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Cabimento do agravo de instrumento e a tica

prospectiva da utilidade O direito ao interesse na


recorribilidade de decises interlocutrias

CABIMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO E A TICA PROSPECTIVA DA


UTILIDADE O DIREITO AO INTERESSE NA RECORRIBILIDADE DE
DECISES INTERLOCUTRIAS
Interlocutory appel and the prospective view of utility The right to interest on the
appropriateness of interlocutory decisions
Revista de Processo | vol. 263/2017 | p. 193 - 203 | Jan / 2017
DTR\2016\24931

William Santos Ferreira


Doutorado e Mestrado pela PUC/SP. Professor na graduao da PUC/SP. Membro efeito
do IBDP e Scio Benemrito da Academia Brasileira de Direito Processual Civil.
Advogado. wsf@wfjf.com.br

rea do Direito: Processual


Resumo: O direito ao interesse na recorribilidade de decises interlocutrias, anlise das
hipteses de cabimento do agravo de instrumento e a tica prospectiva da utilidade.

Palavras-chave: Direito Interesse - Decises interlocutrias - Cabimento - Agravo de


instrumento.
Abstract: The right to interest in appel of interlocutory decisions, analysis of the
assumptions of the appropriateness of the interlocutory appeal and prospective
viewpoint of usefulness.

Keywords: Right - Interest - Interlocutory decisions - Interlocutory appeal.


Sumrio:

Uma das grandes polmicas se o rol do art. 1.019 taxatativo ou no, bem como se
ao no caber agravo de instrumento, o que significa que a recorribilidade postergada
para o final da fase de conhecimento, se caberia a impetrao de mandado de segurana
imediato, normalmente com o argumento da ocorrncia de dano irreparvel ou de difcil
reparao.

No sistema norte-americano, diferente do brasileiro j que h concentrao de atividade


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jurisdicional, como destaca Teresa Arruda Alvim, em regra, s h recurso da deciso
final (appel), mas j se admitiu interlocutory appeal quando a espera da deciso final
puder causar dano irreparvel s partes.
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A processualista tambm descreve que na Frana o recurso contra a rfr, que uma
deciso similar a nossa tutela antecipada, pelo menos no plano da aparncia, h
posicionamentos nos quais deve ser admitida appel immdiat em razo da inutilidade
futura. J na Alemanha, em que pese decises que julguem parte do pedido sejam
consideradas finais e podem ser objeto de apelao, as demais interlocutrias so
impugnveis pela queixa ou reclamao em casos previstos, mas por criao
jurisprudencial, foi sendo admitido o que se denominou queixa extraordinria (au
erordentliche Beschwerde) quando houver ilegalidade evidente (greifbarer
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Gesettzwidrigkeit).

Um ponto parece comum. Os sistemas processuais convivem, ou melhor, precisam


conviver com solues alternativas extraordinrias quando h risco de leso irreparvel
ou de difcil reparao.

Uma premissa parece possvel de ser estabelecida no Brasil, havendo iminente risco de
dano irreparvel ou de difcil reparao. No possvel sustentar exclusivamente a
apelao, isto porque uma interpretao que inobserva a garantia estampada no inc.
XXXV do art. 5. da CF/1988 (LGL\1988\3): a lei no excluir da apreciao do Poder
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Judicirio leso ou ameaa a direito; nem afirmar que a apelao significaria acesso,
pois acesso inoportuno, intempestivo, alm de descumprir a clusula ptrea indicada,
ainda inobserva uma outra que a razovel durao do processo (inc. LXXVIII do art.
5., da CF/1988 (LGL\1988\3)), porque no h razoabilidade quando no momento do
julgamento no h mais condies para efetivao da deciso que for tomada.

Reconhecidas estas premissas, o caminho mais fcil pareceria ser o mandado de


segurana, contudo a Lei 12.016, de 07.08.2009 (Lei do Mandado de Segurana
Individual e Coletivo), especificamente afasta seu cabimento quando se trata de deciso
judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo (inc. II do art. 5. da Lei
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12.016/2009).

Primeiramente uma ressalva: o que a lei parece indicar que quando o recurso for
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eficiente para afastar o risco de leso, no haveria porque se utilizar de um writ
constitucional especfico e residual quando se est tratando da sistemtica de
recorribilidade no processo.

Portanto, um dos caminhos possveis sustentar a apelao embora caiba o pedido


de efeito suspensivo, isto se d, em geral, quando da interposio, no fazendo nenhum
sentido se defender a suspensividade at a possibilidade de interposio da apelao,
ento a resposta poderia ser a admissibilidade de impetrao do mandado de segurana.

