como ordenar,
prometer, pedir, casar e batizar, por exemplo, desempenham-se linguisticamente,
mas seus elementos centrais no residem no que dito, mas no que feito por meio
deles e nos vnculos humanos que permitem estabelecer e conservar.
Enquanto a semntica formal da filosofia analtica examina as
proposies independentemente do contexto em que foram proferidas e das
intenes dos falantes, orientando suas investigaes apenas em funo das

condies de verdade dos enunciados lingusticos e destacando apenas a funo

representativa da linguagem, a teoria dos atos da fala vai alm dessa limitao
metodolgica e pe em relevo a dimenso pragmtica da fala humana, destacando
a funo socialmente vinculante e comunicativa da linguagem, sem abstrair das
intenes e dos pressupostos comunicativos dos interlocutores e sem negligenciar
as regras subjacentes ao uso das expresses lingusticas nas situaes de fala.
Para a fundamentao ltima da tica, importa, sobretudo, destacar
duas contribuies tericas baseadas na teoria dos atos da fala. A primeira delas
a tematizao da dupla estrutura performativo-proposicional do discurso humano.
O aspecto performativo ou ilocucionrio (fora ilocucionria) de uma orao
consiste no que feito pelo falante com a expresso lingustica e no modo pelo
qual o contedo dessa expresso se apresenta ao ouvinte, ou seja, o seu carter
de afirmao, ordem, pedido, pergunta, promessa, dentre outras tipologias. A parte
proposicional ou locucionria (contedo proposicional), por sua vez, o que dito
pela orao, isto , trata-se do que afirmado (predicao) acerca de algo (referncia).
Uma importante consequencia dessa diviso a capacidade
reflexiva das linguagens naturais por meio da qual os falantes competentes so
capazes de refletir criticamente sobre a linguagem por meio dela mesma. Sobre isso
fala Habermas (2002, p.67): A esta dupla estrutura do discurso est ligada uma
caracterstica bsica da linguagem: a sua inerente reflexividade. As possibilidades
[....] de mencionar [....] o discurso apenas tornam explcita uma autorreferncia
que j se encontra contida em todos os atos de fala.
Outro tpico de grande relevncia para a fundamentao
ltima a formulao habermasiana das pretenses de validade vinculadas
ao aspecto performativo dos atos da fala. Segundo Habermas, quando se age
comunicativamente, isto , usando a linguagem para o entendimento mtuo,
atrelam-se quatro pretenses de validade aos atos de fala proferidos: sentido
(inteligibilidade), verdade, sinceridade ou seriedade e correo normativa.
A pretenso de sentido refere-se capacidade de o enunciado
lingustico ser adequadamente compreendido pelo ouvinte e condio das demais
pretenses. A pretenso de verdade tematiza o contedo proposicional da orao
proferida e sua relao com os fatos do mundo objetivo. A pretenso de correo versa
sobre a adequao do proferimento ao contexto normativo subjacente situao da
fala, isto , sua adequao a valores e normas pressupostas pelos interagentes ou,
em discursos prticos, tematiza a prpria validade intersubjetiva dessas normas. Por
fim, a pretenso de sinceridade diz respeito correspondncia entre o que expresso
linguisticamente pelo falante e seus reais estados psicolgicos.
De acordo com a pretenso de validade destacada e com a funo
predominante da linguagem envolvida em um proferimento, os atos de fala foram
classificados pelo filsofo em trs classes: os constatativos (como o caso de

afirmaes, classificaes e descries), em que se sobressaem a pretenso de

verdade e a funo cognitiva da linguagem (representao de fatos no mundo
objetivo); os regulativos (como o caso de ordens, pedidos e promessas), em
que se ressaltam a pretenso de correo e a funo interativa da linguagem
(estabelecimento de uma relao interpessoal legtima no mundo social); os
expressivos (como o caso de confisses, desejos, declaraes de inteno), em
que se destacam a pretenso de sinceridade e a funo expressiva da linguagem
(revelao de contedos psicolgicos e experincias ntimas do mundo subjetivo).
Conclui Habermas (2002, p.67): Atravs dos seus atos ilocutrios [atos da
fala], tanto o falante como o ouvinte apresentam pretenses de validade, cujo
reconhecimento exigem.
Desse modo, ao proferir atos da fala (atos ilocucionrios), o falante
atrela-lhes simultaneamente as quatro pretenses de validade supracitadas, porm
sempre destacando uma delas de acordo com seus propsitos comunicativos.
Com tal teoria, ultrapassa-se a abordagem estritamente semntica da filosofia
analtica, sistematiza-se e aprimora-se a ideia bsica de Austin de que os atos
da fala possuem diversas condies de validade, isto , de aceitabilidade e
reconhecimento intersubjetivo, que no se limitam s condies de verdade, como
queria a semntica formal: para ser vlido, por tanto, um ato da fala precisa ser
inteligvel, sincero ou srio, verdadeiro e correto ou adequado.
Consistindo em reivindicaes de que as condies de validade
dos atos de fala proferidos so satisfeitas, as pretenses de validade apresentadas
implicitamente pelo falante acarretam-lhe uma obrigao de fundamentao: a
de fornecer fundamentos para justificar a verdade dos atos de fala constatativos e
a de fornecer a justificativa que o autoriza a realizar o proferimento no caso dos
atos de fala regulativos. Tais pretenses de validade so ainda discursivamente
criticveis e problematizveis, devendo, quando necessrio, ser discutidas no
discurso argumentativo em busca de um consenso. Conclumos, com Regenaldo
da Costa (2002, p. 254), que todas as nossas pretenses validade, como,
por exemplo, a pretenso verdade e correo normativa, so constitudas
linguisticamente e s linguisticamente (isto discursivo-argumentativamente)
podem ter sua validade atestada.
2 O Argumento Pragmtico-Transcendental de
Fundamentao ltima das Normas Morais do Discurso
2.1. Estrutura Lgica doArgumento Pragmtico-transcendental
Um argumento recebe a qualificao de transcendental, grosso
modo, se, a partir de algo reconhecidamente aceito como indubitvel, conclui-se

a existncia de outra coisa que seja sua condio necessria de possibilidade e

validade. Trata-se, em sua estrutura lgica elementar, de um modus ponens: se
A , ento B ; como A necessariamente; ento B necessariamente, sendo
A um objeto cuja existncia reconhecida como inegvel e sendo B a condio
necessria de sua possibilidade e validade, cuja existncia necessria provada
a partir da constatao de que A sempre se verifica. Robert Alexy (2010, p. 105
-106) d a seguinte definio:
Aqui, devem, como transcendentais, ser designados argumentos que se

compem, pelo menos, de duas premissas com a estrutura seguinte: a primeira
premissa identifica o ponto de partida do argumento, que consiste de coisas como
percepes, ideias ou atuaes lingusticas e afirma, desse ponto de partida,
que ele, em algum sentido, necessrio. A segunda premissa diz, a seguir, que
algumas categorias ou regras so necessrias se o objeto escolhido como ponto
de partida deve ser possvel. A concluso diz, finalmente, que essas categorias
ou regras devem valer necessariamente.
Um argumento pragmtico-transcendental, portanto, aquele que

parte da inevitabilidade da argumentao e da comunicao humanas para provar
a existncia de seus pressupostos necessrios.
2.2. A necessidade da argumentao

Em primeiro lugar, portanto, deve-se justificar em que sentido
a argumentao deve ser entendida como necessria. Em seu cotidiano no
mundo da vida, os indivduos ao agirem comunicativamente, isto , visando
compreenso e ao entendimento mtuos, levantam implicitamente pretenses de
validade que devem ser aceitas pelo interlocutor. Quando, porm, tais pretenses
so problematizadas, passa-se da esfera da ao para a do discurso argumentativo,
em que essas pretenses sero analisadas e discutidas.
Em nenhuma forma de vida, independentemente dos valores ou
da cosmoviso preponde rante, h como fugir completamente da ao lingustica
orientada para o entendimento, por meio da qual os indivduos aprendem, ensinam,
trocam experincias, colaboram uns com os outros e planejam aes conjuntas.
tambm por meio da ao comunicativa que se desenvolve o prprio processo de
formao e afirmao da identidade e de assimilao dos valores e dos costumes
da comunidade. Segundo Habermas (2003, p. 125), um salto prolongado para
fora dos contextos do agir orientado para o entendimento mtuo [....] significaria
a retirada para o isolamento mondico do agir estratgico ou para dentro da
esquizofrenia ou suicdio. A longo prazo, ele autodestruidor. Consequentemente,
no h como se subtrair totalmente ao discurso argumentativo, que continua e

aprofunda os pressupostos j presentes do agir comunicativo. Enfatiza o filsofo

alemo (2003, p. 123) que no existe nenhuma forma de vida sociocultural que
no esteja pelo menos implicitamente orientada para o prosseguimento do agir
comunicativo com meios argumentativos.
Tambm, na reflexo solitria, o sujeito que delibera consigo mesmo
pressupe uma estrutura lingustica pblica, cujas regras de argumentao, termos
e expresses aprendeu a usar graas a outras pessoas, estando necessariamente
inserido, portanto, em uma comunidade discursiva. Alm disso, quando faz
uma reflexo, delibera para tomar uma deciso e pondera razes e interesses, o
indivduo tambm levanta implicitamente pretenses de validade que deveriam
potencialmente ser sustentadas e aprovadas perante todos os demais, ou consoante
fala Perelman, perante o auditrio universal. Com efeito, afirma o ilustre terico
da argumentao (2005, p. 45-46):
O sujeito que delibera considerado, em geral, uma encarnao do

auditrio universal. Com efeito, parece que o homem dotado de razo, que
procura formar-se uma convico [...] no pode, cr-se, deixar de ser sincero
consigo mesmo e , mais do que ningum, capaz de experimentar o valor dos
prprios argumentos [...] O acordo consigo mesmo apenas um caso particular
de acordo com os outros.
Desse modo, seja com os outros, seja consigo mesmo, o ser humano,
enquanto ser racional, dotado da capacidade de agir, falar e pensar, no pode
renunciar ao lingustica orientada ao entendimento e a se guiar por meio de
pretenses de validade, que exigem, quando problematizadas e questionadas, o
discurso argumentativo srio a fim de que possam ser adequadamente discutidas e
de que o consenso possa ser restaurado. Conclumos, pois, com Habermas (2003,
p. 123) que o salto [....] para fora da argumentao e do agir orientado para o
entendimento mtuo leva-o [o ctico] a um impasse existencial.
2.3 A Reflexo Pragmtico-Transcendental e os Pressupostos

Necessrios do Discurso
no domnio da argumentao, em que so discutidas as pretenses
de validade problematizadas na ao comunicativa, que tem lugar a reflexo
pragmtico-transcendental sobre as condies normativas pressupostas em todo
ato argumentativo dotado de sentido. Como esclarece Manfredo de Oliveira (1993,
p.68): ... A pragmtica transcendental faz da reflexo transcendental uma reflexo
sobre as condies de possibilidade e validade da argumentao sensata.
Tal perquirio transcendental tem como princpio orientador a no
autocontradio performativa, que consiste em evitar a contradio do contedo

proposicional de um ato ilocucionrio com o contedo de um dos pressupostos

necessrios do seu componente performativo. Esse princpio a principal
ferramenta metodolgica para a descoberta das pressuposies universalmente
necessrias em toda discusso com sentido, atuando como uma navalha de
modo a discernir os fundamentos ltimos da argumentao de suas premissas
meramente contingentes. Habermas (2003, p. 102) d a seguinte definio: ...
contradio performativa [...] surge quando um ato de fala constatativo Cp se
baseia em pressuposies no-contingentes cujo contedo proposicional contradiz
o enunciado asserido p.
A contradio performativa (transcendental-pragmtica) deve
ser ainda distinguida de outras duas espcies de contradio: a semntica ou
proposicional (que se d entre os contedos proposicionais de atos da fala distintos)
e a pragmtica emprica (que se d entre o contedo proposicional de um ato
ilocucionrio e as ulteriores aes do falante).
Valendo-se, portanto, do princpio da contradio performativa, a
pragmtica transcendental busca os fundamentos intranscendveis da argumentao
e, por conseguinte, as suas normas morais possibilitadoras, que constituem a
fundamentao ltima da tica, porquanto no podem ser negadas pelo ctico
nem pelo relativista sem que estes incorram em autocontradio performativa.
Tais proposies fundamentais so discernveis pelo seguinte critrio: no podem
ser negadas sem autocontradio performativa e no podem elas mesmas ser
fundamentadas sem que haja petio de princpio.
Ao empreender a reflexo transcendental na busca dos pressupostos
normativos da argumentao, Apel busca refutar o solipsismo metodolgico,
postura terica segundo a qual o sujeito cognoscente pode chegar sozinho a
enunciados intersubjetivamente vlidos (verdadeiros e corretos), amparado por
uma relao direta e imediata com os dados sensoriais ou com as ideias ou intuies
da razo e do intelecto (relao sujeito-objeto).
Para refutar essa perspectiva epistemolgica do pensador solitrio,
Apel (2001, p. 46) tenta mostrar que cada pensamento ou cognio de algo
enquanto algo [...] precisa j pressupor a mediao de seu significado intencional
por meio da linguagem pblica (traduo nossa), isto , a reflexo e o prprio
pensamento so constitudos de termos e expresses que se aprendem no seio de
uma comunidade de falantes e sua estrutura se baseia na argumentao pblica,
que tambm assimilada de tal comunidade.
No uso das palavras e frases, portanto, j se pressupe um acordo
intersubjetivo sobre o seu sentido, isto , o reconhecimento das regras da linguagem
e da comunicao no mbito de uma relao sujeito-sujeito, a qual ocorre no seio
de uma comunidade lingustica historicamente determinada. Segundo Apel (2000,
p. 407), o acordo mtuo intersubjetivo enquanto mediatizao da tradio , ele

