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DIREITO CONSTITUCIONALTEORIA, HISTRIA E MTODOS DE TRABALHOCLUDIO PEREIRA DE

SOUZA NETODANIEL SARMENTO Belo Horizonte2012


S729dSouza Neto, Cludio Pereira de Direito constitucional: teoria, histria e
mtodos de trabalho; Cludio Pereira de Souza Neto, Daniel Sarmento. Belo
Horizonte : Frum, 2012. -- 1. ed. -- Belo Horizonte : Frum, 2012. 1.233 KB : e-
pub Produo da verso eletrnica: 2012 ISBN 978-85-7700-627-41. Direito
constitucional. 2. Direito pblico. I. Ttulo.CDD: 341.2CDU: 342 Nota PrviaAs
citaes em lngua estrangeira constantes do texto foram traduzidas livremente
pelos autores.
SUMRIOAPRESENTAO
CAPTULO 1CONCEITOS PRELIMINARES1.1 Supremacia constitucional1.2 A Constituio
como norma1.3 O problema da legitimidade intergeracional1.4 O controle de
constitucionalidade1.5 A dificuldade contramajoritaria1.6 Cultura e sentimento
constitucional1.7 A constitucionalizao do Direito1.8 Bloco de constitucionalidade
e tratados internacionais sobre direitos humanos1.9 Constituio em sentido formal,
instrumental, material e ideal1.10 Classificaes das constituies1.10.1
Observao prvia1.10.2 Constituies escritas ou dogmticas e no escritas ou
histricas1.10.3 Constituies flexveis, semirrgidas, rgidas, super-rgidas e
imutveis1.10.4 Constituies sintticas e analticas1.10.5 Constituio dirigente
e Constituio garantia1.10.6 Constituio monista, pluralista (ou compromissria)
e imparcial1.10.7 Constituies normativas, nominais, semnticas e simblicas1.10.8
Constituies outorgadas, promulgadas e cesaristas1.10.9 Constituies heternomas
CAPTULO 2CONSTITUCIONALISMO2.1 Introduo2.2 O constitucionalismo antigo e
medieval2.3 O constitucionalismo moderno2.3.1 O modelo ingls de
constitucionalismo2.3.2 O modelo francs de constitucionalismo2.3.3 O modelo
constitucional norte-americano2.4 O constitucionalismo liberal-burgus2.5 O
constitucionalismo social2.6 Da Constituio como proclamao poltica
Constituio normativa2.7 Constituio e crise da soberania estatal: mal-estar da
Constituio ou advento do constitucionalismo transnacional?
CAPTULO 3A TRAJETRIA CONSTITUCIONAL BRASILEIRA3.1 Introduo3.2 A Constituio de
18243.2.1 Antecedentes e outorga3.2.2 Traos essenciais da Constituio de
18243.2.3 A vida constitucional sob a gide da Carta de 18243.3 A Constituio de
18913.3.1 Antecedentes e Assembleia Constituinte3.3.2 Traos essenciais da
Constituio de 18913.3.3 A Repblica Velha sob a Constituio de 18913.4 A
Constituio de 19343.4.1 Antecedentes e Assembleia Constituinte3.4.2 A
Constituio de 1934: principais caractersticas3.4.3 A curta vida da Constituio
de 19343.5 A Constituio de 19373.5.1 A outorga da Carta3.5.2 Traos fundamentais
da Carta de 19373.5.3 A Constituio de 1937 na vida nacional3.6 A Constituio de
19463.6.1 Antecedentes e Assembleia Constituinte3.6.2 Traos essenciais da
Constituio de 19463.6.3 A Constituio de 1946 na realidade nacional3.7 A
Constituio de 19673.7.1 Antecedentes e Assembleia Constituinte3.7.2 Traos gerais
da Constituio de 19673.7.3 A Constituio de 1967 e o recrudescimento da Ditadura
Militar3.8 A Constituio de 19693.8.1 Outorga, natureza e principais
inovaes3.8.2 A Constituio de 1969 na vida nacional
CAPTULO 4A ASSEMBLEIA CONSTITUINTE DE 1987/88 E A EXPERINCIA BRASILEIRA SOB
A CONSTITUIO DE 884.1 Introduo4.2 Antecedentes, convocao e natureza da
Assembleia Constituinte4.3 Composio da Assembleia Constituinte4.4 Os trabalhos da
Assembleia Nacional Constituinte4.5 Traos essenciais da Constituio de 19884.6 A
trajetria da Constituio de 884.7 Concluso
CAPTULO 5TEORIA DA CONSTITUIO E FILOSOFIA CONSTITUCIONAL5.1 Nota preliminar5.2
Teorias da Constituio5.2.1 A teoria constitucional do constitucionalismo liberal:
o idealismo constitucional5.2.2 A Constituio como fato social: os fatores reais
de poder5.2.3 O positivismo constitucional de Hans Kelsen5.2.4 A Constituio como
deciso poltica fundamental (Carl Schmitt)5.2.5 A Constituio como processo de
integrao (Rudolf Smend)5.2.6 A Constituio total: a tentativa de integrao das
dimenses normativas, sociais e polticas (Herman Heller)5.2.7 Norma, realidade e
concretizao da Constituio: as teorias concretista (Konrad Hesse) e estruturante
(Friedrich Mller) da Constituio5.2.8 A teoria da Constituio dirigente5.2.9 O
constitucionalismo da efetividade5.2.10 Ps-positivismo e neoconstitucionalismo5.3
Filosofia Poltica e teoria constitucional5.3.1 Liberalismo igualitrio e
Constituio5.3.2 Teoria constitucional e comunitarismo: a Constituio e os
valores comunitrios5.3.3 Teoria constitucional e libertarianismo5.3.4 O
republicanismo na teoria constitucional5.3.5 O procedimentalismo na teoria
constitucional5.3.6 O constitucionalismo popular e a Constituio como inspirao
para a poltica5.3.7 Pragmatismo e teoria constitucional5.3.8 Ps-Modernidade e
teoria constitucional5.4 A ttulo de concluso: a teoria constitucional no momento
das grandes snteses5.4.1 Descrio e prescrio5.4.2 Normatividade, realidade e
moralidade5.4.3 Procedimento e substncia5.4.4 Indivduo e comunidade5.4.5
Jurisdio e poltica constitucional
CAPTULO 6O PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO6.1 Introduo6.2 Poder constituinte:
elementos da histria do conceito6.3 A titularidade do poder constituinte6.4
Caractersticas do poder constituinte originrio: inicial, ilimitado, indivisvel,
incondicionado e permanente?6.4.1 Um poder inicial?6.4.2 Um poder juridicamente
ilimitado?6.4.3 Um poder incondicionado?6.4.4 Um poder indivisvel?6.4.5 Um poder
permanente?6.5 Um poder de fato ou de direito?6.6 Os cenrios do poder
constituinte6.6.1 Revoluo vitoriosa6.6.2 A criao de um novo Estado por
agregao6.6.3 Emancipao poltica6.6.4 O colapso6.6.5 Grave crise6.6.6 O golpe de
Estado6.6.7 A transio pacfica6.6.8 Momentos constitucionais sem
Constituio6.6.9 Poder constituinte supranacional? O caso da Unio Europeia6.7 O
poder constituinte sem mistificaes teolgicas
CAPTULO 7O PODER CONSTITUINTE DERIVADO7.1 Introduo7.2 O poder de reforma
constitucional: generalidades e limitaes7.2.1 Limites formais7.2.1.1
Generalidades e Direito Comparado7.2.1.2 Os limites formais s emendas na
Constituio de 887.2.2 Os limites circunstanciais7.2.3 Limites temporais7.2.4
Limites materiais: as clusulas ptreas7.2.4.1 Generalidades7.2.4.2 Algumas
linhas de justificao dos limites materiais ao poder de reforma7.2.4.3 Os limites
materiais expressos ao poder de reforma na Constituio Federal de 19887.2.4.3.1 A
forma federativa de Estado7.2.4.3.2 O voto direto, secreto, universal e
peridico7.2.4.3.3 A separao dos poderes7.2.4.3.4 Os direitos e garantias
individuais7.2.4.4 As clusulas ptreas implcitas e o problema da dupla
reviso7.2.5 A reviso constitucional7.2.6 A aprovao de tratado internacional de
direitos humanos de acordo com o procedimento previsto no art. 5, 3, da
Constituio7.3 O poder constituinte decorrente7.3.1 Elaborao e reforma das
constituies estaduais: procedimento7.3.2 Os limites s constituies
estaduais7.3.3 Existe o princpio da simetria?7.3.4 As constituies estaduais: o
papel que atualmente desempenham7.3.5 A lei orgnica do municpio manifestao do
poder constituinte decorrente?
CAPTULO 8MUTAO CONSTITUCIONAL8.1 Conceito e generalidades8.2 Mecanismos de
atuao da mutao constitucional8.2.1 Evoluo jurisprudencial e mutao
constitucional8.2.2 Mutao constitucional e atuao do legislador8.2.3 Mutao
constitucional, Governo e Administrao Pblica8.2.4 Mutao, costume e conveno
constitucional8.3 Os limites da mutao constitucional
CAPTULO 9NORMAS CONSTITUCIONAIS9.1 Introduo9.2 Texto normativo e norma
constitucional9.3 Algumas caractersticas das normas constitucionais9.4
Especificidades de algumas normas constitucionais9.4.1 O prembulo9.4.2 As
disposies constitucionais transitrias9.5 Tipologia das normas
constitucionais9.5.1 Classificaes das normas constitucionais quanto eficcia
jurdica9.5.2 Classificao das normas constitucionais quanto ao seu objeto9.6
Princpios e regras constitucionais9.6.1 Nota histrica9.6.2 Alguns critrios para
distino entre princpios e regras9.6.3 Importncia dos princpios e das regras no
sistema constitucional9.6.4 Valores e postulados normativos
CAPTULO 10INTERPRETAO CONSTITUCIONAL10.1 Introduo10.2 Notas histricas: do
formalismo legalista ao ps-positivismo10.3 Quem interpreta a Constituio?10.3.1 A
pluralizao do universo de intrpretes10.3.2 Os dilogos interinstitucionais e
sociais e a questo da ltima palavra10.4 Os elementos tradicionais de
interpretao aplicados interpretao constitucional10.4.1 O elemento gramatical
e os limites textuais para a atividade do intrprete10.4.2 O elemento histrico, o
originalismo e a vontade do constituinte10.4.3 O elemento sistemtico e a unidade
do sistema constitucional10.4.4 O elemento teleolgico e as finalidades sociais da
Constituio10.5 Novas ideias na interpretao constitucional10.5.1 A pr-
compreenso10.5.2 Interpretao constitucional, problema e sistema: os limites da
tpica10.5.3 Interpretao, realidade constitucional e concretizao
normativa10.5.4 Interpretao constitucional e avaliao das consequncias10.5.5
Interpretao da Constituio e argumentao moral10.5.6 Considerao das
capacidades institucionais10.6 Princpios especficos de interpretao
constitucional10.6.1 Princpio da unidade da Constituio e concordncia
prtica10.6.2 Princpio da fora normativa da Constituio10.6.3 Princpio da
correo funcional10.6.4 Princpio das razes pblicas10.6.5 Princpio do
cosmopolitismo: o dilogo internacional na interpretao constitucional10.6.6
Princpio da interpretao conforme Constituio10.6.7 Princpio de presuno
graduada de constitucionalidade dos atos normativos: alguns parmetros para a
autoconteno judicial
CAPTULO 11OS PRINCPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE11.1 Introduo11.2
O subprincpio da adequao11.3 O subprincpio da necessidade11.4 O subprincpio da
proporcionalidade em sentido estrito11.5 A proporcionalidade como proibio de
proteo deficiente11.6 O princpio da razoabilidade11.6.1 Razoabilidade e
proporcionalidade11.6.2 Alguns significados da razoabilidade na doutrina
constitucional e na filosofia11.6.3 Diferentes significados da razoabilidade na
jurisprudncia constitucional11.6.4 Dimenses da razoabilidade: propostas para
futuro aprofundamento
CAPTULO 12COLISO ENTRE NORMAS CONSTITUCIONAIS12.1 Introduo12.2 H conflito
entre normas constitucionais? Categorizao, teoria interna dos direitos
fundamentais, juzo de adequao e a justia para ourios12.3 Os critrios
clssicos para a soluo de antinomias e a sua insuficincia no cenrio
constitucional12.3.1 O critrio hierrquico: a inexistncia de norma constitucional
originria inconstitucional12.3.2 Ainda o critrio hierrquico: a inexistncia de
ordem rgida de preferncia entre as normas constitucionais12.3.3 O critrio
cronolgico: a revogao de normas constitucionais por emendas supervenientes12.3.4
O critrio de especialidade12.4 A composio de uma nova norma12.5 A
ponderao12.5.1 Origem e desenvolvimento da ponderao12.5.2 Quem pondera e em que
contextos?12.5.3 A tcnica da ponderao12.5.4 Ponderao, democracia e desenho
institucional12.5.5 Ponderao e regras constitucionais12.5.6 Alguns parmetros
gerais para a ponderao12.6 Tratados internacionais de direitos humanos dotados de
hierarquia constitucional e o critrio da norma mais favorvel
CAPTULO 13AS LACUNAS CONSTITUCIONAIS E SUA INTEGRAO13.1 Lacunas constitucionais,
reserva de Constituio e silncio eloquente13.2 A analogia constitucional13.3
Costume e conveno constitucional13.4 A equidade constitucional13.5 A inexistncia
de hierarquia entre os critrios para suprimento de lacunas constitucionais
CAPTULO 14DIREITO CONSTITUCIONAL INTERTEMPORAL14.1 Introduo14.2 A aplicao
imediata da Constituio e a proteo do direito adquirido, do ato jurdico
perfeito e da coisa julgada14.3 Constituio e ordem constitucional anterior:
existe desconstitucionalizao?14.4 Constituio e direito infraconstitucional
anterior: a recepo14.4.1 Recepo e mudana no processo legislativo14.4.2
Recepo, federao e alterao de competncia legislativa14.4.3 No recepo:
revogao ou inconstitucionalidade superveniente?14.4.4 Recepo provisria: a lei
ainda constitucional e a inconstitucionalidade progressiva14.5 Repristinao
constitucional: constitucionalidade superveniente?14.6 Declarao de
inconstitucionalidade e efeitos repristinatrios14.7 Emendas constitucionais e
Direito Intertemporal
Referncias
Sobre os Autores
NDICE DE ASSUNTO
NDICE DA LEGISLAO
NDICE ONOMSTICO
APRESENTAOO presente livro trata de Teoria da Constituio, histria do
constitucionalismo e das constituies brasileiras e apresenta os principais
mtodos de trabalho empregados no campo constitucional. A obra resultou da nossa
reflexo e trabalho conjunto ao longo de vrios anos, concretizando um projeto que
j acalentvamos h bastante tempo.A partir do advento da Constituio de 1988, o
Direito Constitucional vem se tornando em nosso pas cada vez mais importante.
verdade que ainda estamos muito longe da concretizao do iderio do
constitucionalismo democrtico. No obstante, a Constituio hoje vista como
autntica norma jurdica e seus princpios e valores se irradiam por todo o
ordenamento, inspirando a interpretao e aplicao das normas em todos os ramos do
Direito. No h como conhecer, por exemplo, o Direito Civil, o Direito Penal ou o
Direito Processual, prescindindo do instrumental fornecido pelo Direito
Constitucional. Ocorre que, alm do aumento da sua importncia, o Direito
Constitucional tambm se tornou muito mais complexo. No apenas a dogmtica
constitucional est cada vez mais sofisticada, como tambm o estudo do Direito
Constitucional vem demandando incurses em outras reas do conhecimento, como a
Filosofia, a Cincia Poltica, a Sociologia e a Histria.Um dos nossos propsitos
neste volume facilitar ao leitor o acesso ao debate terico mais denso no domnio
constitucional, hoje travado sobretudo no mbito dos melhores programas de ps-
graduao em Direito, mas faz-lo numa linguagem simples, sem rebuscamentos
desnecessrios. Nossa inteno construir uma ponte entre as discusses complexas,
muitas vezes interdisciplinares, existentes no mbito da teoria constitucional
contempornea, e o estudante ou profissional do Direito que esteja interessado no
aprofundamento dos seus conhecimentos no campo constitucional.O nosso trabalho
incorpora uma dimenso crtica. Em cada assunto examinado, expomos o pensamento
convencional e, sempre que possvel, a jurisprudncia do STF sobre a matria. Mas o
fazemos de forma problematizada, buscando iluminar as razes histricas e as bases
filosficas dos institutos, e formulando, inmeras vezes, concepes alternativas.
Subjacente obra existe a crena de que o Direito Constitucional deve exercer um
papel emancipatrio, contribuindo para a construo de uma sociedade mais livre,
igualitria e democrtica, e que a funo do estudioso nesse campo no apenas
expor os institutos e dogmas da disciplina, mas tambm tentar interferir na
realidade, para aproxim-la do iderio do constitucionalismo democrtico e
inclusivo.Outra caracterstica do livro a sua abertura para a
interdisciplinaridade, sobretudo para Histria e para a Filosofia Poltica.
Pensamos que o Direito Constitucional, pela sua prpria natureza, reclama uma viso
interdisciplinar, que em muito enriquece o seu estudo. Alm da
interdisciplinaridade, nossa obra procurou tambm adotar um olhar cosmopolita, ao
discutir o pensamento de autores estrangeiros e examinar as constituies e a
jurisprudncia constitucional de outros pases. No se trata, contudo, de um
cosmopolitismo colonizado. O uso de teorias e construes estrangeiras sempre
mediado por uma reflexo a propsito da sua aplicabilidade ao Brasil, tendo em
conta o nosso ordenamento constitucional e a nossa realidade social.No que concerne
ao temrio, nos preocupamos em incorporar obra alguns assuntos relevantes que, em
nossa opinio, no tm sido suficientemente discutidos pela literatura
constitucional brasileira. o caso, por exemplo, do funcionamento da Assembleia
Nacional Constituinte, que analisamos no Captulo 4. Outro tema importante abordado
neste volume, que no costuma ser explorado nos livros didticos sobre Direito
Constitucional, diz respeito s diversas correntes da Filosofia Poltica
contempornea como liberalismo igualitrio, comunitarismo, libertarianismo,
procedimentalismo, republicanismo, ps-modernismo etc. e suas projees sobre a
Teoria Constitucional, o que abordamos no Captulo 5.Essa obra se beneficiou das
contribuies de diversas pessoas, a quem agradecemos profundamente. Os professores
Diego Werneck Arguelles e Rodrigo Brando fizeram sugestes relevantes sobre alguns
captulos. Mnica Campos de R, alm de ter formulado sugestes, foi uma importante
incentivadora da empreitada. Rodrigo Naummam e Siddartha Legalle ajudaram na
pesquisa de partes da obra. Juliana Cesrio Alvim prestou inestimvel auxlio na
reviso do texto. Somos tambm muito gratos a Lus Cludio Rodrigues Ferreira,
Presidente da Editora Frum, pelo entusiasmo com que acolheu este projeto.Os
autores tambm agradecem aos mestres e colegas com quem tm podido conviver ao
longo de sua trajetria acadmica, e cujas lies se refletem em vrias ideias
constantes do texto, especialmente a: Alexandre Santos de Arago, lvaro Ricardo de
Souza Cruz, Ana Paula de Barcellos, Antonio Cavalcanti Maia, Christian Lynch,
Eduardo Val, Eduardo Mendona, Fbio Zambitte, Flavia Piovesan, Gilberto Bercovici,
Gustavo Binenbojm, Gustavo Sampaio, Gustavo Tepedino, Ingo Wolfgang Sarlet, Jane
Reis Gonalves Pereira, Joaquim Barbosa, Jos Adrcio Leite Sampaio, Jos Vicente
Santos de Mendona, Luis Roberto Barroso, Luiz Fux, Martonio MontAlverne Barreto
Lima, Pedro Villas Boas, Ricardo Lobo Torres, Ricardo Lodi Ribeiro, Rodrigo
Brando, Rogrio Nascimento, Virglio Afonso da Silva, Vivaldo Barbosa e Walter
Rothenburg.Cludio Pereira de Souza Neto, com gratido, compartilha a alegria pela
concluso deste volume com os familiares Maria Emlia, Wilson, Luiza e Nazareth. A
Ana Luiza e Lucas, filhos queridos, dedica este trabalho.Cludio igualmente grato
aos amigos de advocacia e de OAB. Wadih Damous demonstra em sua atuao quotidiana
que a justia se conquista com luta: gratido pela amizade e pelo companheirismo!
Luis Roberto Barroso e Roberto Caldas so exemplos no s de excelncia tcnica,
mas tambm de comprometimento humanstico. Felipe Santa Cruz, Marcello Oliveira,
Mauro Abdon Gabriel, Marcus Vincius Cordeiro, Renan Aguiar, Ronaldo Cramer e
Sergio Fisher so companheiros de vida e de participao cidad. Cludio agradece
aos ainda amigos do Conselho Federal da OAB: tem sido um privilgio poder conviver
e cooperar com os grandes advogados que se renem naquele histrico colegiado. A
Comisso Nacional de Estudos Constitucionais, que teve a honra de presidir no
trinio 2010-2012, foi um grande espao de aprendizado e de defesa da Constituio
Federal de 1988.Daniel Sarmento agradece a Deborah Duprat, pela interlocuo
permanente no campo constitucional, que d mais sentido e prazer sua atuao no
Ministrio Pblico Federal, e pelo compartilhamento de utopias. Expressa a sua
gratido pelo apoio a este projeto e, mais ainda, pela amizade de vida inteira, a
Gustavo Binenbojm, Leonardo Lobo de Almeida e Ricardo Lodi Ribeiro. A Teresa
Sarmento, agradece pelo amor incondicional de me. A Joo Pedro e a Francisco, pela
alegria e orgulho sem limites. Seu maior agradecimento se dirige a Cntia Jardim,
principal estimuladora dessa aventura intelectual, pela compreenso, pelo conforto
nas horas difceis, pelos conselhos nem sempre seguidos, pela comunho de vidas,
pelo amor, por ser quem .
CAPTULO 1CONCEITOS PRELIMINARES1.1 Supremacia constitucionalOs ordenamentos
jurdicos so sistemas hierarquizados, em cujo pice as constituies esto
situadas. As leis s so vlidas se esto de acordo com a Constituio quanto ao
seu teor e se tiverem sido editadas em conformidade com os procedimentos prescritos
constitucionalmente. A imagem de uma pirmide costuma representar a estrutura
escalonada do ordenamento jurdico. No cume da pirmide, mais estreito, situa-se a
Constituio; no estrato intermedirio, as leis; na base, mais larga, as sentenas
e os atos administrativos.1 Mesmo que atualmente o Direito deva ser concebido em
termos mais pluralistas e horizontais, verificando-se a crescente interao entre
diferentes sistemas jurdicos,2 a analogia com a pirmide oferece uma aproximao
ainda parcialmente vlida, servindo para descrever a dinmica ordinria de
validao hierarquizada das normas que integram o ordenamento jurdico.A posio
superior das constituies decorre, em primeiro lugar, da importncia de seu
contedo material. assim desde o constitucionalismo liberal do sculo XVIII. O
constitucionalismo liberal positivou os direitos naturais: as liberdades bsicas,
a igualdade formal, a segurana, a propriedade. Os direitos naturais eram invocados
para limitar o exerccio do poder poltico, estabelecendo esferas de liber dade
individual protegidas contra o arbtrio eventual das autoridades pblicas. Quando,
com as revolues burguesas, o liberalismo tornou-se a ideologia vitoriosa, os
direitos passaram a ser previstos expressamente nas declaraes de direitos e nas
constituies. Antes considerados acima do direito positivo, os direitos naturais,
uma vez positivados, desceram ao seu patamar. Nesse momento, no eram mais apenas
direitos naturais, mas tambm direitos positivados.3 A antiga primazia do direito
natural (superior) sobre o direito positivo (inferior) foi substituda pela
superioridade das normas constitucionais sobre as infraconstitucionais.Outro
contedo prprio das constituies a organizao do Estado tambm reclama que
se situem as normas constitucionais em posio hierarquicamente superior. As
constituies liberais, alm de fixarem catlogos de direitos, possuam tambm
normas que instituam rgos do Estado, distribuam competncias entre eles e
estabeleciam procedimentos para sua atuao. As constituies, com o objetivo de
conter os excessos da maioria, estabeleceram arranjos institucionais como o
bicameralismo, a federao e a separao dos poderes. Sem esses mecanismos de
controle, garantidos em constituies providas de supremacia, o Estado de Direito
seria colocado em risco.A supremacia constitucional decorre, em sua origem, dessa
funo exercida pelas constituies. Se funo da Constituio limitar o
exerccio do poder, as suas normas devem ser superiores s produzidas
ordinariamente. A essa justificao de cunho material agrega-se outra, poltica. A
Constituio, como ser estudado no Captulo 6, criao do poder constituinte.
Por meio da Constituio, o poder constituinte, titularizado pelo povo, cria os
poderes constitudos, os quais so incumbidos de produzir o direito ordinrio: as
leis, os atos administrativos e as decises judiciais. A criatura no pode agir em
desconformidade com os desgnios de seu criador; no pode ir alm dos termos da
delegao recebida. A relao de hierarquia entre poder constituinte e poderes
constitudos transferida para o interior do ordenamento jurdico, traduzindo-se
como superioridade da Constituio sobre as leis e demais normas jurdicas.No
contexto do primeiro constitucionalismo liberal, a posio hierarquicamente
superior das normas constitucionais fundamentava-se no contedo dessas normas.4 Ao
longo do sculo XIX e, principalmente, do sculo XX, essa condio paulatinamente
se inverteu. As constituies produzidas desde ento, ao preverem em seus
dispositivos uma variedade de matrias, foram muito alm do teor substantivo do
constitucionalismo liberal. As maiorias formadas durante o processo constituinte,
considerando a supremacia da Constituio, procuravam inserir no texto
constitucional os temas de seu interesse, com o objetivo de proteg-los e de lhes
conferir maior estabilidade. Dessa forma, o que passou a conferir
o status constitucional era o pertencimento ao texto da Constituio. A supremacia
material converteu-se em supremacia formal.5Atualmente, no h dvida de que as
constituies so providas de supremacia formal em relao ao restante do direito
interno do pas. Todavia, afirmar que as constituies so dotadas de supremacia
formal no mais significa desconhecer que, em grande parte, suas normas so tambm
as mais importantes do ordenamento. A Constituio Federal de 1988 contm
princpios constitucionais fundamentais, como o princpio republicano, o princpio
democrtico, o princpio do Estado de Direito, a cidadania, a dignidade da pessoa
humana; direitos civis dos cidados, como a vida, a liberdade e a igualdade;
direitos sociais bsicos, como a sade, a educao e a previdncia social. As
normas que veiculam essas matrias so materialmente constitucionais. Alm da
supremacia formal, inegvel que a Constituio de 1988 tambm possui supremacia
material, por incorporar a reserva de justia da democracia brasileira.6Isso no
impede que o texto constitucional possua normas cujo teor nada tem de especial ou
de tipicamente constitucional. Nossa Constituio Federal, por exemplo, contm
detalhes do regime jurdico dos servidores pblicos, tais como o prazo de validade
de concurso pblico (CF, art. 37, III), ou do sistema de paga mento, pelo Estado,
de suas dvidas decorrentes de decises judiciais, dispondo exten sa mente sobre os
chamados precatrios (CF, art. 100; e ADCT, art. 33). Tais normas so superiores
apenas sob o ponto de vista formal. Nem por isso deixam de limitar e condicionar a
atividade legislativa, administrativa e jurisdicional do Estado. A atividade
estatal s vlida na medida em que sejam respeitadas tambm essas normas
constitucionais, ainda que seu contedo no tenha a mesma relevncia.So dois os
principais fundamentos invocados para afirmao da supremacia da Constituio. Um
substantivo e se liga ao contedo da Constituio; o outro gen tico, dizendo
respeito sua origem.7 O fundamento objetivo complexo e comporta inmeras
variaes e nuances. Em sntese, a ideia a de que existem direitos e princpios
to essenciais que devem ser postos fora do alcance das maiorias. Por isso, eles
so entrincheirados pela Constituio, que os protege at do legislador demo
craticamente eleito. Como visto acima, o jusnaturalismo seguia esse caminho, mas
no necessrio aderir a qualquer teoria de direito natural para aceit-lo. Basta
reconhecer que existem certos valores no importa se histricos ou transcendentes
que so to importantes que devem ser subtrados da luta poltica cotidiana.Uma
conhecida verso desta justificativa a teoria do pr-compromisso, bem simbolizada
pela histria grega de Ulisses e das sereias, contada no Canto XII da Odisseia de
Homero.8 O barco de Ulisses passaria ao largo da ilha das sereias, cujo canto
irresistvel, levando sempre os marujos a se descontrolarem e a naufragarem.
Sabendo disso, o heri mitolgico ordena aos marinheiros que tapem os prprios
ouvidos com cera, e que amarrem os braos dele, Ulisses, ao mastro do navio, para
impedir que conduzisse o barco em direo ilha (ele no quis que seus ouvidos
fossem tambm tapados, para no se privar do privilgio de ouvir o canto das
sereias). Mas Ulisses, astutamente, antecipa que, ao passar prximo da ilha,
poderia perder o juzo e determinar aos marujos que o soltassem do mastro. Por
isso, ordena aos seus marinheiros, de antemo, que no cedam em nenhuma hiptese
quele seu comando. Ulisses instituiu um pr-compromisso: ciente das suas paixes e
fraquezas futuras, delas se protegeu. Na teoria constitucional, traa-se um
paralelo entre essa estratgia do heri grego e a deciso do povo de editar uma
Constituio, que impe limitaes s suas deliberaes futuras. que o povo, em
momentos de maior lucidez, pode tambm perceber a sua suscetibilidade a cometer
erros graves, pondo em risco princpios importantes. Por isso, ele se pr-
compromete, por meio de mecanismo que impede que, no futuro, possa sacrificar esses
princpios. A supremacia constitucional, neste sentido, um arranjo institucional
voltado preservao de princpios superiores, adotada por um povo ciente das suas
prprias limitaes e fragilidades.A outra justificativa, no menos complexa, diz
respeito origem da Constituio. Em apertada sntese, afirma-se que, pelo menos
do ponto de vista ideal, as constituies so o resultado de uma intensa
mobilizao cvica do povo, que ocorre apenas em momentos extraordinrios da
histria nacional, e no se reproduz na vida poltica cotidiana.9 Foi assim, por
exemplo, na Assembleia Constituinte brasileira de 87/88, que teve um nvel de
participao popular indito na histria do pas. Com isso, as decises contidas na
Constituio so equiparadas aos desgnios do prprio povo. Em outros momentos da
vida nacional, o povo no permanece to engajado no debate das questes pblicas. A
imensa maioria das pessoas mergulha nos seus afazeres privados, deixando as
decises polticas para os seus representantes os polticos. A supremacia da
Constituio, sob esse ngulo, protegeria as deliberaes do povo, expressas na sua
Constituio, daquelas tomadas pelos representantes, no dia a dia da poltica.Estas
duas ideias fornecem parte da justificativa da supremacia constitucional. Nenhuma
delas, porm, isenta de problemas. Alguns desses problemas sero examinados ainda
neste captulo, como o que concerne legitimidade da imposio, por uma gerao,
de decises que as subsequentes tm
de acatar. Outros sero discutidos ao longo desse volume.A supremacia
constitucional se impe por meio de dois institutos jurdicos importantes: a
rigidez da Constituio, que demanda para alterao dos preceitos constitucionais
um procedimento mais difcil do que aquele exigido para elaborao da legislao
infraconstitucional; e o controle de constitucionalidade dos atos normativos, que
permite a invalidao daqueles que contrariem a Constituio. Mas ela depende ainda
mais de outro elemento, de natureza sociolgica, que os textos normativos no tm
como impor: a existncia de uma cultura constitucional, caracterizada pela
generalizada adeso do povo Constituio estatal, que ocorre quando este a toma
como algo que seu, e pelo qual vale a pena lutar.1.2 A Constituio como normaA
Constituio norma jurdica. Esta afirmao parece uma obviedade desnecessria.
Mas nem sempre foi assim. Como se aprofundar no prximo captulo, descontada a
exceo norte-americana, a ideia que prevalecia no mundo constitucional at meados
do sculo XX era de que as constituies no eram normas jurdicas, mas
proclamaes polticas, que se destinavam a inspirar a atuao do
legislador.10 Elas no incidiam diretamente sobre as relaes sociais, no geravam
direitos subjetivos para os cidados, nem podiam ser aplicadas pelos juzes na
resoluo de casos concretos. S as leis editadas pelos parlamentos obrigavam e
vinculavam; no as solenes e abstratas provises contidas nos textos
constitucionais. O paradigma jurdico vigente era o legalista.Este cenrio se
alterou de forma muito significativa. Na Europa, esta mudana comeou a ocorrer
depois do final da II Guerra Mundial, num cenrio de descrena em relao aos
poderes polticos majoritrios, surgido aps a derrota do nazismo. A realidade
histrica tinha revelado a necessidade de criao de mecanismos para a conteno
dos abusos do legislador e das maiorias polticas. As constituies do ps-guerra,
neste sentido, incorporaram direitos fundamentais, que passaram a ser considerados
diretamente aplicveis, independentemente da vontade do legislador. Ao lado disso,
elas tambm criaram ou fortaleceram a jurisdio constitucional, dotando assim de
garantias processuais a supremacia da Constituio. Produziu-se, neste quadro, uma
nova cultura jurdica, em que a Constituio finalmente passou a ser vista como
norma.11No Brasil, esta mudana mais recente, tendo ocorrido aps a promulgao
da Constituio de 88.12 Embora j contssemos com a possibilidade de controle de
constitucionalidade desde o advento da Repblica, nossa sociedade no enxergava a
Constituio como autntica norma jurdica. Exemplos disso no faltam: a
Constituio de 1824 falava em igualdade, e a principal instituio do pas era a
escravido negra; a de 1891 institura o sufrgio universal, mas todas as eleies
eram fraudadas; a de 1937 disciplinava o processo legislativo, mas, enquanto ela
vigorou, o Congresso esteve fechado e o Presidente legislava por decretos; a Carta
de 1967/69 garantia os direitos liberdade, integridade fsica e vida, mas as
prises ilegais, o desaparecimento forado de pessoas e a tortura campeavam nos
pores do regime militar.At 1988, a lei valia muito mais do que a Constituio no
trfico jurdico, e, no Direito Pblico, o decreto e a portaria ainda valiam mais
do que a lei. As constituies at eram generosas na consagrao de direitos, mas
estes dependiam quase exclusivamente da boa vontade dos governantes de planto para
sarem do papel o que normalmente no ocorria. Em contextos de crise, as frmulas
constitucionais no eram seguidas, e as Foras Armadas arbitravam boa parte dos
conflitos polticos ou institucionais que eclodiam no pas. Embora o controle de
constitucionalidade existisse no papel, ele no tinha muita importncia prtica no
cotidiano da justia brasileira. Os juzes e tribunais no tinham o hbito de
exerc-lo, e nem mesmo de aplicar a Constituio diretamente a casos concretos. E o
ensino jurdico contribua para este estado de coisas: dedicava-se pouco tempo ao
estudo do Direito Constitucional, que era lecionado mais como disciplina
propedutica do que como um ramo essencial do direito positivo.Sob a gide da
Constituio de 88, este panorama vem se alterando significativamente. A
Constituio ganhou relevo muito maior na vida poltica e social, e passou a ser
vista como norma jurdica pelos seus aplicadores e destinatrios. Ela se tornou um
ingrediente relevante no equacionamento dos conflitos polticos, e se incorporou
gramtica das reivindicaes da sociedade civil e dos movimentos sociais. O Poder
Judicirio passou a empregar a Constituio de forma frequente e roti neira, no s
na resoluo das grandes questes sociais e polticas, como tambm no julgamento
dos pequenos litgios com que se defronta no seu dia a dia. Passou tambm a
exercer, com mais frequncia e ousadia, o controle de constitucionalidade dos atos
normativos. verdade que muitas das normas constitucionais esto longe da
efetividade, e que ainda h uma enorme distncia entre as promessas generosas
contidas na Constituio de 88 e o quadro social brasileiro. No h como negar a
persistncia no Brasil da excluso social, da generalizada violao de direitos
humanos dos grupos desfavorecidos, e da confuso entre o pblico e o privado no
exerccio do poder poltico realidades francamente incompatveis com a
Constituio. Apesar disso, pode-se celebrar o fato de que se instalou no senso
comum dos operadores do Direito a ideia de que a Constituio norma jurdica, que
pode e deve ser aplicada diretamente realidade social, incidindo sobre casos
concretos, independentemente de regulamentao dos seus dispositivos pelo
legislador ordinrio.1.3 O problema da legitimidade intergeracionalUma das questes
mais importantes do debate constitucional estabelecer em qual proporo se
afigura legtimo que uma Constituio prefigure os caminhos e decises do povo do
futuro. Quando reconhecemos que as constituies, em geral, aspiram vigorar por
muito tempo e disciplinar a coexistncia poltica de sucessivas geraes ao longo
da trajetria de uma nao, somos confrontados com uma pergunta fundamental: por
que e at que ponto, pode uma gerao adotar decises vinculativas para as outras
que a sucedero? No seria esta uma frmula de governo dos mortos sobre os vivos?O
art. 28 da Constituio francesa de 1793 continha uma resposta firme para esta
indagao: um povo tem sempre o direito de rever, de reformar e de mudar a sua
constituio. Uma gerao no pode sujeitar as suas leis s geraes futuras. Em
linha semelhante, Thomas Paine e Thomas Jefferson questionaram a possibilidade de
vinculao das geraes futuras pelos desgnios dos seus antepassados, expressos
numa Constituio. Jefferson chegou a sugerir, durante os debates anteriores
promulgao da Constituio norte-americana, a realizao de uma conveno
constituinte a cada 19 anos, a fim de evitar o governo dos mortos sobre os
vivos.13O problema se agrava quando consideramos a presena, no texto
constitucional, das chamadas clusulas ptreas. De fato, diante de uma norma
constitucional indesejada que no configure clusula ptrea, no ficam os poderes
polticos do povo presente de mos completamente atadas, pois sempre possvel
buscar a mudana desejada, por meio dos procedimentos de reforma estabelecidos pela
prpria Constituio. Apenas ser necessrio um esforo maior, pois as
constituies rgidas, como ser esclarecido, preveem para alterao dos seus
dispositivos um procedimento mais agravado e complexo. No entanto, diante das
clusulas ptreas a vinculao total, pois s a ruptura da ordem jurdica, com a
emergncia de um novo poder constituinte originrio permitiria a sua
superao.Proibir as geraes futuras de deliberar sobre determinadas questes
algo de enorme gravidade, pois, com isto, elas ficam privadas da capacidade de
escolher os seus prprios caminhos. Permite-se, desta forma, que a maioria do
passado crie obstculos incontornveis para a prevalncia da vontade das maiorias
do presente e do futuro. As minorias de ontem podem at converter-se na maioria de
amanh, mas suas escolhas jamais prevalecero, a no ser que ocorra ruptura
institucional. Os vencedores do jogo democrtico ganham mas no levam.Mas, se
verdade que as constituies limitam o contedo de deliberaes futuras, no
menos correto que elas tambm definem as regras do jogo que viabilizam estas
deliberaes. Com efeito, se a cada nova questo surgida no cenrio poltico fosse
necessrio definir questes como o quem decide (competncia), e o como se
decide (procedimento), seria muito difcil deliberar sobre qualquer tema. As
constituies, ademais, protegem instituies e direitos que so pressupostos para
o funcionamento democrtico da poltica como o direito de voto, ou a liberdade de
expresso, que permitem que a minoria de hoje possa aspirar converter-se na maioria
do futuro, sem precisar recorrer fora. Portanto, pode-se dizer que embora a
Constituio limite a poltica, ela tambm a capacita a alcanar decises, alm de
conferir legitimao democrtica a estas decises.14De todo modo, a questo da
autonomia das geraes tem enorme relevncia no contexto brasileiro, em virtude das
caractersticas do nosso processo constituinte e da Constituio dele resultante. A
Constituio de 1988 tem inegveis virtudes, dentre as quais seguramente a mais
importante o seu compromisso visceral com a promoo dos direitos humanos e a
defesa da democracia. a Constituio que coroou o processo poltico de transio
de um Estado de exceo, violento e autoritrio, para um novo regime, cuja proposta
a de ser democrtico e inclusivo. Mas tambm excessivamente detalhista,
perdendo-se muitas vezes, como afirmou Lus Roberto Barroso, no varejo
das miudezas.15No o momento para adiantar as solues que a teoria
constitucional engendrou para o problema. Retornaremos a ele em diversas sees
deste volume. Introdutoriamente, cumpre apenas deixar registrado que o
constitucionalismo democrtico, alm de valorar positivamente o fato de a
Constituio ser dotada de supremacia, procura atribuir a importncia devida s
deliberaes populares e s decises da maioria dos representantes do povo. Esse
compromisso central com a democracia e o autogoverno de cada gerao inspira muitas
das propostas e solues apresentadas ao longo deste livro. A adequada harmonizao
entre constitucionalismo e democracia deve orientar o constituinte reformador,
quando lhe couber alterar nosso texto constitucional. Mas tambm cria exigncias
para a interpretao constitucional, como se ver posteriormente.1.4 O controle de
constitucionalidadeNo examinaremos neste volume o fenmeno da
inconstitucionalidade, nas suas diversas modalidades, nem tampouco os instrumentos
processuais existentes para viabilizar o controle de constitucionalidade dos atos
normativos. Nosso propsito aqui apenas o de esboar algumas ideias preliminares
sobre o tema, mostrando a complexidade dos seus fundamentos.Da supremacia
constitucional resulta a invalidade dos atos normativos contrrios Constituio.
A Constituio, sob o ngulo formal, cria os poderes do Estado conferindo-lhes suas
atribuies. Cabe a estes, assim, se ater aos termos da delegao recebida, pois
todo ato de uma autoridade delegada, contrrio aos termos da comisso,
nulo.16 Por isso, as leis e atos normativos que ofendam preceitos constitucionais
so desprovidos de fundamento de validade, no podendo criar direitos e obrigaes.
Extrai-se, portanto, a invalidade dos atos normativos contrrios Constituio da
superioridade do poder constituinte em face dos poderes constitudos.17O controle
de constitucionalidade deve ser efetuado por todos os poderes do Estado, no apenas
pelo Poder Judicirio. O controle realizado pela Administrao Pblica e pelo
Legislativo denominado controle poltico, em oposio ao controle judicial,
realizado pelo Judicirio no contexto da prestao jurisdicional. Embora o controle
jurisdicional costume despertar maior ateno, os mecanismos de controle poltico
so tambm muito importantes. Dentre os diversos mecanismos de controle poltico
existentes no ordenamento jurdico brasileiro, cabe citar o veto aos projetos de
lei apostos pelo Chefe do Poder Executivo nos planos federal, estadual ou
municipal, motivados pela inconstitucionalidade do ato normativo (art. 66, 1,
CF); a atuao das Comisses de Constituio e Justia (CCJ), existentes em todas
as casas legislativas, que podem determinar o arquivamento de projetos de lei tidos
como contrrios Constituio; e a possibilidade que se reconhece Administrao
Pblica de recusar-se a cumprir lei reputada inconstitucional.No constitucionalismo
contemporneo, o controle jurisdicional de constitucionalidade assumiu papel
extremamente relevante. J se disse que a jurisdio constitucional reinventou a
Constituio.18 A associao entre a supremacia da Constituio e o controle
judicial de constitucionalidade foi feita de forma precursora nos Estados
Unidos.19 O texto da Constituio norte-americana no prev o controle judicial de
constitucionalidade das leis, mas a Suprema Corte do pas, em deciso redigida pelo
seu ento Presidente, John Marshall, o inferiu da supremacia constitucional, no
conhecido precedente Marbury v. Madison,20 julgado em 1803, em que se ressaltou:No
h outra opo entre estas alternativas: ou a Constituio lei superior,
imodificvel pelos meios ordinrios, ou ela est no mesmo nvel que os atos
legislativos ordinrios, e a, como qualquer um deles, pode ser alterada quando
assim desejar o legislador. Se a primeira alternativa vlida, ento um ato
legislativo contrrio Constituio no lei. Se a segunda alternativa for
verdade, ento as constituies escritas so tentativas absurdas da parte do povo
de limitar um poder pela sua prpria natureza ilimitvel.Certamente, todos os que
elaboraram constituies escritas as contemplaram como a lei fundamental e superior
da nao, e, por consequncia (...), um ato do legislativo que viole a constituio
nulo. (...)Se duas leis conflitam uma com a outra, os tribunais tm que decidir
sobre a sua aplicao. Ento, se uma lei se ope Constituio, se ambas a lei e a
Constituio se aplicam a um determinado caso, ento a corte tem que decidir o caso
de acordo com a lei, desconsiderando a Constituio, ou de acordo com a
Constituio, desconsiderando a lei... Se, ento, as cortes devem levar em
considerao a Constituio, e se a Constituio superior a qualquer ato
ordinrio da legislatura, a Constituio e no este ato ordinrio deve dar a
soluo para o caso para o qual ambos so aplicveis.No modelo norte-americano, o
controle de constitucionalidade (judicial review) pode ser exercido por todo e
qualquer juiz, diante de um caso concreto que lhe seja apresentado. O controle ,
portanto, difuso, porque pode ser exercitado por todo e qualquer o rgo do Poder
Judicirio, e concreto, j que s pode ocorrer no julgamento de algum litgio
intersubjetivo. Porm, sendo os precedentes judiciais naquele pas vinculantes,
como caracterstico da common law, as decises da Suprema Corte que afastam uma
lei, apesar de proferidas em casos concretos, tornam-se obrigatrias para todos os
rgos do Poder Judicirio quando apreciarem a mesma questo, vinculando tambm a
Administrao Pblica.Hans Kelsen, no incio do sculo passado, concebeu o controle
de constitu cionalidade em outros termos.21 Para o jurista austraco, seria
fundamental dotar a Constituio de algum mecanismo por meio do qual se pudesse
retirar da ordem jurdica as normas editadas que a contrariassem. Do contrrio
pensava Kelsen seria como se a Constituio consagrasse uma clusula derrogatria
tcita, permitindo que as normas supervenientes com ela incompatveis
excepcionassem os preceitos constitucionais com os quais conflitassem. Mas Kelsen
no defendia a atribuio do controle de constitucionalidade a todos os juzes,
como no modelo norte-americano. Para ele, os juzes no estariam bem aparelhados
para o exerccio desta funo. Da porque, Hans Kelsen preconizou que este poder
fosse concedido com exclusividade a uma Corte Constitucional especializada,
composta por juzes investidos em seus cargos por mandatos fixos, indicados pelos
rgos polticos representativos. A Corte atuaria no em casos concretos, mas de
forma abstrata, como uma espcie de legislador negativo, invalidando atos
normativos que afrontassem a Constituio. O controle proposto por Hans Kelsen era,
portanto, concentrado, porque monopolizado pela Corte Constitucional, e abstrato,
uma vez que realizado em tese, sem que houvesse qualquer caso concreto submetido
apreciao jurisdicional. O jurista austraco defendia, ademais, que a
invalidao da lei inconstitucional produzisse efeitos apenas prospectivos, com
eficcia ex nunc, como ocorre na revogao das leis.A sugesto de Kelsen foi
acolhida na Constituio austraca de 1920, bem como na Constituio da
Checoslovquia do mesmo ano. Depois da II Guerra Mundial, a concepo kelseniana do
controle de constitucionalidade exerceu grande influncia no delineamento do
sistema de jurisdio constitucional de diversos outros Estados europeus.22 Ao
longo da segunda metade do sculo XX, houve progressiva tendncia de expanso da
jurisdio constitucional em todo o mundo, com a sua atual adoo pela ampla
maioria dos pases, espalhada por todos os continentes.23Sem embargo, a associao
direta entre a supremacia da Constituio e o controle judicial de
constitucionalidade chamada por alguns de lgica de Marshall24 , no isenta
de crticas. possvel afirmar-se numa ordem jurdica a superioridade da
Constituio em face da legislao, mas, ainda assim, no se acolher a
possibilidade de controle jurisdicional de constitucionalidade, confiando-se em
outros meios para assegurar a prevalncia da Lei Maior,25 como a separao de
poderes ou a fora da opinio pblica. Pode-se, por exemplo, considerar que os
rgos polticos representativos tendem a ser mais fiis aos valores da
Constituio do que o Poder Judicirio, ou temer-se que os juzes, no exerccio da
jurisdio constitucional, convertam-se em dspotas, diante da possibilidade de
imporem as suas preferncias ideolgicas, ou mesmo os seus interesses de classe, em
detrimento daqueles adotados pela maioria do povo.26 Alis, at o final da II
Guerra Mundial, a maioria dos pases que contavam com constituies rgidas, tidas
como superiores, no adotava o controle jurisdicional de constitucionalidade das
leis.Portanto, a instituio do controle jurisdicional de constitucionalidade no
consequncia lgica inexorvel da atribuio de supremacia Constituio. Trata-se
de uma escolha sobre o desenho institucional do Estado, que deve ser feita tomando
em conta uma comparao entre riscos e vantagens envolvidos na adoo do instituto,
que podem variar, dependendo do contexto histrico e das tradies jurdicas e
polticas de cada sociedade.27De toda sorte, essa a escolha que a grande maioria
das democracias contemporneas vem fazendo, e que faz bastante sentido, sobretudo
em ambientes institucionais como o nosso, em que a poltica majoritria, praticada
pelos rgos representativos, no inspire tanta confiana no que concerne
garantia de direitos bsicos. Em quadros como esse, o controle jurisdicional de
constitucionalidade pode se converter numa pea importante nas engrenagens do
Estado, protegendo as minorias polticas e sociais do arbtrio das maiorias,
salvaguardando direitos fundamentais e assegurando a observncia das regras do jogo
democrtico.
O insulamento do Poder Judicirio diante dos resultados da poltica eleitoral pode
funcionar aqui no como defeito, mas como virtude, possibilitando que ele exera de
forma mais independente o papel de guardio da Constituio. Ademais, em Estados
federais, o controle de constitucionalidade desempenha tambm um papel crucial na
preservao da partilha constitucional das competncias entre os entes polticos.
Isso porque, sem ele, um ente poderia editar norma que invadisse competncia alheia
sem que fosse possvel invalid-la. De todo modo, conforme aprofundaremos mais a
frente, o risco de incurso excessiva da poltica pela jurisdio constitucional
existe, e no pode ser menosprezado.Nosso pas conta com a possibilidade de
controle jurisdicional de constitu cionalidade das leis desde o advento da
Repblica, quando, por influncia de Ruy Barbosa, se adotou o modelo norte-
americano, em sua pureza.28 Ou seja, atribuiu- se a todos os juzes nacionais a
possibilidade de realizarem, em casos concretos, o controle de constitucionalidade
das leis (controle difuso e concreto). A partir da Emenda Constitucional n 16/65,
o modelo se tornou mais complexo, com a introdu o do controle abstrato e
concentrado de constitucionalidade, inspirado na matriz kelseniana, que passou a
conviver lado a lado com o controle concreto e difuso, num sistema misto.29 O
controle abstrato, todavia, no desempenhava papel relevante no sistema at a
Constituio de 88, porque s podia ser deflagrado por iniciativa do Procurador-
Geral da Repblica, que, quela poca, era agente pblico livremente nomeado pelo
Presidente da Repblica e a ele politicamente subordinado. Naquele contexto, era
praticamente impossvel que houvesse o questionamento, no controle abstrato de
constitucionalidade, de atos normativos cuja subsistncia interessasse ao Governo
Federal. Alis, naquela quadra histrica, o controle difuso e concreto tam pouco
desfrutava de maior importncia prtica em nosso sistema jurdico. Afinal, numa
cultura jurdica e poltica que no levava a Constituio muito a srio, vendo- a
mais como um repositrio de proclamaes retricas, no sobrava muito espao para a
jurisdio constitucional.Sob a gide da Constituio de 88, nosso sistema de
jurisdio constitucional dilatou-se se ainda mais, com a introduo de novas aes
de inconstitucionalidade,30 ao lado de significativa ampliao do elenco dos
legitimados ativos para provocao do controle abstrato de
constitucionalidade.31 Na atualidade, o Brasil continua tendo um sistema misto de
jurisdio constitucional, mas com predomnio cada vez mais visvel do controle
concentrado e abstrato.32 Isto porque, considerando-se a amplitude do leque dos
rgos e entidades que podem ajuizar aes diretas no STF, bem como a abrangncia
de temas tratados na Constituio, muito improvvel que medida que suscite alguma
polmica no venha a ser questionada diretamente na Corte. Para alguns dos
legitimados ativos como os partidos polticos da oposio , esta via se torna um
poderoso instrumento nas suas lutas, praticamente sem custos polticos ou
financeiros, de que podem se valer para tentar reverter derrotas na arena legisla
tiva.33 Como as decises do STF no controle abstrato inclusive aquelas
concessivas de medida cautelar so dotadas de eficcia erga omnes e efeitos
vinculantes em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e Administrao
Pblica,34 consolida- se a hegemonia da nossa Suprema Corte no campo da jurisdio
constitucional.Ao lado disso, a maior conscincia de direitos presente em nossa
sociedade, o elevado grau de pluralismo poltico e social nela existente, o
fortalecimento da independncia do Poder Judicirio e a mudana na nossa cultura
jurdica hegemnica, que passou a ver os preceitos constitucionais inclusive
aqueles mais vagos e abstratos como normas jurdicas vinculantes, so fatores que
contriburam, cada um ao seu modo, para que a jurisdio constitucional ganhasse um
destaque na vida pblica nacional at ento indito.35 Este fenmeno de expanso da
jurisdio constitucional e do seu papel poltico-social tem sido denominado
de judicializao da poltica.361.5 A dificuldade contramajoritariaA progressiva
ampliao do controle de constitucionalidade no ocorre sem objees. A atribuio
ao Poder Judicirio da competncia para controlar a constitucionalidade de leis
aprovadas pela maioria dos representantes do povo exige uma justificao complexa,
tendo em vista o iderio democrtico, que postula o poder do povo de se
autogovernar.A legitimidade democrtica da jurisdio constitucional tem sido
questionada em razo da apontada dificuldade contramajoritria37 do Poder
Judicirio, que decorre do fato de os juzes, apesar de no serem eleitos, poderem
invalidar as decises adotadas pelo legislador escolhido pelo povo, invocando,
muitas vezes, normas constitucionais de carter aberto, que so objeto de leituras
divergentes na sociedade. Pessoas diferentes, de boa-f, podem entender, por
exemplo, que o prin cpio constitucional da igualdade probe, que compatvel, ou
at que ele exige as quotas raciais no acesso s universidades pblicas. Como podem
considerar que o princpio da dignidade da pessoa humana impe o reconhecimento do
direito prtica da eutansia, ou que o veda terminantemente. Casos como estes
revelam a possibi lidade de que se estabelea um profundo desacordo na sociedade
sobre a interpretao correta de determinadas normas constitucionais. A crtica ao
controle jurisdicional de constitucionalidade insiste que, em casos assim, a
deciso sobre a interpretao mais correta da Constituio deve caber ao prprio
povo ou aos seus representantes eleitos e no a magistrados.O tema central na
teoria constitucional norte-americana38 , no despertava maior interesse no Brasil
at pouco tempo atrs. A razo do desinteresse era compreensvel: nosso Poder
Judicirio quase no se valia da jurisdio constitucional, pecando nesta rea
muito mais por omisso do que por excesso. Portanto, a dificuldade
contramajoritria no era uma questo real no Brasil. Contudo, o quadro mudou nos
ltimos anos, com o crescente ativismo jurisdicional no exerccio do controle de
constitucionalidade. Neste novo contexto, o tema passou a ser objeto de ateno
cada vez maior na academia39 e na sociedade. No Brasil, em que o controle de
constitucionalidade est expressamente previsto em sede constitucional, o debate
que tem relevo prtico no aquele concernente adoo ou rejeio do instituto
afinal, esta questo j foi decidida pelo constituinte , mas sim sobre a maneira e
intensidade com que os juzes, em geral, e o STF, em particular, devem empreg-lo:
de modo mais ousado e ativista; de maneira mais modesta e deferente em relao s
opes realizadas pelos poderes polticos; ou de outra forma qualquer.A dificuldade
contramajoritria no reside tanto no fato de as constituies subtrarem do
legislador futuro a possibilidade de tomar decises importantes. O cerne do debate
est no reconhecimento de que, diante da vagueza e abertura de boa parte das normas
constitucionais, bem como da possibilidade de que elas entrem em colises, quem as
interpreta e aplica tambm participa do seu processo de criao.40 Da a crtica de
que a jurisdio constitucional acaba por conferir aos juzes uma espcie de poder
constituinte permanente, pois lhes permite moldar a Constituio de acordo com as
suas preferncias polticas e valorativas, em detrimento daquelas adotadas pelo
legislador eleito.41 Esta viso levou inmeras correntes de pensamento ao longo da
histria a rejeitarem a jurisdio constitucional, ou pelo menos o ativismo
judicial no seu exerccio.No constitucionalismo francs, por exemplo, a ideia do
controle de constitucionalidade foi por muito tempo rechaada, pelo temor de que
sua adoo pudesse permitir a criao de um governo de juzes. Os franceses
preferiam confiar no Parlamento do que no Judicirio para velar pela guarda das
suas constituies. A posio se assentava na crena em um legislador virtuoso,
que, nas palavras de Maurizio Fioravanti, no pode lesar os direitos individuais
porque necessariamente justo; e assim porque encarna em si a vontade geral do
povo ou da nao.42 Ao lado da valorizao da lei, tambm se manifestava, no
fundo, a desconfiana nos juzes, que tinha origem no perodo anterior Revoluo
Francesa, quando o Judicirio era visto como intrinsecamente corrupto, atuando
quase sempre em prol dos seus prprios interesses ou daqueles dos membros que o
compunham.43Na Alemanha da dcada de 1920, sob a vigncia da Constituio de
Weimar, de 1919, a objeo democrtica ao controle judicial de constitucionalidade
foi suscitada por Carl Schmitt,44 que protagonizou clebre controvrsia com Hans
Kelsen sobre o assunto. Para Schmitt,45 a indeterminao das normas constitucionais
tornava essencialmente poltica a tarefa de controlar a constitucionalidade das
leis. Diante disso, ele defendeu que tal faculdade fosse atribuda no aos juzes
ou a qualquer corte em particular, mas ao Chefe de Estado, que representaria a
unidade do povo alemo, e poderia atuar como uma espcie de poder neutro. De
acordo com Schmitt, a concesso ao Poder Judicirio da faculdade de controlar a
validade das leis editadas pelo Legislativo acarretaria uma indevida politizao
da justia, e poderia contribuir para uma perniciosa fragmentao da unidade
estatal, ao favorecer o pluralismo.A provenincia ideolgica das crticas lanadas
contra a jurisdio constitucional tende a oscilar de acordo com as inclinaes
polticas adotadas pelos tribunais. Nos Estados Unidos, esta dinmica facilmente
perceptvel. Nas primeiras dcadas do sculo passado, quando a Suprema Corte
adotava posio poltica conservadora, limitando seriamente a possibilidade de o
Estado atuar no mercado e na
sociedade em favor dos interesses dos grupos mais fracos, a crtica era
capitaneada por juristas e polticos situados esquerda do espectro poltico, que
defendiam a autoconteno judicial.46 Quando, aps a dcada de 1950, o ativismo
jurisdicional voltou-se defesa de direitos fundamentais de minorias, como os
negros e presos, e tutela de liberdades no econmicas, a crtica passa a ser
esboada a partir da direita, com os originalistas.47 E nos ltimos tempos, em que
a Suprema Corte vem caminhando a passos largos para o flanco conservador, foram
juristas de esquerda que passaram a contestar a judicial review, elaborando a
teoria do constitucionalismo popular.48 Com esta constatao, no se pretende negar
a sinceridade dos crticos, nem tampouco desmerecer os seus argumentos, mas apenas
mostrar como este tema, como tanto outros do debate constitucional, nunca
plenamente dissocivel da poltica.H, na teoria constitucional, aqueles que
simplesmente descartam a existncia da dificuldade contramajoritria do controle de
constitucionalidade. Um dos argumentos emprico: nega-se a premissa de que o
Poder Judicirio, ao exercer o controle de constitucionalidade, atue contra a
vontade da maioria popular. Afirma-se que, com frequncia, ele julga em sintonia
com a opinio pblica, que nem sempre bem representada pelo Legislativo.49 No
cenrio brasileiro, este argumento impressiona, haja vista a ampla crise da nossa
democracia representativa, que se reflete em frequentes pesquisas de opinio, nas
quais nossa populao brasileira afirma no confiar no Poder Legislativo e nos
partidos.Outro argumento recorrente o de que a democratizao da jurisdio
constitucional teria superado a dificuldade contramajoritaria. Aduz-se, nesta
linha, que a jurisdio constitucional brasileira se abriu participao
democrtica da sociedade civil, com a ampliao do elenco dos legitimados ativos
para propositura de aes diretas, bem como com a posterior incorporao ao nosso
processo constitucional da figura do amicus curiae.50 Tais medidas democratizaram o
acesso ao controle de consti tucionalidade, e pluralizaram as vozes presentes nos
debates constitucionais travados no Judicirio, o que, de acordo com alguns, teria
tornado a nossa jurisdio constitucional uma instncia de representao
argumentativa da sociedade brasileira, supostamente superior prpria
representao poltico-eleitoral.51Noutra linha, afirma-se que a democracia no
equivale mera prevalncia da vontade das maiorias, mas corresponde a um ideal
poltico mais complexo, que tambm envolve o respeito aos direitos fundamentais e a
valores democrticos.52 No fosse assim, poder-se-ia considerar democrtico, por
exemplo, o governo nazista, que ascendeu ao poder pela via eleitoral, e governou na
maior parte do tempo com o respaldo da maioria da populao alem. Da porque,
seria perfeitamente compatvel com a democracia o controle jurisdicional de
constitucionalidade voltado proteo de tais direitos e valores.Estes argumentos,
aqui s rapidamente esboados, so parcialmente procedentes. No h dvida de que
muitas vezes a vontade majoritria da populao apoia as decises proferidas no
controle de constitucionalidade, no se vendo representada nos atos normativos ou
nas omisses legislativas do parlamento. Tambm verdade que o processo
constitucional brasileiro vem se abrindo mais sociedade.53 E no menos certo
que a democracia no se esgota no respeito ao princpio majoritrio, pressupondo
tambm o acatamento das regras do jogo democrtico, as quais incluem a garantia de
direitos bsicos, visando participao igualitria do cidado na esfera pblica,
bem como a proteo s minorias estigmatizadas.54Porm, a procedncia, como dito,
apenas parcial. Na verdade, a relao entre jurisdio constitucional e democracia
envolve uma tenso sinrgica. H sinergia, porque o exerccio adequado do controle
de constitucionalidade pode proteger pressupostos necessrios ao bom funcionamento
da democracia, como as regras equnimes do jogo poltico e os direitos
fundamentais. Comprova essa sinergia a constatao de que o surgimento ou o
fortalecimento da jurisdio constitucional na maior parte dos pases se deu no
momento em que estes se democratizavam ou redemocratizavam, e no em cenrios de
autoritarismo. Da anlise histrica, verifica- se que controle de
constitucionalidade e democracia, embora no se pressuponham, quase sempre
florescem juntos.Mas h tambm uma tenso potencial entre a jurisdio
constitucional e a democracia. Se a imposio de limites para a deciso das
maiorias pode ser justificada em nome da democracia, o exagero revela-se
antidemocrtico, por cercear em demasia a possibilidade do povo de se
autogovernar.55 O problema se agrava quando a jurisdio constitucional passa a ser
concebida como o frum central para o equacionamento dos conflitos polticos,
sociais e morais mais relevantes da sociedade, ou como a detentora do poder de
ditar a ltima palavra sobre o sentido da Constituio. Em outras palavras, a
dificuldade democrtica pode no vir do remdio o controle judicial de
constitucionalidade mas da sua dosagem.A concepo eufrica da jurisdio
constitucional, referida no pargrafo anterior, gera consequncias negativas tanto
no plano descritivo quanto na esfera normativa. Sob o prisma descritivo, transmite-
se uma imagem muito parcial do fenmeno constitucional, que no captado com todas
as suas nuances e riquezas, enfatizando-se apenas a ao de um dentre os vrios
agentes importantes da concretizao constitucional. Sob o ngulo normativo,
favorece-se um governo moda platnica, de presumidos sbios,56 que so convidados
a assumir uma posio paternalista diante de uma sociedade infantilizada.57 E se
no correto, no debate sob a legitimidade da jurisdio constitucional, idealizar
o Legislativo como encarnao da vontade geral do povo, tampouco se deve cometer o
mesmo erro em relao ao Judicirio, supondo que os juzes constitucionais sejam
sempre agentes virtuosos e sbios, imunes ao erro, sem agenda poltica prpria e
preocupados apenas com a proteo dos direitos fundamentais, dos valores
republicanos e dos pressupostos da democracia.Pelo que se exps acima, percebe-se a
complexidade do debate sobre a dificuldade contramajoritria. No esse o espao
adequado para examinar as inmeras respostas que a teoria constitucional e a
filosofia poltica vm dando a esta questo,58 nem tampouco para apresentar a nossa
viso sobre o ponto. Apenas adiantamos que nossa proposta envolve dois aspectos,
que sero examinados no captulo sobre a interpretao constitucional: (a) a adoo
de uma teoria de dilogos constitucionais, que negue tanto jurisdio
constitucional como aos poderes polticos majoritrios a prerrogativa de dar a
ltima palavra sobre o significado das normas constitucionais; e (b) a definio
de diferentes standards de deferncia do Poder Judicirio no exerccio do controle
de constitucionalidade, em face de atos ou omisses dos outros poderes, que sejam
sensveis ao princpio democrtico.1.6 Cultura e sentimento constitucionalOs livros
de Direito Constitucional destacam, no sem razo, o papel essencial do Poder
Judicirio na garantia da normatividade constitucional. Porm, nem sempre se d a
mesma relevncia a outro elemento, que no mnimo to importante: a existncia na
sociedade de uma cultura constitucional. A observncia efetiva da Cons tituio
depende da adeso do povo para o qual a Constituio se destina; pressupe o
reconhecimento que lhe conferido pela comunidade poltica; demanda, fun da
mentalmente, a disseminao de uma cultura constitucional, e o respeito pelas
instituies polticas bsicas do Estado Democrtico de Direito. Se a Constituio
no levada a srio pela sociedade, de pouco adiantar um sistema judicirio
robusto e uma jurisdio constitucional atuante. A Constituio ser desrespeitada
e violada no cotidiano, seja pelo cidado, seja pelos agentes pblicos e lideranas
polticas. Para que a ordem constitucional se estabilize e se efetive, necessrio
que na sociedade no predomine a vontade de poder, mas a vontade de
constituio.59Karl Loewenstein designou de sentimento constitucional este
elemento psicossocial e sociolgico, de cuja presena tanto depende o sucesso da
experincia constitucional em cada Estado.60 Para o jurista alemo, o
desenvolvimento do sentimento constitucional depende de fatores imponderveis, mas
pode ser estimulado por meio da educao cvica.O florescimento da cultura
constitucional na sociedade contribui decisivamente para a garantia da
Constituio. A opinio pblica que se insurge contra prticas contrrias
Constituio; uma cidadania que se mobiliza e protesta nas ruas contra estas
violaes; um eleitorado consciente, que pune nas urnas os polticos infiis aos
valores constitucionais, so instrumentos extremamente importantes para a
preservao da autoridade e para a efetivao da Lei Maior.No se exige para tanto
nenhum tipo de culto fetichista ao texto constitucional pelo cidado, como se ele
fosse provido de alguma sacralidade.61 Pelo contrrio, a idolatria constitucional,
ao fechar os olhos para as imperfeies da Constituio, pode anestesiar o esprito
crtico e limitar a imaginao institucional, recursos essenciais para a luta por
justia.62 Mas necessrio, para a vitalidade da experincia constitu cional, que
o cidado comum se identifique com os valores e princpios bsicos da sua
Constituio, tomando-a como algo valioso e importante, que tambm seu, e no
como um mero instrumento tcnico-jurdico do mundo dos advogados.63 Quando se
atinge essa identificao popular com a Constituio, ela se torna um meio
importante de integrao social,64 o que favorece a cristalizao de uma identidade
nacional, independentemente da existncia
no povo de outros traos identitrios com partilhados, ligados a aspectos como
religio, etnia, histria, lngua ou cultura. Este um fenmeno positivo
importante, tendo em vista, de um lado, a necessida de de integrao entre o povo
para a harmonia e estabilidade social, e, do outro, o crescente pluralismo que
caracteriza as sociedades contemporneas.A adeso do cidado aos princpios
constitucionais bsicos, ligados sobretudo democracia e aos direitos
fundamentais, tem sido chamada de patriotismo cons titucional.65 O patriotismo
constitucional hoje concebido como modelo democrtico para integrao das
sociedades plurais contemporneas, em substituio ao antigo nacionalismo e a
outros vnculos identitrios particularistas. No ncleo do patriotismo
constitucional est tambm o reconhecimento das diferenas, a formao de acordos
para discordar, de contextos propcios para se viver e deixar viver.66 Em outras
palavras, ele no envolve qualquer tendncia homogeneizao cultural. Pelo
contrrio, implica o respeito diversidade e ao pluralismo, acolhidos nas
constituies democrticas.O ideal que a adeso Constituio pelos cidados e
foras polticas e sociais no se d por razes de mero clculo estratgico, mas
envolva um genuno sentimento de fidelidade a princpios compartilhados.67 Esta
expectativa no exagerada, quando se parte da premissa de que os indivduos no
so agentes racionais que buscam acima de tudo a maximizao dos seus prprios
interesses pessoais como pretende a escola da rational choice68 , mas pessoas
humanas complexas, que tambm se movem por afetos, por smbolos, por altrusmo e
pela busca do bem comum.A vigente Constituio nossa primeira razoavelmente
efetiva. Isso se deve, em parte, s instituies judicirias, ao sistema de
controle de constitucionalidade, s tcnicas de aplicao da Constituio
desenvolvidas pelos juristas. Mas tambm pode ser atribudo a um contexto poltico
e social propcio, refratrio ditadura e aberto democracia e aos direitos
fundamentais. A luta contra o regime militar, pela reabertura democrtica e pelo
respeito aos direitos humanos desabilitou a tradio poltica brasileira de
resoluo das crises polticas pela via da ruptura institucional. A sociedade
brasileira vem, desde ento, manifestando seu compromisso com a soluo dos
conflitos polticos por meio dos mecanismos previstos na prpria Constituio. A
cultura constitucional brasileira, embora ainda incompleta, tem sido um elemento
decisivo possivelmente o principal para que, sob a vigncia da atual
Constituio, estejamos vivendo o perodo de estabilidade institucional mais longo
de nossa histria.O desafio apresentado ao Brasil o de fazer com que a
Constituio seja apropriada pelas prticas cotidianas da sociedade, sobretudo para
garantir o pleno respeito aos direitos fundamentais dos excludos. No h dvidas
de que parte considervel da populao brasileira ainda se sujeita a prticas
autoritrias e opressivas. Nas favelas do Rio de Janeiro, a populao submetida
violncia do trfico de drogas ou da polcia. Na fronteira agrcola, ainda se
pratica o trabalho escravo. Nessas partes do territrio, no vigora plenamente o
Estado Democrtico de Direito. Para a superao dessas disfunes da vida
brasileira, certamente os poderes constitudos devem exercer um papel central.
Porm, igualmente necessrio o aprofundamento da cultura constitucional
democrtica.1.7 A constitucionalizao do DireitoAs constituies contemporneas
desempenham um papel central no ordenamento jurdico. Alm de limitarem os poderes
polticos, as suas normas podem incidir diretamente sobre as relaes sociais. Alm
disso, seus preceitos e valores so considerados vetores para interpretao e
aplicao de todo o Direito, impondo a releitura dos conceitos e institutos
existentes nos mais variados ramos do ordenamento. A Constituio no vista mais
como uma simples norma normarum cuja finalidade principal disciplinar o
processo de produo de outras normas.69 Ela passa a ser enxergada como a
encarnao dos valores superiores da comunidade poltica, que devem fecundar todo o
sistema jurdico.No Brasil de hoje, a constitucionalizao do Direito uma
realidade.70 difcil, nos dias atuais, encontrar um processo judicial em qualquer
rea em que dispositivos constitucionais no sejam invocados pelas partes, e depois
empregados na fundamentao da respectiva deciso judicial. E isto ocorre no s
nas grandes questes, mas tambm na resoluo dos pequenos conflitos: em modestas
reclamaes trabalhistas, em demandas nos juizados especiais, em singelas aes
previdencirias. Os livros de doutrina nas mais diversas reas Direito Civil,
Penal, Tributrio, Administrativo, Processual, Trabalhista etc. tm de dedicar
boa parte do seu texto discusso da Constituio, abordando a maneira como as
normas constitucionais repercutem naquele ramo do ordenamento, sob pena de
incorreram em grave lacuna. At nos debates polticos e nas reivindicaes da
sociedade civil, o discurso constitucional vem, em alguma medida, penetrando. A
Constituio invadiu novos domnios, tornando-se praticamente ubqua em nosso
Direito. E este processo no ocorre s no Brasil. Pelo contrrio, algo similar
acontece ou aconteceu, em maior ou menos escala, nos mais diversos pases.Em
passado no to distante, nos pases do sistema jurdico romano-germnico se
concebia o Cdigo Civil como a principal norma jurdica de uma comunidade.71 Nesses
cdigos estariam contidos os mais importantes princpios jurdicos, que
corresponderiam a um direito natural racional, alicerado em valores do
liberalismo burgus, como a proteo praticamente absoluta da propriedade privada e
da autonomia da vontade na celebrao de negcios jurdicos. Ao longo do sculo XX,
com a intensificao da interveno do Estado sobre as relaes sociais, assistiu-
se a um fenmeno de inflao legislativa, que levou crise daquele paradigma de
ordenamento jurdico, que tinha em seu centro o Cdigo Civil. Foi a chamada Era da
Descodificao.72 Com o tempo, a Constituio foi substituindo o Cdigo Civil,
convertendo-se na norma jurdica mais relevante do ordenamento, com o papel de
costurar e conferir unidade axiolgica s suas diferentes partes.O fenmeno de
constitucionalizao do Direito teve causas diversas. Uma delas foi a ampliao das
tarefas das constituies, que, a partir do advento do Estado Social, deixaram de
tratar apenas da organizao do Estado e da garantia de direitos individuais,
passando a disciplinar muitos outros temas, como a economia, a famlia, o meio
ambiente etc.73 Outra foi a sedimentao da ideia, acima explorada, de que a
Constituio norma jurdica e no mera proclamao poltica, o que se relaciona
com a difuso e fortalecimento da jurisdio constitucional. Uma terceira foi o
surgimento de uma cultura jurdica que passou a valorizar cada vez mais os
princpios, vendo-os no mais como meios para integrao de lacunas, mas como
normas jurdicas revestidas de grande importncia no sistema, capazes de incidir
diretamente e de dirigir a interpretao de regras mais especficas.74A
constitucionalizao do Direito envolve dois fenmenos distintos, que po demos
chamar de constitucionalizao-incluso e de constitucionalizao re
leitura.75 A constitucionalizao-incluso consiste no tratamento pela
Constituio de temas que antes eram disciplinados pela legislao ordinria ou
mesmo igno rados. Na Constituio de 88, este um fenmeno generalizado, tendo em
vista a insero no texto constitucional de uma enorme variedade de assuntos
alguns deles desprovidos de maior relevncia. J a constitucionalizao releitura
liga-se impregnao de todo o ordenamento pelos valores constitucionais. Trata-se
de uma consequncia da propenso dos princpios constitucionais de projetarem
uma eficcia irradiante, passando a nortear a interpretao da totalidade da ordem
jurdica. Assim, os preceitos legais, os conceitos e institutos dos mais variados
ramos do ordenamento, submetem-se a uma filtragem constitucional:76 passam a ser
lidos a partir da tica constitucional, o que muitas vezes impe significativas
mudanas na sua compreenso e em suas aplicaes concretas.Uma das primeiras
expresses da eficcia irradiante dos princpios constitucionais sobre a totalidade
do ordenamento jurdico foi o caso Lth, julgado pela Corte Constitucional alem em
1958,77 considerado um marco no constitucionalismo germnico. A Corte, naquele
importante julgado, assentou que as clusulas gerais do Direito Privado devem ser
interpretadas de acordo com a ordem de valores contida na Constituio: igualmente
verdadeiro, no entanto, que a Lei Fundamental no um documento axiologicamente
neutro. Sua seo de direitos fundamentais estabelece uma ordem de valores, e esta
ordem refora o poder efetivo destes direitos fundamentais. Este sistema de
valores, que se centra na dignidade da pessoa humana, em livre desenvolvimento
dentro da comunidade social, deve ser considerado como uma deciso constitucional
fundamental, que afeta a todas as esferas do direito pblico ou privado. Ele serve
de metro para aferio e controle de todas as aes estatais nas reas da
legislao, admi nistrao e jurisdio. Assim evidente que os direitos
fundamentais tambm influenciam o desenvolvimento do direito privado. Cada preceito
do direito privado deve ser compatvel com este sistema de valores e deve ainda ser
interpretado luz do seu esprito.O contedo legal dos direitos fundamentais como
normas objetivas desenvolvido no direito privado atravs dos seus dispositivos
diretamente aplicveis sobre esta rea do direito. Novos estatutos devem se
conformar com o sistema de valores dos direitos fundamentais. O contedo das normas
em vigor tambm deve ser harmonizado com esta ordem
de valores. Este sistema infunde um contedo constitucional especfico ao direito
privado, orientando a sua interpretao.No Brasil, a constitucionalizao tem
provocado a releitura dos institutos mais importantes e tradicionais do Direito
Civil, como a propriedade, a posse, o contrato, a famlia etc., de modo a torn-los
compatveis com os valores humanitrios da Constituio. Formou-se no pas escola
de Direito Civil-Constitucional, capitaneada por autores como Gustavo
Tepedino,78 Maria Celina Bodin de Moraes79 e Edson Fachin,80 os quais tm se
dedicado tarefa de revisitar a dogmtica civilista a partir da tica
constitucional.81 As consequncias deste novo olhar constitucional sobre o
Direito Civil envolvem o reconhecimento da chamada eficcia horizontal direta dos
direitos fundamentais.82 A nova tica se traduz, ainda, nas tendncias
personalizao e despatrimonializao deste ramo do ordenamento. Em outras
palavras, trata-se de reconhecer, a partir dos princpios constitucionais, a
prioridade dos valores existenciais sobre os valores meramente patrimoniais no
mbito jurdico-privado.No Direito Administrativo, a constitucionalizao tem
provocado mudanas igualmente importantes em conceitos e institutos
fundamentais.83 A ideia, antes sagrada, da impossibilidade da impugnao judicial
do mrito do ato administrativo, vem cedendo espao para o controle calcado em
princpios, como a proporcionalidade, a impessoalidade, a moralidade e a
eficincia. A noo de supremacia do interesse pblico sobre o particular tambm
tem perdido terreno, diante da valorizao dos direitos fundamentais, concebidos
como trunfos em face de interesses eventualmente majoritrios.84 O prprio
princpio da legalidade administrativa, segundo o qual o Estado s pode agir quando
autorizado por lei, tem sido repensado em razo do reconhecimento da fora
normativa da Constituio. Afinal, se as normas constitucionais so, em regra,
diretamente aplicveis, independentemente de mediao legislativa, no faz muito
sentido exigir que a Administrao se abstenha de agir sob o pretexto da inrcia do
legislador.85Muitos outros exemplos poderiam ser dados, ligados
constitucionalizao de ramos to variados como o Direito Penal, o Processo Civil e
o Direito do Trabalho. O fato incontestvel que os princpios e valores da
Constituio esto mudando a fisionomia do ordenamento jurdico brasileiro.Sem
embargo, excessos na constitucionalizao do Direito so objeto de crticas
importantes. No que tange constitucionalizao-incluso, pode-se questionar a
legitimidade democrtica do entrincheiramento constitucional de decises polticas
conjunturais ou de interesses corporativos que conseguiram prevalecer na arena
constituinte.86 Afinal, trata-se de restries s deliberaes da poltica
majoritria, muitas vezes moralmente injustificveis. Ademais, uma consequncia
prtica indesejvel deste fenmeno o aumento da frequncia das emendas
constitucionais. Isto porque, se a Constituio trata de tantos assuntos, natural
que a cada mudana no equilbrio das foras polticas, ou a cada alterao social
mais significativa, haja necessidade de se emendar a Constituio.Por outro lado,
esta banalizao constitucional gera outro efeito colateral pernicioso. Ela
equipara temas tipicamente constitucionais, cujo tratamento deve realmente demandar
um processo de deliberao mais complexo, com outros sem a mesma estatura, que
deveriam ser decididos na esfera da poltica ordinria. Com isso, passa-se a
exigir, para a simples implementao de programas de governo referendados nas
eleies, o apoio de 3/5 dos integrantes de cada casa do Congresso maioria
qualificada necessria para a aprovao das emendas constitucionais. Esta
dificuldade muitas vezes equacionada da pior maneira possvel, com barganhas no
republicanas envolvendo o governo e parlamentares.No que concerne
constitucionalizao-releitura, preciso avaliar at que ponto legtimo, numa
democracia, restringir a liberdade de conformao do le gis lador em nome da
irradiao dos valores constitucionais, sobretudo diante da constatao de que o
grande agente desta irradiao o juiz, que no eleito. O elevado grau de
indeterminao das normas empregadas no processo de filtragem constitucional
agrava o problema. Em regra, sero necessrios procedimentos herme nuticos mais
complexos, como ponderaes e interpretaes construtivas, nos quais o julgador
ter participao mais ativa na definio do resultado.Aqui, dois registros so
necessrios. Em primeiro lugar, no se deve supor que seja possvel extrair da
Constituio, pela via hermenutica, as respostas para todos os problemas jurdicos
e sociais. Quem defende que tudo ou quase tudo j est decidido pela Constituio,
e que o legislador um mero executor das medidas j impostas pelo constituinte,
nega, por consequncia, a autonomia poltica ao povo para, em cada momento da sua
histria, realizar as suas prprias escolhas. Se verdade que constituies
substantivas, como a brasileira, vo muito alm de apenas estabelecer as regras do
jogo, no menos certo que um espao mnimo para o jogo poltico deve ser
preservado da voracidade da jurisdio constitucional.87 O excesso de
constitucionalizao do Direito a panconstitucionalizao reveste-se, portanto,
de um vis antidemocrtico.Em segundo lugar, fundamental que haja racionalidade e
transparncia na atuao jurisdicional que produz a irradiao dos princpios
constitucionais, constitucionalizando o ordenamento. As decises judiciais devem
ser racionalmente justificadas, de forma a demonstrar no s s partes do litgio,
mas tambm ao pblico em geral, que o resultado alcanado o mais adequado ordem
jurdica e s peculiaridades do caso.88 Quanto mais uma deciso envolver alguma
margem de valorao do intrprete, maior deve ser o cuidado empregado na
fundamentao.Em suma, a constitucionalizao do Direito pelo menos na sua
dimenso de constitucionalizao-releitura , fenmeno positivo, que semeia por
todo o ordenamento os valores emancipatrios contidos na Constituio. Porm, ela
deve respeitar espaos mnimos de liberdade de conformao do legislador, derivados
do princpio democrtico, e ser realizada com rigor metodolgico, tendo-se sempre
presente a exigncia de justificao pblica das decises judiciais.1.8 Bloco de
constitucionalidade e tratados internacionais sobre direitos humanosEntende-se por
bloco de constitucionalidade o conjunto de normas a que se reconhece hierarquia
constitucional num dado ordenamento. Tais normas, ainda que no figurem no
documento constitucional, podem ser tomadas como parmetro para o exerccio do
controle de constitucionalidade.O conceito de bloco de constitucionalidade tem a
sua origem no Direito Constitucional francs. O Conselho Constitucional da Frana,
em deciso proferida em 1971,89 afirmou que, como o Prembulo da Constituio do
pas, editada em 1958, se refere Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, e
ao Prembulo da Constituio de 1946, esses textos teriam tambm se incorporado
ordem constitucional vigente. Tal orientao foi extremamente importante para o
constitucionalismo francs, pois permitiu que a jurisdio constitucional do pas
se estendesse proteo de um amplo elenco de direitos fundamentais, ausentes do
texto constitucional. Na sua redao atual, o prembulo daquela Constituio se
reporta ainda Carta do Meio Ambiente de 2003, que, dessa forma, tambm integra o
bloco de constitucionalidade do pas.90 A Constituio francesa no , portanto,
composta apenas por seu texto, mas tambm por aqueles outros diplomas normativos.Em
diversos outros pases, as constituies aludem a tratados internacionais de
direitos humanos, incorporando-os ao bloco de constitucionalidade. assim, por
exemplo, na Argentina, cuja Constituio, a partir da reforma aprovada em 1994,
atribuiu hierarquia constitucional a diversos tratados e declaraes de direitos
humanos enumeradas em seu texto.91 Tambm a Constituio da Venezuela concedeu
hierarquia constitucional aos tratados internacionais sobre direitos humanos. O
mesmo se deu na Constituio austraca, em relao Conveno Europeia de Direitos
Humanos e aos seus protocolos adicionais.No ordenamento jurdico brasileiro, todas
as normas contidas no texto constitucional integram o bloco de constitucionalidade.
Tambm o integram preceitos constantes de emendas constitucionais que no foram
incorporados ao texto da Constituio. Alm disso, existem princpios
constitucionais no escritos, que podem ser extrados pela via hermenutica da
ordem constitucional, que tambm compem nosso bloco de constitucionalidade. Nesta
matria, o principal debate travado no pas diz respeito aos tratados
internacionais sobre direitos humanos.Com efeito, o art. 5, 2, da Constituio
Federal dispe que os direitos e garantias expressos nesta Constituio no
excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos
tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. A
partir deste preceito, um importante segmento da doutrina brasileira, capitaneado
por Antnio Augusto Canado Trindade92 e Flvia Piovesan,93 passou a sustentar que
os tratados internacionais sobre direitos humanos adotados pelo Brasil tm
hierarquia constitucional. Alm do argumento textual, afirmam tambm que essa uma
forma de proteger mais intensamente os direitos humanos contidos nos tratados,
pondo-os ao abrigo do legislador, o que converge com a tendncia mundial, surgida
aps o final da II Guerra Mundial, de conceber tais direitos como limites prpria
soberania estatal. Para essa corrente, na hiptese de coliso entre norma contida
em tratado internacional de direitos humanos e preceito da prpria Constituio,
deve prevalecer aquela que seja mais
favorvel ao titular do direito.O saudoso internacionalista Celso Duvivier de
Albuquerque Mello94 ia ainda mais longe, ao defender a
hierarquia supraconstitucional dos tratados internacionais sobre direitos
humanos.Contudo, nenhuma destas posies prevaleceu no STF. Num primeiro momento, a
Corte, em julgamento sobre a validade da priso civil do depositrio infiel
autorizada pela Constituio, mas vedada pela Conveno Interamericana de Direitos
Humanos , afirmou que os tratados internacionais sobre direitos humanos teriam
hierarquia de lei.95 Quando eles se confrontassem com leis internas, dever-se-ia
aplicar o critrio cronolgico ou o critrio de especialidade para resoluo da
antinomia, mas no o hierrquico. O Supremo seguiu, nesta matria, a mesma
orientao que vinha adotando sobre a hierarquia dos demais tratados
internacionais, firmada em precedente do ano de 1977.96 Um dos argumentos invocados
para sustentar tal posio foi a rigidez constitucional. A incorporao dos
tratados no ordenamento interno depende de aprovao, pelo Congresso Nacional, de
decreto legislativo, em que suficiente a obteno do quorum de maioria simples
(arts. 47 e 49, I, CF). Por isso dizia-se atribuir hierarquia constitucional
aos tratados de direitos humanos importaria em tornar a Constituio flexvel nesse
ponto.Para superar essa orientao, o Congresso Nacional, por meio da Emenda
Constitucional n 45/2004, inseriu, no art. 5 da Constituio, o 3: Os tratados
e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada
Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos
respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais. De acordo com
esse preceito, o tratado internacional sobre direitos humanos que for submetido ao
procedimento nele prescrito, que semelhante ao de aprovao de emendas
constitucionais, pode alterar a Constituio. Quanto aos tratados internalizados
por meio desse procedimento no h duvida: eles integram a Constituio, compondo o
bloco de constitucionalidade. Em caso de conflito entre tratado incorporado dessa
forma e preceito constitucional, dever prevalecer a norma mais favorvel ao
titular do direito.97 Mas a circunstncia de determinado tratado internacional de
proteo dos Direitos Humanos ter sido internalizado em conformidade com o 3 do
art. 5 da Constituio Federal, passando a integr-la, no impede que leis sejam
aprovadas conferindo proteo mais ampla aos direitos fundamentais. Uma lei
ordinria que confira maior proteo no ser considerada inconstitucional.At o
presente momento, apenas a Conveno sobre os Direitos das Pessoas com
Deficincia e seu Protocolo Facultativo foram submetidos a esse procedimento. Em
decorrncia disso, passaram a fazer parte, de nosso catlogo de direitos
fundamentais, outros direitos especficos das pessoas com deficincia, alm dos j
existentes no texto constitucional originrio.Aps a edio da EC n 45/2004, o
STF, com composio bastante renovada, revisitou o tema da hierarquia dos tratados
internacionais sobre direitos humanos. Mais uma vez, a questo veio baila em
discusso sobre a validade da priso civil do depositrio infiel, tendo em vista a
vedao estabelecida na Conveno Americana de Direitos Humanos.98 Tratava-se,
portanto, de tratado internacional aprovado antes da promulgao da EC n 45, cuja
incorporao, naturalmente, no seguira o procedimento nela previsto. A Corte mudou
o seu entendimento anterior, passando a atribuir hierarquia supralegal, mas
infraconstitucional, aos tratados internacionais de direitos humanos que no tenham
sido incorporados pela forma estabelecida pela EC n 45. Pelo novo posicionamento,
estes tratados internacionais sobre direitos humanos prevalecem sobre a legislao
interna, ressalvada apenas a prpria Constituio. Todavia, eles no integram o
bloco de constitucionalidade, j que se situam em patamar hierrquico inferior ao
da Constituio. Com isso, o direito brasileiro aproximou-se, quanto ao tema, de
ordenamentos como o alemo (Lei Fundamental de Bonn, art. 25) e o francs
(Constituio Francesa, art. 55).99No citado julgamento, nenhum ministro sustentou
a tese da hierarquia legal dos tratados internacionais sobre direitos humanos.