Sem dvida, at pela tradio brasileira, antes da reforma do procedimento do agravo


de instrumento no CPC/1973 (LGL\1973\5), o caminho parece conduzir direto para o
mandado de segurana.

Porm, como vimos, a adoo do mandado de segurana no segmento recursal


absolutamente residual e desintegrada da sistemtica de impugnao do Cdigo de
Processo Civil, que ao mandado de segurana no faz referncia.

O prazo para impetrao do mandado de segurana que de 120 dias, sendo um regime
temporal absolutamente incompatvel com o sistema de recorribilidade imediata.

O mandado de segurana contra ato judicial, no caso de denegao, cabe recurso


ordinrio, o que leva a um sistema recursal prprio sobreposto ao sistema recursal da
demanda.

No mandado de segurana, nos Tribunais, a tendncia a competncia, definida nos


regimentos internos, ser diferente da competncia recursal, o que cria um sistema no
econmico, ineficiente e, sobretudo, com possibilidade de violar o juiz natural, pois os
julgadores da deciso interlocutria no sero os julgadores da causa.

No mandado de segurana:

Finalmente, se em relao s decises interlocutrias no literalmente agravveis por


instrumento couber apelao, como esta tem possibilidade de concesso de efeito
suspensivo ( 4. do art. 1.012), afastaria o cabimento do mandado de segurana (inc.
II do art. 5. da Lei 12.016/2009), mas isto, por si s, no afasta o risco de leso grave
ou de difcil reparao (inc. XXXV do art. 5.), a justificar a identificao de hiptese (por
ausncia de interesse recursal na apelao) de cabimento de agravo de instrumento, por
ser o nico recurso til. Lembrando, toda interlocutria recorrvel. A seguir trataremos
da questo.

Conclusivamente, o mandado de segurana de adoo residual, quando no


encontrado na sistemtica recursal uma soluo para evitar dano irreparvel ou de difcil
reparao.

Agora retomando a afirmao feita inicialmente, a precluso combinada enumerao


de hipteses de cabimento, inclusive com escolhas especificadas na legislao, so
indicativos de que h 2 modelos de recorribilidade de interlocutrias:

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Portanto, trs concluses j podem ser apresentadas.

O agravo de instrumento no mais recurso cabvel contra todas as interlocutrias,


salvo hipteses previstas em lei.

Em relao s decises interlocutrias, somente cabe apelao se no couber agravo de


instrumento. Portanto, a apelao de interlocutria residual.

O cabimento de apelao para decises interlocutrias representa uma condio


suspensiva de recorribilidade, porque embora recorrvel, esta somente poder ocorrer no
momento da apelao, por isto que afirmamos que a recorribilidade diferida.

Dito isto, um equvoco comum que parece estar sendo cometido, a precipitao na
criao de pelo menos duas correntes, uma defendendo que a enumerao legal indica
taxatividade e no cabendo agravo somente h que se falar em apelao e se houver
urgncia deve ser admitida a impetrao de mandado de segurana, enquanto outra
corrente vem apresentando o que parte da doutrina denomina de analogia, procurando
diante de situaes de inutilidade da apelao identificar similitudes indutoras da
leitura ampliativa das hipteses legais de cabimento, como, por exemplo, rejeio de
preliminar de incompetncia ser analogicamente identificada hiptese de rejeio da
alegao de conveno de arbitragem (art. 1.015, III).

Este esforo que a doutrina vem fazendo, justamente em razo da enumerao, parece,
como dito acima, ter um equvoco de premissa.

A taxatividade deve e estar presente, representada por uma enumerao literalmente


exaustiva, mas cuja hiptese para assegurar os casos de inutilidade da apelao se
escorar no inc. XIII, em que o cabimento do agravo de instrumento precisa decorrer da
lei, mas no precisa estar nos outros incisos do art. 1.015, mas que guardam com este
elementos comuns. Vejamos os trs tipos de cabimento do art. 1.015, agrupados por
suas caractersticas:

O correspondente ao atual art. 996 o art. 499 do CPC/1973 (LGL\1973\5), em que a


doutrina sempre reconheceu a identificao de dois requisitos dos recursos: legitimidade
e interesse recursal.