sim, a condio de possibilidade e de validade transcendental-hermenutica de

toda cognio objetivamente orientada. A prpria objetividade, portanto, passa
a ser compreendida como validade intersubjetiva alcanada em um consenso numa
comunidade discursiva. Aduz ainda o filsofo (2000, p. 321) que no possvel
pensar um sujeito, em princpio solitrio e autrquico [...] por causa da dependncia
da linguagem de todo pensar intersubjetivamente vlido de algo enquanto algo.
Apesar de reconhecer que a conscincia individual constitui uma
mediao importante entre o sujeito e o mundo, sendo tambm um pressuposto
necessrio de seu pensar e agir, a pragmtica transcendental vai alm da
filosofia moderna da conscincia para assinalar a importncia fundamental da
mediao da linguagem na formao de nossos pensamentos, na interpretao e
na pr-compreenso do mundo, alm de destacar que mesmo aquele que pensa
isoladamente no o faz sozinho, mas com os outros, porquanto sempre pressupe
uma comunidade lingustica, cultural e histrica da qual faz parte e na qual
construiu sua personalidade mediante um processo de aprendizado e socializao.
Conclumos, pois, com Apel (2001, p. 46): Mediante reflexo transcendental
podemos descobrir que, juntamente com o pensar srio enquanto argumentar, ns
j sempre devemos pressupor a existncia e a cooperao de parceiros discursivos
(traduo nossa).
Desse modo, por meio da reflexo sobre as condies de
possibilidade e da validade da argumentao, chega-se ao a priori da comunidade
de comunicao, pressuposta sempre em cada ato argumentativo de forma dupla:
quem argumenta pressupe uma comunidade real de comunicao, da qual
efetivamente faz parte, e antecipa contrafaticamente uma comunidade ideal de
comunicao, potencialmente ilimitada, capaz de compreender seus argumentos
e julgar-lhes a validade de modo definitivo.
Com efeito, ao argumentar, pressupe-se a pertena determinada
comunidade cultural e histrica, na qual se aprendeu o uso do idioma e se forjou
a personalidade e da qual se assimilaram valores e tradies. O homem, enquanto
ser social e poltico, de fato, constroi sua prpria identidade a partir da viso que
os outros dele fazem e a partir dos papis que desempenha em sua comunidade
lingustica. Trata-se da comunidade real de comunicao, cujo reconhecimento
j demonstra a impossibilidade do solipsismo.
Alm de uma comunidade histrica, no ato de argumentao,
pressupe-se tambm uma comunidade ideal e virtualmente ilimitada de
comunicao. Ao apresentarem suas pretenses de validade em um discurso,
os falantes necessariamente pressupem que tais pretenses poderiam ser
argumentativamente defendidas perante qualquer um em qualquer tempo ou
lugar, ou seja, as genunas pretenses de validade (sentido, sinceridade, verdade,
correo) so universais no sentido de que devem ser reconhecidas no apenas

em um auditrio particular com determinadas caractersticas socioculturais,

mas perante um auditrio universal, isto , toda humanidade, independemente
do especfico contexto histrico ou cultural. Quanto a isso esclarece Habermas
(2004, p. 254): O que consideramos verdadeiro deve ser defendido com razes
convincentes no s em outro contexto, mas tambm em todos os contextos
possveis, ou seja, a todo momento e contra quem quer que seja.
Tal comunidade ideal apresenta determinadas normas de cunho
moral cuja observncia condio necessria da possibilidade e da validade de
uma argumentao sria. Apesar de essas condies normativas muitas vezes no
serem efetivamente cumpridas, so sempre pressupostas por qualquer falante que
pretenda engajar-se num genuno discurso argumentativo sob pena de incorrer em
autocontradio performativa caso se rejeitem tais normas. A comunidade ideal
de comunicao , pois, antecipada contrafaticamente (contra os fatos), porque,
muitas vezes, no se verifica na comunidade real, mas sempre pressuposta
independentemente da vontade, dos interesses ou das expectativas dos envolvidos,
porquanto as normas pragmtico-transcendentais no dependem das inclinaes
dos falantes, mas das pressuposies inevitveis feitas pelos que argumentam e
das prprias regras da argumentao e da linguagem.
Segundo Apel (2001, p. 47-49), na antecipao da comunidade
ideal, pressupe-se o postulado do consenso, segundo o qual os participantes do
discurso querem e se disponibilizam a resolver todas as controvrsias s mediante
argumentos, sem recurso violncia, ameaa, fraude, persuaso, suborno e outras
formas de negociao estratgica. Todos concentram suas energias, portanto,
para atingir o consenso racional em que deve prevalecer s o melhor argumento.
Alm disso, o filsofo tambm defende que duas normas fundamentais so
sempre pressupostas no discurso: o reconhecimento de direitos iguais a todos
por cada participante da argumentao e a responsabilidade solidria entre
eles pela identificao e soluo dos problemas do mundo da vida no domnio
argumentativo. Fundamentalmente, Habermas (2004, p. 254) concorda com a
antecipao dessas normas ideais:
Quem sempre entra numa discusso com a sria inteno de se convencer

de algo na conversa [...] deve supor [...] de maneira contrafactual uma situao
de conversao que preenche condies improvveis: publicidade e incluso,
participao com direitos iguais para todos, imunizao contra coeres externas
e internas, como tambm a orientao dos participantes pelo entendimento mtuo.
A partir dessas normas pragmtico-transcendentais antecipadas

contrafaticamente, afirma Apel, juntamente com Habermas, chega-se ao
princpio moral fundamental, que este ltimo pensador cunhou de Princpio da
Universalizao (U):

Qualquer norma vlida dever satisfazer a condio de que as consequncias e

os efeitos secundrios que resultem previsivelmente da sua observncia universal
para a satisfao dos interesses de cada indivduo, possam ser aceitas livremente
por todos os afetados (HABERMAS, 1999, p.34).
Sintetizando, pois, o argumento pragmtico-transcendental de

fundamentao da tica, pode-se dizer que a argumentao uma atividade
indispensvel para o ser humano, da qual ele no pode abdicar sob pena de excluso
voluntria da sociedade e de perda da prpria capacidade de autocompreenso
e que tal atividade argumentativa pressupe necessariamente certas condies
normativas que no se podem negar sob pena de se cair em contradio consigo
mesmo e com as prprias pressuposies.
3 A Validade Universal dos Direitos Humanos e a

Necessidade de um Discurso Normativo Intercultural
Das normas pragmtico-transcendentais (incluso de todos aqueles
que podem tomar parte no discurso, igualdade de direitos e igual considerao
das necessidades e interesses de cada um, liberdade, ausncia de coao externa
e interna, responsabilidade solidria na identificao e soluo dos problemas
prticos) chega-se ao princpio da universalizao, que , por sua vez, uma norma
procedimental que atua como parmetro de validade de normas concretas de ao
e que fundamental como guia e diretriz na realizao de um discurso normativo
intercultural.
Para que no se trate de um processo arbitrrio e unilateral, a
validade universal dos direitos humanos, isto , seu reconhecimento e acolhimento
intersubjetivos pela comunidade internacional se devem dar por meio de um
dilogo normativo intercultural, abrindo-se espao para mltiplas possibilidades
de leitura e de interpretao de tais direitos de modo a harmoniz-los a vises de
culturas diversas. Sobre isso, afirma o pensador alemo Heiner Bielefeldt (2000,
p. 32): Em funo da universalidade dos direitos humanos, o debate intercultural
inevitvel.
Esse dilogo, entretanto, no pode sacrificar o poder crtico e
emancipador dos direitos humanos, deformando-os e destituindo-os de sua funo
de salvaguardar a dignidade e a autonomia dos seres humanos, enquanto seres
racionais, que pensam, agem e falam. No se pode, pois, admitir um discurso
intercultural que busque apenas o denominador comum de valores entre
as diversas formas de vida socioculturais e que abra mo das reivindicaes
normativas dos direitos humanos, j que isso comprometeria a prpria finalidade
desses direitos e tornaria o dilogo sem sentido, uma vez que as culturas
permaneceriam aferradas aos seus valores, e cada cosmoviso permaneceria

estanque e esttica, o que, por si mesmo, j um equvoco, pois, como bem aponta
Bielefeldt (2000, p. 32), a ideia de uma cultura voltada completamente para si
mesma seria to hipottica e abstrata como a de uma cultura mundial nica .
O discurso normativo intercultural ento precisa respeitar
as normas pragmtico-transcendentais desde sempre contrafaticamente
pressupostas por todos aqueles que argumentam, devendo as diversas formas
de vida tentar se compreender, respeitando e entendendo as diferenas, mas
se guiando apenas pela fora do melhor argumento e buscando submeter suas
propostas normativas ao crivo do princpio da universalizao de tal sorte que
aquilo que com ele no se coadune deva ser declarado invlido, ainda que se
trate de uma peculiaridade cultural. Desse modo, concede-se racionalidade
e legitimidade aos direitos humanos de modo que estes no sejam apontados
como imposio da cultura ocidental.
Consideraes finais
A argumentao uma atividade fundamental para o homem, pela
qual este se relaciona com seus semelhantes para discutir e solucionar problemas,
definir metas e realizar toda sorte de fins. At mesmo o pensamento e a introspeco
solitria, pela qual o ser humano tenta compreender a si e ao mundo e busca traar
seu prprio caminho existencial, repousam sobre a estrutura da argumentao
pblica. No h, por conseguinte, como se subtrair ao discurso argumentativo
seja com os outros seja consigo mesmo sob pena da autodestruio social e
at psquica.
A realizao do discurso argumentativo, que, como visto,
inevitvel, pressupe, por sua vez, determinadas condies morais ideais, que,
apesar de no serem observadas, muitas vezes so sempre antecipadas pelos
participantes da argumentao e no podem ser negadas sem que se incorra em
contradio consigo mesmo. Essas regras, que prescrevem a igualdade de direitos,
o respeito e o reconhecimento recprocos, a responsabilidade solidria pelos
problemas comuns, a incluso e a considerao dos interesses de todos, enquanto
normas da argumentao racional, dirigem-se a toda a humanidade e conclamam
todos sua observncia.
Desse modo, a partir das normas morais pressupostas em toda
argumentao sria, pode-se justificar a realizao de um discurso normativo
intercultural racional que mantenha o poder emancipador e crtico dos direitos
humanos e que respeite as diferenas e as peculiaridades de diferentes culturas,
fundamentando, por conseguinte, a validade universal desses direitos.

Referncias
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PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e Justia internacional. So Paulo:

Editora Saraiva, 2007.

FUNDAMENTAL ASPECTS OF UNIVERSAL

HUMAN RIGHTS
Abstract: Despite its enormous legal and philosophical importance,
the idea of human rights still faces many challenges in the current
world scene, not only with regard to their effectiveness, but primarily
to their own justification before the entire international community.
One of the main criticisms against human rights challenges their
universal validity claim, asserting that such rights are nothing more
than a veiled way of imposition of Western culture and values on other
peoples. Against this relativistic stance, this work seeks to develop
the transcendental-pragmatic argument of Karl-Otto Apel, whereby
it intends to reveal the moral norms presupposed in any reasonable
argument, in order to justify rationally the possibility of universal
human rights and of a normative cultural discourse that can conciliate
these rights with peculiarities of different cultures without sacrificing
their power of critique and emancipation.
Keywords: Human Rights. Universalism. Transcendental Pragmatics.