Formaram-se na Corte duas posies: uma, perfilhada pelo Ministro Celso de Mello
que reviu seu posicionamento anterior sobre o assunto , reconhece a estatura
constitucional aos referidos tratados; outra, majoritria, capitaneada pelo
Ministro Gilmar Mendes, lhes atribui hierarquia supralegal, mas
infraconstitucional. Em julgados subsequentes, essa nova orientao se
consolidou.100H quem afirme que o art. 5, 3, da Constituio teria natureza
interpretativa, explicitando a estatura constitucional dos tratados de direitos
humanos incorporados anteriormente sua introduo.101 Argumento adicional em
favor da atribuio de hierarquia constitucional a tais tratados liga-se dinmica
da recepo. Como se sabe, um novo texto constitucional (inclusive o decorrente de
emenda constitucional) pode recepcionar as normas infraconstitucionais anteriores,
editadas por meio de veculo formal diferente do que ele estabelece, bastando que
haja compatibilidade material entre as normas. Nessa hiptese, entende-se que a
norma anterior passa a valer com novo status. Um exemplo importante o do Cdigo
Tributrio Nacional, que foi aprovado originariamente em 1965, por meio de Decreto-
lei, quando no existia em nosso ordenamento a lei complementar. Como a partir da
Constituio de 1967 e tambm na Carta de 88 passou-se a exigir a edio de lei
complementar para o estabelecimento de normas gerais em matria tributria,
entende-se que o CTN foi recepcionado como lei complementar. H quem sustente que o
mesmo fenmeno teria ocorrido com os tratados internacionais sobre direitos humanos
incorporados antes da Emenda Constitucional n 45. Como o art. 5, 3, da
Constituio, institu do por aquela emenda, deu aos novos tratados sobre direitos
humanos hierarquia constitucional, isso teria implicado na recepo dos tratados
antigos com esta mesma estatura.102Consideramos correta a atual posio majoritria
do STF sobre o tema, endossada no voto do Ministro Gilmar Mendes proferido no RE n
466.343-1. Com efeito, por um lado, a tese da hierarquia legal dos tratados em
questo, que antes prevalecia no STF, no estava em consonncia com a valorizao
dos direitos humanos que se extrai da Constituio. Ela no lhes proporcionava
proteo suficiente, por deix- los excessivamente expostos vontade do legislador
ordinrio. E tambm no era compatvel com a crescente abertura do
constitucionalismo aos influxos do Direito Internacional. Contudo, a tese da
hierarquia constitucional de todos os tratados sobre direitos humanos, conquanto
sedutora, envolve problemas insuperveis.O principal o de que, alm de uma
inflao constitucional sem precedentes, ela geraria absoluta incerteza sobre as
normas que efetivamente compem a nossa Constituio. O Brasil signatrio de
dezenas talvez centenas de tratados internacionais que, dependendo da viso do
intrprete, podem ser qualificados como relativos a direitos humanos. S no mbito
da Organizao Internacional do Trabalho so mais de 70 tratados que o pas
incorporou, a maioria deles com dezenas de preceitos. No razovel que se tenha
uma Constituio composta por muitos milhares de preceitos, e, pior do que isso,
que sequer se saiba se determinada norma a integra ou no a Constituio. A adoo
da tese provocaria grande insegurana quanto extenso e o teor da Constituio:
quais tratados teriam natureza constitucional? Quais normas efetivamente
integrariam seu texto? Essa incerteza enfraqueceria a fora normativa da
Constituio, submetendo os cidados e agentes pblicos a um sistema constitucional
de complexidade praticamente incontrolvel.Por outro lado, o ganho em matria de
proteo de direitos fundamentais no seria to significativo se a tese da estatura
constitucional fosse adotada. Primeiramente, porque a hierarquia supralegal, mas
infraconstitucional, dos tratados, j concede uma tutela bastante reforada aos
direitos humanos, salvaguardando-os inclusive do legislador. O status supralegal
dos tratados internacionais sobre direitos humanos enseja, inclusive, a
possibilidade de exerccio do chamado controle de convencionalidade das
leis,103 por todos os juzes e tribunais brasileiros no julgamento de casos
concretos, fundado na aplicao do critrio hierrquico para resoluo de
antinomias. Alm disso, a Constituio j possui um elenco extremamente generoso de
direitos fundamentais, tendo incorporado praticamente todos os mais importantes que
figuram na normativa internacional de direitos humanos. No bastasse, h sempre a
possibilidade de submeter o antigo tratado, at ento despido de estatura
constitucional, a novo procedimento de incorporao, pautado pelo procedimento do
art. 5, 3, da Constituio, de modo a inseri-lo no bloco de
constitucionalidade.E o argumento da recepo, apesar de engenhoso, no procede.
que a melhor interpretao do art. 5, 3, CF, no no sentido de que todos os
tratados sobre direitos humanos devem ser necessariamente aprovados pela maioria
qualificada de 3/5 nas duas casas do Congresso, convertendo-se em normas
constitucionais. Uma interpretao como essa produziria um resultado paradoxal:
dito preceito constitucional, editado no af de favorecer os direitos humanos,
acabaria dificultando a sua incorporao em nosso ordenamento. prefervel a tese
de que o art. 5, 3, da Constituio institui um novo caminho, no exclusivo,
para a internalizao dos tratados sobre direitos humanos. Agora, existem duas
possibilidades: um procedimento mais singelo, igual ao dos demais tratados, que
importa na incorporao do texto sobre direitos
humanos com hierarquia supralegal, mas infraconstitucional; e outro, mais difcil,
que enseja a insero do tratado no bloco de constitucionalidade. Assentada esta
premissa, perde sustentao a tese da recepo qualificada dos antigos tratados
sobre direitos humanos, pois se afasta a ideia de que a estatura necessria dos
novos tratados sobre a matria seja a constitucional. Nessa perspectiva, a recepo
no altera a natureza infraconstitucional, mas supralegal, tratados de direitos
humanos incorporados antes da EC n 45/2004.1.9 Constituio em sentido formal,
instrumental, material e idealA palavra Constituio empregada em diversos
sentidos diferentes. Algumas vezes, fala-se em Constituio para aludir-se s
normas jurdicas dotadas de superior hierarquia no ordenamento do Estado,
independentemente do seu contedo. Essa a Constituio em sentido formal, ou
Constituio formal.Outras vezes, alude-se Constituio para fazer referncia ao
principal texto jurdico que contm estas normas superiores. a Constituio em
sentido instrumental ou documental. Nas palavras de Jorge Miranda, o documento
onde se inserem ou depositam normas constitucionais diz-se Constituio em sentido
instrumental.104 Podem existir normas integrantes da Constituio em sentido
formal que no estejam inseridas neste documento, como costumes constitucionais
reconhecidos, ou preceitos dotados de estatura constitucional previstos em tratados
internacionais sobre direitos humanos.Tambm se fala em Constituio em sentido
material. A expresso Constituio em sentido material ambgua, pois usada
com diversos significados diferentes, sendo dois os mais comuns.105 No primeiro,
ela associada s chamadas normas materialmente constitucionais, que so aquelas
que tratam de temas considerados como de natureza essencialmente constitucional
notadamente a organizao do Estado e os direitos fundamentais , no importa onde
estejam positivadas.106 Em todos os Estados modernos existem normas jurdicas,
escritas ou no, que organizam o exerccio do poder poltico, distribuindo
competncias e fixando procedimentos para a elaborao de outras normas. Da
porque, todos os Estados possuem Constituio, nesse sentido material,107 embora
nem todos tenham Constituio em sentido formal ou em sentido instrumental.No
sentido acima, a Constituio material se refere a normas jurdicas e no
realidade social subjacente. Tal como a Constituio formal, ela est na esfera do
dever ser, e no no plano do fato social. Porm, Constituio material e
Constituio formal no se confundem, representando dois crculos que se
tangenciam. Por um lado, h, na Constituio formal, preceitos que no versam sobre
temas tipicamente constitucionais e estes abundam na Constituio de 88. Mas, por
outro, podem existir normas materialmente constitucionais situadas fora da
Constituio formal.Porm, fala-se tambm em Constituio em sentido material num
significado diferente, para aludir no s normas jurdicas dotadas de um contedo
prprio, mas realidade social subjacente a estas normas. Neste outro sentido, a
Constituio material concebida como a estrutura bsica da comunidade poltica,
como o seu modo de ser, compreendendo as mais importantes relaes de poder
poltico, social e econmico travadas nesta comunidade.108 Do ponto de vista
histrico, este sentido descritivo precede a qualquer outro, j estando presente no
pensamento poltico clssico, na Antiguidade greco-romana.109Nesta concepo, a
Constituio material aproxima-se do conceito sociolgico de Constituio,
formulado por Ferdinand Lassale,110 que ser detidamente explicado em outro
captulo sobre teorias constitucionais. a Constituio concebida como os fatores
reais de poder presentes numa dada sociedade, e no como um mero pedao de papel
contendo normas jurdicas.Fala-se, ainda, em Constituio num sentido ideal, para
se fazer referncia ao sistema normativo do Estado que corresponde a um determinado
modelo: o modelo do constitucionalismo, que envolve a conteno do poder dos
governantes e a garantia de direitos dos governados. Foi neste sentido que a
Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, elaborada na Frana, em 1789,
proclamou, em seu art. 16, que Toda sociedade, na qual a garantia dos direitos no
assegurada nem a separao de poderes determinada, no tem Constituio.No
apogeu do positivismo jurdico, o conceito ideal de Constituio foi desprezado,
tido como uma descabida abstrao jusnaturalista. A Constituio, para o
positivismo, poderia ser dotada de qualquer contedo, do mais liberal e democrtico
ou mais totalitrio.111 Contudo, aps o final da II Guerra Mundial, com a crise do
positivismo jurdico que ento se instaurou, diversas correntes jurdicas e
filosficas no necessariamente filiadas ao jusnaturalismo voltaram a
identificar a Constituio a um contedo mnimo de Justia.112 Este contedo, no
entanto, no precisa necessariamente coincidir com aquele sustentado nos primrdios
do constituciona lismo e afinado com a ideologia liberal-burguesa ento dominante,
podendo envolver outros temas e objetos, como os direitos sociais e a justia
distributiva.Como se ver no Captulo 5, diversas vises contemporneas sobre o
fenmeno constitucional buscam, a partir de perspectivas diferentes, articular de
modo coerente estas vrias facetas ou dimenses da Constituio, que envolvem
norma, fato e valor. Nenhuma dessas dimenses pode ser negligenciada, numa teoria
constitucional que seja descritivamente adequada, e prescritivamente comprometida
com o iderio do constitucionalismo democrtico, que, ao fim e ao cabo, o que
justifica a prpria ideia de Constituio.1.10 Classificaes das
constituies1.10.1 Observao prviaSo inmeras as classificaes das
constituies, que se baseiam nos mais diferentes critrios. Em muitos casos, as
constituies concretas no se identificam integralmente com nenhum tipo
ideal.113 Isso inevitvel. Sempre que se formula um conceito capaz de abarcar
uma quantidade significativa de fenmenos, parcela da complexidade inerente a cada
fenmeno desconsiderada. O mesmo ocorre na classificao das constituies. Mas
tais conceitos e classificaes facilitam a comunicao no mbito da disciplina,
consistindo em parte relevante de sua linguagem comum. E exercem importante funo
didtica, possibilitando uma primeira aproximao de nossa Constituio atual, mas
tambm de constituies de outros pases e de textos constitucionais que vigoraram
em outro momento histrico. A seguir, sero apresentadas as principais
classificaes, as quais sero acompanhadas, quando necessrio, de ponderaes
quanto a importantes casos excepcionais, que no se enquadram perfeitamente em
nenhum dos tipos ideais propostos.1.10.2 Constituies escritas ou dogmticas e no
escritas ou histricasQuanto forma, as constituies classificam-se em escritas
ou dogmticas e no escritas ou histricas. As primeiras
escritas, dogmticas, codificadas so as mais comuns. A Constituio est
reunida em um texto, editado em um determinado momento da histria do pas. Mas
constituies escritas no so incompatveis com o reconhecimento de elementos
constitucionais no escritos: costumes constitucionais, normas implcitas etc. As
constituies brasileiras foram, sem exceo, todas constituies escritas,
editadas para institucionalizar os novos regimes polticos que foram se sucedendo
com o tempo.As constituies no escritas ou histricas so as que no esto
positivadas em um texto escrito nico, editado em determinado momento da vida
nacional. um modelo que praticamente desapareceu, tendo o seu exemplo tpico na
Constituio britnica. Essa composta por uma variedade de convenes
constitucionais, por precedentes judiciais e tambm por documentos escritos que
foram editados ao longo do tempo, dentre os quais a Carta Magna, o Habeas Corpus
Act e a Bill of Rights. As constituies no escritas ou histricas so integradas,
portanto, tambm por textos escritos, os quais, contudo, no se reduzem a um
documento que abarque a totalidade ou, pelo menos, a maior parte da
Constituio.1.10.3 Constituies flexveis, semirrgidas, rgidas, super-rgidas e
imutveisEsta classificao leva em conta a abertura para alteraes formais na
Constituio. Constituies flexveis so aquelas que podem ser alteradas da mesma
maneira como se edita a legislao ordinria. Rgidas so as que demandam um
procedimento mais complexo para mudana dos seus preceitos do que o exigido para a
elaborao da legislao infraconstitucional. Nas constituies semirrgidas, uma
parte dos dispositivos, tida como mais relevante, dotada de rigidez, e a outra
no , podendo ser modificada pelo legislador da mesma maneira como so elaboradas
as leis ordinrias. J as constituies super-rgidas so aquelas em que parte das
normas constitucionais dotada de rigidez, mas h elementos que no podem ser
modificados de nenhuma forma. As imutveis, finalmente, so constituies
insuscetveis de qualquer alterao formal.O conceito de rigidez constitucional foi
proposto por James Bryce, para quem a caracterstica especfica dessas
constituies reside no fato de que estas constituies possuem uma autoridade
superior das outras leis do Estado, e podem ser alteradas atravs de mtodo
diferente daquele atravs dos quais as outras leis podem ser editadas ou
revogadas.114 Para Bryce, onde as constituies so flexveis, a sua diferena em
relao s normas ordinrias decorre da matria versada, mas no da superioridade
hierrquica, tida como inexistente. Isso porque, nas constituies flexveis, o
conflito entre a norma constitucional anterior e a lei superveniente resolve-se no
pelo critrio hierrquico, mas pelo critrio cronolgico, levando prevalncia da
lei. Como o processo de edio
da lei igual ao de alterao da Constituio, considera-se que a lei posterior
incompatvel com a Constituio a derroga.O objetivo da exigncia de rigidez
tornar mais estveis os princpios fundamentais e a estrutura bsica do Estado,
permitindo a sua alterao apenas quando apoiada por uma expressiva maioria da
sociedade, e no por qualquer maioria eventual. o modelo que se tornou mais
frequente no mundo contemporneo, sobretudo aps a II Guerra Mundial, sendo o que
mais se coaduna com a ideia de supremacia constitucional.H diversos mecanismos
para tornar a Constituio rgida. A Constituio de 1988 adota vrios desses
mecanismos. Uma proposta de emenda constitucional (PEC) s pode ser apresentada por
um tero, no mnimo, dos membros da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal, pelo
Presidente da Repblica ou por mais da metade das assembleias legislativas das
unidades da Federao (CF, art. 60, I, II e III), enquanto, para se alterar a
legislao ordinria, basta, em regra, a apresentao de projeto de lei por um
deputado ou por um senador (CF, art. 61). A proposta de emenda constitucional
discutida e votada em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos,
considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, trs quintos dos votos dos
respectivos membros (CF, art. 60, 2), e, para a modificao da legislao
ordinria, suficiente a aprovao pela maioria simples dos votos, estando
presente a maioria absoluta dos membros da casa legislativa (CF, art. 47). Ao
contrrio da legis lao ordinria, a Constituio no pode ser emendada na
vigncia de estado de stio, de estado de defesa ou de interveno federal (CF,
art. 60, 1). Dentre outros me ca nismos que tornam a Constituio rgida, no
adotados entre ns, pode-se citar a exigncia de aprovao da reforma
constitucional diretamente pelo povo, por referendo; ou pelos estados-membros, nos
Estados federais; ou ainda por diferentes legislaturas que se sucedam no tempo.As
constituies flexveis caracterizam-se pela possibilidade de alterao dos seus
preceitos por meio de procedimento igual ao previsto para a modificao da
legislao ordinria, inexistindo garantias formais para a estabilidade
constitucional. Na histria constitucional brasileira, a Carta de 1937 funcionou,
na prtica, como Constituio flexvel. que, como o Poder Legislativo estava
fechado, tanto a legislao ordinria como as emendas constitucionais eram editadas
unilateralmente pelo ento Presidente da Repblica Getlio Vargas.115No Reino
Unido, a Constituio tambm considerada flexvel, pois o Parlamento pode aprovar
lei com qualquer contedo, no estando juridicamente vinculado ao respeito das
convenes e documentos constitucionais do pas. Ditos documentos no tm de
observar, na sua elaborao, uma forma diferente daquela exigida para aprovao das
leis. A flexibilidade formal , portanto, um dos elementos centrais do modelo
ingls de democracia (Westminster model).116 No obstante, o nvel de enraizamento
cultural e poltico dos valores constitucionais to elevado no Reino Unido que
torna pouco provvel a sua subverso pelo legislador.Na histria constitucional
brasileira, h um exemplo de Constituio semirrgida, que foi a Carta de 1824.
Parte de seu texto podia ser alterada por meio do mesmo procedimento previsto para
a alterao da legislao ordinria, enquanto outra parte demandava a adoo de um
procedimento mais complexo, envolvendo, por exemplo, a confirmao da modificao
por duas legislaturas subsequentes e o assentimento de maioria qualificada (arts.
174 a 177 da Constituio). O procedimento mais complexo era empregado apenas para
processar propostas relativas aos limites e s atribuies dos poderes, bem como
aos direitos polticos e sociais (art. 178). A escolha do procedimento de alterao
a ser adotado dependia da matria de que se tratasse.117A Constituio Federal de
1988, alm de ser dotada de rigidez, possui ainda um ncleo intangvel. Por essa
razo, possvel defini-la como super-rgida (nem todos autores adotam esta
categoria, e os que no o fazem qualificam a nossa Constituio como rgida). O
ncleo imutvel da Constituio composto pelas chamadas clusulas ptreas, as
quais esto fixadas em seu no art. 60, 4.118 Compreendem a forma federativa de
Estado; o voto direto, secreto, universal e peridico; a separao dos Poderes; os
direitos e garantias individuais. Como ser esclarecido mais adiante no Captulo 7,
essas clusulas no so propriamente imutveis. O que no pode haver o
atingimento do ncleo essencial dos princpios nelas veiculados. Alteraes
pontuais, modificativas de redao ou de detalhes especficos podem acontecer, e
tm ocorrido normalmente no Brasil sob o atual sistema constitucional.Antes da II
Guerra Mundial no era comum o emprego de clusulas ptreas. Depois daquele
conflito, elas vm sendo adotadas por uma grande parte das novas constituies,
como a alem, a portuguesa, a espanhola e a italiana.As constituies imutveis
so impraticveis. Com a passagem do tempo, elas se tornam obsoletas e ilegtimas.
Consagrar a imutabilidade constitucional, alm de profundamente antidemocrtico,
pelo desrespeito ao direito autodeterminao das geraes futuras, temerrio,
pois se aumenta o risco de ruptura institucional. Paradoxalmente, o excesso de
estabilidade se converte em fonte de instabilidade. Dentre as constituies
atualmente em vigor, a da Finlndia, de 1919, expressamente consagrou a sua
imutabilidade em seu art. 95, que determinou: A presente lei constitucional ser,
em todas as suas partes uma lei constitucional irrevogvel que no poder ser
emendada, interpretada nem derrogada e da qual nenhuma autoridade poder desviar-se
seno do modo estabelecido pelas leis constitucionais em geral. Nada obstante, ela
j foi alterada diversas vezes, por meio do procedimento agravado previsto na Lei
Orgnica do Parlamento finlands, de 1928.Os conceitos de rigidez e flexibilidade
constitucional foram formulados tendo em vista apenas o procedimento formal de
alterao das constituies. Mas h a possibilidade da alterao da Constituio
sem modificao em seu texto. O fenmeno chamado mutao constitucional e ser
estudado em captulo prprio. As constituies formalmente muito rgidas s
conseguem sobreviver ao tempo se forem capazes de assumir novos significados, por
meio da mutao constitucional. o caso da Constituio norte-americana, a qual,
apesar do procedimento extremamente rgido de alterao, tem conseguido se
atualizar historicamente. Depois de mais de dois sculos de vigncia, apenas vinte
e sete emendas foram aprovadas nos Estados Unidos. Isto, porm, no significa que a
Constituio norte-americana mude pouco, mas sim que as mudanas ocorrem de outra
maneira, por meio de processos informais de modificao constitucional.
Constituies formalmente muito rgidas e incapazes de se adaptar, pela via da
mutao, tendem a no resistir s presses do tempo, logo perecendo.Sob o ponto de
vista concreto, a distino peremptria entre constituies rgidas e flexveis
perde, atualmente, muito de seu sentido. Hoje, poucos so os pases que deixam de
adotar constituies dotadas de rigidez. Mas h constituies muito mais rgidas do
que outras. , por exemplo, incomparavelmente mais fcil alterar a Constituio
brasileira do que a norte-americana, que demanda a aprovao da mudana por 2/3 dos
membros das duas casas legislativas, seguida da sua aceitao por 3/4 dos Estados,
que decidem pelos dos seus legislativos ou por meio de convenes especiais. Por
isso, a relao entre rigidez e flexibilidade melhor representada por um
gradiente do que por categorias binrias. A reflexo atual sobre o tema inclina-se
ao estudo dos graus de rigidez, e dos fatores que contribuem para o enrijecimento
ou para a flexibilizao do regime constitucional. Para aferir o grau de rigidez e
estabilidade da Constituio, deve-se verificar no apenas as suas regras sobre
reforma, mas tambm outros fatores, relativos ao funcionamento concreto das
instituies e dinmica da sociedade.1191.10.4 Constituies sintticas e
analticasAs constituies sintticas so curtas. Em geral, limitam-se a definir os
princpios gerais que devem orientar a organizao do Estado e, quando muito, a
estabelecer alguns direitos individuais e polticos. As constituies liberais
costumam ser constituies sintticas, restringindo-se fixao de direitos
fundamentais e ao estabelecimento das linhas gerais da estrutura estatal. O caso
mais conhecido de Constituio sinttica a Constituio norte-americana, composta
por apenas 7 artigos, e 27 emendas subsequentes.120 As constituies sintticas,
quando cuidam de institutos jurdicos e instituies estatais, limitam-se, em
geral, a fixar aspectos basilares, deixando legislao infraconstitucional o
desenvolvimento e detalhamento necessrios dos temas tratados.As constituies
analticas, ao contrrio, descem a mincias, fixando detalhes dos institutos
jurdicos constitucionalizados. Nossa atual Constituio uma tpica Constituio
analtica. Dispe, por exemplo, sobre o prazo do estgio probatrio dos servidores
pblicos (art. 41, caput); a idade ou o tempo de contribuio para o cidado obter
o direito de se aposentar (art. 40, 1, I, II e III); o nmero de vereadores que
as cidades devem possuir (art. 29, IV, a a x); a possibilidade de os membros do
Ministrio Pblico admitidos antes do incio da sua vigncia advogarem (ADCT, art.
29, 3).Em decorrncia do detalhamento excessivo, a Constituio Federal de 1988
costuma ser definida no apenas como analtica, mas como prolixa, tratando-se de
uma das mais extensas do mundo. Um exemplo caricatural est no fato de, em seu art.
242, 2, prever que o Colgio Pedro II, localizado no Rio de Janeiro, alm de
pblico e gratuito, ser mantido
na esfera federal. Em sua redao originria, chegou a definir, no art. 192, 3,
o limite de juros anuais em 12%.121 O preceito foi revogado pela Emenda
Constitucional n 40, de 2003, mas durante anos serviu como libi para a no
aplicao do texto constitucional em sua ntegra, legitimando a adoo de teorias
restritivas da normatividade constitucional.122 da tradio brasileira a confeco
de constituies analticas. A menor que tivemos, de 1891, tinha 90 artigos no seu
corpo permanente, e outros 9 nas disposies transitrias e a atual possui,
atualmente, 250 artigos no seu corpo permanente, e 97 no Ato das Disposies
Transitrias.123 Alm desta tradio, alguns fatores explicam o excessivo tamanho
do nosso texto constitucional: o modelo constitucional social e dirigente adotado;
a dinmica do funcionamento da Assembleia Constituinte dividida inicialmente em
24 subcomisses temticas, depois agrupadas em 8 comisses ; as presses que
fizeram, naquele momento, os diversos grupos de interesse, corporaes e movimentos
sociais, que visavam incluso na Constituio das suas reivindicaes; e a
desconfiana ento existente em relao ao legislador futuro.Como j salientado, o
carter detalhista da Constituio produz importantes impactos na realidade
poltica brasileira, interferindo no funcionamento concreto das instituies
nacionais. Para o governo executar suas diretrizes polticas aprovadas nas urnas,
tem sido necessrio alterar o texto constitucional, devendo, para isso, obter
maioria de trs quintos dos votos em cada casa do Congresso Nacional. Essa maioria
somente obtida por meio de coligaes excessivamente amplas, ocasionando, no
raro, a perda de identidade programtica do governo e estimulando a relativizao
da observncia das regras da tica pblica. O carter excessivamente analtico da
Constituio, infelizmente, agrava algumas das disfunes do presidencialismo de
coalizo praticado no Brasil. Ademais, impe restries muitas vezes
injustificveis s deliberaes majoritrias.No se pode, contudo, esquecer que a
Constituio Federal de 1988 foi elaborada por uma assembleia constituinte muito
democrtica. Participaram da constituinte os mais diversos setores da sociedade
brasileira. Dificilmente teria outra feio um texto constitucional resultante de
to ampla participao popular. Por essa razo, no so legtimas reformas
tendentes a desfigurar a obra do constituinte originrio, produzidas em contexto em
que no haja um nvel semelhante de mobilizao cvica ao existente em 87/88. A
crtica ao carter excessivamente analtico da Constituio no pode servir para
chancelar a revogao de direitos fundamentais conquistados pelo povo brasileiro
naquele momento histrico. Serve apenas para alertar para a in convenincia de
emendas constitucionais tendentes a inserir na Constituio novos detalhes, bem
como para desaconselhar interpretaes que ampliem ainda mais o escopo da
Constituio, com o propsito de impedir a livre atuao do legislador legi timado
pelo voto popular.Mas o intrprete no pode tampouco esquivar-se de aplicar normas
constitucionais, sob o argumento de que est corrigindo os excessos do
constituinte. Isto comprometeria a ideia, conquistada a duras penas, de que a
Constituio toda a Constituio norma jurdica dotada de imperatividade. A
sociedade ficaria refm da teoria constitucional preferida pelo intrprete do
momento e existem tantas , quando no de suas idiossincrasias. O melhor
curvar-se s preferncias do constituinte, evitando-se, em regra, apenas
interpretaes excessivamente extensivas das normas constitucionais.1.10.5
Constituio dirigente e Constituio garantiaAs constituies garantia apenas
estruturam e limitam o exerccio do poder poltico. So constituies liberais,
sintticas, em regra, cuja funo estabelecer anteparos de proteo do indivduo
contra o poder do Estado e organizar o governo com base no compromisso com a
moderao. Trata-se do modelo clssico de Constituio, que havia sido concebido
pelo constitucionalismo do sculo XIX. Em sua origem, as constituies modernas
eram constituies-garantia.As constituies dirigentes tambm podem estabelecer
garantias da liberdade individual ante o poder do estado. Todavia, alm de
realizarem essa funo, prescrevem objetivos a serem perseguidos, fixando um estado
ideal de coisas que o constituinte deseja ver concretizado no futuro. A
Constituio dirigente oferece s futuras geraes um plano de desenvolvimento
econmico e social. No apenas limita a atividade governamental futura: antecipa o
teor que essa atividade deve conter, definindo, mesmo que por meio de princpios
gerais, a prpria substncia das leis a serem editadas. A deciso constituinte no
vincula o legislador apenas negativamente: vincula-o tambm de modo
positivo.124 Elas so tpicas do constitucionalismo social.Exemplo expressivo de
Constituio dirigente a Constituio portuguesa de 1976, resultante da Revoluo
dos Cravos. Em seu texto original, chegava a prescrever a transio para o
socialismo (art. 2),125 em preceito hoje j revogado. Canotilho, um de seus mais
importantes intrpretes, descreve-a nos seguintes termos:Trata-se de uma lei
fundamental no reduzida a um simples instrumento de governo, ou seja, um texto
constitucional limitado individualizao dos rgos e definio de competncias
e procedimentos da ao dos poderes pblicos. A idia de programa associava-se ao
carter dirigente da Constituio. A Constituio comandaria a ao do Estado e
imporia aos rgos competentes a realizao das metas programticas nela
estabelecidas.126A Constituio Federal de 1988 tambm uma Constituio
dirigente. Alm de conter um amplo catlogo de direitos fundamentais e de
estruturar o exerccio do poder poltico, contempla os objetivos a serem
perseguidos pelo Estado e pela socie dade. Logo no incio do texto, em seu art. 3,
a Constituio impe o dever do Estado de construir uma sociedade livre, justa e
solidria; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a
marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; promover o bem de
todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas
de discriminao. No art. 170, determina que a ordem econmica (...) tem por fim
assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social,
observados os seguintes princpios: (...) reduo das desigualdades regionais e
sociais; busca do pleno emprego.127 Nessas, e em inmeras outras normas, a
Constituio de 1988 estabelece o modelo de Nao que o constituinte concebe para o
futuro.Atualmente, fala-se em crise do constitucionalismo dirigente. Esta crise
est ligada a diversos fatores, como a globalizao econmica, que diminui o poder
real dos Estados-nacionais de implementarem os projetos consagrados nas suas
constituies; a emergncia de ordens jurdicas internacionais e regionais,
disputando espao com o constitucionalismo estatal; os problemas econmicos e
polticos enfrentados pelo Welfare State. Tais fenmenos sero analisados no
Captulo 2.O juzo positivo sobre os projetos generosos assumidos pela Constituio
portuguesa de 1976 e pela Constituio brasileira de 1988 no impede o
reconhecimento de que o dirigismo constitucional apresenta problemas graves sob o
ponto de vista da legitimao democrtica. Todas as constituies limitam a
liberdade decisria das geraes futuras, mas as constituies dirigentes o fazem
em maior extenso, ao definirem caminhos que devem ser necessariamente seguidos
pelas foras polticas do futuro. Portanto, a Constituio dirigente agrava o
problema da legitimidade intergeracional, ainda quando fornea s futuras geraes
um projeto bom e generoso.Tambm quanto a esse aspecto, nossas observaes no tm
o propsito de questionar a legitimidade do texto constitucional de 1988, mas sim
de fornecer mais um parmetro para a interpretao. A Constituio dirigente de
1988 deve ser interpretada em termos pluralistas, de modo a ficar menos espessa na
atribuio de contedo legislao futura e mais densa na garantia das condies
para que possam coexistir em harmonia os mais diversos projetos de sociedade.128 A
Constituio de 1988, alm de dirigente, pluralista. Embora determine, por
exemplo, ser objetivo da Repblica promover a reduo das desigualdades sociais e
regionais, no prescreve um nico caminho para o estado e a sociedade alcanarem
esse objetivo. O problema ser discutido na seo seguinte e voltaremos a ele no
Captulo 5.1.10.6 Constituio monista, pluralista (ou compromissria) e
imparcialConstituies monistas ou ortodoxas129 so as constituies vinculadas
a uma ideologia determinada. o que acontecia com as constituies do bloco
socialista, que contemplavam um projeto ideolgico global de sociedade: o
socialismo. Em seu art. 1, a Constituio da Unio das Repblicas Socialistas
Soviticas de 1936 determinava ser a Unio Sovitica um Estado socialista de
trabalhadores e camponeses. Em seu art. 2, estabelecia que a base poltica da
URSS apoiava-se na derrocada do poder dos proprietrios rurais e capitalistas e
na ditadura do proletariado. Essa Constituio, atualmente revogada, aderia de
modo exclusivo a um dos lados do debate ideolgico do incio do sculo XX. Tratava-
se de Constituio monista.Constituies pluralistas ou compromissrias so
aquelas que possuem normas inspiradas em ideologias diversas. Geralmente resultam
de um compro misso entre os diversos grupos participantes do momento
constituinte.130 O conceito de Constituio compromissria foi formulado a
propsito da Constituio alem de 1919, a chamada Constituio de Weimar. Quando,
no momento constituinte, nenhum grupo tem fora suficiente para, sozinho, tomar a
deciso soberana, a Constituio resulta
de um compromisso entre as correntes antagnicas.131A Carta de 1988 exemplo
tpico de Constituio compromissria. Durante a constituinte de 1987-1988, atuaram
as mais diversas foras polticas, inspiradas em diferentes ideologias. Na verdade,
a constituinte foi a mais plural da histria do Brasil. Era natural que dela
resultasse uma Constituio pluralista.132 Observem-se, por exemplo, os princpios
constitucionais da ordem econmica (art. 170). A Constituio contempla, de um
lado, a livre iniciativa e o direito de propriedade princpios de ndole liberal
, e, de outro lado, os valores sociais do trabalho, a funo social da
propriedade, a defesa do consumidor e a busca do pleno emprego, inspirados em
ideologias mais intervencionistas.133Por fim, h, em teoria, a possibilidade de se
conceber a Constituio em termos imparciais, circunscrita esfera da neutralidade
poltica. A Constituio imparcial no tem a pretenso de instituir um amplo
projeto econmico e social. Ela visa a garantir que a interao democrtica entre
os diversos grupos plurais ocorra de maneira justa e pacfica: protege os direitos
fundamentais, os procedimentos democrticos e as instituies polticas
bsicas.134 Mas no se pronuncia sobre a forma de organizar a vida econmica e
social. Isto, porm, no a torna igual a uma Constituio garantia. Num contexto de
profunda desigualdade social, a Constituio imparcial deve se ocupar tambm da
promoo das condies bsicas de vida para todos, atuando em prol da incluso
social, at para viabilizar a interao democrtica em bases igua litrias. Tal
contedo tem o potencial de se tornar objeto de consenso racional entre doutrinas
razoveis nas democracias contemporneas.135 Uma Constituio assim concebida pode
ser aceita e legitimada por diferentes ideologias, servindo de base para a
interao cidad entre pessoas que discordam sobre os mais variados aspectos da
vida em sociedade.136Sem embargo, a defesa de um modelo imparcial no se presta a
subtrair legitimidade Constituio Federal de 1988. As constituies so o
resultado de processos polticos concretos, e no das teorizaes abstratas dos
estudiosos. O que tais cogitaes podem fazer legitimamente auxiliar na
interpretao constitucional. Neste sentido, possvel defender, por exemplo, que
o fato de uma dada norma inserir-se na esfera da imparcialidade poltica como a
que protege a liberdade de expresso ou o direito ao ensino bsico elemento
importante para legitimar uma postura mais ativista do Poder Judicirio na sua
proteo. O Judicirio, nessa perspectiva, deve evitar, na interpretao da
Constituio, extrair posies ideolgicas fechadas sobre assuntos politicamente
controvertidos, deixando, com isso, espao para que as maiorias, de tempos em
tempos, tomem as decises pertinentes.1.10.7 Constituies normativas, nominais,
semnticas e simblicasAs constituies podem ser classificadas tambm quanto
aptido para produzir efeitos concretos na realidade social e poltica.
Considerando esse aspecto, Karl Loewenstein elaborou classificao das
constituies, que rotulou de ontolgica, dividindo-as
em normativas, nominais e semnticas.137Constituies normativas so as que
efetivamente conformam o processo poltico e as relaes sociais, sendo objeto de
plena observncia pela sociedade. As relaes de poder, de fato, se desenvolvem em
conformidade com as regras e os princpios fixados no texto constitucional. A
Constituio normativa uma Constituio para valer. Evidentemente, ela
violada algumas vezes, mas geralmente as ofensas Constituio so combatidas e
sancionadas. A Constituio Federal de 1988 a primeira Constituio brasileira
que, pelo menos em parte, pode-se considerar relativamente normativa. Se comparada
s nossas Constituies anteriores, a Carta de 1988 a que tem sido capaz de
dirigir com maior intensidade da realidade poltica e social brasileira. Apesar de
muitos de seus preceitos ainda no estarem longe da realidade, a luta pela
efetividade constitucional uma marca importante do constitucionalismo ps-
1988.Constituies nominais so as que no correspondem forma como a sociedade
se organiza efetivamente. As condies sociais e econmicas para a Constituio ser
de fato respeitada no esto presentes. Porm, o conceito no de todo pejorativo
na concepo de Loewenstein. A Constituio nominal, mesmo no sendo capaz de
incidir de modo imediato sobre a realidade, exerce a importante funo de prover
objetivos a serem alcanados e parmetros para a crtica das prticas sociais
concretas.Por fim, h ainda as constituies semnticas. So constituies que,
alm de no serem capazes de limitar o exerccio do poder poltico, funcionam
como instrumento para legitimao de regimes contrrios tradio democrtica do
constitucionalismo. Elas legalizam o exerccio autoritrio do poder. Uma
Constituio que, aps um golpe militar, conceda amplos poderes discricionrios aos
golpistas, eliminando os direitos dos seus opositores, ser semntica. A Carta de
1937, sobretudo pelas suas disposies transitrias, ao legitimar o fechamento do
Congresso, a interveno automtica em todos os Estados e o amplo exerccio de
poderes discricionrios por Getlio Vargas, at a realizao de um plebiscito que
nunca ocorreu, pode ser qualificada como Constituio semntica.A categoria das
constituies simblicas foi formulada por Marcelo Neves.138 Trata-se de
Constituio que no corresponde minimamente realidade, no logrando subordinar
as relaes polticas e sociais subjacentes. Ela no tomada como norma jurdica
verdadeira, no gerando, na sociedade, expectativas de que seja cumprida. Neste
ponto, ela se assemelha categoria da Constituio nominal, de Loewenstein. Porm,
a apreciao de Marcelo Neves do fenmeno mais negativa do que a do autor alemo.
Para Neves, as constituies simblicas tendem a servir como libi para manuteno
do status quo. Ademais, a insinceridade normativa pode corromper a separao que
deve existir entre o sistema jurdico e outros subsistemas sociais, permitindo que
elementos que deveriam ser estranhos ao processo de aplicao de normas jurdicas
como o fato de o indivduo ser ou no rico, ou politicamente poderoso se
infiltrem sistematicamente nessa rea, em detrimento dos valores da igualdade e do
Estado de Direito.1.10.8 Constituies outorgadas, promulgadas e cesaristasAs
constituies outorgadas so as impostas pelos governantes, elaboradas sem a
participao do povo. O lder poltico, ou grupo instalado no poder, decreta a
Constituio do pas, que, em geral, possui traos autoritrios. Na histria
brasileira h trs constituies formalmente outorgadas: a Constituio de 1824, a
Constituio de 1937, e Constituio de 1969 (tambm conhecida como Emenda
Constitucional n 1 Constituio de 1967).
J as constituies promulgadas so elaboradas por assembleias constituintes. Em
nossa histria constitucional, as constituies de 1891, 1934, 1946, 1967 e 1988
foram formalmente promulgadas. A Constituio Federal de 1988 foi aprovada pela
constituinte mais democrtica e participativa da histria brasileira. Os
constituintes foram eleitos democraticamente e os trabalhos ocorreram em um
ambiente de liberdade, abertura e participao popular. frequente a conceituao
da Constituio promulgada como democrtica. Cabem duas ressalvas a esta
conceituao. Em primeiro lugar, h constituies formalmente promulgadas cuja
elaborao no pode ser qualificada de democrtica, em razo dos constrangimentos
impostos assembleia constituinte. Foi o caso da Constituio de 1967, que, embora
elaborada pelo Congresso Nacional, investido de poderes constituintes, no teve
origem efetivamente democrtica. A atribuio de poderes constituintes ao Congresso
Nacional foi feita por meio de um ato institucional (o Ato Institucional n 4). O
perodo de deliberao do Congresso Constituinte era curtssimo: de 12 de dezembro
de 1966 a 24 de janeiro de 1967. Os trabalhos do Congresso ocorreram com base em um
texto previamente elaborado pelo governo, transcorrendo de acordo com rgido
procedimento, tambm previamente definido pelo Presidente por meio de ato
institucional. O Congresso, embora eleito, no era integrado por representantes da
esquerda, muitos dos quais tinham sido cassados, estavam presos ou no exlio, e
pairava permanentemente sob aquela Assembleia a ameaa do poder militar,
constrangendo os trabalhos dos constituintes. A referida Assembleia Constituinte
no foi, portanto, verdadeiramente democrtica. Apesar de formalmente promulgada,
possvel qualifica-la como semi-outorgada, tamanhos foram os constrangimentos
impostos Assembleia Constituinte pelo regime militar.Ademais, nem toda
Constituio elaborada de forma democrtica apresentar contedo democrtico.
Imagine-se uma assembleia constituinte, eleita pelo povo aps uma revoluo
fundamentalista muulmana, que trabalhe com liberdade, mas produza um texto negando
direito de voto s mulheres e impondo a estrita observncia da sharia islmica. No
parece adequado cham-la de democrtica. Da mesma forma, pode haver constituies
cuja elaborao no seja democrtica, mas que resultem em textos de teor
democrtico. o caso da Constituio do Japo, imposta pelas foras de ocupao
norte-americanas em 1946, aps o final da II Guerra Mundial, mas cujo contedo
democrtico.H ainda as constituies cesaristas. So constituies elaboradas
unilateralmente pelo lder poltico do pas, e depois submetidas aprovao
popular. No h participao de representantes eleitos pelo povo na redao do
texto. Esse tipo de Constituio surge em contextos polticos em que o lder se
comunica direto com as massas, sem intermedirios. A Constituio francesa de 1852,
que instituiu o Segundo Imprio, comandado por Lus Napoleo, foi um exemplo
tpico.139 Outro, mais contemporneo, a Constituio chilena de 1980. O texto
constitucional, sancionado por meio do Decreto-lei n 3.464, de 11 de agosto de
1980, pelo ento Presidente Augusto Pinochet, foi em seguida submetido aprovao
popular, em plebiscito realizado um ms depois, quando o pas estava sob estado de
stio. A Constituio brasileira de 1937 previa a sua aprovao em referendo
popular. Este, porm, nunca veio a ocorrer, razo pela qual no classificada como
cesarista, mas como outorgada.No h nada de errado na realizao de referendo para
aprovar constituies que foram elaboradas de modo democrtico, por assembleias
constituintes eleitas. Pelo contrrio, o referendo aprofunda a legitimao
democrtica da Constituio, no sendo suficiente para convert-la em cesarista.
Por isso, independentemente do juzo que se faa sobre o seu contedo, no
cesarista a atual Constituio da Venezuela, de 1999, elaborada por Assembleia
Constituinte democraticamente eleita e depois confirmada pelo voto popular.1.10.9
Constituies heternomasA maioria das Constituies produzida por agentes do
prprio Estado a que se destina. Com todas as constituies brasileiras isso
ocorreu. Algumas foram elaboradas mais democraticamente, por representantes eleitos
pelos cidados, outras foram impostas por lderes polticos detentores do poder.
Mas, outorgadas ou promulgadas, foram todas feitas por brasileiros. o que deveria
sempre ocorrer, pois o poder de auto-organizao uma dimenso fundamental da
soberania nacional. Uma nao que no capaz de dar a si prpria uma Constituio,
no uma nao plenamente soberana.Porm, existem tambm as constituies
heternomas, ou hetero-constituies. So constituies impostas por outras naes.
Isto ocorreu no Japo, logo aps o fim da II Guerra Mundial. O projeto de
Constituio foi escrito, em 1946, pelas foras aliadas de ocupao, comandadas
pelo general norte-americano MacArthur.140 A Constituio instituiu uma monarquia
parlamentarista, em que o Imperador exerce apenas funes simblicas. Ela vedou que
o Japo possusse foras armadas. Por insistncia dos japoneses, foram alterados
alguns aspectos perifricos do projeto, mas nenhum essencial ao modelo imposto. O
texto foi submetido ao Parlamento, que o aprovou, em cenrio em que outra escolha
no teria sido possvel. No se pode afirmar que os japoneses fizeram sua prpria
Constituio. A deciso constituinte foi tomada alhures.No Canad, tambm ocorreu
fenmeno peculiar. O texto constitucional canadense que trata da organizao do
poder poltico foi editado em 1867 pela Inglaterra, quando o pas era sua colnia,
sendo ento conhecido como British North America Act. Apenas em 1982 ocorreu o
processo de nacionalizao (patriation) do referido texto, que se deu por meio de
aprovao simultnea pelos poderes legislativos canadense e britnico. Em 1982, no
contexto da nacionalizao da Constituio, foi introduzida no pas a Carta
Canadense de Direito e Liberdades, que tambm tem estatura constitucional, versando
sobre direitos fundamentais e controle de constitucionalidade.O processo de
descolonizao, nas suas sucessivas ondas, envolveu, com frequncia, a imposio de
constituies heternomas pela antiga metrpole. Alm do caso canadense, de 1867,
pode-se citar a Constituio da Austrlia, de 1901, da frica do Sul, de 1909, da
Nigria, de 1946, da Jamaica, de 1962, das Bermudas, de 1962, de Malta, de 1964,
das Ilhas Maurcio, de 1968, e de Fiji, de 1970.141H, ademais, situaes
intermedirias, em que, apesar de a Constituio no ser elaborada por outra nao,
o processo constituinte se sujeita a fortes constrangimentos externos. o caso da
atual Constituio alem, de 1949.142 Ela foi redigida quando a Alemanha era
ocupada pelas potncias aliadas, que impuseram algumas exigncias para a elaborao
do texto contidas nos chamados documentos de Frankfurt , notadamente no que
concerne adoo do federalismo, da democracia e ampla proteo de direitos
fundamentais. O prprio procedimento constituinte foi estabelecido pelas foras de
ocupao, que impuseram a elaborao da Lei Fundamental de Bonn143 por assembleia
composta por representantes eleitos pelos Legislativos dos Estados, com posterior
ratificao do texto por pelo menos 2/3 dos parlamentos estaduais. Durante os
procedimentos constituintes, os aliados chegaram a intervir, cobrando um maior grau
de descentralizao no pacto federativo, tendo alcanado um acordo sobre o tema com
os constituintes alemes.Observe-se, contudo, que o fato de a Constituio ter
origem heternoma nem sempre impede que, com o tempo, seja ela legitimada pelo
povo. A Constituio japonesa amplamente reconhecida por aquela nao, no tendo
sido substituda por outra, mesmo depois do fim da ocupao norte-americana.
O British North America Act foi mantido e nacionalizado, por deciso dos prprios
canadenses. E a Constituio alem que no propriamente heternoma, mas teve
uma origem certamente maculada pela excessiva interveno externa acabou
adquirindo ampla legitimidade entre o povo do pas. A ideia de heteronomia est
ligada, portanto, origem da Constituio. A histria particular do pas pode
levar o povo a aderir ao texto constitucional posteriormente, legitimando-o com o
tempo como a sua Constituio. 1 Cf. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, 6.
ed.2 Cf. NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo.3 Cf. SALDANHA, Nelson.
Liberalismo e Estado liberal. Revista Forense, v. 81, n. 291, p. 93; e LIMA,
Viviane Nunes Arajo. A saga do zango: uma viso sobre o direito natural.4 Cf.
BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. A teoria das Constituies rgidas, p. 37 et
seq.5 Cf. SCHMITT, Carl. Teora de la Constitucin, p. 37.6 Cf. VIEIRA, Oscar
Vilhena. A Constituio e sua reserva de justia: um ensaio sobre os limites
materiais ao poder de reforma.7 Cf. SARMENTO, Daniel. Ubiqidade constitucional: os
dois lados da moeda. In: SARMENTO, Daniel. Livres e iguais: estudos de direito
constitucional, p. 183-184.Lus Roberto Barroso desenvolve argumentao semelhante,
mas denomina, respectivamente, de objetivo e subjetivo os fundamentos para a
supremacia constitucional que aqui designaremos como substantivo e ge ntico (Curso
de direito constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo
do novo modelo, 2. ed., p. 143-144).8 Neste sentido, cf. ELSTER, Jon. Ulysses and
the Sirens: Studies in Rationality and Irrationality.9 Neste sentido, cf. ACKERMAN,
Bruce. We the People, v. 1, Foundations, p. 3-93.10 Cf. GARCA DE ENTERRA,
Eduardo. La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, p. 41.11 A
propsito, cf. ZAGREBELSKY, Gustavo. Il diritto mite: legge diritti
giustizia.12 Uma corrente importante do pensamento constitucional, surgida logo
aps a promulgao da Constituio, dedicou-se
crtica da falta de eficcia social das constituies brasileiras, e defesa de
superao daquele modelo, por meio do pleno reconhecimento do carter normativo da
Constituio de 88. Esta linha, que pode ser designada como doutrina
constitucional da efetividade, tem como marco fundamental a obra de Lus Roberto
Barroso, O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e
possibilidades da Constituio brasileira. Vide, a propsito, o Captulo 5.13 Cf.
VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituio e sua reserva de justia: um ensaio sobre os
limites materiais ao poder de reforma, p. 67.14 Cf. HOLMES, Stephen. El
precompromiso y la paradoja de la democracia. In: ELSTER, Jon; SLAGSTAD, Rune
(Ed.). Constitucionalismo y democracia, p. 217-262.15 BARROSO, Lus Roberto. Doze
anos da Constituio brasileira de 1988. In: BARROSO, Lus Roberto. Temas de
direito constitucional, p. 13.16 HAMILTON, Alexander; MADISON, James; JAY, John. O
federalista: textos selecionados por Francisco C. Weffort, p. 168.17 Neste sentido,
o texto clssico de Ruy Barbosa: A Constituio a vontade direta do povo. A lei,
a vontade dos seus representantes (...) Entre duas delegaes legislativas de
eminncia desigual, a constituinte e a ordinria, o tribunal, inclinando-se
segunda, implicitamente inverteria a ordem racional, traduzida no preceito
elementar de que, entre as prescries antinmicas de duas autoridades de categoria
diversa, a menos alta cede mais elevada (Atos inconstitucionais, p. 60).18 Veja-
se o ttulo da importante obra de SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. A Constituio
reinventada pela jurisdio constitucional.19 Porm, antes da inveno do
controle de constitucionalidade nos Estados Unidos, houve experincias precursoras
de limitao dos poderes polticos com base em normatividade tida como superior.
So exemplos o instituto da graph paranomom, existente na Grcia Antiga, que
permitia a invalidao de atos tidos como violadores de normas superiores, com a
punio das autoridades culpadas; e a doutrina que concebia o Judicirio como
guardio da superioridade da common law sobre o direito escrito, adotada na
Inglaterra no incio do sculo XVII, por influncia do Lord Edward Coke, no
julgamento do Bonhams Case, mas abandonada naquele pas aps a Revoluo Gloriosa
de 1688. Sobre o tema, cf. CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de
constitucionalidade das leis no direito comparado, p. 49-63.20 5 U.S. (1 Cranch)
137, 2 L.Ed. 60. Para uma descrio do caso e do seu contexto poltico, cf.
CHEMERINSKY, Erwin. Constitutional Law: Principles and Policies, p. 39-47.21 Vide,
a propsito, o texto clssico de Hans Kelsen, publicado originariamente em
1928, Jurisdio constitucional, p. 123-186.22 Sobre a expanso da jurisdio
constitucional na Europa aps a II Guerra Mundial, cf. COMELLA, Vctor
Ferreres. Constitutional Courts and Democratic Values: a European Perspective, p.
3-26. De acordo com o jurista espanhol, dos 27 pases que compem a Unio Europeia,
18 possuem cortes constitucionais detentoras do monoplio do controle jurisdicional
de constitucionalidade, seguindo, neste ponto, o modelo kelseniano. Cabe ressaltar,
todavia, que a grande maioria destes pases admite tambm, ao lado da fiscalizao
abstrata de constitucionalidade, o controle concreto, que pode ser apreciado pela
Corte Constitucional no julgamento de questes prejudiciais de
inconstitucionalidade suscitadas em litgios submetidos ao Poder Judicirio, ou em
aes especficas, propostas diretamente perante a prpria corte, como a reclamao
constitucional alem (Verfassungsbeschwerde), ou o recurso de amparo espanhol.
Sobre os diversos modelos europeus de jurisdio constitucional. Vide,
ainda, FAVOREU, Louis. As cortes constitucionais.23 Cf. GINSBURG, Tom. The Global
Spread of Constitutional Review. In: WHITTINGTON, Keith E.; KELEMEN, R. Daniel;
CALDEIRA, Gregory A. (Ed.). The Oxford Handbook of Law and Politics, p. 81-
98.24 Cf. SANTIAGO NINO, Carlos. La constitucin de la democracia deliberativa, p.
261-269.25 Neste sentido, vide, por exemplo, TUSHNET, Mark V. Taking the
Constitution away from the Courts. Na teoria constitucional mais sofisticada, mesmo
ardorosos defensores do controle de constitucionalidade no o veem como uma
consequncia lgica inafastvel da supremacia da Constituio, mas sim como uma
escolha institucional desejvel, em razo dos resultados positivos que tende a
produzir, no sentido da melhor proteo dos direitos fundamentais. Nessa linha, cf.
DWORKIN, Ronald. The Moral Reading and the Majoritarian Premise. In: DWORKIN,
Ronald. Freedoms Law: the Moral Reading of the American Constitution, p. 34.26 Uma
boa sntese dos argumentos contrrios ao controle judicial de constitucionalidade
pode ser colhida em MENDES, Conrado Hbner. Direitos fundamentais, separao de
poderes e deliberao, p. 89-104. O autor, todavia, no se ope jurisdio
constitucional, mas defende uma concepo modesta do instituto, baseada na ideia de
dilogo interinstitucional entre poderes para definio do sentido da
Constituio.27 No mesmo sentido, Dieter Grimm, que foi Vice-Presidente da Corte
Constitucional alem, e um defensor da jurisdio constitucional: a questo de
se um pas deve adotar ou no o controle judicial de constitucionalidade no de
princpios, mas sim pragmtica. Tal escolha requer um juzo de custo e benefcio. A
resposta pode variar de acordo com o tempo e as circunstncias; cada pas tem que
achar a sua prpria soluo (Jurisdio constitucional e democracia. Revista de
Direito do Estado RDE, n. 4, p. 6).28 O controle foi institudo pelo Decreto n
848/1890, que criou a Justia Federal, sendo, em seguida, consagrado na
Constituio de 1891 e mantido em todas as nossas constituies subsequentes. Sobre
a trajetria histrica do controle e constitucionalidade no Brasil, cf. STRECK,
Lenio Luiz. Jurisdio constitucional e hermenutica, p. 415-453.29 O sistema misto
j se prenunciava na chamada representao interventiva, disciplinada pelas
constituies de 1934 e 1946 (h diferenas significativas no tratamento dado por
estas constituies ao instituto). Naquelas constituies, a interveno federal
nos Estados por violao de princpio constitucional sensvel dependia do
reconhecimento da afronta pelo STF, no julgamento da referida representao. A
representao interventiva acabou sendo empregada para controle abstrato de
constitucionalidade, mas apenas de atos normativos estaduais, e o parmetro
utilizado no era a totalidade da Constituio Federal em vigor, mas to somente
determinados princpios constitucionais indicados pelo constituinte (os princpios
ditos sensveis). A propsito, cf. MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio
constitucional, p. 60-66.30 No atual sistema, alm do controle difuso e concreto de
constitucionalidade, que pode ser realizado em qualquer espcie de processo
judicial, existem as seguintes aes ligadas ao controle de constitucionalidade:
Ao Direta de Inconstitucionalidade ADI (art. 102, I, a, CF; Lei n 9.898/99);
Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso ADI por Omisso (art. 103, 2,
CF; Lei n 9.898/99); Ao Declaratria de Constitucionalidade ADC (art. 102, I,
a, CF; Lei n 9.868/99); Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental
ADPF (art. 102, 1, CF; Lei n 9.882/99); Mandado de Injuno MI (art. 5, LXXI,
CF); Representao de Inconstitucionalidade (art. 125, 2, CF). Alm delas, h
tambm o procedimento voltado edio de Smula Vinculante (art. 103-A, Lei n
11.417/2006). Para um minucioso exame de cada uma destas medidas, cf. BARROSO, Lus
Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposio
sistemtica da doutrina e anlise crtica da jurisprudncia.A maior parte destas
aes j figurava no texto originrio da Constituio. A ADC foi instituda pela EC
n 3/93, e a Smula Vinculante pela EC n 45/2004. A ADPF, embora j estivesse
prevista no texto constitu cional originrio, s ganhou vida aps a sua
regulamentao, pela Lei n 9.882/99.31 O elenco, estabelecido no art. 103, caput,
da Constituio, o seguinte: Presidente da Repblica, Mesa do Senado Federal,
Mesa da Cmara dos Deputados, Mesa de Assembleia Legislativa ou da Cmara
Legislativa do Distrito Federal, Governador de Estado ou do Distrito Federal,
Procurador-Geral da Repblica, Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil,
partido poltico com representao no Congresso Nacional e confederao sindical ou
entidade de classe de mbito nacional.32 Esta afirmao no envolve qualquer juzo
de valor, mas constatao de um fato. No mesmo sentido, veja-se VIEIRA, Oscar
Vilhena. Supremocracia. In: SARMENTO, Daniel (Org.). Filosofia e teoria
constitucional contempornea, p. 483-502.33 Para anlises empricas sobre a
questo, cf. VIANNA, Luiz Werneck; BURGOS, Marcelo Baumann; SALLES, Paula Martins.
Dezessete anos de judicializao da poltica. Tempo Social Revista de Sociologia
da USP, v. 19, n. 2, p. 39-85; e TAYLOR, Matthew M. Judging Policy: Courts and
Policy Reform in Democratic Brazil, p. 90-108.34 A eficcia contra todos e o efeito
vinculante das decises de mrito na ADI, ADI por Omisso e ADC esto previstos no
art. 103, 2, CF. A Lei n 9.882/99 estendeu o mesmo regime s decises de mrito
proferidas na ADPF (art. 10, 3). A jurisprudncia do STF reiterada no sentido
de que as decises concessivas de medida cautelar nestas aes tambm se revestem
dos mesmos efeitos e.g., MC na Rcl. n 2.256-1, Rel. Min. Gilmar Mendes. DJU, 22
abr. 2003.35 Para um detido exame dos diversos fatores polticos, jurdicos e
culturais que vm reforando a importncia da jurisdio constitucional no cenrio
brasileiro ps-88, cf. BRANDO, Rodrigo. Supremacia judicial versus dilogos
constitucionais: a quem cabe a ltima palavra sobre o sentido da Constituio?, p.
65-180.36 Sobre
a judicializao da poltica no Brasil, vide ARANTES, Rogrio B.
Constitucionalism: the Expansion of Justice and the Judicialization of Politics in
Brazil. In: SIEDER, Rachel; SCHJOLDEN, Line; ANGELL, Alan (Ed.). The
Judicialization of Politics in Latin America, p. 232-262; BARROSO, Lus
Roberto. Constituio, democracia e supremacia judicial: direito e poltica no
Brasil contemporneo. Revista de Direito do Estado RDE, n. 16, p. 3-42;
CITTADINO, Gisele Guimares. Judicializao da poltica, constitucionalismo demo
crtico e separao de poderes. In: VIANNA, Luiz Werneck (Org.). A democracia e os
trs poderes no Brasil, p. 17-42; e VIANNA, Luiz Werneck et al. A judicializao da
poltica e das relaes sociais no Brasil. Para uma perspectiva comparativa, cf.
HIRSCHL, Ran. Towards Juristocracy: the Origins and Consequences of the new
Constitutionalism; SWEET, Alec Stone. Governing With Judges: Constitutional
Politics in Europe; e TATE, C. Neal; VALLINDER, Torbjrn (Ed.). The Global
Expansion of Judicial Power.37 A expresso dificuldade contramajoritria foi
cunhada em obra clssica da teoria constitucional norte-americana: BICKEL,
Alexander. The Least Dangerous Branch: the Supreme Court at the Bar of
Politics.38 O tema da dificuldade contramajoritria do controle de
constitucionalidade verdadeira obsesso da teoria constitucional norte-americana,
sobre o qual j foram escritas centenas de obras. Para uma detalhada reconstruo
histrica do debate, cf. FRIEDMAN, Barry. The Birth of an Academic Obsession: the
History of the Countermajoritarian Difficulty, Part Five. Yale Law Journal, v. 112,
n. 2, p. 153-259.39 Entre as diversas obras nacionais que tratam do tema, cf.
BINENBOJM, Gustavo. A nova jurisdio consti tucional brasileira: legitimidade
democrtica e instrumentos de realizao; CRUZ, lvaro Ricardo de Souza. Jurisdio
constitucional democrtica; MELLO, Cludio Ari. Democracia constitucional e
direitos fundamentais; MENDES, Conrado Hbner. Direitos fundamentais, separao de
poderes e deliberao; SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. A Constituio reinventada pela
jurisdio constitucional; SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Jurisdio
constitucional, democracia e racionalidade prtica; STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio
constitucional e hermenutica; e VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremo Tribunal Federal:
jurisprudncia poltica, 2. ed.40 Cf. TROPER, Michel. Justice constitutionelle et
dmocratie. In: TROPER, Michel. Pour une thorie juridique de Ltat, p. 317-328; e
BINENBOJM, Gustavo. A nova jurisdio constitucional brasileira: legitimidade
democrtica e instrumentos de realizao, p. 55-74.41 Este ponto foi observado em
famoso discurso de Francisco Campos, proferido na abertura dos trabalhos do STF em
1941: Juiz da atribuio dos demais Poderes, sois o prprio juiz das vossas. O
domnio da vossa competncia a Constituio, isto , o instrumento em que se
define e se especifica o Governo. No poder de interpret-la est o de traduzi-la
nos vossos prprios conceitos. Se a interpretao e particularmente a interpretao
de um texto que se distingue pela generalidade, a amplitude e a compreenso dos
conceitos, no operao puramente dedutiva, mas atividade de natureza plstica
construtiva e criadora, no poder de interpretar h de incluir-se, necessariamente,
por mais limitado que seja, o poder de formular... A Cons tituio est em
elaborao permanente nos tribunais incumbidos de aplic-la; o que demonstra o
nosso Supremo Tribunal e, particularmente, a Suprema Corte Americana. Nos Tribunais
incumbidos da guarda da Constituio funciona, igualmente, o poder constituinte (O
Supremo Tribunal Federal na Constituio de 1937. In: CAMPOS, Francisco. Direito
constitucional, v. 2, p. 403).42 FIORAVANTI, Maurizio. Los derechos fundamentales:
apuntes de historia de las Constituciones, p. 73.43 Cf. BON, Pierre. La lgitimit
du Conseil Constitutionneil franais. In: AA. VV. Legitimidade e legitimao da
justia constitucional: Colquio no 10 aniversrio do Tribunal Constitucional
Lisboa, 28 e 29 de maio de 1993, p. 141-142.44 Cf. SCHMITT, Carl. La defensa de la
Constitucin.45 A posio de Schmitt sobre a jurisdio constitucional melhor
compreendida quando se conhece a sua teoria constitucional, de forte inclinao
autoritria, que parte de uma leitura antiliberal da democracia, profundamente
avessa ao pluralismo. Veja-se, a propsito, o Captulo 5, em que essa concepo
apresentada. Sobre os debates constitucionais da Repblica de Weimar, cf. CALDWELL,
Peter. Popular Sovereignty and the Crisis of German Constitutional Law: the Theory
& Practice of Weimar Constitutionalism.46 Nos anos 30, a Suprema Corte norte-
americana entrou em grave atrito com o Presidente Roosevelt, por invalidar diversas
normas aprovadas durante o seu governo que buscavam proteger direitos dos traba
lhadores e regular a economia, visando superao da crise econmica vivida no
pas. Em 1937, o Presidente props medida legislativa voltada mudana da
composio da Corte: para cada juiz do Tribunal que completasse 70 anos e no se
aposentasse, ele poderia indicar um outro (a medida ficou conhecida como Court
Packing Plan). A proposta acabou no sendo aprovada no Congresso, mas a Suprema
Corte, na mesma poca, mudou a sua orientao jurisprudencial, refreando o seu
ativismo e passando a aceitar uma maior interveno estatal na ordem econmica. No
discurso feito por ocasio da apresentao da referida proposta, em 1937, Roosevelt
certamente um esquerdista para os padres norte-americanos , criticou aquele
cenrio de ativismo judicial em tom exasperado: Desde que surgiu o movimento
moderno de progresso social e econmico atravs da legislao, a Corte tem, cada
vez com maior frequncia e ousadia, se valido do seu poder de vetar leis aprovadas
pelo Congresso ou pelos legislativos estaduais... Nos ltimos quatro anos, a boa
regra de conceder-se s leis o benefcio da dvida razovel vem sendo posta de lado
(...) A Corte, para alm do uso apropriado das suas funes judiciais, tem se
colocado impropriamente como uma terceira casa do Congresso um superlegislativo
(...). Ns chegamos a um ponto em que a Nao deve tomar uma atitude para salvar a
Constituio da Corte, e para salvar a Corte de si mesma (Senate Report n. 711,
reproduzido em: MURPHY, Walter F.; FLEMING, James E.; BARBER, Sotirios A. American
Constitutional Interpretation, p. 320-321).47 Cf. BERGER, Raoul. Government by
Judiciary: the Transformation of the Fourteenth Amendment; e BORK, Robert. H. The
Tempting of America: the Political Seduction of the Law.48 Cf. KRAMER, Larry D. The
People by Themselves: Popular Constitutionalism and Judicial Review; e TUSHNET,
Mark V. Taking the Constitution away from the Courts. Vide, a propsito, o Captulo
5.49 No cenrio americano, cf. FRIEDMAN, Barry. The Will of the People: How Public
Opinion Has Influenced the Supreme Court and Shaped the Meaning of the
Constitution; e POWE JR., Lucas A. The Supreme Court and the American Elite: 1789-
2008.50 O amicus curiae um terceiro que ingressa no processo constitucional
trazendo argumentos que buscam influenciar a deciso judicial. A sua atuao,
inaugurada na fiscalizao de constitucionalidade abstrata brasileira a partir das
leis n 9.868/99 e n 9.882/99, e posteriormente tambm estendida ao controle
concreto, vem permitindo que entidades representativas da sociedade civil assumam
um papel destacado na jurisdio constitucional brasileira. Sobre o tema, cf.
MEDINA, Damares. Amicus Curiae: amigo da corte ou amigo da parte?51 A afirmao de
que o Tribunal Constitucional realiza a representao argumentativa da sociedade
de Robert Alexy: A proposio fundamental todo poder provm do povo exige
conceber no s o parlamento como, ainda, o tribunal constitucional como
representao do povo. A representao ocorre, certamente, de modo diferente. O
parlamento representa o cidado politicamente, o tribunal argumentativamente. Com
isso, deve ser dito que a representao do povo pelo tribunal constitucional tem
mais um carter idealstico do que aquela do parlamento. O cotidiano da explorao
parlamentar contm o perigo de que maiorias impo nham-se desconsideradamente,
emoes determinem o que ocorre, dinheiro e relaes de poder dominem e
simplesmente sejam cometidos erros graves. Um tribunal constitucional que se dirige
contra tal no se dirige contra o povo, mas em nome do povo, contra os seus
representantes polticos (Direitos fundamentais no Estado constitucional
democrtico. In: ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo, p. 53-54).Esta ideia
foi exposta e defendida pelo Min. Gilmar Mendes no voto que proferiu no julgamento
da ADI n 3.510, que tratou da pesquisa em clulas-tronco embrionrias. O Ministro
ressaltou que a ampla participao da sociedade civil nos debates travados no STF
naquele feito, por meio da interveno dos amici curiae e da audincia pblica
realizada, teriam contribudo para o xito da representao
argumentativa.52 Nesta linha, cf. BARAK, Aharon. The Judge in a Democracy;
DWORKIN, Ronald. The Moral Reading and the Majoritarian Premise. In: DWORKIN,
Ronald. Freedoms Law: the Moral Reading of the American Constitution; e
ZAGREBELSKY, Gustavo. Princip e voti: la Corte Costituzionale e la politica.53 Cf.
BINENBOJM, Gustavo. A nova jurisdio constitucional brasileira: legitimidade
democrtica e instrumentos de realizao, p. 279-280.54 Cf. DAHL, Robert
Alan. Sobre a democracia, p. 97-113; e HABERMAS, Jrgen. Popular Sovereignty as
Procedure. In: BOHMAN, James; REHG, William (Ed.). Deliberative Democracy: Essays
on Reason and Politics, p. 35-66.55 A relao entre constitucionalismo e democracia
constitui um dos debates mais fecundos da Teoria Poltica e da Filosofia
Constitucional, que vem atravessando o tempo, desde o advento do constitucionalismo
moderno no sculo
XVIII. Na literatura contempornea, cf. HABERMAS, Jrgen. O Estado democrtico de
direito: uma amarrao paradoxal de princpios contraditrios?. In: HABERMAS,
Jrgen. Era das transies, p. 153-173; MICHELMAN, Frank Isaac. Brennan and
Democracy, p. 3-62; e SANTIAGO NINO, Carlos. La constitucin de la democracia
deliberativa.56 Cf., em tom ainda mais ctico do que o nosso, LIMA, Martonio
MontAlverne Barreto. Jurisdio cons ti tucional: um problema da teoria da
democracia poltica. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de et al. Teoria da
Constituio: estudos sobre o lugar da poltica no direito constitucional, p. 199-
261. Tambm MENDES, Conrado Hbner. Controle de constitucionalidade e
democracia.57 Para crtica semelhante, no contexto germnico, cf. MAUS, Ingeborg
(Org.). O Judicirio como superego da sociedade.58 Algumas delas, como o
procedimentalismo, o substancialismo e o constitucionalismo popular, sero ex
postas, neste volume, no Captulo 5, que trata das teorias constitucionais.59 Cf.
HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio.60 Karl Loewenstein definiu o
sentimento constitucional como aquela conscincia na comunidade que, trans
cendendo a todos os antagonismos e tenses existentes poltico-partidrias,
econmico-sociais, religiosas ou de outro tipo, integra a detentores e
destinatrios do poder no marco de uma ordem comunitria obri gatria, justamente a
Constituio, submetendo o processo poltico ao interesse da comunidade (Teora de
la Constitucin, p. 200). Sobre o sentimento constitucional, cf. LUCAS VERD,
Pablo. El sentimiento consti tucional.61 Sobre o culto quase religioso
Constituio no cenrio norte-americano, cf. LEVINSON, Sanford. Cons titutional
Faith.62 Cf. BALKIN, Jack M. Constitutional Redemption: Political Faith in an
Unjust World, p. 73-103.63 Mark V. Tushnet elaborou uma distino conceitual entre
Constituio espessa (thick Constitution) e fina (thin Constitution), que de
interesse para nossa exposio. A primeira envolve todos os preceitos
constitucionais, e a segunda apenas os valores e princpios fundamentais da
Constituio, de forte contedo moral, como igualdade, liberdade de expresso,
Repblica, democracia etc. Como afirma Tushnet, seria pretender demais desejar que
o cidado comum se sensibilizasse com as questes eminentemente tcnicas envolvendo
as normas da Constituio espessa, que muito provavelmente no lhe dizem nada. Mas
no desarrazoado esperar que ele se identifique e se mobilize em favor dos
valores constitucionais bsicos do seu Estado, contidos na Constituio fina. Cf.
TUSHNET, Mark V. Taking the Constitution away from the Courts, p. 9-14.64
influente na teoria constitucional germnica a concepo de Rudolf Smend, elaborada
no contexto da Cons tituio de Weimar, que via na integrao o papel essencial da
Constituio. Cf. SMEND, Rudolf. Consti tucin y derecho constitucional.65 Cf.
CAVALCANTI, Antonio Maia. A idia de patriotismo constitucional e sua integrao
cultura poltico-jurdica brasileira. In: PINZANI, Alessandro; DUTRA, Delamar Jos
Volpato (Org.). Habermas em discusso; CITTADINO, Gisele Guimares. Patriotismo
constitucional, cultura e histria. Direito, Estado e Sociedade, n. 31, p. 58-68;
HABERMAS, Jrgen. O Estado-Nao europeu frente aos desafios da globalizao o
passado e o futuro da soberania e da cidadania. Novos Estudos CEBRAP, n. 43, p.
87-101; MLLER, Jan-Werner. Consti tutional Patriotism; e ROSENFELD, Michel.
Habermass Call for Cosmopolitan Constitutional Patriotism in an Age of Global
Terror: a Pluralist Appraisal. Constellations, v. 14, n. 2, p. 159-181.66 Cf.
GALSTON, William A. Diversity, Toleration, and Deliberative Democracy: Religious
Minorities and Public Schooling. In: MACEDO, Stephen (Ed.). Deliberative Politics:
Essays on Democracy and Disagreement, p. 42.67 Usando a terminologia de John Rawls,
esta adeso no seria apenas um modus vivendi, adotado para viabilizar o convvio
de grupos diferentes na sociedade, mas, no plano ideal, atingiria o status de um
consenso so breposto (overlapping consensus) entre diferentes concepes de mundo
e grupos identitrios presentes na comunidade poltica. Sobre estas categorias, cf.
RAWLS, John. O liberalismo poltico, p. 157-203.68 Para uma aplicao da teoria
da rational choice ao constitucionalismo na nossa opinio, mal sucedida , cf.
BUCHANAN, James M.; TULLOCK, Gordon. The Calculus of Consent: Logical Foundations
of Constitutional Democracy.69 Esta era, basicamente, a viso de KELSEN,
Hans. Jurisdio constitucional, p. 153. Para uma anlise crtica desta posio,
cf. PRIETO SANCHS, Luis. Presupuestos ideolgicos y doctrinales de la jurisdicin
constitucional. In: PRIETO SANCHS, Luis. Justicia constitucional y derechos
fundamentales, p. 21-100.70 Sobre a constitucionalizao do Direito no Brasil, cf.
BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do direito: o
triunfo tardio do direito constitucional no Brasil. Revista de Direito Admi
nistrativo RDA, n. 240, p. 1-42; e SARMENTO, Daniel. Ubiqidade constitucional:
os dois lados da moeda. In: SARMENTO, Daniel. Livres e iguais: estudos de direito
constitucional, p. 167-205.71 Cf. GIORGIANNI, Michele. O direito privado e as suas
atuais fronteiras. Revista dos Tribunais, v. 87, n. 747, p. 41; e TEPEDINO,
Gustavo. Premissas Metodolgicas para a Constitucionalizao do direito civil. In:
TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil, p. 4.72 Cf. IRTI, Natalino. Let della
decodificazione.73 Veja-se, a propsito, o Captulo 2.74 Confira-se, a propsito, o
Captulo 9.75 Cf. SOUZA NETO, Cludio Pereira de; MENDONA, Jos Vicente Santos de.
Fundamentalizao e fundamentalismo na interpretao do princpio da livre
iniciativa. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel (Org.). A
constitucionalizao do direito: fundamentos tericos e aplicaes especficas, p.
710. Observe-se que Louis Favoreau, em texto importante sobre o fenmeno da
constitucionalizao do Direito, denominou de forma diferente as mesmas hipteses
ora analisadas: batizou o que aqui desig namos de constitucionalizao-incluso
como constitucionalizao-elevao; e o que chamamos de constitucionalizao-
releitura de constitucionalizao-transformao. Cf. FAVOREU, Louis. La consti
tutionalization du droit. In: AA. VV. Lunit du droit: mlanges en hommage
Roland Drago, p. 37.76 Cf. SCHIER, Paulo Ricardo. Filtragem constitucional:
contribuindo para uma dogmtica jurdica emancipatria.77 BVerfGE 7, 198. Tratava-
se de discusso relativa legalidade de um boicote contra um filme dirigido pelo
cineasta Veit Harlan, notrio colaborador do regime nazista, organizado pelo
Presidente do Clube de Imprensa de Hamburgo, Erich Lth, em 1950. A produtora e a
distribuidora do filme se insurgiram contra o boicote e obtiveram deciso injuntiva
da Justia Estadual de Hamburgo, determinando a sua cessao, com base no art. 826
do Cdigo Civil alemo, segundo o qual quem causar danos intencionais a outrem, e
de maneira ofensiva aos bons costumes, fica obrigado a compensar o dano.
Inconformado com o julgamento, Lth interps queixa constitucional para o Tribunal
Constitucional. A Corte acolheu o recurso, fundamentando-se no entendimento de que
as clusulas gerais do direito privado, como os bons costumes referidos no art.
826 do BGB, devem ser interpretadas de acordo com a ordem de valores sobre a qual
se assenta a Constituio, levando em considerao os direitos fundamentais como
a liberdade de expresso , o que no fora feito pela Corte de Hamburgo.78 Cf.
TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil; e TEPEDINO, Gustavo (Coord.). Problemas
de direito civil-constitucional.79 Cf. MORAES, Maria Celina Bodin de. A caminho de
um direito civil-constitucional. Revista de Direito Civil, n. 65, p. 21-32; MORAES,
Maria Celina Bodin de. Danos pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos
danos morais.80 Cf. FACHIN, Edson. Teoria crtica do direito civil; e FACHIN, Edson
(Coord.). Repensando os fundamentos do direito civil brasileiro contemporneo.81 No
Brasil, os primeiros passos no reconhecimento da constitucionalizao do Direito
Civil devem ser creditados aos civilistas e no aos constitucionalistas, que s se
interessaram pelo tema posteriormente. Trata-se de um fenmeno incomum no Direito
Comparado, em que, de um modo geral, os civilistas mantiveram-se refratrios a uma
influncia maior da Constituio sobre os domnios da sua disciplina, preocupados,
talvez, com a manuteno da integridade dos seus institutos tradicionais.82 Cf.
SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas, 2. ed. Sobre o tema na
literatura nacional, veja-se tambm: PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Apontamentos
sobre a aplicao das normas de direito fundamental nas relaes jurdicas entre
particulares. In: BARROSO, Lus Roberto (Org.). A nova interpretao
constitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas, p. 119-192;
SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais e direito privado: algumas
consideraes em torno da vinculao dos particulares aos direitos
fundamentais. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). A Constituio concretizada:
construindo pontes com o pblico e o privado, p. 129-173; SILVA, Virglio Afonso
da. Constitucionalizao do direito: os direitos fundamentais nas relaes entre
particulares; e STEINMETZ, Wilson Antnio. A vinculao dos particulares aos
direitos fundamentais.83 Cf. BINENBOJM. Uma teoria do direito administrativo:
direitos fundamentais, democracia e constitucionalizao.84 Cf. SARMENTO, Daniel
(Org.). Interesses pblicos versus interesses privados: desconstruindo o princpio
da supremacia do interesse pblico. A obra rene artigos de Alexandre Santos de
Arago, Daniel Sarmento, Gustavo Binenbojm, Humberto vila e Paulo Ricardo Schier,
que rejeitam a existncia do princpio em questo. Para uma
viso distinta na doutrina contempornea, cf. OSRIO, Fbio Medina. Existe uma
supremacia do interesse pblico sobre o privado no direito administrativo
brasileiro?. Revista de Direito Administrativo RDA, n. 220, p. 69-107.85 Caso
paradigmtico ocorreu quando o Conselho Nacional de Justia editou resoluo
vedando o nepotismo no mbito do Poder Judicirio. Muitos tribunais recusaram-se a
cumprir a resoluo, alegando violao a vrios princpios constitucionais, dentre
os quais o da legalidade. Porm, o Supremo Tribunal Federal julgou vlido o ato
normativo questionado, afirmando que este apenas explicitara e concretizara a
proibio em questo, que j decorria diretamente de princpios constitucionais da
Administrao Pblica como os da moralidade administrativa, da impessoalidade e da
eficincia. Cf. ADC n 12, Rel. Min. Carlos Britto. DJe, 18 dez. 2009.86 Cf. COUTO,
Cludio Gonalves. Constituio, competio e polticas pblicas. Lua Nova
Revista de Cultura e Poltica, n. 65, p. 95-135.87 Na teoria jurdica alem existe
um debate interessante que confronta as vises da Constituio como mol dura e
como fundamento. A primeira concepo preservaria maior espao para as
deliberaes pol ticas e a segunda tenderia a extrair mais vinculaes
substantivas da Constituio, por meio dos instru mentos da hermenutica
constitucional. Veja-se, a propsito ALEXY, Robert. Posfcio. In: ALEXY,
Robert. Teoria dos direitos fundamentais; BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang. Les mthodes
dinterprtation de la Constitution: un bilan critique. In: BCKENFRDE, Ernst-
Wolfgang. Le droit, ltat et la Constitution democratique, p. 249-250; STARCK,
Christian. La suprematie de la Constitution et la justice constitutionnelle. In:
STARCK, Christian. La Constitution: cadre et mesure du droit, p. 26-30; e SILVA,
Virglio Afonso da. Constitucionalizao do direito: os direitos fundamentais nas
relaes entre particulares, p. 107-131.88 Cf. PERELMAN, Cham. La motivation des
dcisions de justice: essai de synthse. In: PERELMAN, Cham; FORIERS, Paul. La
motivation des dcisions de justice, p. 413-426.89 Deciso n 71-44 DC, de
16.7.1971.90 A redao atual do Prembulo da Constituio Francesa de 1958 a
seguinte: O povo francs proclama solenemente sua adeso aos direitos humanos e
aos princpios da soberania nacional tal como foram de finidos pela Declarao de
1789, confirmada e completada pelo Prembulo da Constituio de 1946, assim como
aos direitos e deveres definidos na Carta do Meio Ambiente de 2003.91 De acordo
com o art. 75, XXII, da Constituio da Argentina, os tratados e declaraes de
direitos que possuem hierarquia constitucional naquele pas so: a Declarao
Americana de Direitos e Deveres do Homem; a Declarao Universal de Direitos
Humanos; a Conveno Americana sobre Direitos Humanos; o Pacto Internacional de
Direitos Civis e Polticos e seu Protocolo Facultativo; a Conveno sobre a
Preveno e Sano do Delito de Genocdio; a Conveno Internacional sobre a
Eliminao de todas as Formas de Discriminao Racial; a Conveno sobre a
Eliminao de todas as Formas de Discriminao contra a Mulher; a Conveno contra
a Tortura e outros Tratamentos Cruis, Desumanos e Degradantes; e a Conveno sobre
os Direitos da Criana. A propsito do bloco de constitucionalidade na Argentina,
cf. MANILI, Pablo Luis. El bloque de constitucionalidad: la recepcin del derecho
internacional de los derechos humanos en el derecho constitucional
argentino.92 CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. Memorial em prol de uma nova
mentalidade quanto a proteo dos direitos humanos nos planos internacional e
nacional. Arquivos de Direitos Humanos, n. 1, p. 3-55.93 PIOVESAN, Flvia. Direitos
humanos e o direito constitucional internacional, 7. ed., p. 51-91. A autora
defende a posio da hierarquia constitucional dos tratados dos direitos humanos
desde a 1 edio da citada obra, que de 1996.94 MELLO, Celso Duvivier de
Albuquerque. O 2 do art. 5 da Constituio Federal. In: TORRES, Ricardo Lobo
(Org.). Teoria dos direitos fundamentais, p. 25-26.95 HC n 72.131/RJ, Rel. p/
acrdo Min. Moreira Alves. Julg. 22.11.1995. Consta do voto proferido pelo Min.
Celso de Mello no referido julgamento: inexiste, na perspectiva do modelo
constitucional vigente no Brasil, qualquer precedncia ou primazia hierrquico-
normativa dos tratados ou convenes internacionais sobre o direito positivo
interno, sobretudo em face das clusulas inscritas na Constituio da Repblica
(...) A circunstncia do Brasil haver aderido ao Pacto de So Jos da Costa Rica
cuja posio, no plano da hierarquia das fontes jurdicas, situa-se no mesmo nvel
de eficcia e autoridade das leis ordinrias internas no impede que o Congresso
Nacional, em tema de priso civil por dvida, aprove legislao comum instituidora
desse meio excepcional de coero processual.96 RE n 80.004, Rel. Min. Cunha
Peixoto. Tratava o caso de conflito entre a legislao interna e a Conveno de
Genebra Lei Uniforme sobre Letras de Cmbio e Notas Promissrias. Na ocasio, o
Supremo, revendo posio anterior que dava primazia aos tratados sobre a legislao
infraconstitucional, afirmou a paridade hierrquica entre os mesmos, e resolveu a
coliso em favor da lei nacional, porque editada posteriormente.97 Esses conflitos
podem suscitar questes que a singela aplicao de tal critrio no tem como
resolver. Veja-se, a propsito, o Captulo 12.98 RE n 466.343-1, Rel. Min. Cezar
Peluso. DJe, 5 jun. 2009.99 Segundo o art. 25 da vigente Constituio alem, as
normas gerais do Direito Internacional Pblico constituem parte integrante do
direito federal. Sobrepem-se s leis e constituem fonte direta para os habitantes
do territrio federal. De acordo com o art. 55 da Constituio francesa, os
tratados e acordos regularmente ratificados ou aprovados possuem, desde a sua
publicao, autoridade superior das leis, sob reserva, em cada caso, de aplicao
pela outra parte.100 Nesta linha, por exemplo, o HC n 94.013/SP (Rel. Min. Carlos
Britto. Julg. 10.2.2009): O Pacto de San Jos da Costa Rica (ratificado pelo
Brasil Decreto 678 de 6 de novembro de 1992), para valer como norma jurdica
interna do Brasil, h de ter como fundamento de validade o 2 do art. 5 da Magna
Carta. A se contrapor, ento, a qualquer norma ordinria originariamente brasileira
que preveja a priso civil por dvida. Noutros termos: o Pacto de San Jos da Costa
Rica, passando a ter como fundamento de validade o 2 do art. 5 da CF/88,
prevalece como norma supralegal em nossa ordem jurdica interna e, assim, probe a
priso civil por dvida. No norma constitucional falta do rito exigido pelo
3 do art. 5 , mas a sua hierarquia intermediria de norma supralegal autoriza
afastar regra ordinria brasileira que possibilite a priso civil por
dvida.101 Neste sentido, cf. LAFER, Celso. A internacionalizao dos direitos
humanos: Constituio, racismo e relaes internacionais, p. 16-18.102 Cf.
FRANCISCO, Jos Carlos. Bloco de constitucionalidade e recepo dos tratados
internacionais. In: TAVARES, Andr Ramos; LENZA, Pedro; LORA ALARCN, Pietro de
Jesus (Coord.). Reforma do Judicirio: analisada e comentada: Emenda Constitucional
45/2004, p. 99-105. Esta posio foi acolhida pelo STJ no RHC n 18.799, Rel. Min.
Jos Delgado. DJ, 8 jun. 2006.103 O controle de convencionalidade tambm pode ser
exercido por cortes internacionais. A Corte Interamericana de Direitos Humanos, por
exemplo, o realiza frequentemente, como ocorreu no julgamento do caso Gomes Lund e
outros v. Brasil, em que se afirmou a incompatibilidade entre a Conveno
Interamericana de Direitos Humanos e a Lei de Anistia brasileira, na parte em que
anistiara os crimes envolvendo graves violaes de direitos humanos, cometidos por
agentes do regime contra seus opositores, durante a ditadura militar. Sobre o
controle de convencionalidade, cf. MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. O controle
jurisdicional da con vencionalidade das leis.104 MIRANDA, Jorge. Manual de direito
constitucional, v. 2, p. 11.105 Cf. SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Teorias
constitucionais em perspectivas: em busca de uma Constituio pluridimensional. In:
SAMPAIO, Jos Adrcio Leite (Coord.). Crise e desafio da Constituio: perspectivas
crticas da teoria e das prticas constitucionais brasileiras, p. 11.106 Neste
sentido, cf. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, p. 63-64; e
CAETANO, Marcello. Direito constitucional, v. 1, p. 399.107 Cf. JELLINEK,
Georg. Teora general del Estado, p. 457.108 Neste sentido, veja-se a definio de
Constituio material de Gustavo Zagrebelsky: Logicamente e tem po ralmente
anterior a qualquer Constituio formal (...) deve existir uma organizao, uma
ordem con creta capaz de exprimi-la. As foras, materiais e espirituais, que mantm
junta esta organizao estvel num con junto de relaes (aes-reaes) so o que
chamamos de Constituio material (Manuale di diritto costituzionale, v. 1, p.
25).109 Cf. GRIMM, Dieter. Condiciones y consecuencias del nacimiento del
constitucionalismo moderno. In: GRIMM, Dieter. Constitucionalismo y derechos
fundamentales, p. 49-50.110 LASSALE, Ferdinand. A essncia da Constituio.