i. a deciso poltica de adoo de uma tcnica em que no se aguarda o momento da


apelao para recorribilidade (ex.: agravo de instrumento cabvel em relao deciso
interlocutria de mrito) neste casos, para aplicar o inc. XIII do art. 1.015 seria
necessrio exatamente a previso legal (inc. II) que literalmente preveja caber agravo
de instrumento, porque no haver leso na opo residual pela apelao, da e porque
deciso poltica (!);

ii. no haver recurso de apelao em relao a uma sentena de mrito o que


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impossibilitaria a interposio de apelao para questionamento de interlocutrias (ex.
casos do pargrafo nico do art. 1.015, como de agravabilidade de interlocutrias
proferidas em execuo ou cumprimento de sentena) um ponto importante que em
outros procedimentos que guardem identidade com esta caracterstica das hipteses do
pargrafo nico, ser admissvel a incidncia do inc. XIII do art. 1.015, combinando o
pargrafo nico do art. 1.015 e com o inc. XXXV do art. 5., da CF;

iii. a necessidade impondo a recorribilidade por agravo, porque por apelao no haveria
interesse recursal j que o aguardar o julgamento de apelao representaria tornar intil
a recorribilidade pelo momento processual que se encontrar se j for o caso de eficcia
de decises definitivas, em relao a isto intil tratar do cabimento ou descabimento da
tutela provisria (ex.: tutelas provisrias, rejeio de alegao de conveno de
arbitragem, concesso, modificao ou revogao do efeito suspensivo aos embargos
execuo), aqui combinando o art. 1.015, XIII com o 1. do art. 1.009 e o art. 996.

O interesse recursal representao da utilidade + necessidade, em que, na lio de


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Barbosa Moreira, o recorrente possa esperar, da interposio do recurso, a consecuo
de um resultado a que corresponda situao mais vantajosa, do ponto de vista prtico,
do que a emergente da deciso recorrida (utilidade) e ainda que seja necessrio usar o
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recurso para alcanar tal vantagem (necessrio).

O processualista ainda destaca que na utilidade para sua compreenso deve se


empregar uma tica prospectiva e no retrospectiva a nfase incidir mais sobre o que
possvel ao recorrente esperar que se decida, no novo julgamento, do que sobre o teor
daquilo que se decidiu, no julgamento impugnado ... da preferirmos aludir utilidade,
como outros aludem, como frmula afim, ao proveito ou ao benefcio que a futura
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deciso seja capaz de proporcionar ao recorrente.

O interesse deve ser analisado e exigido a partir de uma viso prospectiva, logo se em
um sistema residual, que o caso da apelao de interlocutrias, esta apresentar
julgamento intil, o que se revela que no caso concreto:

Se forem sendo um a um reunidos os casos em que a doutrina vem tentando identificar


a possibilidade ampliativa pelos incisos do art. 1.015, a concluso que poder ser
extrada que todas acabam possuindo um elemento comum: a ausncia de interesse
recursal se defendido o cabimento da apelao.

E se em algum momento a doutrina no conseguir encaixar uma hiptese de ausncia de


interesse recursal em uma das hipteses literalmente previstas na lei?

Ir se afirmar que cabe apelao ainda que intil?

Isto inadmissvel! inconstitucional, diante do disposto no inc. XXXV do art. 5. da


CF/1988 (LGL\1988\3).

O que isto significa?

No sistema processual civil brasileiro, do CPC/2015 (LGL\2015\1656), optou-se pela


recorribilidade integral das interlocutrias, somente variando o recurso, agravo de
instrumento ou, residualmente, apelao.

Logo, algo que no pode ser esquecido que para todo recurso impe-se interesse
recursal, sendo este no apenas um requisito do recurso sem o qual no admissvel,
mas tambm um direito do recorrente em relao ao Estado, uma vez identificada
recorribilidade em lei, deve ser assegurada a utilidade do julgamento do recurso,
inclusive em estrita observncia do inc. XXXV do art. 5., da CF/1988 (LGL\1988\3).

Se no h identificao literal das hipteses legalmente previstas para agravo de


instrumento, em primeiro momento, se defenderia a apelao, contudo se o seu
julgamento futuro ser intil por impossibilidade de resultado prtico pleno (ex. dano
irreparvel ou de difcil reparao), como no caso de uma percia inadmitida, em que o
prdio que seria objeto da percia diante de uma desapropriao ser rapidamente
demolido, desaparecendo a utilidade de julgamento futuro da apelao, no possvel
defender-se o cabimento da apelao, porque a lei no pode prever recurso intil, logo
caso de cabimento do agravo de instrumento.