CRITRIO TEMPORAL DO
IMPOSTO SOBRE A HERANA
Bruno Nogueira Rebouas

Aluno do curso de Direito da FA7, orientado pelo prof. dr. Hugo de
Brito Machado Segundo (UFC/FA7)
rebbruno@gmail.com
Sumrio: Introduo. 1. Fundamentos do ITCMD. 2. O ITCMD e a
Constituio Federal de 1988. 3. O princpio Saisine. 4. O fato gerador
do ITCMD. 5. O Cdigo Civil de 1916 e a transmisso causa mortis. 6.
Viso jurisprudencial do assunto. 7. A personalizao do imposto causa
mortis. 8. Decadncia em direito tributrio. 9. O prazo decadencial no
imposto sobre herana. Consideraes finais. Referncias.
Resumo: O presente trabalho aborda o critrio temporal, o qual determina o fato

gerador do imposto de transmisso causa mortis e suas respectivas repercusses no
mbito jurdico, apreciando o fenmeno de personalizao do dito tributo e suas
derivaes. O princpio francs de razes medievais denominado saisine centro
de boa parte das discusses acerca do tema proposto, desencadeando, tambm,
diferentes questionamentos os quais carecem de respostas. Por fim, a questo do
momento a partir do qual devem ser contados os prazos decadenciais para efeito
de lanamento do imposto se perfaz com o desencadear do referido tema, o que,
inexoravelmente, s pode ser analisado diante de uma coordenao e harmonizao
com a legislao civil e seus institutos, a fim de se ver o ordenamento jurdico
funcionando como um sistema que inevitavelmente deve ser interpretado como
tal, sendo-lhe inerente essa imposio.
Palavras-chave: Direito Tributrio. Imposto. Herana. Fato Gerador. Critrio
Temporal.
Introduo
Pouco exploradas pela doutrina so as questes que envolvem o fato
gerador do imposto sobre a herana (ITCMD), nitidamente no que se refere ao seu
aspecto temporal, e ao correlacionado prazo decadencial de lanamento do tributo
pela Fazenda Pblica. Destaque-se, no entanto, trabalho monogrfico desenvolvido
por Clayton Eduardo Prado (2009), o qual sintetiza os principais pontos referentes
ao tratamento desse tributo hoje, em nosso pas. No presente trabalho, ser dado
um enfoque especial s interpretaes dadas pelos tribunais superiores sobre o
assunto, invocando-se, para a fundamentao da primeira questo, o denominado
Princpio Saisine, famigeradamente aplicado ao Direito das Sucesses em nosso

pas. Questes mais delicadas, como a determinao do momento a partir do
qual ser contado o prazo decadencial j mencionado, sero tratadas ao fim do
estudo aqui desenvolvido, representando tema da segunda questo proposta.
de ntida relevncia se considerar que, embora didaticamente separadas em nossa
argumentao, esto longe de estarem separadas as concluses que sero extradas
de ambas as questes, haja vista, como j foi dito, a correlao necessria tanto
dos fatos como dos direitos que lhes so consequentes. Resumidamente podemos
assim dizer: no poderamos nos questionar acerca do prazo decadencial para
exigncia do tributo pelo Errio, sem antes encobrir a anlise do tema referente ao
aspecto temporal do fato gerador do tributo em enfoque. No que pese a obviedade
da proposio, a inteno preliminar desse trabalho ressaltar a importncia desses
tpicos, que evidentemente se vinculam por seu comum aspecto temporal, o que
ser alvo de nosso estudo.
Este artigo no pretende chegar a solues definitivas sobre o tema,
abrindo espao tambm para novas ideias que envolvem os assuntos aqui tratados
e novos questionamentos que acabem por abrand-los ou pormenoriz-los por fim.
1 Fundamentos do ITCMD
No que pese o fato de que, no referido imposto, passou a figurar,
em seu mbito de incidncia, a doao, trataremos inicialmente de sua forma
inicial, a qual no possua essa previso, reduzindo inicialmente nossa anlise ao
dito imposto de transmisso causa mortis.1
A tributao sobre a herana existe desde a Antiguidade, perpassando
por vrios momentos histricos, com diversificadas formas de tratamento.
Historicamente, a tendncia anterior era a de os impostos sobre a
herana serem cobrados sobre o acervo hereditrio indiviso2 (esplio indiviso),
o que tendia a despersonalizar o patrimnio tributado, tendendo a ignorar-se a
capacidade econmica dos herdeiros para efeitos de tributao. No entanto, como
atestara Baleeiro,
Mas alguns pases iniciaram outro critrio mais racional e justo: o da
aplicao sobre o lquido dos quinhes e legado. Esse critrio veio a coincidir
com a tendncia a considerar-se tal imposto como tributo de carter direto
e pessoal sobre o herdeiro, e no o imposto real sobre o monte ou esplio.
(Baleeiro, 2010, p. 478)
1
Assim versava a Constituio de 1969: Art. 23. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos
sobre: I transmisso, a qualquer ttulo, de bens imveis por natureza e acesso fsica e de direitos reais
sobre imveis, exceto os de garantia, bem como sobre a cesso de direitos sua aquisio; [....]
2
No que esse termo ou semelhante houvesse sido sempre usado.

Em vrios pontos mostraram-se argumentos favorveis existncia

desse tipo de imposto, o que aqui referenci-los seria um modo de desfocar a
finalidade deste trabalho.
Por ilustrao, pode-se destacar a importncia que foi dada ao
imposto de herana (assim como a outros) por Keynes com o fim de a Poltica
Fiscal buscar uma igualdade de distribuio de renda, influindo, consequentemente,
na propenso ao consumo. Desta forma trata o autor:
Os impostos sobre a renda, particularmente quando gravam a renda no
ganha, os impostos sobre lucros de capital, sobre heranas etc., so to importantes
quanto a taxa de juros, sendo mesmo possvel que as modificaes eventuais da
poltica fiscal tenham, pelo menos nas expectativas, maior influncia que a prpria
taxa de juros. Se a poltica fiscal for usada como um instrumento deliberado para
conseguir maior igualdade na distribuio de rendas, seu efeito sobre o aumento
da propenso a consumir ser, naturalmente tanto maior. (Keynes, 1982, p. 87)
2 O ITCMD e a Constituio Federal de 1988

Assim versa o art. 155, inciso I, da Constituio Federal:
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
I transmisso causa mortis e doao, de quaisquer bens ou direitos.
[....] 3
Aqui se acrescentam os bens mveis, e no s os imveis, tal

como era previsto na carta constitucional anterior. Embora mais restrito, visto
que no abrange as transmisses inter vivos onerosas para efeito de competncia
dos Estados (h imposto prprio de competncia municipal para bens imveis),
abrange, agora, a transmisso de propriedade de bens mveis. Veja-se que o
ITCMD no abrange a transmisso onerosa, para qual esto previstos os seguintes
impostos: o ITBI (de competncia municipal), para transmisso de bens imveis,
e o ICMS, para coisa mvel que se destina ao comrcio. Como lembra Machado
Segundo (2010, pp. 191 e 192): Na hiptese de coisa mvel no destinada ao
comrcio (p. ex., venda eventual de um relgio entre dois particulares no
comerciantes), no h incidncia de nenhum desses impostos.
Em sntese, procurou a Constituio atual afastar o carter da
onerosidade para fins de configurao desse imposto. Uma relevante causa da
incluso dos bens mveis na previso do imposto deve-se ao fato da mudana da
realidade social, que vem demonstrando a existncia, cada vez mais comum, de
fortunas de carter mobilirio.
3
Disponvel em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso
em: 19 de abril de 2011.

Por fim, a transmisso dos direitos j vinha sendo prevista na Carta

anterior, mas o legislador constitucional no repetiu expressamente o preceito
que excetuava os direitos de garantia, o que no impede de se continuar com tal
interpretao luz da nova Constituio. (Baleeiro, 2010, p. 259) 4 Lembre-se
ainda que prev o texto constitucional que ser de competncia do Senado Federal
afixar as alquotas mximas a serem legalmente previstas e cobradas pelos Estados
(ou Distrito Federal), o que impede sua cobrana, segundo melhor interpretao,
anterior ou acima do patamar mximo fixado pela cmara maior.
vlido ainda lembrar que o sistema tributrio adotado em nossa
Constituio v-se incompatvel com a tributao simultnea do ITCMD e do
imposto sobre a renda, no que pese ambos representarem, economicamente,
acrscimos patrimoniais de indivduos.
3 O Princpio Saisine
Analisando a definio dada sucesso, pode-se dizer que se trata
de transmisin del patrimnio de uma persona fallecida a una o varias personas
vivas. Se dice, en este sentido, que uma persona sucede a outra. (Ripert e
Boulanger, 1963/1965, p. 9)
O princpio Saisine determina que a transmisso da propriedade
d-se instantaneamente, no momento da morte do indivduo, em relao aos seus
herdeiros. No h necessidade de manifestao de nenhum dos herdeiros para
que tal princpio se processe, haja vista que o intuito perseguido seria o de que a
transmisso dos bens do de cujus se daria independente de qualquer manifestao
volitiva por parte dos destinatrios da herana. Tendo sido acolhido pelo Cdigo
Civil de 2002:
Art. 1784. Aberta a sucesso, a herana transmite-se, desde logo, aos

herdeiros legtimos e testamentrios.5
Observe-se o fato de que o incio da sucesso e, consequentemente,

da transmisso da herana se do no momento da morte do indivduo, sendo
irrelevante que os herdeiros, legtimos ou testamentrios, tomem conhecimento
do bito, para que tal processo se efetue.
Como ensinara Pontes de Miranda, ao comentar o artigo 1572 do
C.C. de 1916, o qual expunha o princpio Saisine (como por ele chamado) no
direito brasileiro:
4
Nota de Misabel Abreu Machado Derzi sobre a no tributao pelos municpios da transmisso de direitos
reais de garantias sobre imveis, presente em Baleeiro (2010).
5
Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 19 abr. 2011.

A regra jurdica h de ser lida como l estivesse escrito: Morto o de cujo,

qualquer titularidade de direito transmissvel a causa de morte e a posse transmitem-se
aos herdeiros, legtimos ou testamentrios. (Miranda, 1968, p. 17)
E, tambm,
Instituda herdeira qualquer entidade de direito privado ou pblico, desde que

j personificada, a herana insere-se automaticamente no patrimnio da pessoa jurdica.
O que pode ocorrer que ela renuncie herana; mas, a, tudo se passa como a respeito
de qualquer pessoa fsica. (IDEM, p. 18)
Ao contrrio do que se possa imaginar, a dita aceitao da herana

possui carter meramente confirmativo de propriedade ou posse do acervo
hereditrio. (Diniz, 2005, p. 66)
A fim de demonstrar a importncia do conceito de transmisso
para fins de delineamento constitucional da competncia tributria estabelecida
para o ITCMD, ressalte-se a importncia da preservao dos conceitos albergados
implcita ou explicitamente pela Constituio Federal poca de sua formulao
(ou decorrendo de emendas ao seu texto original), para efeitos de interpretao
respeitosa aos parmetros delineados pela Carta Magna. Como ensina o professor
Hugo de Brito Machado:
Admitir que a lei ordinria redefina conceitos utilizados por qualquer norma
da Constituio admitir que a lei modifique a Constituio. certo que a lei pode,
e deve, reduzir a vaguidade das normas da Constituio, mas, em face da supremacia
constitucional, no pode modificar o significado dessas.(Machado, 2010, p. 118)
Visto isso, faz-se necessrio explorar, no direito privado, tanto

o conceito de transmisso quanto o momento de sua configurao, para que se
determine o aspecto temporal do fato gerador do tributo aqui tratado, vinculando-
se tal interpretao, irremediavelmente, anlise do artigo 1784 do C.C. vigente,
o qual nos confirma o acolhimento do Princpio Saisine.
No obstante o demonstrado, argumentaes que no fogem de
incoerncia cientfica, insistem, mesmo admitindo que vo de encontro a toda a
doutrina civilista, que o que caracteriza o fato gerador do imposto causa mortis seria
a aceitao, no a morte e abertura da sucesso. Traz essa contraditria doutrina que
Por transmisso, entenda-se a transferncia de bens ou direitos do patrimnio de um
sujeito para o de outro, ou melhor, a mudana da titularidade de bem ou direito, por
ato entre vivos ou por fora da morte. (Correia Neto, 2011, p. 81)
E, depois, argumenta que
[....] aceitar tal exegese implicaria concluir que o Estado brasileiro autoriza
tributao da morte, um fato da natureza, certo e inevitvel, que, por si s nem

mesmo revela riqueza. Dessa forma, estar-se-ia ferindo o princpio da capacidade

contributiva, que determina que a escolha dos fatos geradores devem levar em
conta somente os fatos que denotem patrimnio, renda ou consumo. (2011, p. 87)
Observemos que, quanto primeira sentena, parece, em princpio,

coerente o ponto de vista do autor; mas, quanto segunda, parece que toda a
coerncia vai para o espao, o que pode ser verificado pela confuso por ele feita
ao confundir o fato gerador com a simples morte, quando, em verdade, o fato
imponvel estaria, sim, a se relacionar com a transmisso do patrimnio (aufervel
economicamente, embora no de forma imediata), que se d com e a partir da
abertura da sucesso. A morte o simples marco temporal que determina o exato
momento da abertura da sucesso, segundo o direito civil brasileiro. A progressiva
personalizao do imposto, que ser tratada mais adiante, parece ter confundido
a cabea do referido autor, o que no faz autorizar, em nenhuma hiptese, que o
intrprete ignore o significado dos termos albergados pelo texto constitucional,
indo de encontro prpria Constituio.
4 O Fato Gerador do ITCMD