Lassale, como ser explanado em outro captulo, adotava uma viso extremamente
ctica sobre a possibilidade de as normas constitucionais regularem com efetividade
os fatores reais de poder presentes na sociedade. No entanto, nem todos os que
concebem a Constituio material em sentido sociolgico comungam deste mesmo
ceticismo.111 Cf. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, 6. ed., p. 304-
313.112 Veja-se, por exemplo, CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional
e teoria da Constituio, p. 1004-1005; e RAWLS, John. O liberalismo poltico, p.
305-342.113 WEBER, Max. A objetividade do conhecimento nas cincias sociais. In:
COHN, Gabriel
(Org.). Weber.114 BRYCE, James. Studies in History and Jurisprudence, v. 1, p.
167.115 De acordo com a Constituio de 1937 (art. 174), havia dois diferentes
caminhos para mudana da Cons tituio. Quando a proposta fosse apresentada pelo
Presidente da Repblica, bastava a aprovao do seu texto pelo Legislativo, por
maioria simples. Caso o Parlamento no aprovasse a proposta, o Presidente tinha a
faculdade de convocar um plebiscito para decidir a questo. Quando a proposta fosse
da iniciativa da Cmara dos Deputados, era necessria a aprovao da medida nas
duas casas legislativas, por maioria absoluta. Nesse caso, se o Presidente
discordasse da medida, podia devolv-la Cmara, para que fosse submetida de novo
s duas casas parlamentares na legislatura subsequente. Se ela fosse de novo
aprovada, o Presidente podia convocar plebiscito para resolver o impasse. Ocorre
que, durante a vigncia da Constituio de 1937, o Parlamento esteve fechado, e, de
acordo com a Constituio, quando ele no estivesse funcionando, competia ao
Presidente exercer as suas funes. Com base nisto, o Chefe do Poder Executivo
editou unilateralmente 21 leis constitucionais alterando preceitos da Carta de
1937.116 Cf. LIJPHART, Arend. Patterns of Democracy: Government Forms and
Performance in Thirty-Six Countries, p. 19.117 Sobre o ponto, veja-se o
esclarecimento de Jos Antnio Pimenta Bueno ao comentar a nossa Constituio
Imperial: Os trmites que temos indicado prevalecem somente no caso de que a
disposio inserida na Constituio tenha carter constitucional, pois que se tiver
carter de disposio, posto que legislativa, puramente ordinria, pode ser
alterada sem essas formalidades pelo poder legislativo ordinrio. Por ligao das
matrias, integridade, mtodo e clareza, a Constituio inclui em si artigos como
os arts. 6 e 7, que no so constitucionais, e seria sem dvida errneo igual-
los aos que tm esta importncia e carter. Para distinguir essas duas classes de
disposies o art. 178 estabeleceu com clareza a linha de demarcao, e expressou
que s so constitucionais aqueles artigos que dizem respeito aos limites e
atribuies respectivas dos poderes polticos e aos direitos polticos e
individuais dos cidados, e no outros quaisquer (Direito pblico brasileiro e
anlise da Constituio do Imprio, p. 479).118 Discute-se a existncia tambm de
clusulas ptreas implcitas, alm destas. Vide, a propsito, o Captulo 7, que
trata do poder constituinte reformador.119 Veja-se, nesse sentido, o estudo seminal
de LUTZ, Donald S. Toward a Theory of Constitutional Amendment. In: LEVINSON,
Sanford (Ed.). Responding to Imperfection: the Theory and Practice of
Constitutional Amendment, p. 237-274. Tambm BRANDO, Rodrigo. Rigidez
constitucional e pluralismo poltico.In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO,
Daniel; BINENBOJM, Gustavo (Coord.). Vinte anos de Constituio Federal de 1988, p.
255-291.120 Porm, tal Constituio s pode ser definida como sinttica se
considerarmos exclusivamente o seu texto. Desde o incio de sua vigncia, no final
do sculo XVIII, vem se produzindo extensa jurisprudncia, a qual, para muitos,
tambm parte daquela Constituio. A inferncia de que se trata de Constituio
sinttica relaciona-se apenas ao texto constitucional.121 De acordo com o preceito,
agora revogado, as taxas de juros reais, nelas includas comisses e quaisquer
outras remuneraes direta ou indiretamente referidas concesso de crdito, no
podero ser superiores a doze por cento ao ano; a cobrana acima deste limite ser
conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos
que a lei determinar.122 Cf. CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira. Mandado de
injuno: limitao da taxa de juros: eficcia das normas constitucionais
programticas: consideraes acerca do art. 192, 3, da Constituio
Federal. Revista Forense, v. 93, n. 339, p. 53-83.123 Alm destes, como antes
salientado, tambm integram o bloco de constitucionalidade diversos preceitos
constantes de emendas constitucionais que no foram reproduzidos no corpo da
Constituio, bem como a Conveno sobre Direito das Pessoas com Deficincia, que
tem 50 artigos, e o seu Protocolo Facultativo, com 18 artigos.124 Cf. CANOTILHO,
Jos Joaquim Gomes. Constituio dirigente e vinculao do legislador: contributo
para a compreenso das normas constitucionais programticas, p. 21 et seq.125 De
acordo com o seu art. 2, a Repblica Portuguesa um Estado democrtico (...) que
tem por objetivo assegurar a transio para o socialismo mediante a criao de
condies para o exerccio democrtico do poder pelas classes
trabalhadoras.126 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria
da Constituio, p. 217. O autor, hoje, um forte crtico do dirigismo
constitucional tal qual concebido no texto originrio da Constituio de 1976:
Subjacente ao programa constitucional est toda uma filosofia do sujeito e uma
teoria da sociedade cujo voluntarismo desmedido e o holismo planetrio conduziro
arrogncia de fixar a prpria rbita das estrelas e dos planetas. (...) A m utopia
do sujeito de progresso histrico alojou-se em constituies plano e balano onde a
propriedade estatal dos meios de produo se misturava em ditadura partidria e
coero moral e psicolgica. Alguns entre os quais me incluo s vieram a
reconhecer isto tarde e lentamente demais. Cf. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes.
Rever ou romper com a constituio dirigente?: Defesa de um constitucionalismo
moralmente reflexivo. Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica, v. 4,
n. 15, p. 7-17.127 Cf. BERCOVICI, Gilberto. A problemtica da Constituio
dirigente: algumas consideraes sobre o caso brasileiro. Revista de Informao
Legislativa, v. 36, n. 142, p. 35-51; LIMA, Martonio MontAlverne Barreto.
Subdesenvolvimento e constituio dirigente: uma possvel abordagem
materialista. In: LIMA, Martonio MontAlverne Barreto; BELLO, Enzo (Org.). Direito
e marxismo; OLIVEIRA, Fbio Corra Souza de. Morte e vida da Constituio
dirigente; e STRECK, Lenio Luiz. A permanncia do carter compromissrio (e
dirigente) da Constituio brasileira e o papel da jurisdio constitucional: uma
abordagem luz da hermenutica filosfica. Revista do Instituto de Pesquisas e
Estudos, n. 39, p. 75-119.128 Cf. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Rever ou romper
com a constituio dirigente?: Defesa de um cons titucionalismo moralmente
reflexivo. Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica, v. 4, n. 15, p.
9, 16-17.129 Sobre a dicotomia ortodoxas e eclticas, cf. JACQUES,
Paulino. Curso de direito constitucional, p. 25.130 Numa sociedade plural e
complexa, a constituio sempre um produto do pacto entre foras polticas e
sociais (CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da
Constituio, p. 218).131 Cf. SCHMITT, Carl. Teora de la Constitucin, p. 52 et
seq.132 Cf. MAUS, Antonio G. M. Poder e democracia: o pluralismo poltico na
Constituio de 1988.133 Sobre o tema, cf. COMPARATO, Fbio Konder. A ordem
econmica na Constituio brasileira de 1988. Cadernos de Direito Econmico e
Empresarial Revista de Direito Pblico, n. 93, p. 263-276; e SOUZA, Washington
Peluso Albino de. Conflitos ideolgicos na constituio econmica. Revista
Brasileira de Estudos Polticos, n. 74/75, p. 17-39.134 Como se observa, a
Constituio imparcial s pode ser assim considerada se elevarmos o Estado
Democrtico de Direito condio de paradigma inquestionvel, como tem ocorrido no
contexto presente. No que se refere disputa que se espera sepultada entre
democracia ou ditadura, o Estado Democrtico de Direito no , obviamente,
imparcial. antes a afirmao de um dos lados da disputa, o que defende a
democracia e os direitos fundamentais, rechaando o autoritarismo e a opresso
poltica ou social.135 Cf. COHEN, Joshua. Procedure and Substance in Deliberative
Democracy. In: BOHMAN, James; REHG, William (Ed.). Deliberative Democracy: Essays
on Reason and Politics, p. 407-437; e NEVES, Marcelo. Do con senso ao dissenso: o
Estado Democrtico de Direito a partir e alm de Habermas. In: SOUZA, Jess de
(Org.). Democracia hoje: novos desafios para a teoria democrtica contempornea, p.
136 et seq.136 Sobre a exigncia de justificao imparcial do contedo da
Constituio, cf. RAWLS, John. O liberalismo poltico, p. 265 et seq.137 Cf.
LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin, p. 216 et seq.138 Cf. NEVES,
Marcelo. A constitucionalizao simblica.139 A prpria Constituio atual da
Frana, editada em 1958, se aproxima do cesarismo. poca da sua elaborao, vigia
no pas a Constituio de 1946, que consagrava o parlamentarismo. A Frana
atravessava sria crise poltica e houve apelos para que o General De Gaulle, heri
nacional, que comandara a resistncia ocupao nazista durante a II Guerra
Mundial, assumisse o Executivo. Ele aceitou a misso com uma condio: que fosse
feita nova Constituio, porque a ento vigente tornava o pas, na sua opinio,
ingovernvel. Ele nomeia um grupo que redige um projeto de Constituio prevendo o
semi-presidencialismo como regime de governo e reforando os poderes do Executivo.
Este projeto submetido ao parecer de dois rgos o Comit Consultivo
Constitucional, criado para a ocasio, e composto majoritariamente por pessoas
indicadas pelo Parlamento; e o Conselho de Estado , que o aprovam. Em seguida, o
projeto submetido a um referendo, que tambm o aprova, por ampla maioria. Veja-
se, a propsito, BURDEAU, Georges; HAMON, Francis; TROPER, Michel. Droit
constitutionnel, p. 419-430.140 Cf. SONOBE, Itsuo. Human Rights and Judicial Review
in Japan. In: BEATTY, David (Ed.). Human Rights and Judicial Review: a Comparative
Perspective, p. 137.141 Cf. DE VERGOTTINI, Giuseppe. Diritto costituzionale
comparato, p. 146-150.142 Cf.
CURIE, David P. The Constitution of the Federal Republic of Germany, p. 8-10; e
HEUN, Werner. The Cons titution of Germany: a Contextual Analysis, p. 9-12.143 A
Constituio alem foi poca designada como Lei Fundamental, e no como
Constituio, pois era con cebida como um documento provisrio, uma vez que, na
ocasio, o pas estava dividido entre Alemanha Ocidental e Alemanha Oriental, e o
texto s incidia sobre a primeira, de orientao econmica capitalista, e no sobre
a segunda, filiada ao comunismo. Postergou-se a elaborao da Constituio
definitiva para momento subsequente reunificao. Porm, quando esta ocorreu, em
1990, no houve a elaborao de nova Constituio, mas extenso da validade
territorial da Lei Fundamental de Bonn para o novo territrio. Apesar disso, a
designao Lei Fundamental (Grundgesetz) se manteve, porque j incorporada ao
uso.
CAPTULO 2CONSTITUCIONALISMOTRAJETRIA HISTRICA E DILEMAS
CONTEMPORNEOS2.1 IntroduoA ideia de Constituio, tal como a conhecemos hoje,
produto da Modernidade, sendo tributria do Iluminismo e das revolues burguesas
dos sculos XVII e XVIII, ocorridas na Inglaterra, nos Estados Unidos e na
Frana.1 Ela est profundamente associada ao constitucionalismo moderno, que
preconiza a limitao jurdica do poder poltico, em favor dos direitos dos
governados. No obstante, fala-se tambm em constitucionalismo antigo e em
constitucionalismo medieval, para aludir a determinadas concepes sobre o poder
poltico existentes na Antiguidade greco-romana e na Idade Mdia.2 Evidentemente, o
constitucionalismo e as concepes sobre a Constituio que lhe so subjacentes tm
variado bastante ao longo do tempo, influenciadas pelas profundas mudanas sociais,
polticas e econmicas que vm ocorrendo no mundo. Por isso, e pela sua importncia
central nos domnios do Direito, da Poltica e da Filosofia, a Constituio tem
sido objeto privilegiado de estudo no mbito da Histria dos Conceitos.3O presente
captulo dedica-se anlise da trajetria histrica do constitucionalismo. Faremos
aqui apenas um breve registro sobre o constitucionalismo antigo e medieval,
dirigindo as nossas atenes sobretudo ao fenmeno constitucional na Modernidade.
Sero apresentados os trs principais modelos de constitucionalismo moderno que
foram o ingls, o francs e o norte-americano. E analisaremos, tambm, dois
processos histricos distintos, ambos fundamentais no conhecimento das bases
histricas e tericas da nossa disciplina: a evoluo do constitucionalismo liberal
em direo ao constitucionalismo social, com a ampliao das tarefas do Estado e
das constituies; e a mudana na concepo de Constituio, que, de proclamao
poltica dirigida aos poderes pblicos, desprovida de efeitos normativos, foi se
tornando autntica norma jurdica, cujas violaes sujeitam-se ao controle
judicial. O captulo se encerra com uma breve discusso sobre a crise contempornea
do constitucionalismo estatal, decorrente da eroso da soberania do Estado, no
contexto da globalizao, e a possibilidade de construo de constitucionalismos em
outras esferas, como a internacional, a regional e a societal. As especificidades
da evoluo do constitucionalismo no Brasil sero examinadas nos dois captulos
seguintes.2.2 O constitucionalismo antigo e medievalNa Grcia, entre o sculo VI e
IV a.C., floresceram algumas ideias e instituies que podem ser vistas como
correspondentes a um modelo antigo de constitucionalismo. Na polis grega vigorou,
durante certo perodo, a democracia direta, por meio da qual os cidados, sem
intermedirios, deliberavam em assembleias (ecclesia) reunidas em praa pblica
(gora) sobre os principais assuntos de interesse geral. Esta participao poltica
era restrita aos homens livres, sendo excludas as mulheres, os escravos, os
estrangeiros e seus descendentes (os metecos).4 Havia ainda funes pblicas,
exercidas por magistrados, muitas vezes escolhidos por sorteio entre os cidados,
para mandatos curtos, que se subordinavam plenamente s deliberaes das
assembleias.A organizao poltica da polis era chamada de politeia, expresso que
muitos traduzem como Constituio. Tratava-se, todavia, de um conceito ora
emprico, que designava a forma de ser da comunidade poltica,5 ora ideal, que
indicava um modelo a ser seguido para a realizao do bem comum, mas que no se
revestia de um contedo propriamente jurdico, que caracteriza a Constituio em
sentido moderno, vista como norma de hierarquia superior, reguladora do processo
poltico e das relaes entre indivduos e Estado.6Havia na Grcia um regime
poltico que se preocupava com a limitao do poder das autoridades e com a
conteno do arbtrio.7 Contudo, esta limitao visava antes a busca do bem comum
do que a garantia de liberdades individuais. A liberdade, no pensamento grego,
cingia-se ao direito de tomar parte nas deliberaes pblicas da cidade-Estado, no
envolvendo qualquer pretenso no interferncia estatal na esfera pessoal. No se
cogitava na proteo de direitos individuais contra os governantes, pois se partia
da premissa de que as pessoas deveriam servir comunidade poltica, no lhe
podendo antepor direitos de qualquer natureza.8 Tal concepo se fundava numa viso
organicista da comunidade poltica: o cidado no era considerado em sua dignidade
individual, mas apenas como parte integrante do corpo social.9 O cidado virtuoso
era o que melhor se adequava aos padres sociais, no o que se distinguia como
indivduo.10 A liberdade individual no era objeto da especial valorao inerente
ao constitucionalismo moderno.Em Roma, tampouco se cogitava de constitucionalismo
em sentido moderno, como frmula de limitao do poder poltico em favor da
liberdade dos governados. Sem embargo, algumas instituies do perodo republicano
romano j prenunciavam a concepo moderna de separao dos poderes, notadamente a
sua repartio por instituies como o Consulado, o Senado e a Assembleia,
representativas de estamentos diferentes da sociedade, de forma a propiciar o
equilbrio entre deles.11 Tratava-se da ideia de governo misto, advogada por
pensadores como Polbio e Ccero, que tambm se prestava finalidade de moderao
do poder poltico.12Por outro lado, embora no tenha ocorrido na Roma Antiga o
desenvolvimento de uma doutrina de direitos individuais similar a que se
cristalizou na Modernidade, a concepo ento vigente j no demandava, como na
Grcia, a absoluta submisso do indivduo coletividade. De fato, j despontava
ali a valorizao da esfera individual e da propriedade, concomitante
sofisticao do Direito Privado romano e ao reconhecimento de direitos civis ao
cidado de Roma, como o direito ao casamento (jus connubium), celebrao de
negcios jurdicos (jus commercium), elaborao de testamento (faccio testamenti)
e postulao em juzo (legis acciones).13J a Idade Mdia, que se inicia com a
queda do Imprio Romano, correspondeu a um perodo caracterizado pelo amplo
pluralismo poltico. No havia qualquer instituio que detivesse o monoplio do
uso legtimo da fora, da produo de normas ou da prestao jurisdicional. O poder
poltico fragmentara-se por mltiplas instituies, como a Igreja, os reis, os
senhores feudais, as cidades, as corporaes de ofcio e o Imperador, sem que
houvesse qualquer diviso clara de competncias entre elas, nem uma supremacia
inconteste de qualquer uma. No existia nada semelhante ao Estado Moderno, titular
de soberania no mbito do seu territrio.Naquele quadro, no havia como cogitar-se
em Constituio no sentido moderno. Porm, essa prpria disperso do poder, ao
limitar cada um dos seus titulares, tida por autores como Maurizio Fioravanti
como um componente do constitucionalismo medieval.14Por outro lado, no final da
Idade Mdia que se desenvolve uma ideia que an tecipa, em alguns aspectos, o
constitucionalimo moderno. Surgiram pactos, celebrados entre reis e certos
estamentos sociais superiores, que reconheciam aos integrantes desses estamentos
certos direitos e prerrogativas, erigindo limitaes jurdicas ao exerccio do
poder poltico. Destes pactos estamentais, o mais conhecido a Magna Carta,
firmada em 1215 na Inglaterra pelo Rei Joo Sem Terra, pelo qual esse se
comprometia a respeitar determinados direitos dos nobres ingleses. O Rei se
obrigava, por exemplo, a no criar novos tributos sem prvia autorizao dos
nobres, concedida em assembleia, obtendo, como contrapartida, o reconhecimento do
seu poder.15 A esses pactos faltava, contudo, a universalidade que caracteriza as
constituies modernas, uma vez que eles no reconheciam direitos extensivos a
todos os cidados, mas apenas liberdades e franquias que beneficiavam os estamentos
privilegiados.2.3 O constitucionalismo modernoO constitucionalismo moderno sustenta
a limitao jurdica do poder do Estado em favor da liberdade individual. Ele
surgiu na Modernidade, como forma de superao do Estado Absolutista, em que os
monarcas no estavam sujeitos ao Direito16 eram legibus solutos. Alguns
desenvolvimentos histricos foram essenciais para o surgimento do
constitucionalismo moderno, como a ascenso da burguesia como classe hegemnica; o
fim da unidade religiosa na Europa, com a Reforma Protestante; e a cristalizao de
concepes de mundo racionalistas e antropocntricas, legadas pelo Iluminismo.O
Absolutismo exerceu um papel fundamental na formao do Estado moderno e no
estabelecimento das bases que permitiram o desenvolvimento da eco nomia
capitalista. Na Idade Mdia havia a convivncia de ordenamentos jurdicos
particulares, como os das corporaes de ofcio e dos feudos, com ordenamentos
jurdicos com pretenses universalistas: o direito romano e o direito cannico. A
frag mentao verificada no perodo medieval era um obstculo grave ao desen
volvimento das foras econmicas emergentes. Cada feudo tinha suas prprias regras
jurdicas, sua prpria moeda, seu prprio sistema de pesos e medidas. O pluralismo
impedia a expanso do comrcio, reduzindo os limites dos mercados. A partir da
organizao dos Estados modernos, a pluralidade de fontes de produo normativa
cede lugar ao ordenamento jurdico estatal. O Estado moderno se construiu tanto em
luta contra as organizaes polticas menores, no sentido da unificao do poder,
quanto em luta contra a Igreja, com o intuito de obter a secularizao do poder
poltico. A anterior situao de pluralismo jurdico substituda pelo monismo,
com a monopolizao da produo normativa pelo Estado.17No por coincidncia um dos
principais tericos do absolutismo, Thomas Hobbes, justifica a centralizao do
poder por meio de pressupostos modernos e in di vidualistas. Para sair do Estado
de Natureza, que por ele
considerado como um estado de guerra de todos contra todos, os indivduos abrem
mo de toda a sua liberdade, por meio do contrato social, em favor do Estado. Na
obra de Hobbes, o contrato social somente pode consistir numa doao quase total e
incondicionada de cada um ao soberano. O direito produto da autoridade do
soberano e no das leis da natureza: autoritas non veritas facit legem. No importa
o contedo do ato normativo, deve ele ser considerado vlido, desde que tenha
emanado do soberano.18Porm, realizada a centralizao da produo normativa pelo
Estado absolutista, o poder ilimitado dos governantes que o caracterizava passou a
significar um entrave para a continuidade do desenvolvimento do capitalismo: a
burguesia emergente pretendia proteger a liberdade, a propriedade e os contratos
tambm do eventual arbtrio dos governantes. Emerge a noo de que tambm os
governantes deveriam se submeter a ordenamentos jurdicos providos de estabilidade
e racionalidade. Da a plena convergncia entre os interesses da classe econmica
ascendente a burguesia e o iderio do constitucionalismo, de conteno do poder
estatal em favor da liberdade individual.Por outro lado, com o fim da unidade
religiosa no continente europeu, extin guira-se a possibilidade de fundamentao do
poder poltico na vontade divina, uma vez que essa justificativa deixara de se
alicerar na crena generalizada dos gover nados. A reao contra as guerras e
perseguies religiosas deflagradas pela Reforma e Contrarreforma nutriram a ideia
de que era necessrio promover a tolerncia e fomentaram o desenvolvimento da
concepo segundo a qual deveriam ser reconhecidos determinados direitos
inviolveis aos sditos.19 Era necessrio fornecer uma base racional e secularizada
para o poder poltico, sob pena de se perpetuar o cenrio de guerra e instabilidade
que vitimava gravemente o continente europeu.Naquele contexto, passou-se a
valorizar o indivduo, concebido como um ser racional, titular de direitos, cuja
dignidade independia do lugar que ocupasse no corpo coletivo. Evolui-se para o
reconhecimento de direitos universais, pertencentes a todos. A sociedade no mais
era concebida como um organismo social, formado por rgos que exerciam funes
determinadas (clero, nobres, vassalos). Ela passa a ser concebida como um conjunto
de indivduos, como uma sociedade atomizada, formada por unidades iguais entre
si. As atividades sociais (o trabalho, por exemplo) deixam de ser atributos
naturais relativos ao lugar ocupado no organismo social, e passam a decorrer da
vontade livremente declarada pelos indivduos. O contrato se torna o instituto por
excelncia de formalizao de vnculos sociais.Em harmonia com essa viso,
desenvolveram-se diversas teorias de contrato social, que passaram a justificar a
existncia do Estado em nome dos interesses dos indivduos, que sairiam ganhando
com a superao do Estado de Natureza e a fundao da sociedade civil.20 A verso
liberal do contratualismo, que teve em John Locke o seu mais importante formulador,
sustentava a ideia de que, ao cele brar o contrato social, as pessoas alienam para
o Estado apenas uma parcela da liberdade irrestrita de que desfrutavam no Estado da
Natureza, retendo, no entanto, determi nados direitos naturais, que todos os
governantes devem ser obrigados a respeitar.21 Esse jusnaturalismo difere daquele
que predominara na Antiguidade e na Idade Mdia por duas razes fundamentais. Em
primeiro lugar, por no se basear na von tade divina, nem em imposies extradas
da Natureza, mas em princpios acessveis razo humana. Em segundo lugar, por
conferir primazia aos direitos individuais.22 O jusnaturalismo antigo e medieval
era objetivista: a lei natural correspondia a uma ordem objetiva, criada por Deus,
a qual no poderia deixar de ser observada pelo Estado. O jusnaturalismo moderno,
de tipo lockeano, subjetivista: identifica determinados direitos naturais,
atribudos aos indivduos, que no podem ser violados pelas autoridades pblicas,
tendo sido ressalvados no pacto social.O constitucionalismo moderno se assenta em
trs pilares: a conteno do poder dos governantes, por meio da separao de
poderes; a garantia de direitos individuais, concebidos como direitos negativos
oponveis ao Estado; e a necessidade de legitimao do governo pelo consentimento
dos governados, pela via da democracia representativa. Porm, na prtica, o
terceiro destes pilares nem sempre foi valorizado como os dois primeiros, pela
generalizada adoo do voto censitrio e masculino nos Estados constitucionais at
meados do sculo XX, com base na justificativa de que apenas os homens mais
instrudos, de melhor condio social, reuniriam as condies que lhes permitiriam
expressar, por meio do seu voto, a vontade da Nao.23O constitucionalismo moderno
conheceu trs verses mais influentes: a inglesa, a norte-americana e a francesa.
Neste item, no sero examinadas as experincias constitucionais destes Estados,
mas apenas destacados os lineamentos gerais dos modelos constitucionais a eles
associados. H tambm, por outro lado, duas fases distintas do constitucionalismo
moderno, que correspondem ao Estado Liberal-Burgus e ao Estado Social. E, ainda,
discutvel se a crise do Estado Social e da soberania estatal ensejou o surgimento
de outro modelo de constitucionalismo, que pode ser rotulado de ps-moderno. Essas
questes sero discutidas nos prximos itens deste captulo.2.3.1 O modelo ingls
de constitucionalismoNa Inglaterra, no chegou a haver propriamente absolutismo.
Desde o final da Idade Mdia, o poder real encontrava-se limitado por determinados
costumes e pactos estamentais dos quais o mais conhecido a Magna Carta de 1215,
mencionada acima. Por isso, o constitucionalismo ingls tem razes que mergulham
nestas tradies e atos solenes, que remontam invaso normanda da ilha em
1066.24 Sem embargo, o sculo marcante na definio do modelo constitucional ingls
foi o XVII, caracterizado pelas fortes tenses entre a Coroa e o Parlamento e por
diversas reviravoltas polticas, que culminaram na Revoluo Gloriosa de 1688, a
qual deps a dinastia dos Stuarts. Aquela revoluo assentou o princpio da
supremacia poltica do Parlamento ingls, em um regime pautado pelo respeito aos
direitos individuais.25 No curso do sculo XVII, foram editados trs documentos
constitucionais de grande importncia: a Petition of Rights, de 1628; o Habeas
Corpus Act, de 1679; e o Bill of Rights, de 1689, que garantiam importantes
liberdades para os sditos ingleses, impondo limites Coroa e transferindo poder
ao Parlamento.Uma ideia central do constitucionalismo ingls a de respeito s
tradies constitucionais. Apesar da existncia de diversos documentos
constitucionais escritos, no h um texto constitucional nico que os consolide e
organize. Inexiste, portanto, uma Constituio escrita na Gr-Bretanha.26 Entende-
se que a autoridade do Direito Constitucional no provm apenas dos referidos
textos esparsos, mas tambm de convenes constitucionais e de princpios da common
law, desenvolvidos pelos tribunais.A ideia do exerccio do poder constituinte, por
meio de ruptura com o passado, com a refundao do Estado e da ordem jurdica,
estranha ao modelo constitucional ingls, que se assenta no respeito s tradies
imemoriais. Nesse sentido, o constitucionalismo britnico historicista, j que
baseia a Constituio e os direitos fundamentais nas tradies histricas do povo
ingls, e no em um ato de vontade do constituinte ou no exerccio abstrato da
razo.27Desenvolveu-se na Inglaterra o princpio constitucional de soberania do Par
la mento, segundo o qual o Poder Legislativo pode editar norma com qualquer
contedo. No h a possibilidade de invalidao das suas decises por outro
rgo.28 Da o carter flexvel da Constituio britnica, que pode ser alterada
pela mesma forma como so editadas as leis. Sem embargo, a profundidade do
enraizamento dos valores constitucionais na Inglaterra torna pouco provvel a sua
violao por atos parlamentares.Contudo, h na Inglaterra contempornea uma
tendncia alterao deste modelo de soberania irrestrita do Parlamento, pelo
menos em matria de direitos fundamentais. A mais importante expresso desta
inflexo foi a aprovao, em 1998, do Humans Rights Act, que possibilitou ao
Judicirio britnico a declarao de incompatibilidade de leis editadas pelo
Legislativo com os direitos previstos naquele estatuto. Tal declarao no acarreta
a invalidao da lei, mas cria um relevante fato poltico, gerando forte presso
para a revogao da norma violadora de direitos humanos.29O modelo constitucional
ingls hoje francamente recessivo. No mundo contemporneo, acabou prevalecendo a
frmula baseada na edio de constituio escrita. Como excees, alm da Gr-
Bretanha, figuram apenas Israel30 e a Nova Zelndia.2.3.2 O modelo francs de
constitucionalismoO constitucionalismo moderno na Frana tem como marco inicial a
Revoluo Francesa, iniciada em 1789, que, como poucos outros eventos na histria,
representou um verdadeiro rompimento em relao ao passado.31 Os revolucionrios
franceses no tinham a inteno de apenas modificar pontualmente o Antigo Regime.
Muito mais que isso, eles visavam a formar um novo Estado e uma nova sociedade,
erigida sobre o iderio Iluminista da igualdade, da liberdade e da fraternidade.
Sob a perspectiva da teoria constitucional, esta vontade de ruptura com o passado
se expressou na teoria do poder constituinte, elaborada originariamente pelo Abade
Emanuel Joseph Sieys, em sua clebre obra Quest-ce que le Tier tat?.32 Por essa
teoria, examinada mais detidamente no Captulo 6, o poder constituinte exprimiria a
soberania da Nao, estando completamente desvencilhado de quaisquer limites
impostos pelas instituies e pelo ordenamento do passado. Ele fundaria
nova ordem jurdica, criando novos rgos e poderes os poderes constitudos
que a ele estariam vinculados.Tal ideia exprime, no cenrio poltico-institucional,
a viso Iluminista de que possvel e desejvel conformar racionalmente o futuro.
A Constituio deve corresponder a uma lei escrita, no se confundindo com um
repositrio de tradies imemoriais, ao contrrio da frmula inglesa. Ela pode
romper com o passado e dirigir o futuro da Nao, inspirando-se em valores
universais centrados no indivduo.33 Tais valores estavam bem sintetizados
na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, cuja definio de
Constituio, estabelecida no seu art. 16, bem expressava o pensamento liberal:
Toda sociedade, na qual a garantia dos direitos no assegurada nem a separao
de poderes determinada, no tem Constituio.O protagonista do processo
constitucional no modelo constitucional francs o Poder Legislativo, que
teoricamente encarna a soberania e visto como um ga rantidor mais confivel dos
direitos do que o Poder Judicirio. Historicamente, esta concepo deveu-se tanto
desconfiana que os franceses nutriam em relao ao Judicirio, visto como uma
instituio corrompida e associada ao Antigo Regime, como valorizao da lei,
concebida, a partir da influncia do pensamento de Rousseau, como a expresso da
vontade geral do povo.34 Isto levou, na prtica, a que a Constituio acabasse
desempenhando o papel de proclamao poltica, que deveria inspirar a atuao
legislativa, mas no de autntica norma jurdica, que pudesse ser invocada pelos
litigantes nos tribunais.Porm, o culto lei, emanada do Poder Legislativo, acabou
se desvirtuando no legalismo formalista, em que os juzes eram vistos como
aplicadores autmatos de normas elaboradas pelo legislador e os direitos
fundamentais valiam apenas nos limites das leis que os consagravam.A histria
poltica francesa repleta de turbulncias e mudanas de regime e praticamente
cada uma delas ensejou a elaborao de nova Constituio. Foram 13 constituies ao
todo, editadas, respectivamente, nos anos de 1791, 1793, 1795, 1799, 1804, 1814,
1830, 1848, 1852, 1875, 1946 e 1958 (ainda em vigor).35 Nesse contexto de grande
instabilidade constitucional, o papel de Constituio real da sociedade acabou
sendo desempenhado por outra norma: o Cdigo Civil.36 De acordo com a concepo
francesa, no Cdigo Civil deveriam estar plasmadas regras racionais, estveis e
universais para disciplina da vida social, sintonizadas com a ideologia liberal-
burguesa, assentada na proteo propriedade e no respeito autonomia da vontade.
Esta concepo foi acolhida pelo renomado Cdigo de Napoleo de 1804.O modelo
constitucional francs foi o mais influente ao longo do sculo XIX e incio do
sculo XX. Porm, no que concerne supremacia do Legislativo, ele vem sendo
superado pela difuso global da jurisdio constitucional, ocorrida a partir da
segunda metade do sculo passado. Alis, na prpria Frana, essa tambm uma
tendncia que se verifica sob a gide da atual Constituio, que instituiu o
controle preventivo de constitucionalidade das leis, confiado ao Conselho
Constitucional, o qual passou a desempenhar um papel cada vez mais importante na
vida pblica francesa, sobretudo a partir dos anos 70.37 Recentemente, aprovou-se
na Frana a possibilidade de controle de constitucionalidade a posteriori, o que
representa a quebra de um verdadeiro tabu no constitucionalismo francs.382.3.3 O
modelo constitucional norte-americanoAs origens do constitucionalismo norte-
americano antecedem a promulgao da Constituio do pas, bem como a sua
Declarao de Independncia. O fato de a colonizao dos Estados Unidos ter sido
realizada em boa parte por imigrantes que escapavam da perseguio religiosa na
Europa contribuiu decisivamente para que se enraizassem na cultura poltica norte-
americana ideias como a necessidade de limitao do poder dos governantes e de
proteo das minorias diante do arbtrio das maiorias.A Constituio dos Estados
Unidos foi aprovada pela Conveno da Filadlfia, em 1787, e depois ratificada pelo
povo dos estados norte-americanos, vigorando desde ento. Ela substituiu os Artigos
da Confederao, de 1781, criando um novo modelo de organizao poltica, que o
Estado Federal. Inovou tambm ao instituir o presidencialismo e o sistema de freios
e contrapesos, associado separao de poderes. Trata-se de um texto
constitucional extremamente sinttico, composto originariamente de apenas 7
artigos, que, ao longo dos seus mais de 220 anos de vigncia, sofreu 27 emendas.
extremamente difcil modificar formalmente a Cons tituio norte-
americana.39 Porm, a plasticidade das clusulas constitucionais mais importantes
abriu a possibilidade de atualizao daquela Constituio pela via interpretativa,
para adapt-la s novas demandas e valores que emergiam com as grandes mudanas
experimentadas pela sociedade americana ao longo do tempo. Por isso, nada obstante
a rigidez formal de seu texto, a Constituio dos Estados Unidos uma living
Constitution.40O modelo constitucional norte-americano tambm bebeu nas fontes do
jusnaturalismo liberal, como evidencia o texto de Declarao de Independncia do
pas.41 E a ideia de ruptura com o passado, por meio do exerccio do poder
constituinte, igualmente cultivada nos Estados Unidos, inclusive pela valorizao
da sabedoria e do esprito pblico dos constituintes os ditos Pais Fundadores
(Founding Fathers) , que chega s raias da mistificao.O modelo constitucional
dos Estados Unidos representa a tentativa de conciliao entre dois vetores. De um
lado, o vetor democrtico, de autogoverno do povo, captado pelas palavras que abrem
o prembulo da Carta americana (We, the People of the United States...).42 Do
outro, o vetor liberal, preocupado com a conteno do poder das maiorias para
defesa de direitos das minorias.43 O arranjo estabelecido pela Constituio norte-
americana busca, concomitantemente, fundar o exerccio do poder poltico no
consentimento dos governados e estabelecer mecanismos que evitem que esse poder se
torne opressivo, ameaando a liberdade individual. Mas completamente alheia ao
constitucionalismo norte-americano a compreenso de que caiba Constituio
dirigir o futuro do pas. No pensamento constitucional americano, associa-se o
papel da Constituio organizao do Estado e imposio de limites ao dos
governantes, mas no definio dos rumos da vida nacional.Uma ideia essencial do
constitucionalismo estadunidense, derivada da sua matriz liberal, a concepo de
que a Constituio norma jurdica que, como tal, pode e deve ser invocada pelo
Poder Judicirio na resoluo de conflitos, mesmo quando isto implique em restrio
ao poder das maiorias encasteladas no Legislativo ou no Executivo. Apesar do
silncio do texto constitucional a tal propsito, desenvolveu-se no direito norte-
americano a noo de que os juzes, ao decidirem conflitos, podem reconhecer a
invalidade de leis que contrariem a Constituio, deixando de aplic-las ao caso
concreto. Esta posio, sustentada por Hamilton no Federalista n 78,44 foi
formulada na jurisprudncia da Suprema Corte pelo Juiz John Marshall, no clebre
julgamento do caso Marbury v. Madison, em 1803, tendo se cristalizado
posteriormente como princpio fundamental do Direito Constitucional norte-
americano. Em suma, no modelo constitucional dos Estados Unidos, a supremacia da
Constituio no apenas uma proclamao poltica, como na tradio constitucional
francesa, mas um princpio jurdico judicialmente tutelado. verdade que o controle
judicial de constitucionalidade das leis (judicial review) sofre at hoje
contestaes nos Estados Unidos, sendo frequentemente apontado como um instituto
antidemocrtico, por transferir aos juzes, que no so eleitos, o poder de
derrubar decises tomadas pelos representantes do povo, com base nas suas
interpretaes pessoais sobre clusulas constitucionais muitas vezes vagas, que se
sujeitam a diversas leituras.45 Contudo, a jurisdio constitucional no apenas
criou profundas razes no Direito Constitucional daquele pas, como tambm acabou
se disseminando por todo o mundo, sobretudo a partir da segunda metade do sculo
XX.462.4 O constitucionalismo liberal-burgusO constitucionalismo liberal-burgus
baseou-se na ideia de que a proteo dos direitos fundamentais dependia,
basicamente, da limitao dos poderes do Estado. Naquele modelo, os direitos
fundamentais eram concebidos como direitos negativos, que impunham apenas
abstenes aos poderes polticos. O Estado era visto como o principal adversrio
dos direitos, o que justificava a sua estrita limitao, em prol da liberdade
individual. Tal limitao era perseguida tambm por meio da tcnica da separao
dos poderes, que visava a evitar o arbtrio e favorecer a moderao na ao
estatal.47Tal viso correspondia, na Economia Poltica, defesa do Estado mnimo,
que confiava na mo invisvel do mercado para promover o bem comum. O Estado
deveria ausentar-se da esfera econmica, para que essa permanecesse sujeita apenas
ao espontnea das foras do prprio mercado. O constitucionalismo liberal-
burgus assentava-se numa estrita separao entre sociedade e Estado.48 Esse
deveria velar pela segurana das pessoas e proteger a propriedade, mas no lhe
competia intervir nas relaes travadas no mbito social, nas quais se supunha que
indivduos formalmente iguais perseguiriam os seus interesses privados, celebrando
negcios jurdicos. Tal concepo pode ser ilustrada com a viso ento corrente
sobre as relaes de trabalho, que rechaava qualquer possibilidade de interveno
coativa do Estado em favor do trabalhador. Se um indivduo estivesse disposto a
vender a sua fora de trabalho, submetendo-se a uma jornada diria de 16 horas por
um salrio que mal permitisse
a aquisio de alimentos, e outro se dispusesse a compr-la nesses termos, no
caberia ao Estado se imiscuir no negcio privado. O constitucionalismo liberal-
burgus afirmava o valor da igualdade, mas essa era vista a partir de uma
perspectiva formal. Ele combateu os privilgios estamentais do Antigo Regime e a
concepo organicista de sociedade, que tornava os direitos e os deveres, de cada
um, dependentes da respectiva posio na estrutura social. Porm, ignorava a
opresso que se manifestava no mbito das relaes sociais e econmicas, que
permitiam ao mais forte explorar o mais fraco.49 O constitucionalismo liberal-
burgus no incorporava, dentre as suas funes, a promoo da igualdade material
entre as pessoas.Contudo, existia uma ntida contradio entre o discurso e a
prtica do constitucionalismo liberal-burgus no que tange igualdade, que se
evidenciava, por exemplo, no emprego de critrios censitrios para o reconhecimento
de direitos polticos. Afirmava-se a igualdade de todos perante a lei, mas,
contraditoriamente, conferia-se apenas aos integrantes da elite econmica o direito
de voto, o que impedia que as demandas das classes subalternas fossem trazidas para
o espao institucional dos parlamentos e tivessem peso no governo e na elaborao
das normas jurdicas. Tal contradio era ainda mais acentuada em pases, como o
Brasil e os Estados Unidos, em que vicejava a escravido negra.A ideia de liberdade
alentada pelo constitucionalismo liberal-burgus era muito mais identificada
autonomia privada do indivduo, compreendida como ao livre de interferncias
estatais, do que autonomia pblica do cidado, associada soberania popular e
democracia.50 Alm disso, a liberdade era concebida em termos estritamente formais,
como ausncia de constrangimentos externos, impostos pelo Estado ao dos
indivduos. No havia qualquer preocupao com a liberdade real das pessoas, que
pressupe a existncia de condies materiais mnimas necessrias para que cada um
possa fazer conscientemente as suas escolhas e persegui-las em sua vida particular.
Ademais, o foco centrava-se mais sobre as liberdades econmicas do que sobre as
liberdades existenciais. O discurso constitucional da poca voltava-se proteo
da propriedade privada e do mercado, mas no se insurgia, por exemplo, contra a
ao estatal que proibia ou penalizava os estilos de vida alternativos, que
desafiassem a moralidade tradicional, em questes como a vida familiar, a
sexualidade, o papel dos gneros etc. verdade que o direito de propriedade, na
gnese do pensamento liberal, integrava o discurso insurgente contra a antiga ordem
feudal, ao afirmar que a pro priedade no podia ser um privilgio dos estamentos
privilegiados.51 Mas essa dimenso logo se perde, tornando-se a defesa da
propriedade um instrumento de garantia do status quo, marcado pela desigualdade
econmica. certo que o constitucionalismo liberal-burgus consagrava liberdades
polticas, alm de adotar, como antes visto, arranjos institucionais voltados sua
proteo. H, porm, quem sustente que mesmo o arcabouo poltico do
constitucionalismo liberal, que limita e divide o poder do Estado, tinha um
propsito oculto, que era evitar a interveno estatal na esfera econmica e
impedir que se alterassem as relaes sociais de poder que tinham lugar na
sociedade.52Este no o espao prprio para a anlise da tese. Contudo, fato
incontestvel que as liberdades e garantias no eram efetivas para os membros mais
pobres da sociedade. Pelo contrrio, a condio da grande maioria da populao era
de opresso e misria. As condies de trabalho dos operrios durante a Revoluo
Industrial, por exemplo, eram desumanas. No havia educao ou sade pblicas, nem
tampouco descanso remunerado. No era incomum que as mulheres parissem no local de
tra balho. Crianas se dedicavam a atividades insalubres e perigosas. Esse contexto
deu margem crtica ao formalismo da igualdade liberal-burguesa, plantando as
sementes para a emergncia de um novo constitucionalismo, mais comprometido com a
dignidade humana e a igualdade material.2.5 O constitucionalismo socialUma srie de
fatores contribuiu para a crise do Estado Liberal no final do sculo XIX e incio
do sculo XX. Na Europa Ocidental, a industrializao acentuara dramaticamente o
quadro de explorao humana, que o Estado absentesta no tinha como equacionar. A
presso social dos trabalhadores e de outros grupos excludos, aliada ao temor da
burguesia diante dos riscos e ameaas de rupturas revolucionrias inspiradas no
iderio da esquerda, levaram a uma progressiva mudana nos papis do Estado, que
ensejou, por sua vez, a cristalizao de um novo modelo de constitucionalismo.53No
plano das ideias, contriburam para esse desfecho diversas vertentes de pensamento,
como o marxismo,54 o socialismo utpico55 e a doutrina social da Igreja
Catlica,56 que, embora divergindo profundamente quanto soluo, convergiam na
crtica aos abusos a que conduzira o individualismo exacerbado do capitalismo
selvagem, que prosperara sob a fachada do constitucionalismo liberal-burgus.A
progressiva extenso do direito de voto a parcelas da populao at ento excludas
do sufrgio tambm contribuiu para a mudana de cenrio, ao permitir que demandas
voltadas alterao do status quo penetrassem nos rgos do Estado. A
democratizao poltica, ao romper a hegemonia absoluta da burguesia no Parlamento,
abrira espao tambm para a democratizao social.57Com a mudana, o Estado passou
a atuar mais ativamente na seara econmica e a disciplinar as relaes sociais de
forma muito mais intensa. O mercado livre havia gerado no s grande desigualdade
social, como tambm patologias no seu prprio funcionamento, possibilitando o
surgimento de monoplios e oligoplios, em prejuzo da livre concorrncia.58 No
incio do sculo XX, o liberalismo econmico entra em crise profunda. O desemprego
e a inadimplncia eram crescentes. Os produtos perdiam preo nos mercados internos
e no mercado internacional. Esses processos se estimulavam reciprocamente. A
economia de mercado, sem amarras, se mostrava incompatvel com o desenvolvimento
econmico e com a estabilidade social. A crise culmina com a quebra da Bolsa de
Nova York em 1929. A crise demandava, para o seu enfrentamento, a enrgica atuao
estatal, e no a sua absteno.De mero garantidor das regras que deveriam
disciplinar as disputas travadas no mercado, o Estado foi se convertendo num ator
significativamente mais importante algumas vezes at no protagonista dentro da
arena econmica, exercendo diretamente muitas atividades de produo de bens e
servios. O Estado passa a realizar, por exemplo, grandes obras pblicas. Os
investimentos pblicos geram empregos diretos e indiretos, reaquecendo o consumo.
Os fornecedores privados voltam a produzir e vender. A partir da induo estatal,
reinicia-se um ciclo econmico virtuoso. O constitucionalismo social comprometido
com esse novo papel do Estado. No constitucionalismo liberal, o Estado era o
guarda noturno, que se dedicava apenas garantia da segurana dos negcios
privados. No constitucionalismo social, ele assume um papel muito mais ambicioso na
vida econmica.No novo cenrio, o Estado incorpora funes ligadas prestao de
servios pblicos. No plano terico, a sua atuao passa a ser justificada tambm
pela necessidade de promoo da igualdade material, por meio de polticas pblicas
redistributivas e do fornecimento de prestaes materiais para as camadas mais
pobres da sociedade, em reas como sade, educao e previdncia social.59 Naquele
contexto, foi flexibilizada a proteo da propriedade privada, que passou a ser
condicionada ao cumprimento da sua funo social,60 e relativizada a garantia da
autonomia negocial, diante da necessidade de interveno estatal em favor das
partes mais dbeis das relaes sociais.A mudana no perfil do Estado refletiu-se
tambm na sua engenharia institucional. A separao de poderes foi flexibilizada,
para possibilitar uma atuao mais forte dos poderes pblicos na seara social e
econmica. A produo de normas cresceu exponencialmente, para dar conta das
demandas por regulao em sociedades cada vez mais complexas, deixando de ser
monopolizada pelo Legislativo. Mas a funo administrativa a que mais se
avolumou, pela crescente necessidade de prestao de servios e de interveno
estatal direta ou indireta na ordem econmica.Nem sempre o Estado Social pautou-se
pelo respeito lgica do Estado de Direito. Em diversos pases, a crise do
liberalismo levou o iderio constitucionalista a ser visto como relquia de museu.
A necessidade de construo de um Estado mais forte, para atender s crescentes
demandas sociais, foi utilizada como pretexto para aniquilao dos direitos
individuais e das franquias democrticas.61 Este fenmeno foi intenso nas dcadas
de 1930 e 1940, com a instaurao de regimes totalitrios (Alemanha e Itlia), ou,
mais frequentemente, autoritrios (Brasil, durante o Estado Novo). Nestas
situaes, pode-se falar em Estado Social, mas no em constitucionalismo social.O
constitucionalismo social no renega os elementos positivos do liberalismo a sua
preocupao com os direitos individuais e com a limitao do poder mas antes
pugna por concili-los com a busca da justia social e do bem-estar coletivo. Ele
implica a adoo de perspectiva que enriquece o iderio constitucionalista,
tornando-o mais inclusivo e sensvel s condies concretas de vida do ser humano,
no af de levar as suas promessas de liberdade e de dignidade tambm para os
setores desprivilegiados da sociedade.Houve duas frmulas diferentes de recepo do
Estado Social no mbito do constitucionalismo democrtico. Na primeira, que tem
como exemplo paradigmtico a evoluo do Direito Constitucional norte-americano a
partir dos anos 30,62 os valores
de justia social e de igualdade material no foram formalmente incorporados
Constituio. Essa, no entanto, deixou de ser interpretada como um bloqueio
introduo de polticas estatais de interveno na economia e de proteo dos
grupos sociais mais vulnerveis. Nesse caso, no h propriamente constitucionalismo
social, mas sim um constitucionalismo que no impede o desenvolvimento do Estado
Social cuja sorte torna-se dependente das inclinaes da poltica majoritria ,
por no entrincheirar to fortemente a proteo da propriedade e das liberdades
econmicas.Na outra frmula, adotada em diversos pases europeus, bem como no
Brasil, a prpria Constituio acolhe os valores do Estado Social. As primeiras
constituies deste tipo foram a mexicana, de 1917, e a alem, de Weimar, de
1919.63 As constituies dessa natureza tm, de modo geral, um perfil muito mais
ambicioso, pois no se limitam a tratar da estrutura do Estado e da definio de
direitos negativos. Alm disso, elas se imiscuem na disciplina de temas como a
economia, as relaes de trabalho e a famlia. So constituies no apenas do
Estado, mas tambm da sociedade. Muitas delas incorporam direitos sociais, que
envolvem demandas por prestaes materiais do Estado, como educao, moradia, sade
e previdncia social. Tais constituies no excluem os direitos individuais
clssicos, mas esses passam a ser vistos sob nova tica, no mais como simples
exigncias de absteno estatal. Adota-se a premissa de que a funo do Estado
diante destes direitos no to somente a de no viol- los, mas tambm a de
proteg-los ativamente, diante de ameaas representadas pela ao de terceiros, bem
como de garantir as possibilidades materiais para o seu efetivo gozo. Mas, por
outro lado, tais direitos sobretudo aqueles dotados de dimenso eminentemente
patrimonial tm a sua proteo relativizada, quando no condicionada a uma funo
social.Esse segundo modelo tornou-se atualmente hegemnico. A maior parte das
constituies elaboradas a partir da segunda metade do sculo passado seguiu, com
maior ou menor sucesso, dita frmula.Porm, certo que o constitucionalismo social
enfrenta crise desde as dcadas finais do sculo passado, relacionada aos
retrocessos que ocorreram no Welfare State. A globalizao econmica reduziu a
capacidade dos Estados de formular e implementar polticas pblicas para atender
aos seus problemas sociais e econmicos, na medida em que gerou o fenmeno de
desterritorializao do poder.A globalizao realizou-se sob a influncia do
pensamento neoliberal, que preconiza a reduo do tamanho do Estado, a desregulao
econmica e a restrio dos gastos sociais. At pouco tempo atrs, os Estados que
no seguiam esta frmula apelidada de Consenso de Washington , eram criticados
por agncias internacionais, como o FMI e o Banco Mundial, que lhes negavam
crdito, sinalizando para que os investidores internacionais tambm os
abandonassem. Por outro lado, com a grande mobilidade do capital, as empresas
passaram a se instalar em pases que lhes oferecessem condies mais vantajosas,
penalizando aqueles em que os custos de produo dentre os quais se computam os
salrios e encargos sociais fossem mais elevados.No cenrio geopoltico, a
falncia dos Estados socialistas, simbolizada pela queda do Muro de Berlim, em
1989, parecia apontar para a vitria inexorvel do regime capitalista, que, agora
sem um rival com o qual disputasse influncia, poderia atuar sem fazer muitas
concesses. E, para completar o quadro, despontava o crescente dficit pblico de
muitos Estados, inclusive do 1 Mundo, potencializado pelo grande aumento da
expectativa de vida da populao, gerando expressiva elevao dos gastos em sade
pblica e previdncia social. Esse dficit provocou a necessidade de discusso
sobre o redimensionamento das prestaes sociais, ameaando conquistas histricas
das classes desfavorecidas. Em tal contexto, muitos j anunciavam a morte do Estado
Social e do modelo constitucional que lhe corresponde.De fato, a partir da dcada
de 80, comeam a se tornar hegemnicas propostas de retorno ao modelo de Estado que
praticamente no intervinha na esfera econmica. Sob o estmulo da globalizao da
economia, se inicia um processo de reforma do Estado que alcana escala mundial.
Reduzem-se as barreiras alfandegrias e no alfandegrias ao comrcio internacional
e ao fluxo de capitais. Os Estados diminuem ou eliminam a proteo que reservavam
empresa nacional. Desterritorializa-se o processo produtivo. A nova dinmica da
produo global estimula os Estados a flexibilizarem suas relaes de trabalho, com
o intuito de atrair investimento produtivo e de alcanar maior competitividade no
mercado global. Ameaados pela inflao, que leva necessidade de reduo dos
gastos pblicos, os Estados privatizam suas empresas e extinguem monoplios
pblicos. A atuao direta do Estado na economia significativamente
reduzida.64Contudo, a recente crise econmica mundial, deflagrada, nos ltimos
anos, a partir dos Estados Unidos corao do capitalismo global no corrobora
esta viso de ocaso do constitucionalismo social. A crise foi causada por ausncia
de regulao estatal, e no por excesso dela, e o quadro vem sendo enfrentado em
vrios pases por meio da ampliao da interveno do Estado na economia, e no com
a insistncia nas polticas neoliberais. Na economia, mais que um simples retorno
ideolgico ao Estado Social, o que hoje se verifica uma atitude mais pragmtica
dos governos, que tm buscado solues que efetivamente funcionem, quer signifiquem
o aumento da interveno estatal quer importem no inverso.No que toca aos direitos
sociais, o fim do constitucionalismo social seria moral mente inaceitvel em pases
subdesenvolvidos ou em desenvolvimento, caracte rizados por grande injustia social
e desigualdade material. No h, em contextos como o nosso, como subtrair do
constitucionalismo um contedo social, que imponha, por cima das deliberaes da
poltica ordinria, o dever do Estado e da sociedade de reduzirem a misria e a
desigualdade, e possibilitarem a fruio efetiva de direitos fundamentais pelos
integrantes dos setores mais vulnerveis da sociedade.2.6 Da Constituio como
proclamao poltica Constituio normativaPrevalecia no cenrio mundial, at
poucas dcadas atrs, a viso inspirada na matriz francesa do constitucionalismo,
que concebia a Constituio como uma proclamao poltica, que deveria inspirar o
Poder Legislativo, mas no como uma autntica norma jurdica, geradora de direitos
para o cidado, que pudesse ser invocada pelo Judicirio na soluo de casos
concretos.65 A principal exceo a esta forma de conceber o constitucionalismo era
representada pelos Estados Unidos.De forma um tanto esquemtica, pode-se afirmar
que, at meados do sculo XX, no modelo hegemnico na Europa continental e em
outros pases filiados ao sistema jurdico romano-germnico, a regulao da vida
social gravitava em torno das leis editadas pelos parlamentos, com destaque para os
cdigos. A premissa poltica subjacente a esta concepo era a de que o Poder
Legislativo, que encarnava a vontade da Nao, tinha legitimidade para criar o
Direito, mas no o Poder Judicirio, ao qual cabia to somente aplicar aos casos
concretos as normas anteriormente ditadas pelos parlamentos.A imensa maioria dos
pases no contava, at a segunda metade do sculo XX, com mecanismos de controle
judicial de constitucionalidade das leis, que eram vistos como institutos
antidemocrticos, por permitirem um governo de juzes.66 Mesmo em alguns pases
em que existia a jurisdio constitucional como o Brasil, em que ela foi
implantada em 1890 e incorporada Constituio de 1891 o controle de
constitucionalidade no desempenhava um papel relevante na cena poltica ou no dia
a dia dos tribunais.Tal quadro comeou a se alterar ao final da II Guerra Mundial
na Europa.67 As gravssimas violaes de direitos humanos perpetradas pelo nazismo
demonstraram a importncia de criao de mecanismos de garantia de direitos que
fossem subtrados do alcance das maiorias de ocasio, para limitar os seus abusos.
Na Alemanha, a Lei Fundamental de 1949, que referncia central no novo modelo de
constitucionalismo, instituiu diversos mecanismos de controle de
constitucionalidade e criou um Tribunal Constitucional Federal, que se instalou em
1951 e passou a exercer um papel cada vez mais importante na vida alem. Na Itlia,
a Constituio de 1947 tambm apostou no controle de constitucionalidade,
instituindo uma Corte Constitucional, que comeou a funcionar em 1956. Na prpria
Frana, bero de um modelo de constitucionalismo avesso jurisdio
constitucional, o cenrio se modificou substancialmente sob a gide da atual
Constituio de 1958, que instituiu um modelo de controle de constitucionalidade
originalmente apenas preventivo, confiado ao Conselho Constitucional, que tem
crescido em importncia sobretudo a partir dos anos 70, e hoje envolve tambm o
controle repressivo. Tambm na dcada de 70, pases como Portugal e Espanha se
redemocratizaram, libertando-se de governos autoritrios, e adotaram constituies
de carter mais normativo, garantidas por meio da jurisdio constitucional.Fora da
Europa, o fenmeno tambm se manifestou em muitas regies.68 Aps a descolonizao,
diversos Estados asiticos e africanos adotaram constituies protegidas por
mecanismos de jurisdio constitucional, com destaque para a ndia. No Canad, a
adoo de uma Carta de Direitos e Liberdades, em 1982, foi acompanhada pela criao
de mecanismos de controle de constitucionalidade, que tm reforado a tutela dos
direitos fundamentais e dos valores constitucionais no pas. Nos anos 80 e 90, na
Amrica Latina, diversos pases, como o Brasil, foram superando regimes militares e
implantando democracias constitucionais,
com a adoo ou ampliao das frmulas de tutela judicial da Constituio.
Dinmica semelhante se passou nos pases do Leste Europeu, aps a queda do Muro de
Berlim e o esfacelamento do regime sovitico, onde a reconstruo constitucional de
antigos Estados tambm foi acompanhada pela adoo desse novo modelo de
constitucionalismo. Da mesma forma, a refundao poltica da frica do Sul, aps a
derrocada do regime do apartheid, passou pela elaborao de uma Constituio
repleta de direitos fundamentais, que conferiu grande poder Corte
Constitucional.Em suma, o que se observa atualmente uma tendncia global adoo
do modelo de constitucionalismo em que as constituies so vistas como normas
jurdicas autnticas, que podem ser invocadas perante o Poder Judicirio e
ocasionar a invalidao de leis ou outros atos normativos. Em outras palavras,
tornou-se hegemnico o modelo norte-americano de constitucionalismo, mas com um
diferencial importante: muitas destas novas constituies que contemplam a
jurisdio constitucional so inspiradas pelo iderio do Estado Social. So
constituies ambiciosas, que incorporam direitos prestacionais e diretrizes
programticas vinculantes, que devem condicionar as polticas pblicas estatais.
Ademais, elas no tratam apenas da organizao Estado e das suas relaes com os
indivduos, mas tambm disciplinam relaes privadas, enveredando por temas como
economia, relaes de trabalho, famlia e cultura.Voltaremos ao tema no Captulo 5,
quando abordaremos o chamado neoconstitucionalismo. Trata-se de ambicioso modelo
constitucional que tem se difundido nas ltimas dcadas, envolvendo mudanas
significativas no apenas no tipo das constituies, como tambm na teoria jurdica
subjacente. Por ora, cumpre apenas salientar que a conjugao do constitucionalismo
social com o reconhecimento do carter normativo e judicialmente sindicvel dos
preceitos constitucionais gerou efeitos significativos do ponto de vista da
importncia da Constituio no sistema jurdico ela assumiu uma centralidade
outrora inexistente , bem como da partilha de poder no mbito do aparelho estatal,
com grande fortalecimento do Poder Judicirio, e, sobretudo, das cortes
constitucionais e supremas cortes, muitas vezes em detrimento das instncias
polticas majoritrias.Sem embargo, a afirmao da generalizao do modelo
constitucional baseado na fora normativa da Constituio no deve ser tomada como
sustentao da tese, de resto infundada, de que as constituies, em geral,
estariam sendo efetivadas de forma satisfatria em todo o globo, garantindo
universalmente o acesso pleno e igualitrio aos direitos fundamentais.
Infelizmente, o quadro emprico atual no d amparo a anlises to otimistas. Os
valores do constitucionalismo so razoavelmente assegurados apenas em poucos pases
desenvolvidos, em regies muito circunscritas do planeta. Na maior parte do mundo,
as promessas do constitucionalismo ainda so pouco mais do que utopias longnquas
para a maior parte da populao.2.7 Constituio e crise da soberania estatal:
mal-estar da Constituio ou advento do constitucionalismo transnacional?O
constitucionalismo moderno foi erigido a partir de um pressuposto ftico, que hoje
j no se verifica plenamente: o Estado nacional soberano, detentor do monoplio da
produo de normas, da jurisdio e do uso legtimo da fora no mbito do seu
territrio, que no reconhece qualquer poder superior ao seu.O Estado continua
sendo o principal ator poltico no mundo contemporneo. Porm, a globalizao,
impulsionada por avanos em campos como os transportes, a informtica e as
telecomunicaes, diminuiu a importncia das fronteiras polticas e impulsionou o
fenmeno de desterritorializao do poder. Atualmente, o Estado nacional perdeu em
parte a capacidade que tinha para controlar os fatores econmicos, polticos,
sociais e culturais que atuam no interior das suas fronteiras, pois esses so cada
vez mais influenciados por elementos externos, sobre os quais os poderes pblicos
no exercem quase nenhuma influncia. Os vasos comunicantes da economia fazem, por
exemplo, com que uma crise econmica em um pas possa afetar dramaticamente as
polticas pblicas de outro Estado. As empresas e as entidades da sociedade civil
cada vez menos atuam exclusivamente no interior das fronteiras do Estado-Nao.
Novos campos se desenvolvem ou se reconfiguram como o universo digital ou a seara
das competies esportivas internacionais , que contam com regras prprias,
independentes de qualquer Estado. Ademais, h fenmenos relevantes que no so
geograficamente localizados, como o fluxo de mensagens e dados pela internet, e
sobre eles o poder dos Estados nacionais muito limitado.No mundo contemporneo,
os Estados nacionais, sozinhos, no conseguem enfrentar alguns dos principais
problemas com que se deparam em reas como a economia, o meio ambiente e a
criminalidade. Em paralelo, surgem novas entidades internacionais ou
supranacionais, no plano global ou regional, que exercem um poder cada vez maior e
tensionam a soberania estatal e a supremacia constitucional. Ao lado disso, se
desenvolve na sociedade global, desde o final da II Guerra Mundial, um
cosmopolitismo tico, que cobra dos Estados mais respeito aos direitos humanos,
no aceitando a invocao da soberania ou de particularismos culturais como escusa
para as mais graves violaes dignidade humana.69Nesse quadro, surgem fontes
normativas e instncias de resoluo de conflitos alheias ao Estado, que no se
subordinam ao Direito estatal, inclusive ao emanado da Constituio. Aqui, existem
fenmenos muito heterogneos, que tm em comum apenas o fato de envolverem o
exerccio de poder poltico fora do mbito dos Estados nacionais, bem como o seu
impacto sobre a soberania constitucional. Vale mencionar, de forma muito sinttica,
trs destes fenmenos: a emergncia do Direito Comu nitrio, sobretudo no contexto
europeu; o fortalecimento do Direito Internacional dos Direitos Humanos; e a
difuso global de uma lex mercatoria, composta por prticas aceitas pelos agentes
do comrcio internacional, que se situam s margens dos ordena mentos
estatais.Quanto ao surgimento e fortalecimento do Direito Comunitrio, esse um fe
nmeno muito mais intenso na Europa do que no resto do mundo.70 Atualmente, a Unio
Europeia conta com rgos independentes dos Estados que a integram, que exercem
funes executivas, legislativas e jurisdicionais. O surgimento e expanso do
Direito Comunitrio foram viabilizados por decises dos Estados europeus, que
abriram mo de parte dos seus poderes tradicionais, transferindo competncias
relevantssimas para a esfera regional, como a de emitir moeda e a de regular
inmeros temas de importncia capital.As normas criadas pela Unio Europeia
vinculam os Estados independentemente da sua concordncia e so dotadas de
aplicabilidade imediata,71 vale dizer, no dependem de qualquer procedimento de
incorporao nos Estados para se tornarem eficazes nos seus ordenamentos. Ademais,
elas possuem supremacia em face do direito interno dos Estados.72 Essa supremacia
postulada pelos mais europestas inclusive em relao s constituies estatais,
o que tem gerado acaloradas discusses no cenrio jurdico-poltico e at mesmo
conflitos entre Cortes Constitucionais e o Tribunal de Justia das Comunidades
Europeias.73Tal a magnitude do processo de europeizao do Direito que muitos
juristas passaram a sustentar, com apoio na jurisprudncia do Tribunal de Justia
das Comunidades Europeias, a existncia de um Direito Constitucional
Europeu,74 apesar do fato de ter sido malograda at o momento a tentativa de
aprovao de uma Constituio formal para a Unio Europeia. Naturalmente, esse
fenmeno impacta o constitucionalismo, porque pe em xeque a concepo de
supremacia das constituies estatais, indica a possibilidade de coexistncia de
mais de uma ordem constitucional vigente no mesmo territrio e at sugere a
possibilidade de existncia de Constituio sem Estado.75Contudo, certo que tal
processo no tem qualquer paralelo com a integrao regional que ocorre no mbito
do Mercosul, de que participa o Brasil.76 O Mercosul funciona de acordo com o
modelo padro do Direito Internacional: as suas normas s vinculam os Estados que a
elas aderem; elas se submetem ao processo legislativo de incorporao dos tratados
e atos internacionais para ingressarem em nosso ordenamento; e gozam de hierarquia
infraconstitucional.77Em relao proteo internacional dos direitos humanos,
trata-se de fenmeno surgido aps o final da II Guerra Mundial, resultante de uma
reao contra as atrocidades cometidas durante aquele conflito, sobretudo pelo
regime nazista. At ento, prevalecia na matria a lgica emergente da Paz de
Westfalia,78 segundo a qual as intervenes internacionais de Estados estrangeiros
ou organismos internacionais em favor de direitos humanos seriam inadmissveis, por
importarem em violao da soberania nacional para tratamento de questes
domsticas. Porm, a constatao de que o Estado pode ser responsvel pela violao
macia de direitos humanos, no sendo, em certos contextos, a instituio mais
confivel para proteg-los, levou construo de um Direito Internacional dos
Direitos Humanos. A premissa bsica deste novo ramo do Direito Internacional de
que a proteo dos direitos da pessoa humana no deve se restringir competncia
exclusiva dos Estados, ou sua jurisdio domstica privativa. Instituies
internacionais e a prpria sociedade civil global podem e devem atuar neste campo.
Naturalmente, essa concepo implica a relativizao da noo de soberania estatal,
em prol dos direitos humanos.Tal processo, cujo marco normativo inicial foi a
Declarao Universal dos Direitos Humanos, aprovada pela ONU em 1948, vem se
desenvolvendo tanto no plano global, como
em esferas regionais europeia, interamericana e africana , com a aprovao de
inmeros tratados internacionais de direitos humanos de natureza cogente, bem como
com a criao de rgos e mecanismos de fiscalizao e monitoramento desses
direitos, alguns dotados de natureza jurisdicional, como a Corte Europeia de
Direitos Humanos, a Corte Interamericana de Direitos Humanos e o Tribunal Penal
Internacional.79 Na esfera da proteo internacional de direitos humanos, no se
admite a invocao pelo Estado da sua soberania, ou mesmo dos termos da sua
Constituio, com o objetivo de se defender de acusaes de violao de direitos
garantidos em tratados internacionais. verdade que existe uma ampla convergncia
axiolgica entre a proteo internacional dos direitos humanos e o
constitucionalismo estatal. Afinal, ambos visam conteno do arbtrio e
garantia de direitos. Alis, boa parte das constituies contemporneas recebeu
decisiva influncia do processo de internacionalizao dos direitos humanos, o que
resultou na incorporao, em muitos dos textos constitucionais do 2 ps-guerra, de
boa parte dos direitos humanos previstos em tratados e documentos internacionais.
Mesmo em pases em que isto no ocorreu, como os Estados Unidos, h uma influncia
crescente da jurisprudncia internacional sobre direitos humanos sobre a jurisdio
constitucional.80 Ademais, algumas constituies, como a brasileira (art. 5, 2
e 3), a argentina depois da reforma de 1994 , a colombiana e a sul-africana,
contemplam expressamente mecanismos de abertura do Direito Constitucional ao
Direito Internacional dos Direitos Humanos.Sem embargo, podem ocorrer conflitos
entre as constituies estatais e os tratados internacionais de direitos humanos,
ou entre as decises das cortes constitucionais ou supremas cortes estatais e
aquelas dos tribunais internacionais de direitos humanos,81 e surge a controvrsia
sobre como solucion-las. A questo difcil de ser resolvida e tem como pano de
fundo alguns dos temas mais complexos da Filosofia Poltica, como os que envolvem a
tenso entre o universalismo dos direitos humanos e o respeito diferena
cultural,82 bem como a complexa relao entre soberania popular e direitos
fundamentais. Equacion-la de forma adequada uma das mais importantes tarefas da
teoria constitucional contempornea.Finalmente, cabe referir chamada lex
mercatoria,83 de grande importncia no mundo dos negcios internacionais. A
crescente mobilidade do capital e dos meios de produo no mundo atual d hoje a
alguns empresrios o poder de escolha sobre onde localizar as sedes das suas
empresas, as suas fbricas etc., de acordo com os marcos regulatrios nacionais que
lhes sejam mais convenientes. Atualmente, grandes empresas multinacionais tornaram-
se protagonistas da vida econmica mundial, concentrando um poder gigantesco. Essas
empresas buscam planejar a sua atuao e disciplinar o seu relacionamento recproco
valendo-se de regras prprias de conduta, que no se confundem com as leis de
qualquer Estado Nacional, mas que representam praxes aceitas pelos agentes dos
mercados em que operam, que alimentam expectativas de que as mesmas sejam mantidas
e honradas. Elas so amplamente utilizadas nas arbitragens internacionais, que, em
determinadas reas, assumem um papel mais relevante do que o do prprio Judicirio
na resoluo de conflitos. Tais regras acabam tendo uma importncia at maior do
que as leis estatais na disciplina do comrcio internacional, e muitas vezes
contrariam essas leis.Num cenrio de globalizao, os Estados nacionais so muitas
vezes forados a adaptar o seu ordenamento s imposies da lex mercatoria, sob
pena de serem abandonados pelas empresas e investidores, em prejuzo da sua
economia e do seu mercado de trabalho. Ocorre que a lex mercatoria, orientada pela
busca da eficincia econmica, mas muitas vezes entra em choque com demandas
sociais democraticamente articuladas no mbito dos Estados. Porm, a convergncia
entre a lex mercatoria e as expectativas e imposies de instituies
internacionais, como o FMI, o Banco Mundial e a OMC, acaba restringindo de forma
significativa o leque de opes dos Estados na regulao da atividade econmica, o
que atinge sobretudo os pases perifricos e subdesenvolvidos, restringindo, na
prtica, a sua soberania.Esses e outros fenmenos correlatos vm impactando
fortemente o constitucionalismo contemporneo. A imagem tradicional da ordem
jurdica estatal como uma pirmide, em cujo vrtice localizar-se-ia a Constituio
soberana do Estado nacional perde parte de seu sentido.84 Nesse cenrio, h quem
aponte a existncia de um mal- estar da Constituio.85 Ao invs da imagem da
pirmide, h quem prefira, por mais fidedigna, a ideia de rede, em razo da
presena no Direito de inmeras cadeias normativas, emanadas de distintas fontes,
mas incidentes sobre o mesmo territrio, que se entrelaariam numa trama complexa.
Fala-se em pluralismo constitucional,86 em transconstitucionalismo ou em
constitucionalismo multinvel,87 para aludir convivncia, nem sempre isenta de
tenses, entre diversas esferas constitucionais com pretenses regulatrias
incidentes sobre um mesmo territrio. Em tal contexto, chega-se a sugerir a
emergncia de um neofeudalismo jurdico, caracterizado pela pluralidade das fontes
normativas e jurisdicionais, em que o papel da Constituio estatal seria
significativamente restringido.88No novo quadro, a ideia de constitucionalismo
empregada em vrios sentidos diferentes. Alm da ideia de Constituio regional,
defendida no contexto europeu, h tambm os que identificam o surgimento de uma
espcie de constitucionalismo global, a partir do processo de constitucionalizao
do Direito Internacional, cujas fontes mais importantes estariam, cada vez mais,
desempenhando no cenrio contemporneo um papel semelhante ao que tradicionalmente
exerciam as constituies dos Estados, ao limitarem os poderes pblicos e privados
e institurem parmetros normativos para o controle dos seus atos.89 O Direito
Internacional est deixando de ser um ramo que regula apenas as relaes que os
Estados travam entre si e vem incorporando paulatinamente o indivduo como sujeito
de direito e destinatrio final das suas normas.90 Ademais, no seu mbito, existem
hierarquias normativas e at mesmo princpios cogentes, cuja imperatividade sequer
depende do consentimento do Estado, como aqueles que vedam as agresses blicas e
probem as violaes macias de direitos humanos, cuja ofensa pode at ensejar a
interveno internacional. Isto justificaria, para essa linha de pensamento, que se
reconhecesse a existncia de um novo tipo de constitucionalismo na esfera mundial,
em que a Constituio seria representada pela Carta da ONU e pelos principais
tratados internacionais de direitos humanos.Outra concepo alude ao surgimento de
constituies privadas, que, ignorando fronteiras, disciplinariam determinados
campos ou subsistemas sociais. Estas constituies privadas no teriam a forma de
tratados, nem estariam vinculadas a entidades internacionais de carter pblico,
mas surgiriam no curso do processo de desenvolvimento e autonomizao de esferas
sociais dotadas de racionalidade prpria. A chamada constituio privada, nesta
tica, no corresponderia a uma espcie de Constituio global unitria. De acordo
com Gunther Teubner principal expositor dessa teoria seriam diversas as
constituies privadas, emergindo de uma multiplicidade de subsistemas autnomos da
sociedade-mundo, que, embora desvinculadas de Estados, adquiririam determinadas
caractersticas tpicas das constituies, como a supremacia em face de outras
normas produzidas na mesma rea.91 Um exemplo deste tipo de constitucionalizao
teria ocorrido na rea das comunicaes digitais (internet). Neste campo, normas
privadas superiores teriam sido criadas, desempenhando um papel similar ao das
constituies estatais na poltica nacional.Note-se que esses supostos processos de
constitucionalizao, acima referidos, no se confundem com aquele outro, muito
mais discutido no cenrio brasileiro, de ampliao da influncia da Constituio
estatal sobre o ordenamento jurdico. Essa constitucionalizao alternativa, no
cenrio da globalizao, diz respeito a mudanas paradigmticas que estariam em
curso em certos campos jurdicos, que aproximariam o papel das suas normas
fundamentais formalmente positivadas ou no quele tradicionalmente exercido
pela Constituio no mbito estatal.92 Na verdade, existe at uma tenso latente
entre esses diferentes processos de constitucionalizao, pois se um o mais
tradicional tende a fortalecer a Constituio do Estado-Nao, o outro tem o
potencial de debilit-la.H certo modismo intelectual no emprego inflacionado da
ideia de Constituio para se referir a fenmenos muito distintos que vm ocorrendo
no cenrio de globalizao. Por exemplo, tratar como constituies as normas quase
sempre informais que surgem em espaos transnacionais ainda pouco organizados
institucionalmente, como pretende a teoria das constituies privadas, parece um
evidente exagero, que fora, muito alm do razovel, o limite semntico da palavra
Constituio. Tambm a ideia de constitucionalizao do Direito Internacional
Pblico bastante discutvel. No plano descritivo, os poderes e o nvel de
organizao poltica da comunidade internacional esto muito longe daqueles
desfrutados pelo Estado para legitimar a comparao. A comunidade internacional no
possui ainda, por exemplo, os meios necessrios para o uso da fora na hiptese de
descumprimento das suas decises. Ou algum imaginaria, durante o governo Bush, a
possibilidade de se obrigar os Estados Unidos, pela fora, a cessar as gravssimas
violaes aos direitos humanos cometidas contra os prisioneiros de Guantnamo? Na
verdade, em que pese
a ocorrncia de importantes avanos nos ltimos tempos, a esfera internacional
ainda se parece mais com um Estado de Natureza hobbesiano, em que prevalece a fora
do mais poderoso, do que com uma democracia constitucional.No plano prescritivo,
problemtico cogitar da Constituio abstraindo do seu fundamento na soberania
popular, e essa no se manifesta na seara supra nacional, pois, apesar do paulatino
desenvolvimento de uma opinio pblica interna cional, ainda no existe nada que se
possa comparar a um verdadeiro povo mundial.93 Ademais, a tentativa de
transplantar a ideia de Constituio para o mbito supra-estatal importaria, no
atual estgio, em atentado democracia, uma vez que ainda no h, fora do Estado,
qualquer possibilidade de instituio de mecanismos de governana baseados no
autogoverno popular, como a eleio dos dirigentes pol ticos por sufrgio
universal.94 at possvel que o Estado Nacional seja uma for mao poltica
passageira, como foram a polis grega e o feudo. Em 1795, o filsofo Emmanuel Kant,
um dos pensadores mais influentes na construo do iderio do constitucionalismo,
defendia que, no futuro, para garantir a paz perptua, seria conveniente que a
Humanidade constitusse uma espcie de federao de repblicas, com a instituio
de um Direito cosmopolita e a afirmao de uma cidadania uni versal.95 Porm, a
ideia de um Estado mundial ainda uma utopia distante96 ou uma distopia,
dependendo da perspectiva do observador. verdade que o Estado-Nao plenamente
soberano, regido por uma Constituio juridicamente ilimitada, no existe mais, se
que ele chegou algum dia a existir. Porm, em que pese a crise que atravessa, o
Estado continua sendo o protagonista no cenrio jurdico-poltico e cabe sobretudo
a ele assegurar o respeito aos direitos e a garantia das condies materiais
necessrias para a convivncia humana em sociedade, num marco de respeito igual
dignidade de todas as pessoas.97 Nesse cenrio, o constitucionalismo estatal ainda
absolutamente central, o que no exclui a necessidade de que ele dialogue com
outras esferas normativas, sobretudo quando exista entra elas uma ampla
convergncia de objetivos, como se d, por exemplo, com o Direito Internacional dos
Direitos Humanos ou com o Direito Internacional Ambiental.Enfim, a Constituio
estatal exerce ainda o papel fundamental nas engrenagens da sociedade
contempornea. Mas o constitucionalismo estatal no pode ser autista. No pode se
fechar s influncias externas e ao dilogo com outras fontes e instncias
transnacionais. No se trata de subservincia ou de renncia soberania, mas de
abertura para a possibilidade de aprendizado mtuo, por meio de fertilizaes
cruzadas98 entre diferentes sistemas normativos. Afinal, como salientou Marcelo
Neves no fecho da sua obra notvel sobre o transconstitucionalismo,99 o ponto
cego, o outro pode ver.100 Em outras palavras, o dilogo constitucional entre dife
rentes esferas pode enriquec-las, permitindo que as respectivas imperfeies e
incompletudes sejam percebidas e eventualmente corrigidas.101Ademais, em certas
reas, em que o poder do Estado ineficaz para enfrentar determinados problemas
como o combate ao aquecimento global , ou no plenamente confivel para lidar
com outros de forma exclusiva como a proteo dos direitos humanos , o
fortalecimento de esferas normativas supranacionais deve ser festejado e no
lamentado, ainda que o preo a ser pago possa ser certa eroso da soberania
estatal. Aqui, menos soberania pode significar mais constitucionalismo.102De
qualquer forma, tais mudanas histricas esto em pleno desenvolvimento, o que nos
impede de fazer qualquer balano ou juzo definitivo sobre elas. Sem embargo, dois
diagnsticos extremos se nos afiguram prematuros e injustificados: no se avista no
horizonte nem o crepsculo do constitucionalismo, como pensam os mais
pessimistas, nem a sua definitiva consagrao numa espcie de Constituio global,
como preferem os sonhadores. 1 Cf. GRIMM, Dieter. Constitucin y derechos
fundamentales, p. 27-28; e SALDANHA, Nelson. Formao da teoria constitucional, p.
13.2 Cf. FIORAVANTI, Maurizio. Constitucin: de la antigedad a nuestros das; e
MCILWAIN, Charles Howard. Constitutionalism: Ancient and Modern.3 Sobre a Histria
dos Conceitos, cf. KOSELLECK, Reinhart. Futuro passado: contribuio semntica
dos tempos histricos.4 Cf. GAUDEMET, Jean. Institutions de lantiquit, p. 145-
214.5 Cf. MCILWAIN, Charles Howard. Constitutionalism: Ancient and Modern, p.
26.6 Cf. MCILWAIN, Charles Howard. Constitutionalism: Ancient and Modern, p. 23-
40. Em sentido contrrio, atribuindo um sentido tambm normativo ideia de
politeia, veja-se a longa exposio em DOGLIANI, Mario. Introduzione al diritto
costituzionale, p. 33-72.7 Cf. LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin, p.
155-156.8 Fustel de Coulanges, em texto clssico, afirma que uma das
caractersticas da Cidade Antiga a referncia tanto Grcia como Roma a
ausncia de liberdade individual diante da onipotncia do Estado (A cidade antiga,
p. 345-352).9 Exemplo clssico desta viso organicista pode ser colhido no
pensamento de Aristteles: (...) o Estado por natureza claramente superior
famlia e ao indivduo, uma vez que o todo necessariamente superior parte; por
exemplo, se o corpo inteiro for destrudo, no haver mo ou p, a no num sentido
equvoco... A prova de que o Estado uma criao da natureza e superior ao
indivduo que este, quando isolado, no autossuficiente, e a est a sua
relao com o todo (Politics. In: ARISTOTLE. The works of Aristotle, v. 2, p.
446). Sobre o organicismo, cf. ZIPPELIUS, Reinhold. Teoria geral do Estado, p. 35-
38.10 Cf. VERNANT, Jean-Pierre. As origens do pensamento grego.11 Cf. LOEWENSTEIN,
Karl. Teora de la Constitucin, p. 156-157.12 A ideia de governo misto j fora
antes desenvolvida na Grcia por Aristteles, mas em sentido diferente. Para
Aristteles, a Constituio mista propiciava a representao das diferentes classes
sociais no exerccio do poder, em busca de um almejado equilbrio, sem, no entanto,
envolver a identificao de cada uma destas classes com um rgo especfico de
governo. Para a evoluo da ideia de governo misto, cf. PIARRA, Nuno. A separao
de poderes como doutrina e princpio constitucional, p. 31-40.13 Cf. GAUDEMET,
Jean. Institutions de lantiquit, p. 362-363.14 Cf. FIORAVANTI,
Maurizio. Constitucin: de la antigedad a nuestros das, p. 35.15 Cf. COMPARATO,
Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos, p. 57-76.16 Cf.
MATTEUCCI, Nicola. Organizacin del poder y libertad, p. 29.17 Cf. BOBBIO,
Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito, p. 27; e WOLKMER,
Antnio Carlos. Pluralismo jurdico: fundamentos de uma nova cultura no direito, p.
2 et seq.18 HOBBES, Thomas. Leviat: ou matria, forma e poder de um Estado
eclesistico e civil, p. 79.19 Para uma densa e extensa anlise sobre as relaes
entre a reforma protestante, a contrarreforma e o cons titucionalismo, cf. SKINNER,
Quentin. As fundaes do pensamento poltico moderno, p. 393-464.20 Cf. BOBBIO,
Norberto. Contrato e contratualismo no debate atual. In: BOBBIO, Norberto. O futuro
da democracia: uma defesa das regras do jogo, p. 129-149.21 Cf. LOCKE,
John. Segundo tratado sobre o governo: ensaio relativo verdadeira origem,
extenso e objetivo do governo civil.22 Cf. LOPES, Jos Reinaldo de Lima. O direito
na histria: lies introdutrias, p. 180-183.23 Cf. LOSURDO, Domenico. Democracia
ou bonapartismo: triunfo e decadncia do sufrgio universal.24 Cf. BARNETT,
Hilaire. Constitutional and Administrative Law, p. 3.25 A sucesso de convulses
polticas na Inglaterra do sculo XVII e a sua influncia sobre o modelo cons
titucional ingls so detalhadamente estudadas em MATTEUCCI, Nicola. Organizacin
del poder y libertad, p. 79-160.26 Destaque-se, porm, que surgiu na Inglaterra o
documento que talvez possa ser considerado como a primeira Constituio escrita:
o Instrument of Government, outorgado por Oliver Cromwell em 1653 na fase
republicana da Revoluo Inglesa, tendo vigorado por apenas quatro anos.27 Cf.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio, p.
49-50; e FIORAVANTI, Maurizio. Los derechos fundamentales: apuntes de historia de
las Constituciones, p. 26-35.28 O principal formulador desta teoria foi o jurista
ingls do sculo XVIII William Blackstone, autor da clebre obra Commentaries on
the Laws of England, publicada entre 1765 e 1769.29 Sobre o tema, veja-se: BARNETT,
Hilaire. Constitutional and Administrative Law, p. 929-940; e CYRINO, Andr
Rodrigues. Revoluo na Inglaterra?: Direitos humanos, corte constitucional e
declarao de incompatibilidade das leis: novel espcie de judicial
review?. Revista de Direito do Estado RDE, n. 5, p. 267-288.30 O caso de Israel
discutvel, j que naquele pas, apesar da inexistncia de uma Constituio, foram
editadas onze leis fundamentais, sendo que duas delas estabelecem direitos
fundamentais. E a Suprema Corte de Israel, a partir da deciso do caso United
Mizhari Bank Ltd v. Migdal Coop. Vill., em 1995, entendeu que, mesmo sem previso
expressa em qualquer diploma normativo, lhe assiste o poder de declarar a
invalidade de leis que violem essas ltimas duas leis fundamentais. Veja-se, a
propsito, JACKSON, Vicki C.; TUSHNET, Mark V.Comparative Constitutional Law, p.
452-454. Essa orientao tem gerado intensa polmica. Ela foi defendida por Aharon
Barak ex-Presidente da Suprema Corte israelense , em The Judge in a Democracy,
p. 229-230, e criticada por Ran Hirschl (Towards Juristocracy: the Origins and
Consequences of the new Constitutionalism, p. 50-74).31 Um bom resumo sobre a
Revoluo Francesa encontra-se em BLUCHE, Frderic; RIALS, Stephane; TULARD,
Jean. A Revoluo Francesa.32 SIEYS,
Emmanuel Joseph. Quest-ce que le Tier tat?.33 Esta ideia francesa foi contestada
pelo pensamento poltico conservador em obra clssica de BURKE, Edmund. Reflections
on the Revolution in France. A obra do final do sculo XVIII.34 Cf. CAPPELLETTI,
Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado, p.
95-98.35 Sobre a trajetria constitucional francesa, cf. BURDEAU, Georges; HAMON,
Francis; TROPER, Michel. Droit constitutionnel, p. 289-413.36 Cf. FRANGI,
Marc. Constitution et droit priv, p. 6-7.37 Nos anos 70, houve duas inovaes
importantes, que aumentaram significativamente a relevncia da jurisdio
constitucional do sistema francs. Em 1971, o Conselho Constitucional, em famosa
deciso sobre liberdade de associao, adotou a orientao de que normas contidas
na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, por estarem referidas no
prembulo da Constituio de 1958, integravam o bloco de constitucionalidade do
pas juntamente com a Prembulo da Constituio de 1946, alm das chamadas Leis
Fundamentais da Repblica podendo assim fundamentar o exerccio do controle de
constitucionalidade. Tal orientao tornou muito mais frtil a jurisprudncia do
Conselho Constitucional em matria de proteo de direitos fundamentais. E, em
1974, foi aprovada uma emenda constitucional que possibilitou a provocao do
controle de constitucionalidade por 60 deputados ou senadores. Isto ampliou o
acesso jurisdio constitucional s minorias polticas, que at ento s podia
ser deflagrada pelo Presidente da Repblica, Primeiro-Ministro, Presidente do
Senado e Presidente da Assembleia Nacional. Veja-se, a propsito, LUCHAIRE,
Franois. Procdures et techniques de protection des droits fondamentaux: Conseil
Constitutionnel franais. In: FAVOREU, Louis (Dir.). Cours constitutionnelles
europennes et droits fondamentaux: actes du 2e. Colloque dAix-en-Provence, 19-21
fvrier 1981, p. 55-103.38 Em 2008, aprovou-se emenda constitucional na Frana,
regulamentada em 2010, que instituiu no pas a chamada Questo Prioritria de
Constitucionalidade (Question Prioritaire de Constitutionalit). Ela disps que as
partes podem arguir incidentalmente a inconstitucionalidade de lei, por ofensa a
direitos e liberdades fundamentais garantidos pela Constituio francesa, no mbito
de processos judiciais ou administrativos. Os magistrados da Justia Comum ou do
contencioso administrativo devem encaminhar a questo suscitada Corte de Cassao
ou ao Conselho de Estado (instncias finais nas respectivas reas), que, por sua
vez, podem provocar o Conselho Constitucional, cuja deciso ter eficcia geral.