Em outras palavras, h uma taxatividade fraca, decorrente da prpria definio de


recorribilidade geral das interlocutrias, mas ainda taxatividade, porque o agravante tem
o nus de demonstrar que necessrio o agravo de instrumento em razo da inutilidade
de interposio e julgamento futuros de apelao.

Conclusivamente, o sistema recursal brasileiro tem o agravo de instrumento cabvel em


trs hipteses:

Uma questo pode ser lanada: se algumas hipteses de inutilidade de apelao, com
cabimento de agravo de instrumento, foram destacadas pelo legislador, ser que outras
no poderiam ter sido excludas pelo legislador?
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Aqui reside a chave mestra da nova sistemtica recursal de decises proferidas em


primeira instncia: a resposta : se o legislador desejasse estabelecer o no cabimento
de agravo de instrumento de interlocutrias no expressas alm dos incs. I a XI, no
deveria ter estabelecido a recorribilidade geral das interlocutrias, pois assim tendo
feito, no pode prever um recurso, que seria o de apelao, cujo regime jurdico levar
falta de interesse recursal. Seria como se o sistema fosse concebido para prever um
recurso que no recurso ou um recurso intil que uma contradio de termos (
contradictio in terminis).

No por outro motivo que vrias hipteses j esto sendo identificadas na doutrina,
como se v em diversos enunciados do Frum Permanente de Processualistas Civil
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FPPC, a diferena que os enunciados so casusticos, enquanto a posio acima de
amplo espectro, alcanando todas as hipteses que mantenham afinidade com os
elementos justificadores do cabimento de agravo.

Outra hiptese de descabimento de agravo por ausncia de apelao em ao


rescisria em que determinada a produo de provas na primeira instncia, prevista no
art. 972, porque as decises interlocutrias proferidas pelo juzo monocrtico sero
agravveis, pois nestes casos inexistir sentena a ser proferida e o sistema recursal
brasileiro define que todas as interlocutrias so recorrveis, variando apenas a espcie
de recurso.

Como se v, a quantidade de hipteses de cabimento de agravo de instrumento ser


vasta, pois h uma imensido de hipteses em que a apelao ser intil e como toda
interlocutria recorrvel, sendo intil ou inexistindo oportunidade para apelao, caber
agravo de instrumento.

Agora pode se questionar: e se no tribunal se entende que a apelao tem utilidade,


sendo negado o argumento para cabimento do agravo de instrumento:

Todo cuidado.

Surgiro duas hipteses:

Mas, ainda haver uma outra situao, em que no sendo caso geral de agravo, a parte
no recorre, aguardando oportunidade para apelao. Por exemplo, no caso de percia
indeferida, haveria a condio suspensiva de recorribilidade (cabimento de apelao
futura), mas posteriormente surge um fato novo, no curso do processo, como
desapropriao que demolir o prdio, tal fato poder ser levado ao juzo de primeira
instncia que se negar a percia, desta com fato novo , afastar a condio
suspensiva (que sempre depender da utilidade da apelao) e caber agravo de
instrumento embasada nos fundamento de inutilidade da futura apelao, mas por fato
superveniente, agregando-se aqui a teleologia do disposto no art. 493.

Tudo que foi sustentado escora-se na utilidade prospectiva do recurso e o


questionamento da inobservncia do regime jurdico da apelao quando a deciso
interlocutria no puder ser, no futuro, objeto de um julgamento efetivo, eficiente e
eficaz, pois se h recorribilidade o recurso tem que ser til.

Se em algum caso algum julgamento entender no cabvel o agravo de instrumento por


falta de previso legal, ainda que carente de interesse a futura apelao, no resta
dvida, que ser hiptese para admisso do mandado de segurana contra ato judicial,
mas este no o caminho mais natural, econmico e eficiente e em breve tempo os
tribunais tero um nmero maior de mandados de segurana do que de outros recursos
e se isto acontecer, todos tero imensa saudade do agravo de instrumento do sistema
anterior ao CPC/2015 (LGL\2015\1656).

Um dos pontos que, corretamente, vem sendo destacado como preocupante pela
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doutrina o de que se no forem hipteses rigorosamente taxativas, como h o
regime da recorribilidade imediata possvel, haver casos em que doutrina e
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jurisprudncia apresentaro severas divergncias e se no futuro entender-se cabvel


agravo de instrumento, pelo disposto no 1. do art. 1.009, poder no ter sido
interposto o recurso e a matria estar preclusa, no cabendo apelao.