Como aqui j foi trabalhado, o fato gerador do imposto a
transmisso, causa mortis ou por doao, de bens ou direitos, excluindo-se os
direitos de garantia, tais como a hipoteca, a anticrese etc. Para que o fato gerador
do tributo se configure validamente para fins de cobrana, necessrio o prvio
estabelecimento de alquota mxima por resoluo do Senado Federal. Sem tal
afixao, v-se inconstitucional a referida cobrana.
Esse fato pode ser exemplificado em caso concreto. Seguindo
lies de Schubert Machado:
To logo entrou em vigor o novo Sistema Tributrio, o Estado do Cear
tratou de instituir o seu Imposto de Transmisso Causa Mortis e doao, e o
fez atravs da Lei Estadual n. 11.527/88. Isso antes mesmo que o Senado
fixasse as alquotas mximas desse imposto. Por essa razo, o Estado utilizou
de peculiar tcnica legislativa e tratou das alquotas do ITCD por remisso aos
limites estabelecidos pelo Senado.
O princpio da estrita legalidade tributria, todavia, impe como condio
inafastvel para que um imposto seja validamente institudo, que a LEI estabelea
desde logo todos os seus elementos essenciais, ou seja, devem estar contidos no
texto da lei a alquota, a base de clculo e o contribuinte do imposto, assim como
tudo que seja necessrio para que, com a leitura do texto legal se possa chegar
ao valor do imposto. No pode, portanto, uma lei instituidora de imposto deixar
de fixar clara e precisamente a alquota do mesmo, sob pena de no institu-lo,
visto que em direito tributrio no existem as chamadas normas em branco.
Para contornar esse problema e cobrar o referido imposto ainda em 1989, a
Secretaria da Fazenda do Estado entendeu que poderia utilizar a alquota mxima

ento fixada pelo Senado para o antigo ITBI, que era de 4%, preenchendo a
lacuna da lei estadual. E isso foi feito. O ITCD passou a ser cobrado com
alquotas que variavam de 2% a 4%6.
No que pese o ocorrido, o Senado Federal, em 1992, trouxe a esperada

resoluo, que fixava como alquota mxima para o ITCM 8%. O fisco comeou
a cobrar, arbitrariamente, no importando estar cobrando anteriormente alquota
mxima de 4%, a alquota mxima fixada pelo Senado, mesmo sem previso por lei
ordinria do Estado, o que se viu prtica abusivamente reiterada. Tal atitude levaria ao
pensamento equivocado de que no se necessitaria mais de lei ordinria determinando
a instituio ou majorao do tributo, o que fere frontalmente o princpio da estrita
legalidade, assim explicada por Paulo de Barros Carvalho:
O veculo introdutor da regra tributria no ordenamento h de ser sempre
a lei (sentido latu), porm o princpio da estrita legalidade diz mais do que
isso, estabelecendo a necessidade de que a lei adventcia traga no seu bojo
os elementos descritores do fato jurdico e os dados prescritores da relao
obrigacional. (Carvalho, 2007, p. 166 e 167)
Nesse aspecto, a previso da alquota em lei ordinria se perfaz

estritamente indispensvel para a vlida cobrana do imposto, cabendo no contrrio
a devida e integral restituio do indbito.
Outro problema que surgiu posteriormente, nesse mesmo Estado,
foi o que envolvia a efetiva criao pelo ente tributante, anos depois, de lei
prevendo alquota que no extrapolava o patamar mximo delimitado pelo Senado.
Assim versa a lei n. 13.417 de 30 de dezembro de 2003 quanto s alquotas:
Art. 1. Esta Lei dispe acerca do Imposto sobre Transmisso Causa Mortis e
Doao, de quaisquer bens ou direitos - ITCD, a que se refere o art. 155, inciso
I, da Constituio Federal.
[....]
CAPTULO VI
DAS ALQUOTAS E DA APURAO DO IMPOSTO
Art. 10. As alquotas do Imposto sobre Transmisso Causa Mortis e Doao so:
a) nas transmisses causa mortis:
1. at 5.000 (cinco mil) Ufirces, 2% (dois por cento);
2. acima de 5.000 (cinco mil) e at 15.000 (quinze mil) Ufirces, 4% (quatro
por cento);
3. acima de 15.000 (quinze mil) e at 40.000 (quarenta mil) Ufirces, 6% (seis
por cento); e
4. acima de 40.000 (quarenta mil) Ufirces, 8% (oito por cento);
6
MACHADO, Schubert de Farias. A Alquota Mxima Do Imposto De Transmisso Causa Mortis E
Doao No Estado Do Cear. Disponvel em: < http:// www.machado.adv.br//>

b) nas transmisses por doao:

1. at 25.000 (vinte e cinco mil) Ufirces, 2% (dois por cento);
2. acima de 25.000 (vinte e cinco mil) Ufirces, 4% (quatro por cento).
1. A apurao do imposto devido ser efetuada mediante a decomposio
em faixas dos valores totais dos bens e direitos transmitidos que ser
convertido em Ufirce ou outro ndice que venha a substitu-la, sendo que
a cada uma das faixas ser aplicada a respectiva alquota.
2. As alquotas deste imposto sero definidas com base no resultado
da soma do valor venal da totalidade dos bens e direitos transmitidos,
inclusive na hiptese de liberao de parte dos bens do esplio, por meio
de autorizao ou alvar judicial.
3. A alquota aplicvel ser:
I - nas transmisses causa mortis, aquela vigente na data da abertura da
sucesso;
II - nas transmisses do fiducirio para o fideicomissrio, aquela vigente no
momento da transmisso;
III - nas transmisses por doao, aquela vigente no momento da transmisso.
4. O valor total do imposto devido ser calculado mediante a soma
dos valores parciais apurados na forma dos itens da alnea a ou
b, conforme se trate de transmisso causa mortis ou por doao,
respectivamente. (Ribeiro Neto, 2011, p. 1155)
Veja-se, portanto, que agiu corretamente o legislador ao prever em lei do

Estado a alquota a ser validamente cobrada. O problema se relaciona, no entanto,
possvel configurao de fato gerador anterior nova lei, no podendo ela
retroagir para cobrar tributo de quem no deve. Um exemplo interessante seria
o caso de o indivduo ter falecido anteriormente lei de 2003, sabendo que a
morte, como j vimos (Princpio Saisine), configura o aspecto temporal do fato
gerador do tributo. Nesse caso, a cobrana, por exemplo, de alquota de 6% seria
flagrantemente indevida, o que no deve deixar de ser observado argutamente por
advogados e operadores do direito em geral.
5 O Cdigo Civil de 1916 e a Transmisso Causa Mortis

Sabe-se hoje que, em nosso direito, a morte, a transmisso da herana aos
herdeiros e a abertura da sucesso acorrem no mesmo tempo (Veloso, 2008, p. 1949),
inspirando-se no que vinha determinado no texto do Cdigo Civil de 1916 (Cdigo
Bevilqua).7 Cabe saber, entretanto, a origem de inspirao do dito preceito.
A origem imediata dele seria o artigo 978 da Consolidao das Leis Civis, de
Teixeira de Freitas: Na sucesso intestado a posse civil dos fallecidos transmitte-se
logo seus herdeiros com todos os effeitos da posse natural, no sendo necessrio
que esta se-tome. (Freitas, 2003, p. 581)
7
Art. 1572. Aberta a sucesso, o domnio e a posse da herana transmitem-se, desde logo, aos herdeiros
legtimos e testamentrios. (Cdigo Civil de 1916)

J a mediata seria o prprio Princpio Saisine, com a sua origem medieval,

como j foi analisado anteriormente neste trabalho. Quanto ao seu processo de
insero no direito brasileiro, resume categoricamente Zenio Veloso, como coautor
do Cdigo Civil Comentado, organizado por Ricardo Fiuza:
O princpio da saisine foi introduzido no direito portugus pelo Alvar

de 9 de novembro de 1754, reafirmado pelo Assento de 16 de fevereiro
de 1786. O Cdigo Civil portugus, de 1867, j revogado, dizia no artigo
2011: A transmisso do domnio e posse da herana para os herdeiros,
quer institudos, quer legtimos, d-se no momento da morte do autor dela.
(Veloso, 2008, p. 1949)
O mesmo autor atesta que o referido preceito foi abandonado no Cdigo

Civil portugus de 1966, o qual se filiou legislao e doutrina italiana, fazendo-se
correlao ao artigo 459 do Cdigo Civil italiano de 19428, em que a transmisso
ficava merc de prvia aceitao, retroagindo os efeitos. No que pese a expressa
determinao legal exposta, afirma Roberto de Ruggiero, acerca do momento da
abertura da sucesso, do chamamento herana e da aquisio da herana, o seguinte:
No direito civil italiano tais fatos verificam-se em regra, em nossa

opinio, num nico momento, e este o da morte do de cujus. Pela morte abre-
se a sucesso e simultaneamente devolve-se a herana e a pessoa que a ela foi
chamada adquire-a. Quem, pelo contrrio, admite a possibilidade de sucessivos
chamamentos e a necessidade de aceitao para a aquisio, deve separar o
momento da aquisio daquele do chamamento e, no caso de chamamento
sucessivo, o momento em que este se d daquele da abertura da herana ou
sucesso. (Ruggiero, 1999, p. 622.)
O que Ruggiero (1999, p. 622) quer expressamente dizer quando se refere

aquisio de herana o fato de ela tornar-se do herdeiro, transmitir-se ao seu
patrimnio a partir da abertura da sucesso, a qual se d com a morte.
Em sntese, para concluir, -nos vlido expor a interpretao dada ao artigo
1572 do Cdigo Civil de 1916 pelo seu prprio formulador, ao reafirmar o princpio
Saisine, do Direito francs, do seguinte modo:
A sucesso hereditria abre-se com a morte do autor da herana. Desde

esse momento, opera-se a transmisso da propriedade e da posse dos bens
substituindo-se os sujeitos das relaes jurdicas; no instante que precede a
morte, o sujeito dessas relaes jurdicas o de cujus, no instante em que se
segue [sic] morte, o sujeito o herdeiro. (1999, p. 622)
8
Art. 459. Acquisto delleredit Leredit si acquista con laccettazione (Cod. Civ. 470 e seguenti, 586).
Leffetto dellaccettazione risale al momento nel quale si aperta la successione (Cod. Civ. 456, 1146).

6 Viso Jurisprudencial do Assunto

Assim se pronunciou, em 2009, o Superior Tribunal de Justia
TRIBUTRIO -ITCD -FATO GERADOR -PRINCPIO DA SAISINE
-SMULA 112/STF.
1. Cinge-se a controvrsia em saber o fato gerador do ITCD - Imposto de
Transmisso Causa Mortis.
2. Pelo princpio da saisine, a lei considera que no momento da morte o autor
da herana transmite seu patrimnio, de forma ntegra, a seus herdeiros. Esse
princpio confere sentena de partilha no inventrio carter meramente
declaratrio, haja vista que a transmisso dos bens aos herdeiros e legatrios
ocorre no momento do bito do autor da herana.
3. Foroso concluir que as regras a serem observadas no clculo do ITCD sero
aquelas em vigor ao tempo do bito do de cujus.
4. Incidncia da Smula 112/STF. Recurso especial provido.9
O STJ apenas confirmou seguir entendimento passado do Supremo, o

qual levou ao teor contido na Smula 11210, no sentido de que o fato gerador do tributo
se daria no momento da transmisso do patrimnio, que, no Brasil, se d com a morte.
Assim tambm novamente se posicionou o STJ no ano de 2010,
em deciso monocrtica que teve como relator o ministro Humberto Martins.11
Como se pronunciou a professora Misabel Abreu Machado Derzi
em atualizao recente obra Direito Tributrio Brasileiro, de Baleeiro, Como
ressalta Aliomar Baleeiro, nas transmisses por causa da morte, o aspecto temporal
da hiptese a data do bito, dia em que se considera aberta a sucesso. Por isso,
os princpios constantes (no a redao literal) das Smulas nos 112 e 113 so
ainda vlidos. (Baleeiro, 2010, p. 261)
No que concerne viso do STJ em relao possibilidade de
correo monetria sobre o que fora avaliado, em recorrncia Smula 113 do
Supremo, desta forma foi redigida a ementa de deciso do tribunal em 2004, cujo
relator foi o ministro Castro Meira:
9
STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp 1142872 RS 2009/0104234-6, Julgamento: 20/10/2009, Ministro
HUMBERTO MARTINS
10
Assim a redao da Smula: O imposto de Transmisso causa mortis devido pela alquota vigente
ao tempo da abertura da sucesso.
11
Com efeito, pelo princpio da saisine, com a abertura da sucesso, o domnio e a posse dos bens transferida
de imediato aos herdeiros. O fato gerador do ITCMD (art. 1572 do Cdigo de 1916 e art. 1784 do Cdigo atual)
incide sobre os bens com a abertura da sucesso. Nesse momento (abertura da sucesso/morte do de cujus),
ainda no exigvel o pagamento da exao. O art. 38 do Cdigo Tributrio Nacional bastante
claro ao estabelecer que a base de clculo do imposto o valor venal dos bens ou direitos transmitidos.
Foroso concluir que somente com a liquidao da herana, via sentena judicial, que se definem quais os bens que
efetivamente foram transmitidos aos herdeiros. Consequentemente, a obrigao tributria, existente desde a data do
bito,somenteexigveloseucumprimentoapsahomologaodoclculoporsentenajudicialtransitadaemjulgado.
Nesse sentido a Smula 113/STF, que assim dispe:O imposto de transmisso causa mortis calculado sobre o
valor dos bens na data da avaliao (STJ - PETIO DE RECURSO ESPECIAL: REsp 1195974, Relator(a):
Ministro HUMBERTO MARTINS)

TRIBUTRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSO CAUSA MORTIS. SMULA