So pressupostos da questo prioritria: a) que a lei questionada seja aplicvel ao
litgio ou procedimento em andamento; b) que no haja deciso anterior do Conselho
Constitucional sobre a sua validade (salvo caso de mudana relevante das
circunstncias, em que o Conselho pode ser instado a pronunciar-se de novo); e c)
que a questo cons titucional no seja considerada desprovida de carter srio
(dporvue de caractre srioux).39 De acordo com o art. 5 da Constituio
americana, ela s pode ser alterada por proposta: (a) de 2/3 dos representantes das
duas casas do Legislativo Federal Cmara de Representantes e Senado; ou (b) de
2/3 dos legislativos estaduais. Em ambos os casos, a emenda tem de ser
posteriormente aprovada por 3/4 dos Estados, por meio dos respectivos poderes
legislativos ou de convenes especficas convocadas para este fim.40 A ideia
de living Constitution objeto de intenso debate nos Estados Unidos, sendo
combatida por uma importante corrente do pensamento constitucional do pas,
identificada como o chamado originalismo crena segundo a qual a Constituio
deve ser interpretada de acordo com as leituras das clusulas cons titucionais
existentes na poca da sua aprovao. Sobre a ideia de living Constitution, veja-se
o Captulo 10, bem como STRAUSS, David A. The Living Constitution.41 A Declarao
de Independncia, redigida por Thomas Jefferson, inicia com a seguinte proclamao
(traduo livre): Ns consideramos as seguintes verdades como auto evidentes: que
todos os homens so criados iguais, que eles so dotados pelo seu Criador de certos
direitos inalienveis, entre os quais a vida, a liberdade e a busca da felicidade.
E para assegurar esses direitos que os governos so institudos, derivando os
seus justos poderes do consentimento dos governados. Sobre a influncia da
Declarao de Independncia no constitucionalismo norte-americano, cf. HENKIN,
Louis. The Age of Rights, p. 83-108.42 Sobre as credencias democrticas do
constitucionalismo americano, cf. ACKERMAN, Bruce. We the People, v. 1,
Foundations, p. 3-57.43 Uma crtica importante ao constitucionalismo norte-
americano, feita por autores situados esquerda do es pectro poltico, a de que
a proteo das minorias seria apenas uma frmula retrica para assegurar os
interesses das elites minoritrias apenas do ponto de vista numrico, mas no no
sentido da sua par ticipao no poder social diante das presses democrticas
vindas do povo. Neste sentido: cf. BEARD, Charles A. An Economic Interpretation of
the Constitution of the United States; BERCOVICI, Gilberto. Soberania e
Constituio: para uma crtica do constitucionalismo, p. 118-134; e GARGARELLA,
Roberto. La justicia frente al gobierno, p. 17-80.44 O Federalista uma coletnea
de 85 artigos jornalsticos publicados em peridico nova-iorquino pelos autores
Alexander Hamilton, James Madison e John Jay, sob o pseudnimo de Publius, que
visavam a convencer o pblico do Estado de Nova York a votar favoravelmente
ratificao da Constituio dos Estados Unidos. No Federalista n 78, de autoria de
Hamilton, consignou-se: no h posio que se apoie em princpios mais claros que
a de declarar nulo o ato de uma autoridade delegada, que no esteja afinada com as
determinaes de quem delegou essa autoridade. Consequentemente, no ser vlido
qualquer ato legislativo contrrio Constituio. Negar tal evidncia corresponde
a afirmar que o representante superior ao representado, que o escravo mais
graduado que o senhor, que os delegados do povo esto acima do prprio povo
(HAMILTON, Alexander; MADISON, James; JAY, John. O federalista, p. 471).45 Cf.
KRAMER, Larry D. The People by Themselves: Popular Constitutionalism and Judicial
Review; e TUSHNET, Mark V. Taking the Constitution away from the Courts.46 Cf.
TATE, C. Neal; VALLINDER, Torbjrn (Ed.). The Global Expansion of Judicial
Power.47 De acordo com Carl Schmitt, que chamava este modelo de Estado Burgus de
Direito, o constitucionalismo liberal se baseia em dois princpios: um princpio
de diviso e um princpio de organizao. O princpio de diviso liberdade do
indivduo em princpio ilimitada, poder do Estado em princpio limitado encontra
a sua expresso em uma srie de direitos de liberdade ou direitos fundamentais,
enquanto o princpio de organizao est contido na teoria da separao de poderes
(...) que atua no interesse do controle recproco e da limitao do poder. Cf.
SCHMITT, Carl. Dottrina della Costituzione, p. 173.48 Cf. GRIMM, Dieter.
Condiciones y consecuencias del nacimiento del constitucionalismo moderno. In:
GRIMM, Dieter. Constitucionalismo y derechos fundamentales, p. 57-60.49 Cf.
SARMENTO. Direitos fundamentais e relaes privadas, p. 21-31.50 Veja-se, nesta
linha, o clssico estudo de CONSTANT, Benjamin. De la libert des anciens compare
a celles des modernes. In: CONSTANT, Benjamin. crits politiques.51 Isso pode ser
observado na forma como um dos precursores do liberalismo, John Locke, justifica o
direito de propriedade. Locke sustenta que a propriedade s pode decorrer o
trabalho, por meio do qual o homem transforma a natureza. O argumento
desenvolvido no clebre Captulo V do Segundo Tratado sobre o Governo, um dos
textos doutrinrios mais importantes do jusnaturalismo moderno. Com as revolues
burguesas, o discurso perde sua carga crtica e revolucionria, para se converter
em argumento conservador, de proteo do status da burguesia.52 Cf. LEAL, Victor
Nunes. A diviso de poderes no quadro poltico da burguesia. Revista de Cincia
Poltica, n. 20, p. 127-142.53 Cf. BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado
social.54 O marxismo via o constitucionalismo liberal, e o discurso de afirmao de
direitos individuais que pro clamava, como mero artifcio para legitimao da
dominao de classe existente na sociedade capitalista. Para uma crtica marxista
aos direitos do homem, vistos como direitos do homem egosta (...) indivduo
destacado da comunidade, limitado a si prprio, ao seu interesse privado e ao seu
capricho pessoal (cf. MARX, Karl. A questo judaica. In: MARX, Karl. Manuscritos
econmicos e filosficos, p. 13-59 o trecho citado est na pgina 33).55 Para uma
sntese das crticas dos socialistas utpicos como Charles Fourier, Robert Owen e
Louis Blanc ao regime capitalista, cf. CHATELET, Franois; DUHAMEL, Olivier;
PISIER-KOUCHNER, velyne. Histria das idias polticas, p. 139-147.56 A encclica
papal Rerum Novarum, editada por Leo XIII, em 1891, foi o primeiro documento
pontifcio a consagrar a chamada doutrina social da Igreja, baseada em crtica
aos excessos do capitalismo e ao individualismo exacerbado do individualismo
liberal e contendo uma exortao para que o Estado assu misse uma posio mais
ativa no cenrio socioeconmico, em favor dos mais pobres. Seguiram-se outros
documentos na mesma linha, como as encclicas Quadragesimo Anno (1931), de Pio XII,
e Mater et Magistra (1961), de Joo XXIII. Sobre a influncia da doutrina social da
Igreja na edificao do constitucionalismo social, cf. ZAGREBELSKY, Gustavo. Il
diritto mite: legge diritti giustizia, p. 97-118.57 A correlao entre a extenso
do direito de voto e o advento do Estado
Social afirmada em estudo clssico do socilogo ingls T. H. Marshall (Class,
Citizenship and Social Development: Essays). Sem embargo, a per tinncia desta
correlao no contexto brasileiro questionada com propriedade pelo historiador
Jos Murilo de Carvalho, diante da constatao de que o Estado Social no pas se
formou durante a ditadura de Vargas, quando no vigiam os direitos polticos. Cf.
CARVALHO, Jos Murilo de. A cidadania no Brasil: um longo caminho.58 Cf. GRAU, Eros
Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988: interpretao e crtica, p.
44 et seq.59 Cf. FORSTHOFF, Ernst. Problemas constitucionales del estado
social. In: FORSTHOFF, Ernst; ABENDROTH, Wolfgang; DOEHRING, Karl. El Estado
social.60 A frmula clssica sobre a funo social da propriedade foi aquela
acolhida pelo art. 153 da Constituio de Weimar: a propriedade obriga. De acordo
com essa nova lgica, a propriedade deixava de ser um direito absoluto e
sacrossanto, convertendo-se em um instituto condicionado por interesses sociais, e
que poderia envolver, alm das faculdades conferidas ao seu titular, tambm deveres
do mesmo em relao coletividade. Sobre a funo social da propriedade, cf.
BERCOVICI, Gilberto. Constituio econmica e desenvolvimento: uma leitura a partir
da Constituio de 1988, p. 117-169; e COMPARATO, Fbio Konder. Direitos e deveres
fundamentais em matria de propriedade. In: STROZAKE, Juvelino Jos (Org.). A
questo agrria e a justia, p. 130-147.61 O exemplo paradigmtico desta posio
o pensamento constitucional de Carl Schmitt, que imputava s tcnicas do
constitucionalismo liberal separao de poderes, garantia de direitos
individuais, pluralismo poltico, democracia representativa etc. parte da
responsabilidade pela crise alem durante a Repblica de Weimar, defendendo a sua
substituio por um modelo de Estado autoritrio, com poderes concentrados no
Executivo, fundado numa democracia de carter plebiscitrio. Veja-se, a
propsito, os textos de Carl Schmitt: The Liberal Rule of Law; e State Ethics and
the Pluralist State. In: JACOBSON, Arthur; SCHLINK, Bernhard (Ed.). Weimar: a
Jurisprudence of Crisis, p. 294-300; 301-312. A teoria constitucional de Carl
Schmitt resumida no Captulo 5.62 Nos Estados Unidos, at meados da dcada de 30,
prevalecia na Suprema Corte uma orientao jurisprudencial economicamente
libertria, que impedia, a no ser em hipteses extremamente excepcionais, a
interveno do Estado na economia, bem como a sua atuao no campo de relaes
contratuais para proteger as partes mais frgeis. O perodo conhecido como Era
de Lochner uma aluso ao caso Lochner v. New York, julgado pela Suprema Corte em
1905, em que se invalidou uma lei que limitava a jornada de trabalho dos padeiros,
sob a alegao de que a dimenso substantiva da clusula do devido processo legal
da Constituio norte-americana vedava que o Estado interferisse no campo das
relaes contratuais, para impedir as partes de cele brarem livremente contratos de
trabalho. Esta fase s foi superada no final da dcada de 1930, durante o perodo
do New Deal, depois de um forte atrito entre o Presidente Franklin Roosevelt que
buscava combater a profunda crise econmica em que o pas estava mergulhado por
meio de polticas pblicas inter vencionistas , e a Corte Suprema, que se opunha
firmemente a estas polticas, a partir de uma leitura ultra-libertria da
Constituio. Contudo, o New Deal no levou nem a uma mudana formal da
Constituio estadunidense, que levasse incorporao de uma dimenso mais social
quele texto, nem tampouco ao reconhecimento, pela via jurisprudencial, de algum
dever estatal constitucionalmente imposto de garantia de direitos sociais ou de
promoo de justia distributiva. A Constituio, contudo, deixou de ser concebida
como um obstculo para a implementao de polticas pblicas de vis social. Tudo
dependeria, portanto, da legislao e da vontade das maiorias polticas de cada
momento. Veja-se, a propsito, BREST, Paul et al. Processes of Constitutional
Decision-Making, p. 337-354; e TRIBE, Laurence H. American Constitutional Law, p.
567-581.63 Veja-se, a propsito, BERCOVICI, Gilberto. Constituio econmica e
desenvolvimento: uma leitura a partir da Constituio de 1988, p. 11-43; e HERRERA,
Carlos Miguel. Estado, Constituio e direitos sociais. In: SOUZA NETO, Cludio
Pereira de; SARMENTO, Daniel (Coord.). Direitos sociais: fundamentos,
judicializao e direitos sociais em espcie, p. 5-24.64 Cf. JAYASURIYA, Kanishka.
Globalization, Sovereignty, and the Rule of Law: From Political to Economic
Constitutionalism?. Constellations, v. 8, n. 4, p. 442-460.65 Cf. ZAGREBELSKY. Il
diritto mite, p. 52-96.66 Veja-se, neste sentido, a influente obra do autor francs
douard Lambert sobre o governo de juzes, publicada originariamente em 1921, em
que se criticava a jurisdio constitucional norte-americana, apon tada como
instituto antidemocrtico e conservador. Cf. LAMBERT, douard. Le gouvernement des
juges et la lutte contre la lgislation sociale aux tats-Unis: lexprience
amricaine du contrle judiciaire de la consti tutionnalit des lois.67 Cf. SWEET,
Alec Stone. Governing With Judges: Constitutional Politics in Europe.68 Cf.
HIRSCHL, Ran. Towards Juristocracy: the Origins and Consequences of the new
Constitutionalism; ROBINSON, David. The Judge as Political Theorist: Contemporary
Constitutional Review; SIEDER, Rachel; SCHJOLDEN, Line; ANGELL, Alan (Ed.). The
Judicialization of Politics in Latin America; e TATE, C. Neal; VALLINDER, Torbjrn
(Ed.). The Global Expansion of Judicial Power.69 Cf. STEINER, Henry Steiner;
ALSTON, Philip (Ed.). International Human Rights in Context, p. 3-402.70 Cf.
CAMPOS, Joo de Mota; CAMPOS, Joo Lus de Mota. Manual de direito comunitrio; e
QUADROS, Fausto. Direito da Unio Europia.71 O princpio da aplicabilidade
imediata do Direito Comunitrio, hoje universalmente aceito no mbito europeu,
surgiu de uma construo jurisprudencial do Tribunal de Justia da Comunidade
Europeia, a partir do caso Van Gend en Loos v. Holanda, julgado em 1962.72 O
princpio da supremacia do Direito Comunitrio tambm resultou de construo
jurisprudencial do Tribunal de Justia da Comunidade Europeia, estabelecida a
partir do caso Flaminio Costa v. E.N.E.L., julgado em 1964.73 Veja-se, sobre a
questo, NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo, p. 133-146.74 Cf. CANOTILHO, Jos
Joaquim Gomes. Brancosos e a interconstitucionalidade: itinerrios dos discursos
sobre a historicidade constitucional, p. 199-258; PIRES, Francisco
Lucas. Introduo do direito constitucional europeu: seu sentido, problemas e
desafios; SWEET, Alec Stone. Governing With Judges: Constitutional Politics in
Europe, p. 153-204; e VIEIRA, Jos Ribas (Org.). A Constituio europia: o projeto
de uma nova teoria constitucional.75 Sobre esta questo, veja-se o debate entre
Dieter Grimm e Habermas, o primeiro criticando e o segundo de fendendo a ideia de
Constituio Europeia: GRIMM, Dieter. Una costituzione per lEuropa?; e HABERMAS,
Jrgen. Una Costituzione per lEuropa: osservazioni su Dieter Grimm. In:
ZAGREBELSKY, Gustavo; PORTINARO, Pier Paolo; LUTHER, Jrg (Org.). Il futuro della
Costituzione, p. 339-367, 369-375.76 Sobre o Mercosul, veja-se CASELLA, Paulo
Borba. Mercosul: exigncias e perspectivas: integrao e con so lidao do espao
econmico; e PEREIRA, Ana Cristina Paulo. Direito institucional e material do
Mercosul.77 No Agravo na Carta Rogatria n 8.279 (Rel. Min. Celso Mello. DJ, 10
ago. 2000), o STF afirmou: A recepo de acordos celebrados pelo Brasil, no mbito
do MERCOSUL est sujeita mesma disciplina que rege o pro cesso de incorporao,
ordem positiva interna, dos tratados internacionais em geral (...) A Constituio
brasileira no consagrou, em tema de convenes internacionais ou de tratados de
integrao, nem o prin cpio do efeito direto, nem o postulado da aplicabilidade
imediata.78 A chamada Paz de Westfalia designa uma srie de tratados celebrados em
1648, que puseram fim Guerra dos Trinta Anos e pretenso do Sacro Imprio
Romano-Germnico de dominar toda a Cristandade. Ela introduziu novos princpios no
sistema internacional, como o da soberania dos Estados no mbito dos seus
territrios, e da respectiva igualdade jurdica.79 Veja-se, a propsito, PIOVESAN,
Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional, 9. ed.80 Em
casos recentes e importantes da Suprema Corte norte-americana, como Laurence v.
Texas (2003), em que foi declarada inconstitucional a lei que criminalizava a
prtica de sodomia entre homossexuais e Roper v. Simmons (2005), em que foi
reconhecida a inconstitucionalidade da aplicao de pena de morte a pessoas que, na
data do fato criminoso, tivessem menos de 18 anos de idade, as decises invocaram
fartamente a jurisprudncia da Corte Europeia de Direitos Humanos, alm de julgados
de outros pases. Esta invocao do Direito Comparado e da jurisdio internacional
nas decises judiciais norte-americanas tem suscitado grande discusso naquele
pas, e forte reao de setores conservadores do pensamento jurdico. Cf. CHOUDRY,
Sujit. Migration as a new Metaphor in Comparative Constitutional Law. In: CHOUDRY,
Sujit (Ed.). The Migration of Constitutional Ideas, p. 1-35.81 Em matria de
conflito normativo temos na Constituio brasileira, por exemplo, o princpio da
unicidade sindical, que impe a existncia de um nico sindicato por profisso ou
categoria econmica na mesma base territorial (art. 8, II, CF), em franco
desacordo com vrios tratados internacionais de direitos humanos, que asseguram, de
forma muito mais ampla, a liberdade sindical (e.g., art. 22 do Pacto Internacional
dos Direitos Civis e Polticos, art. 8 do Pacto Internacional dos Direitos
Econmicos, Sociais e Culturais, art. 16 da Conveno Americana de Direitos
Humanos,
Conveno n 87 da Organizao Internacional do Trabalho sobre Liberdade
Sindical).Em relao ao conflito entre decises do Judicirio nacional e de cortes
internacionais de direitos humanos, h a controvrsia recente sobre a validade da
Lei de Anistia editada durante o regime militar, na parte em que garantia a
impunidade dos agentes do regime por graves crimes contra os direitos humanos
cometidos durante o regime de exceo. Esta lei foi considerada vlida pelo STF em
face da Constituio de 1988, no julgamento da ADPF n 153 (Rel. Min. Eros
Grau. DJe, 6 ago. 2010) e entendida como contrria Conveno Interamericana de
Direitos pela Corte Interamericana no julgamento do caso Gomes Lund v. Brasil,
decidido em 14.12.2010. No momento de concluso desse volume pende no STF o
julgamento de Embargos de Declarao opostos em face da deciso do STF acima
referida, em que se objetiva que a Corte se manifeste sobre a tenso entre as
referidas decises.82 H um amplo debate multidisciplinar a propsito da
possibilidade e legitimidade da aplicao dos direitos humanos em contextos
culturais em que os mesmos no esto enraizados. Sobre o tema, a literatura ri
qussima. Veja-se, em especial, APPIAH, Kwame Anthony. Cosmopolitanism: Ethics in a
World of Strangers; BALDI, Cesar (Org.). Direitos humanos na sociedade cosmopolita;
BENHABIB, Seyla. The Claims of Culture: Equality and Diversity in the Global Era;
HERRERA FLORES, Joaqun. Los derechos humanos como productos culturales; KYMLICKA,
Will. Multicultural Citizenship: a Liberal Theory of Minority Rights; e SEN,
Amartya. Identity and Violence: the Illusion of Destiny.83 Marcelo Neves definiu
a lex mercatoria como ordem jurdico-econmica mundial no mbito do comrcio
transnacional, cuja construo e reproduo ocorre primariamente mediante contratos
e arbitragens decor rentes de comunicaes e expectativas recprocas estabilizadas
normativamente entre atores e orga nizaes privadas (Transconstitucionalismo, p.
166-167).84 Neste sentido, veja-se Jos Joaquim Gomes Canotilho: A pirmide
jurdica deve ser superada impondo-se uma viso muito mais complexa e realista do
direito da ordem jurdica. O direito ordenamental num Estado tem agora vrios
parceiros concorrentes: o direito constitucional, que continua a reivindicar a pri
mazia normativa; o direito comunitrio que reclama o status de lex superior,
inclusive em relao ao direito constitucional, os princpios gerais de direito e
os Bill of Rights, nacionais ou transnacionais (Direito constitucional e teoria da
Constituio, p. 1027).85 Cf. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Mal-estar da
Constituio e pessimismo ps-moderno. Lusada Revista de Cincia e Cultura, n.
1, p. 55-65.86 Cf. COHEN, Jean L. Sovereignty in the Context of Globalization: a
Constitutional Pluralist Perspective. In: BESSON, Samantha; TASIOULAS, John
(Ed.). The Philosophy of International Law, p. 261-280; e WALKER, Neil. The Idea of
Constitutional Pluralism. The Modern Law Review, v. 65, n. 3, p. 317-359.87 Cf.
PERNICE, Ingolf. Multilevel Constitutionalism in the European Union. European Law
Review, v. 27, n. 5, p. 511-529.88 Cf. FARIA, Jos Eduardo. O direito na economia
globalizada, p. 322-332.89 Cf. FASSBENDER, Bardo. We the Peoples of the United
Nations: Constituent Power and Constitutional Form in International
Law. In: LOUGHLIN, Martin; WALKER, Neil (Ed.). The Paradox of Constitutionalism:
Constituent Power and Constitutional Form, p. 269-290; e PAULUS, Andreas. The
International Legal System as a Constitution. In: DUNOFF, Jeffrey L.; TRACHTMAN,
Joel P. (Ed.). Ruling the World?: Constitutionalism, International Law and Global
Governance, p. 69-109.90 Cf. CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. Memorial em prol de
uma nova mentalidade quanto a proteo dos direitos humanos nos planos
internacional e nacional. Arquivos de Direitos Humanos, n. 1, p. 3-55.91 Cf.
TEUBNER, Gunther. Costituzionalismo societario: alternative alla teoria
costituzionale stato-centrica. In: TEUBNER, Gunther. La cultura del diritto
nellepoca della globalizzazione: lemergere delle costituzioni civili, p. 105-138;
e TEUBNER, Gunther. Fragmented Foundations: Societal Constitutionalism beyond the
Nation State. In: DOBNER, Petra; LOUGHLIN, Martin. The Twilight of
Constitutionalism?, p. 327-341.92 Sobre este outro sentido da ideia de
constitucionalizao do Direito, cf. LOUGHLIN, Martin. What is Consti
tutionalization?. In: DOBNER, Petra; LOUGHLIN, Martin (Ed.). The Twilight of
Constitutionalism?, p. 47-69.93 Sobre os dficits democrticos desta nova
configurao sociopoltica da Humanidade e possveis mecanismos para a sua
correo, cf. HABERMAS, Jrgen. The Postnational Constellation and the Future of
Democracy. In: HABERMAS, Jrgen. The Postnational Constellation: Political Essays,
p. 58-112.94 No mesmo sentido, cf. GRIMM, Dieter. The Achievement of
Constitutionalism and its Prospects in a Changed World. In: DOBNER, Petra;
LOUGHLIN, Martin. The Twilight of Constitutionalism?, p. 3-22.95 Cf. KANT,
Emmanuel. A paz perptua: um projeto filosfico. In: KANT, Emmanuel. A paz perptua
e outros opsculos, p. 119-171.96 Para uma defesa contempornea desta ideia
cosmopolita, cf. HFFE, Otfried. A democracia no mundo de hoje.97 No mesmo sentido,
e com grande nfase no argumento democrtico em favor da centralidade do consti tu
cionalismo estatal, cf. VIEIRA, Oscar Vilhena. Globalizao e Constituio
Republicana. In: PIOVESAN, Flvia (Coord.). Direitos humanos, globalizao
econmica e integrao regional: desafios do direito constitucional internacional,
p. 449-490.98 A expresso de SLAUGHTER, Anne-Marie. Judicial
Globalization. Virginia Journal of International Law, v. 40, n. 4, p. 1103-
1124.99 O propsito do transconstitucionalismo conceito cunhado e desenvolvido
com grande originalidade por Marcelo Neves analisar o convvio e as influncias
recprocas entre ordens jurdicas diferentes como a constitucional-estatal, a
regional, a internacional e as ordens locais extra-estatais no tratamento de pro
ble mas constitucionais comuns. Do ponto de vista prescritivo, a teoria do
transconstitucionalismo recusa a pri mazia absoluta de qualquer destas ordens. Nas
palavras de Marcelo Neves: O transconstitucionalismo no toma uma nica ordem
jurdica ou um tipo determinado de ordem como ponto de partida ou ultima ratio.
Rejeita tanto o estatalismo quanto o internacionalismo, o supranacionalismo, o
transnacionalismo e o localismo como espao de soluo privilegiado dos problemas
constitucionais. Aponta, antes, para a necessidade de construo de pontes de
transio, da promoo de conversaes constitucionais, do fortalecimento de
entrelaamentos constitucionais entre as diversas ordens jurdicas: estatais,
internacionais, transnacionais, supranacionais e locais (...) As ordens envolvidas
na soluo do problema constitucional especfico, no plano de sua prpria
autofundamentao, reconstroem continuamente a sua identidade me diante o
entrelaamento constitucional com a(s) outra(s): a identidade rearticulada
atravs da alteridade (Transconstitucionalismo, p. XVIII).100 NEVES,
Marcelo. Transconstitucionalismo, p. 265.101 Sobre a necessria influncia do
Direito Internacional dos Direitos Humanos e do Direito Comparado na interpretao
constitucional, veja-se o Captulo 10.102 H quem defenda a ideia de um
constitucionalismo compensatrio na esfera supranacional, para suplantar os
dficits e a ineficcia do constitucionalismo estatal em certas reas e
questes. Veja-se, a propsito, PETERS, Anne. Compensatory Constitutionalism: the
Function and Potential of Fundamental International Norms and Structures. Leiden
Journal of International Law, v. 19, n. 3, p. 579-610.
CAPTULO 3A TRAJETRIA CONSTITUCIONAL BRASILEIRA3.1 IntroduoNa acidentada
histria institucional do Brasil, no faltaram constituies. Foram oito at agora,
editadas respectivamente em 1824, 1891, 1934, 1937, 1946, 1967, 19691 e 1988. Mas,
se sobram constituies, faltou-nos constitucionalismo. A maior parte das
constituies que tivemos no logrou limitar de forma eficaz a ao dos governantes
em favor dos direitos dos governados. Muitas delas foram pouco mais que fachadas,
que visavam a emprestar uma aparncia de legitimidade ao regime, mas que no
subordinaram efetivamente o exerccio do poder, que se desenvolvia quase sempre s
suas margens.2 No nosso conturbado processo poltico, abundam os golpes e desvios
em relao s constituies vigentes, com ou sem rompimento formal com elas. O
autoritarismo, a confuso entre o pblico e o privado, a excluso social e a
violao dos direitos mais bsicos de amplos segmentos da populao so patologias
crnicas da trajetria nacional, que tm persistido renitentemente, a despeito da
retrica das nossas constituies.Tais problemas no devem ser debitados
qualidade dos textos constitucionais que tivemos. A maior parte estava em sintonia
com as tendncias do constitucionalismo da poca em que vigoraram. A questo maior
foi a falta de efetividade destas constituies, cujos comandos no condicionavam,
de fato, a ao dos detentores dos poderes poltico, econmico e
social.3 Infelizmente, na nossa trajetria institucional, entre a realidade e o
texto constitucional, tem mediado quase sempre uma distncia enorme.4 verdade que
esse hiato vem diminuindo desde a promulgao da Constituio de 1988. Desde ento,
o pas tem vivido um perodo de estabilidade institucional e a Constituio tem
comeado a ser levada mais a srio. Estamos ainda muito distantes do Estado
Democrtico de Direito prometido pelo constituinte de 88, pois a desigualdade e o
patrimonialismo antirrepublicano ainda contaminam profundamente as nossas
instituies e relaes sociais, mas os avanos em relao ao passado j so
inquestionveis.Neste captulo, ser examinada a trajetria constitucional do pas.
Sero panoramicamente analisados no apenas os nossos diversos textos
constitucionais, mas tambm o seu contexto sociopoltico e a sua interao com a
realidade emprica subjacente. Pela sua importncia, a Constituio de 88 ser
objeto de um captulo prprio.3.2 A Constituio de 18243.2.1 Antecedentes e
outorgaEm 1822, D. Pedro I proclama a Independncia do Brasil e torna-se o primeiro
Imperador do pas. Na poca, o Brasil era um pas agrrio, com uma economia basea
da na monocultura latifundiria, sustentada pela mo de obra escrava. A populao
era de cerca de 5 milhes de pessoas, dentre as quais havia aproximadamente 800 mil
ndios e mais de um milho de escravos.5O processo de independncia ocorrido no
Brasil foi absolutamente distinto do padro adotado por outros pases da Amrica
Latina, que, mesma poca, tambm se libertavam do jugo de sua antiga metrpole
(Espanha). Naqueles pases, os processos de libertao nacional foram mais
violentos, envolvendo conflitos armados de maior monta, e deles decorreu a
instaurao de regimes republicanos, tendo frente integrantes da elite local.
Contudo, deles no resultou unidade, mas a fragmentao do antigo domnio espanhol
numa multiplicidade de pases diferentes. J no Brasil, a independncia resultou em
configurao absolutamente distinta: manteve-se a unidade nacional, adotou-se a
monarquia e preservou-se no poder a mesma dinastia que governara o pas nos tempos
de Colnia: os Bragana. certo que tambm tivemos aqui, muito antes do advento da
Repblica, movimentos de vis republicano, inspirados na Revoluo norte-americana
e no Iluminismo, como a Inconfidncia Mineira, a Revoluo Pernambucana de 1817 e a
Confederao do Equador de 1824.6 Todavia, nenhum destes movimentos vingou, talvez
pela escassa penetrao desse iderio mais avanado no tecido social
brasileiro.Quando foi proclamada a independncia, o Brasil integrava, desde 1815, o
Reino Unido de Portugal, Brasil e Algarve. Quatorze anos antes da independncia, a
famlia real portuguesa, fugindo de Napoleo, migrara para o Brasil, instalando-se
com a sua Corte na cidade do Rio de Janeiro, que, por algum tempo, se tornou a sede
do imprio portugus. No perodo em que a Corte portuguesa esteve no Brasil, uma
srie de medidas importantes foram adotadas, como a abertura dos portos brasileiros
s naes amigas, a revogao da proibio da instalao de manufaturas no pas e
da impresso de jornais e livros, a fundao de escolas e universidades e a criao
do Banco do Brasil.7Contudo, desde 1817, comeara em Portugal a presso pelo
retorno ao pas da famlia real. Em 1820, eclode uma revoluo constitucionalista
no Porto, que, alm de exigir o imediato retorno de D. Joo VI, pretendia limitar o
absolutismo monrquico em Portugal, bem como restringir a relativa autonomia obtida
pelo Brasil desde 1808, que contrariava os interesses da burguesia lusitana,
reinstituindo em nosso pas o regime colonial pretrito.8 Ainda no Brasil, Joo VI
v-se forado a jurar a Constituio a ser elaborada em Lisboa pelas Cortes. Em
1821, pressionado pelos compatriotas, D. Joo retorna a Portugal, deixando frente
do governo brasileiro, como prncipe regente, o seu filho primognito, Pedro I.O
Brasil chegou a eleger e enviar representantes para as Cortes portuguesas,9 mas
esses, ao chegarem a Lisboa, depararam-se com um ambiente absolutamente refratrio
s pretenses nacionais, sem qualquer chance de sucesso nos seus objetivos, que no
envolviam ainda a conquista da independncia do pas, mas to somente a garantia de
alguma autonomia diante de Portugal.10 As Cortes hostilizam os representantes
brasileiros e passam a exigir tambm o retorno de Pedro I, que, no entanto, resolve
desacat-las, permanecendo no pas, no famoso episdio do Fico. Algumas medidas
draconianas impostas pelas Cortes elevaram a temperatura nas relaes entre Brasil
e Portugal e, alguns meses depois, Pedro I, estimulado pelo chamado partido dos
brasileiros,11 proclamava a independncia.Meses antes desta proclamao, j estava
prevista a realizao de eleies para uma Assembleia Constituinte no Brasil, que
haviam sido convocadas por meio de decreto expedido em 3 de junho de 1822.12 As
eleies ocorrem aps o 7 de setembro e, em maio de 1823, comea a se reunir no Rio
de Janeiro a constituinte. Na abertura dos seus trabalhos, D. Pedro I profere
famoso discurso no qual j se apresentava como Imperador Constitucional e
Defensor Perptuo do Brasil em que se compromete a defender a futura
Constituio, desde que essa, nas suas palavras, fosse digna do Brasil e de
mim.13Na fala imperial j se revela no s a ambiguidade do compromisso de Pedro I
com o constitucionalismo, mas tambm a complexidade do ambiente poltico ideolgico
do momento: superada a era revolucionria na Europa e derrotado o Imprio
Napolenico, vivia-se um perodo de restaurao das monarquias. Como no era mais
possvel o retorno puro e simples ao absolutismo de outrora, que encontrava limites
no enraizamento de algumas conquistas do liberalismo, desenhava-se uma frmula
compromissria que envolvesse a participao efetiva do monarca no exerccio do
poder. Mas, no caso brasileiro, a promessa condicional de D. Pedro deixava claro
que a ltima palavra seria sua, e ela no tardaria a se fazer ouvida.Na Assembleia
Constituinte, prevalecia o sentimento liberal, que s no se estendia questo da
escravido. Os seus trabalhos se encaminhavam para a adoo de uma monarquia
constitucional, pautada no princpio da separao de poderes, com a instituio de
rgidos limites ao poder do Imperador.14 Nesse sentido, foi elaborado projeto por
uma comisso composta por 7 integrantes,15 na qual se sobressaiu a atuao de
Antnio Carlos de Andrada tanto assim que o projeto passou histria como o
Projeto Antonio Carlos. Porm, descontente com os rumos que tomava a constituinte,
com a qual se indisps em diversas ocasies, Pedro I, em 12 de novembro de 1823,
dissolve aquela Assembleia, prendendo ou exilando diversos parlamentares. Sem
embargo, compromete-se o Imperador a convocar outra constituinte, perante a qual
prometia apresentar um projeto de Constituio duplicadamente mais liberal do que
a extinta Assemblia acabara de fazer.16Pedro I cria uma comisso, composta por
dez integrantes, qual delega a funo de elaborar um novo projeto de Constituio
e a batiza de Conselho de Estado. Rapidamente, o Conselho de Estado cumpre a sua
misso, sob a liderana de Jos Joaquim Carneiro Campos, futuro Marqus de
Caravelas. Afora alguns aperfeioamentos redacionais, a principal mudana
substantiva introduzida pelo projeto, em relao ao anterior, da constituinte
dissolvida, foi a criao do Poder Moderador, instituio central e controvertida
da nova ordem constitucional a ser implantada no pas.Embora houvesse dissolvido a
Assembleia Constituinte de 1823, Pedro I no desejava a pecha de tirano. Por isso,
valeu-se do artifcio de submeter o projeto de Constituio ao crivo das cmaras
municipais, pedindo que encaminhassem sugestes. Ao invs disso, quase todas as que
se manifestaram pediram que D. Pedro de imediato jurasse o projeto como a nova
Constituio do Brasil, o que foi feito.17 A mais forte reao contrria partiu de
Pernambuco, onde Frei Caneca se insurgiu contra o projeto, acusando-o de ser
inteiramente mau, pois no garante a independncia do Brasil, ameaa a sua
integridade, oprime a liberdade dos povos, ataca a soberania da Nao, e nos
arrasta ao maior dos crimes contra a divindade, qual o perjrio, e nos
apresentado da maneira mais coativa e tirnica.18 Essa oposio culminou na Confe
derao do Equador, que tinha a pretenso de fundar uma repblica federal
englobando
diversas provncias do Nordeste, mas que foi derrotada nas armas antes do final de
1824.Em 25 de maro de 1824 entra em vigor a nova Constituio. Em que pese a
existncia de interpretaes divergentes,19 a submisso do projeto de Constituio
ao crivo das cmaras municipais no expurgou a primeira das nossas Cartas da mcula
da outorga.20 No nascia bem o constitucionalismo brasileiro.3.2.2 Traos
essenciais da Constituio de 1824A ideologia subjacente Constituio do Imprio
corresponde a uma frmula de compromisso entre o liberalismo conservador e o semi-
absolutismo. A sua principal influncia foi a Constituio francesa de 1814,
outorgada por Lus XVIII no contexto da Restaurao. Os traos liberais da Carta de
1824 se revelam sobretudo na garantia de um amplo elenco de direitos individuais
(art. 179). Mas essa faceta liberal temperada pelo elitismo conservador da
Constituio, que se observa na adoo de um modelo censitrio de direitos
polticos (arts. 92 a 96). Nesse ponto, o liberalismo da Constituio de 1824
aproxima-se do modelo ento hegemnico no constitucionalismo europeu, que ainda no
havia incorporado s constituies a sua dimenso democrtica. J o lado semi-
absolutista da Carta tem o seu pice na previso do Poder Moderador (arts. 98 a
101), que consistiu numa deturpao das teorias de Benjamin Constant. Composta por
179 artigos, a Carta Imperial j inaugurava a tradio brasileira de textos
constitucionais extensos e analticos.A Constituio de 1824 consagrava como forma
de governo a monarquia here ditria (art. 3), atribuindo dinastia de Pedro I a
linhagem real da Coroa brasileira (art. 4). A pessoa do Imperador era considerada
sagrada e inviolvel, e o monarca no estava sujeito a qualquer mecanismo de
responsabilizao (art. 99). Mantinha-se como religio oficial a catlica, embora
se permitisse o culto domstico e particular de outras crenas (art. 5). A relao
entre a Igreja Catlica e o Estado era regulada pelo regime do padroado, segundo o
qual os clrigos eram pagos pelo prprio governo, o que os equiparava a
funcionrios pblicos. Ao Imperador competia nomear bispos e prover os benefcios
eclesisticos (art. 102, II), assim como conceder ou negar be ne plcito s bulas
papais e decises emanadas da Santa F (art. 102, XIV) para que tivessem validade
no territrio brasileiro.Ao invs dos tradicionais trs poderes, a Constituio de
1824 consagrava quatro: Legislativo, Judicirio, Executivo e Moderador, sendo este
ltimo a principal inovao no desenho institucional da Carta, decorrente, como
ressaltado, de uma leitura enviesada da teoria de Benjamin Constant.O Poder
Legislativo seguia a tradio europeia do bicameralismo de mode rao,21 dividindo-
se em duas casas: a Cmara dos Deputados e o Senado, os quais, em conjunto,
formavam a Assembleia Geral. A Cmara de Deputados era constituda por deputados
eleitos para legislaturas de quatro anos (arts. 14 e 35), enquanto o Senado era
composto por senadores vitalcios, designados pelo Imperador dentre os trs nomes
mais votados na provncia em que surgisse a vaga (arts. 40 e 43), sendo os
Prncipes da Casa Imperial senadores por direito prprio a partir dos 25 anos de
idade (art. 46). Observe-se que o Senado no exercia a funo de representar os
estados. O Brasil no se organizava de forma federativa. Sua funo era a de Cmara
conservadora, devendo moderar os excessos da Cmara dos Deputados. Por essa razo,
o ordenamento estabelecia exigncias mais rgidas de idade e renda para a eleio
de senadores que para a eleio de deputados.As eleies eram indiretas: os
votantes escolhiam os eleitores (eleio de primeiro grau), que, por sua vez,
elegiam os titulares dos cargos disputados (eleio de segundo grau). Votavam os
homens com mais de 25 anos (21 anos, se casados ou oficiais militares, ou em
qualquer idade, se bacharis ou clrigos). As mulheres e os escravos no tinham
direito ao voto, mas os libertos podiam participar das eleies de primeiro grau.
Havia ainda restries censitrias para o exerccio dos direitos polticos: 100 mil
ris por ano para ser eleitor de primeiro grau, e 200 mil para ser votante nas
eleies de segundo grau.22 Ainda mais rgidas eram as exigncias para disputa de
cargo eletivo. Alm de todas aquelas demandadas do eleitor, impunha- se, ademais,
que, para concorrer a deputado, o cidado tivesse renda superior a 400 mil ris
anuais e fosse catlico (art. 95). J para o Senado, era necessria a idade mnima
de 40 anos, notvel saber e capacidade, alm de renda anual superior a 800 mil ris
(art. 95).Ao Poder Judicirio era prometida independncia (art. 151), mas,
paradoxalmente, se franqueava ao Imperador, como atribuio do Poder Moderador, a
autoridade de suspender magistrados por queixas contra eles recebidas (art. 154).
Seus integrantes eram juzes de Direito perptuos (art. 153), jurados e juzes de
paz. Na cpula do Judicirio foi prevista a instituio do Supremo Tribunal de
Justia (art. 164), com competncia constitucional circunscrita ao julgamento de
recursos de revista, conflitos de jurisdio e aes penais contra certas
autoridades. O Tribunal, que foi efetivamente institudo em 1829, era composto por
dezessete ministros. A Carta de 1824 no contemplou qualquer mecanismo de controle
judicial de constitucionalidade das leis. A nica referncia expressa ao controle
de constitucionalidade feita para atribuir a funo ao prprio Poder Legislativo:
caberia Assembleia promover a guarda da Constituio (art. 13, IX). A nica
possibilidade de controle externo ao Legislativo era o emprego da prerrogativa
imperial, inerente ao Poder Moderador, de interferir nos demais poderes. No por
outra razo, h quem identifique o Poder Moderador como instituto antecedente do
controle judicial da constitucionalidade das leis.23O Poder Executivo era
titularizado pelo Imperador (art. 102), que o exercia com o auxlio dos Ministros
de Estado. Durante o 2 Reinado, porm, cultivou-se o hbito de composio do
Conselho de Ministros a partir das foras polticas que obtivessem a maioria das
cadeiras nas eleies para a Cmara dos Deputados. Por isso, alguns passaram a
identificar uma forma particular de parlamentarismo brasileiro, decorrente do
costume. Porm, a Carta de 1824 no tinha nada de parlamentarista. O Executivo no
dependia da confiana do Parlamento e os Ministros respondiam apenas perante o
Imperador. O parlamentarismo no seria compatvel com a enorme concentrao de
poderes nas mos do Imperador, decorrente do exerccio do Poder Moderador em
cumulao com a chefia do Executivo. A existncia, na prtica, de um governo de
gabinetes, nos moldes do parlamentarismo, deveu-se a fatores que vo do
temperamento do Imperador s condies polticas concretas verificadas entre ns.
Mas no resultou das instituies positivadas na Carta de 1824.O Poder Moderador,
como j salientado, era uma singularidade brasileira. Nem mesmo na Frana, ptria
de Benjamin Constant, ele chegara a ser experimentado. De acordo com a Carta de
1824, o Poder Moderador era a chave de toda a organizao Poltica, sendo
delegado ao Imperador, como Chefe Supremo da Nao, para que vele sobre a
manuteno da Independncia, equilbrio, e harmonia dos mais Poderes Polticos
(art. 98). Dentre as competncias que lhe foram atribudas pela Carta, destacam-se
a nomeao dos senadores (art. 101, I), a aprovao e suspenso das resolues dos
Conselhos das provncias (inciso IV), a prorrogao ou adiamento da Assembleia
Geral e dissoluo da Cmara dos Deputados (inciso V) e a suspenso de magistrados
(inciso VIII). Tamanha era a concentrao de poderes ensejada pela instituio do
Poder Moderador, que Paulo Bonavides e Paes de Andrade a caracterizaram, no sem
algum exagero, como a constitucionalizao do absolutismo.24Na verdade, o modelo
adotado no Brasil no correspondia com fidelidade s teorias de Benjamin Constant
pensador liberal-conservador, extremamente preocupado com a conteno do arbtrio
dos governantes em prol das liberdades individuais. Para Constant, o Poder
Moderador deveria ser um poder neutro, que agisse sempre de forma imparcial, para
manter o equilbrio e a concrdia dentre os demais poderes, e garantir o respeito
aos direitos individuais. Isto no seria possvel se esse poder neutro fosse
atribudo ao titular de qualquer dos outros poderes ditos ativos, como ocorreu na
Carta de 1824, em que o Imperador cumulava o Poder Moderador com a chefia do
Executivo.25Durante o Imprio, o mais aceso debate constitucional gravitava
exatamente em torno do Poder Moderador. De um lado, figuravam os juristas e
polticos conser vadores, como Pimenta Bueno,26 que no s defendiam tal poder,
como tambm advo gavam a exegese de que os ministros de Estado no participavam do
seu exerccio, que se concentrava na figura do Imperador. Com isso, diante da
irresponsabilidade jurdico-poltica do Imperador, evitava-se qualquer tipo de
controle sobre o Poder Moderador. No outro flanco, alguns autores liberais
questionavam a legitimidade da instituio. Frei Caneca chegou a caracteriz-la
como a chave mestra da opresso da nao brasileira e o garrote mais forte da
liberdade dos povos.27 Outros, como Zacarias de Ges Monteiro, defendiam a
corresponsabilidade dos Ministros pelos seus atos, como forma de ensejar algum tipo
de controle sobre aquele poder estatal.28 Para esses, o rei deveria reinar mas no
governar.A forma de Estado adotada foi a unitria. O territrio nacional foi
dividido em provncias (art. 2), cujos Presidentes eram nomeados e destitudos
livremente pelo Imperador (art. 165). O regime era bastante centralizado poltica e
administrativamente,29 o que veio a ser abrandado pelo Ato Adicional de 1834, que
atribuiu uma relativa autonomia s provncias, mas foi logo neutralizado pela Lei
de Interpretao do Ato Adicional,
editada em 1840, como ser adiante analisado. As provncias contavam tambm com
Conselhos Gerais, compostos por membros eleitos para mandatos de quatro anos,
escolhidos com base nas mesmas regras adotadas para as eleies dos deputados (art.
74). Tais conselhos, que eram embries de um Poder Legislativo local, tinham como
principal funo discutir e deliberar sobre questes de interesse das provncias,
elaborando tambm projetos normativos para atendimento de suas necessidades e
urgncias (art. 81). No obstante, tais projetos s entravam em vigor depois de
aprovados pelo poder central a Assembleia Geral , ou, quando esta no estivesse
reunida, pelo Imperador (arts. 84 a 88).A Carta de 1824 continha, para a poca, um
generoso elenco de direitos individuais, espalhados nos 35 incisos do seu art. 179.
Encontraram espao nesse elenco a legalidade, a liberdade de expresso e de
imprensa, a liberdade de religio, a liberdade profissional, a irretroatividade da
lei, o juiz natural, a vedao da tortura, a pessoalidade da pena, a
inviolabilidade do domiclio e o direito de propriedade, dentre outros. Sem embargo
do seu conservadorismo, a Constituio de 1824 j manifestava uma certa
sensibilidade precursora para o social,30 ao antecipar institutos que seriam
tpicos do constitucionalismo do sculo seguinte: o direito aos socorros pblicos
e instruo primria gratuita (art. 179, XXXI e XXXII). Paradoxalmente, apesar de
a sociedade e a economia brasileiras se assentarem sobre a escravido negra
instituio sobre a qual a Constituio se silenciara completamente , afirmou-se
tambm no texto constitucional o princpio da igualdade. Infelizmente, a
efetividade daqueles direitos foi mnima.31 No exagero dizer que o arcabouo
jurdico liberal importado da Europa no passou de fachada. Nesse tpico, a
Constituio foi pouco mais que um pedao de papel, no sentido de Ferdinand
Lassale.Outro trao caracterstico da Constituio Imperial foi o seu carter
semirrgido.32 As normas consideradas substancialmente constitucionais demandavam
um processo bastante complexo para alterao, enquanto as partes restantes da Carta
podiam ser modificadas por meio do mesmo procedimento empregado para a edio da
legislao ordinria. De acordo com o art. 178 daquela Constituio, exigiam
alterao por este procedimento especial apenas os preceitos relacionados aos
limites e atribuies respectivas dos Poderes Polticos, e aos direitos polticos e
individuais dos cidados. Para estes, a proposta de mudana constitucional s
poderia ser apresentada depois de decorridos quatro anos da vigncia da
Constituio, mediante o apoio de pelo menos um tero dos deputados (art. 174). A
proposio seria lida trs vezes, com intervalos de seis dias entre as leituras,
seguindo-se deliberao sobre a admissibilidade de discusso da matria. Se
admitida, prosseguia-se por meio do procedimento legislativo ordinrio (art. 175),
que envolvia a aprovao do projeto pelas duas casas legislativas por maioria
simples, bem como a sano e promulgao imperial, visando edio de uma lei
autorizadora. Essa lei impunha aos eleitores que, no prximo pleito eleitoral
para deputados, conferissem aos seus mandatrios o especial poder para alterao da
Constituio. Na legislatura subsequente, por fim, discutia-se e aprovava-se, se
fosse o caso, a reforma pretendida. No havia no texto constitucional qualquer
limite material ao poder de reforma da Carta.3.2.3 A vida constitucional sob a
gide da Carta de 1824Em 1831, em meio a intensa crise, D. Pedro I abdica do trono
em favor de seu filho Pedro II, ento com cinco anos de idade, retornando a
Portugal na tentativa de recuperar a trono daquele pas, usurpado por seu irmo D.
Miguel. Inicia-se o perodo da Regncia (1831-1840), um dos mais conturbados da
histria nacional, marcado por inmeros conflitos, movimentos separatistas e
revoltas populares em todo o pas, como a Cabanagem, a Sabinada, a Balaiada e a
Guerra dos Farrapos. De acordo com a Constituio, o novo Imperador s alcanaria a
maioridade aos 18 anos (art. 121). Durante a sua menoridade, o pas deveria ser
governado pelo parente mais prximo, com mais de 25 anos (art. 122). Na ausncia de
parentes com idade superior quela, como ocorria no caso, a Assembleia Geral
deveria eleger uma regncia trina (art. 123), o que de fato ocorreu.Em 1834,
aprovada a primeira e nica alterao formal Carta de 1824: o chamado Ato
Adicional de 1834, que substituiu a regncia trina pela regncia uma. Doravante, o
regente passaria a ser escolhido pelos eleitores para mandato de quatro anos (arts.
26 a 29). Outra mudana importante introduzida pelo Ato Adicional foi a ampliao
da autonomia das provncias, com a criao das Assembleias Legislativas Provinciais
(art. 1), em substituio aos conselhos gerais. s Assembleias foram atribudos
diversos novos poderes, dentre os quais competncias legislativas prprias (art.
10). Ademais, o Ato Adicional extinguiu o Conselho de Estado (art. 32) rgo de
aconselhamento do Imperador previsto na Carta de 1824, que era mal visto pelos
liberais.O Ato Adicional resultou de um movimento reformista liberal, que encontrou
algum eco na Cmara dos Deputados, e que pugnava por reformas profundas no regime,
como a extino do Poder Moderador, a instaurao de uma monarquia federativa, e o
fim da vitaliciedade do Senado.33 Contudo, no houve espao poltico para que a
reforma fosse to longe. Ademais, os avanos descentralizadores obtidos pelo Ato
Adicional no perduraram muito. Em 1840, no contexto de uma reao conservadora
conhecida como Regresso, editada a Lei n 105 a chamada Lei Interpretativa ,
que, a pretexto de interpretar o Ato Adicional, alterou-lhe significativamente a
substncia, para restringir os poderes das Assembleias Legislativas Provinciais.
Outra mudana promovida pelo Ato Adicional tambm teve vida curta: em 1841, uma lei
ordinria recriaria o Conselho de Estado.Em 1840, ocorre o chamado Golpe da
Maioridade. Pressionada pelo Partido Liberal e atendendo aos anseios de parte da
populao, a Assembleia Geral proclama a maioridade de Pedro II, que tinha ento
apenas 14 anos, possibilitando a sua ascenso ao trono, apesar da clareza do texto
constitucional, que fixava em 18 anos completos o momento da maioridade. Finda-se
a o perodo de regncia e tem incio o 2 Reinado.Durante o 2 Reinado, e
sobretudo a partir de 1847, constri-se no pas um arremedo de
parlamentarismo.34 Naquele ano, um decreto do Imperador criara o cargo de
Presidente do Conselho de Ministros, e a esse cabia a formao do gabinete. De
temperamento conciliador, Pedro II adotou o hbito de nomear aquela autoridade a
partir de indicao feita pelo partido que obtivesse maioria nas ltimas eleies
para a Cmara. Para se manter na funo, o gabinete deveria gozar da confiana no
s do Imperador, como tambm da Cmara dos Deputados. Porm, algumas vezes em que a
Cmara deixou de apoiar o gabinete de sua escolha, Pedro II valeu-se da sua
autoridade de titular do Poder Moderador para dissolv-la e convocar novas eleies
legislativas. Como o Imperador e o governo tinham grande peso nessas eleies,
Pedro II acabava conseguindo manter o gabinete de sua preferncia.35 Tal mecanismo
ensejou grande rotatividade no governo. Houve, no total, 36 gabinetes durante o 2
Reinado, propiciando intensa alternncia no poder entre os dois grandes partidos
imperiais o Liberal e o Conservador , sem que de tal alternncia resultasse
maior instabilidade poltica.Em relao ao quadro partidrio, teoricamente, o
Partido Liberal seria mais identificado com a descentralizao e limitao dos
poderes imperiais, e o conservador mais inclinado s teses opostas.36 Contudo, na
prtica, as diferenas decorriam muito mais de disputas de grupos por poder e
recursos do que de orientaes programticas. Ficou conhecida a frase do poltico
pernambucano Holanda Cavalcanti, de que nada se assemelha mais a um Saquarema do
que um Luzia no poder (Saquarema era a alcunha dos conservadores e Luzia a dos
liberais).Durante todo o Imprio, pouca penetrao teve na vida do pas o iderio
constitucionalista. certo que, durante o 2 Reinado, no houve maiores arroubos
autoritrios por parte do Imperador. Sem embargo, o liberalismo da Constituio mal
arranhava a epiderme das nossas relaes polticas e sociais. O constitucionalismo
liberal era, como assinalou Roberto Schwartz, uma ideia fora de lugar,37 importada
da Inglaterra e da Frana, mas que no se aclimatara bem atmosfera cultural
brasileira, influenciada pela herana antiliberal da colonizao portuguesa.38 Sob
o verniz da Constituio, mantinha-se e se alimentava o patrimonialismo, o desprezo
pelos direitos fundamentais e maior das chagas da histria nacional a
escravido.A escravido, apesar de sequer mencionada no texto constitucional, era a
instituio central da sociedade e da economia do pas. As paulatinas limitaes
escra vido e a sua posterior e tardia abolio, foram as mais importantes mu
danas ocorridas no pas durante o 2 Reinado. O fim da escravido foi impulsionado
pelo movimento abolicionista, que, ao longo da segunda metade do sculo XIX, foi
fincando razes na conscincia de setores da populao; pelo aumento da imigrao,
que aportava nova mo de obra para a nossa agricultura, diminuindo o custo
econmico da abolio do trabalho escravo; e tambm pelas presses inglesas,
motivadas no s por razes humanitrias, como tambm por interesses comerciais.Em
1826, cedendo s presses inglesas, o Brasil celebra com aquele pas um tratado,
que entraria em vigor em 1830, pelo qual se comprometia a encerrar o trfico
negreiro, reservando-se Inglaterra o poder de inspecionar em alto-mar os navios
suspeitos do comrcio de escravos. Em 1831, editada uma primeira lei nacional
para dar
cumprimento quele tratado, proibindo o trfico, instituindo severas penas para os
traficantes e declarando livres os escravos que chegassem ao pas aps a sua
edio. A lei no teve nenhuma eficcia: era para ingls ver (vem da essa
expresso). A Inglaterra reagiu contra a continuidade do trfico de escravos,
decretando o Bill Aberdeen, que autorizava a marinha inglesa a atacar e apreender
os navios negreiros e a julgar em seus tribunais os responsveis. Em 1850, nova lei
brasileira proscreve o trfico a Lei Eusbio de Queiroz esta com maior
eficcia, reduzindo drasticamente o fluxo de africanos para o pas. Em 1871,
editada a Lei do Ventre Livre, declarando libertos os filhos de escravas nascidos
aps a sua promulgao. Em 1885, a tentativa dos conservadores de arrefecer os
mpetos abolicionistas por meio de concesses pontuais dava mais um passo com a Lei
Saraiva-Cotegipe, tambm conhecida como Lei dos Sexagenrios, que estabeleceu a
liberdade dos escravos com mais de 60 anos. O fim da escravido institucionalizada
s ocorreria com a Lei urea, promulgada pela Princesa Isabel em 13 de maio de
1888. Com ela, o Brasil tornava-se o ltimo pas do Ocidente a abolir oficialmente
a escravatura.Contudo, isto no foi suficiente para a incluso social da populao
afrodescendente. A falta de condies materiais dos ex-escravos, a discriminao
que sofriam, e a inexistncia de qualquer poltica pblica voltada a remediar esta
terrvel situao, criada por mais de trs sculos e meio de cativeiro, geraram um
sistema social profundamente injusto, cujas consequncias ainda no foram
extirpadas. A lgica da escravido penetrou profundamente a nossa cultura e
sociabilidade, e, do seu veneno, ainda no conseguimos nos livrar. Infelizmente,
cumpriu-se o vaticnio de Joaquim Nabuco: a escravido permanecer por muito tempo
como a caracterstica nacional do Brasil.39O 2 Reinado aproximava-se do fim, com
crises nas relaes do Imperador com o clero e com o Exrcito, e perda de suporte
do regime na maior parte dos segmentos sociais, inclusive na elite rural, que, com
a abolio, deixara de apoi-lo. Em 15 de novembro de 1889, a Carta Imperial
revogada pelo Decreto n 1, que proclama a Repblica. Apesar das virtudes pessoais
de D. Pedro II, reconhecidas por amplos setores da sociedade brasileira, nossa
primeira experincia constitucional legou ao constitucionalismo uma marca que
apenas recentemente comearia a ser enfrentada: a franca incoerncia entre as
proclamaes constitucionais e a realidade social brasileira.3.3 A Constituio de
18913.3.1 Antecedentes e Assembleia ConstituintePor ocasio queda da monarquia, em
novembro de 1889, as bases de susten tao do regime monrquico estavam
profundamente desgastadas. Concorreram para a crise do regime monrquico sobretudo
aps a questo religiosa,40 a questo militar41 e a emancipao dos escravos
sem indenizao ao ex-proprietrios. O movimento republicano vinha ganhando corpo
no pas, desde o comeo da dcada de 1870.42 Pedro II estava muito envelhecido, e a
opinio pblica tinha averso ao seu genro estrangeiro, o Conde DEu, visto como
possvel futuro governante.Na campanha republicana, aliaram-se polticos civis, de
diversas inclinaes ideolgicas, e militares, numa unio precarssima, condenada a
desfazer-se pouco depois da proclamao da Repblica. Adeptos do federalismo que
antes apoiavam a monarquia, como Ruy Barbosa e Joaquim Nabuco, tambm aderiram ao
movimento republicano, justificando a adeso pela dificuldade de implantao da
federao no regime monrquico. Havia, basicamente, trs linhas no movimento
republicano do final do 2 Reinado. Uma, de vis liberal e urbano, associava a
Repblica garantia dos direitos individuais, federao e ao fim do regime
escravista. Outra vertente, originria do Estado de So Paulo, ligava-se
burguesia cafeeira e adotava uma perspectiva conservadora, interessando-se pela
autonomia das provncias, mas no pela defesa dos direitos individuais ou pelo fim
da escravido. A terceira linha era positivista, influenciada pelas ideias
filosficas de Auguste Comte, que defendia uma ditadura republicana como a forma
ideal de governo para a poca, e tinha grande penetrao nos nossos meios
militares, bem como entre os polticos do Rio Grande do Sul.Foram os militares, sob
a chefia de Deodoro da Fonseca,43 que promoveram o movimento que resultou na
Proclamao da Repblica. Neste movimento, praticamente no houve participao
popular. O povo no passou de mero expectador atnito dos acontecimentos de
novembro de 1889.44 Sem embargo, parece um exagero equiparar o advento da Repblica
a um mero pronunciamento militar, como sugerem alguns autores,45 haja vista as
vrias outras foras que lhe deram suporte, bem como a sua correlao com fenmenos
mais profundos que se desenrolavam na sociedade, na cultura e na economia do
pas.46Proclamada a Repblica, o Imperador e a famlia real foram exilados,
partindo imediatamente para a Europa. No houve conflito armado na instaurao do
novo regime, cuja formalizao se deu por meio do Decreto n 1, que instituiu o
governo provisrio, chefiado pelo prprio Deodoro, e composto tanto por militares
Benjamin Constant e Eduardo Wandenkolk , como por civis Ruy Barbosa, Quintino
Bocaiva e Aristides Lobo. Tal decreto definiu o carter republicano e federal do
Estado, e atribuiu s antigas provncias a condio de Estados federais (art. 2).
Tendo em vista a dissoluo do Legislativo ento decretada, o pas passaria a ser
regido autocraticamente pelo governo provisrio at as eleies para a Assembleia
Constituinte.Em 3 de dezembro de 1889, editado o Decreto n 29, nomeando uma
comisso de cinco juristas para elaborao de anteprojeto de Constituio, composta
por Saldanha Marinho, Amrico Brasiliense, Santos Werneck, Rangel Pestana e
Magalhes de Castro. Depois da sua elaborao, o anteprojeto foi encaminhado para
reviso a Ruy Barbosa, que o alterou significativamente, conferindo-lhe a sua
fisionomia definitiva. O texto, apesar de mais analtico, era fortemente inspirado
na Constituio norte-americana, da qual o jurista baiano era profundo admirador.
Da Carta norte-americana, Ruy importaria o modelo de federalismo dual, ainda que
mais centralizado aqui, o presidencialismo e o controle jurisdicional de
constitucio nalidade das leis. O Anteprojeto foi publicado como o Decreto n 510,
que vigorou como Constituio Provisria, at o final da Assembleia Constituinte.
Tal Decreto convocava a eleio para a constituinte, direta e sem restries
censitrias, a ocorrer em 15 de setembro de 1890. Finalmente, em 15 de novembro de
1890, no primeiro aniversrio da Proclamao da Repblica, instalava-se a
Assembleia Constituinte. Eram 205 deputados e 63 senadores, compondo um corpo
legislativo formado por muitos bacharis e militares.47Na Constituinte, partiu-se
do texto da Constituio Provisria ento em vigor, que foi tomado como projeto.
Foi escolhida uma comisso de 21 parlamentares, um de cada Estado da federao
ento existente, para proferir parecer sobre ele. A Comisso pouco inovou no texto
que lhe fora apresentado.48 As principais mudanas sugeridas e depois aprovadas
pelo Plenrio foram a adoo de eleies diretas para Presidente da Repblica e
para o Senado, a ampliao das competncias tributrias e processuais dos Estados e
a transferncia para estes das terras devolutas. O tema mais polmico durante os
trabalhos da constituinte foi a federao,49 em torno do qual se defrontaram um
grupo ultrafederalista, em que militavam Julio de Castilhos, Campos Salles e
Epitcio Pessoa, que pretendia ampliar a autonomia estadual, e outro favorvel a um
federalismo mais centralizado, em que despontavam Ruy Barbosa50 e Amaro Cavalcanti.
Questes que seriam centrais para a vida constitucional do pas no perodo
vindouro, como o estado de stio, sequer foram debatidas. Em 24 de fevereiro de
1891 era promulgada a Constituio de 1891.3.3.2 Traos essenciais da Constituio
de 1891A Constituio de 1891 era a encarnao, em texto legal, do liberalismo
republicano e moderado que havia se desenvolvido nos EUA. Importaram-se dos Estados
Unidos as instituies e os valores do liberalismo, para uma sociedade que nada
tinha de liberal: o exemplo acabado do idealismo na Constituio.51 O pensamento
de Ruy Barbosa se impusera quase integralmente na Constituinte, diante de outras
correntes de pensamento, como o positivismo, que tinha ento grande fora na
sociedade brasileira.52 A influncia norte-americana foi sentida at na mudana do
nome do pas, que passou a se chamar oficialmente de Estados Unidos do Brasil. O
texto aprovado em 1891 o mais enxuto de todas as constituies que tivemos: 90
artigos no corpo permanente, acrescidos de 9 dispositivos nas disposies
transitrias.Do ponto de vista da partilha espacial de poder, adotou-se, como j
destacado, o federalismo, inspirado no modelo norte-americano. A federao era
concebida como unio perptua e indissolvel das suas antigas Provncias (art.
1). Cada uma delas passava a constituir um Estado, dotado de autonomia poltica e
financeira, e com poder para elaborar a sua constituio e as suas leis (art. 63).
Os Estados deveriam prover as necessidades dos seus governos com os recursos que
arrecadavam. Suas competncias eram as remanescentes (art. 65, 2), pois a
Constituio fixava expressamente apenas aquelas atribudas Unio. O modelo de
federalismo era o dual, tambm vigente nos Estados Unidos, de pronunciada separao
entre as esferas federal e estadual, com reduzido espao para a cooperao entre
elas. A autonomia dos municpios foi garantida no texto constitucional (art. 68),
mas no se lhes conferiu a estatura de entidade federativa.O sistema de governo
escolhido foi o presidencialista, mais uma vez decalcado do constitucionalismo
americano.
O Poder Legislativo era bicameral, composto de Cmara de Deputados e Senado. No
bicameralismo federativo esposado, a Cmara representava o povo, tendo cada Estado
um nmero de deputados proporcional sua populao (art. 28, 1), enquanto o
Senado, que era presidido pelo Vice-Presidente da Repblica, representava os
Estados (art. 30), sendo composto por trs senadores de cada unidade da federao.
Deputados e senadores eram eleitos diretamente, sendo o mandato daqueles de 3 anos,
e o destes ltimos de 9 anos. No Senado, haveria renovao a cada trinio de um
tero da representao.O Poder Executivo era exercido pelo Presidente da Repblica,
que, em conse quncia do regime presidencialista, cumulava as funes de Chefe de
Estado e de Chefe de Governo. O seu substituto ou sucessor era o Vice-Presidente,
eleito simul taneamente, mas sem a necessidade de integrar a mesma chapa partidria
(art. 41, 1). Presidente e Vice eram eleitos por sufrgio direto e universal e
maioria absoluta de votos, para mandatos de 4 anos, vedada a reeleio para o
perodo imediatamente subsequente (arts. 43 e 47). No havendo quem alcanasse a
maioria absoluta, realizar-se-ia no Congresso nova eleio, entre os dois
candidatos mais votados (art. 47, 2). Excepcionalmente, os primeiros Presidente e
Vice-Presidente seriam eleitos indiretamente pela prpria Constituinte (art. 1,
Disposies Transitrias).O Poder Judicirio tambm foi organizado pela
Constituio em bases federativas, com uma Justia Federal e outra Estadual. Na
cpula de todo o sistema, o Supremo Tribunal Federal, que fora criado um ano antes,
pelo Decreto n 510, com inspirao na Suprema Corte norte-americana. O Tribunal
era composto por quinze juzes escolhidos pelo Presidente e aprovados pelo Senado
entre cidados de notvel saber e reputao ilibada (art. 56). Note-se que o texto
constitucional aludia ao notvel saber, no exigindo expressamente que esse fosse
jurdico, o que, no governo de Floriano Peixoto, chegou a dar margem a escolhas
pelo Presidente de pessoas sem formao em Direito.53 Outro ponto importante foi a
previso do controle de constitucionalidade das leis, que acabara de ser institudo
pelo Decreto n 848 do Governo Provisrio, e passou a ter assento constitucional. O
modelo adotado foi o norte-americano, do controle difuso e concreto: todos os
juzes e tribunais exerciam o controle e podiam deixar de aplicar leis e outros
atos normativos a casos concretos que lhes fossem submetidos, quando as normas
contrariassem a Constituio. Comentando o art. 59, 1, da Constituio de 1891,
Ruy Barbosa sintetizava o princpio fundamental que informa o modelo: a
autoridade, reconhecida expressamente no texto constitucional, a todos os
tribunais, federais, ou locais, de discutir a constitucionalidade das leis da
Unio, e aplic-las, ou desaplic-las, segundo esse critrio.54Os direitos
polticos foram concedidos aos cidados brasileiros maiores de 21 anos, excluindo-
se os analfabetos, os mendigos, os praas militares e os integrantes de ordens
religiosas que impusessem renncia liberdade individual (art. 70). Manteve- se a
abolio do voto censitrio, que j fora determinada pelo Decreto n 200-A do
Governo Provisrio.55 No houve qualquer referncia restritiva expressa s mulheres
no texto constitucional, mas a discriminao de gnero era to enraizada que sequer
se discutia se elas podiam ou no votar ou se candidatar: nem precisava ser dito
que as mulheres no tinham direitos polticos, pois isto seria natural.No plano
dos direitos individuais, a Constituio revelou a sua inspirao liberal. O art.
72 incorporou um vasto elenco de liberdades pblicas, como as de religio, de
expresso, de associao, de reunio, de locomoo e profissional. Naturalmente, a
propriedade foi garantida em toda a sua plenitude (17). Diversas garantias
penais e processuais foram previstas, como a ampla defesa, o juiz natural, a
pessoalidade da pena, e a proibio das sanes de banimento, gals e de morte,
salvo, no ltimo caso, em tempo de guerra. Foi constitucionalizado o habeas corpus,
cabvel sempre que o indivduo sofrer ou se achar em iminente perigo de sofrer
violncia, ou coao, por ilegalidade ou abuso de poder (22). Como o texto no
circunscrevera o remdio tutela de liberdade de locomoo, abriu-se espao para
desenvolvimento no STF da chamada doutrina brasileira do habeas
corpus,56 impulsionada pelo magistrio e pela corajosa atuao advocatcia de Ruy
Barbosa,57 ampliando essa garantia constitucional para diversas outras situaes em
que se configurasse a arbitrariedade estatal, mas no estivesse envolvido o direito
de ir e vir.58O elenco de direitos fundamentais endossava, ainda, importantes
bandeiras republicanas ao abolir os privilgios de nascimento, foros de nobreza e
ordens honorficas (art. 72, 2) e constitucionalizar a separao entre Estado e
Igreja (art. 72, 3) que j fora determinada antes pelo Decreto n 119-A do
Governo Provisrio , estabelecendo o carter secular dos cemitrios e a laicidade
do ensino pblico. Porm, diferentemente da Carta do Imprio neste ponto,
frente do seu tempo a Constituio de 1891 no demonstrou nenhuma sensibilidade
para o social, estatuindo apenas direitos individuais defensivos, voltados
limitao do arbtrio estatal, sem qualquer abertura para os direitos de natureza
positiva.Em relao aos mecanismos de reforma, a Constituio de 1891 era rgida. O
art. 90 da Carta estabelecia o procedimento para as alteraes constitucionais:
considerava-se proposta a reforma constitucional quando (a) fosse apresentada por
pelo menos um quarto dos membros da Cmara ou do Senado, e fosse aceita, em trs
discusses, por dois teros dos votos em ambas as casas; ou (b) quando a mudana
fosse solicitada por dois teros das Assembleias Legislativas dos Estados, que
decidiriam por maioria, no decurso de um ano. Aceita a proposta, seria ela aprovada
se obtivesse, no ano seguinte, a anuncia de, no mnimo, dois teros dos votos nas
duas casas do Legislativo Federal. Ademais, tal Constituio consagrava limites
materiais para o poder de reforma: vedava qualquer projeto tendente a abolir a
forma republicana federativa, ou a igualdade de representao dos Estados no
Senado (art. 90, 4).Em suma, tratava-se de uma Constituio perfeitamente
liberal, bastante com pro metida, no seu texto, com o Estado de Direito. Na
prtica, porm, a vida cons ti tu cional na Repblica Velha esteve muito distante
do liberalismo, marcada pelo coronelismo, pela fraude eleitoral e pelo arbtrio dos
governos.3.3.3 A Repblica Velha sob a Constituio de 1891Sob a perspectiva do
constitucionalismo, a Repblica comea muito mal. A Assem bleia Constituinte
elegera para o primeiro mandato Deodoro da Fonseca e Floriano Peixoto,
respectivamente como Presidente e Vice-Presidente da Repblica.59 Deodoro
imediatamente entra em choque com o Congresso e decreta o seu fechamento ainda no
ano de 1891, prometendo novas eleies e uma futura reviso da Constituio recm-
aprovada, visando a fortalecer a Unio e o Poder Executivo. Instala-se uma crise
poltica e militar, que leva Deodoro renncia, ainda antes da metade do seu
perodo presidencial. De acordo com a Constituio, quando isto ocorresse, novas
eleies deveriam ser convocadas (art. 42). Contudo, valendo-se de uma
interpretao capciosa da Carta de 1891, Floriano mantm-se no poder at o final do
mandato.60O autoritarismo foi o trao essencial do Governo Floriano, que violou
direitos fundamentais, perseguiu opositores, censurou a imprensa e ignorou a
Constituio. Foi um perodo conturbado, com graves incidentes polticos e
militares, como a Revoluo Federalista no Rio Grande do Sul e a Revolta da Armada.
A decretao do estado de stio e a interveno federal foram rotineiras, sem
observncia dos seus limites constitucionais, com priso e desterro de opositores,
inclusive parlamentares. O Presidente atritou-se com o Supremo Tribunal Federal,
recusou-se a cumprir decises judiciais e chegou at a inviabilizar o funcionamento
da Corte, ao no nomear ministros para composio do seu quorum mnimo de
funcionamento.61Em 1894, elege-se para a Presidncia o civil paulista Prudente de
Morais, um porta-voz dos interesses da burguesia cafeicultora, pondo termo fase
militar do regime. Durante este perodo, rebenta no serto da Bahia a Guerra de
Canudos, movimento popular messinico e antimoderno, que impe vexames ao Exrcito
e termina no massacre de miserveis. Prudente de Morais sucedido por outro
paulista, Campos Salles, que consolida o modelo republicano civil e oligrquico,
que perduraria por toda a Repblica Velha, instaurando a chamada Poltica dos
Governadores. Essa consistia num arranjo poltico informal, pelo qual o governo
central dava apoio aos grupos dominantes na poltica local, que, em contrapartida,
respaldavam integralmente o Presidente.62Este contexto alimentou o
coronelismo:63 os chefes polticos locais no meio rural eram quase senhores feudais
nas suas terras, e a sua vontade era, na prtica, a lei.64 Inclusive porque, pelos
arranjos polticos costumeiros da poca, os agentes da lei juzes, delegados etc.
eram indicados pelos prprios coronis. Neste quadro, os direitos individuais
proclamados pela Constituio no passavam de fico. Sob o ngulo eleitoral, os
coronis controlavam rebanhos de eleitores que deles dependiam, fenmeno
potencializado pela inexistncia do voto secreto no Brasil, que retirava a
liberdade do eleitor: era o voto a bico-de-pena.Como se no bastasse, era
generalizada a fraude eleitoral em todos os nveis, tornando praticamente
impossvel a eleio de candidatos no oficiais. Cabia ao Poder Legislativo a
realizao das eleies, apurao dos votos e diplomao dos eleitos, o que dava
margem a inmeros desvios. No mbito da Unio, instalara-se
no Congresso rgo chamado Comisso de Verificao dos Poderes, que tinha por
incum bncia oficializar o resultado das urnas nos pleitos federais, homologando as
eleies. A opacidade do processo de homologao permitia que, independentemente do
nmero de votos recebidos por um candidato, fosse ele barrado, no tendo a sua
eleio reconhecida. Tratava-se da degola, que ensejava um amplo controle do
governo sobre o resultado dos pleitos eleitorais. Era assim que funcionava a
democracia brasileira: na base, o bico-de-pena substituiu a eleio; no alto, a
degola ocupou o lugar das apuraes.65Durante a Repblica Velha, consolidou-se o
domnio poltico dos Estados de So Paulo e Minas Gerais, conhecido como poltica
do caf com leite, que envolvia um acordo implcito para a alternncia na
Presidncia da Repblica entre polticos de So Paulo (produtor de caf) e de Minas
(produtor de leite). O extrato social hegemnico era a oligarquia rural, que
preponderava num sistema econmico baseado na agricultura e no latifndio.Enquanto
vigorou a Constituio de 1891, o predomnio do Poder Executivo era incontestvel e
se expressava com frequncia na decretao do estado de stio. Foram ao todo onze
decretaes, todas aprovadas por um Legislativo de obedientes clientes.66 Apesar
de protestos e de algumas impugnaes judiciais, prevaleceu, na prtica, a viso
conservadora de que o estado stio era uma espcie de interregno constitucional,
durante o qual o governo estava livre para agir de forma plenamente
discricionria.67 Muito frequentes foram tambm as intervenes federais nos
Estados, decretadas no s em situaes de efetiva crise do pacto federativo, como
tambm para asfixiar eventual oposio ao governo central que, a despeito dos
arranjos da poltica dos governadores, conseguisse se organizar no mbito estadual.
O Poder Judicirio, que fora formalmente fortalecido pela Constituio de 1891, com
a instituio do controle de constitucionalidade das leis, muitas vezes no quis,
outras no pde, controlar os abusos do Executivo. Apesar de alguns episdios
pontuais de resistncia, o Supremo Tribunal Federal foi, em geral, bastante dcil
diante dos desmandos dos governantes de planto.68Durante a sua vigncia, a
Constituio de 1891 sofreu apenas uma emenda constitucional, em 1926. Aprovada
durante a presidncia de Arthur Bernardes, a emenda caracterizou-se por seu vis
centralizador e antiliberal. Dentre outras medidas, ela ampliou as hipteses de
interveno da Unio nos Estados; proibiu o controle judicial sobre a decretao do
estado stio ou sobre os atos praticados na sua vigncia, sobre a interveno nos
Estados e sobre posse, legitimidade e perda de mandatos polticos estaduais ou
federais; e limitou o cabimento do habeas corpus aos casos de constrangimento ou
ameaa liberdade de locomoo, encerrando a doutrina brasileira do habeas
corpus.Ao longo da dcada de 1920, as bases polticas, sociais e econmicas do
sistema rural-oligrquico entram em crise. Surge o tenentismo, movimento de
oposio ao regime que congregava setores do jovem oficialato do Exrcito e se
baseava num vago iderio que englobava lutas contra a fraude eleitoral, o poder das
oligarquias e a corrupo do governo. Na mesma poca, uma nova classe mdia se
afirma nos principais centros urbanos, com aspiraes e valores divergentes
daqueles das tradicionais elites agrrias que at ento governavam o pas. Por
outro lado, ganha vulto no pas a questo social, com o aumento da fora poltica
dos trabalhadores nas cidades, que passaram a se organizar melhor e a reivindicar
direitos. Em 1929, a crise econmica mundial, inaugurada pela quebra da Bolsa de
Nova Iorque, atinge em cheio a o pas, gerando desemprego e recesso. Era esse, em
traos largos, o pano de fundo dos acontecimentos de 1930, que viriam a encerrar a
Repblica Velha.O estopim da Revoluo de 1930 foi a sucesso do Presidente
Washington Lus. Pela poltica dos governadores, seria a vez de Minas Gerais
indicar o prximo Presidente, mas o acordo fora rompido por Washington Lus, que
lanou o paulista Jlio Prestes como seu candidato. Em reao, Minas se une ao Rio
Grande do Sul e Paraba, formando a Aliana Liberal, e lanando a chapa integrada
por Getlio Vargas, como candidato Presidncia, e Joo Pessoa, para a Vice-
Presidncia. A der rota dessa chapa, em eleio suspeita, e o clima gerado pelo
assassinato de Joo Pessoa auxiliaram o desencadeamento da Revoluo, ocorrido em 3
de outubro de 1930. Depois de alguns confrontos militares, a Revoluo se sagra
vitoriosa, e, em poucos dias, Getlio Vargas assume o governo. Era o final do
regime constitucional instaurado em 1891.Num balano geral, pode-se dizer que a
Constituio de 1891 teve pouqussima efetividade. Entre o pas constitucional
liberal e democrtico e o pas real autoritrio e oligrquico , manteve-se
sempre um abismo intransponvel.3.4 A Constituio de 19343.4.1 Antecedentes e
Assembleia ConstituinteEm 11 de novembro de 1930, Getlio Vargas edita o Decreto n
19.398 em vigor at aprovao da Constituio de 1934, institucionalizando e
regulamentando o Governo Provisrio por ele chefiado, que perduraria at 1934.69 De
acordo com o Decreto, o Governo Provisrio exerceria discricionariamente, em toda
a sua plenitude, as funes e atribuies, no s do Poder Executivo, como tambm
do Poder Legislativo at a aprovao de nova Constituio (art. 1). Confirmou-se
no Decreto a dissoluo do Congresso, das Assembleias Legislativas e Cmaras
Municipais de todo o pas e se atribuiu ao Governo Provisrio o poder de designar
interventores nos Estados (art. 11), os quais, por seu turno, nomeariam prefeitos
para todos os municpios (art. 11, 4). As garantias constitucionais foram
suspensas, excluindo-se do Poder Judicirio a apreciao dos atos do Governo
Provisrio e dos interventores federais (art. 5). Em suma, estruturava-se ali,
ainda que provisoriamente, um governo de exceo.Durante o Governo Provisrio,
diversas medidas relevantes foram adotadas. Foi editado um Cdigo Eleitoral,
criando a Justia Eleitoral e o voto secreto, esten dendo o direito de voto s
mulheres, instituindo a representao classista e adotando o sistema proporcional
nas eleies, em substituio ao sistema distrital que antes vigorava.70 Foram
criados os Ministrios da Educao, da Sade e do Trabalho, In dstria e Comrcio,
que desenhavam um perfil mais social e interventor do Estado brasileiro. As
primeiras regras de proteo ao trabalhador urbano foram editadas, bem como normas
de inspirao nacionalista, que ampliaram a interveno do Estado sobre a economia,
por meio de medidas como a nacionalizao do subsolo, das guas, jazidas minerais e
fontes energticas.71 poca, o ambiente constitucional externo era de crise do
liberalismo. Nos Estados Unidos, o modelo do absentesmo estatal estava sendo
abandonado, com as polticas intervencionistas do Presidente Roosevelt, conhecidas
como o New Deal. Na Europa, a crise do liberalismo era ainda mais profunda,
atingindo no s a sua dimenso econmica, mas tambm a sua faceta poltica. Na
Itlia, os fascistas governavam desde 1922. Ao longo da dcada de 30, na Espanha e
em Portugal, os governos autoritrios de direita, de Franco e de Salazar, subiriam
ao poder. Na Alemanha, o nazismo comeava a mostrar a sua brutalidade. O
constitucionalismo social procurava conciliar respeito aos direitos individuais e a
democracia com a promoo da igualdade material por meio de direitos sociais e da
interveno do Estado na economia. Seu exemplo mais conhecido foi a Constituio
alem de Weimar de 1919.72 Porm, tal Constituio principal influncia
estrangeira na elaborao da nossa Constituio de 193473 sucumbiria no incio da
dcada de 1930, aps a ascenso dos nazistas ao poder.74No cenrio interno, foras
heterogneas disputavam espao poltico no mbito do Governo Provisrio. De um
lado, os tenentistas, agora no poder, no desejavam eleies imediatas, nem
tampouco assembleia constituinte. Preferiam prolongar por algum tempo o Governo
Provisrio, para viabilizar as mudanas sociais que queriam ver implantadas. Na
outra banda, segmentos mais liberais, que tambm exerciam influncia no governo,
desejavam a imediata reconstitucionalizao do pas.75A reconstitucionalizao
demorou mais do que o tempo necessrio estabilizao da nova ordem. Tal demora
foi uma das causas da malograda Revoluo Constitucionalista de So Paulo, que
eclodiu em julho de 1932. A chamada Revoluo Constitucionalista foi inspirada por
vrios interesses e correntes de pensamento heterogneos. Se, de um lado, havia
realmente setores imbudos do iderio constitucionalista, que lutavam pela bandeira
legtima do fim do regime de exceo, do outro havia tambm elementos da antiga
oligarquia rural, perdedores na Revoluo de 1930, que pretendiam um retorno
ao status quo anterior. Sobre o movimento pairava, ainda, a sombra do separatismo,
alimentada por um sentimento de superioridade de So Paulo em relao ao resto do
pas, que alguns setores da sociedade paulista cultivavam. Militarmente o movimento
fracassou em poucos meses. Mas evidenciou que no seria mais possvel continuar
postergando a elaborao da nova Constituio, de cuja edio ele foi um
catalisador.O primeiro passo para a Constituinte, porm, fora dado ainda antes que
eclo disse a Revoluo Constitucionalista. Em 14 de maio de 1932, o Governo
Provisrio editou o Decreto n 21.402, que fixou o dia 3 de maio de 1933 para as
eleies da Assembleia, e criou comisso para elaborao de anteprojeto de
Constituio. Em 1 de novembro de 1932, foi editado o Decreto n 22.040,
regulamentando o funciona mento de tal comisso. De acordo com ele, uma subcomisso
ficaria encarregada de elaborar o anteprojeto, que depois seria encaminhado para
apreciao da comisso.
A subcomisso, que, por reunir-se no Palcio do Itamaraty, ficou conhecida como
Comisso do Itamaraty, era presidida por Afrnio Mello Franco. O seu perfil ideo
lgico era heterogneo: havia liberais, como Afrnio Mello Franco e Carlos
Maximiliano; integrantes mais prximos ao pensamento social de esquerda, como Joo
Mangabeira e Jos Amrico de Almeida, e pensadores que aderiam a um autori tarismo
nacionalista de direita, como Oliveira Vianna.Em 5 de abril de 1933, outro Decreto
editado o Decreto n 22.621 , dispondo sobre a convocao da Assembleia
Nacional Constituinte, seus componentes e regimento interno. Ele determinava que a
constituinte seria composta por 254 deputados. Destes, 214 seriam eleitos pelo
sistema proporcional e os outros 40 seriam representantes classistas, eleitos pelos
sindicatos legalmente reconhecidos e por associaes de profissionais liberais e de
funcionrios pblicos.76 Finalmente, em 19 de agosto de 1933 foi editado o Decreto
n 23.102, que fixou em 15 de novembro do mesmo ano a data de instalao da
Assembleia Constituinte, o que de fato ocorreu.Os trabalhos da constituinte
partiram do texto elaborado pela Comisso Itamaraty. Apesar do disposto no Decreto
n 22.040, decidiu-se no submeter os tra balhos do grupo comisso geral prevista
naquele ato normativo, para poupar tempo. A Assembleia Constituinte, diferentemente
de outras que tivemos na histria do pas, no cumulou suas funes com a atividade
legislativa ordinria. Ela ocupou-se apenas da elaborao da Constituio e da
eleio indireta do Presidente da Rep blica, dissolvendo-se logo em
seguida.77Instalada a constituinte, formou-se uma Comisso Constitucional para
apreciar o anteprojeto da Comisso Itamaraty, composta por 26 membros um de cada
Estado, um do Distrito Federal, um do Territrio do Acre, e quatro representantes
classistas presidida pelo jurista Carlos Maximiliano. Em maro de 1934, essa
Comisso dos 26 apresentou o parecer e o substitutivo ao anteprojeto da Comisso
Itamaraty. Sobre tal substitutivo trabalhou a Assembleia Constituinte at 16 de
julho de 1934, data da promulgao da nova Constituio.No dia seguinte
promulgao, realiza-se eleio indireta para a Presidncia da Repblica, em que
Getlio Vargas se sagra vencedor. As prximas eleies deveriam ser diretas, como
previa a nova Constituio. Mas no viriam a ocorrer, em razo do golpe do Estado
Novo.3.4.2 A Constituio de 1934: principais caractersticasA Constituio de 1934
inaugurou o constitucionalismo social no Brasil. Rompendo com o modelo liberal
anterior, ela incorporou uma srie de temas que no eram objeto de ateno nas
constituies pretritas, voltando-se disciplina da ordem econmica, das relaes
de trabalho, da famlia, da educao e da cultura. A partir dela, pelo menos sob o
ngulo jurdico, a questo social no poderia mais ser tratada no Brasil como caso
de polcia, como se dizia na Repblica Velha. Tratava-se de uma Constituio
extensa, composta por 187 artigos no seu corpo permanente, somados a outros 26 nas
disposies transitrias. Do ponto de vista institucional, ela manteve o
federalismo, a separao de poderes e o regime presidencialista. Contudo, houve
mudanas significativas no desenho das instituies.No que tange ao federalismo, a
Constituio de 1934 consagrou um modelo cooperativo, inspirado na Constituio de
Weimar. Nesse modelo, alm das competncias privativas da Unio e dos Estados,
foram tambm previstas competncias concorrentes (art. 10), que demandavam a
articulao de iniciativas e esforos entre os poderes central e estadual. Os
Estados foram autorizados a editar leis para suplementar as normas federais em
certas matrias (art. 5, 3). Por outro lado, houve uma tendncia centralizadora,
que se evidencia pela ampliao da competncia privativa da Unio por exemplo, o
Direito Processual, que, na Constituio de 1891, era da competncia legislativa
dos Estados, agora passara esfera normativa da Unio.No que tange ao Poder
Executivo, foi suprimida a figura do Vice-Presidente. O Presidente continuaria a
ser eleito para mandatos de 4 anos, vedada a reeleio para o perodo subsequente
(art. 52). As eleies ocorreriam por sufrgio universal direto e secreto. Mas,
como se sabe, no chegou a haver qualquer eleio presidencial sob a gide daquela
Constituio, salvo a indireta de Getlio Vargas, realizada pela prpria
Constituinte.No Poder Legislativo, houve mudanas profundas. Pela Constituio, ele
seria composto pela Cmara dos Deputados, com a colaborao do Senado Federal
(art. 22). Portanto, o Senado deixara de ser um rgo do Legislativo, que se
tornava unicameral. Pela Constituio de 1934, o Senado teria como funes
promover a coordenao entre os poderes federais entre si, manter a continuidade
administra tiva, velar pela Constituio, colaborar na feitura das leis e praticar
os demais atos de sua competncia (art. 88). Doravante, os senadores no
participariam mais do processo legislativo, salvo em determinados temas definidos
pela prpria Constituio, como estado de stio, sistema eleitoral, organizao
judiciria federal e tributos e tarifas (art. 91). O Senado seria composto por dois
representantes de cada Estado e do Distrito Federal, eleitos por sufrgio direto e
universal para mandatos de oito anos (art. 89), realizando-se a cada quatro anos
eleies para renovao de metade dos seus membros (art. 89, 1).Na Cmara dos
Deputados havia dois tipos de representantes, ambos com man datos de quatro anos:
os representantes do povo, eleitos por sufrgio universal e direto, pelo sistema
proporcional; e os representantes das profisses,78 em total equivalente a um
quinto da representao popular (art. 23), eleitos indiretamente pelas associaes
profissionais, que eram divididas em quatro grupos: lavoura e pecuria; indstria,
comrcio e transportes; profisses liberais e funcionrios pblicos (art. 23, 3).