A preocupao, como se disse, relevantssima, mas os riscos da divergncia no


podem afastar a sistemtica de recorribilidade a ser reconhecida. Ou seja, o temor de
danos no pode justificar o impedimento da discusso, por isto, os danos colaterais
decorrentes do debate at estabilizao da matria precisam ser tratados.

Reconhecida a situao de divergncia, tem-se presente o requisito para aplicao da


fungibilidade recursal, porque as partes no podem pagar a conta das divergncias
doutrinrias e jurisprudenciais de um novo sistema recursal.

Destaque-se que as hipteses literais so indicativas de cabimento de agravo de


instrumento (in abstrato), as demais so de constataes de necessidade de agravo e de
inutilidade de apelao, portanto, dependem de reconhecimento in concreto e de pedido
da parte interessada por interposio do agravo de instrumento com nus de
demonstrao, e, neste caso, no silncio, o que h o regime de condio suspensiva de
recorribilidade, portanto, nestes casos, a tese concreta com pedido que provoca o
regime excepcional de constatao, no silncio, mantm-se a recorribilidade em
apelao.

Em outras palavras, somente h recorribilidade imediata provocadora de precluso se


no houver impugnao, se em relao ao recurso cabvel no houver divergncia
doutrinria ou jurisprudencial contemporneas ao momento da impugnao, caso
contrrio, incide a fungibilidade e, portanto, a tese que sustenta o agravo de
instrumento por ausncia de interesse na apelao em viso prospectiva deve ser
realizada em concreto.

1 Os Agravos no CPC (LGL\2015\1656) Brasileiro. 4. ed. So Paulo: Ed. RT, 2006, p.


88/89.

2 ARRUDA ALVIM, Teresa. Agravos no CPC (LGL\2015\1656) Brasileiro..., p. 92/93.

3 Idem, p. 93.

4 Cassio Scarpinella Bueno prope importante reflexo acerca das posies em torno da
matria: Considerar a hiptese de escolhas legislativas e a no adoo do mandado de
segurana imediatamente, bem como ser mais indicado no generalizar o emprego do
mandado de segurana como sucedneo recursal e discutir hipteses de interpretao
ampliativa do art. 1.015 (Manual de Direito Processual Civil. So Paulo: Ed. Saraiva,
2016, p. 623).

5 O enigmtico que na lei brasileira, como h denominao para efeito suspensivo e


antecipao da tutela recursal, no mandado de segurana ao literalmente apenas
tratar do efeito suspensivo, ou se cogitaria que no estaria admitida a antecipao de
tutela recursal e, portanto, possvel o manejo do mandado de segurana, ou, se
entendido uma opo que inobserva a eficincia, a economia processual, por significar
inaugurao de mais uma ao, rgo competente normalmente diferenciado do recurso,
sistemtica de recorribilidade especfica e diferente, correto concluir que efeito
suspensivo altera, ao menos no plano da eficcia, antes do julgamento do recurso a
deciso impugnada, motivo pelo qual aonde h esta possibilidade para um dos polos da
relao jurdica, tambm h para o outro polo, quando a deciso for negativa,
necessitando, portanto, de antecipao da tutela recursal.

6 Verdadeiramente, as interlocutrias em inventrio, execuo, cumprimento de


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sentena etc. foram ressalvadas porque representam procedimento no qual as


interlocutrias no so voltadas sentena de mrito e, portanto, comumente renem
matrias que resolvem questo isolada e causadora de situao permanente.

7 Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. v. V. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2013, p.


298.

8 Como leciona Flvio Cheim Jorge: A necessidade corresponde ao fato da parte ter que
se utilizar do recurso para alcanar a vantagem pretendida; e a utilidade, circunstncia
do recorrente poder esperar da interposio do recurso, uma situao mais vantajosa,
do ponto de vista prtico, do que a advinda da deciso recorrida. (Teoria geral dos
recursos cveis, 7. ed., So Paulo: Ed. RT, 2016, p. 137).

9 Op. cit., p. 299.

10 Ver entre outros. Do Frum Permanente de Processualistas Civil (FPPC) os


enunciados 29, 103, 154, 177, 351, 559, 609 e 612.

11 DELLORE, Luiz; GAJARDONI, Fernando da; MACHADO, Marcelo Pacheco e DUARTE,


Zulmar. Os processualistas destacam inmeras hipteses, como a da incompetncia
absoluta que justifica at ao rescisria (art. 966, II) e que caberia a previso de
agravo de instrumento, mas que dizem, so consideraes de lege ferenda.

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