113/STF. CORREO MONETRIA. CABIMENTO.
1. O imposto de transmisso causa mortis calculado sobre o valor dos bens
na data da avaliao (Smula 113/STF).
2. No recolhido o valor na poca prpria, torna-se indispensvel a necessria
atualizao do valor. pacfico o entendimento de que a correo monetria
da base de clculo no implica alterao do fato gerador. Precedentes.
3. Recurso especial conhecido e improvido12
7 A Personalizao do Imposto Causa Mortis

O tributo sucessorial foi, gradativamente, perdendo seu carter de
imposto indireto e impessoal e se foi tornando direto e pessoal com o tempo, ou
seja, personalizando-se. Seguindo a orientao constitucional13, o imposto no
devido sem que o patrimnio tenha se distribudo entre os herdeiros, sendo
analisado e graduado segundo a capacidade econmica do contribuinte, no
podendo ser cobrado de pronto sobre o acervo hereditrio ainda no partilhado
entre os herdeiros, ou seja, no havendo prvia liquidao da herana.
Tal tendncia da personalizao influenciou cabalmente o
momento da constituio do crdito tributrio, o que influi, consequentemente,
para se definir o instante a partir do qual se correria o prazo prescricional para
ao de cobrana do tributo por parte da Fazenda Pblica.
Quanto ao fenmeno da personalizao propriamente dito, faz-se
mister lembrar que a progressividade do imposto tem com ela relao ntima,
sendo exemplos de sua adoo, alm do Brasil, pases como a Inglaterra, a
Alemanha, os Estados Unidos, a Frana, dentre vrios outros, o que nos leva a
perceber a necessidade da progressividade como parmetro para se levar em conta
a capacidade econmica do indivduo, baseando-se no valor dos bens herdados. A
fim de se ter uma ideia mais abrangente sobre o fenmeno da personalizao, faz-se
indispensvel referncia a ensinamento imperecvel acerca do tema, proveniente
de palavras do mestre Aliomar Baleeiro:
Embora Nitti inclua o imposto sucessorial entre os indiretos, sua moderna

utilizao sobre os quinhes hereditrios coloca-os entre os diretos e pessoais.
As legislaes contemporneas acentuam diferentes caractersticas da
personalizao atual desse tributo, especialmente quanto:
12
STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp 57742 PR 1994/0037618-9, Julgamento: 03/05/2004, Relator(a):
Ministro CASTRO MEIRA
13
Art. 145, 1. Sempre que possvel, os impostos tero carter pessoal e sero graduados segundo a
capacidade econmica do contribuinte, facultado Administrao Tributria, especialmente para
conferir efetividade a esse objetivo, identificar, respeitados os direitos individuais e os termos da lei, o
patrimnio, os rendimentos e as atividades econmicas do contribuinte.

a) descriminao pelo grau de parentesco (alquotas menores entre

descendentes, ascendentes e cnjuges; mdias para colaterais e pesadas entre
estranhos cresce ndice numrico de progresso medida que se distancia
o parentesco);
b) iseno para pequenos quinhes, sobretudo se os herdeiros so rfos, assim
como para instituies filantrpicas;
c) s redues para herdeiros de avanada idade ou que no so ricos;
d) escala progressiva, segundo o vulto dos quinhes;
e) agravao do tributo, se o herdeiro reside noutro estado ou no estrangeiro;
f) possibilidade de encarar os encargos de famlia do defunto e do herdeiro
para mitigao da tabela (lei francesa que estabelea dedues quando o de
cujus deixa vrios filhos ou quando os tem numerosos o herdeiro). (Baleeiro,
2010, p. 261)
Observemos que o item d, apontado por Baleeiro, tem parecido

ser o mais comum nas legislaes em geral, levando-nos a crer que esse parmetro
de majorao de alquotas vem se apresentando mais equnime, semelhana da
sistemtica do imposto sobre a renda.
Levando-se em conta todos esses aspectos, pelos quais se manifesta o
fenmeno da personalizao do imposto tratado e, conseguintemente, se pode apurar a
dita capacidade econmica, v-se-lhe inviabilizado o intento a partir do momento em
que no se verificou a liquidao da herana, haja vista o temporrio desconhecimento
do sujeito passivo e da base de clculo, fundamentais para sua realizao.
Uma prova legislativa da personalizao desse tributo, no prprio
CTN, est na redao do pargrafo nico de seu artigo 35, o qual prev tantos
fatos geradores quantos forem os herdeiros ou legatrios, no deixando de ser
contraditrio ao Princpio Saisine.
8 Decadncia em Direito Tributrio

A decadncia em nosso direito tributrio a perda do direito potestativo
(j que independe da colaborao de terceiros ou da atuao do Judicirio) da Fazenda
Pblica de lanar. No se deve esquecer que A primeira finalidade do lanamento
constatar oficialmente que o fato gerador ocorreu. (Sousa, 1982, p. 103)
H, no entanto, quem no o veja como um direito potestativo,
mas como um dever do Estado, assim argumentando: Trata-se, na verdade, de
um dever do Estado, enquanto entidade tributante, que se no confunde com o
direito subjetivo de exigir a prestao, no podendo ser considerado, tambm,
como pretende importante segmento doutrinrio, um direito potestativo.
(Carvalho, 2007, p. 482)
Podemos diferenciar dois tipos de prazos decadenciais, a depender
do tipo de lanamento previsto na legislao do tributo a ser cobrado.

Se o lanamento previsto por homologao, correr o prazo

de cinco anos, em regra, partindo do fato gerador do tributo. Alerte-se que
o lanamento por homologao no se submete decadncia, haja vista que
aquilo que passvel de decadncia o lanamento de ofcio, que cabe
autoridade realizar quando constate omisso ou inexatido do sujeito passivo no
cumprimento do dever de antecipar o pagamento do tributo. (Amaro, 2010, p. 433).
Faz-se invivel ser de outra forma, pois, do contrrio, estar-se-ia considerando
subordinada a decadncia atitude do sujeito passivo da relao tributria, o que
tiraria o carter de direito potestativo da faculdade de a Fazenda lanar. O prazo
aplicvel est previsto no artigo 150, 4 do Cdigo Tributrio Nacional. A ttulo
de exemplificao, o ITCM ser lanado por homologao no caso do inventrio
extrajudicial, previsto pela Lei 11.441 do ano de 2007.
Quando, porm, o lanamento previsto o por declarao ou o de
ofcio, tem-se o caso previsto no artigo 173, I do CTN, no qual a regra a contagem
do prazo a partir do exerccio financeiro posterior quele em que se poderia realizar
o lanamento, sendo tambm de cinco anos o perodo de sua contagem.
Por fim, assim como lembra Machado Segundo (2009, p. 89), tais
prazos so incompatveis entre si, excluindo-se um ao outro, j que correspondem
a situaes de fato completamente distintas uma da outra, no que pese serem
ambos os prazos de carter decadencial. Dessa forma, tambm alerta Ricardo Lobo
Torres: A decadncia prevista no art. 173 no se confunde com a do art. 150,
4, do CTN, referente ao lanamento por homologao. (Torres, 2005, p. 301)
9 O Prazo Decadencial no Imposto Sobre Herana

Na anlise do momento a partir do qual se correria o prazo
decadencial, deve-se, de pronto, diferenciar o caso em que h pagamento
antecipado do imposto do que no o antecipa, para efeitos de aplicao do artigo
173, I do Cdigo Tributrio Nacional (segundo caso) ou do artigo 150, 4 (primeiro
caso) do referido cdigo.
Por meio da argumentao desenvolvida por Clayton Eduardo Prado,
podem-se diferenciar quatro situaes para efeitos de decadncia, quais sejam:
a) Em ausncia do ajuizamento do processo ou da lavratura
de escritura pblica de inventrio e partilha sem pagamento
antecipado do tributo;
b) Em ajuizamento sob rito solene;
c) Em ajuizamento de arrolamento ou escritura pblica de inventrio
e partilha, havendo pagamento antecipado do tributo;
d) Em ajuizamento de arrolamento sem apresentao de declarao
do ITCMD e sem pagamento antecipado do tributo;

Quanto ao primeiro caso, o melhor entendimento seria o que

defende o incio do transcurso do prazo a partir da realizao do inventrio e da
partilha, visto que seria inconcebvel o pensamento em contrrio, j que no h
lanamento sem prvio conhecimento da base de clculo e do sujeito passivo,
ligados, como visto, ao fenmeno de personalizao do imposto.
Referindo-se ao segundo caso, para Clayton Prado no h de se falar
de prazo decadencial, visto ser incompatvel a existncia de lanamento tributrio.
Isso se d pelo fato de existir previso de clculo judicial que o substitui. No
h prazo, portanto, porque vedado ao titular do crdito efetuar o lanamento
tributrio. (Prado, 2009, p. 116)
Entendemos, no entanto, de forma diversa, ao defender que esse
seria caso de lanamento por declarao, susceptvel, portanto a prazo decadencial.
Para ilustrar, pode-se referenciar a legislao do Estado do Cear acerca do
lanamento do ITCM, assim exposta: Art. 12. O lanamento do imposto ocorre
no momento da apurao do tributo pela autoridade fazendria. (Ribeiro Neto,
2011, p. 1158) Leve-se em considerao que a lei tributria relativa a cada tributo
que regula o lanamento, escolhendo modalidade adaptvel a cada tributo (Sousa,
1982, p. 109). H de se respeitar, portanto, a determinao da lei tributria, que
no deve se restringir atuao do judicirio.
O terceiro se refere a caso de lanamento por homologao ou
autolanamento (Sousa, 1982, p. 109).14, encaixando-se no artigo 150, 4 do
CTN, como j analisado. Clayton Eduardo defende que uma interpretao literal
do referido dispositivo seria incoerente, j que se deveria considerar como marco
inicial do prazo a ocorrncia do fato gerador, ou seja, a transmisso na data da
ocorrncia da morte, abrindo-se a sucesso. Conforme suas palavras, se a lei
atribuiu ao particular o dever de apresentar declarao e recolher o imposto em
certo prazo, no seria lgico que a autoridade administrativa pudesse efetuar o
lanamento antes de esgotado esse prazo. (Prado, 2009, p. 117)
Portanto, somente poder correr o prazo decadencial se houver o
prvio recolhimento do imposto e apresentao de sua declarao, a fim de se poder
reajustar o valor pago. No que pese as concluses desenvolvidas no decorrer do
trabalho, invocando-se o Princpio Saisine, dando relevo considerao do fato
gerador do tributo no instante da morte para vrios efeitos (alquotas, questes
processuais etc.), no seria compatvel interpretar-se literalmente tal dispositivo
devido possvel coliso e incompatibilidade dos prazos, gerando supresso do
direito de lanar o tributo.
Quanto ao ltimo caso, levando-se em conta a Smula 114 do
Supremo e sabendo que a homologao da partilha vedada caso no haja
14
No que pesem as crticas ao termo, por estar desconforme com a titularidade da Fazenda para a realizao
do lanamento, segundo nossa legislao.

pagamento do ITCMD, o qual pressupe a declarao do referido imposto, somente

aps a declarao poder fluir o prazo decadencial.
Consideraes Finais
Como se pode ver, toda discusso gira em torno de dois polos, o primeiro
delimitando o fenmeno da personalizao e o segundo se relacionando s
repercusses prticas do reiteradamente citado Princpio Saisine. Ao mesmo
tempo em que esses polos se contrapem, eles se complementam nas solues
dos questionamentos propostos e uma anlise sistmica de nosso ordenamento
jurdico se perfaz particularmente necessria no desenvolvimento do tema.
A particularizao dos casos concretos leva concluso de que dispositivos
imediatistas e de reduzida abrangncia so cada vez mais ineficientes no tratamento
de situaes prticas.
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TEMPORARY CRITERION OF INHERITANCE TAX

Abstract: The present work focuses on the temporary criterion
which determines the generating fact of the inheritance tax
according to Brazilian law, considering the saisine principle.
Keywords: Tax law. Tax. Inheritance. Generating fact. Temporary
criterion.