Com exceo dessa ltima categoria, a representao profissional seria paritria,
pois para cada representante de associao de empregados haveria tambm um
representante de associao de empregadores (art. 23, 5).No mbito do Poder
Judicirio foi mantida a estrutura federativa prevista na Constituio de 1891. A
Justia Eleitoral, instituda dois anos antes pelo Governo Provisrio, ganhou
assento constitucional (arts. 82 e 83). O Supremo Tribunal Fe deral passou a ser
chamado de Corte Suprema e a sua composio foi fixada em 11 ministros,79 nmero
que poderia ser elevado at 16, por lei de iniciativa do prprio Tribunal. Embora
tenha previsto a criao da Justia do Trabalho, voltada para dirimir questes
entre trabalhadores e empregados, regidos pela legislao social (art. 122), a
Constituio de 1934 no a inseriu no mbito do Poder Judicirio, inscrevendo-a na
esfera do Executivo.Foi mantido o regime de controle de constitucionalidade da
Constituio anterior, com trs inovaes relevantes: a instituio do princpio da
reserva de ple nrio, segundo o qual s pela maioria absoluta dos votos da
totalidade dos seus juzes, podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade
de lei ou de ato do poder pblico (art. 179); a previso da competncia do Senado
para suspender a exe cuo das normas declaradas inconstitucionais pelo Poder
Judicirio (art. 91, inciso IV) mecanismo importante para aclimatar ao sistema
jurdico brasileiro, em que os precedentes judiciais no eram vinculantes, o
controle difuso de constitucionalidade, importado dos Estados Unidos, pas em que
sempre houve a vinculao aos precedentes ; e a criao de um mecanismo de
controle preventivo obrigatrio de constitu cionalidade das leis federais que
decretavam a interveno da Unio nos Estados, nos casos de violao dos chamados
princpios constitucionais sensveis, previstos no art. 7 da Constituio. Essa
ltima inovao ser o embrio a partir do qual, mais a frente, desenvolver-se- no
Brasil o controle concentrado e abstrato de constitucionalidade.80O sistema de
direitos fundamentais sofreu sensveis alteraes, que revelam o carter social da
Constituio de 1934. A Constituio estatua um amplo elenco de direitos e
garantias individuais, que inclua as tradicionais liberdades civis, e no qual
figuraram, pela primeira vez no Brasil, o mandado de segurana (art. 113, n 33) e
a ao popular (art. 113, n 38). O direito de propriedade foi garantido. Porm,
no mais poderia ser exercido contra o interesse social ou coletivo (art. 113,
XVII): chega ao nosso Direito a ideia de funo social da propriedade.81A maior
novidade no campo dos direitos foi a previso de direitos sociais. Esses no
estavam arrolados na declarao de direitos, mas nos ttulos que cuidavam da ordem
econmica e social, e da famlia, da educao e da cultura. Merece destaque o
elenco de direitos trabalhistas, estabelecido no art. 121 da Constituio, dentre
os quais figuravam o salrio mnimo, o limite de oito horas da jornada de trabalho,
o repouso semanal remunerado, as frias anuais remuneradas e a indenizao por
dispensa sem justa causa. O texto constitucional ainda previa o amparo aos
desvalidos, maternidade e infncia, o socorro famlia numerosa e o combate
mortalidade infantil (art. 138); bem como em ensino primrio gratuito, de
frequncia obrigatria, e em tendncia gratuidade do ensino posterior ao
primrio, visando a torn-lo mais acessvel (art. 150, Pargrafo nico, alneas a
e b). Enfim, na ordem jurdica brasileira depois da Constituio de 1934, os
direitos fundamentais no poderiam mais ser concebidos exclusivamente como direitos
de defesa, que limitavam a ao do Estado. Agora, ao lado desses direitos
negativos, surgiam direitos positivos, que reclamavam a atuao dos poderes
pblicos em seu favor, e no o absentesmo estatal. Ademais, os direitos voltavam-
se tambm para as relaes
entre particulares, como era o caso dos direitos trabalhistas, que visavam a
proteger os trabalhadores da explorao pelos seus patres, diante do
reconhecimento da intrnseca desigualdade de poder existente entre eles.A
Constituio de 1934 tambm inaugura no Brasil a disciplina constitucional da
economia,82 consagrando, de forma ampla, a possibilidade de interveno do Estado
na seara econmica.83 O nacionalismo era um trao marcante no regime ento
estabelecido, que consagrou medidas como a nacionalizao das minas, riquezas do
subsolo, guas e fontes de energia hidreltrica, tornando a sua explorao
dependente de concesso federal (art. 119); e ainda criou diversas restries para
o exerccio de atividades econmicas e profissionais por pessoas e empresas
estrangeiras (arts. 119, 1; 131; 132; 133; 135 e 136).No que tange aos seus
mecanismos de reforma, a Constituio de 1934 era rgida e contemplava dois
procedimentos diferentes, a partir da distino que estabelecia entre reviso e
emenda (art. 178). A reviso, que demandava um procedimento mais complexo,
ocorreria sempre que as modificaes pretendessem alterar a estrutura poltica do
Estado ou a competncia dos poderes da soberania; nos demais casos, haveria emenda.
Na emenda, o procedimento comearia com proposta formulada pela quarta parte dos
deputados ou senadores; ou por mais da metade das Assembleias Legislativas, no
decurso de dois anos, cada uma delas manifestando-se pela maioria dos seus membros.
Da, a emenda precisaria ser aprovada pela maioria absoluta da Cmara dos Deputados
e do Senado Federal, durante dois anos consecutivos, a no ser que obtivesse dois
teros dos votos em ambas as casas, hiptese em que passaria a valer imediatamente.
J no caso de reviso, o procedimento comearia por iniciativa de dois quintos da
Cmara ou do Senado; ou de dois teros das Assembleias Legislativas, por meio de
deliberao por maioria absoluta em cada uma delas. Ento, Cmara e Senado deveriam
aceitar a reviso por maioria de votos, elaborando um anteprojeto. Para a sua
aprovao, o anteprojeto teria de ser submetido, na legislatura seguinte, a trs
discusses e votaes em cada uma das casas, em duas sesses legislativas. No
haveria reforma da Constituio durante o estado de stio (art. 178, 4), nem
seriam admitidos projetos tendentes a abolir a forma republicana federativa (art.
178, 5).3.4.3 A curta vida da Constituio de 1934Foi curtssima a vida da
Constituio de 1934: promulgada em julho de 1934, ela vigorou apenas at novembro
de 1937, quando foi outorgada a Carta do Estado Novo. Os componentes liberais e
democrticos da Constituio de 1934 no resistiram radicalizao do regime e do
clima social da poca.Na Repblica Velha, no havia partidos polticos de expresso
nacional. Os primeiros se afirmam durante o governo de Vargas, posicionando-se nos
extremos do espectro ideolgico: direita, a Ao Integralista Brasileira, de
inspirao nitidamente fascista; esquerda, a Aliana Nacional Libertadora, que
era integrada por pessoas ligadas ao Partido Comunista, ento na ilegalidade, e por
alguns tenentistas. Em comum, apenas a rejeio democracia liberal. Tais partidos
se antagonizavam no cenrio poltico e conseguiam, em alguma medida, mobilizar as
massas, provocando grandes manifestaes populares, fenmeno at ento indito no
Brasil, em que a poltica sempre havia sido predominantemente elitista, com
reduzido envolvimento popular.84Em 11 de julho de 1935, invocando a Lei de
Segurana Nacional recm-editada, que proibia a existncia de partidos que visassem
subverso, pela ameaa ou violncia, da ordem poltica nacional, o Governo
dissolve a Aliana Nacional Libertadora, adotando como pretexto um discurso de Lus
Carlos Prestes, seu Presidente de honra, que clamara pela derrubada do governo
odioso de Vargas. Meses depois, eclode a Intentona Comunista, rebelio militar
armada, que atingiu as cidades de Natal, Recife e Rio de Janeiro. A partir de
ento, as instituies polticas de 1934 s conservariam aparncia de
vida.85Abre-se uma fase de autoritarismo ascendente. O Congresso, cedendo a
presses do governo,86 aprova, em 18 de dezembro de 1935, trs emendas
constitucionais. A primeira e mais importante permitia Cmara, com a colaborao
do Senado, autorizar o Presidente a declarar a comoo intestina grave (...)
equiparada ao estado de guerra, em qualquer parte do territrio nacional. As
emendas 2 e 3, por sua vez, autorizavam o Poder Executivo, por decreto, a punir,
respectivamente, servidores militares e civis envolvidos em movimento subversivo
das instituies sociais. Em 21 de maro de 1936 o Governo declara a comoo
intestina grave, inicialmente por 90 dias, prazo depois prorrogado sucessivamente
por mais trs vezes.87 Durante esse perodo, estiveram suspensas em todo pas as
garantias constitucionais. Houve prises polticas, censura e perseguio de
opositores.A partir do final de 1936 comeam a se articular as candidaturas para a
eleio presidencial, marcada para janeiro de 1938. De um lado, Armando Salles de
Oliveira, um liberal que expressava os interesses da burguesia paulista,
insatisfeita com a Revoluo de 1930. Do outro, Jos Amrico de Almeida, poltico
paraibano, ligado ao tenentismo, que deveria ser o candidato da situao, embora
Vargas evitasse manifestar apoio sua candidatura. Ainda disputava o pleito Plnio
Salgado, lder da Ao Integralista Brasileira. A Constituio de 1934 no admitia
a reeleio, mas crescia em segmentos da sociedade, alimentada pelo Governo, a
aspirao de que Getlio Vargas se mantivesse no poder: era o continusmo. A
Constituio tornara-se um obstculo para os planos polticos de Vargas.Nesse
ambiente, o governo lana mo de um estratagema ardiloso, valendo-se da ameaa
comunista para romper com a ordem constitucional. Em 30 de setembro de 1937, o
General Ges Monteiro divulga um suposto plano comunista para tomada do poder, que
ficou conhecido como Plano Cohen. Tratava-se de uma farsa, utilizada para levar o
Congresso a aprovar a declarao do estado de guerra. Nesse nterim, a ideia do
golpe se fortalece nos meios militares e entre os polticos prximos a Getlio
Vargas. O desfecho no tardaria: em 10 de novembro de 1937, tropas da Polcia
Militar, com o apoio do Exrcito, cercam o Congresso e impedem o ingresso de par
lamentares nas suas instalaes. Na mesma noite, Vargas divulga, em comunicao
radiofnica, uma Proclamao ao Povo Brasileiro, em que justifica a ruptura com a
Constituio e a outorga da nova Carta: as medidas seriam necessrias em razo da
profunda infiltrao comunista e da inaptido da Constituio de 1934 para
assegurar a paz, a segurana e o bem-estar da Nao. No houve resistncia armada.
O golpe de Estado de 1937 ocorreu sem derramamento de sangue.3.5 A Constituio de
19373.5.1 A outorga da CartaA Carta de 1937 foi outorgada em 10 de novembro daquele
ano. O seu texto foi redigido pelo jurista Francisco Campos, ex-Ministro da
Educao, que acabara de assumir a pasta da Justia do Governo Vargas um
intelectual de forte inclinao autoritria, que chegava s raias do
fascismo.88 Esse autoritarismo89 foi a marca distintiva da Constituio, que,
diferentemente da que a antecedeu, no fez concesses democracia liberal.No
prembulo da Constituio, firmado por Getlio Vargas, sua outorga era justificada
pelo perigo comunista e pela suposta ameaa de uma guerra civil. Falava-se na
extremao de conflitos ideolgicos, tendentes, pelo seu desenvolvimento natural,
a resolver-se em termos de violncia, colocando a Nao sob a funesta iminncia de
guerra civil, e na infiltrao comunista, que se torna cada dia mais profunda,
exigindo remdios de carter radical e permanente. Afirmou-se que no regime
anterior, no dispunha o Estado dos meios normais de preservao e defesa da paz,
da segurana e do bem-estar do povo. Invocou-se o apoio das Foras Armadas e da
opinio nacional, justificadamente apreensivas diante dos perigos que ameaam a
nossa unidade e da rapidez com que se vem processando a decomposio das nossas
instituies civis e militares.Porm, as justificativas no tinham lastro na
realidade. Nem o Brasil encontrava-se na iminncia de uma guerra civil, nem a
ameaa de tomada de poder pelos comunistas era sria. As agitaes por que passava
o pas podiam ser enfrentadas sem o rompimento da ordem constitucional.90 Todavia,
sem a ruptura, Vargas no teria como manter-se frente do governo.Para compensar a
outorga, a Constituio prometia, no seu art. 187, a con vocao de um plebiscito
nacional para aprov-la, que seria regulamentado por Decreto do Presidente.
Contudo, o plebiscito jamais foi convocado, o que levou alguns juristas afirmao
de que, juridicamente, a Carta de 37 no teve valor.91 O prprio Francisco Campos,
em texto de 1945, publicado j depois que ele se afastara do governo, afirmou que
Constituio de 1937 no teria passado de documento de valor puramente histrico,
que entrou para o imenso material que, tendo ou podendo ter sido jurdico, deixou
de ser ou no chegou a ser jurdico, por no haver adquirido ou haver perdido a sua
vigncia.92Na verdade, a Constituio de 1937 no teve maior importncia prtica,
pois no forneceu parmetros jurdicos para a ao do Estado. At 1945, o pas
viveu sob estado de emergncia, com o Congresso fechado, numa genuna ditadura.
Ainda assim, analisaremos abaixo, sucintamente, os traos principais da Carta de
37.3.5.2 Traos fundamentais da Carta de 1937A Constituio de 1937 previu um
modelo de Estado autoritrio e corporativista. As suas principais influncias foram
as Constituio da Polnia de 1935,93 elaborada durante o governo do Marechal
Pilsudsky fato que valeu Carta de 37 o apelido de Polaca , e a Constituio
portuguesa de 1933, que vigorou durante o Estado
Novo portugus, de Salazar. Ela continha 187 artigos: 174 no seu corpo permanente,
e 13 nas disposies transitrias e finais. Foram esses ltimos os que, na
prtica, valeram.A Carta de 1937 dissolveu o Poder Legislativo no apenas da Unio,
como tambm dos Estados e Municpios (art. 178). As novas eleies s ocorreriam
depois da realizao de plebiscito previsto para que o povo brasileiro se
manifestasse pela confirmao ou no da Carta, o que, como j dito, nunca ocorreu.
Enquanto no fosse eleito o novo Parlamento, caberia ao Presidente da Repblica
expedir decretos-leis sobre todas as matrias da competncia legislativa da Unio
(art. 180). E o Presidente tinha ainda o poder de confirmar ou no o mandato dos
governadores dos Estados ento em exerccio, nomeando interventores nos casos de
no confirmao (art. 176, caput e Pargrafo nico). No mbito dos Estados, caberia
aos governadores confirmados ou aos interventores a outorga das constituies
estaduais. At que as novas Assembleias Legislativas se reunissem, o Executivo
desempenharia todas as suas funes (art. 181). Foi decretado estado de emergncia
por tempo indeterminado no pas (art. 186), o que implicou a suspenso de inmeras
garantias constitucionais.No seu corpo permanente, mantinha a Carta o regime
federativo da Constituio de 1934, inclusive com a mesma diviso poltica e
territorial (art. 3). Previram-se competncias privativas da Unio (arts. 15, 16 e
20) e competncias exclusivas dos Estados (arts. 21 e 23), aos quais tambm se
facultava suplementar a legislao federal, suprindo-lhes as eventuais lacunas e
atendendo aos interesses locais. Contudo, nada disso saiu do papel, pois prevaleceu
durante a vigncia da Carta a centralizao unitria,94 sobretudo pela nomeao dos
interventores pelo governo federal.A Carta de 37 manteve nominalmente os trs
Poderes tradicionais: Execu tivo, Legislativo e Judicirio. No havia, porm, a
preocupao com o equilbrio e a harmonia entre eles. Isso no apenas na prtica
poltica ditatorial, seno tambm no prprio texto constitucional, que definia o
Presidente da Repblica como autoridade suprema do Estado, a quem competia a
coordenao dos rgos representativos, a direo da poltica interna e externa, a
promoo e orientao da poltica legislativa de interesse nacional, alm da
superintendncia da administrao do pas (art. 73). Dentre as suas competncias e
prerrogativas estavam as de declarar estado de guerra ou de emergncia (art. 74,
alnea k e art. 166); dissolver a Cmara dos Deputados quando essa no aprovasse
as medidas tomadas durante aqueles perodos (art. 76, alnea b, e art. 167,
Pargrafo nico); designar dez membros do Conselho Federal (art. 50); adiar,
prorrogar e convocar o Parlamento (art. 75, alnea e); e indicar um dos
candidatos nas eleies Presidncia (art. 75, alnea a).O mandato presidencial
seria de seis anos (art. 80), sendo as eleies indiretas, realizadas por um
colgio eleitoral composto por (a) eleitores designados pelas Cmaras Municipais,
em nmero proporcional populao dos Estados, at o mximo de 25 por Estado; (b)
cinquenta eleitores, designados pelo Conselho da Economia Nacional, dentre
empregadores e empregados em nmero igual; e (c) vinte e cinco eleitores,
designados pela Cmara dos Deputados e outros vinte e cinco designados pelo
Conselho Federal, dentre cidados de notria reputao (art. 82). Mas se o
Presidente indicasse candidato, haveria eleio direta entre este e aquele
escolhido pelo colgio eleitoral (art. 84, Pargrafo nico).O Poder Legislativo
seria exercido pelo Parlamento Nacional com a colaborao do Conselho da Economia
Nacional e do Presidente da Repblica (art. 38). O Parlamento compunha-se de duas
Casas: a Cmara dos Deputados e o Conselho Federal. A Cmara seria formada por
deputados, eleitos para mandatos de quatro anos (art. 39, 2), mediante sufrgio
indireto, em que figurariam como eleitores em cada Estado os vereadores e dez
cidados eleitos diretamente em cada Municpio (arts. 46 e 47). O nmero de
deputados por Estado seria proporcional respectiva populao, com um mnimo de
trs e mximo de dez (art. 49).O Conselho Federal compor-se-ia de um representante
por Estado, alm de outros dez indicados pelo Presidente da Repblica, todos
apontados para mandatos de seis anos (art. 50). Os representantes dos Estados
seriam eleitos pelas respectivas Assembleias Legislativas, ressalvado o direito do
Governador de vetar o nome escolhido (art. 50, Pargrafo nico). O presidente do
Conselho seria um Ministro de Estado, tambm apontado pelo Chefe do Executivo (art.
56).J o Conselho de Economia Nacional seria integrado por representantes dos
vrios ramos da produo nacional designados pelas associaes profissionais ou
sindicatos reconhecidos em lei, garantida a igualdade de representao entre
empregadores e empregados (art. 57, caput). Tal rgo, alm de ter poderes
deliberativos sobre assuntos de assistncia e contratao coletiva de trabalho,
emitiria pareceres sobre os projetos que interessassem diretamente produo
nacional (art. 61).O Poder Judicirio tinha sua estrutura extremamente
simplificada, por meio da mutilao de diversos dos seus rgos. A Constituio no
aludia Justia Eleitoral e suprimia a Justia Federal de 1 e 2 graus. A Justia
do Trabalho, embora prevista (art. 139), continuava fora do Poder Judicirio. Havia
aluso possibilidade de criao, por lei, de uma justia voltada ao julgamento
dos crimes contra a segurana do Estado e estrutura das instituies (art. 172),
o que veio a ocorrer com a edio de decreto-lei, em 1938, que instituiu o Tribunal
de Segurana Nacional. Na cpula do Judicirio, mantinha-se o Supremo Tribunal
Federal, composto por 11 Ministros nomeados pelo Presidente e aprovados pelo
Conselho Federal, mas esse nmero poderia ser ampliado at 16, por proposta do
prprio STF (arts. 97 e 98).95 Preservava-se o controle difuso de
constitucionalidade, mas com uma heterodoxa inovao: permitia-se, no caso de
declarao de inconstitucionalidade de uma lei, que o Presidente a submetesse de
novo ao Parlamento. Se esse confirmasse a norma, por dois teros dos membros de
cada uma das casas, ficaria sem efeito a declarao de inconstitucionalidade (art.
96, Pargrafo nico).96Quanto alterao das suas disposies, a Carta de 1937
previa dois caminhos diferentes: o que era deflagrado por iniciativa do Presidente
da Repblica e o que decorria de iniciativa da Cmara dos Deputados (art. 174). No
primeiro caso, as mudanas podiam ser aprovadas por maioria simples no Legislativo.
Se o Parlamento rejeitasse a proposta, o Presidente poderia convocar um plebiscito
para que o povo decidisse definitivamente sobre a questo. Quando a iniciativa
fosse da Cmara, o quorum de aprovao seria de maioria absoluta. Nesse caso,
aprovada a emenda, ela seria encaminhada ao Presidente, que, se discordasse,
poderia devolv-la Cmara, para que fosse submetida nova deliberao nas duas
casas na prxima legislatura. Se a medida ainda assim fosse aprovada, era facultado
ao Presidente convocar um plebiscito para que desse a ltima palavra sobre a
proposta. No havia, em nenhuma das hipteses, qualquer limite material expresso ao
poder de reforma.Como o Parlamento no funcionou durante o Estado Novo, o
Presidente da Repblica arvorou-se condio de constituinte derivado, modificando
unilateralmente a Carta de 1937, por meio da edio de leis constitucionais.
Portanto, na prtica, a Carta de 1937 funcionou como uma Constituio flexvel,
pois no havia qualquer diferena entre o processo de edio de normas
infraconstitucionais e o de alterao da Constituio: em ambos os casos, bastava a
manifestao singular da vontade do Presidente, que governava com poderes
ditatoriais.A Constituio de 1937 tambm estabelecia um catlogo de direitos (art.
122). O texto constitucional deixava muito a desejar nessa matria, incorporando
limitaes de m inspirao, como a admissibilidade de pena de morte em diversas
situaes que tangenciavam o crime poltico (art. 13), e a previso de censura
prvia da imprensa e de outros meios de comunicao (art. 15, alnea a). Contudo,
se os direitos previstos tivessem sido respeitados, o regime teria sido muito menos
autoritrio do que foi. Dentre os direitos individuais consagrados constavam as
liberdades pblicas tradicionais. A Carta no contemplou a proteo do direito
adquirido, do ato jurdico perfeito e da coisa julgada, nem tampouco o mandado de
segurana e a ao popular, que figuravam na Constituio de 1934.Manteve-se, da
Carta de 1934, a previso de direitos trabalhistas (art. 137). Mas aqui, mais uma
vez, o vis autoritrio do regime se revelou, com a proibio da greve e do lock-
out, reputados como recursos anti-sociais (...) incompatveis com os superiores
interesses da produo nacional (art. 139). A Constituio de 1937 tambm cuidou
da famlia, da educao, da cultura, e da ordem econmica. Nessa ltima parte,
seguiu a linha intervencionista e nacionalista da Constituio de 1934, e
aprofundou os seus traos corporativistas (art. 140).Em sntese, a filosofia geral
da Carta de 1937 baseava-se numa rejeio s tcnicas da democracia liberal,97 como
o sufrgio direto, desprezado porque se entendia que o povo no tinha interesse e
no estava preparado para participar da tomada de decises na sociedade de massas;
e a separao de poderes, pois se considerava que o desenvolvimento e a
modernizao nacionais deveriam ser perseguidos por um governo forte, capitaneado
por um Presidente em contato direto com as massas, sem os entraves da poltica
parlamentar e partidria. Apesar disso, ela impunha limites significativos ao
exerccio do poder que, se houvessem sido observados, teriam conferido uma
fisionomia distinta ao regime. O que teve lugar durante o perodo
foi, porm, a manifestao do poder sem a observncia de limites jurdicos.3.5.3 A
Constituio de 1937 na vida nacionalComo j salientado, a Constituio de 1937 no
desempenhou papel impor tante durante o Estado Novo, at porque a maior parte das
instituies de que cuidou jamais saiu do papel.Do ponto de vista da repartio
espacial de poder, o Brasil foi um autntico Estado unitrio. Vargas nomeou
interventores para todos os Estados, com exceo de Minas Gerais, e esses,
naturalmente, curvavam-se diante do poder central. As relaes entre a Unio e os
Estados no se regeram minimamente pela Constituio, mas sobretudo pelo Decreto-
Lei n 1.202/39, conhecido como Cdigo dos Interventores.98Sob o ngulo da
repartio horizontal de poder, o governo cumulou as funes do Executivo e do
Legislativo, legislando amplamente por intermdio de decretos-lei, com base no art.
180 da Carta. O Judicirio no refreou as arbitrariedades do regime. At 1945, o
pas esteve sob estado de emergncia, com suspenso de diversas garantias
constitucionais, e, de acordo com o art. 170 da Constituio, os atos praticados
pelo governo em virtude do estado de emergncia eram imunes ao controle
jurisdicional. Ademais, pairava sobre o Judicirio o temor de que o governo,
valendo-se dos seus poderes de exceo, previstos no art. 177 do texto
constitucional,99 aposentasse compulsoriamente os magistrados, o que lhes retirava
em boa parte a independncia para agir em contrariedade ao regime.No campo dos
direitos fundamentais, abundaram as violaes. Houve perseguio generalizada a
opositores, com prises, exlios e tortura, sobretudo de comunistas,100 mas tambm
de integralistas101 e liberais. A censura sobre a imprensa era institucionalizada,
acompanhada de uma onipresente propaganda do regime, sob a gide do Departamento de
Imprensa e Propaganda (DIP), pautada pelo ufanismo e pelo culto personalidade de
Getlio.102 Os partidos polticos foram proibidos, bem como as associaes civis
que promovessem propaganda poltica, com a edio do Decreto-Lei n 37, de 2 de
novembro de 1937. No havia sequer partido da situao: diferentemente de outros
governos autoritrios, que tornavam a sua agremiao o partido nico nacional, o
Estado Novo aboliu completamente a atividade partidria. verdade que ocorreram
avanos no campo dos direitos sociais, com a continuidade e o aprofundamento das
conquistas iniciadas a partir da Revoluo de 1930,103 que proporcionaram
significativa melhora na qualidade de vida dos mais pobres sobretudo do
trabalhador urbano em comparao com os padres oligrquicos e excludentes da
Repblica Velha. Neste campo, merece destaque, pela sua grande relevncia, a edio
da Consolidao das Leis do Trabalho CLT, em 1943.O advento do Estado Social no
seguiu, no Brasil, o caminho percorrido na Europa Ocidental, em que, num primeiro
momento, foram assegurados concreta mente os direitos individuais e polticos,
ditos de 1 gerao, e depois, como conquista decorrente de presses sociais e
eleitorais, vieram os direitos sociais, considerados de 2 gerao.104 Na verdade,
a consagrao dos direitos sociais na Era Vargas pautou-se por uma lgica
diferente. Embora, obviamente, os novos direitos correspondessem s aspiraes e
aos interesses do povo, especialmente dos trabalhadores urbanos, sua concesso
resultou mais do impulso governamental do que da reivindicao organizada da
cidadania.105 O contexto era de cidadania regulada.106Em regra, os direitos
sociais no eram assegurados em bases universalistas, para todos os cidados, mas
sim aos pertencentes a determinadas categorias profissionais ou econmicas que eram
objeto de regulao estatal. O direito a sade, por exemplo, s era efetivamente
garantido para os trabalhadores que mantinham relao formal de emprego. Esta
lgica combinava-se com o modelo de sindicalismo oficial ento adotado,
caracterizado pela subordinao do sindicato ao Estado, com o controle
governamental das atividades e reivindicaes dos trabalhadores, dentro do
arcabouo jurdico do corporativismo.107Durante o Estado Novo, amplia-se a
interveno do Estado na economia, com a criao de novos rgos e empresas
estatais. O nacionalismo econmico, subjacente Constituio de 1937, era
perseguido por meio de polticas voltadas ao fortalecimento da indstria nacional,
implementadas no contexto de uma sociedade que se urbanizava e modernizava. Aumenta
o tamanho do Estado e a administrao pblica se profissionaliza, com a introduo
de novas prticas voltadas racionalidade e eficincia do servio pblico, sob a
liderana do Departamento Administrativo do Servio Pblico (DASP).A Carta de 1937
sofreu 21 modificaes, formalizadas por meio das chamadas leis constitucionais,
editadas unilateralmente pelo Executivo, tendo em vista o no- funcionamento do
Parlamento. As primeiras dez foram impostas durante o governo Vargas, e as onze
subsequentes, que j apontavam para a liberalizao do regime, foram editadas por
Jos Linhares, depois da deposio de Getlio, num intervalo de menos de trs
meses.A Revoluo de 1930 modernizou o pas, fixando as bases do Brasil
contemporneo. O seu legado mais importante foi a garantia de muitos dos direitos
sociais que, at hoje, so titularizados pelos trabalhadores. O Estado Novo e a
Constituio de 1937, porm, corromperam muito do legado moral da Revoluo de
1930. A dimenso democratizante da criao da justia eleitoral, com a respectiva
moralizao das eleies foi em grande parte corroda pelo autoritarismo do Estado
Novo e de sua malsinada Carta Poltica. Mesmo a efetividade dos direitos sociais no
Estado Novo teve pouca relao com a Carta de 37, decorrendo muito mais da vasta
legislao editada na poca, bem como dos desgnios e inclinaes ideolgicas de
Getlio Vargas e do contexto social propcio sua instituioA II Guerra Mundial
foi definitiva para o fim do Estado Novo. O Brasil, depois de adotar uma posio
inicial ambgua, acabou cerrando fileiras com os aliados. Assim, o pas rompeu
relaes com as potncias do Eixo em 1941, e, em 1942, entrou na guerra, vindo a
participar efetivamente de campanhas na Itlia no ano de 1944. Ao final da guerra,
era flagrante a contradio: o pas, que combatera na Europa contra o
totalitarismo, mantinha-se internamente uma ditadura. Alm disso, setores da socie
dade e da imprensa comeavam a se mobilizar, exigindo a liberalizao do
regime.108Neste quadro, o prprio Vargas toma iniciativas no sentido da distenso
pol tica, no af de evitar o naufrgio do regime que parecia se avizinhar. Em 28
de fevereiro de 1945, edita a Lei Constitucional n 9, acompanhada de uma lista
de consideranda, nas quais afirma que estavam criadas as condies necessrias
para que entre em funcionamento o sistema dos rgos representativos previstos na
Constituio; que as eleies diretas eram preferveis s indiretas; e que a
eleio de um Parlamento dotado de poderes especiais, para, no curso de uma
legislatura, votar, se o entender conveniente, a reforma da Constituio, supre,
com vantagem o plebiscito de que trata o art. 187 desta ltima. A norma em questo
modifica a Constituio, para instituir as eleies diretas para o Legislativo e o
Executivo federais e estaduais, e prev a edio de lei, no prazo de 180 dias, para
fixar as datas dos pleitos eleitorais para Presidente, Governador dos Estados,
Parlamento e Assembleias Legislativas. Em abril de 1945, o governo decreta anistia
para os presos polticos, e, em maio, edita o Decreto-Lei n 7.586, marcando as
eleies federais para o dia 2 de dezembro do mesmo ano. No mesmo decreto-lei,
autoriza-se a formao de partidos polticos, que deveriam ter, obrigatoriamente,
atuao em mbito nacional.109Dos inmeros partidos que surgiram naquele momento,
trs se destacavam: a UDN, que agrupava a oposio liberal ao Estado Novo; o PSD,
com fortes bases rurais, formado a partir dos interventores nomeados por Getlio,
que apoiava o Pre sidente; e o PTB, tambm varguista, que representava o
trabalhismo, formado por elementos ligados aos sindicatos. Alm desses, tambm
desempenhava papel relevante no quadro partidrio o PCB, que fora fundado em 1922,
mas que, afora breves perodos nos anos 20, estivera at ento na ilegalidade, para
a qual em breve retornaria. Arti cularam-se, nesse nterim, as candidaturas
Presidncia: apresentaram-se ao pleito o Brigadeiro Eduardo Gomes, pela UDN; o
General Eurico Gaspar Dutra, pelo PSD; e Yedo Fiza, pelo PCB.Porm, surge um
movimento em favor da continuidade de Getlio no poder. Um grupo defendia o
adiamento das eleies, e a realizao de uma assembleia constituinte, com Vargas
no poder. Outro advogava que o Presidente se lanasse candidato s novas eleies.
Eram todos chamados de queremistas. Vargas adotava uma posio dbia sobre o
movimento, pois no o encorajava explicitamente, mas tampouco o desautorizava. A
repercusso popular da iniciativa gerava dvidas sobre o desenlace do processo
eleitoral.Este contexto, e algumas medidas polmicas de Getlio, precipitaram a sua
derrubada pelas Foras Armadas. Em 29 de outubro, os militares, sob a liderana do
General Ges Monteiro, do um golpe de Estado, depondo o Presidente, que no esboa
reao e se retira para sua fazenda em So Borja. Assume o governo o ento
Presidente do STF, Jos Linhares, que edita leis constitucionais removendo algumas
das disposies mais autoritrias da Carta de 37,110 e toma as medidas necessrias
para a convocao da Constituinte. Em 31 de janeiro de 1946, ele transmite o poder
ao novo Presidente eleito, Eurico Gaspar Dutra, escolhido em um pleito regular, com
o apoio de Vargas.3.6 A Constituio de 19463.6.1 Antecedentes e Assembleia
ConstituinteA Assembleia Constituinte de 1946 foi contempornea de uma importante
onda de constitucionalismo global, que se seguiu ao fim
da II Guerra Mundial. Mais ou menos na mesma poca, vrios estados elaboraram
constituies que hoje so referncia mundial, como a Itlia (1947), a Alemanha
(1948) e a ndia (1949), e outros aprovaram textos que acabariam no resistindo ao
tempo, como a Frana (1946).111 Depois da derrota dos nazistas e fascistas, as
ideias de democracia e de res peito aos direitos humanos voltavam moda, aps a
fase de desprestgio que haviam atravessado nas dcadas de 1920 e 1930. O fenmeno
tambm alcanara o cenrio brasileiro. Parcelas expressivas da opinio pblica
tinham passado a clamar pela redemocratizao e reconstitucionalizao do pas.A
Lei Constitucional n 9, editada por Vargas, no previa a convocao de Assembleia
Constituinte, mas sim a eleio do Parlamento com poderes para alterar a Carta de
37. Porm, respondendo a uma consulta formulada pela OAB, o Tribunal Superior
Eleitoral, que voltara a funcionar, declarou, por meio da Resoluo n 215/45, que
o Parlamento Nacional, que ser reeleito a 2 de dezembro, ter poderes
constituintes, isto : apenas sujeito aos limites que ele mesmo prescrever.112Com
base nessa orientao, Jos Linhares aprova a Lei Constitucional n 13, com dois
artigos. O primeiro estabelecia que os parlamentares eleitos em 2 de novembro de
1945 reunir-se-iam no Distrito Federal, sessenta dias aps as eleies, em
Assemblia Constituinte, para votar, com poderes ilimitados, a Constituio do
Brasil. O segundo dizia que, promulgada a Constituio, a Cmara dos Deputados e o
Senado Federal passariam a funcionar como Legislativo ordinrio. A Lei
Constitucional n 15, igualmente ditada por Linhares, tambm tratou da
Constituinte. Ela reiterou os seus poderes ilimitados, mas ressalvou a sua
obrigao de respeitar o resultado das eleies presidenciais que ocorreriam antes
da sua instalao. Determinou, ainda, que, enquanto no fosse promulgada a nova
Constituio, o Presidente cumularia os poderes do Executivo com os da legislatura
ordinria.Pelo resultado das eleies, a maior bancada na Constituinte seria a do
PSD, com 54% dos representantes. Depois vinha a UDN, com 26%, o PTB, com 7,5%, e o
PCB, com 4,7%. Os outros 7,3% estavam dispersos dentre vrios partidos
menores.113 Getlio Vargas concorre a deputado federal por 9 Estados e a senador
por outros 5, como facultava a legislao eleitoral da poca, e se elege deputado
em 5, e senador em 2, optando pela vaga do Rio Grande do Sul no Senado, a que se
candidatara pelo PSD.114 Porm, ele praticamente no participou dos trabalhos da
Constituinte.Em 2 de fevereiro de 1945, instalou-se a Assembleia Constituinte, que
funcionaria de forma exclusiva. At a promulgao da nova Constituio, o
Presidente Dutra desempenharia tambm as funes legislativas, nos termos
estabelecidos pela Lei Constitucional n 15.115Na Assembleia, formou-se uma
Comisso da Constituio, encarregada de elaborar o projeto, composta por 37
membros, de forma proporcional s respectivas bancadas.116 Esta Comisso dividiu-se
em 10 subcomisses temticas. O ponto de partida de seus trabalhos foi o texto da
Constituio de 1934. A Comisso elaborou o chamado projeto primitivo, que foi
submetido ao Plenrio, no qual recebeu inmeras emendas. Da, o texto voltou
Comisso de Constituio e s subcomisses, que, com base nas emendas aprovadas,
redigiu o denominado projeto revisto, o qual, mais uma vez, foi apreciado pelo
plenrio, com apresentao de destaques. O projeto revisto retornou em seguida
para a Comisso de Constituio, para os ltimos retoques.117 Em 18 de setembro,
esse texto seria solenemente aprovado e promulgado como a nova Constituio do
pas.3.6.2 Traos essenciais da Constituio de 1946A Constituio de 1946 buscou
conciliar liberalismo poltico e democracia com o Estado Social. Desprovida de
grandes pretenses inovadoras, ela se afastou do autoritarismo da Carta de 37,
acolhendo as frmulas e instituies do liberalismo democrtico como separao de
poderes e pluripartidarismo sem, no entanto, abdicar dos direitos trabalhistas e
da interveno do Estado na ordem econmica. Tratava-se de uma Constituio
analtica, como da tradio brasileira, com 222 artigos no seu corpo permanente,
e outros 36 no Ato das Disposies Constitucionais Transitrias.No plano da
organizao territorial do poder, buscou-se restaurar o federalismo, asfixiado
durante o Estado Novo. O federalismo seria bidimensional, congregando Unio e
Estados, mas se assegurou ampla autonomia para os municpios, por meio da eleio
de prefeitos e vereadores, e do reconhecimento da sua autoadministrao, do seu
poder tributrio prprio e da sua competncia para organizao dos servios
pblicos locais (art. 28). A Constituio consagrou um extenso rol de competncias
da Unio (arts. 5, 15 e 16), atribuindo as remanescentes aos Estados (art. 18,
1), que, em certas matrias, tambm poderiam legislar de forma complementar ou
supletiva em relao s normas federais (art. 6).Quanto estrutura do poder
poltico, adotou-se um modelo tradicional de separao de poderes. Em reao contra
os abusos do regime pretrito, o constituinte preocupou-se em restituir a dignidade
ao Legislativo e ao Judicirio. Instituiu um sistema rgido de separao de
poderes, vedando tanto o exerccio cumulativo de funes, como a sua delegao
(art. 36, 1 e 2). Esta rigidez excessiva revelar-se-ia, com o tempo, um dos
problemas da Constituio. Notadamente no que toca ao pro cesso de elaborao
legislativa, a proibio das delegaes para o Executivo, numa sociedade de massas,
cada vez mais complexa, gerou um descompasso entre a capacidade tcnica do
Congresso em produzir normas na velocidade necessria, e as demandas da vida
social, sobretudo na esfera econmica.118O Poder Legislativo foi estruturado de
forma bicameral, com Cmara dos Deputados e Senado. A Cmara era composta por
deputados eleitos nos Estados, Distrito Federal e Territrios, pelo sistema
proporcional, para mandatos de quatro anos (arts. 56 e 57). Cada Territrio teria
um deputado, e os Estados e Distrito Federal elegeriam um nmero de representantes
proporcional sua populao, no inferior a sete, sendo o nmero mximo fixado por
lei (art. 58, caput e 1). O Senado, por seu turno, seria composto por trs
senadores eleitos por cada Estado pelo sistema majoritrio, para mandatos de oito
anos (art. 60, caput e 1 e 2). A cada quatro anos ocorreria renovao parcial
do quadro de senadores, com eleies, alternadamente, na proporo de um ou dois
teros (art. 60, 3). No se cogitou de representao classista em nenhuma das
casas.Quanto ao Poder Executivo, manteve-se o presidencialismo e restabeleceu-se a
figura do Vice-Presidente, que estivera ausente das Constituies de 1934 e 1937
(art. 79). Presidente e Vice seriam eleitos diretamente para mandatos de cinco anos
(art.82). As eleies para os dois cargos eram simultneas, mas no se exigia que
ambos integrassem a mesma chapa, o que acabaria gerando crises institucionais no
futuro. Proibiu-se a reeleio presidencial para o perodo imediatamente
subsequente (art. 139, I, alnea a).Ao Poder Judicirio foi integrada a Justia
do Trabalho (art. 94, V), que antes se inseria na alada do Executivo. A Justia
Eleitoral voltou Constituio (art. 94, IV), e se instituiu um Tribunal Federal
de 2 instncia o Tribunal Federal de Recursos (arts. 103 a 105). A Constituio
no previu a existncia da Justia Federal de 1 grau, que s ser recriada durante
o governo militar. Na cpula do Judicirio, permanecia o Supremo Tribunal Federal,
com 11 Ministros, indicados pelo Presidente e aprovados pelo Senado (arts. 98 e
99). As garantias da magistratura vitaliciedade, inamovibilidade e
irredutibilidade de vencimentos foram prestigiadas (art. 95). Foi mantido o
sistema difuso de controle de constitucionalidade. No mais havia a possibilidade,
contemplada na Carta de 37, de reviso das decises judiciais por rgos
polticos.Em relao aos direitos individuais, houve poucas mudanas em relao
Constituio de 1934. Tais direitos foram positivados no extenso rol do art. 141,
em que figuravam as liberdades pblicas tradicionais, como a liberdade de expresso
agora sem a previso de censura prvia como na Carta de 37 , a liberdade de
religio, a liberdade profissional, a liberdade de associao e a liberdade de
reunio, assim como os direitos de natureza processual. O mesmo ocorre com os
remdios constitucionais do habeas corpus, do mandado de segurana e da ao
popular. Volta Constituio a garantia do direito adquirido, da coisa julgada e
do ato jurdico per feito. Em inovao relevante, consagra-se o direito
inafastabilidade da prestao jurisdicional. Foram vedadas as penas de morte, de
banimento, de confisco e de carter perptuo, ressalvada, quanto primeira, a
legislao militar em caso de guerra externa.No campo dos direitos polticos,
assegurou-se o sufrgio universal direto e secreto. O voto passou a ser obrigatrio
para homens e mulheres alfabetizados.119 Pela primeira vez, os partidos polticos
receberam meno no texto constitucional, no dispositivo que vedou a organizao,
registro e funcionamento daqueles cujo pro grama ou ao contrarie o regime
democrtico, baseado na pluralidade de partidos e na garantia dos direitos
fundamentais do homem (art. 141, 13).120Os direitos trabalhistas continuaram
protegidos em sede constitucional (art. 157). Surge, como novidade, o direito
participao obrigatria e direta do trabalhador nos lucros da empresa (inciso
IV). Contudo, o novo direito permaneceria letra-morta, pois a sua eficcia estava
condicionada edio de lei regulamentadora, que no chegou ser elaborada. Em
relao greve que foi um dos temas mais polmicos durante a constituinte ,
adotou-se um tpico compromisso dilatrio: a Constituio reconheceu o direito,
mas determinou que o seu exerccio seria regulado por lei (art. 158).121 A mesma
tcnica seria empregada em relao aos sindicatos, outro tema que suscitou intensas
controvrsias na Assembleia Constituinte: foi assegurada a liberdade da associao
profissional ou sindical, mas caberia lei disciplinar a sua forma de
constituio, a sua representao legal nas convenes coletivas de tra balho e o
exerccio de funes delegadas pelo poder pblico. Manteve-se, assim, o espao
para a subsistncia do modelo viciado de sindicalismo oficial que existia no pas
desde a Revoluo de 1930.122Na ordem econmica e social, permanece a linha geral
intervencionista e nacionalista. A propriedade estava condicionada ao bem-estar
social (art. 147). A Unio poderia, mediante lei especial, no s intervir no
domnio econmico, como tambm monopolizar determinada indstria ou atividade
(art. 146). Diversas foram as restries impostas s atividades econmicas de
pessoas e do capital estrangeiro em reas reputadas estratgicas. Contudo, a
questo agrria no foi equacionada. A Constituio, seguindo a linha das que a
antecederam, exigia pagamento de indenizao prvia em dinheiro para qualquer tipo
de desapropriao, o que praticamente inviabilizava a realizao da reforma agrria
nos marcos constitucionais.123A Constituio dedicou um ttulo famlia,
educao e cultura. No que tange famlia, a influncia conservadora da Igreja
Catlica se manifestou pela previso do carter indissolvel do casamento (art.
163). Na linha do Estado Social, proclamou-se a obrigao do Estado de dar
assistncia maternidade, infncia, adolescncia e s famlias de prole
numerosa (art. 164); de garantir o direito educao, sendo gratuito a obrigatrio
o ensino primrio (art. 168, I e II); e de amparar a cultura (art. 174).No que
concerne mudana dos seus dispositivos, a Constituio de 1946 era rgida. De
acordo com o seu art. 217, a emenda poderia ser proposta por um quarto dos
deputados federais ou senadores, ou mais da metade das Assembleias Legislativas,
manifestando-se cada uma delas pela maioria dos seus membros. Ela seria aprovada se
obtivesse votao de maioria absoluta nas duas casas em duas discusses, durante
duas sesses legislativas ordinrias consecutivas. Porm, se a emenda obtivesse em
ambas as casas, por duas votaes, a maioria de dois teros, poderia ser aprovada
imediatamente, dentro da mesma sesso legislativa. Como limite circunstancial, foi
proibida a reforma da Constituio durante o estado de stio. Adotaram-se, como
clusulas ptreas, a Federao e a Repblica.3.6.3 A Constituio de 1946 na
realidade nacionalA Constituio de 1946 vigorou formalmente por mais de 20 anos,
sendo der rogada em janeiro de 1967 por nova Carta. Houve, sob a sua gide,
momentos de democracia e estabilidade institucional, e outros, extremamente
conturbados, em que a Constituio teve pouca importncia. O primeiro momento se
estende de 1946 at setembro de 1961, quando, no contexto de sria crise poltica,
foi aprovada a Emenda n 4, que instituiu o parlamentarismo. O segundo momento vai
de 1961 at o golpe militar de 1964, e passa pela volta ao presidencialismo, com a
edio da Emenda n 6, em janeiro de 1963. E o terceiro momento corresponde ao
perodo em que a Constituio conviveu com o arbtrio militar, estendendo-se de
abril de 1964 at a sua revogao, em janeiro de 1967.Na primeira fase, o Brasil
experimentou, pela primeira vez na sua histria, uma vida poltica razoavelmente
democrtica, com eleies livres e regulares e relativo respeito s liberdades
pblicas, apesar das diversas turbulncias polticas por que passou. O mandato de
Dutra transcorre sem maiores incidentes constitucionais,124 e, em 1950, elege-se
Getlio Vargas, derrotando o candidato da UDN, Brigadeiro Eduardo Gomes.No seu
governo, Vargas aprofunda o seu projeto de trabalhismo e nacionalismo econmico,
sofrendo implacvel oposio de setores da sociedade civil, das Foras Armadas e da
alta burguesia.125 Em 4 de agosto de 1954, um atentado frustrado contra o lder
oposicionista e jornalista Carlos Lacerda que vinha movendo ferina campanha
contra Getlio acaba vitimando o major da Aeronutica Rubem Vaz. Investigao
paralela do homicdio conduzida pela Aeronutica aponta o chefe da guarda pessoal
do Presidente, Gregrio Fortunato, como mandante do crime. Reagindo forte presso
castrense e de parcela da opinio pblica em favor da sua renncia, e pressentindo
a iminncia de golpe militar caso no se afastasse, Getlio Vargas se suicida, em
24 de agosto de 1954, provocando enorme comoo social.Assume o governo o Vice-
Presidente, Caf Filho, para completar o seu mandato. Em 3 de outubro de 1955
ocorrem novas eleies para a Presidncia, com a vi t ria de Juscelino Kubitschek,
candidato pelo PSD, e do Vice Joo Goulart, do PTB, que concorrera pela mesma
chapa. As foras anti-varguistas passam a conspirar aberta mente para impedir a
posse dos eleitos, nos quais enxergavam a continuidade da linha populista de
Vargas. O argumento jurdico de que se valiam estas foras era o de que Juscelino
no havia obtido a maioria absoluta dos votos o que no tinha nenhuma
procedncia, pois a Constituio de 1946 no exigia esta maioria qualificada para a
eleio presidencial (art. 81). Nesse nterim, Caf Filho sofre um ataque cardaco,
afastando-se do governo e sendo substitudo pelo Presidente da Cmara dos
Deputados, Carlos Luz que, pela Constituio, era o prximo na linha de
substituio do Presidente (art. 79, 1). Porm, rumores indicavam que Carlos Luz
participava das conspiraes para impedir a posse de Juscelino. Neste contexto, o
Marechal Lott, ex-Ministro da Guerra, desfecha um golpe preventivo para assegurar a
ascenso ao governo do Presidente eleito,126 afastando Carlos Luz do poder. O
Congresso apoia a manobra militar, e vota o nome de Nereu Ramos, Vice-Presidente do
Senado, para encerrar o mandato, at o empossamento dos eleitos.A esta altura, Caf
Filho, j restabelecido, tenta reassumir o seu posto, sendo impedido pelo
Congresso, que aprova tambm a decretao de estado de stio. Con tra o ato do
Congresso que decretara o seu impedimento, Caf Filho impetra um man dado de
segurana no STF. A Corte, em curiosa soluo, decide, por maioria de votos,
suspender o mandado de segurana at que cessasse o estado de stio, evitando
imiscuir-se na controvrsia poltico-militar, apesar da sua inequvoca dimenso
jurdico-constitucional.127Juscelino Kubitschek empossado, e seu governo, marcado
pelo desenvolvimentismo e pela transferncia da capital para
Braslia,128 transcorre sem rompimento da legalidade constitucional, apesar da
ocorrncia de dois levantes militares,129 sem maiores consequncias. Ele sucedido
por Jnio Quadros, escolhido nas eleies presidenciais de 3 de outubro de 1960.
Lder carismtico independente em ascenso meterica, Jnio fora candidato pelo
pequeno PTN (Partido Trabalhista Nacional), com forte apoio da UDN. Eleito a partir
de um discurso conservador e moralista, derrotou o Marechal Lott, que concorrera
por coligao formada pelo PTB, PSD e PSB. Recorde-se que a Constituio de 1946
permitia a eleio de Presidente e de Vice-Presidente pertencentes a chapas
distintas, e, assim, Joo Goulart venceu o pleito para a Vice-Presidncia,
derrotando Milton Campos o candidato da chapa de Jnio.Em 25 de agosto de 1961,
com apenas sete meses de governo, Jnio Quadros, de personalidade excntrica,
renuncia, motivado por razes que at hoje no foram plenamente
esclarecidas.130 Naquela ocasio, Joo Goulart estava em viagem oficial China de
Mao Tse Tung, e logo se articula um movimento de veto militar sua posse como
Presidente. Jango havia sido Ministro do Trabalho de Getlio, e era associado, por
amplos segmentos das Foras Armadas, ao populismo e ao sindicalismo, que
abominavam. Nesse nterim, assume a Presidncia da Repblica temporariamente o
Presidente da Cmara dos Deputados, Ranieri Mazzilli. O veto militar a Goulart
no ser inteiramente bem sucedido, em razo da chamada Campanha da Legalidade,
liderada pelo ento Governador do Rio Grande do Sul, Leonel Brizola, que contava
com a adeso do 3 Exrcito, sediado naquele Estado. Rapidamente, costura-se uma
soluo de compromisso, que resultou na aprovao s pressas da Emenda
Constitucional n 4, promulgada em 2 de setembro de 1961, que instituiu o regime
parlamentarista de governo no Brasil. Inicia-se uma segunda fase de vigncia da
Constituio de 1964.De acordo com a Emenda n 4, denominada de Ato Adicional, o
Executivo passaria a ser exercido pelo Presidente e pelo Conselho de Ministros,
sendo este ltimo o responsvel pela direo da poltica do Governo e da
administrao federal (art. 1). O Presidente da Repblica passaria a ser eleito
indiretamente pelo Congresso Nacional (art. 2). Caberia a ele exercer as funes
de Chefe de Estado, dentre as quais designar o Presidente do Conselho de Ministros,
e, por indicao deste, os demais Ministros de Estado (art. 3, I). O nome do
Presidente do Conselho de Ministros teria de ser submetido Cmara dos Deputados,
que o aprovaria por maioria absoluta de votos, podendo o Presidente da Repblica,
em caso de recusa, indicar, sucessivamente, mais dois nomes. Aps a terceira
recusa, a escolha passaria ao Senado Federal, que no poderia designar nenhum dos
nomes recusados pela Cmara. Durante todo o tempo, o Conselho de Ministros
dependeria da confiana da Cmara dos Deputados (art. 11). Essa, por iniciativa de
50 deputados, poderia aprovar, por maioria absoluta, moo de desconfiana contra o
Conselho de Ministros, ou de censura contra qualquer de seus membros, o que levaria
sua exonerao coletiva ou individual (art. 12). Diante de trs moes de
desconfiana sucessivas, o Presidente da Repblica poderia dissolver
a Cmara dos Deputados, convocando novas eleies. Entrementes, ele poderia nomear
um Conselho de Ministros provisrio. Ao Presidente do Conselho de Ministros foram
atribudas as funes inerentes chefia de Governo (art. 18). A Emenda n 4
previu, ainda, que lei, aprovada por maioria absoluta de votos, complementaria a
organizao do sistema parlamentar131 (art. 22), e que tal lei poderia dispor
sobre a realizao do plebiscito que decida da manuteno do sistema parlamentar ou
volta do sistema presidencial, devendo, em tal hiptese, fazer-se a consulta
plebiscitria nove meses antes do termo do atual perodo presidencial (art. 25).O
parlamentarismo perduraria por apenas 14 meses, de setembro de 1961 at janeiro de
1963. Nesse perodo, sucederam-se no cargo diversos Presidentes do Conselho de
Ministros:132 Tancredo Neves, Auro Moura Andrade, Francisco Brochado Rocha e Hermes
Lima. O sistema no estava funcionando bem,133 e Joo Goulart trabalhava
intensamente para recuperar a plenitude dos poderes presidenciais. At mesmo alguns
dos seus adversrios defendiam a volta do presidencialismo, por entenderam
necessria no Brasil a presena de um Executivo forte. Em 16 de setembro, editada
a Lei Complementar n 2, convocando o plebiscito para 6 de janeiro de 1963
antecipando-se, portanto, data prevista na Emenda n 4. Realizado o plebiscito, a
vontade das urnas surgiu inequvoca: 76,97% do eleitorado manifestou-se pelo
retorno do presidencialismo.134 A mudana formalizada por meio da Emenda
Constitucional n 6, de 23 de janeiro de 1963.Vencida essa batalha, Joo Goulart
aproxima-se cada vez mais da esquerda, prometendo Reformas de Base inclusive a
to necessria reforma agrria e apro vando restries ao capital estrangeiro. O
ambiente era turbulento e polarizado. Militares, setores do empresariado,
proprietrios rurais e segmentos da classe mdia, com apoio da grande mdia e do
governo norte-americano, inquietavam-se contra o que viam como a radicalizao do
regime e tramavam a deposio do Presidente. Do outro lado, insuflado por
sindicalistas e por outros lderes da esquerda, que queriam reformas imediatas,
Jango adotava um discurso cada vez mais contundente. No pas, sucediam-se greves
algumas em apoio s reformas, que sofriam resistncia no Congresso , ocupaes de
terras por camponeses, bem como manifestaes populares de ambos os lados da
contenda poltica. A situao econmica tambm era grave, com a inflao cada vez
mais alta. Em 13 de maro de 1964, Goulart promove um gigantesco Comcio das
Reformas no Rio de Janeiro, de enorme repercusso, em que anuncia dois novos
decretos, nacionalizando refinarias privadas de petrleo e sujeitando
desapropriao terras improdutivas localizadas nas margens de estradas e ferrovias.
Poucos dias depois, o Presidente anistia marinheiros, punidos por terem se reunido
para reivindicar melhores salrios e a possibilidade de concorrerem em eleies. Em
30 de maro, Jango comparece para discursar em assembleia de sargentos no Automvel
Clube do Brasil. A atitude, vista como estmulo quebra da hierarquia na caserna,
foi apresentada como a gota dgua para a deflagrao do golpe militar, que j
vinha sendo gestado h tempos e envolvia uma rede bastante mais ampla de
interesses.Em 31 de maro de 1964, ocorre o golpe militar, com a simples
movimentao de tropas, sem confrontos armados efetivos. Em 1 de abril, antes
mesmo que Joo Goulart sasse do pais, o Presidente do Senado, Auro Moura Andrade,
declara vaga a Presidncia da Repblica, que formalmente assumida pelo Presidente
da Cmara, Ranieri Mazzilli. Esse a ocuparia por poucos dias, sendo logo
substitudo pelo General Humberto Castelo Branco. Era o incio da ditadura militar
e da terceira fase de vigncia da Constituio de 1946.135A formalizao do golpe
deu-se por meio do Ato Institucional n 1 (AI-1), editado em 9 de abril de 1964, e
assinado pelos comandantes das Foras Armadas. O redator do texto seria, uma vez
mais, Francisco Campos, com o auxlio do jurista conservador Carlos Medeiros da
Silva.136 No seu prembulo, o Ato Institucional apresentava-se como emanao do
poder constituinte originrio, proveniente da Revoluo vitoriosa. Ele no
buscava fundamento de validade na Constituio de 1946. Era apenas por uma
concesso dos militares, protagonistas da tal Revoluo vitoriosa, que a
Constituio continuaria a valer naquilo que no contrastasse com o Ato
Institucional editado. Vale a pena conferir algumas passagens significativas do
referido prembulo:A revoluo vitoriosa se investe no exerccio do Poder
Constitucional. Este se manifesta pela eleio popular ou pela revoluo. Esta a
forma mais expressiva e radical do Poder Constituinte. Assim, a revoluo
vitoriosa, como o Poder Constituinte, se legitima por si mesma. (...) Nela se
contm a fora normativa, inerente ao Poder Constituinte. Ela edita normas
jurdicas, sem que nisto seja limitada pela normatividade anterior sua vitria.
Os Chefes da revoluo vitoriosa, graas ao das Foras Armadas e ao apoio
inequvoco da Nao, representam o povo e em seu nome exercem o Poder Cons
tituinte, de que o povo o nico titular. (...)Para demonstrar que no pretendemos
radicalizar o processo revolucionrio, decidimos manter a Constituio de 1946,
limitando-nos a modific-la, apenas na parte relativa aos poderes do Presidente da
Repblica, a fim de que este possa cumprir a misso de restaurar no Brasil a ordem
econmica e financeira e tomar urgentes medidas destinadas a drenar o bolso
comunista, cuja purulncia j se havia infiltrado, no s na cpula do governo,
como nas suas dependncias administrativas.O AI-1 determinou a realizao de
eleio indireta para a escolha do prximo Presidente e Vice-Presidente da
Repblica, a ocorrer no Congresso em dois dias da data da sua edio (art. 2). Os
mandatos dos eleitos encerrar-se-iam, em tese, em 31 de janeiro de 1966. Em 11 de
janeiro, o Congresso, j expurgado de boa parte dos parlamentares oposicionistas,
limitou-se a homologar o nome de Castelo Branco, imposto pelos militares.Ademais, o
AI-1 facilitou a aprovao de emendas constitucionais encaminhadas pelo Presidente:
agora, elas teriam de ser apreciadas em 30 dias a contar do seu recebimento, sendo
aprovadas por maioria absoluta nas duas casas, em duas votaes (art. 3). Ele
tambm ampliou os poderes presidenciais no processo legislativo (arts. 4 e 5), e
conferiu ao Presidente o poder de decretar estado de stio, submetendo -o
apreciao do Congresso em 48 horas.137 Foram suspensas, por seis meses, as
garantias de vitaliciedade e estabilidade (art. 7), permitindo-se, naquele
interregno, a demisso, dispensa, aposentadoria compulsria, reforma ou
transferncia para a reserva de servidores civis e militares e magistrados que
tivessem atentado contra a segurana do pas, o regime democrtico e a probidade
da administrao pblica (art. 7, 1), o que seria apurado por meio de
investigao sumria, sem possibilidade de apreciao judicial daqueles atos, salvo
quanto s suas formalidades extrnsecas.138 Os Comandantes das Foras Armadas, e o
Presidente, aps a sua eleio, foram autorizados a suspender direitos polticos
pelo prazo de dez anos e a cassar mandatos legislativos federais, estaduais ou
municipais, excluindo-se qualquer controle judicial sobre tais atos (art. 10).Com
base nesses poderes excepcionais concedidos pelo AI-1, o governo passa a perseguir
os adversrios do regime, realizando tortura139 e prises arbitrrias. A represso
atinge fortemente o movimento estudantil, os sindicatos e os militantes sociais do
meio rural, sobretudo do Nordeste, associados bandeira da reforma agrria. No
Congresso, cinquenta parlamentares tiveram o seu mandato cassado, o que tambm
ocorreu com vrios polticos de expresso nacional, como Leonel Brizola, Miguel
Arraes, Jnio Quadros e Juscelino Kubitschek.140O AI-1 no havia alterado o
cronograma das eleies para Governador, que ocorrem em outubro de 1965, com
vitrias da oposio em Estados importantes, como a Guanabara e Minas Gerais. O
resultado das urnas assustou os militares e forneceu argumento para que a linha-
dura insistisse na edio de novos atos institucionais.141Assim, em 5 de novembro
de 1965, Castelo Branco edita o AI-2, que afirmava, em seu prembulo, tambm
representar exerccio do poder constituinte originrio, uma vez que a Revoluo
no se esgotara. Dentre as diversas mudanas que introduziu, destaca-se a extino
dos partidos polticos ento existentes (art. 18). No novo sistema que seria
institudo, a formao de um partido dependeria de iniciativa de, no mnimo, 120
deputados e 20 senadores (art. 1 do Ato Complementar n 4/1965). Na prtica, isto
s permitia a existncia de dois partidos: um da situao e outro representando a
oposio consentida. Naquele modelo, foram institudos a ARENA, partido do governo,
e o MDB, que lhe fazia oposio, nos estreitos limites que o regime tolerava.
Apesar do seu carter discricionrio, o governo militar preocupava-se em manter
alguma aparncia democrtica, e por isso no chegou ao ponto de abolir os partidos
polticos, como fizera Vargas em 1938, ou de decretar o unipartidarismo.Alm disso,
o AI-2 tornou permanente a eleio indireta para a Presidncia (art. 9); autorizou
o Presidente a baixar atos complementares dos atos institucionais, bem como a
editar decretos-leis em matria de segurana nacional (art. 30); e deu-lhe ainda o
poder de determinar o recesso do Congresso, das Assembleias Legislativas e das
Cmaras de Vereadores, situao em que o Executivo correspondente legislaria por
meio de decretos-leis (art. 31). Ademais, ele ampliou a composio do STF para 16
ministros o que permitiu ao governo construir uma maioria mais confortvel na
Corte ; instituiu a Justia Federal de 1 grau, e transferiu para a Justia
Militar a competncia para julgamento dos crimes contra a segurana nacional,
dentre outras medidas.J o AI-3, editado por Presidente Castelo Branco em 7 de
fevereiro de 1966, estendeu as eleies indiretas tambm para os pleitos para
governador de Estado. Com isso, reduzia-se o risco de derrotas eleitorais para a
oposio.Naquele perodo, alm dos Atos Institucionais tambm foram editadas
diversas emendas Constituio, gerando um sistema constitucional altamente
confuso, para dizer o mnimo, em que pouco sobrara do texto originrio da
Constituio de 46. At a promulgao da Constituio de 1967, o regime militar
aprovaria mais 14 emendas: da Emenda n 7 at a Emenda n 20. Dentre elas, cabe
destacar a Emenda n 9/64, que reduziu o perodo presidencial para quatro anos
(art. 82) e prorrogou o mandato de Castelo Branco para at 15 de maro de 1967; a
Emenda n 10/64, que autorizou a desapropriao para fins de reforma agrria com
pagamento em ttulos da dvida pblica; a Emenda n 16/65, que instituiu a
representao contra inconstitucionalidade de lei ou ato de natureza normativa,
federal ou estadual, encaminhada pelo Procurador-Geral da Repblica (art.
1);142 e a Emenda n 18/65, que promoveu ampla reforma tributria.Em 1967, a
Constituio tinha se tornado uma verdadeira colcha de retalhos. Surge a ideia de
elaborar outra Constituio, que institucionalizasse de forma definitiva o regime.
Para convocar a nova Assembleia Constituinte, Castelo Branco valer-se- ia, mais uma
vez, de Ato Institucional: o AI-4, decretado em 7 de dezembro de 1966.3.7 A
Constituio de 19673.7.1 Antecedentes e Assembleia ConstituinteOs militares que
governavam o pas no formavam um bloco monoltico, ideologicamente homogneo.
Havia, grosso modo, dois grupos principais. De um lado, os da linha-dura, que
queriam a radicalizao do regime e a intensificao da perseguio aos opositores,
no se importando em manter o poder indefinidamente com as Foras Armadas. Do
outro, os moderados, que pretendiam devolver o poder mais rapidamente aos civis,
depois de expurgarem da vida poltica os elementos considerados mais perigosos, e
rechaavam alguns excessos cometidos pelos primeiros no combate oposio e
esquerda, como a tortura e o homicdio. Nenhum dos grupos demonstrava grande apreo
pela democracia e pelos direitos humanos, mas o segundo era menos radical e mais
preocupado em manter as aparncias do regime. Durante todo o perodo militar, tais
grupos disputariam a hegemonia no mais das vezes, nos bastidores da caserna, mas,
em alguns momentos, de forma mais visvel e diversos acontecimentos da histria
constitucional da poca resultaram de oscilaes no pndulo do poder entre essas
duas correntes.Este foi o caso do nascimento e da morte da Constituio de 1967. A
sua elaborao refletiu o propsito do grupo moderado hegemnico durante o
governo de Castelo Branco, que era um dos seus maiores lderes de
reconstitucionalizar o pas. Tratava-se de uma reconstitucionalizao muito
limitada, eis que a Constituio de 1967 continha traos autoritrios, e seria
aprovada por uma Constituinte tutelada pelos militares. Ainda assim, o objetivo era
o de institucionalizar alguns limites para o exerccio do poder, para, se tudo
corresse bem, devolv-lo depois aos civis mais confiveis. Porm, aps a
aprovao da Constituio, a balana se inverteu durante o governo de Costa e Silva
um integrante da linha-dura , e, ainda mais, depois do AI-5, em 1968, e da
assuno do Executivo por Junta Militar, em 1969. A Constituio duraria pouco mais
de dois anos e meio: promulgada em janeiro de 1967, seria substituda por outro
texto outorgado em outubro de 1969 pelos Ministros da Marinha, do Exrcito e da
Aeronutica.O AI-4, editado por Castelo Branco em 7 de fevereiro de 1966, convocara
o Congresso para se reunir extraordinariamente, de 12 de dezembro de 1966 at 24 de
janeiro de 1967, com vistas a discutir, votar e promulgar projeto da Constituio
que seria apresentado pelo Presidente (art. 1, caput e 1). Naquele interregno, o
Congresso tambm deliberaria sobre matrias que lhe fossem submetidas pelo
Executivo (art. 1, 2) e o Senado continuaria a praticar os atos da sua
competncia privativa (art. 1, 3).Tal Ato Institucional disciplinava
detalhadamente o funcionamento da Constituinte. O Presidente do Senado deveria
designar os integrantes de uma Comisso Mista, composta por onze deputados e onze
senadores, indicados pelas lideranas dos partidos, observando-se a respectiva
proporcionalidade (art. 2). quela Comisso, que escolheria seu Presidente, Vice-
Presidente e Relator, caberia dar parecer sobre o projeto, concluindo pela sua
aprovao ou rejeio (art. 3). Em seguida, o projeto seria votado em sesso
conjunta das duas casas do Congresso, no prazo de quatro dias (art. 4). Depois da
aprovao, poderiam ser apresentadas emendas perante a Comisso, com apoio de pelo
menos um quarto dos membros de qualquer das casas legislativas (arts. 5 e 6).
Tais emendas seriam submetidas discusso do plenrio do Congresso, devendo ser
aprovadas por maioria absoluta em cada casa (art. 7). Em 24 de janeiro, a
Constituio teria de ser impreterivelmente promulgada. Caso o processo de
apreciao das emendas no tivesse se ultimado at 21 de janeiro, promulgar-se-ia o
texto do projeto do governo, aprovado antes da fase de apresentao de emendas
(art. 8).143Sem dvida, o prazo estabelecido era absolutamente insuficiente para
que o Congresso deliberasse sobre a nova Constituio.144 Somando-se isto ao
ambiente poltico existente, de ameaa permanente ao mandato dos parlamentares
constituintes, bem como a prvia cassao de boa parte dos oposicionistas, pode-se
concluir que a Assembleia Constituinte em questo no era muito mais do que uma
fachada de que se valeu o regime para evitar a outorga pura e simples da nova
Constituio. Na verdade, no houve uma efetiva Assembleia Constituinte, livre e
soberana, mas pouco mais que um procedimento para homologao e legitimao do
texto que sara do forno do regime militar.145Para elaborao do projeto de
Constituio, o Executivo, por meio do Decreto n 58.198, de 15 de abril de 1966,
nomeara comisso de juristas, integrada por Levi Carneiro (Presidente),
Themstocles Cavalcanti, Orozimbo Nonato e Miguel Seabra Fagundes (este ltimo
acabou se afastando).146 Ocorre que o governo no concordou com o resultado do
trabalho da comisso de juristas, considerado excessivamente liberal. Assim, o
projeto foi encaminhado a Carlos Medeiros da Silva, ento Ministro da Justia, que
o reviu integralmente, conferindo-lhe uma fisionomia mais autoritria. Este novo
projeto, depois de revisto pelo Presidente, foi encaminhado pelo governo
Assembleia Constituinte.Na Assembleia Constituinte, instalada em 12 de dezembro de
1966, o projeto seria aprovado por Comisso Mista por treze votos a oito. Os
representantes do MDB na comisso votaram contra o projeto, acusando-o de
autoritrio.147 Em seguida, o projeto foi aprovado pelo plenrio, e, na fase
subsequente, recebeu nmero significativo de emendas, algumas das quais foram
acolhidas pelas duas casas, mas nada que alterasse de forma mais substantiva o
texto encaminhado pelo governo. Os prazos previstos no AI-4 foram rigorosamente
cumpridos, e assim, em 24 de janeiro de 1967, promulgou-se formalmente a nova
Constituio Federal, que entrou em vigor em 15 de maro do mesmo ano (art. 189)
mesmo dia da posse do Presidente Costa e Silva.1483.7.2 Traos gerais da
Constituio de 1967Um dos traos caractersticos da Constituio de 1967 foi a
concentrao do poder, tanto no sentido vertical centralizao no pacto
federativo , como no horizontal hipertrofia do Executivo.149 Sem embargo, houve
preocupao com a preservao de uma fachada liberal, que se verifica, por exemplo,
no extenso captulo de direitos e garantias individuais, inserido no art. 150.
Tratava-se, por outro lado, de mais um texto constitucional analtico, composto por
189 artigos.No que tange partilha espacial do poder, manteve-se o federalismo
bidimensional, ainda que com reduzido nvel de descentralizao poltica. A
Constituio enunciou as competncias da Unio (art. 8), cabendo ao Estado as
remanescentes (art. 13, 1), bem como a possibilidade de legislar supletivamente
sobre determinados temas inseridos na competncia federal (art. 8, 2). A
autonomia dos Municpios, embora formalmente consagrada (art. 16), foi esvaziada
com a previso de escolha dos prefeitos das capitais e das estncias hidrominerais
pelo Governador do Estado, com prvia aprovao da Assembleia Legislativa; e a dos
prefeitos dos Municpios declarados de interesse da segurana nacional pelo
Presidente da Repblica (art. 16, 1). O federalismo foi tambm fragilizado pela
frmula de repartio das competncias e das receitas tributrias, que concentrou
os recursos na Unio, induzindo os Estados vassalagem poltica.150O Poder
Executivo foi fortalecido, com a atribuio de competncia para a edio de
decretos com fora de lei, em matria de segurana nacional ou finanas pblicas
(art. 58). Estes decretos, que acabaram sendo usados para quase tudo, tinham
vigncia imediata, mas o Congresso podia aprov-los ou rejeit-los em 60 dias,
vedada a apresentao de emendas. A ausncia de deliberao implicava aprovao por
decurso de prazo. Tambm no processo de elaborao das leis, estabeleceu-se que a
no apreciao de projetos do Executivo em determinados prazos importava em
aprovao por decurso de prazo. Portanto, ampliou-se o poder do Presidente no
processo legislativo, s expensas do Congresso Nacional.O mandato do Presidente
seria de quatro anos (art. 77, 3). As eleies presidenciais eram indiretas, por
maioria absoluta, realizadas por colgio eleitoral formado pelo Congresso Nacional
e por delegados das Assembleias
Legislativas (arts. 76, caput e 1, e 77, 1). Cada Assembleia Legislativa
indicava trs delegados, e mais um por cada quinhentos mil eleitores inscritos no
Estado (art. 76, 2). O Vice-Presidente, que exercia tambm a funo de Presidente
do Congresso Nacional, era eleito pela mesma chapa do Presidente da Repblica (art.
79, 1 e 2). No havia a possibilidade de reeleio do Presidente para o mandato
consecutivo (art. 146, alnea a).O Poder Legislativo seguia o modelo bicameral,
composto pela Cmara dos Deputados e pelo Senado (art. 29). Na Cmara, os deputados
federais eram eleitos por sufrgio direto e universal, pelo sistema proporcional,
para mandatos de quatro anos (art. 41, caput e 1). O nmero de deputados por
Estado seria fixado em lei, em proporo que no exceda de um para cada trezentos
mil habitantes, at vinte e cinco deputados, e, alm deste limite, um para cada
milho de habitantes (art. 41, 2), respeitado o nmero mnimo de sete deputados
por Estado (art. 41, 4). Tratava-se de frmula que favorecia os Estados menos
populosos, onde a ARENA costumava ter desempenho superior ao MDB. J o Senado
Federal era composto por trs representantes de cada Estado, eleitos diretamente,
pelo sistema majoritrio, para mandatos de oito anos, renovando-se a representao
a cada quatro anos, alternadamente, por um ou dois teros (art. 43, caput e
1).Quanto ao Poder Judicirio, no houve mudanas significativas em relao
Constituio de 1946, com as alteraes impostas pelo AI-2. As garantias da
magistratura foram preservadas (art. 108), mas foram conservadas as clusulas que
excluam da apreciao judicial os atos praticados pelo Comando Supremo da
Revoluo, dentre os quais os expedidos por fora dos atos institucionais (art.
173). A sistemtica de controle de constitucionalidade, com as mudanas
introduzidas pela Emenda n 16/65, foi mantida.Como antes ressaltado, o captulo
dos direitos e garantias individuais era ge ne roso, ainda que insincero. No art.
150 da Carta de 1967 esto presentes todos os direitos consagrados na Constituio
de 1946, com outros acrscimos importantes mas que no tiveram nenhuma
efetividade como a imposio de respeito integridade fsica e moral do detento
e presidirio (14). O mesmo pode ser dito a propsito dos direitos sociais
(arts. 158, 167, 4 e 169). Tambm na ordem econmica no houve grandes inovaes,
mantendo-se a linha intervencionista e nacionalista que vinha pautando as
constituies brasileiras desde 1934.A Constituio de 1967 era rgida, ainda que
no fosse to difcil a sua alterao. As propostas de emenda podiam ser
apresentadas pelo Presidente da Repblica, por um quarto dos membros da Cmara ou
do Senado, ou por mais da metade das Assembleias Legislativas dos Estados,
manifestando-se cada uma delas pela maioria dos seus membros (art. 50, incisos I a
III e 3 e 4). As emendas eram aprovadas pelo quorum de maioria absoluta, em
duas votaes sucessivas em cada casa do Congresso (art. 51). No se admitia
proposta de emenda tendente a abolir a Federao ou a Repblica (art. 50, 1), nem
tampouco se aceitava a mudana da Constituio durante o estado de stio (art. 50,
2). Porm, tais regras sobre a reforma constitucional no tiveram qualquer
eficcia. Quando o regime quis alterar a Carta de 67, f-lo sem nenhuma cerimnia,
recorrendo ao odioso expediente da edio de atos institucionais: foram impostos
outros 12 atos institucionais at o advento da Constituio de 1969, alm de
inmeros atos complementares, que tambm repercutiram sobre a Carta.3.7.3 A
Constituio de 1967 e o recrudescimento da Ditadura MilitarCosta e Silva era
prximo corrente linha-dura das Foras Armadas. Naturalmente, no morria de
amores pela Constituio de 1967 que, mesmo no primando pela democracia, impunha
relevantes limitaes ao seu poder discricionrio. Durante o seu governo, houve o
endurecimento no regime. Mas, do outro lado, se articularam reaes contra a
ditadura provenientes de vrios flancos: oposio do movimento estudantil,
promovendo protestos e manifestaes de grande porte; greves de trabalhadores;
reaes de setores da Igreja Catlica. Nesta poca, surge tambm a resistncia
armada ao governo militar.151A linha-dura queria recrudescer ainda mais a ditadura
e pressionava o Presidente a faz-lo. O pretexto para a ao foi um discurso sem
maior importncia, proferido pelo ento Deputado Mrcio Moreira Alves no Congresso,
que propunha um boicote parada do Sete de Setembro, e ainda sugeria,
ironicamente, que as mulheres fizessem uma greve de sexo contra os militares
enquanto durasse a represso, como na pea Lisstrata, do grego Aristfanes. Os
militares reagiram com indignao e o Presidente solicitou Cmara autorizao
para processar o parlamentar, por crime contra a segurana nacional.152 Porm, a
Cmara agiu com independncia, rejeitando o pedido, em votao realizada no dia 12
de dezembro de 1968.153A reao foi imediata: no dia 13 de dezembro, foi convocada
uma reunio do Conselho de Segurana Nacional, em que se aprovou a decretao do
AI-5. Das 23 autoridades presentes, todas se manifestaram favoravelmente medida
draconiana, com exceo do Vice-Presidente Pedro Aleixo, que sugeriu uma
alternativa mais suave: a decretao do estado de stio. No mesmo dia, o AI-5 foi
editado, juntamente com o Ato Complementar n 38, que colocava o Congresso em
recesso, por tempo indeterminado.De todos os atos institucionais editados durante o
perodo militar, o AI-5 foi certamente o mais duro. Ele permitiu que o Presidente
decretasse o recesso do Congresso, das Assembleias Legislativas e das Cmaras de
Vereadores, que s voltariam a funcionar quando convocados por ele prprio,
transferindo-se, nesse nterim, toda a atividade legislativa para o Poder Executivo
correspondente (art. 2, caput e 1). Autorizou o Presidente a decretar livremente
a interveno nos Estados e Municpios, sem as limitaes previstas na
Constituio (art. 3). Possibilitou a suspenso dos direitos polticos de
quaisquer cidados pelo prazo de dez anos, bem como a cassao de mandatos eletivos
federais, estaduais ou municipais (art.4). Determinou que a suspenso dos direitos
polticos tambm implicava a proibio de atividades ou manifestaes sobre assunto
poltico, e podia ainda envolver a imposio de restries liberdade de locomoo
(art. 5). Suspendeu as garantias da magistratura, e possibilitou ao Presidente a
demisso, remoo, aposentadoria ou colocao em disponibilidade de magistrados,
assim como de servidores ou empregados pblicos, bem como a demisso, reforma ou
transferncia para a reserva de militares (art. 6). Autorizou que o Presidente
suspendesse as liberdades de reunio e de associao, e que institusse a censura
(art. 9). Suspendeu o habeas corpus para os crimes polticos, contra a segurana
nacional, a ordem econmica e social e a economia popular (art. 10), e excluiu a
apreciao judicial de todos os atos praticados em seu nome (art. 11). Tratava-se
da cristalizao, em documento jurdico, da ditadura nua e crua. Embora a
Constituio de 1967 tenha sido formalmente mantida (art. 1), dali para frente ela
no teria mais qualquer fora para limitar o poder.Com base no AI-5, abriu-se um
amplo ciclo de cassaes de mandatos e expurgos no funcionalismo, que atingiu em
cheio as universidades. Trs Ministros do STF foram cassados Victor Nunes Leal,
Evandro Lins e Silva e Hermes Lima , e outros dois deixariam a Corte em
solidariedade aos colegas. A censura aos meios de comunicao se institucionalizou,
atingindo tambm a atividade artstica. Nada mais podia ser publicado ou veiculado
que pudesse desagradar ao governo, ou que ameaasse a moral tradicional e
conservadora, de que os militares se faziam porta-vozes. Embora no houvesse no AI-
5 nenhuma autorizao legal para tortura, desaparecimento forado de pessoas ou
assassinatos, tais prticas tornaram-se os mtodos corriqueiros de trabalho das
foras de represso.154 Na feliz expresso de Elio Gaspari, se at o AI-5 a
ditadura era envergonhada, depois dele ela se tornou escancarada.155
Com a edio do AI-5, desfez-se a expectativa de que a Constituio pudesse
institucionalizar o regime. Tornara-se claro que o governo militar s seguiria
a Constituio se e quando isso lhe conviesse. Quando no lhe interessasse cumpri-
la, bastava editar um novo ato institucional. E, de fato, seriam editados outros
doze atos institucionais at a outorga da Constituio de 1969 do AI-6 ao AI-17
, impondo medidas diversas, como a mudana do nmero de Ministros do STF de 11
para 16 (AI-6) e a suspenso de eleies (AI-7).Em agosto de 1969, o Presidente
Costa e Silva sofre um derrame que o deixa paralisado. Era necessrio substitu-lo,
mas os ministros militares no cogitavam em seguir as regras do jogo, que indicavam
a sua sucesso pelo Vice-Presidente Pedro Aleixo, que, alm de civil, deixara de
ser confivel, ao votar contra a decretao do AI-5. A soluo veio por meio da
decretao do AI-12, que investiu os Ministros da Marinha, do Exrcito e da
Aeronutica respectivamente, Augusto Rademaker, Aurlio Lyra Tavares e Mrcio de
Souza e Mello na Chefia do Executivo, enquanto durar o impedimento temporrio do
Presidente da Repblica (art. 1). Desfechava-se um verdadeiro golpe dentro do
golpe.156Dias depois, a Junta Militar decretou outros dois truculentos atos
institucionais: o AI-13, possibilitando o banimento de brasileiro que se tornasse
inconveniente, nocivo ou perigoso Segurana Nacional; e o AI-14, estendendo a
possibilidade de aplicao da pena de morte guerra psicolgica adversa (?),
revolucionria ou subversiva.157 Em 14 de outubro de 1969, editado o AI-16,
declarando a vacncia dos cargos de Presidente e Vice-Presidente da Repblica e
marcando eleies indiretas para escolha dos sucessores para o dia 25 do mesmo ms.
At l, a Junta Militar continuou frente do governo.O Congresso, que estava de
recesso desde a decretao do AI-5, foi convocado s pressas para referendar o nome
do General Emlio Garrastazu Mdici mais um da linha dura que os militares j
haviam escolhido.158 Antes disso, porm, os trs Ministros militares outorgaram, em
17 de outubro de 1969, a Constituio de 1969.3.8 A Constituio de 19693.8.1
Outorga, natureza e principais inovaesA Constituio de 1969 foi outorgada pela
Junta Militar que governava o Brasil, sob a forma de emenda constitucional: era a
Emenda Constitucional n1. Invocou- se, como fundamento jurdico da outorga, o AI-5
e o AI-16. O primeiro estabelecia, no seu art. 2, 1, que, enquanto o Congresso
estivesse em recesso, o Presidente poderia legislar sobre todas as matrias; e o
segundo dispunha, no seu art. 3, que, at a posse do novo Presidente da Repblica,
a Chefia do Executivo seria exercida pelos Ministros militares. Para justificar a
medida, afirmou-se, nos consideranda da Carta outorgada, que, tendo em vista os
referidos atos institucionais, a elaborao de emendas Constituio,
compreendida no processo legislativo (art. 49, I), est na atribuio do Poder
Executivo Federal.Naqueles consideranda, foi inserida uma lista dos preceitos da
Constituio de 1967 que salvo emendas de redao, continuam inalterados. Em
seguida, re produziu-se integralmente o novo texto constitucional, j com todas as
mudanas incorporadas, que foram inmeras.159 At o nome oficial do pas foi
alterado, de Brasil, para o mais pomposo Repblica Federativa do Brasil, que se
mantm at hoje.Discute-se se o texto em questo consubstanciou nova Constituio,
ou se, ao contrrio, representou simples emenda constitucional, como pareciam crer
os seus autores. A segunda posio foi sustentada por alguns juristas mais prximos
ao regime militar,160 mas a primeira amplamente majoritria em
doutrina.161 Entendemos que no se tratou de simples emenda, mas de Constituio
se que merece esse nome uma norma editada de forma to ilegtima.162 Isto no
apenas pela extenso das mudanas promovidas, como tambm pelo seu fundamento de
validade. que as emendas, como emanao de um poder constituinte derivado, tm o
seu fundamento na prpria Constituio que modificam. Porm, a assim chamada Emenda
n 1 no foi outorgada com fundamento na Constituio de 1967, mas sim com base no
suposto poder constituinte originrio da Revoluo vitoriosa, que se
corporificava, mas no se exauria, nos atos institucionais editados pelos
militares.Seria enfadonho e desnecessrio expor aqui o sistema e as principais
instituies da Carta de 1969, que coincidem, no geral, com as da Constituio de
1967, explicadas no item anterior. Assim, far-se- apenas um breve registro das
principais mudanas promovidas pela nova Carta, que continha, quando da sua
outorga, 201 artigos.163Houve modificaes importantes no que concerne ao
funcionamento dos poderes. O mandato presidencial foi ampliado de quatro para cinco
anos (art. 75, 3).164 O Vice-Presidente deixou de cumular sua funo com a de
Presidente do Congresso, como ocorria na Constituio de 1967. Doravante, o
Congresso seria presidido pelo Presidente do Senado Federal. Os poderes
presidenciais foram reforados, com a ampliao da competncia do Presidente (art.
81, V), bem como das hipteses de sua iniciativa privativa no processo legislativo
(art. 57, IV a VI). Na mesma linha, aumentou-se o campo de incidncia do decreto-
lei, estabelecendo-se, ainda, que a sua rejeio pelo Congresso no importava em
nulidade dos atos praticados durante a sua vigncia (art. 55, II e III e Pargrafo
nico).No mbito do Legislativo, houve uma sensvel reduo do nmero de depu tados
federais, com a adoo de novos critrios adotados para definio do quanti tativo
de parlamentares por Estado. As variaes do nmero de deputados por Es tado
passaram a ser determinadas em razo da diferena nos respectivos eleitorados, e
no mais daquela entre o tamanho das populaes (art. 39). A diminuio na repre
sentao tambm ocorreu nas Assembleias Legislativas, cujo nmero de deputados
estaduais passou a ser atrelado representao do Estado na Cmara de Deputados
(art. 13, 6). Houve, tambm, restrio imunidade parlamentar material, que
passou a excluir os crimes contra a honra ou contra a segurana nacional (art. 32):
os militares no queriam passar de novo pelos dissabores de outro caso como o do
Deputado Moreira Alves. Instituiu-se, ainda, a hiptese de perda de mandato por
infidelidade partidria (art. 35, V).165Quanto ao Judicirio, a Carta de 1969 fixou
em onze o nmero de Ministros do STF (art. 118), mantendo a reduo que fora
estabelecida pelo AI-6. O Ministrio Pblico, que, na Constituio de 1967,
estivera inserido no captulo do Poder Judi cirio, passou a constar da parte que
tratava do Poder Executivo (arts. 94 a 96).No campo dos direitos fundamentais,
houve claros retrocessos. Autorizou-se o legislador a condicionar o ingresso do
cidado em juzo prvia exausto das vias administrativas (art. 160, 4); criou-
se nova restrio liberdade de expresso, pela proibio de publicaes e
exteriorizaes contrrias moral e aos bons costumes (art. 160, 8); e
incorporou-se Constituio a possibilidade, estabelecida no AI-14, de imposio
de pena de morte em outros casos alm do de guerra externa (art. 160, 11).