O DIREITO DE INTERVENO
NO MBITO DAS RELAES
INTERNACIONAIS:
A JUSTIFICAO RACIONAL
SEGUNDO A FILOSOFIA POLTICA
DE JOHN RAWLS
Lucas Romero Montenegro
Graduando em Direito pela Universidade Federal do Cear e membro
do Grupo de Pesquisa em Filosofia dos Direitos Humanos
lucas_lrm@hotmail.com
Sumrio: Introduo. 1. Aspectos da utopia realista. 2. O direito de
interveno segundo o direito dos povos. 3. A unidade da razo em Kant
segundo a interpretao de Rawls. 4. A filosofia poltica de Rawls como
defesa da f razovel. Concluso. Referncias.
Resumo: A soberania, enquanto qualidade do poder estatal, tem sido questio-

nada em nome de normas internacionais de justia. Nesse contexto, o direito de
interveno, possivelmente pautado em tais normas, surge ento como forma de
adequar determinadas sociedades a padres polticos e sociais preponderantes.
Este trabalho visa, ento, a compreender de que forma John Rawls justifica ra-
cionalmente o direito de interveno, entendido como o direito de implementar
padres sociais e polticos mnimos, mesmo partindo-se de uma concepo liberal
de justia poltica.
Palavras-chave: John Rawls. Direito de interveno. Justificao racional.
Introduo
Pode-se dizer, com Catherine Audard, que a atual discusso quanto
a normas internacionais de justia oscila, muitas vezes, entre polos opostos de
uma viso essencialista e acrtica dos direitos humanos, pautada num rol de
direitos positivados que se acredita serem inerentes a todo homem, e a viso
que sustenta serem tais normas a pura e simples expresso de um imperialismo
cultural e poltico, um instrumento de controle e dominao de populaes em
escala global, segundo um modelo colonizador ampliado. (AUDARD, 2005, p.
23, traduo nossa).
No centro do debate, como forma de composio dessas vises
extremas, a ideia de justificao racional desempenha papel fundamental: confere
O DIREITO DE INTERVENO NO MBITO DAS RELAES INTERNACIONAIS: A JUSTIFICAO RACIONAL
SEGUNDO A FILOSOFIA POLTICA DE JOHN RAWLS
universalidade s normas internacionais de justia, buscando superar no s as

acusaes de que so normas infundadas e vazias de sentido, mas o argumento
relativista, que as veem como estratgia poltica e ideolgica imperialista.
O trabalho visa, ento, a investigar de que forma Rawls, luz de
seu Direito dos Povos, e do fato do pluralismo por ele reconhecido, fundamenta
o direito de interveno sobre o que chama de sociedades oneradas por condies
desfavorveis, para as quais se tem tambm um dever de assistncia, bem como
sobre os chamados Estados fora-da-lei, caracterizados por agir sempre de modo
a satisfazer seus interesses particulares.
Dividir-se- o desenvolvimento do trabalho em quatro tpicos,
sendo que o primeiro deles tratar do que Rawls entende ser uma utopia realista,
uma proposta tendente cooperao, estabilidade e paz no mbito internacional.
A seguir, ser exposto seu direito de interveno sobre as sociedades acima
referidas, como uma forma de transio para a Sociedade de Povos bem-ordenados.
Passa-se, ento, a abordar a interpretao que Rawls faz da unidade
da razo em Kant, de fundamental importncia para esclarecer sua prpria
fundamentao acerca do direito de interveno. Por fim, abordar-se- a defesa
da f razovel como o papel da filosofia poltica, o que, segundo acreditamos,
consiste na razo pela qual Rawls legitima um direito de interveno nos termos
da sua proposta de Direito dos Povos.
A metodologia do trabalho de carter bibliogrfico, tendo sido
feita a leitura das obras de John Rawls, sempre que possvel no original, quando
tivemos acesso s obras em ingls, bem como de alguns de seus comentadores e
de parte da obra de Kant que julgamos necessria ao trabalho.

1 Aspectos da Utopia Realista
Em O Direito dos Povos, Rawls intenta demonstrar a razoabilidade
de seu Direito dos Povos, isto , uma concepo poltica particular de direito
e justia aplicada a princpios e normas do direito e da prtica internacionais
(RAWLS, 2002, p. 3, traduo nossa). Essa concepo de justia cumpre o papel
de reger a cooperao entre povos liberais e decentes, com base na ideia de foedus
pacificum, conforme o caminho sugerido por Kant1.
1
Kant apresenta essa ideia em sua obra Para a Paz Perptua: E, no obstante, a razo, desde o trono do
mximo poder legislativo moral, condena a guerra como uma vida jurdica e converte, em troca, em um
dever imediato o estado de paz, que no pode estabelecer-se ou garantir-se, certamente, sem um pacto
entre os povos: h de existir, portanto, uma federao de tipo especial a que se possa chamar federao
da paz (foedus pacificum), que se distinguiria do pacto de paz (pactum pacis), j que este buscaria acabar
com uma guerra e a outra buscaria terminar com todas as guerras para sempre. (KANT, 2006, p. 75-76)

Est preocupado, do incio ao fim do trabalho, em demonstrar quais

as condies de uma tal utopia realista, que venha finalmente celebrar a paz e a
cooperao entre povos:
Eu comeo e termino com a ideia de uma utopia realista. Filosofia poltica
realisticamente utpica quando estende o que normalmente entendido como os
limites da possibilidade da prtica poltica. (RAWLS, 2002, p. 6-7, traduo nossa)
Assim, o que pretende Rawls , com base nas razes por ele
apresentadas, fazer-nos acreditar, aproveitando-se exatamente do fato de que os
tais limites da possibilidade no so claros, que a prtica poltica permite uma
reconciliao com o que seria nossa real condio poltica e social.
Para que seja considerada realista, a proposta precisa atender a duas
condies. A primeira delas a de que o Direito dos Povos funcione e possa ser
aplicado s relaes polticas entre os povos. Segundo, impe-se, para que se conceba
uma Sociedade de Povos, na qual os povos sejam vistos tais como eles so, isto ,
como organizados em uma sociedade liberal e justa, conforme Rawls sugere em seus
escritos anteriores, e o Direito dos Povos como ele seria em uma Sociedade de Povos
razovel e justa, fazendo referncia famosa frase de Rousseau.
Nesse ponto, interessante ressaltar a opo que se faz pela
expresso povos, em vez da tradicional Estados. A concepo tradicional
de Estado integra o que chama de os dois poderes tradicionais de soberania: o
direito de ir guerra para perseguir seus interesses racionais, bem como uma
certa autonomia no que se refere ao seu prprio povo. Compreende-se, assim, a
denominao Estados fora-da-lei, isto , aqueles Estados que ainda arrogam a
si os tais poderes de soberania, mesmo em face da mudana radical no plano das
relaes internacionais.
Os Estados so tidos por agentes puramente racionais, no sentido
que Rawls d ao termo2, de modo que utilizam sua fora militar, econmica e
diplomtica com intuito exclusivo de satisfazer seus interesses bsicos:
A viso tpica das relaes internacionais fundamentalmente a mesma dos
dias de Tucdides e no foi superada nos tempos modernos, quando o mundo poltico
ainda marcado pelos esforos dos estados por poder, prestgio e riqueza, numa condio
anarquia global. Estados diferem de povos tanto quanto a racionalidade, a preocupao
com poder e o e os interesses bsicos daqueles so preenchidos. (RAWLS, 2002, p. 28,
traduo nossa)
O conceito de racionalidade invocado aqui, com exceo de uma caracterstica essencial, um padro
2
familiar em teoria social. Assim, no sentido usual, uma pessoa racional compreendida como tendo um
conjunto de preferncias entre as opes abertas para ela. Ela classifica essas opes de acordo com as
quais perseguem melhor seus propsitos; ela segue o plano que satisfaa mais seus desejos e que tenha
uma grande chance de sucesso. (RAWLS, 1999, p. 123-124, traduo nossa)

O termo povos utilizado, por conseguinte, para enfatizar

caractersticas que os Estados tradicionalmente no tm e que so caras para a
construo de um Direito dos Povos justo e estvel. Ressalta-se, como principal
caracterstica dos povos liberais, o fato de serem povos detentores de um carter
moral, ou seja, razoveis e racionais, assim como Rawls concebe os cidados no
interior de uma sociedade liberal e democrtica.
No mbito interno, para que se possa conceber a sociedade como
um sistema equitativo de cooperao, que Rawls chama de ideia organizadora
fundamental em O Liberalismo Poltico, necessrio compreender cidados como
agentes, ao mesmo tempo, razoveis e racionais, pois a cooperao equitativa
depende de uma disposio para propor termos que cada participante pode
razoavelmente aceitar, desde que todos os outros aceitem (RAWLS, 2000, p.
58-59), bem como requer uma ideia de vantagem racional ou do bem de cada
participante. (RAWLS, 2000, p. 59).
Igualmente, a cooperao entre povos liberais depende de que estes
sejam concebidos no s como racionais, mas tambm como seres razoveis,
capazes de oferecer termos de cooperao que acreditam que todos possam aceitar.
Implica, com isso, o critrio de reciprocidade entre povos iguais e livres, que
precisam ser satisfeitos pelos princpios e regras que regero o Direito dos Povos:
Os princpios dessas concepes de justia devem tambm satisfazer ao

critrio de reciprocidade. Esse critrio exige que, quando termos so propostos
como os termos de cooperao equitativa mais razoveis, aqueles que os propem
devem pensar que razovel que outros os aceitem como cidados livres e iguais,
e no como dominados ou manipulados sob presso causada por uma posio
social ou poltica inferior. (RAWLS, 2002, p. 14, traduo nossa)
Assim caracterizados, os povos esto aptos a eleger, assim como

Ralws sustenta tambm no mbito interno das sociedades, a ideia de posio
original como um artifcio de representao, a ser utilizado pelos povos no processo
de construo do contedo da concepo poltica que reger suas relaes.
A posio original funciona como um modelo de representao,
na qual cada povo imagina um representante incumbido da tarefa de responder
pelos interesses daquele povo junto aos demais representantes de outros povos,
num processo de deciso acerca dos princpios de justia poltica que regero
o direito e a prtica internacionais. Essa discusso se faz sob o chamado vu
da ignorncia, de modo que os representantes no tm conhecimento sobre o
tamanho do territrio, a riqueza, tamanho da populao, poderio militar, recursos
naturais e outros aspectos relativos ao seu povo e aos demais.
O vu da ignorncia garante a simetria entres os contratantes e
limita a discusso a argumentos razoveis, pois so levados a propor termos

de cooperao que acreditam todos possam aceitar, e no aqueles termos

que favoreceriam determinados povos em face de suas circunstncias (poder
econmico e militar, grande quantidade de recursos naturais etc.), uma vez que
no tm qualquer informao sobre sua prpria posio.
A discusso, na posio original, deve girar apenas entre as
diferentes formulaes e interpretaes dos oito princpios a seguir: (i) os povos
so livres e independentes, e sua liberdade e independncia devem ser respeitados
pelos outros povos; (ii) os povos devem observar os tratados e acordos; (iii) os
povos so iguais em partes nos acordos que os vinculam; (iv) os povos devem
observar o dever de no interveno3; (v) os povos tm o direito de auto-defesa,
mas no tm o direito de instigar outras razes; (vi) os povos devem honrar os
direitos humanos4; (vii) os povos devem observar determinadas restries
conduta durante a guerra; e (viii) os povos tm o dever de assistir outros povos
que vivem sob condies desfavorveis que os impedem de ter um regime social
e poltico justo ou decente.
Nesse sentido, esto em consonncia com as limitaes aos
tradicionais poderes de soberania e com o que Rawls chama de interesses
fundamentais dos povos, assim entendidos:
Assim, eles empenham-se em proteger sua independncia poltica e

sua cultura livre com suas liberdades civis, em garantir sua segurana, seu
territrio; aplicado aos povos, isso se enquadra no que Rousseau chamou de
amour-propre. Esse interesse o respeito de um povo enquanto tal, residindo
na conscincia comum de seus caminhos na histria e das conquistas de sua
cultura. Completamente diversa da preocupao com sua segurana e a de seu
territrio, esse interesse mostra-se na insistncia de um povo em receber de
outros o respeito devido e o reconhecimento de sua igualdade. (RAWLS, 2002,
p. 34, traduo nossa)
Por fim, cumpre mencionar a exigncia de tolerncia5 para com

povos no liberais, bem como a extenso do Direito dos Povos para os chamados
povos hierrquicos decentes. Para Ralws, so povos caracterizados por no
possurem fins agressivos, embora possuam assumidamente uma viso abrangente
(religiosa, filosfica ou moral) que influencia a estrutura governamental e sua
poltica social. Exige-se tambm que seu sistema legal seja regido por uma ideia
de bem comum e respeite os direitos humanos, entendidos nos termos restritos
3
Ressalvados, claro, os casos dos Estados fora-da-lei e as sociedades oneradas por condies desfavorveis.
4
Rawls prope uma concepo restrita de direitos humanos, objeto inclusive de muitas crticas, que
envolve basicamente o direito vida, liberdade, propriedade pessoal e igualdade formal.
5
Rawls adota sentido amplo para o termo tolerncia, que significa um reconhecimento enquanto
participantes iguais de um sistema de cooperao. No h sentido de negao ou condenao, pois no
seria liberal considerar inaceitvel outras formas decentes de ordenar uma sociedade.

j aduzidos, bem como impe sua populao deveres e obrigaes derivados

dessa ideia de bem comum.
Interessante registrar trs argumentos principais nos quais, segundo
Catherine Audard (AUDARD, 2007, p. 250-253), Rawls sustenta a tolerncia dos
povos decentes6. Primeiro, tem-se o respeito pelo direito de autodeterminao dos
povos. A autora sustenta que o critrio para se aferir como e se uma sociedade
democrtica um critrio dinmico, que envolve uma trajetria histrica de
esforos e conquistas. Por isso, autorrespeito e um certo grau de autonomia so
fundamentais para uma relao cooperativa e equitativa entre os povos.
Em segundo lugar, ressalta o fato do pluralismo razovel entre
povos, visto que exigir uma democracia para todos os demais povos seria
considerada uma atitude no liberal, arrogante e irrazovel. Rawls sustenta que
um dos aspectos de uma pessoa razovel o reconhecimento dos limites do juzo.
Segundo esse aspecto, o desacordo entre pessoas razoveis inevitvel, tendo
em vista os muitos acasos envolvidos no correto (e consciencioso) exerccio de
nossas faculdades de raciocnio e julgamento no curso normal da vida poltica.
(RAWLS, 2000, p. 99).
O terceiro argumento o de que a ideia de decncia estabelece uma
meta e um ponto limtrofe, a partir do qual legtima uma interveno humanitria:
Sustenta-se que os erros dos realistas e dos cosmopolitanistas s podem ser

superados por uma meta e um ponto limtrofe, a fim de atingir um balano entre
respeito pela autonomia e proteo de direitos humanos bsicos das populaes
envolvidas. A especificidade das relaes internacionais permite tratar povos
como iguais dentro de alguns limites precisos, mesmo que internamente eles
no tratem seus membros como iguais. (AUDARD, 2005, p. 252)
Muito mais haveria de ser dito acerca de sua utopia realista. No

entanto, consideramos o esposado suficiente para os propsitos deste artigo,
ressaltando ainda que, embora o tratemos em tpico apartado, o direito de
interveno componente da utopia realista, enquanto integrante do que Rawls
chama de teoria no ideal.
2 O Direito de Interveno Segundo o Direito dos Povos

Considerando as condies extremas de injustia e
desigualdade que vigoram no contexto internacional, Rawls considera
imprescindvel, antes de considerar completa sua ideia de Direito dos
6
A autora defende, todavia, que entender direitos humanos restritamente provavelmente um preo
muito alto a pagar pela cooperao de povos no liberais. (AUDARD, 2007, p. 241, traduo nossa).