Ademais, ampliou-se o prazo mximo do estado de stio, afora casos de guerra, de 60
para 180 dias (art. 156), e diminuiu-se o quorum para o afastamento das imunidades
parlamentares durante o seu interregno, de 2/3 para maioria absoluta dos membros da
casa legislativa respectiva (art. 157, Pargrafo nico).Foi dificultado o processo
de mudana da Constituio. Retirou-se o poder de iniciativa das Assembleias
Legislativas, e a iniciativa de deputados e senadores agora s poderia ser
deflagrada por 1/3 dos membros de cada casa (art. 47), e no por 1/4 deles, como
ocorria na Constituio de 1967. Por outro lado, o quorum para aprovao das
emendas foi elevado, de maioria absoluta para 2/3 em cada casa (art. 48).A Carta de
1969 manteve expressamente o AI-5, bem como seus atos complementares (art. 182).
Porm, deixou entreaberta a porta de sada do regime de exceo, ao permitir que o
Presidente, ouvido o Conselho de Segurana Nacional, revogasse aquele malsinado Ato
Institucional ou qualquer dos seus dispositivos (art. 182, Pargrafo nico).
Embora, como regra, tenha-se previsto a realizao de eleies diretas para o cargo
de Governador do Estado (art. 13 2), estabeleceu-se que seriam indiretos os
pleitos para aquele cargo que ocorreriam em 1970, sendo as Assembleias Legislativas
os colgios eleitorais (art. 189).3.8.2 A Constituio de 1969 na vida nacional
possvel dividir em trs momentos o perodo de vigncia da Carta de 69: o primeiro,
que corresponde aos anos de chumbo, abrange o governo Mdici; o segundo, em que
se inicia um lento processo de distenso do regime, ocorre durante os governos de
Geisel e Figueiredo; e o terceiro, que comea com a derrota da ARENA nas eleies
indiretas para a Presidncia da Repblica e a escolha de um Presidente civil,
transcorre durante o governo de Jos Sarney, j finda a ditadura militar. Neste
subitem, sero examinados os dois primeiros momentos. O terceiro ser analisado no
prximo captulo, que versa sobre a elaborao da Constituio de 88.Mdici era um
militar da linha-dura. Seu governo correspondeu ao auge da represso durante a
ditadura. A tortura generalizou-se e saiu do controle at das lideranas do regime
e da hierarquia militar.166 A guerrilha foi derrotada167 e os focos de oposio ao
governo, quase completamente asfixiados. Prosseguiu, implacvel, a censura aos
meios de comunicao e s artes. Em razo de uma conjuntura externa favorvel, o
Brasil experimentou uma fase de grande crescimento da economia. No entanto, tal
crescimento no resultou em melhoria nas condies de vida da maior parte da
populao brasileira. Era seguido o receiturio conservador de primeiro
crescer o bolo, para depois reparti-lo. Como se sabe, a partilha do bolo no
chegou a ocorrer.168 Naquele perodo, capitalizando o milagre econmico e a
conquista do tricampeonato mundial na Copa do Mundo de 1970, o governo valeu-se
intensamente de propaganda ufanista para estigmatizar os seus opositores,
sintetizada no lema Brasil: ame-o ou deixe-o.Durante o governo Mdici, a
Constituio de 1969 seria emendada duas vezes. A primeira alterao chamada de
Emenda n 2 (a prpria Constituio era tratada como Emenda n 1) foi promulgada em
9 de maio de 1972 e previa eleies indiretas para os governadores dos Estados em
1974. J a Emenda n 3, de 15 de junho de 1972, possibilitaria a posse de
parlamentares federais nos cargos de Ministro de Estado, Secretrio de Estado ou
Prefeito de Capital, sem perda dos respectivos mandatos.Em 15 de janeiro de 1974, o
Colgio Eleitoral escolhe o General Ernesto Geisel para a substituio de
Mdici.169 Diferentemente do seu antecessor, Geisel no era partidrio da linha-
dura: no arco ideolgico do regime militar, ele pertencia ao grupo
moderado.170 Geisel deu incio a um processo de abertura lenta, gradual e segura
do regime. Em 1974, ocorreram eleies parlamentares em clima de relativa liberdade
e com timos resultados para a oposio, que venceu no Senado, nas vagas que
estavam em disputa, e perdeu por pouco na Cmara dos Deputados, conseguindo formar
bancada suficiente para barrar as propostas de emenda constitucional do governo. No
incio de 1976, o Presidente entra em confronto com a linha-dura militar, depois de
dois casos emblemticos de tortura e homicdio praticados pelas foras de represso
em So Paulo.171 Os enfrentamentos com a linha-dura se estendem ao ano de 1977,
quando Geisel demite o seu Ministro do Exrcito, Silvio Frota, que planejava
suced-lo, e chegou a tramar um golpe para derrub-lo do poder. certo que houve
tambm recuos e retrocessos na distenso do regime. O processo de abertura era
feito de sstoles e distoles, como afirmava uma das maiores lideranas do
regime.172 Dentre as sstoles, a mais sria foi o famigerado Pacote de Abril,
imposto por Geisel em 1977.Temendo novas derrotas eleitorais, e sem base
parlamentar suficiente para aprovar reformas na Constituio, o Presidente, em 1
de abril de 1977, invocando os poderes do AI-5, decreta o recesso do Congresso
Nacional, do qual se aproveita para editar unilateralmente as Emendas
Constitucionais n 7 e n 8. A Emenda n 7 alterou diversos dispositivos
constitucionais atinentes ao Poder Judicirio. Dentre outras mudanas, criou a ao
avocatria que permitia ao STF, a pedido do Procurador-Geral da Repblica, avocar
qualquer causa em trmite no pas, quando houvesse imediato risco de grave leso
ordem, sade, segurana ou s finanas pblicas (art. 119, I, alnea o)
bem como o Conselho Nacional de Justia, rgo composto por sete Ministros do
Supremo, com competncia disciplinar sobre todo os rgos judiciais (art. 120). J
a Emenda n 8, dentre outras medidas, perenizou as eleies indiretas para
governadores de Estado (art. 13, 2);173 estabeleceu nmeros mnimos e mximos de
deputados federais por unidade federativa (art. 39, 2), de modo a fortalecer a
representao parlamentar dos Estados menos populosos, em que a ARENA era mais
forte; determinou que 1/3 dos senadores seriam eleitos indiretamente nos Estados
(art. 41, 2);174 facilitou a aprovao de emenda Constituio, reduzindo o
quorum de 2/3 para a maioria absoluta dos congressistas (art. 48); e ampliou a
mandato presidencial, de cinco para seis anos (art. 75, 3) norma que no se
aplicaria ao prprio Presidente Geisel.Apesar disso, o processo de abertura
continuou. Naquele perodo, outro fenmeno extremamente importante foi a
reorganizao da sociedade civil, que tinha no combate ao regime militar um ponto
de convergncia.175 Instituies como a OAB (Ordem dos Advogados do Brasil), a ABI
(Associao Brasileira de Imprensa) e a CNBB (Conferncia Nacional dos Bispos do
Brasil) intensificaram a sua atividade reivindicatria em prol da democratizao do
pas e do respeito aos direitos humanos. Paralelamente a isto, surgia no Brasil um
novo sindicalismo, muito mais combativo e independente do que aquele que vicejara
na Era Vargas.176 Ele se articulou sobretudo na regio do ABC paulista, promovendo
grandes greves nos anos de 1978 e 1979. Mas, na contramo de tal processo, e em
reao a ele, bolses da direita radical nas Foras Armadas, insatisfeitos com a
abertura, passaram a promover atos terroristas a partir do final dos anos 70. Antes
de encerrar o seu mandato, Ernesto Geisel props e o Congresso aprovou a Emenda
Constitucional n 11, revogando os atos institucionais e complementares.177O
escolhido pelos militares para a sucesso de Geisel foi o General Joo Batista de
Figueiredo, que tomou posse em 15 de maro de 1979.178 No seu mandato, ele deu
continuidade ao processo de abertura do pas,179 aprovando a Lei de Anistia, que
permitiu a volta ao pas de centenas de pessoas que haviam se exilado ou fugido
para o exterior, dentre as quais os mais importantes lderes da esquerda, bem como
a libertao de inmeros presos polticos.180 Na mesma poca, foi aprovada a Lei
Orgnica dos Partidos Polticos, possibilitando a reorganizao partidria sob
bases mais pluralistas e democrticas. Ela encerrou o bipartidarismo brasileiro,
permitindo a formao de alguns dos principais partidos que ainda hoje ocupam o
cenrio poltico nacional, como o PT, o PMDB, o PDT e o PTB. Na base de sustentao
do governo, a ARENA foi sucedida pelo PDS.Durante o mandato de Figueiredo,
intensificou-se o terrorismo de direita, com a exploso de bombas e realizao de
sequestros. O incidente mais srio foi a tentativa de exploso de bomba no
Riocentro, em 30 de abril de 1981, durante um festival de msica que contava com a
presena de milhares de pessoas. A bomba acabou explodindo no automvel em que
estavam os militares que a transportavam, que foram as nicas vtimas do atentado
frustrado. O governo permitiu que se abafasse a apurao do caso, feita por meio de
um inqurito farsesco instaurado pelo Exrcito, que confirmou a absurda verso
oficial dos fatos, isentando os militares de toda a responsabilidade no episdio, e
pondo a culpa na esquerda.181Em 1980, fora editada a Emenda Constitucional n 15,
restabelecendo eleies diretas para o cargo de Governador de Estado. Assim, em
1982 ocorreram eleies gerais, em que a oposio ganhou o governo de nove Estados,
dentre os quais So Paulo, Rio de Janeiro e Minas Gerais, e ampliou bastante a sua
representao no Congresso. No ano seguinte, se inicia o que talvez tenha sido o
maior movimento popular na histria do pas: a campanha pelas eleies
presidenciais diretas. Em 1983, o Deputado Dante de Oliveira encabeara proposta de
emenda constitucional reinstituindo as eleies diretas para a Presidncia, j
incidentes na sucesso do Presidente Figueiredo. A misso era praticamente
impossvel, pois, desde a promulgao da Emenda Constitucional n 22/82, o quorum
necessrio para aprovar mudanas na Constituio voltara a ser o de 2/3 dos membros
de cada casa. No entanto, houve uma imensa mobilizao popular, liderada por
polticos da oposio e artistas de renome, que terminou em gigantescos comcios no
Rio de Janeiro e em So Paulo.Em lamentvel recada autoritria, Figueiredo imps
estado de emergncia em Braslia para impedir manifestaes populares no dia da
votao. No dia 25 de abril, a emenda derrotada na Cmara dos Deputados: eram
necessrios 320 votos para aprov-la, num total de 479 congressistas, mas ela s
obteve 298. Apesar da derrota, houve um grande saldo positivo na campanha das
Diretas J, no sentido de engajamento cvico da populao e de fortalecimento da
sociedade civil. Plantaram-se ali algumas das sementes que germinariam, poucos anos
depois, na Assembleia Constituinte de 87/88.As eleies presidenciais de 1985 foram
mais uma vez indiretas, mas, daquela vez, os militares no tiveram mais o controle
sobre o processo. O PDS, que ainda tinha maioria no Colgio Eleitoral, em disputada
conveno realizada num ambiente de intensos conflitos internos, escolheu como
candidato o Deputado Paulo Maluf, sobre o qual pesavam graves acusaes de
corrupo e improbidade. As oposies lanam o nome de Tancredo Neves, poltico
mineiro experiente e moderado. No PDS, houve uma importante defeco. Um expressivo
nmero de polticos do partido no aceitara a candidatura de Maluf, criando a
Frente Liberal que mais tarde daria origem ao PFL , a qual passou a apoiar o
nome de Tancredo nas eleies indiretas, fornecendo-lhe o candidato a Vice-
Presidente: o maranhense Jos Sarney. Apesar das eleies serem indiretas, houve
grande presso popular em favor da candidatura de Tancredo. Em 15 de janeiro de
1985, reuniu-se o Colgio Eleitoral, e o resultado foi uma arrasadora vitria da
chapa encabeada por Tancredo Neves, que recebeu 480 votos, contra 180 dados a
Maluf.Em trgica fatalidade, Tancredo Neves adoeceu gravemente, vindo a falecer
antes de tomar posse. Em contexto de grande comoo popular pela perda, a
Presidncia foi assumida por Jos Sarney. Figueiredo, contrariado, resolve no
transmitir o cargo para o sucessor e, literalmente, sai do governo pela porta dos
fundos do Palcio do Planalto. Terminava melancolicamente o regime militar. 1 H
controvrsia sobre se o documento de 1969 consubstanciou nova constituio ou mera
alterao Carta de 1967, como ser analisado a seguir. A posio que sustentamos
a de que se tratou de uma nova cons tituio. Veja-se, a propsito, o item 3.8
deste captulo.2 Cf. COMPARATO, Fbio Konder. Prefcio. In: FAORO, Raymundo. A
Repblica inacabada, p. 19.3 Cf. BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e
a efetividade de suas normas, 4. ed., p.
7-9.4 Como registraram Paulo Bonavides e Paes de Andrade, o problema
constitucional do Brasil (...) passa por uma enorme contradio entre a
constituio formal e a constituio material (Histria constitucional do Brasil,
p. 9).5 Cf. CARVALHO, Jos Murilo de. A cidadania no Brasil: um longo caminho, p.
19. Boris Fausto apresenta n meros um pouco diversos: sem fazer aluso aos ndios,
fala em cerca de 3.600.000 pessoas, dentre os quais cerca de 1.100.000 escravos
(Histria do Brasil, p. 137).6 Cf. BONAVIDES, Paulo. A Constituio do Imprio e as
nascentes do constitucionalismo brasileiro. In: BONAVIDES, Paulo et al. As
constituies brasileiras: notcia, histria e anlise crtica, p. 9-11.7 Cf.
GOMES, Laurentino. 1808: como uma rainha louca, um prncipe medroso e uma corte
corrupta enga naram Napoleo e mudaram a histria de Portugal e do Brasil; e
IGLESIAS, Francisco. Trajetria poltica do Brasil 1500-1964, p. 97-105.8 Cf.
FAORO, Raymundo. Os donos do poder, p. 268-272.9 O Brasil elegeu uma bancada de
aproximadamente 70 deputados para as Cortes, dos quais apenas 50 exer ceram de fato
os seus mandatos. De Portugal, participaram 130 deputados.10 Cf. CERQUEIRA,
Marcelo. A Constituio na histria: origem e reforma, p. 251-254.11 No cenrio
poltico brasileiro da poca, havia trs grupos principais. Um era conhecido como
partido por tugus, formado basicamente por comerciantes ligados aos monoplios
portugueses, pugnava pela manu teno dos laos com Portugal e o retorno ao regime
colonial. Outro era o partido brasileiro, em que predo minavam proprietrios
rurais e elementos que se beneficiavam da autonomia adquirida pelo pas e do
comrcio exterior. Havia, ainda, um grupo radical, composto sobretudo por
profissionais urbanos, como jornalistas, mdicos, professores e padres, que
postulava a implantao de um regime republicano no pas. Cf. LOPEZ, Adriana; MOTA,
Carlos Guilherme. Histria do Brasil: uma interpretao, p. 332.12 Nas palavras de
Emlia Viotti da Costa, a convocao da Assembleia Constituinte antes do 7 de
setembro, no era ainda uma proclamao formal de Independncia, pois o texto da
convocao ressalvava a unio com a grande famlia portuguesa, na realidade
difcil de ser mantida depois de todos os atos de desrespeito s ordens das Cortes
(Da Monarquia Repblica: momentos decisivos, p. 53).13 De acordo com Raymundo
Faoro, a expresso fora copiada literalmente do prembulo da Constituio francesa
de 1814, outorgada por Lus XVIII, na tentativa de restabelecer a tradio
monrquica do pas (Os donos do poder, p. 288).14 De acordo com Caio Prado Jr., o
projeto de 1823 correspondia plenamente aos anseios da classe hegemnica,
representada pelos proprietrios rurais. O carter conservador do liberalismo
esposado pelo projeto se re vela na sua opo pelo voto censitrio bem como no
reconhecimento dos contratos (?!) entre senhores e escravos. Cf. PRADO JUNIOR,
Caio. Evoluo poltica do Brasil: colnia e imprio, p. 57.15 Compunham a comisso
Antnio Carlos de Andrada, Antnio Luiz Pereira da Cunha, Pedro de Arajo Lima,
Jos Ricardo da Costa Aguiar, Manuel Ferreira Cmara, Francisco Moniz Tavares e
Jos Bonifcio de Andrada e Silva.16 Cf. BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes
de. Histria constitucional do Brasil, p. 75.17 Nas palavras de Francisco Iglesias,
De posse do documento [o projeto de Constituio], o governo adotou forma
inteligente para disfarar a outorga. Remeteu cpias s municipalidades, com o
pedido de sugestes. Poucas atenderam; a matria era complexa e as Cmaras, em sua
quase totalidade, no tinham quem pudesse ler, estudar ou sugerir algo (Trajetria
poltica do Brasil 1500-1964, p. 138).18 CANECA, Frei Joaquim do Amor Divino. Voto
sobre o Juramento do Projeto de Constituio Oferecido por Pedro II. In: MELLO,
Evaldo Cabral de (Org.). Caneca Frei Joaquim do Amor Divino, p. 566.19 Cf. CAETANO,
Marcello. Direito constitucional, 2. ed., p. 500.20 Afonso Arinos de Mello Franco
sustenta que a aprovao do Ato Adicional de 1834 pela Cmara dos Depu tados
retirou da Carta de 1824 o seu carter de texto outorgado (Direito constitucional:
teoria da Cons tituio: as Constituies do Brasil, p. 119). No concordamos com
esta interpretao, seja porque no houve na ocasio deliberao parlamentar sobre
todo o texto da Constituio, seja porque a aprovao de mudana superveniente no
tem o condo de legitimar o texto originrio da Carta.21 Aconselhava Montesquieu
que o Poder Legislativo fosse formado por duas casas distintas e independentes
entre si, na qual uma estivesse voltada para a representao do povo, e a outra
para a representao do corpo de pessoas dignificadas pelo nascimento, pelas
riquezas ou pelas honrarias. Esta formao do corpo legislativo levaria a
moderao do poder, pois sendo composto por duas partes, uma paralisar a outra
por sua mtua faculdade de impedir (O esprito das leis, p. 123).22 A Constituio
no condicionou o direito de voto alfabetizao, mas, entre 1824 e 1842, a
legislao exigia que a cdula eleitoral fosse assinada, o que limitou na prtica o
voto dos analfabetos. Porm, entre 1842 e 1881, os analfabetos puderam votar
livremente. Cf. NICOLAU, Jairo Marconi. A histria do voto no Brasil, p. 11.23 Cf.
LYNCH, Christian Edward Cyrill. A voz do Leviat pela boca de Behemoth: o estado de
exceo, o poder moderador e o controle normativo de constitucionalidade como meios
de expresso da unidade da soberania popular. In: MACEDO, Paulo Emlio Vauthier
Borges de (Org.). Direito e poltica: Anais do II Con gresso Brasileiro.24 Cf.
BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. Histria constitucional do Brasil, p. 96.25 Nas
palavras do autor francs, o vcio de quase todas as Constituies foi no ter
criado um poder neutro, mas ter posto num dos poderes ativos a soma total da
autoridade de que tal poder deve ser investido. Quando esta soma de autoridade viu-
se reunida ao poder legislativo (...) houve uma arbitrariedade e tirania sem fim
(...). Quando a mesma soma de autoridade se viu reunida no poder executivo, houve
despotismo (CONSTANT, Benjamin. Princpios de Poltica. In: CONSTANT,
Benjamin. Escritos sobre a poltica, p. 20).26 Nas palavras de Jos Antnio Pimenta
Bueno, o Poder Moderador a suprema inspeo da Nao, o alto direito que ela
tem e que no pode exercer por si mesma, de examinar o como os diversos poderes
polticos, que ela criou ou confiou a seus mandatrios so exercidos. a faculdade
que ela possui de fazer com que cada um deles se conserve em sua rbita, e concorra
harmoniosamente com outros para o fim social, o bem-estar nacional: quem mantm
seu equilbrio, impede seus abusos, conserva-os na direo de sua alta misso;
enfim a mais elevada fora social, o rgo poltico mais ativo, o mais influente de
todas as instituies fundamentais da nao (Direito pblico brasileiro e a
anlise da Constituio do Imprio. In: KUGELMAS, Eduardo (Org.). Jos Antnio
Pimenta Bueno, Marqus de So Vicente, p. 280). Ainda de acordo com o jurista, os
ministros de Estado no so agentes, nem intervm no exerccio deste ltimo poder
[o Moderador] (...) assinando tais atos seu nome no aparece seno para autenticar
o reconhecimento, a veracidade da firma imperial, no so pois responsveis por
eles (p. 292).27 CANECA, Frei Joaquim do Amor Divino. Voto sobre o Juramento do
Projeto de Constituio Oferecido por Pedro II. In: MELLO, Evaldo Cabral de
(Org.). Caneca Frei Joaquim do Amor Divino, p. 561.28 Segundo Zacarias de Ges e
Vasconcelos, diz o bom senso que declarar (em pas livre) irresponsvel uma
pessoa, a quem se confiam to transcendentes funes, implicaria grave absurdo, se
a sua inviolabilidade no fosse protegida pela responsabilidade de funcionrios,
sem os quais nada se pudesse levar a efeito (Da natureza e limites do poder
moderador. In: OLIVEIRA, Ceclia Helena de Salles (Org.). Zacarias de Ges e
Vasconcelos, p. 78).29 Cf. CARVALHO, Jos Murilo de. Federalismo e centralizao no
imprio brasileiro: histria e argumento. In: CARVALHO, Jos Murilo de. Pontos e
bordados: ensaios de histria e poltica, p. 155-188.30 A expresso de BONAVIDES,
Paulo; ANDRADE, Paes de. Histria constitucional do Brasil, p. 100.31 Cf. BARROSO,
Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas, p. 9-12; e
COSTA, Emlia Viotti. Da Monarquia Repblica: momentos decisivos, p. 61.32 A
semi-rigidez tambm era uma ideia colhida da obra de Benjamin Constant. Alis, o
art. 178 da Carta foi praticamente copiado de texto do pensador francs, para quem,
tudo o que no se refere aos limites e s atribuies respectivas dos poderes, aos
direitos polticos e aos direitos individuais no faz parte da Cons tituio, mas
pode ser modificado pelo concurso do rei e das duas cmaras (Princpios de
Poltica. In: CONSTANT, Benjamin. Escritos sobre a poltica, p. 295).33 Cf.
BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. Histria constitucional do Brasil, p. 109-
119.34 Cf. FAUSTO, Boris. Histria do Brasil, p. 179-180.35 Como observou com
ironia um observador privilegiado deste processo o Senador Nabuco de Arajo , o
Poder Moderador chama quem quer para organizar o ministrio; o ministrio faz a
eleio; a eleio faz a maioria. Eis aqui o sistema representativo em nosso pas
(apud GRAHAM, Richard. Clientelismo e poltica no Brasil do sculo XIX, p.
114).36 Cf. MOTTA, Rodrigo Patto S. Introduo histria dos partidos polticos
brasileiros, p. 23-44.37 Cf. SCHWARTZ, Roberto. As idias fora do lugar. In:
SCHWARTZ, Roberto. Ao vencedor as batatas, p. 11-31.38 Sobre esta herana,
consulte-se a obra clssica de FAORO, Raymundo. Os donos do poder, p. 1-
240.39 NABUCO, Joaquim. Minha formao, p. 49.40 A questo religiosa ocorreu
durante a dcada de 1870 e foi deflagrada quando bispos da Igreja Catlica
comearam a excluir maons de suas dioceses e a
interditar templos dirigidos por padres ligados mao naria. A maonaria tinha
forte influncia no governo o Presidente do Conselho de Ministros poca era o
Visconde do Rio Branco, um gro-mestre maom. D. Pedro II mandou prender os bispos,
que tendo em vista o regime do padroado ento vigente, eram considerados agentes do
Estado. O fato gerou reaes at do Papa Pio IX, que defendia a supremacia da
Igreja sobre o poder temporal. Porm, em 1875 foi dada ao caso uma soluo que
atendeu aos interesses da Igreja: os bispos punidos foram anistiados e caiu o
gabinete do Visconde de Rio Branco.41 A questo militar dizia respeito a diversos
acontecimentos ocorridos na dcada de 1880, que geraram tenses entre o Exrcito
brasileiro e polticos monarquistas, especialmente aqueles ligados ao Partido
Conservador. O seu estopim foi a punio do coronel Antnio de Sena Madureira, por
defender publicamente a abolio da escravido, haja vista a proibio de que os
militares se manifestassem sobre questes polticas. As reaes contra essa e
outras punies infligidas a militares do Exrcito geraram na Fora grande unidade
e acirrou sentimentos negativos contra a monarquia e o poder civil, que j vinham
se disseminando desde o fim da Guerra do Paraguai.42 Ocorreu em 1870, por exemplo,
o lanamento do importante Manifesto Republicano, que teve Quintino Bocaiva como
principal redator.43 Jos Murilo de Carvalho noticia que, logo aps a proclamao,
iniciou-se uma disputa historiogrfica, mas revestida de claro contedo poltico,
sobre quem teria sido o protagonista daquele processo, na qual havia trs grupos:
uma corrente ligada velha-guarda militar, que apontava a liderana de Deodoro;
outra, prxima dos positivistas, militares ou no, que destacava o papel de
Benjamim Constant (no o filsofo francs, mas o militar e professor brasileiro); e
a terceira, relacionada aos civis liberais, que sustentava a liderana de Quintino
Bocaiva. Cf. CARVALHO, Jos Murilo de. A formao das almas: o imaginrio da
Repblica no Brasil, p. 35-54.44 Cf. CARVALHO, Jos Murilo de. Os bestializados: o
Rio de Janeiro e a Repblica que no foi. Inclusive, passou histria a insuspeita
afirmao do republicano histrico e integrante do Governo Provisrio, Aristides
Lobo, sobre a proclamao da Repblica: O povo assistiu a tudo aquilo
bestializado, atnito, surpreso, sem conhecer o que significava. Muitos
acreditavam, sinceramente, estar vendo uma parada.45 Esta parece ser a posio de
BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas, p.
13.46 Cf. CERQUEIRA, Marcelo. A Constituio na histria: origem e reforma, p. 301-
302; e COSTA, Emlia Viotti. Da Monarquia Repblica: momentos decisivos, p. 449-
492.47 Cf. IGLESIAS, Francisco. Trajetria poltica do Brasil 1500-1964, p.
199.48 Cf. BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. Histria constitucional do Brasil,
p. 224-225; e FRANCO, Afonso Arinos de Mello. Curso de direito constitucional
brasileiro, p. 130.49 Cf. BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. Histria
constitucional do Brasil, p. 226-227; LYNCH, Christian Edward Cyril; SOUZA NETO,
Cludio Pereira de. O constitucionalismo da inefetividade: a Constituio de 1891
no cativeiro do Estado de Stio. In: ROCHA, Cla Carpi da (Org.). As Constituies
brasileiras: notcia, histria e anlise crtica, p. 35-42.50 Tornou-se conhecida a
crtica de Ruy aos excessos dos ultrafederalistas, que, durante a constituinte,
queriam implantar no Brasil uma federao ainda mais descentralizada que a norte-
americana: Ontem, de federao, no tnhamos nada. Hoje, no h federao que nos
baste (BARBOSA, Ruy. O habeas-corpus. In: BARRETO, Vicente (Org.). O liberalismo e
a Constituio: textos selecionados de Ruy Barbosa, p. 188).51 A expresso de
Oliveira Vianna, em obra clssica, em que critica a inadaptao das Constituies
brasileiras de 1824 e de 1891 realidade e cultura brasileira. Cf. OLIVEIRA
VIANNA, Francisco Jos de. O idealismo na Constituio.52 Contudo, os positivistas
obtiveram outras vitrias importantes no nascimento da Repblica, como na escolha
da bandeira brasileira, desenhada por Dcio Villares e adotada por Decreto do
Governo Provisrio de 19 de novembro de 1889, contendo o polmico mote de Augusto
Comte Ordem e Progresso. Veja-se, a propsito, CARVALHO, Jos Murilo de. A
formao das almas: o imaginrio da Repblica no Brasil, p. 109-128.53 O propsito
evidente era de desprestigiar a Corte, mas as nomeaes no foram aprovadas pelo
Senado. Veja-se, a propsito, COSTA, Emlia Viotti. O Supremo Tribunal Federal e a
construo da cidadania, p. 32.54 BARBOSA, Ruy. Commentarios Constituio Federal
brasileira: colligidos e ordenados por Homero Pires, v. 1, p. 133.55 Cf. LEAL,
Victor Nunes. Coronelismo, enxada e voto, p. 225.56 A obra histrica de referncia
sobre a doutrina brasileira do habeas corpus de RODRIGUES, Leda Boechat. Histria
do Supremo Tribunal Federal.57 Cf. BARBOSA, Ruy. O habeas-corpus. In: BARRETO,
Vicente (Org.). O liberalismo e a Constituio: textos sele cionados de Ruy
Barbosa, p. 134-138.58 Ao julgar habeas corpus em que o ento senador Ruy Barbosa
era simultaneamente autor e paciente, decidiu o STF, por exemplo, que as
imunidades parlamentares estabelecidas no art. 19 da Constituio da Repblica,
asseguram ao senador da Repblica, publicar os seus discursos proferidos no
Parlamento pela imprensa, onde, quando e como lhe convier (HC n 3.536, Rel. Min.
Oliveira Ribeiro. Julg. 6.5.1914).59 Eles no compunham a mesma chapa, o que era
possvel no regime da Constituio de 1891, e representavam segmentos diferentes
das Foras Armadas: Deodoro, a velha-guarda, e Floriano, os jovens militares
radicais e positivistas.60 A tese de Floriano Peixoto era de que, no primeiro
mandato presidencial, no incidiria a regra geral, prevista no art. 42 da
Constituio, mas sim o estabelecido no art. 1, 2, das Disposies Transitrias,
segundo o qual o Presidente e o Vice-Presidente, eleitos, na forma deste artigo,
ocuparo a Presidncia e a Vice-Presidncia durante o primeiro perodo
presidencial.61 Cf. VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremo Tribunal Federal:
jurisprudncia poltica, p. 74. Conta-se, ainda, que rea gindo diante de habeas
corpus concedido pela Corte, Floriano teria ameaado: eles concedam a ordem, mas
depois procurem saber quem dar habeas corpus aos ministros do Supremo Tribunal
Federal. Cf. SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. A Constituio reinventada pela
jurisdio constitucional, p. 356.62 Na sntese de Francisco Iglesias, o
Presidente da Repblica estabelece acordos com os presidentes dos Es tados (...) de
modo a obter total apoio de todos os seus atos: os presidentes dos estados
apoiariam o da Repblica, bem como levariam os deputados obedientes s suas ordens
(e ento havia quase unanimidade entre Executivo e a representao parlamentar de
cada unidade federativa, pois havia praticamente um s partido). Em troca desse
apoio, que garantia ao governo livre ao, o presidente da Repblica apoiava toda a
poltica dos Estados, o que significava sobretudo a nomeao dos funcionrios em
cada local feita por indicao dos chefes regionais: Justia, polcia, escola e
mais atividades eram assim escolhas de gente de confiana absoluta do presidente de
estado. Este, por sua vez, compunha-se com os chefes municipais, usando o mesmo
artifcio: apoio irrestrito em troca de apoio, ou melhor, favores (Trajetria
poltica do Brasil 1500-1964, p. 208).63 Sobre o coronelismo, veja-se a obra
clssica de LEAL, Victor Nunes. Coronelismo, enxada e voto: o municpio e o regime
representativo no Brasil.64 Cf. CARVALHO, Jos Murilo de. A cidadania no Brasil: um
longo caminho, p. 56-57.65 FAORO, Raymundo. Os donos do poder, p. 628.66 A
expresso de Christian Edward Lynch e Cludio Pereira de Souza Neto (O
constitucionalismo da ine fe tividade: a Constituio de 1891 no cativeiro do
estado de stio. In: ROCHA, Cla Carpi da (Org.). As Cons tituies brasileiras:
notcia, histria e anlise crtica, p. 47).67 LYNCH, Christian Edward Cyril; SOUZA
NETO, Cludio Pereira de. O constitucionalismo da inefetividade: a Constituio de
1891 no cativeiro do estado de stio. In: ROCHA, Cla Carpi da (Org.). As
Constituies brasileiras: notcia, histria e anlise crtica, p. 47.68
conhecida e provavelmente exagerada a crtica de Joo Mangabeira ao STF: O
rgo que, desde 1892 at 1937, mais falhou Repblica, no foi o Congresso
Nacional. Foi o Supremo Tribunal. (...) O rgo que a Constituio criara para seu
guarda supremo, e destinado a conter, ao mesmo tempo, os excessos do Congresso e as
violncias do Governo, a deixava desamparada nos dias de risco ou de terror, quando
exa tamente mais necessitada estava ela da lealdade, da fidelidade e da coragem dos
seus defensores (Ruy: o estadista da Repblica, p. 70).69 Para Afonso Arinos de
Mello Franco, este Decreto foi uma Constituio Provisria, e como tal deve ser
encarado pela Histria de nosso Direito Constitucional (Curso de direito
constitucional, p. 172).70 Cf. PORTO, Walter Costa. O voto no Brasil: da Colnia
6 Repblica, p. 260.71 Cf. BERCOVICI, Gilberto. Tentativa de instituio de
democracia de massas no Brasil: instabilidade constitucional e direitos sociais na
Era Vargas. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel (Org.). Direitos
sociais: fundamentos, judicicializao e direitos sociais em espcie, p.
32.72 Sobre os debates constitucionais na Repblica de Weimar, veja-se: JACOBSON,
Arthur J.; SCHLINK, Bernhard (Ed.). Weimar: a jurisprudence of crisis; BERCOVICI,
Gilberto. Constituio e estado de exceo per manente: atualidade de
Weimar.73 Sobre a influncia da Constituio de Weimar sobre a Constituio
brasileira de 1934, veja-se: GUEDES, Marco Aurlio Peri. Estado e ordem econmica e
social: a experincia constitucional da Repblica
de Weimar e a Constituio brasileira de 1934.74 O ato final da derrocada da
Constituio de Weimar deu-se com a aprovao pelo Parlamento do Ato de Habi
litao, em 1933, que conferiu ao governo leia-se, a Hitler o poder de alterar
unilateralmente a Constituio como lhe conviesse.75 Cf. SKIDMORE, Thomas. Brasil:
de Getlio a Castelo, p. 27-31.76 Cf. BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. Histria
constitucional do Brasil, p. 277.77 BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. Histria
constitucional do Brasil, p. 290.78 A representao profissional foi um dos temas
mais debatidos durante a Assembleia Constituinte. Tratava-se de uma bandeira do
tenentismo, inspirada na experincia corporativista de vrios pases europeus, que
no era aceita pelos nossos liberais. A ideia no foi acolhida pela Comisso
Itamaraty, mas acabou abraada durante a Constituinte. praticamente consensual
que a representao profissional funcionou muito mal no pas, no reduzido espao de
tempo em que foi adotada, dentre outras razes pela manipulao gover namental nas
escolhas dos representantes. Sobre o tema, cf. TAVARES, Ana Lucia Lyra. A
Constituio de 1934 e a representao profissional.79 O Governo Provisrio, desde
1931, j havia reduzido o nmero de Ministros de 16 para 11. Na poca, Getlio
Vargas aposentou compulsoriamente 6 Ministros, nomeando outros dois para a Corte.
Cf. COSTA, Emlia Viotti. O Supremo Tribunal Federal e a construo da cidadania,
p. 70.80 Cf. MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de constitucionalidade: aspectos
jurdicos e polticos, p. 176-178.81 Aqui tambm foi marcante a influncia da
Constituio de Weimar, que consagrou a clebre frmula de se gundo a qual a
propriedade obriga e o seu uso e exerccio devem ao mesmo tempo representar uma
funo no interesse social (art. 153).82 A afirmao deve ser temperada. No h
dvida que as constituies anteriores tambm incidiam sobre a economia, quando,
por exemplo, asseguravam o direito de propriedade. A novidade da Constituio de
1934 estava em dedicar-se explicitamente ao tema, consagrando um extenso ttulo
sobre a Ordem Econmica e Social, que continha diversos preceitos disciplinando a
economia e buscando de alguma maneira dirigir o mercado, para fins de promoo de
finalidades predeterminadas politicamente.83 A rigor, em matria econmica a
Constituio basicamente absorveu mudanas que j haviam sido decretadas durante o
Governo Provisrio. Cf. BERCOVICI, Gilberto. Tentativa de instituio de democracia
de massas no Brasil: instabilidade constitucional e direitos sociais na Era
Vargas. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel (Org.). Direitos
sociais: fundamentos, judicializao e direitos sociais em espcie, p. 32.84 Cf.
MOTTA, Rodrigo Patto S. Introduo histria dos partidos polticos brasileiros,
p. 66.85 BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas
normas, p. 21.86 De acordo com Marcelo Cerqueira, naquele momento a oposio foi
calada pelo arbtrio e senadores e de putados presos e desconsideradas as suas
imunidades parlamentares (Cartas constitucionais: Imprio, Repblica e
autoritarismo, p. 66).87 Cf. CAETANO, Marcello. Direito constitucional, 2. ed., p.
563.88 A tnica fascista do pensamento constitucional de Francisco Campos est
muito clara em discurso que proferiu em 1935, intitulado A Poltica e Nosso
Tempo, como se percebe no seguinte trecho: As massas encontram-se sob a
fascinao da personalidade carismtica. Esta o centro da integrao poltica.
Quanto mais volumosas e ativas as massas, tanto mais a integrao poltica s se
torna possvel mediante o ditado de uma vontade pessoal. O regime poltico das
massas a ditadura. A nica forma natural de expresso da vontade das massas o
plebiscito, isto , o voto-aclamao, apelo, antes do que escolha. No o voto demo
crtico, expresso relativista e ctica de preferncia, de simpatia, do pode ser
que sim pode ser que no, mas a forma unvoca, que no admite alternativas, e que
traduz a atitude da vontade mobilizada para a guerra. (...) H uma relao de
contraponto entre a massa e Csar. (...) Essa relao entre o cesarismo e a vida,
no quadro das massas, , hoje, fenmeno comum. No h, a estas horas, pas que no
esteja procura de um homem, isto , de um lder carismtico ou marcado pelo
destino para dar s aspiraes da massa uma ex presso simblica, imprimindo a
unidade de uma vontade dura e poderosa ao caos de angstia e de medo que compe
o pathos ou a demonia das representaes coletivas. No h hoje um povo que no
clame por um Csar (CAMPOS, Francisco. O Estado Nacional: sua estrutura, seu
contedo ideolgico).89 Na linguagem coloquial, muitas vezes se confunde o
autoritarismo com o totalitarismo, que, contudo, so fenmenos diversos. Como
esclareceu Karl Loewenstein ao que consta, o precursor desta distino, ela
borada exatamente em estudo sobre a Era Vargas citado na nota abaixo o Estado
autoritrio uma organizao poltica na qual o nico detentor do poder uma s
pessoa, uma assemblia, um comit, uma junta ou um partido monopoliza o poder
poltico sem que seja possvel aos destinatrios do poder uma participao real na
formao da vontade estatal (...).O termo autoritrio se refere mais estrutura
governamental que ordem social. J o termo totalitrio faz referncia a toda
ordem socio-econmica e moral da dinmica estatal; o conceito, portanto, aponta
mais a uma conformao da vida do que ao aparato governamental (LOEWENSTEIN,
Karl. Teora de la Constitucin, p. 76, 78). A ditadura Vargas foi um caso tpico
de Estado autoritrio, mas no de totalitarismo, j que no tinha a pretenso de
conformar integralmente a vida das pessoas, ao contrrio de regimes como o nazista
e o stalinista, que se qualificam como totalitrios. Sobre o totalitarismo, veja-se
a obra clssica de ARENDT, Hannah. The origins of totalitarianism.90 No mesmo
sentido, LOEWENSTEIN, Karl. Brazil under Vargas, p. 37-38.91 Cf. FRANCO, Afonso
Arinos de Mello. Curso de direito constitucional brasileiro, p. 208-209; MARTINS,
Waldemar Ferreira. Histria do direito constitucional brasileiro, p. 108-109;
CERQUEIRA, Marcelo. Cartas cons titu cionais: Imprio, Repblica e autoritarismo,
p. 79.92 Apud MARTINS, Waldemar Ferreira. Histria do direito constitucional
brasileiro, p. 109.93 Marcelo Cerqueira realizou comparao sistemtica entre a
Carta de 1937 e a Constituio polonesa de 1935 em seu livro Cartas
constitucionais: Imprio, Repblica e autoritarismo, p. 71-77.94 Cf. SILVA, Jos
Afonso da. A Constituio dos Estados Unidos do Brasil, de 1937. In: BONAVIDES,
Pauloet al. As Constituies brasileiras: notcia, histria e anlise crtica, p.
82-83; HORTA, Raul Machado. Autonomia do Estado no direito constitucional
brasileiro. In: HORTA, Raul Machado. Estudos de direito constitucional, p. 498-
502.95 A Carta baixou a idade da aposentadoria compulsria dos juzes de 75 para 68
anos, o que acarretou a sada imediata de 5 ministros Edmundo Lins, Presidente da
Corte, Hermenegildo Barros, Ataulfo de Paiva, Candido Mota e Carlos Maximiliano
(cf. RODRIGUES, Leda Boechat. Histria do Supremo Tribunal Federal, p. 40-41) ,
logo substitudos por Vargas, propiciando uma maioria confortvel para o governo no
mbito do STF, que no ofereceu maior resistncia diante dos abusos perpetrados
durante o Estado Novo.96 Como o Legislativo esteve fechado durante o Estado Novo, o
prprio Presidente chegou a editar um decreto-lei (DL n 1.564/1939) cassando
deciso do STF que exercera o controle de constitucionalidade sobre outro decreto-
lei do regime, invocando o art. 180 da Carta, que lhe permitia desempenhar as
funes do Parlamento enquanto esse no se reunisse. Houve protestos no STF, mas,
naturalmente, a posio do governo prevaleceu. Cf. LOEWENSTEIN, Karl. Brazil under
Vargas, p. 115-120.97 Cf. CAMPOS, Francisco. Diretrizes do Estado Nacional. In:
CAMPOS, Francisco. O Estado Nacional: sua estrutura, seu contedo ideolgico, p.
39 et seq.98 Cf. FRANCO, Afonso Arinos de Mello. Curso de direito constitucional
brasileiro, p. 214. As linhas gerais desta importante norma foram analisadas por
LOEWENSTEIN, Karl. Brazil under Vargas, p. 61-70.99 O art. 177 permitia ao Governo,
no prazo de 60 dias contados da data da Constituio, a aposentadoria ou reforma de
servidores civis e militares, no interesse do servio pblico ou por convenincia
do regime. Essa faculdade foi prorrogada, por tempo indeterminado, pela Lei
Constitucional n 2, de 16 de maio de 1938. Havia ampla discusso doutrinria sobre
a incidncia desta norma sobre os juzes, tendo em vista a garantia constitucional
da vitaliciedade da magistratura (art. 91, alnea a), que foi sanada pela Lei
Constitucional n 8/42, que esclareceu a sua aplicabilidade tambm sobre os
membros do Poder Judicirio.100 Dois episdios marcantes, lembrados pela Histria e
pela literatura nacional, foram a priso arbitrria de Graciliano Ramos,
considerado simpatizante do comunismo, e a deportao de Olga Benrio, ativista
comu nista judia e companheira de Lus Carlos Prestes, entregue, grvida, aos
nazistas, vindo a morrer em campo de concentrao. Veja-se a propsito,
respectivamente, RAMOS, Graciliano. Memrias do crcere; e MORAIS,
Fernando. Olga.101 Os integralistas inicialmente apoiavam o governo Vargas. Mas,
depois da dissoluo dos partidos e de per ceberem que no teriam espao no
governo, partiram para o confronto. A represso volta-se contra eles aps um
malsucedido atentado que promoveram em maio de 1938 contra a residncia do
Presidente da Repblica, que ficou conhecido como o putsch integralista.102 Cf.
DARAJO, Maria Celina. O Estado Novo, p. 34-38.103 Saliente-se que os direitos
sociais no nasceram no Brasil com a Revoluo de 1930. Nas ltimas duas dcadas da
Repblica Velha, j haviam sido editadas no Brasil as
primeiras normas de proteo ao trabalhador e de previdncia social. Porm, no h
dvida de que houve uma expanso e aprofundamento destes di reitos aps a
Revoluo. Cf. BERCOVICI, Gilberto. Tentativa de instituio de democracia de
massas no Brasil: instabilidade constitucional e direitos sociais na Era
Vargas. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel (Org.). Direitos
sociais: fundamentos, judicializao e direitos sociais em espcie, p. 48-49;
GOMES, ngela Maria de Castro. A inveno do trabalhismo no Brasil, p. 19-
146.104 Esta viso convencional das geraes dos direitos, em que primeiro surgem
os individuais e polticos e depois os sociais foi desenvolvida em obra clssica de
MARSHALL, T. H. Cidadania, classe social e status. O trabalho de Marshall era sobre
a Inglaterra, mas sua concepo passou a ser repetida como uma narrativa universal,
mesmo em contextos em que ela no retrata bem a realidade histrica, como o
brasileiro.105 Cf. CARVALHO, Jos Murilo de. A cidadania no Brasil: um longo
caminho, p. 110-126; LUCA, Tnia Regina de. Direitos sociais no Brasil. In: PINSKY,
Jayme; PINSKY, Carla Bassanezi. Histria da cidadania, p. 469-493.106 A ideia de
cidadania regulada foi desenvolvida por SANTOS, Wanderlei Guilherme
dos. Cidadania e jus tia: a poltica social na ordem brasileira.107 Sobre o
sindicalismo no Estado Novo, veja-se: VIANNA, Luiz Werneck. Liberalismo e sindicato
no Brasil, p. 199-242.108 Cf. SKIDMORE, Thomas. Brasil: de Getlio a Castelo, p.
72-73.109 Cf. MOTTA, Rodrigo Patto S. Introduo histria dos partidos polticos
brasileiros, p. 83.110 A Lei Constitucional n 12 revogou o art. 177 da
Constituio, que dava ao governo o poder de aposentar ou reformar
discricionariamente servidores civis ou militares; a Lei Constitucional n 14
extinguiu o Tribunal de Segurana Nacional; a Lei Constitucional n 16 revogou o
art. 186 da Carta, que declarara estado de emergncia por prazo indeterminado; e a
Lei Constitucional n 18 extinguiu a faculdade de cassao poltica das decises
dos tribunais no controle de constitucionalidade.111 Segundo Afonso Arinos de Mello
Franco, entre 1946 e 1949, 16 pases de fora das Amricas editaram novas
constituies. Em nosso continente, houve textos novos ou mudanas substanciais
entre 1945 e 1949 em outros 12. Estes 28 pases representavam, poca, cerca de um
tero das naes do mundo. Cf. FRANCO, Afonso Arinos de Mello. Curso de direito
constitucional brasileiro, v. 2, p. 223-224.112 Cf. PORTO, Walter Costa. O voto no
Brasil: da Colnia 6 Repblica, p. 283.113 Cf. COMPARATO, Fbio Konder. A
Constituio brasileira de 1946: um interregno agitado entre dois
autoritarismos. In: BONAVIDES, Paulo et al. As Constituies brasileiras: notcia,
histria e anlise crtica, p. 101.114 Cf. FAUSTO, Boris. Histria do Brasil, p.
399.115 Este sistema foi objeto de intensa controvrsia poltica e jurdica no
mbito da Assembleia Constituinte. Veja-se, sobre os debates ento travados,
BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. Histria constitucional do Brasil, p. 369-
380.116 Cf. FRANCO, Afonso Arinos de Mello. Curso de direito constitucional
brasileiro, p. 232-233.117 Cf. FRANCO, Afonso Arinos de Mello. Curso de direito
constitucional brasileiro, p. 234-235.118 Cf. BARROSO, Lus Roberto. O direito
constitucional e a efetividade de suas normas, p. 26-27.119 Desde 1932, as mulheres
tinham direito de voto, mas ele era obrigatrio apenas para os homens e para
mulheres que exercessem profisso pblica remunerada. Com a Constituio de 1946, o
voto passa a ser obrigatrio tambm para as mulheres.120 Paradoxalmente, tal
preceito, inserido no elenco dos direitos individuais, serviria de base para
deciso do TSE, proferida em 1947, que colocaria o PCB de novo na ilegalidade,
cassando o mandato dos seus deputados.121 Entendeu-se, na poca, que fora
recepcionado o Decreto-Lei n 9.070/46, editado por Dutra, que vedada a greve numa
extensa gama de atividades, consideradas fundamentais, e ainda permitia que outras
fossem assim consideradas por ato do Ministro do Trabalho. Cf. COMPARATO, Fbio
Konder. A Constituio brasileira de 1946: um interregno agitado entre dois
autoritarismos. In: BONAVIDES, Paulo et al. As Cons tituies brasileiras: notcia,
histria e anlise crtica, p. 102-103.122 Cf. VIANNA, Luiz Werneck. Liberalismo e
sindicato no Brasil, p. 268.123 Cf. BERCOVICI, Gilberto. Tentativa de instituio
de democracia de massas no Brasil: instabilidade cons titucional e direitos sociais
na Era Vargas. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel
(Org.). Direitos sociais: fundamentos, judicicializao e direitos sociais em
espcie, p. 46-48; e COMPARATO, Fbio Konder. A Constituio brasileira de 1946: um
interregno agitado entre dois autoritarismos. In: BONAVIDES, Paulo et al. As
Constituies brasileiras: notcia, histria e anlise crtica, p. 105-107.124 O
principal incidente neste perodo foi o fechamento do PCB, decretado pelo
TSE.125 Cf. SKIDMORE, Thomas. Brasil: de Getlio a Castelo, p. 110-
180.126 SKIDMORE, Thomas. Brasil: de Getlio a Castelo, p. 188-198.127 Mandado de
Segurana n 3.557. O caso foi amplamente analisado em RODRIGUES, Leda
Boechat. Histria do Supremo Tribunal Federal, p. 165-235, t. IV, onde se encontram
reproduzidos todos os votos dos ministros do STF. Dentre estes, cabe destacar, pela
defesa da Constituio, o voto do Ministro Ribeiro da Costa, que concedera a ordem;
bem como, pela viso realista sobre os limites da capacidade da Constituio formal
para limitar os fatores reais de poder, o voto do Ministro Nelson Hungria, que
denegara o writ. Deste ltimo, colhem-se os seguintes excertos: Afastado o manto
difano da fantasia sobre a nudez rude da verdade, a resoluo do Congresso no
foi seno a constatao da impossibilidade material em que se acha o Sr. Caf
Filho, de reassumir a presidncia da Repblica, em face da imposio dos tanques e
baionetas do Exrcito, que esto acima das leis, da Constituio e, portanto, do
Supremo Tribunal Federal (...). Contra uma insurreio pelas armas, coroada de
xito, somente valer uma contra-insurreio com maior fora. E esta,
positivamente, no pode ser feita pelo Supremo Tribunal Federal, posto que esse no
iria cometer a ingenuidade de, numa incua declarao de princpios, expedir
mandado para cessar a insurreio. Aqui est o n grdio que o Poder Judicirio no
pode cortar, pois no dispe da espada de Alexandre.128 A transferncia da capital
para o planalto central da Repblica j estava prevista desde a Constituio de
1891 (art. 3), sendo reiterada pela Constituio de 1934 (art. 4 das Disposio
Transitrias), e determinada, mais uma vez, pela Constituio de 1946, no art. 4
do Ato das Disposies Transitrias. Cf. CAETANO, Marcello. Direito constitucional,
2. ed., p. 584-585.129 Foram os levantes de Jacareacanga (1956) e Aragaras
(1959).130 Especula-se que o seu objetivo era o de continuar como Presidente,
assumindo novos poderes, fora das limitaes impostas pela Constituio. De acordo
com essa tese, Jnio esperava com o apoio popular que provavelmente superestimava
, bem como com o temor difundido entre as Foras Armadas e setores importantes da
opinio pblica de um governo esquerdista do seu sucessor legal, o Vice-Presidente
Joo Goulart.131 Surgia a, no ordenamento brasileiro, a figura da lei
complementar, posteriormente regulada pelas Cons tituies de 1967, 1969 e
1988.132 Houve uma indicao do Presidente recusada pela Cmara dos Deputados: o
jurista Santiago Dantas, es colhido aps a renncia de Tancredo Neves.133 Como
assinalou Francisco Iglesias, no se deve enxergar no malogro desta breve
experincia parlamentarista a sua inviabilidade no Brasil. Nas suas palavras, a
fase parlamentarista no deve ser encarada como expe rincia sria, pois resultou
de um expediente para evitar guerra civil, no da convico da superioridade do
sistema de tanto xito em vrias naes e aqui mesmo praticado durante o Imprio
um parlamentarismo que antes um arremedo do verdadeiro sistema que se praticava
em outras naes (Trajetria poltica do Brasil 1500-1964, p. 288).134 Foram cerca
de 2 milhes de votos a favor do parlamentarismo e quase 9,5 milhes pelo retorno
do pre sidencialismo. Cf. PORTO, Walter Costa. O voto no Brasil: da Colnia 6
Repblica, 2. ed., p. 308.135 Veja-se, sobre este perodo, GASPARI, Elio. A
ditadura envergonhada, p. 45-125.136 Cf. SKIDMORE, Thomas. Brasil: de Getlio a
Castelo, p. 48.137 De acordo com o art. 206 da Constituio de 1946, este poder era
at ento do Congresso, e a decretao do estado de stio fazia-se por lei.138 De
acordo com Boris Fausto, foram atingidos 49 juzes, e cerca de 1.400 servidores
civis e de 1.200 militares (Histria do Brasil, p. 467-468).139 Cf. GASPARI,
Elio. A ditadura envergonhada, p. 129-151.140 Cf. FAUSTO, Boris. Histria do
Brasil, p. 467.141 Cf. SKIDMORE, Thomas. Brasil: de Getlio a Castelo, p.
99.142 Tal representao corresponde hoje Ao Direta de Inconstitucionalidade. A
sua introduo tornou o sistema de jurisdio constitucional brasileiro misto, pois
temos aqui, desde ento, tanto o controle abstrato e concentrado, exercitado pelo
STF sobre as normas em tese, como o controle difuso e concreto, disposio de
qualquer juiz e tribunal no exame das lides a eles submetidas. Pode parecer
paradoxal que um governo de exceo tenha querido instituir novo mecanismo de
controle de constitucionalidade, que, afinal, representa instrumento de
fiscalizao do respeito aos limites do exerccio do poder poltico. Mas no havia
paradoxo algum. que o diabo morava nos detalhes: a representao de
inconstitucionalidade s podia ser promovida pelo Procurador Geral da Repblica,
que, poca, era funcionrio de confiana, escolhido e exonerado livremente pelo
Presidente. Assim, no havia qualquer risco de
que as suas aes viessem a contrariar os interesses do regime. Por outro lado,
como as decises na representao de inconstitucionalidade possuam eficcia erga
omnes, tal ao, na prtica, diminua os poderes dos juzes e tribunais ordinrios
na jurisdio constitucional, transferindo-os para o STF, que, pela sua composio
poltica, era tido como mais confivel pelo governo. Alm disso, pela representao
era possvel o controle dos atos normativos dos Estados, que podiam eventualmente
ser governados pela oposio.143 Como ressaltou Marcelo Cerqueira, o procedimento
previsto continha uma bvia inverso, j que primeiro, o projeto seria aprovado em
globo; e segundo, as emendas seria ento discutidas (A Constituio na histria:
origem e reforma, p. 359). Evidentemente, a inverso no fora inocente. Por meio
dela, seria possvel, se houvesse algum atraso na anlise das emendas, promulgar
como Constituio o texto intacto do projeto do governo, e ainda alegar que ele
fora aprovado pelo Congresso.144 A explicao oficial dada exiguidade desde prazo
era o fato de que Castelo Branco, cujo mandato encerrar-se-ia em 15 de maro de
1967, queria transmitir o cargo ao seu sucessor eleito, Costa e Silva, j com a
nova Constituio aprovada.145 Nas palavras de Paulo Bonavides e Paes de Andrade,
no houve propriamente uma tarefa constituinte, mas uma farsa constituinte
(Histria constitucional do Brasil, p. 432).146 Cf. CERQUEIRA, Marcelo. A
Constituio na histria: origem e reforma, p. 359.147 Cf. PORTO, Walter Costa. O
voto no Brasil: da Colnia 6 Repblica, p. 314.148 O General Arthur da Costa e
Silva foi eleito em 3 de outubro de 1966 pelo Congresso Nacional, em eleio com
chapa nica, e o seu candidato a Vice era o Deputado Pedro Aleixo. O MDB resolvera
no participar do processo, para no lhe emprestar legitimidade.149 Cf. BARROSO,
Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas, p.
36.150 Cf. CAVALCANTI; Themstocles Brando; BRITO, Luiz Navarro de; BALEEIRO,
Aliomar. Constituio bra sileira: 1967, p. 50.151 Anteriormente, j tinha havido
um foco de resistncia armada no campo, na Serra do Capara, em 1966, que fora
desbaratado pelo Exrcito em janeiro de 1967.152 A autorizao era necessria em
razo da imunidade formal conferida aos parlamentares pelo art. 34, 1, da
Constituio de 1967.153 Cf. SKIDMORE, Thomas. Brasil: de Getlio a Castelo, p.
160-167.154 Sobre a tortura no regime militar, veja-se o dossi: ARQUIDIOCESE DE
SO PAULO. Brasil: nunca mais.155 A Ditadura Envergonhada e A Ditadura
Escancarada so os ttulos dos dois primeiros volumes da srie de cinco livros
intitulada As Iluses Armadas, em que Elio Gaspari cobre o perodo que vai das
vsperas do golpe militar at a posse do Presidente Joo Batista de Figueiredo, em
maro de 1979. Na abertura do volume A Ditadura Escancarada, registra o autor:
Escancarada, a ditadura firmou-se. A tortura foi o seu instrumento extremo de
coero e o extermnio, o ltimo recurso da represso poltica que o Ato
Institucional n 5 libertou das amarras da legalidade. A ditadura envergonhada foi
substituda por um regime a um s tempo anrquico nos quartis e violento nas
prises. Foram os Anos de Chumbo (GASPARI, Elio. A ditadura escancarada, p.
13).156 Cf. BARROSO, Lus Roberto. Vinte anos da Constituio brasileira de 1988: o
Estado a que chegamos. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel;
BINENBOJM, Gustavo (Org.). Vinte anos da Constituio Federal de 1988, p. 30.157 O
AI-13 e o AI-14 foram editados no contexto da reao dos militares contra o
sequestro do Embaixador norte-americano Charles Elbrick, realizado no Rio de
Janeiro, por militantes da ALN e do MR-8, em que se obteve sua troca por quinze
presos polticos. Os primeiros banidos foram, exatamente, esses prisioneiros
trocados pelo Embaixador. J a pena de morte, prevista no AI-14, nunca chegou a ser
aplicada. As foras da ditadura preferiam matar suas vtimas informalmente, em
execues sumrias ou em sesses de tortura.158 Fora disputada nos bastidores
militares a escolha do novo Presidente, provocando algumas tenses. Da a edio do
AI-17, dando ao Presidente o poder de transferir para a reserva, por perodo
determinado, os militares que hajam atentado, ou venham a atentar, comprovadamente,
contra a coeso das Foras Armadas, divorciando-se, por motivos de carter
conjuntural ou objetivos polticos de ordem pessoal ou de grupo, dos princpios
basilares e das finalidades precpuas de sua destinao constitucional (art. 1).
Veja-se, a propsito: SKIDMORE, Thomas. Brasil: de Getlio a Castelo, p. 197-
203.159 De acordo com Paulino Jacques, o novo texto realizara cerca de 120
modificaes de fundo e 180 de forma na Constituio de 1967 (A Constituio
explicada, p. 23).160 Veja-se, por exemplo: FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. O
poder constituinte, p. 72-74.161 Nas palavras de Jos Afonso da Silva, Terica e
tecnicamente, no se trata de emenda, mas de nova constituio. A emenda s serviu
como mecanismo de outorga, uma vez que, verdadeiramente se promulgou texto
integralmente reformulado (Curso de direito constitucional positivo, 5. ed., p.
78). Na mesma linha, MELLO FILHO, Jos Celso de. Constituio Federal anotada, p.
12.162 Veja-se, sobre este debate, o Captulo 6, que trata do Poder
Constituinte.163 Ao longo do tempo, outros foram sendo acrescentados Carta de 69,
de modo que, por ocasio da sua revogao pela Constituio de 1988, ela continha
217 artigos.164 Em 1977, a Emenda Constitucional n 8 ampliaria mais uma vez este
mandato, desta vez para seis anos.165 Depois do episdio envolvendo a negativa do
Congresso em conceder autorizao para processar o depu tado Mrcio Moreira Alves,
em que vrios deputados da ARENA votaram contra o governo, o regime quis se
assegurar do pleno controle sobre a sua base parlamentar.166 Cf. GASPARI, Elio. A
ditadura envergonhada, p. 17-44.167 Sobre a luta armada de resistncia ditadura
militar no Brasil, veja-se: GORENDER, Jacob. Combate nas trevas: a esquerda
brasileira: das iluses perdidas luta armada; ROLLEMBERG, Denise. Esquerdas revo
lucionrias e luta armada. In: FERREIRA, Jorge; DELGADO, Lucilia de Almeida Neves
(Org.). Brasil Republicano: o tempo da ditadura: regime militar e movimentos
sociais em fins do sculo XX, p. 45-90.168 Cf. FURTADO, Celso. O Brasil
ps-milagre; TAVARES, Maria da Conceio; ASSIS, Jos Carlos. O grande salto para
o caos: a economia poltica e a poltica econmica do regime autoritrio.169 Desta
vez, o MDB, que havia boicotado as eleies de Castelo Branco, Costa e Silva e
Mdici, lanou a candidatura de Ulysses Guimares e Barbosa Lima Sobrinho (Vice).
Evidentemente, o partido no almejava vencer as eleies, o que se afigurava
impossvel, mas ganhar um espao para denunciar a ilegitimidade daquele processo
eleitoral, que apenas homologava o nome imposto pelos militares. Nas palavras de
Carlos Chagas, Ulysses era um anti candidato, para denunciar a anti eleio,
imposta pela anti Constituio (A guerra das estrelas, p. 220). O placar do
Colgio Eleitoral seria avassalador: 400 votos para Geisel contra apenas 76 para
Ulysses.170 Cf. SKIDMORE, Thomas. Brasil: de Getlio a Castelo, p. 315-322.171 Em
outubro de 1975, o jornalista Wladimir Herzog, Diretor de Jornalismo da TV Cultura,
havia sido torturado e assassinado nas dependncias do DOI-CODI de So Paulo,
tendo-se simulado o seu suicdio por enforcamento. Em circunstncias semelhantes,
as foras de represso em So Paulo mataram tambm o sindicalista Manuel Fiel
Filho, em janeiro de 1976. Em resposta, o Presidente demitiu o Comandante o 2
Exrcito responsvel pela rea, General Ednardo DAvila, sinalizando para a linha-
dura que no aceitaria mais acontecimentos daquele tipo.172 A expresso de
Golbery do Couto e Silva, uma das mais poderosas autoridades durante o regime
militar, que tambm compunha o grupo dos moderados. Sstoles so as contraes
dos msculos do corao, e distoles os movimentos de distenso desses mesmos
msculos.173 A Carta de 69 tinha previsto eleies diretas para governador, mas
excepcionara as eleies de 1970 (art. 189), e, posteriormente, a Emenda
Constitucional n 2 tambm havia consagrado eleies indiretas para o mesmo cargo
nos pleitos de 1974.174 Tais senadores passariam a ser conhecidos como
binicos.175 Cf. CARVALHO, Jos Murilo de. A cidadania no Brasil: um longo
caminho, p. 178-190.176 Cf. MATTOS, Marcelo Badar. O sindicalismo brasileiro aps
1930, p. 60-70.177 A Emenda n 11 continha tambm uma novidade polmica, que foi
muito criticada pela oposio: introduzia a figura do estado de emergncia,
similar ao estado de stio, que implicava a suspenso de diversas ga ran tias
constitucionais, e podia ser decretado pelo Presidente para impedir ou impelir
atividades sub versivas (art. 158).178 Nas eleies indiretas, o MDB mais uma
vez, sem nenhuma chance de vitria lanou como candidato o General Euler Bentes
Monteiro, que recebeu 225 votos, contra 355 dados Figueiredo. Cf. PORTO, Walter
Costa. O voto no Brasil: da Colnia 6 Repblica, p. 326.179 Cf. SILVA, Francisco
Carlos Teixeira da. Crise da ditadura militar e o processo de abertura poltica no
Brasil, 1974-1985. In: FERREIRA, Jorge; DELGADO, Lucilia de Almeida Neves
(Org.). Brasil Republicano: o tempo da ditadura: regime militar e movimentos
sociais em fins do sculo XX, p. 245-282.180 A Lei de Anistia envolveu aspecto que
hoje objeto de intensa controvrsia tanto poltica como jurdica. Apesar da
ambiguidade do seu texto, ela foi editada visando a anistiar os dois lados, ou
seja, a proteger tambm os responsveis por graves violaes aos direitos humanos
cometidas durante a ditadura. Nos ltimos tempos, esta dimenso da Lei de Anistia
vem sendo justamente criticada, sob a alegao de que, ao assegurar a impunidade
dos crimes da ditadura, ela violaria gravemente os direitos humanos. Este aspecto
da Lei de Anistia foi impugnado no STF por meio da ADPF n 153, proposta pelo
Conselho Federal da OAB, mas a Corte considerou que ele no ofenderia a
Constituio de 1988 (Rel. Min. Eros Grau. DJe, 6 ago. 2010). No obstante, a Corte
Interamericana de Direitos Humanos, seguindo a sua pacfica e reiterada
jurisprudncia na matria, decidiu, no caso Gomes Lund v. Brasil, julgado em
14.12.2010, que a anistia s graves violaes de direitos humanos cometidas no
regime militar brasileiro afronta a Conveno Interamericana de Direitos
Humanos.181 O episdio provocou o pedido de demisso de Golbery do Couto e Silva,
eminncia parda do governo Figueiredo e integrante do grupo dos moderados, que
no aceitou o tratamento dado questo pelo Pre sidente, em sintonia, neste ponto,
com a linha-dura militar. Cf. SKIDMORE, Thomas. Brasil: de Getlio a Castelo, p.
442-452.
CAPTULO 4A ASSEMBLEIA CONSTITUINTE DE 1987/88 E A EXPERINCIA BRASILEIRA SOB A
CONSTITUIO DE 884.1 IntroduoNo presente captulo, examinaremos os antecedentes
prximos e a dinmica de funcionamento da Assembleia Constituinte de 1987/88, as
caractersticas centrais da Constituio e os traos mais salientes da sua
incidncia sobre as relaes polticas e sociais at o momento.No h dvida de que
o Brasil tem muito a celebrar pelos mais de vinte e trs anos da Constituio de 88
uma Constituio democrtica e humanista, voltada construo de um Estado
Democrtico de Direito, que tem logrado, mais do que qualquer outra em nossa
histria, absorver e arbitrar as crises polticas que o pas tem atravessado. Sem
embargo, no mistificaremos a Assembleia Constituinte da Constituio de 88. O
processo constituinte brasileiro ser examinado a partir de uma perspectiva
crtica, atenta tanto s suas inegveis virtudes como aos seus vcios e
imperfeies. Essa dimenso crtica da anlise no deve ser tomada como desapreo
ordem constitucional vigente, mas como um esforo de compreenso da trajetria
institucional e da realidade constitucional do pas, em toda a sua complexidade.4.2
Antecedentes, convocao e natureza da Assembleia ConstituinteComo visto no
captulo anterior, o movimento que resultou na convocao da Assembleia Nacional
Constituinte de 1987/88 s se tornou vivel no contexto da crise da ditadura
militar e da lenta transio do regime de exceo em direo democracia, que se
iniciou no governo do Presidente Ernesto Geisel. A transio do regime autoritrio
em direo democracia no foi liderada pelos setores mais radicais da sociedade e
do segmento poltico, mas por uma coalizo formada entre as foras moderadas que
davam suporte ao governo militar e os setores tambm moderados
da oposio.1 Tratou-se de modelo conhecido como transio com transao,2 em que
as mudanas foram negociadas, no resultando de rupturas violentas. No processo
poltico que se desenvolveu no pas, o incio da transio decorreu de iniciativa
de elementos do prprio regime autoritrio, que, durante a sua fase inicial,
ditaram o seu ritmo e impuseram os seus limites. As foras do regime autoritrio,
mesmo depois de perderem o protagonismo no processo histrico de redemocratizao,
mantiveram um amplo poder de barganha, e at mesmo de veto.3A bandeira de
convocao da Assembleia Constituinte apareceu pela primeira vez em manifesto do
MDB intitulado Carta de Recife, no ano de 1971, mas sem maiores repercusses, at
pela absoluta inviabilidade da proposta em plena fase dos anos de chumbo.4 A
partir de 1977, j no contexto de liberalizao do regime militar, o tema foi
retomado de forma mais consistente pelo partido, que aprovou a convocao da
Constituinte por unanimidade, na sua conveno daquele ano. No mesmo ano, a CNBB
publicou documento denominado Exigncias Crists para uma Ordem Poltica, tambm
cobrando a convocao de Assembleia Nacional Constituinte. Merece destaque a
atuao da OAB no mesmo sentido, tambm a partir de 1977. O Presidente do Conselho
Federal da OAB entre 1977-1979, Raymundo Faoro, foi um incansvel defensor da tese.
Faoro, tambm acadmico de grande importncia, publicou sobre o tema um texto
clssico,5 em que postulou que apenas uma nova Assembleia Constituinte, investida
de soberania, poderia conferir legitimidade ao Estado brasileiro, fundando sobre
bases mais democrticas o poder poltico. Na Conferncia Nacional da OAB de 1980,
aprovou-se a Declarao de Manaus, na qual se bradava pela volta do poder
constituinte ao povo, seu nico titular legtimo.6 Tal pregao conquistou muitos
adeptos no meio jurdico e fora dele.Fator decisivo no movimento pr-constituinte
foi a campanha das Diretas J, que mobilizou intensamente a sociedade brasileira
nos anos de 1983/84. A anti climtica derrota no Congresso da Emenda Dante de
Oliveira evidenciou a ilegitimidade do regime constitucional da poca, bem como a
urgncia da instaurao de uma nova ordem jurdico-poltica.Em 1985, com a eleio
indireta de Tancredo Neves e Jos Sarney no Colgio Eleitoral o primeiro, um
lder moderado da oposio; o segundo, uma antiga liderana civil do regime militar
, d-se mais um passo em direo Constituinte. A referida chapa, denominada
Aliana Democrtica, assumira formalmente o compromisso de convocao de uma
Assembleia Constituinte.7 O trgico falecimento de Tancredo no postergou o
cumprimento do compromisso: em julho de 1985, honrando a promessa de campanha de
Tancredo, Sarney enviou ao Legislativo a Proposta de Emenda Constitucional n 43,
prevendo a atribuio de poderes consti tuintes ao Congresso Nacional, que se
reuniria em 1 de fevereiro de 1987, e seria composto, na sua grande maioria, por
parlamentares eleitos no pleito de 1986. Alm disso, tal como fora programado por
Tancredo, Sarney nomeou uma Comisso Provisria de Estudos Constitucionais,
presidida pelo jurista Afonso Arinos de Mello Franco, que ficou encarregada de
elaborar um anteprojeto de Constituio.7A frmula adotada foi objeto de fortes
crticas dentre os setores mais progressistas da sociedade, que preferiam a
convocao de uma Assembleia Constituinte exclusiva, que no cumulasse os seus
trabalhos queles da legislatura ordinria, e que se dissolvesse assim que
concluda a sua obra.8 Contestava-se, ademais, a presena, na Assembleia
Constituinte, dos senadores empossados em 1982, cujos mandatos expirar-se-iam
apenas em 1990, sob o argumento de que o povo no os teria eleito para elaborar
nova Constituio. A nomeao da Comisso de notveis presidida por Afonso Arinos
tambm foi objeto de crticas de setores esquerda, que no aceitavam o
protagonismo do Presidente da Repblica na definio da agenda da Constituinte.9 O
modelo adotado parece ter resultado de um compromisso com as foras do regime
autoritrio, travado ainda antes do bito de Tancredo Neves, pois ditas foras
temiam que uma Assembleia Constituinte exclusiva pudesse resvalar para o
radicalismo,10 ou at para o revanchismo contra os militares leia-se, a sua
responsabilizao pelas gravssimas violaes de direitos humanos perpetradas
durante a ditadura, como j estava ento ocorrendo na Argentina.A Comisso Afonso
Arinos era composta por 50 personalidades ilustres, ori ginrias de reas e com
inclinaes ideolgicas bastante heterogneas.11 Ela elaborou um texto extenso, com
436 artigos no corpo permanente e outros 32 nas disposies transitrias, mas de
teor avanado e democrtico, que adotava o regime parlamentarista de governo. Seu
contedo, sobretudo pela opo parlamentarista, desagradou ao Presidente Sarney,
que decidiu no envi-lo Constituinte para que servisse de base para os seus
trabalhos,12 encaminhando-o ao Ministrio da Justia, onde foi arquivado.13 Sem
embargo, o seu texto, que recebera ampla divulgao, exerceu influncia durante a
elaborao da Constituio de 88.O projeto de emenda convocando a Constituinte,
apresentado por Sarney, foi aprovado pelo Congresso Nacional e promulgado como a
Emenda Constitucional n 26, em 27 de novembro de 1985. O Deputado Flvio
Bierrenbach, Relator origi nrio da Proposta de Emenda, ainda tentou alterar a
frmula nela prevista, apresen tando um substitutivo que determinava a realizao
de um plebiscito, para que o povo se manifestasse sobre duas questes: se a nova
Constituio deveria ser elaborada pelo Congresso Nacional ou por uma assembleia
exclusiva; e se os senadores eleitos em 1982 poderiam ou no participar da
Constituinte.14 Mas seu substitutivo foi rejeitado, prevalecendo a proposta de
Sarney, de uma Assembleia Constituinte congressual, que cumularia suas funes com
aquelas ordinrias do Poder Legislativo Federal. Tal escolha teve implicaes
srias para os trabalhos da Constituinte, na medida em que ensejou uma indevida
confuso entre a poltica ordinria, tpica das atribuies cotidianas do
Congresso, com a extraordinria, envolvida na elaborao de uma Constituio,
contribuindo para que se inserissem no texto constitucional temas e questes sem
estatura para ali figurarem.15De acordo com a Emenda Constitucional n 26/85, os
membros do Congresso reunir-se-iam unicameralmente, em Assemblia Nacional
Constituinte, livre e soberana, no dia 1 de fevereiro de 1987, na sede do
Congresso Nacional (art. 1). A Assembleia Constituinte seria instalada pelo
Presidente do STF, que presidiria a eleio do seu Presidente (art. 2). A nova
Constituio seria promulgada depois da aprovao de seu texto, em dois turnos de
discusso e votao, pela maioria absoluta dos membros da Assemblia Nacional
Constituinte (art. 3).A convocao da Assembleia Constituinte por Emenda
Constitucional levou alguns juristas e polticos da poca a defenderem a tese de
que ela no corresponderia ao exerccio de autntico poder constituinte originrio,
mas sim de um poder derivado e, como tal, limitado pela norma que o
convocara.16 Contudo, esse posicionamento, francamente minoritrio na doutrina,
absolutamente incorreto. A Emenda n 26/85 foi apenas o veculo formal empregado
para a convocao da Assembleia Nacional Constituinte de 87/88, mas no o seu
fundamento de validade. Esse repousava na vontade, presente na sociedade brasileira
e evidenciada em movimentos como o das Diretas J, de romper com o passado de
autoritarismo e de fundar o Estado e a ordem jurdica brasileira sobre novas bases
mais democrticas.17 Tratava-se de autntica manifestao da soberania popular, e
essa no necessita, para exteriorizar-se, do recurso revoluo violenta, podendo
tambm eclodir em contextos de transio pacfica, como ocorreu no Brasil.18 Em
meados dos anos 80, o pas vivia um tpico momento constitucional, caracterizado
pela efervescncia poltica e pela genuna mobilizao popular em prol de um
recomeo.19 Era essa a
verdadeira fonte de autoridade da Assembleia Constituinte e no a Emenda
Constitucional n 26. Por isso, a Assembleia Constituinte livre e soberana de
1987/88 traduziu autntica expresso do poder constituinte originrio.4.3
Composio da Assembleia ConstituinteA Assembleia Nacional Constituinte que se
reuniu em 1 de fevereiro de 1987 era composta por 559 membros 487 deputados
federais e 72 senadores. Dentre os constituintes, todos os deputados federais e 49
dos senadores haviam sido eleitos no pleito ocorrido em 1986. Os demais 23
senadores tinham sido eleitos no pleito de 1982.Nas eleies de 1986, o povo
escolhera simultaneamente os parlamentares e os governadores de Estado. O pleito
realizou-se em momento em que o Plano Cruzado do Presidente Jos Sarney ainda
estava produzindo efeitos positivos na economia, o que contribui para explicar o
enorme sucesso eleitoral do PMDB, partido ao qual o Presidente estava filiado, que
conseguiu obter bancada superior maioria absoluta da Assembleia Constituinte. Em
fevereiro de 1987, as bancadas dos partidos representados na Constituinte eram as
seguintes:20 PartidosTotalDeputadosSenadores/86Senadores/82PMDB306260388PFL13211877
PDS383323PDT262411PTB1817-1PT1616--PL76-1PDC65-1PCB33--PC do B33--PSB21-1PSC11--
PMB1-1-Constituintes5594874923 Contudo, tais nmeros no devem induzir apressada
concluso de que teria havido uma fora absolutamente hegemnica na Constituinte
o PMDB capaz de impor as suas concepes sobre as demais agremiaes polticas. O
PMDB no representava uma nica fora poltica. A bancada inclua parlamentares de
inclinaes absolutamente heterogneas, que percorriam quase todo o arco
ideolgico. Apesar de herdeiro do MDB partido de oposio ao regime militar um
nmero bastante elevado dos componentes do PMDB participara da base de sustentao
do governo autoritrio, tendo integrado a ARENA e s depois migrado para o
PMDB.21Ao longo dos mais de 20 meses que perdurou a Assembleia Constituinte, houve
um percentual significativo de troca de partidos: cerca de 15% dos congressistas
mudaram a sua filiao partidria.22 A alterao mais relevante foi o surgimento do
PSDB, em junho de 1988, formado, sobretudo, a partir de dissidentes do PMDB.23Do
ponto de vista ideolgico, os estudos sobre a Assembleia Constituinte apontam para
o seu carter altamente plural, com predominncia do Centro. curioso que, embora
a Constituio de 1988 seja normalmente tachada de progressista, os partidos
ento identificados com a esquerda PDT, PT, PCB, PC do B e PSB tinham bancadas
que, somadas, totalizavam no mais que 50 constituintes, ou seja, cerca de 9% da
Assembleia.A clivagem ideolgica no esclarece plenamente o comportamento dos
constituintes, uma vez que os mesmos atuavam tambm a partir de diversas outras
variveis, como os interesses regionais e o dos segmentos sociais aos quais estavam
politicamente vinculados. O percentual de novos parlamentares federais na Assem
bleia Constituinte foi de 49% taxa de renovao dentro da mdia nacional,
considerando as legislaturas anteriores. Apenas 24,2% dos constituintes no tinham
experincia anterior em cargos eletivos.24 Mais da metade deles (50,80%) ingressara
na vida poltico-eleitoral a partir do prvio exerccio de cargos pblicos da elite
burocrtica do Estado,25 enquanto um percentual bem menor dos integrantes da
Constituinte (11,64%) tinha a sua origem poltica na participao em movimentos
sociais organizados.Do ponto de vista da representao regional, havia uma
distoro em favor dos Estados menos populosos do Norte e do Centro-Oeste, e em
desfavor daqueles do Sudeste, se levados em considerao os respectivos
eleitorados. que a Assembleia Constituinte era composta tambm pelos senadores
e os Estados no Senado tm sempre a mesma representao, independentemente de sua
populao. Alm disso, o nmero de deputados eleitos por Estado fora estabelecido
de acordo com as regras que vinham do Pacote de Abril do Presidente Geisel, que,
ao impor limites mnimo e mximo de representao, favorecera os Estados com menor
eleitorado.Sob a perspectiva de gnero, as mulheres estavam absolutamente sub-
representadas na Assembleia Constituinte, contando com apenas 26 congressistas
(4,6% do total). O fenmeno tambm ocorria com afrodescendentes e indgenas: havia
apenas 11 constituintes negros pretos ou mulatos (2%)26 e nenhum indgena.27 A
mdia de idade dos constituintes era de 48 anos.28 Cerca de 86,9% deles tinham
curso superior, com absoluto predomnio do Direito: nada menos que 243
parlamentares possuam formao jurdica.294.4 Os trabalhos da Assembleia Nacional
ConstituinteA Assembleia Nacional Constituinte foi instalada no dia 1 de fevereiro
de 1987, sob a Presidncia do ento Presidente do STF, Ministro Jos Carlos Moreira
Alves. Logo na segunda sesso da Constituinte, os Deputados Plnio de Arruda
Sampaio e Roberto Freire levantaram questo de ordem a propsito da legitimidade da
participao dos senadores eleitos em 1982 naquela Assembleia, uma vez que no
tinham recebido delegao expressa do povo para elaborao da nova Carta. O
Ministro Moreira Alves decidiu a questo de ordem em favor da participao daqueles
23 senadores na Constituinte, diante do teor da EC n 26/85. Contra a sua deciso,
foi interposto recurso para o Plenrio, que confirmou a deciso de Moreira Alves,
por 394 votos contra 124, registrando-se 17 abstenes.Superada a discusso sobre a
composio da Constituinte, passou-se eleio do seu Presidente. Apresentaram-se
ao pleito dois candidatos, Ulysses Guimares (PMDB)30 e Lysneas Maciel (PDT),
tendo havido arrasadora vitria do primeiro, por 425 votos contra 69, e 18
abstenes.O prximo passo seria a definio de um Regimento Interno para
elaborao da Constituio.31 As discusses sobre este regimento se estenderam por
mais de dois meses, diante das fortes divergncias existentes sobre vrios pontos.
Dentre os temas controvertidos, dois podem ser destacados: (a) a soberania da
Assembleia Nacional Constituinte para adotar decises que modificassem a ordem
constitucional vigente, antes da promulgao da nova Carta; e (b) a forma de
tramitao e votao do texto constitucional a ser elaborado.32A primeira questo
era a que mais provocava discusses, no apenas na prpria Assembleia Constituinte,
como tambm na sociedade civil. De um lado, correntes esquerda sustentavam que a
Constituinte, por estar plenamente investida de so berania, j poderia assumir
desde logo o controle sobre os rumos da vida nacional e eliminar imediatamente o
entulho autoritrio legado pelo regime militar. Do outro, defendia-se que a
soberania da Assembleia Constituinte fora conferida to somente para a elaborao
da nova Constituio, no se manifestando fora deste quadro.33 A essa ltima linha
aderiram segmentos conservadores, bem como o Presidente Sarney, que buscava
preservar os seus poderes e o seu mandato. Acabou prevalecendo, inclusive no
Regimento Interno, a segunda posio. No houve, durante a Consti tuinte, nenhuma
deliberao destinada a produzir efeitos antes da promulgao da nova Carta. O
Regimento Interno apenas previu a possibilidade de a Constituinte sobrestar
qualquer medida que pudesse ameaar os seus trabalhos e a sua soberania, faculdade
que no chegou a ser exercida.No que tange ao procedimento, o quadro poltico ento
delineado no comportava nem que se partisse de um anteprojeto elaborado fora da
Assembleia Constituinte como fora o da Comisso de Notveis presidida por Afonso
Arinos nem que se atribusse a um grupo parlamentar a funo de redao de um
projeto, para ulterior submisso ao Plenrio, como ocorrera na Constituinte de
1946. Quanto primeira possibilidade, essa era vista como uma indevida usurpao
da soberania da Constituinte para conduzir os seus trabalhos. Quanto segunda, ela
no era aceita, porque reduziria a participao daqueles que no integrassem a
comisso even tualmente escolhida, desigualando o papel dos constituintes. No
quadro das dis putas polticas internas no PMDB, ocorrera o vazamento de um projeto
de Regimento Interno que estava sendo elaborado pela assessoria de Ulysses
Guimares, no qual se previa a redao de um Projeto de Constituio por uma
comisso, para posterior apreciao pelo Plenrio.34 Porm, houve intensa reao
contra tal modelo, pois se afirmava que ele implicaria discriminao contra os
congressistas que no participassem desta comisso em geral, os integrantes do
chamado baixo clero cujo papel na elaborao do novo texto constitucional seria
amesquinhado. No se aceitava a adoo deste procedimento, que era acusado de criar
uma distino entre constituintes de 1 e de 2 classe.Naquele quadro, a soluo
engendrada buscava integrar todos os constituintes na tarefa de elaborao do novo
texto magno. Previu-se a criao de 24 subcomisses temticas, que elaborariam
textos sobre os temas de sua competncia e os entregariam a 8 comisses temticas,
cada uma congregando 3 subcomisses. As comisses redigiriam projetos sobre as suas
reas, os quais seriam, por sua vez, enviados a uma Comisso de Sistematizao.
Essa ltima elaboraria novo projeto, a partir dos trabalhos das comisses
temticas, que seria submetido ao Plenrio da Constituinte, em dois turnos de
votao. Cada comisso temtica teria 63 membros titulares e outros 63 suplentes,
dotando-se de Mesa composta por Presidente, 1 e 2 Vice-Presidentes e Relator. As
subcomisses tambm teriam Mesa com a mesma composio, e o nmero dos seus
integrantes variava em torno de 21 titulares e 21 suplentes algumas tinham um
pouco mais, outras um pouco menos que isso. J a Comisso de Sistematizao deveria
ser composta por 49 titulares, mais os 8 presidentes das comisses e os 32
relatores das subcomisses e comisses, alm de 49 suplentes.Todos os constituintes
seriam
titulares de uma comisso temtica e suplentes de outra. A composio das
comisses e subcomisses decorria de indicaes partidrias, devendo corresponder,
na medida do possvel, ao critrio de proporcionalidade dos partidos. Em cada
comisso e subcomisso haveria a eleio, por voto secreto, de um Presidente, ao
qual caberia indicar o relator e os vice-presidentes.Uma das consequncias
decorrentes da frmula adotada foi o carter analtico da Constituio, j que, ao
se criar uma subcomisso dedicada a tratar de determinado assunto, esse,
naturalmente, se tornava objeto de disciplina constitucional. Ademais, a escolha
dos temas das subcomisses j importava na definio das questes que ingressariam
na nova ordem constitucional.35As funes de presidente e de relator das comisses
e subcomisses temticas eram de grande importncia na elaborao da nova
Constituio. A escolha dos seus ocupantes resultou de um acordo de lideranas,
protagonizado pelos lderes do PMDB e do PFL na Constituinte, respectivamente Mrio
Covas36 e Jos Loureno.37 Ao PMDB, naturalmente, coube o maior quinho de
indicaes, pela sua hegemonia numrica na Constituinte, e o partido priorizou a
escolha das relatorias. Um fator que deslocou os trabalhos nessa fase para a
esquerda da composio mediana da Assembleia foi a atuao de Mrio Covas, lder do
partido majoritrio na Constituinte. Embora o PMDB abrigasse diversas tendncias,
Covas, que era da sua ala progressista, distribuiu os cargos preferencialmente
entre peemedebistas de mesma inclinao ideolgica.38As Subcomisses comearam a
trabalhar em 1 de abril de 1987 e os seus trabalhos se estenderam at 25 de maio
daquele ano. Elas eram regimentalmente obrigadas a realizar entre 5 e 8 audincias
pblicas, tendo algumas organizado caravanas para outros Estados, visando a
facilitar o contato com as respectivas populaes.39 Os grupos mais variados foram
ouvidos nas audincias pblicas Ministros de Estado, lideranas empresariais e
sindicais, intelectuais, associaes de moradores, entidades feministas e de defesa
dos homossexuais, representantes do movimento negro, ONGs ambientalistas,
indgenas, empregadas domsticas, meninos de rua etc. O contraditrio foi intenso.
Se o tema em discusso fosse, por exemplo, a reforma agrria, participariam das
discusses tanto as entidades de defesa dos sem-terra como aquelas ligadas aos
ruralistas. Abriu-se a possibilidade de encaminhamento de sugestes Assembleia
Nacional Constituinte por entidades associativas, Poderes Legislativos estaduais e
municipais, e rgo do Judicirio, tendo sido apresentadas 11.989 propostas naquela
fase.40Em seguida, iniciou-se o processo nas comisses temticas, que se estendeu
at 15 de junho de 1987. Foi mais uma fase de grandes disputas, com intensa
participao social e atuao marcante na Constituinte dos mais variados lobbies.
No total, foram recebidas naquela fase nada menos que 14.911 propostas de emenda.