Povos, abordar o problema de transio gradual daquelas sociedades que

no querem ou podem satisfazer as prescries das normas internacionais de
justia. Passa ento a analisar o caso especial de dois tipos de sociedades: os
Estados fora-da-lei e os povos onerados.
Os Estados fora-da-lei so caracterizados por Rawls como aqueles
que se recusam a observar os princpios e regras do Direito dos Povos, agindo de
acordo com seus interesses puramente racionais e acreditando que a satisfao
destes suficiente para entrar em guerra com outros povos. Nesse sentido, h
casos em Estados como esses violam direitos reconhecidos pela sociedade de
povos razoveis e decentes e esto sujeitos a algum tipo de interveno em casos
graves. (RAWLS, 2002, p. 90, traduo nossa).
E assim o entende porque concebe direitos humanos como sendo
exigveis universalmente, mesmo por aqueles Estados que no os reconhecem,
mas no os podem desconsiderar com uma ideia supostamente ocidental. Assim,
seria legtima uma interveno em casos extremos de violao queles direitos:
A lista de direitos humanos honrados por povos liberais e regimes

hierrquicos decentes deve ser entendida como direitos universais no seguinte
sentido: eles so intrnsecos ao Direito dos Povos e tm um efeito poltico (e
moral), independentemente de serem apoiados localmente. Isto , sua fora
poltica (e moral) estende-se para todas as sociedades, e eles vinculam todos
os povos e sociedades, incluindo os Estados fora-da-lei. (RAWLS, 2002, p.
80-81, traduo nossa)
Por outro lado, h tambm o caso das sociedades oneradas

por condies desfavorveis, isto , sociedades que no so agressivas nem
expansionistas, mas, em face das condies sociais, econmicas e polticas que
atravessam, no conseguem garantir sua populao a satisfao de um mnimo
social necessrio para se integrarem Sociedade de Povos.
Em tais casos, os povos liberais e decentes tm, para com essas
sociedades, um direito de assistncia. Pode-se falar, ao mesmo tempo, num direito
de interveno, no sentido de implementao de determinados princpios e regras,
uma vez que o fim a longo prazo que sociedades (relativamente) bem-ordenadas
devem trazer sociedades oneradas, bem como Estados fora-da-lei, para a Sociedade
de Povos bem-ordenados. (RAWLS, 2002, p. 106, traduo nossa).
Recorrendo a um estudo feito por Amartya Sen, Rawls ressalta que
a simples disponibilidade de fundos no suficiente para socorrer as sociedades
oneradas, pois as falhas da estrutura poltica e social no permitem o devido
aproveitamento dos recursos financeiros. Impe-se, assim, uma nfase em direitos
humanos, com vistas a alterar a estrutura poltica e social, tornando-a mais eficaz.

Impe-se, para ambos os casos de interveno, uma espcie de guia

de instrues a ser seguido pelos povos, sempre tendo como um fim a longo prazo
fazer das sociedades sujeitas interveno integrantes da Sociedade de Povos,
relacionado-se sob os princpios e normas do Direito dos Povos. Por isso, a conduta
de guerra tem de observar os direitos humanos, no s porque estes vinculam a
ao dos povos liberais e decentes, mas porque se busca ensinar os soldados e
civis inimigos o contedo daquele direito, exemplificado pelo tratamento que eles
recebem. (RAWLS, 2002, p. 96, traduo nossa).
Assim tambm com o dever de assistncia, pois respeitar os
direitos humanos poderia tambm desencadear presso popular dentro de uma
sociedade onerada, no sentido de exigir o que a economia e a sociedade podem
decentemente sustentar (RAWLS, 2002, p. 109, traduo nossa).
A simples exposio da utopia realista de Rawls, todavia, no
responde ainda questo de por que seria legtimo aos povos liberais e decentes
impor sua prpria concepo poltica, bem como julgar os demais povos segundo
seus parmetros e critrios tirados de sua cultura poltica. No se extrai tambm a
razo pela qual o Direito do Povos deve dispor de validade objetiva e universal.
A fim de se concluir sobre o que supomos ser a reposta que Rawls
oferece a tais questes, trataremos antes da interpretao que o autor faz do
pensamento kantiano, quanto unidade da razo e sua autoautenticao, o que
consideramos passo necessrio para que se compreenda a justificao racional
do direito de interveno de Rawls.
3 A Unidade da Razo em Kant Segundo a Interpretao

deRawls
Iniciamos com o que Rawls sustenta ser o abandono da tentativa

de empreender uma deduo da lei moral por parte de Kant. Afirma que Kant
esforou-se, durante muito tempo, para derivar a lei moral da razo terica, capaz
de evidenciar razes pelas quais no s um ser racional necessariamente agiria
conforme aprovado pelo juzo moral, mas tambm se sentisse compelido a agir
de tal forma.
Sustenta que o reconhecimento dessa impossibilidade restaria
expresso em diversas passagens da obra de Kant, pois este acabaria por concluir
que a lei moral no poderia ser derivada de nossa experincia moral, uma vez
que uma lei a priori com respeito razo prtica emprica, bem como que no
poderia mesmo ser derivada da ideia de liberdade, que, enquanto postulado da
razo prtica, no possui intuio intelectual.

Com isso, abre-se caminho para a questo da autenticao da lei

moral. Se para ela no h qualquer deduo, como ser considerada, em ltima
anlise, adequada por um ser racional? De igual forma, qual a motivao que
o indivduo tem para agir em sua conformidade? A resposta para tanto comea a
ser dada por Kant, j na Fundamentao da Metafsica dos Costumes:
Ora, impossvel pensar uma razo que com a sua prpria conscincia
recebesse de qualquer outra parte uma outra direo a respeito dos seus juzos,
pois que ento o sujeito atribuiria a determinao da faculdade de julgar no
sua razo, mas a um impulso. Ela tem de considerar-se a si como autora dos
seus princpios, independentemente de influncias estranhas; por conseguinte,
como razo prtica ou como vontade de um ser racional, tem de considerar-se a
si mesma como livre; isto , a vontade desse ser s pode ser uma vontade prpria
sob a idia da liberdade, e, portanto, preciso atribuir, em sentido prtico, uma
tal vontade a todos os seres racionais. (KANT, 1980, p. 150).
A lei moral autenticada pelo que Kant chama de fato da razo

e, para aqueles que o reconhecem, pela prpria liberdade que, com isso, adquire
realidade objetiva. Assim, Rawls conclui afirmando que o fato da razo consiste
no fato de que, como seres razoveis, temos conscincia da lei moral como a
lei que para ns a lei dotada de suprema autoridade e sumamente reguladora, e
de que em nosso pensamento e juzo morais comuns a reconhecemos como tal.
(RAWLS, 2005, p. 298).
O fato da razo vem responder pergunta acerca de como a razo
prtica pode determinar a nossa vontade. Assim sendo, aqueles que tm conscincia
da lei moral como supremamente reguladora concebem-se como livres, visto que
a liberdade assume realidade objetiva, embora no se saiba como.
Decorre disso que o reconhecimento do postulado da liberdade
uma ampliao do nosso conhecimento, mas apenas sob o ponto de vista prtico.
Todavia, a ampliao de tal conhecimento requer um propsito a priori, que
consistiria no objeto da lei moral, pois a razo prtica, para ser capaz de dirigir a
vontade, depende de uma base de motivao:
(...) nossa conscincia da lei moral como supremamente obrigatria

para ns deve ser to profundamente enraizada em nossa pessoa como
razovel e racional, que essa lei por si mesma, quando plenamente conhecida e
compreendida, possa ser um motivo suficiente para agirmos segundo ela, sejam
quais forem nossos desejos naturais. (RAWLS, 2005, p. 293).
A razo prtica, ento, tem de construir seu objeto a priori. Rawls

considera que a leitura de Kant possibilita compreend-lo de duas formas: como
um reino dos fins e como a ideia de sumo bem. Declara, todavia, sua preferncia

pelo primeiro, aduzindo que a ideia de sumo bem no foi trabalhada por Kant de
forma coerente dentro dos princpios e conceitos de seu pensamento, de modo
que trataremos apenas do reino dos fins, o que ser suficiente para este trabalho.
Enquanto objeto a priori da lei moral, o reino dos fins pressupe
um mundo inteligvel, no qual pessoas agem sempre movidas por aquilo que se
pode chamar de uma boa vontade, isto , no motivando suas aes em desejos,
inclinaes, paixes etc.:
Chamo mundo moral, o mundo na medida em que est conforme a todas
as leis morais (tal como pode s-lo, segundo a liberdade dos seres racionais e
tal como deve s-lo, segundo as leis necessrias da moralidade). O mundo
assim pensado apenas como um mundo inteligvel, pois nele se faz abstrao
de todas as condies (ou fins) da moralidade e mesmo de todos os obstculos
que esta possa encontrar (fraqueza ou corrupo da natureza humana). (KANT,
2001, p. 641).
Por outro lado, tambm enquanto objeto da lei moral, o reino dos
fins consiste em um ideal realizvel no mundo natural, embora nunca plenamente.
Impe-se como um ideal de moralidade autorrecompensadora, que cada um aja
como deve. Trata-se, portanto, de um mundo em que a natureza sujeita vontade,
e no o contrrio.
Isso pressupe, todavia, que o prprio mundo natural seja amoldvel
a tal mundo inteligvel, o que leva Kant a sustentar, argumenta Rawls, que no
basta a crena razovel na liberdade. H que haver uma crena genrica de que
a prpria ordem da natureza e do mundo social comportam o desenvolvimento
rumo a esse ideal:
No suficiente afirmar nossa liberdade e reconhecer a liberdade de
todas as pessoas em virtude de suas faculdades da razo. Pois s podemos
acreditar que um reino dos fins possvel no mundo se a ordem da natureza e
as necessidades sociais no forem hostis a esse ideal. Pois, para tanto, o mundo
deve conter foras e tendncias que, a longo prazo, tendam a produzir ou ao
menos sustentar um tal reino e a educar a humanidade para que promova esse
fim. (RAWLS, 2005, p. 366).
Portanto, vinculada ao fato da razo, surge uma f razovel, isto

, uma crena razovel de que a natureza e a ordem social no so avessas a um
aprimoramento moral progressivo da humanidade, em direo a um reino dos
fins. O papel que Kant atribui filosofia seria o de promover uma defesa dessa
f razovel.
Embora no se possa apresentar prova da existncia da liberdade, o
fato de no existirem provas de sua impossibilidade suficiente para que creiamos
e faamos reivindicaes legtimas nesse sentido. O que Rawls quer dizer com

isso que Kant confere a cada razo, terica e prtica, interesses prprios, que no
se equilibram, somam, ou subtraem um ao outro. Suas reivindicaes, baseadas
nos respectivos interesses, so igualmente legtimas.
Assim, a autenticao da razo prtica, por meio da realidade
objetiva que se confere liberdade, no pode ser negada pela razo terica, que
renuncia ao campo especulativo. Ao mesmo tempo, interesse da razo terica
regular o entendimento e unificar na mais alta unidade sistemtica possvel
o conhecimento cientfico de baixo nvel que ele proporciona (...) (RAWLS,
2005, p. 370). Isso faz com que seja ilegtimo tambm se aferir a realidade dos
postulados, entre os quais a liberdade, a partir da razo prtica emprica, que se
serve de desejos e inclinaes.
Com isso, a razo como um todo autentica a si mesma, na medida
em que harmoniza plenamente as reivindicaes de ambas as razes, terica e
prtica, dentro de uma mesma estrutura. Nisso residiria a inteno de Kant ao
fazer uma crtica da razo: estabelecer essa unidade.
4 A Filosofia Poltica de Rawls como Defesa da F Razovel