Os textos aprovados incorporavam muitos avanos na rea dos direitos humanos e da
organizao estatal. Uma das comisses a de Famlia, Educao, Cultura, Esportes,
Cincia, Tecnologia e Comunicao no conseguiu aprovar nenhum texto, diante da
rejeio do que fora elaborado pelo seu Relator.Depois, passou-se fase da
Comisso de Sistematizao. Tal Comisso, que acabou funcionando com 93 titulares,
e no 89, como previsto regimentalmente,41 foi presidida pelo Senador do PFL/RJ,
Afonso Arinos, e relatada pelo Deputado Federal do PMDB/AM, Bernardo Cabral.42 A
composio da Comisso de Sistematizao tambm a localizava mais esquerda da
mdia da Assembleia Constituinte43 e a sua forma de trabalho caracterizava-se pela
atribuio de amplos poderes ao Relator.44Naquela fase, intensificaram-se as
tenses entre o governo Sarney e a Assembleia Nacional Constituinte. Desde o incio
dos trabalhos, Sarney buscava assegurar para si a garantia de um mandato
presidencial de pelo menos 5 anos,45 e esse tema conjuntural ganhara uma
extraordinria importncia no dia a dia dos trabalhos da Constituinte, infiltrando-
se e condicionando, ainda que de forma nem sempre explcita, outros debates
atinentes definio da estrutura permanente da nova ordem
constitucional.46 Ademais, Sarney, com o apoio dos militares, se batia contra a
tentativa de implantao do parlamentarismo no Brasil e tecia crticas frequentes
contra supostos excessos dos constituintes em termos de concesso de direitos, os
quais poderiam, nas suas palavras, tornar o pas ingovernvel.Bernardo Cabral
tinha regimentalmente o prazo de 10 dias para apresentar o seu projeto de
Constituio, contados a partir do recebimento dos anteprojetos das oito comisses
temticas. Assim, em 26 de junho de 1987, ele oferece um primeiro projeto, com 501
artigos, que sistematizava as contribuies dadas pelas comisses temticas.47 Tal
texto abriu-se a emendas de adequao apresentadas pelos constituintes, que no
poderiam versar sobre o mrito das decises adotadas. Diante destas emendas, Cabral
elabora novo projeto, agora com 496 artigos, que apresentado em 9 de julho de
1987 e aprovado dois dias depois pela Comisso de Sistematizao.48 Vencida essa
etapa, o projeto sujeitou-se a novas emendas, inclusive de mrito, que puderam ser
apresentadas tanto por constituintes, como pela prpria populao.As emendas
populares merecem um registro especial. De acordo com o Regimento Interno da
Constituinte, a sua apresentao dependia da assinatura de 30 mil eleitores e do
apoio de trs entidades associativas ou de determinadas instituies pblicas.
Foram apresentadas, no total, 122 emendas populares, reunindo 12.277.323
assinaturas, sendo certo que cada eleitor podia subscrever, no mximo, trs
emendas. Das emendas populares apresentadas, 83 foram aceitas por atenderem aos
requisitos regimentais. Elas versavam sobre os temas mais diversos, como reforma
agrria, direitos trabalhistas, direitos da criana e do adolescente, direitos
indgenas, criao de novos Estados, sade, educao, participao popular,
eleies diretas para presidncia em 1988, comunicao social e famlia.49 Houve
espao at para excentricidades, como a emenda popular que buscava o reconhecimento
constitucional da mediunidade. Surgiram propostas em sentidos diametralmente
opostos: uma buscava a liberalizao do aborto e outra objetivava ved-lo
constitucionalmente; uma ampliava a reforma agrria e outra a restringia; uma
proibia a censura que a outra autorizava.Em 26 de agosto de 1987, Bernardo Cabral
apresentou o seu 1 Substitutivo, com 305 artigos no corpo permanente e outros 69
nas disposies transitrias, que ficou conhecido como Cabral 1, com diversas
alteraes em relao ao seu texto anterior, decorrentes das negociaes ento
travadas. O projeto desagradou ao governo e ao campo conservador por vrias razes,
como a definio de um regime parlamentarista mitigado, as limitaes impostas
atuao das Foras Armadas, a generosidade nos direitos trabalhistas e a amplitude
da anistia aos perseguidos pelo regime militar.50 Houve, inclusive, reao do meio
castrense, vocalizada pelo ento Ministro do Exrcito, General Lenidas Pires
Gonalves, que afirmou ser inaceitvel o contedo daquele 1 Substitutivo,
provocando a pronta reao de Ulysses Guimares: a Constituinte no se
intimida.51As negociaes e debates prosseguiram e, em 18 de setembro de 1987, o
Relator apresentou o 2 Substitutivo, apelidado de Cabral 2, que manteve, em
geral, o teor avanado do primeiro em matria de direitos fundamentais, bem como o
regime parlamentarista, mas fez concesses ao governo Sarney e aos militares, ao
fixar o mandato presidencial do ento Presidente em 6 anos e atenuar as limitaes
atuao das Foras Armadas na defesa da lei e da ordem. Esse ser o texto votado
na Comisso de Sistematizao, a partir do dia 24 de setembro daquele ano.Os
trabalhos da Comisso de Sistematizao estenderam-se at 30 de novembro de 1987.
Naquele momento, concedeu-se espao para os autores das emendas populares defend-
las, o que ocorreu em oito sesses, entre 26 de outubro e 3 de outubro de 1987,
diante de uma tribuna da Cmara dos Deputados lotada por representantes dos mais
diversos movimentos sociais.Chegada a fase de deliberao, a Comisso de
Sistematizao passou a votar em bloco cada ttulo do 2 Substitutivo de Bernardo
Cabral. Quando havia aprovao, passava-se a deliberar sobre cada proposta de
emenda ou destaque apresentada, relacionada quele ttulo. Dois temas que
provocaram intensa discusso naquele momento foram o parlamentarismo e o mandato de
Sarney. O parlamentarismo foi aprovado por 57 votos contra 36, e o mandato de
Sarney, aps algumas vacilaes, foi reduzido para quatro anos, por 48 votos contra
45. Em 18 de novembro de 1987, a Comisso de Sistematizao encerrou os seus
trabalhos. O seu Projeto de Constituio o chamado Projeto (A) foi
encaminhado ao Plenrio da Assembleia Nacional Constituinte em 24 de novembro do
mesmo ano, tendo sido considerado, em linha geral, uma vitria dos progressistas na
Assembleia Constituinte. Vrios pontos daquele projeto levantavam intensa polmica.
Alm do parlamentarismo e da durao do mandato de Sarney, eram extremamente
controvertidas a reforma agrria em terras produtivas, as regras sobre propriedade
e livre iniciativa, as limitaes ao capital estrangeiro, o imposto sobre grandes
fortunas, os instrumentos de democracia participativa e a amplitude dos direitos
trabalhistas.Porm, ocorreu, logo em seguida, uma reforma do Regimento, patrocinada
pelo Centro, bloco conservador interpartidrio, que comeara a se aglutinar na
fase final dos trabalhos da Comisso de Sistematizao e que lutava por bandeiras
como a defesa da propriedade privada contra a reforma agrria, o combate s
restries ao capital estrangeiro, a reduo dos direitos trabalhistas e a rejeio
dos mecanismos de democracia participativa na nova Carta.Pelo Regimento at ento
vigente, os ttulos ou captulos do Projeto seriam votados em bloco no Plenrio. Se
aprovados, apenas sofreriam mudanas decorrentes de destaques ou emendas que
contassem com o voto de 280 parlamentares, que representavam a maioria absoluta da
Assembleia Constituinte. E as emendas ou destaques s poderiam versar sobre artigos
especficos. O discurso do Centro, que teve o respaldo do governo, do
empresariado, dos militares e dos ruralistas, era no sentido de que tal modelo
implicava uma tirania da Comisso de Sistematizao sobre o Plenrio, alienando o
chamado baixo clero, que daquela no participara. Afirmava-se que Comisso de
Sistematizao estava significativamente esquerda do Plenrio. Assim, o propsito
do Centro era esvaziar a importncia do Projeto (A), que a Comisso de
Sistematizao elaborara. Para isso, sua estratgia consistia em aprovar mudana no
Regimento possibilitando a apresentao de novas emendas que, quando subscritas
pela maioria absoluta dos membros da Assembleia, teriam prioridade na votao em
relao ao texto correspondente j aprovado na Comisso de Sistematizao.Travou-se
em torno do Regimento uma longa batalha, com a paralisia, durante o perodo, dos
demais trabalhos da Constituinte. Depois de vrios incidentes houve at episdio
de luta corporal no Congresso acabou prevalecendo no Plenrio a posio do
Centro, com a aprovao da Resoluo n 3, em 5 de janeiro de 1988, que alterou
substancialmente o Regimento Interno da Constituinte.52A Resoluo n 3 fixara
prazo para novas emendas ao Projeto de Constituio, seguidas de parecer do Relator
e apresentao de destaques. Pelo novo Regimento, no dia 27 de janeiro deveriam
comear as votaes em 1 turno no Plenrio. At aquela data haviam sido
apresentadas 2.046 novas emendas, dentre as quais 9 substitutivos patrocinados pelo
Centro, referentes a quase todo o texto do Projeto. Apresentou- se, tambm,
substitutivo subscrito por 352 congressistas, ligados tanto esquerda como
direita, propondo a adoo do presidencialismo, bem como outro, com 316
assinaturas, definindo em 5 anos o mandato de Sarney. Todos estes substitutivos,
por contarem com mais de 280 assinaturas de constituintes, ganharam preferncia
para votao, em detrimento das partes correspondentes do Projeto (A).Contudo, a
hegemonia no Plenrio dos conservadores, agrupados sob o Centro, estava longe de
ser absoluta. O primeiro substitutivo apresentado pelo grupo, atinente ao Prembulo
da Constituio, foi derrotado em 27 de janeiro, evidenciando a necessidade de
negociao com as foras mais esquerda. Foi preciso estabelecer-se um acordo
poltico sobre o Prembulo, que envolveu a incluso de aluso participao direta
do povo no exerccio da soberania popular meno que os conservadores preferiam
evitar. A partir da, surgiu a praxe de entabulao de negociaes prvias,
conduzidas pelos lderes partidrios sob o comando de Ulysses Guimares, buscando
acordos sobre os textos-base antes das votaes, deixando para a disputa apenas os
pontos em que no houvesse conciliao possvel.53 Tal procedimento viabilizou a
aprovao da maior parte da Constituio por folgada maioria, com votaes mais
apertadas e polarizadas apenas para dispositivos e questes especficas.54Esta
busca de consenso levou a que se recuperasse em Plenrio boa parte do contedo do
Projeto (A), em detrimento do estabelecido nos substitutivos do Centro. E ainda
surgiram nesta fase algumas novidades, como a licena-paternidade, os plebiscitos
sobre forma e sistema de governo, a reviso constitucional a se realizar cinco anos
aps a promulgao da Constituio e o limite constitucional dos juros.55Em trs
pontos ideologicamente controvertidos no houve maioria para aprovar nem os
substitutivos do Centro, nem os textos do Projeto (A): definio do direito de
propriedade, disciplina da reforma agrria e greve de servidores pblicos. Esse
tipo de impasse era apelidado de buraco negro e, quando ocorria, cabia ao Relator
elaborar em 48 horas um novo texto, na tentativa de buscar a conciliao
possvel.Em 22 de maro de 1988, ainda durante o 1 turno, ocorreu uma das mais
importantes reviravoltas da Constituinte, com a aprovao, por 344 votos a 212, da
emenda presidencialista, com o apoio do Centro em aliana com as bancadas do PT e
do PDT. Outra deciso polmica, adotada em 2 de junho de 1988, foi relativa ao
mandato de Jos Sarney, fixado em 5 anos, por 328 votos contra 222, como pretendia
o ento Presidente da Repblica. Essa ltima votao ocorreu em meio a graves
denncias de que os votos estariam sendo cabalados pelo Executivo por meio do
oferecimento de vantagens indevidas aos congressistas, notadamente a distribuio
de concesses de rdio e televiso.No incio de julho de 1988, encerrou-se o 1
turno de votaes da Constituinte. Naquele momento, um fato poltico relevante foi
a criao do PSDB, a partir de uma dissidncia do PMDB, capitaneada por figuras de
destaque da Constituinte, como Mario Covas e Fernando Henrique Cardoso. Depois da
sada de Covas, a liderana do PMDB ainda a maior bancada naquela Assembleia
foi assumida pelo Deputado Nelson Jobim, que tambm integrava poca a ala
progressista do partido.Em 26 de julho de 1988 vspera do incio do 2 turno ,
ocorre um incidente institucional: Jos Sarney convoca cadeia nacional de rdio e
televiso para criticar a Constituio em elaborao. Nas suas palavras, h o
receio de que alguns dos seus artigos desencorajem a produo, afastem capitais,
sejam adversos iniciativa privada e terminem por induzir ao cio e
improdutividade. (...) Os brasileiros receiam que a Constituio torne o pas
ingovernvel.56 A resposta firme do Presidente da Assembleia Nacional Constituinte
no tardou. No dia seguinte, valendo-se de prerrogativa assegurada no Regimento,
Ulysses Guimares tambm convocou cadeia nacional de rdio e televiso, para
proferir clebre discurso intitulado A Constituio Cidad, em que verberou:A
governabilidade est no social. A fome, a misria, a ignorncia, a doena
inassistida so ingovernveis. A injustia social a negao do governo e a
condenao do governo. (...) Repito, esta ser a Constituio Cidad. Porque
recuperar como cidados milhes de brasileiros (...). Viva a Constituio de 1988!
Viva a vida que ela vai defender e semear!57O segundo turno iniciou-se em 27 de
julho de 1988, com a votao em bloco do texto que fora aprovado no primeiro turno
o chamado Projeto (B). Este foi aprovado por 406 votos contra 12, registrando-
se 55 abstenes. Para modificar trechos do Projeto (B), seriam necessrios
destaques que contassem com 280 votos. Apesar da apresentao de 1792 emendas,
houve poucas mudanas naquela fase. Os setores progressistas investiram muita
energia na tentativa de suprimir a vedao, adotada no 1 turno, de desapropriao
para fins de reforma agrria de imveis produtivos, mas no tiveram sucesso. Os
conservadores pugnaram pela reduo dos direitos trabalhistas, mas tambm sem
xito. Algumas mudanas pontuais foram aprovadas para adaptar trechos da
Constituio ao presidencialismo. Em 2 de setembro de 1988, encerrou-se o 2 turno
da Constituinte.Em seguida, enviou-se o texto aprovado em 2 turno para uma
Comisso de Redao, que tinha o papel de resolver aspectos lingusticos e de
tcnica legislativa do Projeto, mas que acabou indo alm disso. A Comisso,
presidida por Ulysses Guimares, tinha 28 componentes e era assessorada pelo
linguista Celso Cunha e pelo constitucionalista Jos Afonso da Silva. De acordo com
o testemunho de Nelson Jobim, figura destacada daquela Comisso, foram aprovadas
ali, em procedimento irregular, diversas alteraes de contedo no texto da
Constituio, para sanar ale gadas contradies, inconsistncias e omisses.58 Sem
embargo, com o intuito de evitar qualquer dvida futura quanto validade da nova
Carta, decidiu-se que, aps os trabalhos da Comisso de Redao, o texto
constitucional seria apreciado pelo Plenrio, no por mera votao simblica, como
antes se cogitara, mas por escrutnio nominal, exigindo-se a maioria absoluta para
a sua aprovao quorum definido pela Emenda Constitucional n 26/85.Finalmente,
em 22 de setembro de 1988 ocorreu a derradeira votao da Assembleia Nacional
Constituinte, que apreciou o texto final da Constituio de 1988, depois das
mudanas ocorridas no mbito da Comisso de Redao. Todos os lderes partidrios
manifestaram-se a favor da aprovao da nova Constituio, com exceo do lder do
PT, Luiz Incio Lula da Silva, que marcou a posio do seu partido contrria nova
Carta ento considerada excessivamente conservadora pela agremiao , mas
declarou que a sua bancada assinaria o documento se ele fosse aprovado. A nova
Constituio foi aprovada por 474 votos contra 15, contando-se 6 abstenes.Em 5 de
outubro de 1988, em clima de comoo, a Constituio de 1988 foi finalmente
promulgada, aps uma longa Assembleia Constituinte que durara mais de 20 meses
perodo durante o qual fora o centro das atenes do pas , provocara intensa
mobilizao cvica e contara com um grau de participao social na sua elaborao
absolutamente indito na histria nacional. Na cerimnia de encerramento dos
trabalhos da Constituinte, Ulysses Guimares proferiu histrico discurso:A
Constituio no perfeita. Ela prpria o confessa, ao admitir a reforma.Quanto a
ela, discordar, sim. Divergir, sim. Descumprir, jamais. Afront-la, nunca. Traidor
da Constituio traidor da Ptria. Conhecemos o caminho maldito: rasgar a Cons
tituio, trancar as portas do Parlamento, garrotear a liberdade, mandar os
patriotas para a cadeia, o exlio, o cemitrio.A persistncia da Constituio a
sobrevivncia da democracia.Quando, aps tantos anos de lutas
e sacrifcios, promulgamos o Estatuto do Homem, da Liberdade e da Democracia,
bradamos por imposio de sua honra: temos dio ditadura. dio e nojo.
(...)Termino com as palavras com que comecei esta fala: a Nao quer mudar. A Nao
deve mudar. A Nao vai mudar.A Constituio pretende ser a voz, a letra, a vontade
poltica da sociedade rumo mudana.Que a promulgao seja o nosso grito:Mudar
para vencer!Muda, Brasil!4.5 Traos essenciais da Constituio de 1988Do ponto de
vista histrico, a Constituio de 1988 representa o coroamento do processo de
transio do regime autoritrio em direo democracia. Apesar da forte presena
de foras que deram sustentao ao regime militar na arena constituinte, foi
possvel promulgar um texto que tem como marcas distintivas o profundo compromisso
com os direitos fundamentais e com a democracia, bem como a preocupao com a
mudana das relaes polticas, sociais e econmicas, no sentido da construo de
uma sociedade mais inclusiva, fundada na dignidade da pessoa humana.As maiores
influncias externas sobre a Carta de 88 foram as constituies de Portugal, de
1976, e da Espanha, de 1978.59 Tanto Portugal como a Espanha haviam atravessado,
cerca de uma dcada antes, processos de redemocratizao, com a su perao do
autoritarismo pela via revolucionria, no caso de Portugal, ou por meio de um
processo de transio pactuada, no caso da Espanha. Ambos os pases tinham optado
pela reorganizao estatal em bases democrticas, com a manifestao do poder
constituinte originrio, da qual resultaram constituies que priorizaram os
direitos fundamentais, revestidas de forte teor social.A Constituio de 1988,
quando promulgada, contava com 245 artigos no seu corpo permanente, acrescidos de
outros 70 no Ato das Disposies Constitucionais Transitrias. Desde ento, o seu
tamanho s vem aumentando, pela incluso de novos dispositivos no seu texto, com a
edio de sucessivas emendas constitucionais. Trata- se, portanto, de uma
Constituio longa e analtica, no apenas por incorporar ao seu texto um amplo
elenco de matrias, como tambm por descer, em muitas delas, a um grau de
detalhamento incomum em sede constitucional.60Dentre as causas dessa expanso da
matria constitucional, pode-se citar a concepo social de constitucionalismo
adotada pelo legislador constituinte; a frmula de elaborao da Carta, que passou
pelo trabalho das 24 subcomisses e 8 comisses temticas, como acima relatado; a
cumulao de funes legislativas ordinrias e constitucionais do Congresso em
87/88, que ensejou uma certa confuso entre tais esferas; e ainda as presses dos
mais variados segmentos sociais e lobbies durante a Constituinte, no af de
inclurem no texto constitucional as suas aspiraes e demandas especficas. Quanto
a esse ltimo aspecto, os parlamentares e grupos de presso que se articulavam na
Constituinte no se contentavam com o mero reconhecimento principiolgico das suas
bandeiras e interesses. Preferiam a consagrao de regras especficas e detalhadas,
que os colocassem a salvo de incertezas quanto s concre tizaes legislativas ou
interpretaes judiciais futuras dos dispositivos que lhes favorecessem. Todos
estes fatores contriburam para que fossem incorporadas Constituio normas de
duvidosa estatura constitucional, ora definindo polticas pblicas que, do ponto de
vista da teoria democrtica, talvez devessem ser decididas no processo poltico
majoritrio,61 ora salvaguardando do alcance das maiorias inte resses de carter
puramente corporativo, ora, ainda, adentrando em mincias impr prias para um texto
magno. Dentre as consequncias dessa caracterstica da nossa Carta, destacam-se a
necessidade de edio muito frequente de emendas constitucionais, que enfraquecem a
estabilidade e a fora normativa da Constituio; e a exigncia de que os governos
obtenham maioria qualificada de 3/5 quorum de aprovao de emenda constitucional
para conseguirem implementar os seus programas polticos.Por outro lado, a
Constituio de 1988 qualifica-se como compromissria, j que o seu texto no
representa a cristalizao de uma ideologia poltica pura e ortodoxa, resultando
antes do compromisso possvel entre as diversas foras polticas e grupos de
interesse que se fizeram representar na Assembleia Constituinte. O pluralismo
social existente na sociedade brasileira transplantou-se para o seio da sua
Constituio, que abriga preceitos inspirados em vises de mundo nem sempre
convergentes.A Constituio de 1988 tambm dirigente62 ou programtica. Ela no
se contenta em organizar o Estado e elencar direitos negativos para limitar o
exerccio dos poderes estatais. Vai muito alm disso, prevendo direitos positivos e
estabelecendo metas, objetivos, programas e tarefas a serem perseguidos pelo Estado
e pela sociedade, no sentido de alterao do status quo. A Constituio brasileira
se reveste de uma forte dimenso prospectiva, na medida em que define um horizonte
de sen tido, que deve inspirar e condicionar a ao das foras polticas. Esta sua
faceta se revela nitidamente na enunciao dos objetivos fundamentais da Repblica
Fede rativa do Brasil, estabelecidos no seu art. 3, e se espraia por todo o texto
magno, que prdigo na consagrao de normas programticas.Ela contm no apenas
um estatuto jurdico do poltico, j que consubstancia norma fundamental no s
Estado, como tambm da prpria sociedade brasileira. A Constituio de 1988 se
imiscui na disciplina de questes como o funcionamento da economia, as relaes de
trabalho, a famlia e a cultura, que no dizem respeito (apenas) s formas e
limites para o exerccio do poder poltico. Alm de regular dire ta mente vastos
domnios da vida social, a Constituio contm princpios e valores fundamentais
que devem ser tomados como nortes na interpretao de toda a ordem jurdica e
ensejar uma releitura dos institutos e normas do ordenamento infraconstitucional.
Em outras palavras, as caractersticas da Constituio de 88 tanto o seu carter
analtico, como a sua riqueza axiolgica propiciam o desenvolvimento do fenmeno
da constitucionalizao do Direito, que suplanta clivagens tradicionais, como as
que separam o Direito Pblico do Direito Privado, e o Estado da sociedade civil.A
organizao do texto constitucional reveladora de algumas prioridades da Carta de
88. Se as constituies brasileiras anteriores iniciavam pela estrutura do Estado e
s depois passavam aos direitos fundamentais, a Constituio de 88 faz o contrrio:
consagra inicialmente os direitos e garantias fundamentais no segundo ttulo,
logo depois daquele dedicado aos princpios fundamentais s se voltando, depois
disso, disciplina da organizao estatal. Essa inverso topolgica no foi
gratuita. Adotada em diversas constituies europeias do ps-guerra, aps o exemplo
da Lei Fundamental alem de 1949, ela indica o reconhecimento da prioridade dos
direitos fundamentais nas sociedades democrticas.O sistema de direitos
fundamentais o ponto alto da Constituio. Ao lado de um amplo e generoso elenco
de direitos civis e polticos, a Carta de 88 tambm garantiu direitos sociais
tanto trabalhistas como prestacionais em sentido estrito e ainda agregou direitos
de 3 dimenso, como o direito ao patrimnio cultural (arts. 215 e 216) e ao meio
ambiente ecologicamente equilibrado (art. 225). Ela se preocupou sobremodo com a
efetivao dos direitos fundamentais, para que no se tornassem letra-morta, como,
infelizmente, era costumeiro em nosso constitucionalismo. Da o princpio da
aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais (art. 5, 1), os diversos
remdios constitucionais previstos para a sua tutela, e o reforo institucional ao
Poder Judicirio, concebido como guardio dos direitos. Ademais, o constituinte
quis articular a proteo interna dos direitos fundamentais com a internacional.
Por isso, a afirmao da prevalncia dos direitos humanos nas relaes
internacionais (art. 4, inciso II), a abertura do catlogo dos direitos a outros
decorrentes de tratados internacionais de que o Brasil seja parte (art. 5, 2) e
a aluso ao apoio brasileiro criao de um Tribunal Internacional de Direitos
Humanos (art. 7, ADCT). A Constituio cuidou ainda de proteger os direitos
fundamentais do poder reformador, tratando-os, pela primeira vez na histria
constitucional brasileira, como clusulas ptreas explcitas (art. 60, 4).Alm
dos direitos universais, a Constituio tambm voltou os seus olhos para a proteo
dos sujeitos em situao de maior vulnerabilidade, instituindo normas voltadas
defesa de mulheres, consumidores, crianas e adolescentes, idosos, indgenas,
afrodescendentes, quilombolas, pessoas com deficincia e presidirios. Ela no se
contentou com a proclamao retrica da igualdade formal, direcionando-se tambm
promoo da igualdade material, sem prejuzo da preocupao com o reconhecimento e
com o respeito diferena. Nesse sentido, tratou-se da primeira de nossas
constituies a contemplar alguma abertura para o multiculturalismo, ao incumbir-se
da proteo das diferentes identidades culturais e tnicas que compem a Nao
brasileira (e.g., arts. 215, 216, 231 e art. 68 do ADCT). curioso que, afora
alguns direitos trabalhistas, os instrumentos de democracia participativa e a
definio do regime da propriedade, o sistema de direitos fundamentais no tenha
despertado maior resistncia dos constituintes conservadores, que se aglutinaram em
torno do Centro. No que houvesse um relativo consenso poltico em relao aos
direitos fundamentais. Uma interpretao mais realista dos fatos histricos
explicaria tal fenmeno a partir da descrena ento nutrida pelos atores polticos
a propsito da possibilidade de efetivao dos direitos fundamentais, que eram
vistos mais como adereos para embelezamento da Constituio, do que
como normas dotadas de significado prtico na vida social.63 Afinal, tinha sido
assim nas constituies anteriores do pas.Alm dos direitos fundamentais, o outro
corao da Constituio de 88 a democracia. Dentre outras medidas, ela
consagrou o sufrgio direto, secreto, universal e peridico para todos os cargos
eletivos elevado, inclusive, qualidade de clusula ptrea ; concedeu o direito
de voto ao analfabeto; erigiu sobre bases pluralistas e liberais o sistema
partidrio; e consagrou instrumentos de democracia participativa, como o
plebiscito, o referendo e a iniciativa popular de leis. Para assegurar a higidez
dos pleitos eleitorais, ela manteve a Justia Eleitoral, existente desde 1932. E
garantiu com vigor as liberdades pblicas que so pressupostos diretos para o
funcionamento da democracia, como as liberdades de expresso, de associao e o
direito infor mao. No h dvida, portanto, que ela contm todos os elementos
que conformam a democracia poltica,64 como eleies livres e peridicas, amplo
direito de sufrgio e de concorrer s eleies, possibilidade real de a oposio
assumir o poder, liber dade de expresso e de associao poltica e existncia de
fontes independentes de acesso informao pelo cidado. Porm, a Constituio no
se contentou com isso, propondo-se a democratizar no apenas o regime poltico, mas
tambm as relaes sociais, econmicas e culturais tarefa ainda mais rdua e
complexa.No que concerne ao federalismo, a Constituio de 88 no rompeu com a
tradio centrpeta brasileira, de extrema concentrao das competncias normativas
no plano federal. Contudo, foi a primeira a atribuir expressamente a natureza de
entidade federativa aos municpios, ampliando a sua autonomia. Alm disso, promoveu
um maior grau de descentralizao administrativa, bem como financeira. Quanto
ltima, repartiu de forma mais favorvel aos Estados e Municpios as competncias
tributrias e as receitas decorrentes da arrecadao dos impostos, conferindo a
tais entidades federativas condies para o exerccio das suas competncias
materiais, de forma a atenuar a sua dependncia econmica em relao ao Poder
Central, que caracterizava o regime constitucional anterior.Em relao aos poderes
estatais, a Constituio fortaleceu tanto o Legislativo como o Judicirio. Sem
embargo, ela no desproveu o Poder Executivo dos mecanismos necessrios para o
desempenho das suas relevantes funes, no contexto de um Estado intervencionista e
de uma sociedade de massas, evitando o equvoco cometido no texto constitucional de
1946.65Ela manteve, como salientado acima, o regime presidencialista
posteriormente confirmado pelo povo pela via plebiscitria, como ser a seguir
analisado , e estabeleceu mandatos de 5 anos para os Presidentes,66 sem
possibilidade de reeleio para o perodo imediatamente subsequente.67 Instituiu a
eleio presidencial direta, em dois turnos de votao, de forma a conferir ampla
legitimidade democrtica ao Chefe do Executivo. Pela Constituio, Presidente e
Vice-Presidente devem, necessariamente, integrar a mesma chapa, o que contribui
para evitar crises polticas, como a deflagrada com a renncia de Jnio Quadros.O
Executivo que resulta da Constituio de 1988 forte.68 No plano norma tivo, ele
no tem mais a absoluta hegemonia que desfrutava sobre os demais poderes no governo
militar, mas manteve um amplo controle sobre a agenda parlamentar, alm de
relevantes faculdades normativas, com destaque para a edio de medidas provisrias
que, alis, tm sido empregadas de forma rotineira e abusiva. Porm, apesar da
sua proeminncia, o Executivo no consegue governar contra a maioria parlamentar,
dependendo do seu apoio para implementar as suas polticas de governo. Tal apoio
no uma exigncia formal do regime que, afinal, presidencialista e no
parlamentarista mas uma imposio prtica que, quando no atendida, gera
ingovernabilidade, paralisia estatal e crise poltica. Esse modelo caracteriza o
que alguns cientistas polticos tm chamado de presidencialismo de
coalizao,69 que se expressa na necessidade de o Chefe do Executivo construir uma
base de apoio no Legislativo, o que alcanado por meio da nomeao de indicados
para os Ministrios e outros cargos.Em relao ao Poder Legislativo, a Constituio
de 1988 manteve o bicameralismo federativo e a distoro na representao entre
Estados mais e menos populosos, pela fixao do nmero mnimo de 8 e mximo de 70
deputados federais por Estado. De acordo com a Constituio, cada Estado elege 3
senadores, pelo sistema majoritrio, para mandatos de 8 anos, com renovao
alternada de 1/3 e 2/3 da bancada a cada 4 anos. J o sistema eleitoral para a
escolha dos deputados o proporcional.A Constituinte reforou os poderes do
Legislativo na esfera de produo normativa em comparao ao regime pretrito ao
extinguir a aprovao de normas por decurso de prazo, reduzir as hipteses de
iniciativa legislativa privativa do Chefe do Executivo, diminuir a maioria exigida
para derrubada do veto e ampliar o poder de emenda parlamentar s leis. Ademais,
ela tambm robusteceu as funes fiscalizatrias do Legislativo, fortalecendo o seu
papel no controle externo dos demais rgos estatais, exercido com o auxlio dos
tribunais de contas, e atribuindo s comisses parla mentares de inqurito poderes
de investigao prprios das autoridades judiciais (art. 58).Mudanas profundas
ocorreram tambm no mbito do Poder Judicirio. A Constituio reforou a sua
autonomia administrativa e financeira e ampliou a sua importncia poltica.
Promoveu o acesso justia, criando ou ampliando aes individuais e coletivas
voltadas tutela de direitos, e conferindo um novo perfil a instituies como o
Ministrio Pblico e a Defensoria Pblica. Por outro lado, ela consagrou um amplo
sistema de jurisdio constitucional, que pode ser deflagrado com muita facilidade,
ensejando um intenso fenmeno de judicializao da poltica. Pelo arranjo adotado,
que combina uma Constituio extensa e invasiva, com inmeros instrumentos de
controle de constitucionalidade, tornou-se difcil que alguma deciso poltica mais
relevante deixe de ser submetida ao Judicirio, que muitas vezes decide contra a
vontade dos demais poderes do Estado. Tal fenmeno, que tem se tornado mais agudo
nos ltimos anos, vem suscitando questes complexas sobre os limites da
legitimidade democrtica da atuao do Judicirio, uma vez que os seus membros no
so eleitos, nem podem ser destitudos pelo voto popular, e muitas vezes decidem
questes altamente controvertidas com base na exegese de clusulas constitucionais
vagas e abertas, que se sujeitam a diferentes interpretaes.No que diz respeito
ordem econmica, a Constituio de 88 adotou frmula compromissria. Por um lado,
adotou como princpios a livre iniciativa, o direito de propriedade e a livre
concorrncia, mas, por outro, tingiu esse sistema com preo cupaes com a justia
social, a valorizao do trabalho e a dignidade da pessoa humana. A Constituio
expressa adeso ao regime capitalista, rejeitando o modelo de economia planificada
e de apropriao coletiva dos meios de produo. Porm, o capitalismo que resulta
do texto constitucional no o do laissez-faire e do Estado absentesta, mas uma
frmula intermediria, que aposta na fora criativa e empreen dedora da iniciativa
privada, mas no foge sua responsabilidade de disciplin-la e limit-la, no s
no interesse da higidez do prprio mercado, como tambm com o objetivo de promoo
da igualdade material e da justia social. A Constituio prev amplos espaos para
a regulao estatal da economia, mas a interveno estatal direta nessa seara
vista como exceo, justificada apenas quando necessria aos imperativos de
segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei
(art. 173).O texto originrio da Constituio, elaborado antes da queda do Muro de
Berlim, continha traos mais estatizantes e refratrios presena do capital
estran geiro no pas. Porm, reformas constitucionais de inclinao liberal, que
foram promo vidas a partir de meados dos anos 90, esmaeceram essas feies da
Constituio, sem, no entanto, comprometerem a cosmoviso econmica
socialdemocrtica do texto consti tucional.4.6 A trajetria da Constituio de
88Depois da promulgao da Constituio de 1988, Jos Sarney ainda governou o pas
por mais de um ano, em meio a grave crise econmica, com inflao descontrolada. Em
15 de novembro de 1989, ocorreram eleies diretas para a Presidncia da Repblica
as primeiras desde 1960. Concorreram ao pleito 25 candidatos, passando ao segundo
turno Fernando Collor de Mello (PRN) e Luiz Incio Lula da Silva (PT). Collor, ex-
governador de Alagoas, que se apresentara ao pblico com um discurso moralizador
combate aos marajs e de reduo do tamanho do Estado, contou com o apoio
ostensivo em sua campanha da grande mdia e de grupos empresariais, derrotando o
adversrio por aproximadamente 35 milhes de votos contra os 31 milhes dados a
Lula.70Em 15 de maro de 1990, Collor tomou posse e, logo no dia seguinte, no af
de combater a inflao, edita a Medida Provisria n 168, que continha o chamado
Plano Collor, decretando a indisponibilidade, por 18 meses, dos ativos
financeiros em valor superior a cinquenta mil cruzados novos. Tratava-se de
violenta medida de sequestro de poupana, de duvidosa constitucionalidade,71 que
gerou uma inundao de aes judiciais na Justia Federal, mas em relao qual o
STF, apesar de devidamente provocado, optou por se omitir.72O governo Collor
prosseguiu marcado por polticas de vis neoliberal, envol vendo privatizaes de
empresas pblicas, abertura da economia e demisso de funcionrios pblicos. Porm,
a partir do segundo semestre de 1991, Collor se v envolvido em srias denncias de
corrupo,
relacionadas ao seu envolvimento em esquema de corrupo que gravitava em torno do
seu ex-tesoureiro de campanha, Paulo Csar Farias. Em 1992, instaurou-se uma CPI no
Congresso Nacional, que produziu fartas provas contra o Presidente, acabando por
indici-lo e por recomendar o seu impeachment. Naquele nterim, a sociedade civil,
com o apoio da imprensa, se mobilizara para reivindicar o afastamento de Collor,
com destaque para as manifestaes estudantis dos chamados caras-pintadas.O
pedido de impedimento do Presidente foi apresentado Cmara dos Deputados em
petio subscrita por Barbosa Lima Sobrinho, Presidente da Associao Brasileira de
Imprensa, e Marcelo Lavenre, Presidente do Conselho Federal da OAB.73 Em 29 de
setembro de 1991, a autorizao para a instaurao do processo foi aprovada na
Cmara dos Deputados, por 421 votos contra 38, sendo o Presidente temporariamente
afastado de suas funes.74 O processo prosseguiu no Senado Federal, e, em sesso
iniciada em 29 de dezembro de 1992, que se prolongou pela madrugada do dia
seguinte, Collor foi condenado por 67 votos a 3. Naquela sesso, ele ainda tentou
uma ltima manobra: quando tudo j estava perdido, seu advogado l sua carta de
renncia Presidncia. A estratgia era evitar a condenao e a imposio da pena
de 8 anos de inabilitao para o exerccio de funo pblica dela decorrente. O
argumento era o de que a perda do cargo seria a sano principal no processo de
impeachment. Com a perda de objeto do principal, o acessrio a inabilitao para
funo pblica por 8 anos deveria seguir-lhe a sorte. Mas a manobra refutada
pelo Senado,75 e a deciso do rgo mantida pelo STF.76O impeachment de Fernando
Collor de Mello foi um teste importante para a Constituio de 88. Houve no pas
uma crise poltica sria e ela foi equacionada com base nos instrumentos da prpria
Constituio. Na histria nacional, isto quase nunca ocorrera. No passado, crises
desta monta seriam quase certamente resolvidas fora dos quadrantes do Direito
Constitucional, provavelmente com envolvimento dos quartis. O regime
constitucional passou bem nessa primeira prova a que fora submetido.Com o
afastamento de Collor, o seu vice, Itamar Franco, que j estava exer cendo
provisoriamente a funo, assume a Presidncia para completar o seu mandato.
Durante o governo de Itamar, ocorreram dois eventos de grande importncia sob o
prisma constitucional: o plebiscito sobre a forma e o regime de governo (art. 2 do
ADCT) e a reviso constitucional (art. 3 ADCT).A realizao do plebiscito,
decidida em estgio avanado da Assembleia Nacional Constituinte,77 fora soluo
compromissria para o impasse entre parlamentaristas e presidencialistas. Embora
no houvesse poca controvrsia relevante sobre a adoo da forma republicana ou
monrquica de governo, a proposta aprovada, por razes regimentais, fora construda
sobre uma emenda popular que previa a consulta do eleitor tambm sobre tal questo,
patrocinada na Constituinte pelo Deputado Cunha Bueno. O plebiscito foi aprovado de
forma quase consensual, por 495 votos contra 23 e 11 abstenes, e agendado para o
dia 7 de setembro de 1993,78 data posteriormente antecipada para 21 de abril de
1993, pela Emenda Constitucional n 2/92.79A partir de janeiro de 1993, organizam-
se trs fronts de campanha, envolvendo parlamentares e organizaes da sociedade
civil, para a defesa das trs opes em jogo: presidencialismo, parlamentarismo
republicano e parlamentarismo monrquico. Eles tiveram acesso gratuito aos meios de
comunicao social e elaboraram programas de televiso e rdio em que tentavam
convencer o espectador sobre a superioridade dos seus modelos, mas no conseguiram
provocar grande mobilizao popular. Porm, o Tribunal Superior Eleitoral, numa
curiosa deciso sobre a forma das cdulas de votao no plebiscito, estabeleceu que
o eleitor no seria confrontado com trs opes, mas com quatro, pois votaria duas
vezes: uma primeira vez, para manifestar-se sobre a forma de governo repblica ou
monarquia, e a outra, para decidir o regime de governo presidencialismo ou
parlamentarismo.80 Surgia com isso a possibilidade terica da escolha do paradoxal
sistema de monarquia presidencialista.81O resultado das urnas chancelou o modelo
vigente. Quanto forma de governo, a repblica teve 66,06% dos votos, contra
10,21% da monarquia, havendo 10,49% de votos brancos e 13,24 % de votos nulos. No
que tange ao regime de governo, o presidencialismo recebeu 55,45% dos votos, contra
24,65% dados ao parlamenta rismo, contabilizando-se 5,17 % de votos em branco e
14,73% de votos nulos. O no comparecimento de eleitores foi muito elevado,
considerando-se a obrigatoriedade do voto no Brasil: 25,76% do eleitorado no foi
s urnas. Somando-se este percentual quele correspondente aos votos nulos e em
branco, infere-se que a frao dos eleitores que manifestou alguma escolha no
plebiscito foi pouco superior metade, o que bem inferior ao que costuma ocorrer
nos pleitos para cargos eletivos. Em suma: o plebiscito parece no ter despertado
maior interesse no eleitor brasileiro.Depois do plebiscito, veio o momento da
reviso constitucional, instaurada em 6 de outubro de 1993. A reviso, prevista no
art. 3 do ADCT, despontou cercada de intensa controvrsia jurdica e poltica. Os
partidos e foras polticas situados esquerda a ela se opunham, pois temiam que,
com o processo simplificado de mudanas previsto texto constitucional decises
pelo voto da maioria absoluta do Congresso, em sesso unicameral pudessem ser
revertidas as conquistas sociais obtidas durante a Assembleia Constituinte. J as
agremiaes partidrias situadas mais direita e os segmentos empresariais
desejavam a reviso, para remover supostos excessos da Constituio e dar-lhe uma
orientao econmica mais liberal.82Diante de tal quadro poltico, surgiram trs
teses jurdicas sobre a reviso.83 Para a primeira, ela no teria cabimento, pois
s deveria ocorrer se o povo tivesse, no plebiscito, decidido por mudana na forma
ou no sistema de governo. O propsito da reviso, para essa corrente, seria to
somente o de adequar o texto constitucional, de forma mais fcil, s eventuais
mudanas decididas pelo eleitorado no plebiscito. Como o povo decidira no
plebiscito manter o mesmo sistema poltico, no caberia a realizao de reviso
constitucional. A segunda tese era a de que a reviso e o plebiscito seriam
institutos independentes, e que, portanto, a primeira ocorreria independentemente
de qualquer alterao definida em via plebiscitria. Alm disso, para os adeptos
dessa interpretao, a reviso no estaria sujeita ao respeito s clusulas
ptreas, que limitariam apenas as emendas constitucionais, elaboradas de acordo com
o procedimento previsto no art. 60 da Constituio. A posio intermediria, que
prevaleceu na reviso, e foi confirmada pelo STF,84 era no sentido de que a reviso
deveria ocorrer, independentemente do resultado do plebiscito, mas que teria de
respeitar todas as clusulas ptreas, bem como o resultado da consulta
plebiscitria.A reviso constitucional, que teve como Relator o Deputado Nelson
Jobim, acabou revelando-se um fiasco, com a aprovao de pouqussimas mudanas no
texto magno. Apesar de terem sido apresentadas mais de 17.000 propostas de
alterao da Constituio, apenas 6 foram aprovadas pelo Plenrio, representando
mudanas pontuais no texto constitucional, que consubstanciaram as Emendas de
Reviso n 1 a n 6.85 Dentre os fatores que contriburam para tal fracasso, pode-
se citar: a falta de liderana do governo no processo;86 o boicote dos partidos de
esquerda; o fato de que, no decorrer da reviso, o Congresso atravessou grave
crise, com a CPI do Oramento, que desvendou esquema de corrupo envolvendo
diversas lideranas parlamentares; e a aproximao das eleies de 1994.87Em
janeiro de 1994, o governo Itamar Franco lana o Plano Real, elaborado por equipe
liderada pelo seu Ministro da Fazenda, Fernando Henrique Cardoso, para enfrentar a
espiral inflao que comprometia gravemente a economia nacional. O Plano obtm
grande xito e, na esteira do seu sucesso, Fernando Henrique Cardoso, lanado
candidato sucesso de Itamar pelo PSDB, consegue se eleger ainda em 1 turno,
tomando posse em 1 de janeiro de 1995.88No governo de Fernando Henrique Cardoso se
inicia um importante ciclo de reformas constitucionais. Foram aprovadas, durante os
seus dois mandatos, nada menos que 35 emendas constitucionais. Dentre as reformas
realizadas no seu primeiro mandato, cabe salientar as promovidas na ordem
econmica, de vis liberal, que suprimiram restries ao capital estrangeiro (EC n
6/95 e n 7/95) e flexibilizaram monoplios estatais (EC n 5/95, n 8/95 e n
9/95). Tais medidas foram acompanha das por um amplo programa de privatizaes89 e
por uma significativa mudana no perfil da atuao do Estado na esfera econmica.
Se antes o Estado atuava frequen temente como empresrio, doravante ele se
concentrar na sua funo reguladora da atividade econmica. Foram criadas, naquela
poca, diversas agncias reguladoras, com o argumento de que assim se despolitizava
a regulao de determinadas reas, tornando-a mais tcnica e menos dependente das
oscilaes da poltica partidria, conferindo-se, desta forma, maior segurana para
os investidores privados que nelas quisessem ingressar. Tais mudanas na ordem
econmica sofreram forte oposio dos partidos da esquerda e de alguns setores da
sociedade.Em 4 de junho de 1997, o Congresso aprovou a polmica Emenda
Constitucional n 16, que autorizou a reeleio, para um mandato consecutivo, do
Presidente da Repblica, dos governadores de Estado e dos prefeitos. Em 4 de
outubro de 1998, Fernando Henrique Cardoso se reelegeu, de novo no primeiro turno,
derrotando, mais uma vez, o candidato Luiz Incio Lula da Silva.90Em seu segundo
mandato, Fernando Henrique patrocinou outras reformas importantes da Constituio,
como a reforma administrativa (EC n 19/98), promovida no af de tornar a
administrao pblica brasileira mais eficiente, flexvel e gerencial, e a
reforma da Previdncia (EC n 20/98), voltada para o combate ao dficit do sistema
previdencirio brasileiro. Tais reformas foram acompanhadas pela aprovao da Lei
de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n 101/2000), que imps limites mais
rgidos aos gastos pblicos nas trs esferas da federao e em todos os poderes.
Outra alterao constitucional relevante deste perodo foi a fixao de limites
temticos e a proibio de reedio das medidas provisrias, estabelecidas pela
Emenda Constitucional n 32/2001.Nas eleies de outubro de 2002, Luiz Incio Lula
da Silva se elege pelo PT, derrotando, no segundo turno, o candidato do PSDB, Jos
Serra.91 A posse do novo Presidente, um ex-lder de sindical, egresso das camadas
mais humildes da populao, foi um fato repleto de simbolismo. A ausncia de
qualquer de reao dos militares ou de outros setores da sociedade diante da
eleio de uma liderana profundamente identificada com a esquerda e com os
movimentos sociais revelou o amadurecimento institucional da democracia
brasileira.Lula, contrariando algumas expectativas, manteve as linhas gerais da
poltica econmica do seu antecessor, evitando medidas de carter heterodoxo, o que
serviu preservao da estabilidade econmica do pas. Logo no incio de seu
governo, promoveu, por exemplo, significativa alterao no texto constitucional,
desconsti tucionalizando o sistema financeiro nacional. Em sua redao originria,
o art. 192 da Constituio de 1988 determinava que lei complementar regularia o
sistema finan ceiro nacional, devendo dispor sobre diversas matrias. No 3 do
citado artigo, a Constituio chegava a determinar que as taxas de juros reais
no poderiam ser superiores a doze por cento ao ano. A Emenda Constitucional n
40/2003 revogou todos os incisos e pargrafos do art. 192. Manteve apenas o caput,
com modificaes. Dada a abertura semntica do preceito, pode-se afirmar que o
sistema financeiro nacional ficou praticamente sem regulao no texto
constitucional.Porm, a despeito de ter mantido alguns aspectos centrais da
orientao eco nmica de seu predecessor, Lula promoveu mudanas significativas no
que toca s polticas sociais, intensificando as polticas pblicas de carter
redistributivo, voltadas para a populao mais carente, com destaque para o
Programa Bolsa Famlia, com expressivos resultados do ponto de vista da melhoria
das condies sociais do pas. Durante o seu primeiro mandato, denncias de
corrupo atingiram diversos inte grantes do ncleo mais prximo de colaboradores
do Presidente, que esto sendo processados no STF pelo alegado envolvimento em
suposto esquema de compra de votos de parlamentares visando a obter apoio para o
governo no Congresso, que ficou conhecido como mensalo.Em outubro de 2006, Lula
reelegeu-se para o seu segundo mandato, derrotando, no segundo turno, o seu
principal adversrio do PSDB, Geraldo Alckmin.92 O Presidente encerrou o mandato
com elevadssimos ndices de popularidade, que podem ser debitados no s ao seu
carisma pessoal, mas sobretudo expressiva melhoria das condies de vida da
populao brasileira, especialmente dos mais pobres. Apesar do apoio popular, Lula
no incidiu na tentao de buscar nas urnas um terceiro mandato, o que demandaria
uma emenda constitucional autorizadora, de discutvel constitucionalidade. Nesse e
em outros pontos, o ex-Presidente mostrou-se mais alinhado aos valores democrticos
do que outros Presidentes latino-americanos contemporneos, que no souberam
resistir perigosa tentao do continusmo. Com isso, Lula institucionalizou seu
carisma.93 Se ele, com seus ndices de popularidade to elevados, no alterou as
regras constitucionais para se perenizar no poder, dificilmente outro governante,
pelo menos no futuro prximo, ter condies de faz-lo.O ritmo de emendas
constitucionais manteve-se intenso durante o governo Lula. Ao longo dos seus dois
mandatos foram aprovadas 30 alteraes Constituio. Dentre elas, cabe ressaltar,
pela relevncia, a Emenda Constitucional n 45, que promoveu importantes alteraes
no Poder Judicirio, com destaque para a criao do Conselho Nacional de Justia e
da smula vinculante.O Presidente Lula foi sucedido por Dilma Rousseff, tambm
filiada ao PT, que fora a sua Ministra-Chefe da Casa Civil. A nova Presidenta,
apesar de gestora p blica tarimbada, no tinha qualquer experincia pretrita em
pleitos eleitorais. No obstante, derrotou nas urnas, em segundo turno, o candidato
Jos Serra, do PSDB, beneficiando-se da ampla popularidade do governo Lula, que
integrara com destaque.94 Trata-se da primeira mulher a presidir o Brasil, fato que
se reveste de grande simbolismo num pas marcado por profunda desigualdade de
gnero, em que a cultura poltica e social ainda mantm fortes ranos sexistas.4.7
ConclusoDesde que a Constituio de 88 foi editada, o Brasil tem vivido um perodo
de normalidade institucional, sem golpes ou quarteladas. As crises polticas que
surgi ram neste intervalo tm sido resolvidas com base nos instrumentos previstos
pela prpria Constituio. As instituies constitucionais tm funcionado
regularmente algumas melhor do que outras, como natural. As foras polticas
importantes parecem aceitar as regras do jogo constitucional e no h atores
relevantes que alentem o projeto de subverter estas regras em benefcio dos seus
projetos particulares. H eleies livres e regulares no pas, um Poder Judicirio
que funciona com inde pendncia e um razovel respeito s liberdades pblicas.
Aumentou, na sociedade, a conscincia sobre os direitos e os movimentos
reivindicatrios incorporaram a gram tica constitucional sua estratgia de luta.
A Constituio passou a ser enca rada com uma autntica norma jurdica, e no mera
enunciao de princpios retricos, e tem sido cada vez mais frequentemente
invocada na Justia, inclusive contra os atos ou omisses inconstitucionais dos
poderes majoritrios. Uma anlise hist rica desapaixonada concluiria que, se ainda
estamos longe de atingir o iderio do Estado Democrtico de Direito, a distncia
hoje menor do que foi em qualquer outro momento da trajetria institucional do
pas.Sem dvida, subsistem no pas gravssimos problemas, que impactam
negativamente o nosso constitucionalismo. O patrimonialismo e a confuso entre o
pblico e o privado continuam vicejando, a despeito do discurso constitucional
republicano. O acesso aos direitos est longe de ser universal e as violaes
perpetradas contra os direitos fundamentais das camadas subalternas da populao
so muito mais graves e rotineiras do que as que atingem os membros das elites. A
desigualdade permanece uma chaga aberta e a excluso que ela enseja perpetua a
assimetria de poder poltico, econmico e social. H srio dficit de
representatividade do Poder Legislativo, que visto com desconfiana pela
populao. E a Constituio modificada com uma frequncia maior do que seria
desejvel.No h como ignorar estes problemas e dficits do constitucionalismo
brasileiro. Mas a sua constatao no deve impedir o reconhecimento do seu
significativo avano sob a gide da Constituio de 1988. 1 Cf. ODONNEL,
Guillermo. Notes for the Study of Processes of Political Democratization in the
Wake of the Bureaucratic-Authoritarian State. In: ODONNEL,
Guillermo. Counterpoints: Selected Essays on Autoritarianism and Democratization,
p. 110-129; MARENCO, Andr. Devagar se vai ao longe?: a transio para a democracia
no Brasil em perspectiva comparada. In: MELO, Carlos Ranulfo; SEZ, Manuel
Alcntara (Org.). Democracia brasileira: balano e perspectivas para o sculo XXI,
p. 73-105.2 SHARE, Donald; MAINWARING, Scott. Transio por transao:
democratizao no Brasil e na Espanha. Dados Revista de Cincias Sociais, v. 29,
n. 2, p. 207.3 Cf. MARTNEZ-LARA, Javier. Building democracy in Brazil: the
politics of constitutional change, 1985-1995, p. 84-85.4 MARTNEZ-LARA,
Javier. Building democracy in Brazil: the politics of constitutional change, 1985-
1995, p. 35.5 FAORO, Raymundo. Assemblia constituinte: a legitimidade resgatada. O
trabalho consta tambm da obra re cen temente editada: FAORO, Raymundo. A Repblica
inacabada, p. 169-263.6 Anais da VIII Conferncia Nacional da Ordem dos Advogados
do Brasil.7 No manifesto de lanamento da Aliana Democrtica, intitulado
Compromisso com a Nao, figurava a convocao de Assembleia Constituinte. Cf.
PILATTI, Adriano. A constituinte de 1987-1988: progressistas, con servadores, ordem
econmica e regras do jogo, p. 21.8 Cf. FAORO, Raymundo. Constituinte ou congresso
com poderes constituintes. In: FAORO, Raymundo et al. Constituio e constituinte,
p. 11-28; REALE, Miguel. Razes da constituinte congressual. In: REALE, Miguel. De
Tancredo a Collor, p. 82-84 (texto originariamente publicado na Folha de S.Paulo,
11 nov. 1986).9 Cf. PILATTI, Adriano. A constituinte de 1987-1988: progressistas,
conservadores, ordem econmica e regras do jogo, p. 21.10 Cf. FERNANDES, Florestan.
Quem paga o Pacto?. In: FERNANDES, Florestan. Que tipo de Repblica, 2. ed., p. 57-
60.11 Uma lista com dados biogrficos de todos os integrantes encontra-se em Osny
Pereira Duarte. (Constituinte: anteprojeto da comisso Afonso Arinos, p. 18-21). De
acordo com Jos Afonso da Silva, que participou da comisso, a sua composio, sob
o prisma ideolgico, era muito parecida com aquela que acabaria pre va le cendo na
Assembleia Constituinte. Cf. SILVA, Jos Afonso da. Influncia do anteprojeto da
comisso de estudos constitucionais sobre a Constituio de 1988. In: SILVA, Jos
Afonso da. Um pouco de direito consti tu cional comparado, p. 228-254.12 Segundo
Nelson Jobim, que participou ativamente da Assembleia Constituinte, de nada
adiantaria o envio por Sarney de anteprojeto de Constituio ao Congresso. Nas suas
palavras, o Presidente Sarney no tinha fora poltica para enviar um Projeto
Assemblia Constituinte, pois seria rejeitado (...) porque havia disputa naquele
momento entre Ulysses e Sarney (A constituinte vista por dentro: vicissitudes,
superao e efetividade de uma histria real. In: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite
(Coord.). Quinze anos de Constituio, p. 10).13 Cf. BONAVIDES, Paulo; ANDRADE,
Paes de. Histria constitucional do Brasil, p. 453-454.14 Veja-se, a propsito:
BIERRENBACH, Flvio. Quem tem medo da constituinte.15 No mesmo sentido, BARROSO,
Lus Roberto. Vinte anos da Constituio brasileira de 1988: o Estado a que
chegamos. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM, Gustavo
(Org.). Vinte anos da Constituio Federal de 1988, p. 33. Destaque-se, contudo,
que durante a Assembleia Constituinte os parlamentares deram total prioridade
elaborao da Constituio, em detrimento do desempenho das funes legislativas
ordinrias. Cf. COELHO, Joo Gilberto Lucas. O processo constituinte. In: GURAN,
Milton (Coord.). O processo constituinte 1987-1988, p. 42-43.16 Tal posio foi
advogada, entre outros, por FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. O poder constituinte,
p. 168-170; e RAMOS, Saulo. A assemblia constituinte: o que pode e o que no pode:
natureza, extenso e limitao dos seus poderes.17 No mesmo sentido, SILVA, Jos
Afonso da. Poder constituinte e poder popular, p. 78-81; BARROSO, Lus Roberto.
Vinte anos da Constituio brasileira de 1988: o Estado a que chegamos. In: SOUZA
NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM, Gustavo. Vinte anos da
Constituio Federal de 1988, p. 33-34.18 Cf. SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Teoria e
prtica do poder constituinte: como legitimar ou desconstruir 1988: 15 anos
depois. In: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite (Coord.). Quinze anos de Constituio, p.
22-32.19 Momento constitucional e recomeo (new beginning) so categorias
empregadas por Bruce Ackerman para explicar o fenmeno do poder constituinte. Veja-
se, a propsito: ACKERMAN, Bruce. We the people, v. 1.20 Reproduziu-se aqui o
quadro apresentado em: PILATTI, Adriano. A constituinte de 1987-1988:
progressistas, con servadores, ordem econmica e regras do jogo, p. 24. Dados um
pouco diferentes, mas que caracterizam um mesmo panorama geral, se encontram em:
FLEISCHER, David. Perfil scio-econmico e poltico da cons tituinte. In: GURAN,
Milton (Coord.). O processo constituinte 1987-1988, p. 30; KINZO, Maria DAlva Gil.
O quadro partidrio e a constituinte. In: LAMOUNIER, Bolvar (Org.). De Geisel a
Collor: o balano da transio, p. 108; e LOPES, Jlio Aurlio Vianna. A carta da
democracia: o processo constituinte da ordem pblica de 1988, p. 53.21 Cf.
FLEISCHER, David. Perfil scio-econmico e poltico da constituinte. In: GURAN,
Milton (Coord.).O processo constituinte 1987-1988, p. 37-38.22 Cf. SOUZA, Celina
de. Federalismo e descentralizao na Constituio de 1988: processo decisrio,
conflitos e alianas. Dados Revista de Cincias Sociais, v. 44, n. 3, p. 541.23 A
bancada do PSDB na Constituinte contava com 45 integrantes, dos quais 38 eram
egressos do PMDB, 4 do PFL, 1 do PDT, 1 do PTB e 1 do PSB.24 Cf. SOUZA, Celina de.
Federalismo e descentralizao na Constituio de 1988: processo decisrio,
conflitos e alianas. Dados Revista de Cincias Sociais, v. 44, n. 3, p.
516.25 Dados constantes no caderno Quem quem na Constituinte, publicado pelo
jornal Folha de S.Paulo em 19 jan. 1987.26 Cf. JOHNSON III, Ollie A. Representao
racial e poltica no Brasil: parlamentares negros no Congresso Nacional (1983-
1999). Estudos Afro-Asiticos, n. 38. Tabela 1.27 De acordo com Robrio Nunes, no
pleito eleitoral de 1986 houve 7 candidatos indgenas, mas nenhum con seguiu se
eleger (Breve balano dos direitos das comunidades indgenas: alguns avanos e
retrocessos desde a Constituio de 1988. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de;
SARMENTO, Daniel; BINENBOJM, Gustavo (Org.). Vinte anos da Constituio Federal de
1988, p. 572).28 Cf. FLEISCHER, David. Perfil scio-econmico e poltico da
constituinte. In: GURAN, Milton (Coord.). O pro cesso constituinte 1987-1988, p.
33.29 FLEISCHER, David. Perfil scio-econmico e poltico da
constituinte. In: GURAN, Milton (Coord.). O processo constituinte 1987-1988, p.
36.30 Ulysses, poca, era tambm Presidente da Cmara dos Deputados e do PMDB. A
sua candidatura Presi dncia da Constituinte fora precedida de uma batalha
interna no PMDB contra Fernando Lyra, em torno da Presidncia da Cmara dos
Deputados.31 O Regimento Interno, que teve como Relator o Senador Fernando Henrique
Cardoso, foi promulgado como a Resoluo n 2/87 da Assembleia Nacional
Constituinte, em 24 de maro de 1987. Os debates travados durante a sua elaborao
foram bem sintetizados por PILATTI, Adriano. A constituinte de 1987-1988: progres
sistas, conservadores, ordem econmica e regras do jogo, p. 28-52.32 Cf. COELHO,
Joo Gilberto Lucas. O processo constituinte. In: GURAN, Milton (Coord.). O
processo cons ti tuinte 1987-1988, p. 42.33 Em defesa desta posio, cf. REALE,
Miguel. Razes da constituinte congressual. In: REALE, Miguel. De Tancredo a
Collor, p. 95-97.34 Cf. JOBIM, Nelson de Azevedo. A constituinte vista por dentro:
vicissitudes, superao e efetividade de uma histria real. In: SAMPAIO, Jos
Adrcio Leite (Coord.). Quinze anos de Constituio p. 11; BONAVIDES, Paulo;
ANDRADE, Paes de. Histria constitucional do Brasil, p. 455-456.35 A forma um tanto
improvisada como se deu a escolha dos temas das subcomisses, a partir do exame de
constituies estrangeiras, relatada por Nelson de Azevedo Jobim, que teve parte
ativa neste processo (A constituinte vista por dentro: vicissitudes, superao e
efetividade de uma histria real. In: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite (Coord.). Quinze
anos de Constituio p. 11; BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. Histria
constitucional do Brasil, p. 11-12).36 Mrio Covas fora eleito para a funo em 18
de maro de 1987, derrotando, por 143 votos contra 107, o De putado Luiz
Henrique. Cf. MARTNEZ-LARA, Javier. Building democracy in Brazil: the politics of
cons titutional change, 1985-1995, p. 98.37 Cf. PILATTI, Adriano. A constituinte de
1987-1988: progressistas, conservadores, ordem econmica e regras do jogo, p.
64.38 Cf. PILATTI, Adriano. A constituinte de 1987-1988: progressistas,
conservadores, ordem econmica e regras do jogo, p. 65-66; e JOBIM, Nelson de
Azevedo. A constituinte vista por dentro: vicissitudes, superao e efe tividade de
uma histria real. In: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite (Coord.). Quinze anos de
Constituio, p. 12.39 Cf. COELHO, Joo Gilberto Lucas. O processo
constituinte. In: GURAN, Milton (Coord.). O processo cons ti tuinte 1987-1988, p.
45.40 COELHO, Joo Gilberto Lucas. O processo constituinte. In: GURAN,
Milton (Coord.). O processo constituinte 1987-1988, p. 45.41 A ampliao foi
decidida pela Mesa da Assembleia Nacional Constituinte com o objetivo de garantir
que todos os partidos nela tivessem pelo menos um representante.42 A escolha do
Relator foi disputada, decorrendo de eleio, em dois turnos, na bancada do PMDB,
em que Bernardo Cabral derrotou Fernando Henrique Cardoso, eliminado no 1 turno,
bem como Pimenta da Veiga, vencido no 2 turno.43 De acordo com dados levantados
pelo jornal Folha de S.Paulo de 17 jan. 1987, 11,8% dos integrantes da Co misso
eram de esquerda, 31,2% de centro-esquerda, 25,8% de centro, 21,5% de centro-
direita e 9,6% de direita (apud MARTNEZ-LARA, Javier. Building democracy in
Brazil: the politics of constitutional change, 1985-1995, p. 109). Constata-se esse
desvio para a esquerda da Comisso de Sistematizao, comparando estes percentuais
com aqueles do quadro sobre a composio ideolgica da Constituinte apresentado no
item anterior.44 Bernardo Cabral organizou uma relatoria auxiliar para ajud-lo,
que foi composta, inicialmente, por Wilson Martins (PMDB/MS), Nelson Jobim
(PMDB/RS), Fernando Henrique Cardoso (PMDB/SP), Adolfo de Oliveira (PL/RJ) e
Antnio Carlos Konder Reis (PDS/SC). Posteriormente, foi institucionalizada a
figura do relator-adjunto, funo que seria exercida por Jos Fogaa (PMDB/RS),
Adolfo de Oliveira e Antnio Carlos Konder Reis. Cf. COELHO, Joo Gilberto Lucas. O
processo constituinte. In: GURAN, Milton (Coord.). O processo constituinte 1987-
1988, p. 51.45 A Constituio de 1969 previa mandato de 6 anos para Sarney. Uma
ampla parcela da Constituinte, com apoio de diversos setores da sociedade, lutava
pela fixao do seu mandato em 4 anos, enquanto o governo queria, no mnimo, uma
soluo intermediria, de 5 anos. Naquele momento, depois do fracasso do Plano
Cruzado I, a economia nacional atravessava profunda crise, com processo de
hiperinflao e a popularidade do Presidente era muito baixa.46 Cf. LOPES, Jlio
Aurlio Vianna. A carta da democracia: o processo constituinte da ordem pblica de
1988, p. 74-76.47 Este texto recebeu o apelido de Projeto Frankenstein, em razo
das suas alegadas incoerncias e imper feies tcnicas.48 Como esclareceu Adriano
Pilatti, a aprovao deste projeto era apenas para cumprir uma exigncia regi
mental que permitia o verdadeiro incio da nova fase do jogo. O prprio relator j
explicitara tanto o seu descompromisso com o contedo oriundo das Comisses
Temticas como o propsito de oferecer substi tutivo aps a apresentao das
emendas de mrito em Plenrio, de modo que pouco interesse havia em alter-lo
naquele momento (A constituinte de 1987-1988: progressistas, conservadores, ordem
econmica e regras do jogo, p. 165).49 Uma lista com os temas de todas as emendas
populares aceitas encontra-se em LOPES, Jlio Aurlio Vianna. A carta da
democracia: o processo constituinte
da ordem pblica de 1988, p. 55-58.50 Cf. PILATTI, Adriano. A constituinte de
1987-1988: progressistas, conservadores, ordem econmica e regras do jogo, p.
163.51 PILATTI, Adriano. A constituinte de 1987-1988: progressistas, conservadores,
ordem econmica e regras do jogo, p. 163-164.52 O processo narrado em detalhe em
PILATTI, Adriano. A constituinte de 1987-1988: progressistas, conser vadores, ordem
econmica e regras do jogo, p. 195-227.53 PILATTI, Adriano. A constituinte de 1987-
1988: progressistas, conservadores, ordem econmica e regras do jogo, p.
238.54 Para uma anlise dos tipos de compromisso travados durante a Assembleia
Constituinte, veja: MAUS, Antonio G. M. Constituio e pluralismo vinte anos
depois. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM,
Gustavo. Vinte anos da Constituio Federal de 1988, p. 169-186.55 Cf. COELHO, Joo
Gilberto Lucas. O processo constituinte. In: GURAN, Milton (Coord.). O processo
cons tituinte 1987-1988, p. 54.56 Cf. COELHO, Joo Gilberto Lucas. O processo
constituinte. In: GURAN, Milton (Coord.). O processo cons tituinte 1987-
1988.57 COELHO, Joo Gilberto Lucas. O processo constituinte. In: GURAN,
Milton (Coord.). O processo constituinte 1987-1988, p. 131.58 Cf. JOBIM, Nelson de
Azevedo. A constituinte vista por dentro: vicissitudes, superao e efetividade de
uma histria real. In: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite (Coord.). Quinze anos de
Constituio, p. 14-16.59 Cf. CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira. A Constituio
aberta e os direitos fundamentais, p. 127. Para uma anlise das influncias do
Direito Comparado sobre a Constituio de 88, veja: TAVARES, Ana Lucia Lyra. A
Constituio de 1988: subsdios para os comparatistas. Revista de Informao
Legislativa, n. 109, jan./mar. 1991. Destaque-se que ambos os autores prestaram
assessoria jurdica Assembleia Constituinte.60 De acordo com a expresso feliz de
Lus Roberto Barroso, o texto de 88, em diversos temas perdeu-se no varejo das
miudezas (Dez anos da Constituio de 1988: foi bom pra voc tambm?. In: CAMARGO,
Margarida Maria Lacombe (Org.). 1988-1998: uma dcada de Constituio, p.
46).61 Cf. COUTO, Cludio Gonalves. Constituio, competio e polticas
pblicas. Lua Nova, n. 65, p. 95-135; SARMENTO, Daniel. Ubiqidade constitucional:
os dois lados da moeda. In: SARMENTO, Daniel. Livres e iguais: estudos de direito
constitucional, p 167-206.62 Para o debate sobre a teoria constitucional da
Constituio dirigente, em que so discutidos os seus aspectos mais problemticos,
bem como os seus efeitos sobre o constitucionalismo brasileiro, veja-se os
captulos 1 e 5. Aqui, cabe apenas mencionar a obra cannica sobre o tpico em
lngua portuguesa: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio dirigente e
vinculao do legislador, 2. ed. Nessa 2 edio, h um substancioso pre fcio em
que o jurista portugus, que divulgou entre ns a ideia do constitucionalismo
dirigente, rev e proble matiza as suas posies anteriores sobre a questo.63 Cf.
LESSA, Renato. A Constituio brasileira de 1988 como experimento de filosofia
poltica: um ensaio. In: OLIVEN, Ruben George; RIDENTI, Marcelo; BRANDO Gildo
Maral. A Constituio de 1988 na vida brasileira, p. 369-370.64 Veja-se a cannica
obra de DAHL, Robert Alan. Polyarchy: participation and opposition.65 Para uma
comparao entre o Executivo em 1988 e em 1946, cf. LIMONGI, Fernando. O Poder
executivo na Constituio de 1988. In: OLIVEN, Ruben George, RIDENTI, Marcelo;
BRANDO, Gildo Maral (Org.). A Constituio de 1988 na vida brasileira, p. 23-
56.66 O mandato foi diminudo para 4 anos pela Emenda Constitucional de Reviso n
5, de 1994.67 A possibilidade de uma reeleio para a Chefia do Executivo nos trs
nveis da federao foi introduzida pela Emenda Constitucional n 16/97.68 Cf.
FIGUEIREDO, Argelina; LIMONGI, Fernando. Executivo e legislativo na nova ordem
constitucional.69 A expresso de Srgio Abranches, em clssico artigo
(Presidencialismo de coalizo: o dilema institucional brasileiro. Dados Revista
de Cincias Sociais, v. 31, p. 5-38). Veja-se tambm, a propsito do tema: SANTOS,
Fabiano. O poder legislativo no presidencialismo de coalizao; e AMORIM NETO,
Octvio. O governo presi dencial e a sustentao parlamentar: uma histria trgico-
martima?. In: VIEIRA, Jos Ribas (Org.). 20 anos da Constituio Cidad de 1988:
efetivao ou impasse institucional?, p. 59-68.70 Os nmeros exatos foram
35.089.998 votos para Fernando Collor, 31.076.364 para Lula, 986.446 votos em
branco e 3.107.893 votos nulos. Cf. PORTO, Walter Costa. O voto no Brasil: da
Colnia 6 Repblica, p. 371.71 Cf. COMPARATO, Fbio Konder. Recolhimento
forado, ao Banco Central, de saldos de contas bancrias. In: COMPARATO, Fbio
Konder. Direito pblico: estudos e pareceres, p. 179-193.72 O STF no concedeu a
Medida Cautelar postulada em Ao Direta de Inconstitucionalidade proposta pelo PDT
contra a MP n 168. Posteriormente, ao julgar outra Ao Direta de
Inconstitucionalidade proposta contra a Lei n 8.024, na qual se convertera a
referida MP, o STF afirmou a perda de objeto da ao, sem apreciar a
constitucionalidade da medida, em decorrncia da devoluo integral dos ativos
financeiros que haviam sido bloqueados.73 De acordo com o art. 14 da Lei n
1.079/50, que trata do processo por crime de responsabilidade, qualquer cidado
pode denunciar o Presidente perante a Cmara dos Deputados.74 Pela Constituio,
cabe a Cmara dos Deputados autorizar, por 2/3 de seus membros, a instaurao de
ao por crime de responsabilidade contra o Presidente da Repblica (art. 51, I). O
julgamento compete ao Senado (art. 52, I), sob a Presidncia do Presidente do STF,
sendo a condenao proferida por 2/3 dos senadores, para a pena de perda do cargo
e inabilitao para o exerccio de funo pblica, sem prejuzo das demais sanes
judiciais cabveis (art. 52, Pargrafo nico).75 A deciso de continuidade do
processo, tomada por 73 votos a 8, foi redigida pelo Min. Sydney Sanches. Nela
consta que tendo ficado extinto, pela renncia, o mandato presidencial do acusado,
encerrou-se, no Senado, o processo de impeachment, por ter ficado prejudicado,
quanto sano, que poderia impor a mesma extino (art. 52, Pargrafo nico, da
Constituio Federal). No mais, atingido o quorum de dois teros, pela condenao
do acusado, declaro que o Senado o condenou inabilitao, por oito anos, para o
exerccio de funo pblica, nos termos do mesmo dispositivo
constitucional.76 Contra a deciso do Senado, Fernando Collor de Mello impetrou no
STF o Mandado de Segurana n 21.689/DF, sendo Relator o Min. Carlos Mrio Velloso.
A sesso de julgamento ocorreu em 6 de dezembro de 1993 e dela participaram oito
Ministros do STF: Carlos Mrio Velloso, Ilmar Galvo, Celso Mello, Moreira Alves,
Octavio Gallotti, Seplveda Pertence, Paulo Brossard e Nri da Silveira. O
julgamento no STF deu empate: quatro ministros manifestaram-se pela concesso da
ordem Ilmar Galvo, Celso Mello, Moreira Alves e Octavio Gallotti , e os quatro
demais pela denegao. O STF decidiu ento, de forma polmica, suspender o
julgamento e convocar os trs Ministros mais antigos do STJ, para desempate. Em 16
de dezembro de 1993, os Ministros Willian Andrade Peterson, Jos Fernandes Dantas e
Antnio Torreo Braz manifestam o seu voto contrrio s pretenses do ento ex-
Presidente Collor, ensejando a denegao da segurana e a manuteno do ato do
Senado. Para uma anlise crtica desta deciso, cf. VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremo
Tribunal Federal: jurisprudncia poltica, p. 109-120.77 Sesso de
3.6.1988.78 Cf. MARTNEZ-LARA, Javier. Building democracy in Brazil: the politics
of constitutional change, 1985-1995, p. 144-145.79 A antecipao foi questionada no
STF pelo PT, por meio da ADI n 829-3/DF (Rel. Min. Moreira Alves), sob o argumento
de que a data do plebiscito representava limite material implcito ao poder de
reforma. A ao foi julgada improcedente em 14.4.1993, por 8 votos a 3. Esse
julgamento analisado no Captulo 7.80 Cf. PORTO, Walter Costa. O voto no Brasil:
da Colnia 6 Repblica, p. 389-394.81 A cientista poltica Maria Vitria
Benevides, em artigo jornalstico publicado sobre o tema, afirmou que teria
ocorrido um verdadeiro insulto ao bom-senso na confeco da cdula. Entre outras
impertinncias, persiste o risco de vermos votado um mostrengo como monarquia
presidencialista. Mais uma vez, o mundo se cur var diante de nossa imaginao
criadora (Apud PORTO, Walter Costa. O voto no Brasil: da Colnia 6 Rep blica,
p. 393).82 Cf. MELO, Marcus Andr. Reformas constitucionais no Brasil: instituies
polticas e processo decisrio, p. 59-76.83 Este debate analisado de forma mais
detida no Captulo 7, que trata do Poder Constituinte Derivado.84 ADI-MC n 981/PR,
Rel. Min. Nri da Silveira. Julg. 17.12.1993.85 Dentre elas, a mais relevante foi a
que reduziu o mandato presidencial de 5 para 4 anos (Emenda de Reviso n 5).86 O
governo do Presidente Itamar Franco s se mobilizou intensamente para aprovar a
Emenda de Reviso n 1, que criou o Fundo Social de Emergncia, retirando recursos
provenientes da arrecadao tributria do bolo que, pelo texto originrio da
Constituio, seria partilhado com estados e municpios.87 Cf. MELO, Marcus
Andr. Reformas constitucionais no Brasil: instituies polticas e processo
decisrio, p. 60-68; COUTO, Cludio Gonalves. A longa constituinte: reforma do
Estado e fluidez institucional no Brasil. Dados Revista de Cincias Sociais, v.
41, n. 1; MARTNEZ-LARA, Javier. Building democracy in Brazil: the politics of
constitutional change, 1985-1995, p. 188-189.88 Fernando Henrique Cardoso foi
eleito com 54,28% dos votos vlidos. Em segundo lugar, ficou o candidato do PT,
Luiz Incio Lula da Silva, com 27,04% dos votos. Cf. PORTO, Walter Costa. O voto no
Brasil: da Colnia 6 Repblica,
p. 372.89 O programa de privatizaes fora iniciado ainda durante o governo
Collor, com a edio da Lei n 8.031/90, mas se intensificou na gesto de Fernando
Henrique Cardoso, com a alienao de grandes empresas estatais, como a Vale do Rio
Doce e a Telebrs, em meio a intensa controvrsia poltica e disputa
judicial.90 Fernando Henrique Cardoso obteve neste pleito 53,06% dos votos vlidos,
e Lula, que ficou em segundo lugar, teve 31,71% destes votos. Cf. PORTO, Walter
Costa. O voto no Brasil: da Colnia 6 Repblica, p. 372.91 No primeiro turno, o
candidato do PT teve 46,47% dos votos vlidos, contra 23,19% obtidos por Serra. Em
se gundo turno, Lula teve 61,28% dos votos vlidos, contra 38,72% do seu
adversrio.92 No primeiro turno, Lula obtivera 48,61% dos votos vlidos, contra
41,64% alcanados por Alckmin. No segundo turno, ele elegeu-se com 60,83% dos votos
vlidos, contra 39,17% do seu oponente.93 A expresso foi empregada por Bruce
Ackerman a propsito de Nelson Mandela, que igualmente deixou de concorrer
reeleio em um contexto de popularidade mxima, com o que logrou consolidar a
transio demo crtica na frica do Sul. Cf. ACKERMAN, Bruce. O novo
constitucionalismo mundial. In: CAMARGO, Margarida Maria Lacombe (Org.). 1988-1998:
uma dcada de Constituio.94 No primeiro turno da eleio, Dilma obteve 46,91% dos
votos vlidos, contra 32,61% dados a Jos Serra e 19,33% a Marina Silva. No segundo
turno, Dilma recebeu 56,05% dos votos vlidos, contra 43,95% atribudos a Serra.
CAPTULO 5TEORIA DA CONSTITUIO E FILOSOFIA CONSTITUCIONAL5.1 Nota preliminarSero
examinadas neste captulo as principais teorias que buscam descrever o fenmeno
constitucional, alm de algumas das mais importantes concepes prescri tivas sobre
a Constituio. Um dos critrios tradicionais para distinguir os campos da teoria e
da filosofia constitucional a pretenso de apenas descrever ou de tambm
prescrever contedos constitucionais: a teoria da Constituio seria descritiva,
enquanto a filosofia constitucional teria pretenses prescritivas, buscando
justificar racionalmente o modelo mais adequado de Constituio. No entanto,
comum que as diversas propostas formuladas no campo da teoria da Constituio
tambm possuam dimenses normativas (prescritivas), e que as filosofias
constitucionais no sejam estranhas ao constitucionalismo efetivamente praticado em
cada contexto sociopoltico. Portanto, no h como separar, de forma estanque, a
teoria da filosofia constitucional. Nada obstante, este captulo, por razes
didticas, est dividido em duas sees: a primeira trata de teorias da
Constituio, abordando contribuies que, em sua maior parte, foram elaboradas por
juristas e j esto incorporadas dogmtica e literatura constitucional
brasileiras. J a segunda parte analisa a projeo na teoria constitucional de
algumas concepes defendidas no mbito da filosofia poltica. O terreno aqui um
pouco mais difcil, pois a explanao da matria no ter como prescindir da
exposio de temas mais filosficos, com os quais os operadores do Direito no
Brasil geralmente no esto familiarizados.Como j destacado no Captulo 2, o tema
da Constituio remonta antiguidade greco-romana. Sem embargo, o presente
captulo considerar apenas as teorias e filosofias constitucionais formuladas a
partir do advento do constitucionalismo moderno.Os principais estudos de teoria e
filosofia da Constituio tm sua origem em outros pases, sobretudo na Alemanha e
Estados Unidos, razo pela qual as sees seguintes esto centradas na anlise de
autores que formularam suas contribuies tendo em vista outras ordens
constitucionais. Apesar dessa origem externa, tais ideias podem ser teis para a
compreenso do constitucionalismo brasileiro, que no original em todas as suas
dimenses, combinando padres comuns s experincias de outros povos. Desde que
mediadas pela investigao das circunstncias especficas de nossa realidade, essas
concepes e teorias no so ideias fora do lugar, como por vezes ocorre entre
ns, quando importamos, sem crtica, proposies formuladas levando em conta
realidades que nos so absolutamente estranhas.15.2 Teorias da Constituio5.2.1 A
teoria constitucional do constitucionalismo liberal: o idealismo constitucionalO
constitucionalismo o movimento poltico que propugna pelo estabelecimento de uma
Constituio que limite e organize o exerccio do poder poltico. O primeiro
constitucionalismo foi liberal, inspirado pelas revolues burguesas dos sculos
XVII e XVIII, advindas da insurgncia contra o Estado absolutista. Sua preocupao
primeira era com o estabelecimento de constituies que limitassem o exerccio do
poder poltico, impedindo o arbtrio dos governantes. Para realizar essa funo, as
constituies deveriam possuir normas com dois contedos: normas instituidoras de
direitos individuais e normas que organizassem o Estado de acordo com o princpio
da separao de poderes. O arranjo institucional integrado por esses dois elementos
configuraria um Estado constitucional moderado, capaz de proteger a vida, as
liberdades, a segurana e propriedade dos indivduosA teoria da Constituio
produzida at o sculo XX dedicou grande ateno ao problema da vinculao das
constituies a esse contedo material, ora proclamando esse vnculo, ora
criticando o idealismo que o sustenta. A primeira linha se identifica formulao
de um conceito ideal da Constituio. O conceito ideal por ser formulado em razo
da prpria matria que a Constituio deve conter: aquela correspondente ao modelo
liberal de Estado. O papel das constituies organizar o exerccio do poder
poltico e limit-lo. Os documentos normativos que no tratam dessa matria no
podem ser considerados constitucionais, mesmo que sejam assim intitulados. O
constitucionalismo, como movimento poltico, s teria sentido se a Constituio
fosse concebida em conformidade com o seu conceito ideal, que veicula os objetivos
de racionalizar, limitar e moderar o exerccio do poder poltico. Tal conceito de
Constituio tem a sua formulao mais conhecida e influente no art. 16 da
Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, documento produzido no contexto da
Revoluo Francesa: A sociedade em que no esteja assegurada a garantia dos
direitos nem estabelecida a separao dos poderes no tem Constituio. Nessa
linha, um dos principais filsofos polticos do sculo XIX, o francs Benjamin
Constant, definia a Constituio como a garantia da liberdade de um povo, razo
pela qual tudo o que assegura a liberdade constitucional, mas nada
constitucional seno para assegur-la: estender a constituio a tudo atrair
todos os perigos para ela.2Na histria constitucional brasileira, o conceito ideal
de Constituio teve re levncia prtica mais direta na Constituio de 1824, cujo
art. 178 estabelecia um procedimento mais rigoroso para a alterao das normas
relativas estruturao e limitao do poder e aos direitos polticos e
individuais dos cidados. O restante do texto constitucional poderia ser alterado
de acordo com o procedimento legislativo ordinrio. Essa Constituio adotava o
conceito ideal para distinguir as normas materialmente constitucionais dos demais
preceitos integrantes do texto constitucional, conferindo apenas quelas o atributo
da rigidez.Com o predomnio do positivismo jurdico, a concepo ideal da
Constituio cedeu espao a outras construes. Todavia, com a crise do
positivismo, a partir da segunda metade do sculo XX, o componente ideal volta a
penetrar em teorias e filosofias contemporneas da Constituio, agora associado a
outras dimenses. O elemento ideal, por outro lado, enriquecido com novos
aportes, relacionados a temas como democracia e igualdade material, que no se
enquadravam na moldura do liberalismo-burgus dos sculos XVIII e XIX.5.2.2 A
Constituio como fato social: os fatores reais de poderA teoria idealista da
Constituio sempre foi objeto de duras crticas. J no sculo XIX, seus crticos
sustentavam que o modelo de Estado concebido pelas constituies liberais no
correspondia realidade concreta das sociedades. Embora as normas constitucionais
positivassem a liberdade e a igualdade, a realidade social era marcada pelo
arbtrio e pela desigualdade. As proclamaes constitucionais seriam, a rigor,
desprovidas de maiores consequncias prticas, sendo incapazes de incidir
efetivamente sobre uma realidade social refratria. O conceito de Constituio
deveria, por isso, ser formulado em termos sociolgicos; a teoria da Constituio
deveria refletir a Constituio real, espelhando os padres sociopolticos
efetivamente em vigor em cada sociedade.A primeira crtica significativa ao
constitucionalismo idealista apoiada nesse tipo de argumento foi feita por
Ferdinand Lassalle. Pensador socialista envolvido nas lutas polticas e sociais da
Alemanha do sculo XIX, Lassalle definiu a Constituio como a resultante
dos fatores reais de poder atuantes em determinada sociedade. Os fatores reais de
poder relevantes na Prssia3 da poca eram o rei, a burguesia, os banqueiros, a
classe operria, dentre outros. A Constituio escrita que no correspondesse a
esses fatores reais de poder seria uma mera folha de papel, desprovida de
importncia na realidade social do pas. Para Lassale, a essncia da Constituio
advm da realidade social em que o texto constitucional estiver inserido, e no das
normas nele positivadas:Os problemas constitucionais no so problemas de direito,
mas do poder; a verdadeira constituio de um pas somente tem por base os fatores
reais e efetivos do poder que naquele pas vigem e as constituies escritas no
tm valor nem so durveis a no ser que exprimam fielmente os fatores do poder que
imperam na realidade social: eis a os critrios fundamentais que devemos sempre
lembrar.4Lassale foi contemporneo de Karl Marx, tendo travado com ele algumas
polmicas no contexto das lutas sociais da poca. Contudo, pode-se se extrair da
obra de Marx concluso anloga de Lassale. O Direito e do Estado seriam, na sua
tica, manifestaes superestruturais das relaes de produo existentes na
sociedade, plenamente subordinadas a essas. O discurso liberal de garantia da
liberdade e da igualdade exerceria a funo ideolgica de ocultar as desigualdades
verificadas nas sociedades capitalistas, caracterizadas pela relao entre
explorados e exploradores, contribuindo para a formao de uma falsa conscincia. O
marxismo denuncia que a igualdade e a liberdade do liberalismo, proclamadas pelas
constituies, seriam apenas formais e no reais.No Brasil, a contribuio mais
importante crtica ao idealismo da teoria constitucional foi oferecida por um
jurista conservador da primeira metade do sculo XX, Oliveira Vianna. O autor
criticava a falta de correspondncia entre o idealismo da Constituio, concebida
de acordo com as ideias liberais predominantes na Europa e nos Estados Unidos, e a
realidade poltica e social do Brasil, que exigia instituies diferentes:Esta
desconformidade ou desarmonia entre a realidade subjetiva, criada pela tradio
(elementos imanentes), e a realidade externa, criada pelo novo sistema de normas
(ele mentos transcendentes) que explica o fracasso das reformas polticas, dos
novos tipos de regimes, das novas Constituies, quando aberrantes dos costumes ou
da
tradio do povo.5Apesar do verdadeiro abismo ideolgico entre o pensamento de
Lassale e o de Oliveira Vianna, ambas as concepes sobre o fenmeno constitucional
convergem na afirmao de que a Constituio no deve ser definida em termos
idealistas. O fato que o estranhamento entre o constitucionalismo liberal e a
realidade da vida poltica e social do incio do sculo XX exigiu que se repensasse
o conceito de Constituio.5.2.3 O positivismo constitucional de Hans KelsenNo
incio do sculo XX, muitas das novas Constituies escritas se afastaram da matriz
liberal, inspiradora do constitucionalismo clssico, passando a conter prescries
no relacionadas s tarefas de limitar e estruturar o poder poltico. Os novos
textos constitucionais positivavam normas de teor bastante variado, sobre temas
como economia, famlia, cultura etc. No novo contexto, no havia como definir a
Constituio apenas a partir de seu contedo material, como propugnava a teoria
idealista.Era especialmente significativa, naquele cenrio, a Constituio alem de
1919, chamada Constituio de Weimar um dos documentos constitucionais mais
influentes da histria, apesar de sua curta vigncia, que, de fato, passou a ser
meramente formal com a ascenso do nazismo. Elaborada em um contexto de intensa
turbulncia poltica, a Constituio de Weimar o resultado de influncias
ideolgicas diversas. Alm de estruturar o Estado alemo e de positivar direitos
individuais, a Constituio dispunha, por exemplo, sobre a organizao da economia
(art. 151) e sobre a funo social da propriedade (art. 153), estabelecendo
direitos trabalhistas (arts. 157-165) e previdencirios (art. 161) matrias
absolutamente estranhas ao constitucionalismo do Estado liberal.Com a alterao do
papel das constituies, torna-se impossvel a definio da Constituio a partir
do contedo das suas normas. Para abranger uma multipli cidade razovel de textos
constitucionais, o conceito de Constituio deveria se ater aos seus aspectos
formais. Essa era a concepo Hans Kelsen, principal expositor dessa vertente
terica. Quer estabelea uma ditadura, quer institua um governo democrtico, a Cons
tituio, para Kelsen, define-se por ocupar o pice do ordenamento jurdico. No
caracterstica necessria das constituies a organizao do exerccio do poder em
termos liberais.As constituies possuem em comum a supremacia formal; ou seja, o
fato de ocuparem o pice da ordem jurdica, provendo fundamento de validade para o
restante do ordenamento. Kelsen prope a imagem de uma pirmide para representar a
estrutura escalonada da ordem jurdica.6 O fundamento de validade das sentenas
judiciais provido pelas leis; o fundamento de validade das leis, pela
Constituio. A sentena judicial vlida porque a lei conferiu ao juiz poder para
proferi-la; a lei vlida porque a Constituio concedeu ao legislador a
respectiva competncia legislativa. Portanto, a sentena vlida porque foi
produzida, ainda que indiretamente, em conformidade com a Constituio.Remanesce,
todavia, o problema do fundamento de validade da prpria Constituio. Kelsen
identifica-o na denominada norma hipottica fundamental. Trata-se de pressuposto
lgico segundo o qual devem ser cumpridas as normas elaboradas de acordo com a
Constituio: a proposio fundamental da ordem jurdica estadual diz: devem ser
postos atos de coero sob os pressupostos e pela forma que estatuem a primeira
Constituio histrica e as normas estabelecidas em conformidade com ela. Em forma
abreviada: devemos conduzir-nos como a constituio prescreve.7 No enfrentaremos
o ponto no presente estudo, cuja pretenso apenas introdutria. A norma
hipottica fundamental costuma ser apontada como calcanhar de Aquiles da teoria
kelseniana. Tanto assim que, diante da evidente insuficincia do argumento,
Kelsen foi obrigado a fazer concesses de cunho sociolgico para dar sustentao a
seu modelo, como se ver a seguir.A Teoria Pura do Direito, alm de negar que a
validade das normas decorra da correo de seu contedo material, como defendia a
teoria idealista, tambm rejeita que ela derive de sua eficcia social. A eficcia
no requisito de validade da norma jurdica singular. Mesmo uma norma socialmente
ineficaz ser considerada vlida se tiver sido produzida em conformidade com o
procedimento previsto no ordenamento jurdico e no estiver em desacordo com as
normas superiores. A eficcia , porm, requisito de validade do ordenamento
jurdico como um todo: uma ordem jurdica considerada vlida quando as suas
normas so, numa considerao global, eficazes, quer dizer, so de fato observadas
e aplicadas.8 Quando o ordenamento jurdico globalmente respeitado e aplicado,
as normas produzidas conforme os procedimentos por ele prescritos so vlidas.