No fim de um de seus escritos, intitulado A Ideia de um Consenso
Sobreposto, Rawls faz a seguinte afirmao:
Ao exibir a possibilidade de um consenso sobreposto numa sociedade

com uma tradio democrtica e confrontada com o fato do pluralismo, a filosofia
poltica assume o papel que Kant deu filosofia em geral: a defesa da f razovel.
Em nosso caso, torna-se a defesa da f razovel na real possibilidade de um
regime constitucional justo. (RAWLS, 2001, p. 448, traduo nossa)
A mesma afirmao feita, em um momento posterior, em

O Liberalismo Poltico, em termos mais ou menos semelhantes (RAWLS, 2000,
p. 219). No caso, Rawls responde a objees levantadas a sua hiptese de um
consenso sobreposto envolvendo as diferentes doutrinas abrangentes no interior
de uma sociedade liberal e democrtica. So questes que se ligam prpria
possibilidade do liberalismo poltico como resposta necessidade de justia
poltica e estabilidade.
Embora no o diga expressamente em O Direito dos Povos, h
razes mais do que suficientes para supormos que Rawls tambm ali assume ser
esse o papel da filosofia poltica, isto , a defesa da f razovel, o que, para o
autor, consiste na justificao de um direito de interveno.
No se trata, entretanto, de sustentar que Rawls assume
integralmente o pensamento kantiano, tampouco de supor que a lei moral kantiana

sumamente reguladora, a ser, ento, seguida pelos povos. O pensamento de

Rawls, desde as alteraes feitas na proposta original de Uma Teoria da Justia,
tem se pautado na elaborao de uma concepo de justia poltica, que dotada
de autossuficincia, isto , que no se baseia em nenhuma doutrina abrangente,
seja religiosa, filosfica ou moral.
Assim, Rawls assume, tambm, como imprescindvel prpria
ideia de f razovel, a impossibilidade de se apresentar uma justificao plenamente
convincente, cuja validade objetiva e universal inquestionvel:
Alguns podem achar esse fato difcil de aceitar. Isso porque frequentemente
entendido que a tarefa da Filosofia elaborar uma forma de argumento que se
prove sempre convincente contra todos os outros argumentos. Tal argumento,
entretanto, no existe. Os povos podero sempre ter fins ltimos que os
levaro a opor-se uns aos outros sem qualquer compromisso. (RAWLS,
2002, p. 123, traduo nossa)
Isso porque os povos so autnomos, no sentido de que cabe a eles

adotar os princpios de justia do Direito dos Povos, como sendo aqueles que seus
representantes formulariam na posio original. Com efeito, em sua proposta de
Direito dos Povos, no h princpios ou conceitos deduzidos da razo prtica.
Ao contrrio, ele d contedo razo prtica atravs das ideias de razoabilidade,
racionalidade e decncia.
Assim, seguindo o caminho de Kant, assume a existncia de quatro
fatos extrados da experincia histrica e poltica, os quais no foram descobertos
pela teoria social, nem devem estar sob disputa, uma vez que so quase trusmos
(RAWLS, 2002, p. 124, traduo nossa). So eles: (i) o fato do pluralismo razovel:
a pluralidade de doutrinas abrangentes e razoveis a consequncia da razo
humana sob instituies livres; (ii) o fato da unidade democrtica na diversidade: a
unidade social e poltica de uma democracia no exige que os cidados endossem
uma doutrina abrangente nica; (iii) o fato da razo pblica: em uma democracia,
os cidados percebem que no podem chegar a um acordo pblico com base em
razes amparadas em suas prprias concepes; e (iv) o fato da paz democrtica
e liberal: democracias liberais bem ordenadas no guerreiam entre si.
Tais fatos desempenham um papel semelhante ao fato da razo em
Kant, no sentido de que a partir deles possvel empreender uma defesa da f
razovel, isto , a partir deles possvel se pensar que ordem natural e social no
avessa a um reino dos fins polticos, mas talvez at mesmo conducente a ele:
Podemos agora dizer, como Kant disse, que a organizao poltica de

um reino dos fins ser uma sociedade (ou confederao) internacional pacfica
de povos, cada povo organizado como um estado com algum tipo de regime
representativo constitucional. Assumimos que esses regimes sejam estados

liberais constitucionais ou democracias sociais; para nosso propsito, no

importa qual. Assim, quando o reino dos fins o objeto da lei moral, a f poltica
razovel , digamos, a f em que uma tal sociedade internacional pacfica de
povos possvel e favorecida pelas foras da natureza. (RAWLS, 2005, p. 367)
Portanto, o que Rawls faz ao empreender a construo de uma

utopia realista , precisamente, demonstrar a possibilidade do Direito dos Povos
em face de nossa condio natural e social: construo de uma utopia realista
a defesa da f razovel poltica.
E diz-se razovel porque o Direito dos Povos tem de satisfazer
o critrio de reciprocidade, o qual implica que um povo deve sempre propor
termos de cooperao os quais acredita que os demais possam aceitar. Implica,
assim, o reconhecimento do fato do pluralismo razovel a partir de cada doutrina
abrangente. Do contrrio, tem-se o fundamentalismo ou um relativismo levado
s ltimas consequncias.
Portanto, a recusa de determinados Estados e sociedades a assumir
termos de cooperao, os quais no s razovel, mas racional que aceitem, enseja
a interveno, no sentido de lev-los a transformar suas instituies polticas.
Nesse sentido, uma interveno no pode ser taxada de ocidental ou etnocntrica,
pois no se pode argumentar que a simples ideia da cooperao entre povos uma
ideia ocidental, muitos menos etnocntrica:
objeo de que proceder assim etnocntrico ou meramente ocidental

a resposta : no, no necessariamente. Isso depender do contedo do Direito
dos Povos que as sociedades liberais vo adotar. A objetividade desse direito
claramente no depende em seu tempo, lugar ou cultura de origem, mas se ele
satisfaz ao critrio de reciprocidade e pertence razo pblica da Sociedade de
Povos liberais e decentes. (RAWLS, 2002, p. 121, traduo nossa)
A defesa da f razovel apresenta a possibilidade de um mundo

inteligvel e realizvel que persegue interesses fundamentais dos povos, e assim
da humanidade como um todo, sob a ideia de foedus pacificum e considerando o
fato do pluralismo razovel (o que Kant no considerava).
Portanto, no aceitvel, do ponto de vista do Direito dos Povos,
que Estados fora-da-lei causem graves violaes a direitos humanos, sob a
justificativa de que um tal mundo impossvel ou de que est agindo segundo
sua prpria concepo de bem, compatvel com a religio oficial reconhecida, por
exemplo. Tambm no dado s sociedades oneradas por condies desfavorveis
que recusem a assistncia dos povos liberais e decentes, por considerar que isso
exigiria a implementao de padres culturais, polticos ou sociais inaceitveis
para eles.

No legtimo porque tais consideraes vo de encontro crena

de que um mundo no qual impere a paz e a cooperao entre os povos razoveis
e decentes seja possvel. Pois podemos sempre crer na sua existncia, do ponto
de vista prtico, visto que no h qualquer prova expressa da razo terica em
sentido contrrio, o que suficiente para pressupor sua possibilidade.
Concluso
Rawls assume a defesa da f razovel, de inspirao kantiana, como
o papel de sua filosofia poltica, que, em O Direito dos Povos, assume o sentido
de demonstrar que o propsito de paz e cooperao vivel, quando tomados
os homens como eles so e as leis como elas podem ser. Assim, passa a elaborar
seu projeto de uma utopia realista, a fim de demonstrar a possibilidade de um
mundo em que povos liberais e decentes vivam sob o Direito dos Povos. Nesse
caminho, h que sempre se tomar precaues para que a proposta seja razovel
e racional, o que feito, sobretudo, por intermdio do critrio da reciprocidade
e da posio original.
Haver Estados fora-da-lei que se recusam a cumprir um padro
mnimo previsto pelo Direito dos Povos sob o argumento de que este alberga
um mundo fragmentado de falsas doutrinas. possvel tambm que sociedades
oneradas recusem a assistncia com base em argumentos relativistas ou
fundamentalistas. Pois, como no possvel apresentar uma argumentao sempre
convincente, tais tendncias seguem os propsitos adotados por cada um deles,
ou pelo menos por seus governantes.
No sendo possvel, ento, uma deduo da razo prtica, a prpria
razo julga a si mesma, e cabe, ento, a ns decidir se razovel um tal Direito
dos Povos. Em caso afirmativo, temos o direito de intervir naqueles Estados e
sociedades que fecham os olhos ao fato do pluralismo razovel, ameaando, por
razes que nem todos podem aceitar, a paz e a cooperao internacionais.
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4th ed. Cambridge: Harvard University Press, 2002.
THE RIGHT TO INTERVENTION IN THE REALM

OF INTERNATIONAL RELATIONS: THE RATIONAL
JUSTIFICATION ACCORDING TO JOHN RAWLSS
POLITICAL PHILOSOPHY
Abstract: The sovereignty, as a characteristic of states power,
has been questioned in the name of norms of international justice.
In this context, the right to intervention, possibly based on those
norms, appears as a way to compel some societies to acquire
preponderant political and social patterns. Thus, this work aims
to understand how John Rawls rationally justifies his right to
intervention, taken as the right to implement some minimum
political and social pattern, even though out of a liberal conception
of political justice.
Keywords: John Rawls. Right to intervention. Rational justification

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366 RevJurFA7, Fortaleza, v. VIII, n. 1, abr. 2011

Revista Juridica Fa7 Volume 8

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RevJurFA7 Fortaleza v. VIII n. 1 abr. 2011 366 p.

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O presente volume da nossa revista externa sentimentos mistos de

Comemoramos o oitavo nmero ininterrupto com artigos de doutrina-

Por outro lado, lamentamos por deixar de contar com a colaborao

Por fim, agradecemos aos colaboradores pelos textos aqui publicados;

Prof. Ms. Felipe dos Reis Barroso

VII Encontro de Iniciao Cientfica

Os textos assinados so de responsabilidade exclusiva dos seus autores

Giovanna Lima Santiago Carneiro

Sumrio: Introduo. 1. Os direitos autorais. 2. A lei n 9.610/1998

Resumo: Os desafios impostos pela tecnologia digital ao direito do autor tm

A lei 9.610/98, em seu artigo 7, diz que: So obras intelectuais

14 RevJurFA7, Fortaleza, v. VIII, n. 1, p. 13-20, abr. 2011

Com o princpio da exclusividade para a explorao da obra, institui-se

Vale tambm tratar do princpio da especialidade da matria,

Essas limitaes aos direitos de propriedade intelectual so excees

V-se que tal direito envolve tanto interesses de ordem pblica,

[....] temos acentuado que o aspecto moral a expresso do esprito

Ainda de acordo com Bittar, so caractersticas do direito moral do

RevJurFA7, Fortaleza, v. VIII, n. 1, p. 13-20, abr. 2011 15

Percebe-se que o direito de autor possui mltiplas facetas, uma vez

2 A Lei N 9.610/1998 eo Projeto de Lei

Em segundo lugar, o desequilbrio na relao entre os autores e

16 RevJurFA7, Fortaleza, v. VIII, n. 1, p. 13-20, abr. 2011

De fato, apesar de grande produtor de contedos protegidos, os

O objetivo, no que diz respeito a esse ponto, fazer com que as

O discurso que defendia a ausncia do Estado brasileiro nesse perodo,

Aps essa brevssima anlise da exposio de motivos do projeto

RevJurFA7, Fortaleza, v. VIII, n. 1, p. 13-20, abr. 2011 17

Importante citar ainda a modificao do inciso I do artigo 46, que

Art. 88-B. O Poder Judicirio poder autorizar a reprografia de obras

Tal dispositivo representa tambm uma limitao ao direito autoral,

O objetivo, portanto, do projeto de lei parece-nos ser criar um

18 RevJurFA7, Fortaleza, v. VIII, n. 1, p. 13-20, abr. 2011

Dessa forma, o projeto de lei torna condio necessria existncia

Alm disso, dispe ainda o projeto de lei que os responsveis pela

RevJurFA7, Fortaleza, v. VIII, n. 1, p. 13-20, abr. 2011 19

Sentiu-se a necessidade de adequar a legislao situao atual,

ON NEW AUTHORS RIGHTS

Data de recebimento: set/2010 Data de aprovao: nov/2010

20 RevJurFA7, Fortaleza, v. VIII, n. 1, p. 13-20, abr. 2011

Sumrio: Introduo. 1. Os direitos autorais. 2. A lei n 9.610/1998

En la antigua Roma, si se quera acceder al ms alto cargo de la

alcanzada por Roma en el campo de sus instituciones queda manifiestamente

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encargo de gobernar y administrar las regiones conquistadas6.

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Es aqu en donde debemos traer a colacin una excepcin a la

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magistraturas14. O lo que es lo mismo, el destierro de cualquier rgano unipersonal

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dems, tendr mayor o menor potestas. Este duelo de potestades se consuma

la edilidad, la cuestura y el tribunado de la plebe; u ordinaria no permanente,

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garanta con respecto a las actuaciones de los cnsules, vigilados mutuamente en

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