Mesmo o normativismo de Kelsen faz essa importante concesso sociolgica. No
normativismo de Kelsen, a referncia ao mundo dos fatos esgota-se, todavia, nessa
inferncia. Sendo o ordenamento globalmente eficaz, faz sentido pressupor a norma
hipottica fundamental, e, a partir dela, estruturar uma cadeia hierarquizada de
validao do Direito, pela qual o fundamento de validade da norma inferior sempre
encontrado na norma superior.Por outro lado, na virada do sculo XIX para o sculo
XX amplia-se a influncia do positivismo no campo do Direito. Na primeira metade do
sculo XX, Kelsen foi o principal expoente dessa corrente jusfilosfica. Para o
positivismo, a tarefa da teoria constitucional seria simplesmente descrever com
objetividade a Constituio, e no prescrever para ela um contedo determinado,
como pretendia a teoria idealista do constitucionalismo liberal. Para o
positivismo, no seria jurdica a definio do con tedo ideal das normas
jurdicas: o Direito deve se ocupar das normas como so, e no de como elas
deveriam ser. Isso valeria tambm para a Constituio. nesse sentido que Kelsen
prope que se exclua da investigao da Cincia do Direito tudo quanto no
pertena a seu objeto a poltica, a sociologia, a tica etc.9A teoria kelseniana
no deixa de sustentar que as Constituies devem possuir um determinado contedo:
devem conter normas que estabeleam competncias e procedimentos. Como, para
Kelsen, o ordenamento jurdico escalonado, e a Constituio ocupa o seu pice,
ela deve conter normas que atribuam poderes para as autoridades estatais produzirem
outras normas. A expresso Constituio material utilizada por Kelsen para
designar justamente as normas que regulam a produo de outras normas. A
Constituio formal o documento escrito, que pode conter, alm das normas da
constituio material (relativas a competncias e procedimentos), tambm normas
atinentes a outros assuntos.10 A inferncia de que as constituies devem conter
normas de competncia e procedimento no feita, porm, em razo de seu teor
poltico ou ideolgico, a respeito do qual a teoria pura do Direito entende que no
deve se pronunciar. A Constituio material pode estabelecer uma democracia, mas
tambm uma ditadura, e no deixar de ser definida como Constituio por adotar
essa ltima orientao.O conceito formal-normativo de Constituio angariou grande
prestgio ao longo de todo o sculo XX, predominando ainda hoje no mbito do
pensamento ju rdico mais convencional. Embora seja rara a adeso integral teoria
pura do Direito, a referncia a elementos formais tem predominado na formulao do
conceito de Constituio. Isso no ocorreu, porm, sem que se formulassem
alternativas bastante influentes, algumas das quais no mbito do debate instaurado
em torno da Constituio Weimar. Os itens seguintes abordam algumas dessas
alternativas.5.2.4 A Constituio como deciso poltica fundamental (Carl
Schmitt)No importante debate constitucional travado no cenrio da Constituio de
Weimar surgiram teorias alternativas tanto ao idealismo da corrente liberal quanto
ao formalismo de Kelsen e de outros positivistas. Os protagonistas daquele debate
sustentavam, de diferentes maneiras, teorias constitucionais centradas na realidade
concreta. Eram as teorias materiais da Constituio materiais por privilegiarem
elementos oriundos da realidade constitucional, e no por prescreverem determinado
contedo particular.A teoria mais influente nessa linha foi proposta por Carl
Schmitt, para o qual a Constituio deveria ser definida como a deciso poltica
fundamental do poder constituinte. Trata-se da deciso poltica que modela a
substncia do regime. Em relao deciso poltica fundamental, (...) todas as
regulaes normativas so secundrias. A Constituio, para Schmitt, no se
confunde com as leis constitucionais. Ela consiste na manifestao concreta do
poder poltico, que toma a deciso fundamental, pondo fim ao conflito antes
existente e definindo as bases do novo regime: uma democracia ou uma ditadura, um
Estado capitalista ou socialista etc. As leis constitucionais leia-se, a
Constituio escrita , podem conter diversos elementos que no sejam propriamente
constitucionais, porque dissociados da deciso poltica fundamental do poder
constituinte.O conceito de Constituio de Carl Schmitt no se apoia em critrios
de justia ou racionalidade do contedo normativo adotado, como sustenta a teoria
ideal. Para Schmitt, o poder constituinte pode estabelecer qualquer contedo
constitucional, inclusive um completamente divergente dos princpios do Estado
Liberal.11 Nisso repousa o aspecto central da sua concepo decisionista, que
considerava a Constituio no como a positivao de um sistema racional de
princpios, mas como um ato de vontade do poder constituinte. Sob um prisma
normativo, a deciso nasce do nada; uma creatio ex nihilo. Para Schmitt, tal
como, antes dele, sustentara Thomas Hobbes, auctoritas non veritas facit legem.12 O
poder constituinte poder
poltico existencial, e soberano quem, de fato, toma a deciso
constituinte.13 A Constituio, nessa perspectiva, resulta de um ato de vontade,
no sendo decorrncia da razo nem de nenhuma fonte de legitimao acima da
realidade da vida poltica.O instrumento principal para preservar a deciso
poltica fundamental o estado de exceo. Quando o estado de exceo
decretado, a Constituio formal suspensa, pelo menos em parte. Deixam de
vigorar, por exemplo, as garantias da liberdade dos cidados. O governo passa a
dispor de meios excepcionais para proteger e reafirmar a deciso poltica
fundamental. Tem lugar uma autoridade ilimitada, e a vontade do soberano
prevalece sobre as leis constitucionais. O objetivo promover a manuteno e a
subsistncia do regime institudo, no transform-lo. O contexto criado pela
decretao do estado de exceo pode at ser utilizado para se tomar uma nova
deciso poltica fundamental. Mas, ento, haver uma nova Constituio,
descomprometida com a anterior.14No Brasil, a teoria decisionista de Schmitt
exerceu relevante influncia. Seu principal representante foi o jurista conservador
Francisco Campos,15 redator da Constituio de 1937, instituidora da ditadura do
Estado Novo, e do prembulo do Ato Institucional n 1, com o qual se inaugurou a
ditadura militar de 1964. Em ambos os casos, a deciso poltica fundamental
revela-se com fora e clareza, ostentado a pretenso de por fim aos conflitos
sociais e de instaurar um contexto de paz social com base na autoridade emanada de
um centro de poder pouco aberto ao pluralismo: as decises polticas fundamentais
so declaradas tabu e integralmente subtradas ao princpio da livre
discusso.16 Como est afirmado no prembulo do Ato Institucional n 1, a deciso
poltica fundamental legitima a si prpria, no buscando fundamento de validade em
nenhuma norma superior: Fica, assim, bem claro que a revoluo no procura
legitimar-se atravs do Congresso. Este que recebe deste Ato Institucional,
resultante do exerccio do Poder Constituinte, inerente a todas as revolues, a
sua legitimao.Tanto em Schmitt quanto em Campos, o decisionismo revela sua
vocao autoritria. Ele est inserido em uma tradio de pensamento apoiada em um
diagnstico pessimista acerca do ser humano e da sociedade. O ser humano tido
como vocacionado para o conflito, sendo sociedade um espao de disputa. A poltica
concebida como uma relao entre amigo e inimigo que se confrontam, em que um
dos lados tem de prevalecer. O poder poltico deve interferir incisivamente para
por fim aos conflitos sociais e estabelecer a ordem. No por outra razo que
desse tipo de construo resultam Estados autoritrios. A nfase na ordem, em
detrimento do pluralismo e da liberdade, a marca da tradio poltica autoritria
na qual est inserido o decisionismo. A ditadura no vista como necessariamente
negativa, mas como alternativa aceitvel desordem e guerra, que ameaariam em
maior grau a vida e a propriedade das pessoas.175.2.5 A Constituio como processo
de integrao (Rudolf Smend)No contexto da Repblica de Weimar, outro crtico s
teorias ideais e formais da Constituio foi o jurista Rudolf Smend, que agregou um
elemento que se tornaria central para a teoria da Constituio formulada
posteriormente: a dinmica consti tucional. A Constituio definida como um
processo de integrao, realizado de acordo com a dinmica social.18 A teoria
proposta por Smend tambm procura dar conta da realidade constitucional, como a
teoria sociolgica de Lassalle, mas tal realidade concebida de modo dinmico e
no esttico. Alm disso, Smend no exclui o elemento normativo, inserindo-o em sua
concepo de Constituio.19Nas palavras de Smend, a Constituio normativa no
pode seno consistir em uma representao legal de aspectos determinados do
permanente processo de integrao, devendo levar em considerao, para se tornar
socialmente eficaz, os im pulsos e motivaes sociais da dinmica poltica,
integrando-os progressiva mente. Os artigos da Constituio podem, no mximo,
inspirar a dinmica poltica, sem abarcar a sua totalidade. O processo de
integrao, ao qual o Estado est per manentemente sujeito, possui dimenses
pessoais, espirituais, funcionais e materiais que no se deixam abranger
totalmente pelo texto constitucional.20 A Constituio, para Smend, est em
permanente desenvolvimento, o qual envolve fatores espirituais, sociais,
individuais e coletivos.21 Nesse sentido, Smend defende que o Direito
Constitucional seja concebido a luz do mtodo das cincias do esprito, do que
resulta a integrao do elemento valorativo na teoria constitucional, que havia
sido rejeitado por Kelsen.22 No por outra razo a interpretao constitucional
deve ser efetuada de forma extensiva e flexvel.23Apesar de crtica da
perspectiva normativista, a teoria de Smend se distancia tambm de modo
significativo da tese sustentada por Schmitt. A teoria de Schmitt esttica. A
deciso poltica fundamental ocorre em um momento estanque da histria
constitucional. Mesmo nos contextos de exceo, o que tem lugar a reafirmao
da deciso poltica fundamental, com o objetivo de promover a manuteno e a
subsistncia da Constituio. A teoria de Smend, ao contrrio, dinmica. A
Constituio, na sua concepo, a dinmica vital na qual se desenvolve a vida do
Estado. Seu olhar recai sobre a estrutura social em toda a sua complexidade, sobre
as infinitas decises tomadas no quotidiano, e no sobre um momento qualquer de
exerccio do poder constituinte.5.2.6 A Constituio total: a tentativa de
integrao das dimenses normativas, sociais e polticas (Herman Heller)Nesse mesmo
debate em torno da Constituio de Weimar, outra contribuio importante foi a de
Herman Heller. A perspectiva de Heller se insere em um momento de sntese entre as
teorias normativa e sociolgica, no sentido da formulao de um conceito unitrio
(tambm chamado de total ou estrutural) de Constituio. A Cons ti tuio, alm de
ser norma, tambm realidade social; um padro seguido normalmente em
determinada sociedade.24 Porm, o reconhecimento de que a Constituio tambm
realidade constitucional no resulta na negao de que as normas integrem a
Constituio. Para Heller, o elemento real, por ele chamado de normalidade, e o
elemento normativo so dois componentes indissociveis da estrutura
constitucional.25Heller, no contexto do debate de Weimar, foi um dos principais
crticos de Schmitt, contrapondo-se especialmente noo segundo a qual a poltica
pode ser entendida como relao amigo-inimigo. O que caracteriza a democracia,
para Heller, no exatamente a discusso pblica como tal, mas a existncia de
um fun damento comum para a discusso. O fundamental do argumento de Heller no
afirmar que a poltica nunca assuma a forma de uma relao amigo-inimigo, o que
at pode ocorrer. Mas pode tambm ser evitado, se houver um contexto de igualdade
social razovel, que possibilite a interao cooperativa entre os cidados,
aliviando o litgio entre as foras que assumem posies divergentes no processo
poltico-democrtico.26 S h deliberao sobre o bem comum se os participantes do
processo poltico percebem que, para alm das diferenas, todos mantm interesse na
manuteno da estabilidade democrtica.27Schmitt, como visto, sustentava a tese
segundo a qual a Constituio restringir- se-ia deciso poltica fundamental do
poder constituinte. Apenas parte do texto constitucional de Weimar identificava-se
com essa deciso (a primeira parte). O restante do texto, composto por direitos
individuais e sociais e por normas relativas interveno na economia e na
propriedade, poderia ser suspenso.28 J Heller, comprometido com o iderio
socialdemocrata de ento, defendia a Constituio de Weimar no seu todo. A
cooperao social demandava tambm a observncia dos direitos fundamentais,
inclusive os sociais, que constituam, nesse sentido, uma dimenso fundamental da
organizao da sociedade em bases democrticas. Ao conceber a Constituio
simultaneamente como normatividade e como normalidade, Heller j revelava a
preocupao com o tema da efetivao constitucional. Essa ser a preocupao
central da teoria da Constituio formada a partir do advento do constitucionalismo
social.5.2.7 Norma, realidade e concretizao da Constituio: as teorias
concretista (Konrad Hesse) e estruturante (Friedrich Mller) da ConstituioCom o
fim da II Guerra, o constitucionalismo social, surgido ainda na primeira metade do
sculo XX, se afirma no cenrio europeu. As novas constituies so democrticas,
repletas de garantias de direitos individuais, mas muitas delas tambm contm
direitos sociais e normas de interveno estatal na Economia.
Inmeras constituies aprovadas desde ento, alm de refratrias ao autoritarismo,
so tambm comprometidas com a justia social. Um dos principais problemas a que a
teoria da Constituio passa a se dedicar o de como de converter as normas cons
titucionais em realidade concreta. A chamada fora normativa da Constituio se
torna uma questo central para o constitucionalismo do Estado Social. Para realizar
esse propsito, algumas teorias sustentam que necessrio que a Constituio
tambm se deixe permear pela realidade. A mais importante dessas concepes foi
formulada por Konrad Hesse, recebendo, posteriormente, complementaes, sobretudo
no campo metodolgico, do seu discpulo Friedrich Mller.Hesse desenvolveu a sua
tese a partir de um dilogo com Ferdinand Lassalle, que, como antes esclarecido,
definira a Constituio em termos sociolgicos, com base no conceito de fatores
reais do poder. Para Hesse, o elemento essencial de uma Constituio a
normatividade.29 Mas o contedo material da Constituio deve ser extrado
das exigncias substantivas que se situam na sociedade que a Constituio se
prope a regular. Ao invs de a Constituio dirigir verticalmente a vida social,
interage com ela em uma relao de influncias recprocas, que leva determinao
do contedo constitucional. Por um lado, a realidade influencia no significado das
normas constitucionais, que no podem ser interpretadas com abstrao do quadro
emprico sobre o qual incidem. Mas, por outro, a norma constitucional no apenas
um reflexo da realidade, tendo algum poder de condicion-la. nesse sentido que
Hesse resgata a proposta de Heller, para quem a Constituio deveria ser definida
simultaneamente como normatividade e normalidade social (norma e realidade). Seu
objetivo tambm operar uma sntese das duas posies (sociolgica e normativa),
ao formular a conhecida teoria da fora normativa da Constituio. Nas suas
palavras, o significado da ordenao jurdica da realidade (...) somente pode ser
apreciado se ambas ordenao e realidade forem consideradas em sua relao, em
seu inseparvel contexto, e no seu condicionamento recproco.30 Para que uma
Constituio seja eficaz do ponto de vista social, ela no pode desconsiderar as
condies histricas nas quais est inserida:A Constituio jurdica est
condicionada pela realidade histrica. Ela no pode ser separada da realidade
concreta de seu tempo. A pretenso de eficcia da Constituio somente pode ser
realizada se levar em conta essa realidade. A constituio jurdica no configura
apenas a expresso de uma dada realidade. Graas ao elemento normativo, ela ordena
e conforma a realidade poltica e social. As possibilidades, mas tambm os limites
da fora normativa da constituio resultam da correlao entre ser (sein) e dever
ser (sollen).31Para Hesse, o poder da Constituio de conformar a realidade social
no ilimitado. Uma Constituio que ignorasse o desenvolvimento social, poltico
ou eco nmico do seu tempo no teria como ser efetivada. Mas as normas
constitucionais tampouco so inteis, quando no espelharem as foras hegemnicas,
ao contrrio do que afirmava Lassale. Elas podem, em alguma medida, regular a vida
poltica e social. Esse poder da Constituio de condicionar o fato social no
uniforme, e a varivel mais importante para o seu fortalecimento consiste no que
Hesse denominou de vontade de Constituio, que o empenho dos que vivem sob a
sua gide no sentido de lutar pela efetivao dos seus comandos.Segundo Konrad
Hesse, a Constituio a ordem fundamental jurdica da coletividade. Mas ela no
deve tratar de todos os assuntos, nem descer a pormenores em cada tema a que se
dedica. importante que diversos mbitos da vida estatal sejam ordenados somente
por normas dotadas de grande amplitude material e in de terminao. A
Constituio deve deixar certas questes conscientemente abertas, provendo um
espao para a livre discusso, deciso e configurao das foras polticas. Ela
deve ser uma Constituio aberta porque a vida, que ela quer ordenar, uma vida
histrica.32 A abertura e a incompletude so vistas por Hesse como necessrias nas
constituies, desde que presentes na adequada medida.Konrad Hesse concebeu a
interpretao constitucional como um processo de concretizao, em que se deve
considerar no apenas o texto constitucional, mas tambm a realidade sobre o qual
este incide. No campo metodolgico, a sua teoria foi desenvolvida e aprofundada por
seu discpulo Friedrich Mller, que, partindo das mesmas premissas sobre a relao
entre a Constituio e a realidade, buscou a fornecer parmetros para a
racionalizao da tarefa de concretizao constitucional. Ele denominou a sua
concepo de teoria estruturante do Direito.A interpretao do texto da norma,
para Mller, apenas uma etapa inicial do processo de concretizao.33 No entanto,
essa fase fundamental, permitindo a definio do programa normativo, que
delimita as possibilidades interpretativas a que se abre o texto normativo. A
interpretao do texto deve ser realizada por meio dos elementos tradicionais de
interpretao (gramatical, histrico, gentico, sistemtico e teleolgico), com
adaptaes para o campo especfico do direito constitucional. Deve ser
especialmente complementada com a utilizao dos princpios constitucionais de
interpretao. Definido o programa da norma, fica circunscrito o campo dentro do
qual a deciso deve se situar.34Aps a delimitao do programa da norma, a
atividade de concretizao passa ao mbito normativo, o qual deve ser identificado
empiricamente.35 No mbito da norma esto compreendidos os fatos relevantes para
a questo de Direito, que sejam compatveis com o programa da norma elaborado.
Para a definio do mbito da norma, o intrprete deve utilizar dados da
sociologia, da cincia poltica, da economia e de outros dados exigidos pelo mbito
normativo da prescrio concretizada.A atividade de concretizao que utiliza
elementos oriundos da realidade somente ter lugar no preenchimento do espao
deixado aps a definio do programa da norma. No intuito de racionalizar e
controlar o processo de interpretao constitucional, com a explicitao de suas
diversas etapas e variveis, Mller elabora uma srie de critrios para resoluo
de conflitos entre diversos elementos de concretizao. Para Mller, por exemplo,
os elementos do mbito da norma so hierarquicamente iguais aos elementos de
interpretao do texto da norma. No entanto, os elementos de interpretao do texto
da norma tm precedncia no que se refere fixao do limite de resultados
admissveis no processo de concretizao constitucional. A interpretao
gramatical e a interpretao sistemtica devem fixar os limites da deciso.36 E o
elemento gramatical tem precedncia sobre o sistemtico.37 Definidos os limites
textuais e assentada a posio hierarquicamente superior dos elementos diretamente
referidos norma, tem lugar a busca da soluo mais justa e conveniente ao caso
concreto.38A preocupao central de Mller situa-se, portanto, no campo
metodolgico, no qual grande o seu esforo no sentido de racionalizar o processo
de concretizao da Constituio, limitando os riscos de arbitrariedade do
intrprete. No entanto, no consideramos que ele tenha sido bem-sucedido no seu
intento de fornecer critrios de hierarquizao dos elementos de concretizao
constitucional. O tema da interpretao ser desenvolvido longamente no Captulo
10.5.2.8 A teoria da Constituio dirigenteComo destacado no Captulo 1, as
constituies dirigentes contm no apenas garantias da liberdade individual, mas
tambm programas, metas e objetivos a serem executados pelo Estado e pela
sociedade. So constituies tpicas do Estado Social, que positivam direitos
prestacionais e dispem sobre a interveno estatal no domnio econmico. Nos
textos constitucionais dirigentes, est descrito um estado ideal de coisas que o
constituinte quer ver realizado no futuro.No Brasil, como na Europa, a teoria do
constitucionalismo dirigente norteou parte do pensamento constitucional de
esquerda. Percebe-se, aqui, a influncia das propostas reformadoras do socialismo
democrtico e da socialdemocracia. Entende- se, por um lado, que a justia social
est vinculada aos aspectos centrais do modelo igualitrio de organizao da vida
econmica. Por outro lado, parte-se da premissa de que a necessria transformao
da sociedade deve ser alcanada por meio dos instrumentos do constitucionalismo
democrtico. Rejeita-se, com isso, tanto a via revolucionria de transformao da
sociedade, quanto o arcabouo institucional que predominou nos pases do socialismo
real.39O exemplo mais expressivo de Constituio dirigente a Constituio
Portuguesa de 1976, atualmente em vigor. Resultado da Revoluo dos Cravos, que ps
fim a um governo autoritrio, e elaborada com intensa participao de comunistas e
socialistas, a Constituio previa, em seu texto originrio, a prpria transio
para o socialismo (art. 1) e a criao de uma sociedade sem classes (art. 2).
Tais dispositivos, dentre outros, foram alterados pela primeira Reviso
Constitucional, de 1982, com a substituio das expresses originais pelas frmulas
menos ideologicamente carregadas de construo de uma sociedade livre, justa e
solidria (art. 1) e realizao da democracia econmica, social e cultural
(art. 2), as quais, contudo, ainda mantm forte teor dirigente. Muitas das
constituies contemporneas, embora no se identifiquem, com igual intensidade,
com os compromissos ideolgicos contidos no texto originrio da Constituio
Portuguesa, tambm so integradas por preceitos que proclamam, como objetivos a
serem perseguidos, a igualdade e a justia social, adotando frmulas mais prximas
da atual redao do texto constitucional lusitano.O dirigismo constitucional
elabora um conceito material de legitimidade: as Constituies devem conter no s
normas que determinam limites (Constituio garantia) e processos (Constituio
como processo ou instrumento de governo) para a atividade poltica, mas tambm
normas definidoras de finalidades polticas e econmicas. A teoria da Constituio
dirigente busca justamente investigar a vinculao do Estado e da sociedade a esse
tipo programa constitucional transformador: a Teoria da Constituio assume-se
como teoria da constituio dirigente enquanto problematiza a tendncia das leis
fundamentais para: (1) se transformarem em estatutos jurdicos do Estado e da
sociedade; (2) se assumirem como norma (garantia) e tarefa (direo) do processo
poltico social.40 Com esse propsito, a teoria da Constituio dirigente elege
temas prioritrios, como a legitimao substantiva da legislao, a estrutura das
normas programticas, o grau e a forma de vinculao do legislador ao programa
constitucional. A questo central identificar
em que medida o contedo material fixado no programa constitucional determinante
para a atividade legislativa, definindo o prprio teor das decises polticas
tomadas pelas geraes futuras.A contribuio mais importante, no mbito da teoria
da Constituio dirigente, a do constitucionalista portugus Gomes Canotilho. Sua
tese de doutoramento, intitulada A Constituio dirigente e a vinculao do
legislador, alm de influenciar de maneira definitiva nossa teoria constitucional,
foi referncia tambm para a prpria elaborao da Constituio de 88.41 Canotilho
sustentava a tese de que o legislador estaria vinculado ao programa constitucional,
devendo observar no apenas as normas que instituem direitos e procedimentos, mas
tambm aquelas que estabelecem programas de ao. A legitimidade material dos atos
legislativos dependeria de sua capacidade de concretizar as diretrizes institudas
no texto constitucional.Ressalte-se, porm, que, para Canotilho, a vinculao do
legislador ao pro grama estabelecido na Constituio no se alicerava na atuao
do Poder Judi cirio. Para ele, em sede de constituio dirigente, no tem grande
sentido nem alcance prtico falar-se dos tribunais ou de um tribunal constitucional
como defensor da constituio. (...) Quer pela especificidade das suas funes,
quer pelos problemas de legitimao democrtica, o alargamento das funes do juiz
a tarefas de confor mao social positiva justamente questionvel.42 Canotilho
apostava muito mais na participao popular do que na atuao do Judicirio como
mecanismo de con cretizao dos objetivos constitucionais traados pelas normas
programticas.A incorporao da teoria da Constituio dirigente no Brasil, porm,
a conjugou com institutos dogmticos e processuais tendentes efetivao judicial
da Cons tituio. Entre ns, predominou a compreenso de que, por ser menor o
nvel de organizao e atuao poltica da sociedade civil, deveria ser aumentada
a respon sabilidade dos integrantes do Poder Judicirio na concretizao e no
cumprimento das normas constitucionais, inclusive as que possuem uma alta carga
valorativa e ideolgica.43Hoje, Canotilho no mais sustenta, nos mesmos termos, a
tese da vinculao do legislador Constituio dirigente. Para ele, subjacente ao
programa constitucional est toda uma filosofia do sujeito e uma teoria da
sociedade cujo voluntarismo desmedido e o holismo planetrio conduziram
arrogncia de fixar a prpria rbita das estrelas e dos planetas.44 Para
Canotilho, a globalizao, o fortalecimento do Direito Comunitrio (no mbito
europeu) e Internacional, e o advento de uma filosofia constitucional ps-moderna,
descrente em relao a projetos muito grandiosos de transformao social pelo meio
do Direito, teriam contribudo para desgastar as premissas do constitucionalismo
dirigente. Sem embargo, e a despeito de sua atual crtica ao dirigismo
constitucional, o livro de Canotilho sobre a Constituio dirigente figura como um
dos mais importantes e influentes estudos jurdicos escritos em lngua
portuguesa.H quem defenda que a teoria da Constituio dirigente seria
especialmente adequada ao Brasil por duas razes fundamentais. Em primeiro lugar, a
Constituio Federal de 1988 uma Constituio dirigente concluso que no pode
ser refu tada. Uma teoria da Constituio, para ser constitucionalmente adequada,
deveria, por isso, ser uma teoria a Constituio dirigente.45 Em segundo lugar, a
teoria da Constituio dirigente seria adequada compreenso da Constituio
brasileira tambm em razo do no cumprimento, no Brasil, das promessas da
modernidade, positivadas no texto constitucional (sobretudo na forma de direitos
fundamentais), e do funcionamento distorcido de nossa democracia representativa
ambas caractersticas da realidade perifrica de nosso pas.465.2.9 O
constitucionalismo da efetividadeNo Brasil, ao lado da teoria da Constituio
dirigente, outra teoria que exerceu influencia decisiva para a compreenso e a
aplicao da Constituio Federal de 1988 a doutrina da efetividade. A afirmao
da normatividade da Constituio uma das principais consequncias da guinada por
que passou, no Brasil, a teoria constitucional progressista a partir da reabertura
democrtica e, especialmente, desde a entrada em vigor da Constituio Federal de
1988. Diante da antiga ordem constitucional, os autores situados esquerda do
espectro poltico tendiam a assumir uma posio crtica diante do Direito e da
Constituio, denunciando seus compromissos ideo lgicos conservadores. Todavia,
instaurado o ambiente democrtico, passaram a compreender que seu papel no mais
seria apenas o de criticar o carter ideolgico do Direito, mas sobretudo o de
desenvolver uma dogmtica capaz de garantir a efetivao dos potenciais
emancipatrios da Constituio.47O trabalho que sintetiza, com maior intensidade,
essa tendncia do direito constitucional brasileiro a tese de livre docncia de
Lus Roberto Barroso, publi cada sob o ttulo: O direito constitucional e a
efetividade de suas normas.48 Essa trajetria pode ser observada tambm nos estudos
de Clmerson Merlin Clve. Em texto elaborado no incio da dcada de 80, Clve
desenvolvia os pressupostos epistemolgicos da teoria crtica do Direito.49 J em
estudo de meados da dcada de 1990, passa a sus tentar que, em face da
Constituio de 1988, o direito constitucional alternativo pode constituir uma
dogmtica da efetividade.50 Na dcada de 90, essa valorizao da dogmtica
jurdica e da efetividade constitucional proposta mesmo por Luis Alberto Warat,
um dos principais expoentes da teoria crtica do Direito.51Os potenciais
emancipatrios da Constituio Federal de 1988 identificam- se tanto com a sua
dimenso garantstica quanto com a sua faceta dirigente. Por um lado, a
Constituio consagra a garantia das liberdades individuais. Por outro lado,
estabelece um amplo rol de direitos sociais e formula um projeto de futuro de vis
igualitrio. A Constituio Federal de 1988 garante a liberdade e a democracia
poltica e positiva diretrizes sociais, fornecendo ao pensamento jurdico
progressista simultaneamente uma trincheira de resistncia e uma carta
programtica.Diante do contedo avanado da Constituio, uma das preocupaes
centrais da teoria constitucional brasileira passa a ser incrementar a sua fora
normativa. Isso ocorreria, contudo, no por meio de uma sntese com a realidade
constitucional, como propunham os constitucionalistas alemes da teoria
concretista, mas pela via do desenvolvimento de uma dogmtica da efetividade,
centrada na atuao do Poder Judicirio. Se o Direito Constitucional positivo
estabelece um projeto social adequado, no haveria mais sentido em debater acerca
da realidade que o condiciona ou de sua justificao racional. A grande misso
seria efetivar a Constituio, razo pela qual os enfoques filosficos ou poltico-
sociolgicos no teriam muito a contribuir. O que se propunha era conceber a
Constituio como verdadeiro Direito, integrado por normas aptas a produzirem
efeitos; a comandarem o comportamento dos rgos estatais, entes privados e
indivduos. O que se desejava era uma Constituio para valer,52 o que
dependeria, em grande medida, da sua proteo judicial.Esse compromisso com a
efetividade se revela, principalmente, no mbito da teoria da norma
constitucional, desenvolvida pela primeira gerao de constitucionalistas da
efetividade, protagonizada por Jos Afonso da Silva. Teve grande repercusso entre
ns o estudo precursor do jurista italiano Vezio Crisafulli, segundo o qual os
preceitos constitucionais so todos normas, possuindo aptido para produzirem
efeitos jurdicos.53 No Brasil, a tese foi divulgada no estudo de Jos Afonso da
Silva sobre a aplicabilidade das normas constitucionais, publicado ainda no final
da dcada de 1960.54 A teoria tradicional negava, de plano, efeitos jurdicos a
muitas normas constitucionais, caracterizando-as como no autoaplicveis.55 Com a
doutrina de Jos Afonso da Silva, as antigas normas no autoaplicveis se convertem
em normas de eficcia limitada, e a elas se passa a atribuir uma srie de efeitos,
embora continuem no sendo passveis de aplicao integral autnoma pelo
Judicirio, sem a mediao legislativa.56 Todavia, pelo clima nada propcio ao
constitucionalismo que reinava por aqui at a nossa redemocratizao, a louvvel
pregao de Jos Afonso da Silva e de outros precursores da doutrina da efetividade
acabou no rendendo maiores frutos antes do advento da Constituio de 88.O
constitucionalismo da efetividade teve grandes mritos na trajetria do
constitucionalismo brasileiro, contribuindo para que se superasse um senso comum
terico antes existente, que via a Constituio mais como proclamao retrica do
que como norma jurdica. Ele investiu na efetivao da Constituio e pde,
justamente por isso, ser incorporado como referncia central pelo pensamento
jurdico de esquerda.57 Nada obstante, algumas das categorias de que se valeu,
sobretudo no campo da teoria das normas constitucionais, passaram a servir
paradoxalmente ao propsito contrrio. As categorias norma programtica e norma
de eficcia limitada acabaram por se constituir em verdadeiros artifcios para a
no efetivao da Constituio. Quando se quis deixar de aplicar a Constituio,
bastou-se etiquetar a norma suscitada como programtica e transferir para o
legislador uma tarefa que, muitas vezes, era mesmo do Judicirio.Hoje, h uma
tendncia superao dos pressupostos positivistas que infor maram o
constitucionalismo da efetividade, ressurgindo de maneira intensa os debates sobre
a fundamentao filosfica dos preceitos constitucionais. A fundamentao
filosfica se insere inclusive no campo da atividade judicial. Na atualidade,
passa-se a compreender que o plano da efetividade
e o plano da fundamentao devem ser no s complementares, como inter-
relacionados. Tende-se, com isso, ao estabelecimento de critrios materiais e no
s formais, ligados ao texto para a afirmao da efe tividade da Constituio. O
constitucionalismo da efetividade cumpriu um papel histrico importante, mas no
tem como abarcar essa importante dimenso do fenmeno constitucional.5.2.10 Ps-
positivismo e neoconstitucionalismoA teoria jurdica, ao longo do sculo XIX,
realizara movimentos em direo secularizao, positivao e sistematizao
do direito. Ao final desse processo, a sua vertente hegemnica passou a conceber o
Direito separadamente da Moral. O positivismo de Kelsen a expresso mxima dessa
concepo. Nessa perspectiva, no caberia teoria do Direito avaliar o contedo
particular de cada ordenamento, no sentido de verificar sua compatibilidade com as
normas morais. A justia ou injustia das normas jurdicas ou do prprio
ordenamento no seria tema afeto Cincia do Direito. O mesmo ocorre com a teoria
do Estado. No final do sculo XIX e incio do sculo XX, forma-se uma teoria do
Estado com enfoque especificamente jurdico, buscando definir o fenmeno estatal de
forma neutra, sem enveredar em juzos de valor.58 O objeto da teoria do Estado era,
naquele contexto de virada do sculo, classificar e catalogar as instituies
polticas, sem ingressar na reflexo crtica sobre suas caractersticas e
funcionamento. A expresso Estado de Direito perde seu contedo material
assentado na ideia de limitao jurdica do poder pol tico para significar
apenas que o poder poltico estatal se organiza juridicamente.Essas teorias, ao no
se pronunciarem sobre o contedo particular de cada ordenamento, acabaram deixando
de fornecer instrumentos para a crtica do Direito produzido pelos Estados
autoritrios e totalitrios da primeira metade do sculo. A ascenso do partido
nazista ao poder, por exemplo, ocorreu pelos meios previstos na Constituio de
Weimar. Chegando ao poder, os nazistas utilizaram o Direito como instrumento para a
imposio de polticas repressivas e discriminatrias.59 A Cincia do Direito que
simplesmente descrevesse esse ordenamento jurdico, deixando de se pronunciar sobre
a extrema injustia de seu contedo, podia ser condenada como omissa, quando a
afirmao poltica do Estado de Direito era demandada em todos os nveis, mesmo no
da teoria do Direito. Diante do mal absoluto, a pretensa neutralidade cientfica
era totalmente incapaz de se justificar. Perante a dramtica irracionalidade do
Direito e do Estado, se tornava completamente inadequada a con cepo segundo a
qual apenas a anlise objetiva do fenmeno jurdico poderia ser validada como
racional.Surgem, ento, a partir do segundo ps-guerra, teorias do Direito que
procuram religar as esferas do Direito e da Moral. Na constelao de ideias que
procuram oferecer alternativas s abordagens positivistas, no h, obviamente,
unidade ou consenso. H, porm, convergncia no tocante a dois objetivos centrais:
procurar superar a separao entre Direito e Moral preconizada pelo positivismo e
reabilitar o uso prtico da razo na metodologia jurdica.Aps o final da II Guerra
Mundial, ocorreu, num primeiro momento, um resgate do jusnaturalismo, que passou a
ser defendido como um escudo contra a barbrie.60 certo, porm, que a Filosofia
do Direito que prevaleceu entre os nazistas rejeitava importantes dimenses do
positivismo, como o compromisso com a lega lidade, concebendo o direito em nome da
preservao do esprito do povo e da realizao dos interesses do Reich.61O
renascimento do jusnaturalismo na segunda metade do sculo XX foi, todavia,
bastante fugaz. Como o direito natural s podia se basear em fundamentao
metafsica, ele no mais se sustentava em sociedades plurais, nas quais vigoram
mltiplas concepes acerca do bem, inmeras identidades particulares, diversos
projetos de vida. Por isso, a tentativa de resgate do jusnaturalismo acabou aban do
nada,62 mas as inquietaes provocadas pela crise do positivismo jurdico se
mantiveram acesas. Muitas tm sido as propostas formuladas desde ento para ofe
recer uma alternativa consistente para o Direito, sem retroceder, contudo, ao
antigo dilema entre positivismo e jusnaturalismo. Nesse cenrio, pode ser
identificada a emer gncia de um novo paradigma jusfilosfico, que tem sido chamado
de ps-positivismo.O ps-positivismo se caracteriza por buscar a ligao entre o
Direito e a Moral por meio da interpretao de princpio jurdicos muito abertos,
aos quais reconhe cido pleno carter normativo. Ele, porm, no recorre a valores
metafsicos ou a doutrinas religiosas para busca da Justia, mas sim a uma
argumentao jurdica mais aberta, intersubjetiva, permevel Moral, que no se
esgota na lgica formal.63 claro que, no mbito do paradigma ps-positivista,
existem diferenas internas bastante consistentes. H, por exemplo, vises mais ou
menos liberais nos campos poltico ou econmico; posies mais ou menos favorveis
ao protagonismo do Poder Judicirio na arena constitucional. No entanto, nossa
percepo inicial de que tais diferenas no so maiores do que as existentes no
positivismo, entre, por exemplo, posies como a de Hans Kelsen e as da Escola da
Exegese.O campo do ps-positivismo jurdico no apenas o Direito Constitucional.
No obstante, na seara constitucional, o ps-positivismo encontrou o solo mais
frtil para florescimento, tendo em vista as caractersticas das constituies
contempor neas, prdigas na consagrao de princpios abstratos dotados de forte
contedo moral. Diante dessa caracterstica da maior parte dos textos
constitucionais contemporneos inclusive o brasileiro de 88 sequer necessrio
que o jurista, para se engajar no ps-positivismo, recuse a premissa terica bsica
do positivismo, de ausncia de ligao necessria entre Direito e Moral.64 Afinal,
se o prprio ordenamento positiva princpios dotados de inequvoco contedo moral,
situando-os no seu plano hierrquico mais elevado, mesmo um positivista poder
reconhecer a penetrao da Moral no processo de interpretao e aplicao das
normas constitucionais.O ps-positivismo se liga diretamente ao ambicioso modelo
constitucional que tem se difundido nas ltimas dcadas vem sendo designado por
diversos autores como neoconstitucionalismo.65 O neoconstitucionalismo envolve
simultaneamente mudanas no tipo das constituies e dos correspondentes arranjos
institucionais e alteraes na teoria jurdica subjacente. O neoconstitucionalismo
est associado a diversos fenmenos reciprocamente implicados, seja no campo
emprico, seja no plano da dogmtica jurdica, que podem ser assim sintetizados:a)
reconhecimento da fora normativa dos princpios jurdicos e valorizao da sua
importncia no processo de aplicao do Direito;b) rejeio ao formalismo e recurso
mais frequente a mtodos ou estilos mais abertos de raciocnio jurdico:
ponderao, tpica, teorias da argumentao etc.;c) constitucionalizao do
Direito, com a irradiao das normas e valores constitucionais, sobretudo os
relacionados aos direitos fundamentais, para todos os ramos do ordenamento;d)
reaproximao entre o Direito e a Moral; ee) judicializao da poltica e das
relaes sociais, com um significativo deslocamento de poder da esfera do
Legislativo e do Executivo para o Poder Judicirio.Como ressaltado acima, a maior
parte das constituies contemporneas, elaboradas aps o segundo ps-guerra, no
de cartas procedimentais, que apenas definem as regras do jogo poltico, quase tudo
deixando para as decises das maiorias legislativas. Pelo contrrio, em tais
constituies frequente a presena de normas impregnadas de elevado teor
axiolgico, que contm importantes decises substantivas e se debruam sobre uma
ampla variedade de temas que outrora no eram tratados em sede
constitucional.66 Muitas delas, ao lado dos tradicionais direitos individuais e
polticos, incluem tambm direitos sociais de natureza prestacional. Uma
interpretao extensiva e abrangente das normas constitucionais pelo Poder
Judicirio deu origem ao fenmeno de constitucionalizao da ordem jurdica, que
ampliou a influncia das constituies sobre todo o ordenamento, levando adoo
de novas leituras de normas e institutos nos mais variados ramos do Direito.67 A
constitucionalizao do Direito, como j destacado no Captulo 1, no se esgota no
tratamento constitucional de temas anteriormente disciplinados pela legislao
ordinria. Mais que isso, ela envolve a filtragem constitucional do Direito,68 vale
dizer, a interpretao de todas as normas luz da Constituio, buscando-se sempre
a exegese que mais prestigie os seus valores e promova os seus objetivos. Parte-se
da premissa de que a irradiao das normas constitucionais por todo o ordenamento
contribui para aproxim-lo dos valores emancipatrios contidos nas constituies
contemporneas.Como boa parcela das normas mais relevantes destas constituies
caracteriza- se pela abertura e indeterminao semnticas so, em grande parte,
princpios e no regras a sua aplicao direta pelo Poder Judicirio importou na
adoo de uma nova hermenutica jurdica.69 A necessidade de resolver tenses entre
princpios constitucionais colidentes constante em constituies compromissrias,
marcadas pelo pluralismo axiolgico deu espao ao desenvolvimento da tcnica da
ponderao,70 e tornou frequente o recurso ao princpio da proporcionalidade na
esfera judicial.71 E a busca de legitimidade para estas decises, no marco de
sociedades plurais e complexas, impulsionou o desenvolvimento de diversas teorias
da argumentao jurdica,72 que incorporaram ao Direito elementos que o
positivismo clssico costumava desprezar, como consideraes de natureza moral, ou
relacionadas ao campo emprico subjacente
s normas.Nesse contexto, cresceu muito a importncia poltica do Poder
Judicirio. Com frequncia cada vez maior, questes polmicas e relevantes para a
sociedade passaram a ser decididas por magistrados, e sobretudo por cortes
constitucionais, muitas vezes em razo de aes propostas pelo grupo poltico ou
social que fora perdedor na arena legislativa.73 Esse fenmeno se potencializou com
a expanso da jurisdio constitucional que vem ocorrendo em praticamente todo o
mundo, aps a Segunda Guerra. No novo quadro, de poder quase nulo, mera boca que
pronuncia as palavras da lei, como lhe chamara Montesquieu, o Poder Judicirio se
viu alado a uma posio muito mais importante no desenho institucional do Estado
contemporneo.A principal matria-prima dos estudos que se identificam com o
neoconstitucionalismo relaciona-se s mutaes da cultura jurdica acima descritas.
Em que pese a heterogeneidade dos posicionamentos jusfilosficos dos autores que se
filiam a esta corrente, pode-se dizer que os seus denominadores comuns so o
reconhecimento destas mudanas e a sua defesa.74 As teorias neoconstitucionalistas
buscam construir novas perspectivas tericas que se compatibilizem com os fenmenos
acima referidos, em substituio quelas do positivismo tradicional, consideradas
incompatveis com a nova realidade. Assim, por exemplo, ao invs da insistncia na
subsuno e no silogismo do positivismo formalista, ou no mero reconhecimento da
discricionariedade poltica do intrprete nos casos difceis, na linha do
positivismo mais moderno de Hans Kelsen e Herbert Hart, o neoconstitucionalismo se
dedica discusso de mtodos ou de teorias da argumentao que permitam a busca da
melhor resposta para os casos difceis do Direito.75 H, portanto, uma
valorizao da razo prtica no mbito jurdico. Para o neoconstitucionalismo, no
racional apenas aquilo que possa ser comprovado de forma experimental, ou
deduzido de premissas gerais, de acordo com a lgica formal. Tambm pode ser
racional a argumentao empregada na resoluo das questes prticas que o Direito
tem de equacionar.76 A ideia de racionalidade jurdica aproxima-se da ideia do
razovel, e deixa de se identificar lgica formal das cincias exatas.No
neoconstitucionalismo, a leitura clssica do princpio da separao de poderes, que
impunha limites rgidos atuao do Poder Judicirio, cede espao a outras vises
mais favorveis ao protagonismo judicial em defesa dos valores cons ti tu
cionais.77 No lugar de concepes estritamente majoritrias do
princpio democrtico, so endossadas teorias de democracia mais
substantivas,78 que legitimam amplas restries aos poderes do legislador em nome
dos direitos fundamentais e da proteo das minorias, e possibilitam a sua
fiscalizao por juzes no eleitos. Ao invs de uma teoria das fontes do Direito
focada no cdigo e na lei formal, enfatiza- se a centralidade da Constituio no
ordenamento, a ubiquidade da sua influncia na ordem jurdica, e o papel criativo
da jurisprudncia.Ao reconhecer a fora normativa de princpios revestidos de
elevada carga axiolgica, como dignidade da pessoa humana, igualdade, Estado
Democrtico de Direito e solidariedade social, o neoconstitucionalismo abre as
portas do Direito para o debate moral. No paradigma neoconstitucionalista, a
argumentao jurdica, apesar de no se fundir com a Moral, abre um significativo
espao para ela. Por isso, se atenua a distino da teoria jurdica clssica entre
a descrio do Direito como ele , e prescrio sobre como ele deveria ser.79 Os
juzos descritivo e prescritivo de alguma maneira se sobrepem, pela influncia dos
princpios e valores constitucionais impregnados de forte contedo moral, que
conferem poder ao intrprete para buscar, em cada caso difcil, a soluo mais
justa, no marco da ordem jurdica vigente. Em outras palavras, as fronteiras entre
Direito e Moral no so abolidas, mas elas se tornam mais tnues e porosas, na
medida em que o prprio ordenamento incorpora, no seu patamar mais elevado,
princpios de Justia, que passam a ser considerados como normas vinculantes.O
neoconstitucionalismo tem um foco muito centrado no Poder Judicirio, no qual
deposita enormes expectativas no sentido de concretizao dos ideais emancipatrios
presentes nas constituies contemporneas. Contudo, esse vis judicialista sofre
contestaes pelo seu suposto carter antidemocrtico, na medida em que os juzes,
diferentemente dos parlamentares e chefes do Executivo, no so eleitos e no
respondem diretamente perante o povo.80 Essa crtica vezes acompanhada por outra,
de que os membros do Judicirio, por pertencerem elite, tenderiam a atuar em
favor do status quo, bloqueando movimentos por mudana surgidos na arena social,
muitas vezes por meio da invocao retrica de direitos individuais.A crtica
democrtica ao neoconstitucionalismo se assenta na ideia de que, numa democracia,
essencial que as decises polticas mais importantes sejam tomadas pelo prprio
povo ou por seus representantes eleitos e no por magistrados. verdade que a
maior parte dos tericos contemporneos da democracia reconhece que ela no se
esgota no respeito ao princpio majoritrio, pressupondo tambm o respeito das
regras do jogo democrtico, que incluem a garantia de direitos bsicos, visando a
viabilizar a participao igualitria do cidado na esfera pblica, bem como alguma
proteo s minorias estigmatizadas.81 Porm, h aqui uma questo de dosagem, pois
se a imposio de alguns limites para a deciso das maiorias pode ser justificada
em nome da democracia, o exagero tende a revelar-se antidemocrtico, por cercear em
demasia a possibilidade do povo de se autogovernar.Outra crtica endereada ao
neoconstitucionalismo a de que, na sua nfase na aplicao dos princpios
constitucionais e na ponderao, em detrimento das regras e da subsuno, ele
tenderia a instaurar certa anarquia metodolgica, alimentando o decisionismo
judicial e gerando insegurana jurdica. Ademais, h tambm a preo cupao de que
excessos de constitucionalizao do Direito possam revelar-se antide mo crticos,
por reduzirem em demasia o espao para deciso das maiorias polticas de cada
momento. Afinal, se tudo ou quase tudo j estiver decidido pela Constituio, sendo
o legislador nada mais que um mero executor das medidas j impostas pelo
constituinte, a autonomia poltica do povo para, em cada momento da sua histria,
realizar as suas prprias escolhas, restar seriamente ameaada.Estas objees so
importantes e devem ser levadas a srio. Concepes radicais do
neoconstitucionalismo, que endossem a opo por um governo de juzes ou que
aplaudam o decisionismo judicial, alimentado por uma invocao emotiva e pouco
fundamentada de princpios e valores constitucionais, devem ser evitadas, porque
incompatveis com o iderio do constitucionalismo. Tampouco se deve respaldar a
hiperconstitucinalizao do Direito, que suprima o espao necessrio para o
desenvolvimento da poltica majoritria. Porm, deve ser louvado um novo
constitucionalismo que, sem desprezar o papel essencial das instncias democrticas
na definio do Direito, reconhea e valorize a irradiao das normas
constitucionais pelo ordenamento, a invocao fundamentada e racional dos
princpios jurdicos, bem como a atuao firme e construtiva do Judicirio para
proteo e promoo dos direitos fundamentais e dos pressupostos da democracia.5.3
Filosofia Poltica e teoria constitucionalA filosofia constitucional, como j
adiantado, possui uma forte dimenso prescritiva, pois ela no se volta
precipuamente ao exame dos papis e funes efetivamente desempenhados pelas
constituies, mas busca propor os modelos considerados mais adequados ou justos
para a organizao do Estado e da sociedade. O estudo da filosofia constitucional
feito tanto por juristas como por filsofos, sobretudo os dedicados filosofia
poltica. , alis, uma caracterstica da filosofia poltica contempornea o
interesse pelo Direito Constitucional, que se revela cla ra mente nas obras dos
seus autores mais importantes, como John Rawls e Jrgen Habermas. Atualmente,
muitas das discusses mais relevantes e complexas no campo constitucional so
marcadas pela interdisciplinaridade e o aporte filosfico vem se tornando cada vez
mais importante para a sua compreenso e para qualquer tomada de posio mais
consequente.Contudo, a formao humanstica no ensino jurdico brasileiro deixa
muito a desejar. Os estudantes se formam nas faculdades de Direito sem dominar os
rudimentos mais elementares da filosofia, o que compromete a capacidade do futuro
profissional de compreender plenamente algumas das controvrsias constitucionais
mais importantes. Neste item, pretende-se apenas introduzir, de forma muito
panormica e superficial, algumas das teorias mais importantes no campo da
filosofia poltica que tm relevo para a compreenso do fenmeno constitucional.
Algumas dessas ideias que apresentaremos no foram formuladas por juristas, mas por
filsofos polticos, e no tinham por objetivo imediato equacionar controvrsias no
campo do Direito. Sem embargo, elas podem ser muito relevantes para a prtica
constitucional, eventualmente orientando a interpretao da Constituio, praticada
pelas Cortes, pelos agentes polticos ou pelos cidados. Tentaremos, sempre que
possvel, ilustrar os debates mais abstratos com exemplos concretos, no af de
facilitar a compreenso das posies discutidas aos no iniciados no domnio
filosfico.5.3.1 Liberalismo igualitrio e ConstituioA tradio liberal de defesa
da liberdade manifesta-se tanto na esfera poltica quanto no campo econmico. Na
esfera poltica, o liberalismo est vinculado defesa de liberdades pblicas e
existenciais, como a liberdade de expresso, de religio e a privacidade. J na
esfera econmica, o liberalismo significa
rejeio interveno estatal no mercado e defesa da livre iniciativa e da
propriedade privada.82 O liberalismo poltico pode endossar ou no as teses do
liberalismo econmico. possvel, por exemplo, defender intransigentemente as
liberdades pblicas, mas apoiar, simultaneamente, enrgicas intervenes do Estado
no campo econmico voltadas promoo da igualdade material. Essa a
caracterstica central do liberalismo igualitrio, que tem como grandes expoentes o
filsofo John Rawls e o jurista Ronald Dworkin, ambos norte-americanos.Com efeito,
o que distingue o liberalismo igualitrio do liberalismo tradicional que o
primeiro tem um forte compromisso no s liberdade, mas tambm igualdade
material.83 O liberalismo igualitrio contemporneo legitima o Estado de Direito,
no o Estado mnimo. Portanto, quanto interveno estatal no domnio econmico,
ela est muito mais prximo da socialdemocracia europeia do que do liberalismo
clssico ou do neoliberalismo.Nada obstante, o liberalismo igualitrio, como antes
consignado, uma vertente do liberalismo poltico. Da a sua dimenso liberal, que
se exprime no reconhecimento da prioridade dos direitos individuais diante dos
interesses do Estado ou da coletividade. Esta ideia foi bem sintetizada por John
Rawls, na abertura da sua obra clssica sobre a Teoria da Justia: Cada pessoa
possui um inviolabilidade fundada na justia que nem o bem-estar da sociedade
inteira pode sobrepujar (...). Portanto, numa sociedade justa as liberdades
decorrentes da igual cidadania so garantidas, e os direitos assegurados por razes
de justia no se sujeitam barganha poltica ou a clculos de interesse
social.84 Pode-se falar, neste sentido, que o liberalismo igualitrio, como todo
liberalismo, individualista,85 pois o seu foco prioritrio se centra no
indivduo, e no em qualquer outra entidade supraindividual como o Estado, a Nao,
a classe social ou o grupo tnico.O liberalismo igualitrio sustenta que no
papel do Estado promover os valores hegemnicos na sociedade, interferindo nas
liberdades individuais. Cada pessoa deve ter a liberdade para eleger os seus planos
de vida, alm do acesso aos meios necessrios para persegui-los, desde que isso no
fira direitos de terceiros. Uma premissa bsica a de que as pessoas so sujeitos
morais autnomos, que devem ter a possibilidade de fazer escolhas,
responsabilizando-se por elas. O Estado no deve ser paternalista, limitando a
liberdade dos indivduos para lhes impor concepes de vida boa, como se fosse
seu papel proteg-las das suas prprias escolhas e decises. Os liberais reconhecem
a existncia de amplo pluralismo social, na medida em que as pessoas tm diferentes
crenas religiosas, afiliaes polticas e concepes sobre como uma vida deve ser
vivida. Nesse quadro, advogam a tolerncia e o dever de neutralidade estatal diante
das diversas concepes sobre o bem existentes na sociedade.86Contudo, a nfase
do liberalismo igualitrio na igualdade serve para demandar que se assegure a cada
pessoa os meios materiais necessrios realizao seu projeto pessoal de vida. O
liberalismo igualitrio, portanto, justifica medidas redistributivas, que afetem
profundamente o status quo socioeconmico, com o objetivo de favorecer os mais
pobres.A obra cannica do liberalismo igualitrio tida por muitos como a obra
mais importante da Filosofia Poltica desde o final da II Guerra Mundial o
livro Uma Teoria da Justia, de John Rawls, cuja primeira edio foi publicada em
1971. Nessa obra, a dimenso igualitria do liberalismo pode ser observada
claramente nos princpios propostos para a organizao de uma sociedade justa:1.
Cada pessoa deve ter um direito igual ao mais abrangente sistema total de
liberdades bsicas iguais que seja compatvel com um sistema semelhante de
liberdade para todos;2. As desigualdades econmicas e sociais devem ser ordenadas
de tal modo que, ao mesmo tempo: (a) tragam o maior benefcio possvel para os
menos favorecidos, obedecendo s restries do princpio da poupana justa, e (b)
sejam vinculadas a cargos e posies abertos a todos em condies de igualdade
equitativa de oportunidades.87Para Rawls, o primeiro princpio de justia acima
teria prioridade sobre o segundo. Mas, no conceito de liberdades bsicas,
garantidas pelo primeiro princpio de justia, no se inserem as liberdades
econmicas, como a propriedade dos meios de produo. Da porque, para Rawls
possvel e at necessrio que o Estado adote medidas redistributivas, que atinjam a
titularidade dos bens econmicos, no intuito de promover a igualdade social entre
os cidados.Os princpios de justia de Rawls foram racionalmente justificados, por
meio de um modelo de contrato social, em que as pessoas deliberariam numa posio
original, recobertas por um vu da ignorncia, que as impediria de conhecer as
suas prprias caractersticas, os seus interesses pessoais e preferncias. O
artifcio da posio original teve o objetivo de simular um ambiente ideal de
deliberao que permitisse a justificao imparcial dos princpios da justia.
Naquele contexto ideal, Rawls entende que as partes decidiriam pela adoo dos
princpios acima descritos.Conquanto no tenha abandonado o artifcio da posio
original, Rawls, em estudos mais recentes, passou a priorizar outra estratgia de
justificao dos seus princpios de justia, movido pela percepo de que, nas
sociedades contempor neas, as pessoas cultivam diversas doutrinas de carter
religioso, filosfico ou moral que ele chama de doutrinas abrangentes as
quais, apesar de razoveis, so incompatveis entre si. Trata-se da ideia de
consenso sobreposto,88 que o acordo possvel de ser alcanado por doutrinas
divergentes razoveis existentes na sociedade sobre o tema da justia. Rawls
sustenta que os seus princpios da justia alcanariam este consenso sobreposto,
por serem capazes de conferir um fundamento razovel para a cooperao entre os
adeptos das inmeras doutrinas abrangentes, j que se situariam em uma posio de
imparcialidade em relao a elas.No nosso propsito analisar aqui a teoria da
justia de John Rawls, que sofre inmeras crticas e objees. H, alis, outras
relevantes teorias da justia no marco do liberalismo igualitrio, igualmente
comprometidas com o respeito aos direitos individuais e a promoo da igualdade
substantiva, como as de Ronald Dworkin89 e Amartya Sen.90 Mais importante
refletir sobre qual a relao entre o liberalismo igualitrio e a teoria
constitucional.91Nem os prprios autores do liberalismo igualitrio sustentam a
transposio integral dos seus princpios de justia para a esfera constitucional.
Rawls, por exemplo, expresso ao sustentar que s deveriam ser includas no plano
constitucional as liberdades bsicas postuladas pelo seu primeiro princpio de
justia, associadas a garantia de condies bsicas de vida que possibilitem o
efetivo gozo destas liber dades.92 O segundo princpio, ligado distribuio
social chamado por ele de princpio da diferena , deveria ser realizado no
plano legislativo.Na verdade, as contribuies mais importantes do liberalismo
igualitrio para a teoria constitucional so a defesa de uma proteo ultra-
reforada das liber dades pblicas e existenciais no sistema jurdico, com a
rejeio de restries s mesmas motivadas por argumentos paternalistas, por razes
baseadas em clculos de utilidade social ou por justificativas fundadas em
tradies comunitrias. Igualmente importante a sustentao da neutralidade do
Estado em relao s diversas moralidades privadas presentes na sociedade. Por
outro lado, se os princpios de justia do liberalismo igualitrio no podem ser
constitucionalmente mobilizados para se exigir uma radical redistribuio dos
recursos sociais, a teoria presta-se ao menos para justificar a proteo das
condies materiais bsicas para fruio das liberdades o chamado mnimo
existencial , e para obstar que se invoquem as liberdades econmicas dos mais bem
aquinhoados como obstculo intransponvel para a promoo, na esfera legislativa ou
administrativa, das medidas necessrias promoo da isonomia substantiva.O
liberalismo igualitrio, portanto, pode fornecer pautas para a interpretao
constitucional em temas controvertidos, viabilizando uma leitura moral da
Constituio, fundada no na imposio coercitiva aos indivduos de valores
hegemnicos na sociedade, mas no reconhecimento das pessoas como agentes morais
livres e iguais, merecedores do mesmo respeito e considerao do Estado.Na sua
dimenso institucional, o liberalismo igualitrio tende a defender a jurisdio
constitucional como um mecanismo importante para a proteo de direitos morais
diante das maiorias. Autores liberais, como Dworkin93 e Rawls,94 propem um papel
ativo para os juzes, que devem pautar a sua atuao pela defesa de princpios
morais liberais, associados ao respeito s liberdades bsicas e igualdade. O
papel legtimo da jurisdio constitucional, nessa perspectiva, no se limita
garantia da observncia das regras do jogo democrtico, nem proteo dos
pressupostos da democracia, como defende o procedimentalismo, que examinaremos
frente. Na viso do liberalismo igualitrio, os juzes podem e devem atuar na
defesa de princpios substantivos, de forte contedo moral, limitando a deliberao
das maiorias sociais. Mas a atuao legtima do Judicirio nessa rea deve se
limitar ao campo dos direitos individuais, no se permitindo que juzes se
substituam aos agentes polticos na avaliao, por exemplo, sobre a convenincia ou
eficincia de polticas pblicas.No Brasil, o iderio do liberalismo igualitrio
pode ser mobilizado em diversas discusses constitucionais relevantes. Ele pode ser
invocado, por exemplo, para negar a existncia do princpio de supremacia do
interesse pblico
sobre interesses particulares defendido pela doutrina mais tradicional do nosso
Direito Pblico , por expressar tal princpio uma viso utilitarista ou
organicista da tica jurdica e das relaes sociais, insuficientemente preocupada
com a proteo dos direitos fundamentais.95 Pode tambm ser empregado para discutir
a extenso e a intensidade da exigncia de separao entre o Estado e a religio,
imposta pelo princpio constitucional da laicidade (art. 19, I, CF). A viso
liberal igualitria enfatiza a exigncia de absoluta neutralidade estatal no campo
religioso, em nome da garantia do igual respeito s pessoas de todas as crenas,
ateus e agnsticos, enquanto vises mais comunitaristas, ao valorizarem as
tradies na interpretao constitucional, podem ser mais lenientes em relao s
medidas dos poderes pblicos que favoream religies hegemnicas ou majoritrias,
notadamente o catolicismo. Essa controvrsia constitucional est presente em duas
questes importantes que esto sendo discutidas na atualidade: a presena de
crucifixos em reparties pblicas, especialmente nos tribunais;96 e a
possibilidade de ensino religioso confessional nas escolas pblicas.975.3.2 Teoria
constitucional e comunitarismo: a Constituio e os valores comunitriosO
liberalismo contemporneo objeto de duras crticas no debate filosfico. O mais
influente grupo de crticas proposto pelos chamados comunitaristas. De acordo
com os comunitaristas, o liberalismo veria no indivduo um ser desenraizado
(unencumbered self),98 por desprezar o fato de que as pessoas j nascem no interior
de comunidades que esto impregnadas de valores e sentidos comuns compartilhados, e
so socializadas neste contexto, nele forjando as suas identidades. Por isso
dizem os comunitaristas as cosmovises e os planos de vida no esto disposio
das pessoas, que no so meros consumidores num mercado de ideias, mas seres
engajados em contextos culturais especficos, que partilham valores, objetivos,
interesses e afetos com seus concidados.99Para os comunitaristas, a viso liberal
no s estaria errada do ponto de vista descritivo, mas tambm pecaria do ponto de
vista normativo, pelo seu tom excessivamente individualista, que fragilizaria os
vnculos sociais e incentivaria o egocentrismo. A nfase no indivduo, dada pelo
liberalismo, substituda no comunitarismo pela valorizao da comunidade; o foco
nos direitos individuais alterado para o destaque s tradies e valores
compartilhados.Enfatizando a importncia da lealdade comunidade e do respeito s
tradies, os comunitaristas combatem a ideia de neutralidade estatal em relao
aos projetos de vida,100 afirmando que um dos papis do Estado exatamente o de
reforar os liames existentes na sociedade, avalizando e promovendo as concepes
morais coletivamente compartilhadas. Dessa forma, os comunitaristas aceitam mais
facilmente restries s liberdades individuais motivadas por valores socialmente
compartilhados ou por preocupaes paternalistas.O comunitarismo sustenta que as
normas jurdicas devem expressar a cultura do povo em que vigoram. O Direito deve
exprimir o ethos do grupo social ao qual se dirige; deve refletir os seus valores
sociais. Uma teoria constitucional comunitarista enfatiza a singularidade de cada
Constituio como expresso dos valores da comunidade concreta em que vigora. A
interpretao constitucional deixa de se inspirar, como no liberalismo, por
princpios de justia de natureza tendencialmente universal, e passa a se nortear
pelos valores coletivos compartilhados pela sociedade.Observe-se, porm, que o
comunitarismo no deixa de reconhecer o pluralismo que tem lugar no mundo
contemporneo. Pelo contrrio, ele tambm se baseia no pluralismo, mas no de
vises individuais acerca do bem, como no liberalismo, e sim de concepes
culturais adotadas por cada comunidade. A defesa do pluralismo, para o
comunitarismo, no importa na necessidade de proteo da autonomia de cada
indivduo de fazer as suas escolhas de vida no mbito da sociedade em que vive, mas
sim no reconhecimento da legitimidade de que comunidades diferentes se organizem e
pautem a sua vida comum de formas diversas, de acordo com os res pectivos valores e
tradies.101 O comunitarismo vai justificar, por exemplo, que comu nidades
tradicionais se organizem de forma distinta do modelo liberal, impondo a
observncia dos seus costumes aos seus integrantes. No permitir essa diferena,
para os comunitaristas, seria o mesmo que asfixiar a comunidade, impedindo que ela
se desenvolva de acordo com o seu modus vivendi.Em muitos casos, o comunitarismo
tende a favorecer posies conservadoras no campo moral, ao reforar a importncia
das tradies e dos valores compartilhados, sobretudo quando esses valores e
tradies apresentem traos autoritrios e desigualitrios, como ocorre no Brasil.
Veja-se um exemplo: o nosso texto constitucional determina no art. 221, IV, que a
produo e a programao das emissoras de rdio e televiso atendero (...) aos
valores ticos e sociais da pessoa e da famlia. Uma interpretao comunitria de
valores sociais da pessoa e da famlia tenderia a justificar restries
liberdade dos veculos de comunicao baseadas na moral tradicional, que
estigmatiza certos comportamentos lcitos e legtimos, como a manifestao de amor
entre pessoas do mesmo sexo. Nessa tica, um beijo entre homem e mulher poderia ser
exibido na novela das oito, mas no um beijo entre dois homens ou entre duas
mulheres. J uma interpretao liberal igualitria do mesmo preceito no
transigiria com esse tipo de preconceito: incompatveis com os valores ticos e
sociais da pessoa e da famlia o estmulo ao preconceito de orientao sexual, e
no a exibio de manifestaes de afeto entre homossexuais.Porm, no se deve
caracterizar o comunitarismo como corrente do pensamento poltico necessariamente
conservadora. H pensadores comunitaristas tambm no campo progressista, que se
insurgem contra falhas no liberalismo e alentam o propsito de torn-lo mais
inclusivo.102 Nesse sentido, o comunitarismo deu uma im portante contribuio
filosofia constitucional, ao adotar uma compreenso de pessoa menos abstrata do
que a liberal, que leva em considerao o enraizamento social do ser humano e a
formao intersubjetiva da identidade dos indivduos.A partir dessa perspectiva
antropolgica mais adequada, foi possvel cons truir, por exemplo, a ideia do
direito ao reconhecimento,103 que reclama o respeito s identidades coletivas dos
grupos no hegemnicos, diante da constatao de que a desvalorizao social dos
grupos tende a atingir profundamente a dignidade de cada um dos seus integrantes.
Quando, por exemplo, a sociedade deixa de valorizar a cultura negra e a importncia
do seu legado para o pas; quando ela valoriza apenas as contribuies europeias
para a formao da Nao, priorizando os seus valores e a sua esttica, atinge-se
diretamente a autoestima das pessoas negras, o que pode at comprometer a sua
capacidade de formular e seguir autonomamente os seus planos de vida, to
encarecida pelos liberais. A compreenso dessa forma de excluso, que no est
necessariamente relacionada opresso econmica, e a busca de remdios para
combat-la, esto por trs das chamadas polticas do reconhecimento, que tm
inequvoca dimenso emancipatria. A Constituio de 88 tem claras aberturas a este
vis emancipatrio do comunitarismo, expresso em polticas do reconhecimento. o
que ocorre, por exemplo, no art. 216, 1, da Constituio, que impe ao Estado o
dever de proteger as manifestaes das culturas populares, indgenas e afro-
brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatrio
nacional.O comunitarismo tambm uma das matrizes filosficas
do multiculturalismo corrente terica voltada defesa do direito diferena
cultural, e preocupada com a preservao das culturas e modos de vida tradicionais
cultivados por grupos mino ritrios que vivem no interior das sociedades
modernas104 como os povos indgenas na sociedade brasileira , muito embora
tambm seja possvel aderir ao multiculturalismo a partir de outras perspectivas
tericas (inclusive o liberalismo igualitrio).105 Isso porque a ideia, to cara ao
comunitarismo, de valorizao das tradies coletivas e dos valores socialmente
compartilhados, pode ser invocada, em certos contextos, no para impor a
observncia da cultura nacional hegemnica aos outsiders, mas para justificar
medidas que assegurem a preservao de prticas culturais adotadas por grupos
minoritrios, que, deixadas a prpria sorte, poderiam desaparecer, asfixiadas pela
dinmica da sociedade envolvente, moderna e capitalista.Portanto, nem sempre o
comunitarismo prescreve a prevalncia da identidade cultural dominante sobre outras
culturas minoritrias. O objetivo pode ser o inverso. Veja-se o exemplo discutido
por Charles Taylor106 importante filsofo comunitarista que envolveu a polmica
em torno da legislao de Qubec, provncia francfona do Canad, que proibiu as
famlias francfonas de colocarem seus filhos em escolas de lngua inglesa, e as
empresas ali instaladas de manterem sua comunicao escrita em ingls. Taylor
justifica essa legislao sob o argumento de que bens socialmente valorizados a
lngua e a cultura francesas somente poderiam ser protegidos por meio de
restries estatais liberdade individual. Sem essas restries, a cultura
francesa, com o tempo, simplesmente pereceria em Qubec, pela predominncia do
ingls no resto do pas e no mbito empresarial. Isso, para Taylor, afetaria s
identidades coletivas dos canadenses francfonos. Na hiptese, o direito ao
reconhecimento da identidade particular dos descendentes de franceses
justificaria a restrio imposta s liberdades individuais.Este ponto de vista ,
por certo, divergente
do pensamento liberal, que tenderia a considerar a lei em questo violadora de
direitos fundamentais. A referida legislao, sob o ngulo liberal, seria uma
indevida restrio de direitos motivada pela reali zao de uma meta coletiva.
Naes multiculturais e heterogneas frequentemente se deparam com problemas deste
tipo. No Brasil, houve caso curioso da proibio da Ax Music no carnaval de
Olinda, imposta para proteger o frevo.107 Uma perspectiva liberal veria a medida
como injustificada limitao liberdade. J uma abordagem comunitarista tenderia a
legitimar esse tipo de restrio, para proteger manifestaes culturais
particulares que, de outro modo, poderiam desaparecer.Na literatura brasileira,
Gisele Cittadino108 traou ligao entre comunitarismo e o constitucionalismo
social e dirigente adotado pela Constituio de 88. Para Cittadino, nossa nfase
constitucional em direitos positivos e a preocupao da Carta de 88 com os
mecanismos jurisdicionais de correo da inconstitucionalidade por omisso
revelariam o teor comunitarista da Constituio. No comungamos da mesma opinio. O
comunitarismo, ao nosso ver, no pode ser confundido com o constitucionalismo
social, at porque vrias outras correntes da filosofia poltica, como o prprio
liberalismo igualitrio, so tambm compatveis com o Estado Social. A Constituio
de 88 certamente uma Constituio social, o que no significa dizer que seja
tambm uma Constituio comunitria. Nossa Constituio at possui aberturas para
o comunitarismo, na medida em que, por exemplo, se ocupa da proteo e promoo da
cultura nacional (arts. 215 e 216 da CF) e consagra direitos transindividuais, de
titu laridade coletiva. Mas a nfase na proteo das liberdades pblicas e
existenciais que se extrai da Constituio, bem como a sua clara preocupao com a
proteo e promoo da autonomia individual no autorizam que se conclua no sentido
da adeso da Constituio de 88 filosofia poltica do comunitarismo.5.3.3 Teoria
constitucional e libertarianismoOutra corrente importante da filosofia poltica
contempornea o libertarianismo. O libertarianismo uma vertente do liberalismo
cujo foco central est na economia e na proteo de direitos patrimoniais. Ele
francamente refratrio interveno estatal no domnio econmico e s polticas de
redistribuio de renda, defendendo a existncia de um Estado mnimo. O papel do
Estado, para os libertrios seria apenas o de garantir a segurana interna e
externa e prover as bases para o funcionamento do mercado. O libertarianismo tem
como principais expoentes Friedrich A. Hayek e Robert Nozick. Trata-se da base
filosfica do neoliberalismo, que ainda exerce influncia em todo o mundo,
sobretudo no campo da Economia.A estratgia central dos libertrios vincular o
Estado de Direito ao Estado mnimo.109 Restries livre iniciativa, medidas de
regulao do mercado e polticas distributivas so apresentadas como
intrinsecamente arbitrrias, alm de violadoras da liberdade individual e da
dignidade humana. Para os libertrios, as deliberaes majoritrias tomadas pelo
povo no devem poder atingir a ordem espontnea do mercado, nem onerar as
propriedades individuais. O constitucionalismo, nessa perspectiva, visto como
mecanismo de defesa das liberdades econmicas.Robert Nozick, por exemplo, se ope
firmemente ideia de que seria legtimo ao Estado redistribuir a riqueza para
promover justia social. Para ele, injusta apenas a posse de bens que tenha
origem no roubo ou na fraude, e no a distribuio resultante das iniciativas
individuais ou de fatos naturais. A distribuio originria dos bens primrios
como o man que cai do cu: se ningum merece tais bens, cada qual pode possuir a
parte que foi capaz de apropriar, sem, com isso, agir injustamente. A
redistribuio dos valores legitimamente adquiridos implicaria na violao de
direitos fundamentais.110 Nozick chega a sustentar que a tributao realizada com
propsitos redistributivos seria equiparada ao trabalho forado, por importar na
apropriao injustificada do resultado do trabalho do contribuinte.111Em outras
palavras, a justia, para o libertarianismo intrinsecamente
comutativa.112 Somente as aes individuais podem ser justas ou injustas, no os
resultados produzidos pelo mercado, que so vistos como naturais. Para Hayek, a
expresso justia social no pertence categoria do erro, mas do absurdo, como a
expresso uma pedra moral.113Segundo Hayek, o Estado de Direito se caracteriza
pelo fato de a atuao governamental estar estritamente vinculada a normas providas
de generalidade, abstratividade e irretroatividade. Por isso, o controle de preos
pelo Estado, por exemplo, seria incompatvel com o Estado de Direito: a medida no
teria como ser estabelecida por meio de normas gerais e abstratas, demandando a
edio de disposies de efeitos concretos, as quais no seriam imparciais em
relao aos diferentes agentes econmicos.114 Hayek diverge tambm de qualquer
forma de planejamento econmico. Para ele, os indivduos devem ter liberdade para
decidir de que maneira utilizaro seus recursos, sendo vedado ao Estado fixar
finalidades a serem perseguidas pelos particulares. Na sua tica, o planejamento
econmico submete os particulares a finalidades estabelecidas pelo Estado, tratando
o indivduo como meio e no como fim em si mesmo, o que violaria a dignidade da
pessoa humana.115Como se observa, o libertarianismo vincula o constitucionalismo ao
Estado Mnimo, divergindo fortemente do liberalismo igualitrio de Rawls e
Dworkin.116 Os argumentos de defesa da liberdade econmica do libertarianismo se
apoiam nos conceitos prprios do liberalismo poltico, evocando os diretos
fundamentais, a dignidade humana e o princpio do Estado de Direito em favor da no
interveno estatal na esfera econmica.Essa teoria francamente incompatvel com
o iderio igualitrio, por legitimar as mais inquas distribuies de renda. Ela
parte da falsa premissa de que o mercado uma realidade natural, pr-poltica,
quando se sabe que ele criao humana, sustentada por normas e instituies que
no so espontneas, mas forjadas pelas sociedades. O libertarianismo tampouco se
concilia com a democracia, por impor restries excessivas s deliberaes
democrticas, retirando toda a esfera econmica do campo de poltica. Com isso,
protege-se o status quo das demandas polticas articuladas pelos setores mais
desfavorecidos da populao, utilizando-se, para tanto, do discurso
constitucional.O libertarianismo no se compatibiliza com a Constituio de 1988.
De fato, a Constituio de 1988 apresenta uma srie de caractersticas que permitem
que nela se divise uma tpica Constituio social. Ela proclama, logo no seu art.
3, que a Repblica brasileira tem, dentre os seus objetivos, construir uma
sociedade livre, justa e solidria (inciso I) e erradicar a pobreza e a
marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais (inciso III).
Consagra um generoso elenco de direitos sociais (arts. 6 a 11) e condiciona a
tutela da propriedade ao cumprimento da sua funo social (arts. 5, XXIII, e 170,
II). Estabelece que o objetivo da ordem econmica assegurar a todos uma
existncia digna, conforme os ditames da justia social (art. 170, caput) e
enuncia, em seguida, uma srie de princpios interventivos, que temperam, com um
condimento solidarista, os valores liberais que ela tambm incorpora.No cabe, por
isso, chancelar as teses do libertarianismo no contexto de interpretao judicial
da Constituio. Alm de equivocada, a postura seria preocupante sob o prisma
democrtico, por representar a imposio judicial de ideias que muitas vezes no
contam com assentimento majoritrio e que no podem ser derivadas da Constituio.
Essa tendncia se revela em certas interpretaes mais expansivas de princpios
como a livre iniciativa e a proteo da propriedade.117 Pode-se, claro, deliberar
no espao pblico sobre a extenso da interveno estatal no domnio econmico. A
Constituio de 88 define uma ampla moldura sobre o assunto, que no compatvel
nem como o modelo de economia planificada, que ignora a livre iniciativa e o
mercado, nem com o capitalismo selvagem, insensvel em relao injustia social.
No interior dessa moldura, so possveis diferentes escolhas. Ao participar de
eleies, o povo pode preferir candidatos mais favorveis ao enxugamento do Estado
ou ampliao da sua interveno no campo econmico, e estes devem ter o poder de
implementar os seus projetos avalizados nas urnas, desde que no exorbitem da
referida moldura. O que no deve ocorrer a imposio de modelos econmicos pela
via judicial, privando o pas da possibilidade de seguir caminhos alternativos
preferidos pela sua populao.5.3.4 O republicanismo na teoria constitucionalO
republicanismo possui longa tradio. Suas origens podem ser identificadas no
pensamento da Antiguidade. Trata-se de corrente de pensamento que se associa
forma republicana de governo. O Estado res publica (coisa pblica), em oposio
monarquia. No Estado republicano os governantes so escolhidos pelo povo por
mandatos certos e respondem por seus atos, enquanto na monarquia clssica o governo
exercido por governantes escolhidos por critrios hereditrios, com inves tidura
vitalcia, no respondendo pelos prprios atos. Mas o republicanismo vai muito alm
da defesa de uma forma de governo: envolve uma constelao de ideias que tem
importantes repercusses prticas na definio de padres adequados de
comportamento para governantes e cidados.No existe, porm, um nico
republicanismo, mas vrios. De acordo com classificao elaborada por Antonio Maia
e Tarcsio Menezes,118 h o republicanismo clssico, associado a Maquiavel; o
republicanismo moderno, sustentado por autores como Harrington, Montesquieu,
Rousseau,
Adams e os Federalistas; o republica nismo contemporneo, proposto por Skinner,
Pettit, Viroli, e Michelman.119 H ainda o republicanismo humanista, que congrega
desde Aristteles a Hannah Arendt No o momento para apresentar as ideias
defendidas por cada uma dessas vertentes, as quais, em vrios tpicos, divergem
entre si. Cabe-nos apenas apresentar as ideias que costumam ser sustentadas
majoritariamente pelos autores identificados como republicanos, associando-as a
debates travados no campo do Direito Constitucional.120No modelo republicano, o
cidado est enraizado em uma cultura pblica que o estimula participao ativa
na vida da comunidade. O cidado, neste quadro, no tem apenas direitos, mas tambm
deveres em relao sua comunidade poltica. D-se nfase s virtudes
republicanas121 dos cidados. Deles se espera alguma orientao para o interesse
pblico; a atuao pautada no apenas nos interesses individuais de cada um ou das
suas faces, mas voltada tambm para o bem comum.122 Nas palavras de Bresser-
Pereira, o Estado republicano um sistema de governo que conta com cidados
engajados que participam do governo juntamente com polticos e servidores
pblicos.123 O republicanismo enfatiza a importncia da esfera pblica como local
de troca de razes, exercendo importante papel de superviso sobre o funcionamento
concreto das instituies polticas formais.124O republicanismo tem em comum com o
comunitarismo a crtica viso atomizada e individualista de sociedade prpria ao
liberalismo. Porm, h distines importantes entre as correntes. Enquanto o foco
do comunitarismo est no respeito s tradies e valores compartilhados, no
republicanismo ele se desloca para a participao do cidado na coisa pblica.
Enquanto comunitaristas justificam restries deliberao coletiva fundadas no
respeito s tradies do passado, os republicanos buscam dar mais poder ao povo,
estimulando a cidadania a tomar parte ativa nessas deliberaes.125H teorias, como
pluralismo tico de Berlin, que sustentam que a liberdade individual no mantm uma
relao necessria com liberdade de participao na vida pblica.126 Para essa
perspectiva, seriam possveis governos democrticos que violassem direitos
individuais e governos no democrticos (aristocrticos, por exemplo) que os
protegessem com intensidade. O republicanismo enfatiza a importncia do direito
participao popular na vida pblica. Mas tambm sustenta que esse direito no est
em tenso com a liberdade negativa. Pelo contrrio, o governo democrtico,
caracterizado pela participao popular permanente na vida poltica, seria
justamente o mais vocacionado para proteger as liberdades bsicas. Isso porque uma
cidadania ativa mantm-se permanentemente vigilante para impedir no s a corrupo
governamental, mas tambm o arbtrio dos governantes, que ameaa os direitos dos
indivduos.127O republicanismo, por outro lado, formula uma concepo prpria de
liber dade, que no se identifica com aquela do liberalismo clssico, que a via
como ausncia de constrangimento ao do agente. A liberdade, para o
republicanismo, vista como no dominao. Nessa perspectiva, a dependncia de
um indivduo pode comprometer a sua liberdade tanto ou mais do que alguma
interferncia externa sobre a sua conduta. Por outro lado, para o republicanismo,
leis gerais e abstratas, compatveis com a lgica do Estado de Direito (rule of
law) no devem ser vistas como limitaes liberdade.128 O conceito de liberdade
do republicanismo, por um lado, d mais espao para atuao estatal em prol do bem
comum do que o liberal, mas, por outro, tambm mais exigente, ao demandar que se
garanta a cada cidado as condies necessrias para a sua independncia em face
dos poderes sociais.O republicanismo contemporneo d grande nfase igualdade.
Perante a res publica, todos devem ser tratados com igual respeito. Nesse sentido,
uma das maiores bandeiras republicanas o combate aos privilgios conferidos aos
governantes ou elite. A igualdade afirmada tambm como exigncia no campo
socioeconmico, para que a democracia possa prosperar. Uma das tnicas do
pensamento republicano enfatizar que o surgimento na sociedade de um ns, de
uma vontade geral, depende de certo nvel de igualdade econmica, na ausncia da
qual se formam grupos que possuem interesses antagnicos. O argumento j estava
presente, por exemplo, em Rousseau, que um dos principais precursores do
republicanismo moderno. Para ele, uma condio fundamental do contrato social
a igualdade, inclusive em sua dimenso material: Precisamente por sempre tender a
fora das coisas a destruir a igualdade, a fora da legislao deve sempre tender a
mant-la.129 Por essas razes, os republicanos de hoje costumam defender os
direitos sociais e o Estado do Bem-Estar Social.O republicanismo no Brasil tem sido
associado a diversas causas importantes, como a defesa da moralidade na vida
pblica, o combate confuso entre o pblico e o privado na atuao dos agentes
estatais, a luta contra a impunidade dos poderosos e o incremento participao
dos cidados na tomada de decises pelo Estado e no controle da atuao dos
governantes. Infelizmente, nossas relaes sociais e polticas ainda mantm
caractersticas profundamente antirrepublicanas: o patrimonialismo, o clientelismo,
o jeitinho e a cultura de privilgios para governantes e elite. No incomum que
governantes tratem a coisa pblica como bem particular, e que ponham os seus
interesses, ou os do seu grupo ou partido poltico, frente do interesse da
coletividade. A desigualdade na submisso lei persiste: ainda raro que
governantes e integrantes da elite sejam responsabilizados no Poder Judicirio
pelos seus atos ilcitos. O engajamento cvico da cidadania no combate a essas
mazelas ainda no a regra, mas a exceo. Nesse quadro, uma dose de
republicanismo na teoria constitucional se faz necessria, como remdio para certas
disfunes da vida pblica do pas.A Constituio de 88 contm vrios elementos que
convergem com o iderio republicano. O voto, por exemplo, foi tratado, em regra,
no apenas como um direito subjetivo, como prefeririam os liberais, mas tambm como
dever cvico: por isso que ele obrigatrio (art. 14, 1, I). Foram institudos
mecanismos de participao direta do cidado nas deliberaes coletivas, como o
plebiscito, o referendo e a iniciativa popular de leis (art. 14 e 61, 2).
Atribuiu-se ao cidado a possibilidade de fiscalizar a gesto da coisa pblica, por
meio de instrumentos como direito de receber dos rgos pblicos informaes de
interesse geral ou coletivo (art. 5, XXXIII), de peticionar aos poderes pblicos
contra ilegalidade ou abuso de poder (art. 5, XXXIV, a), e de defender em juzo
o patrimnio pblico, a moralidade administrativa, o meio ambiente e o patrimnio
histrico e cultural, por meio da ao popular (art. 5, LXXIII).A nossa
jurisprudncia constitucional, por outro lado, tem invocado o princpio republicano
em diversos contextos, para afastar privilgios, promover a moralidade pblica e
viabilizar o controle da cidadania sobre a ao dos governantes. O STF empregou o
princpio republicano, dentre outros casos, para afirmar a ilegitimi dade do
nepotismo no Poder Judicirio;130 para declarar a inconstitucionalidade da
concesso de graa vitalcia a ex-governadores de Estado, no valor total dos seus
subsdios;131 para afastar a possibilidade de extenso do foro por prerrogativa de
funo a ex-ocupantes de funes pblicas;132 e para afirmar a prevalncia do
princpio da publicidade sobre o direito intimidade no que concerne divulgao
dos vencimentos de servidores pblicos.133Cumpre ressaltar, finalmente, que certas
vertentes do republicanismo podem assumir um vis autoritrio, ao pretenderem impor
aos indivduos virtudes cvicas, por intermdio dos instrumentos coercitivos do
Direito. O Direito deve criar canais e espaos para a participao cidad no
exerccio e controle do poder. A educao deve no apenas qualificar os estudantes
para o mercado de trabalho, mas tambm prepar-los para o exerccio da cidadania,
como prescreve nossa Constituio (art. 212). Porm, exigir o permanente
engajamento do cidado na res publica o mesmo que buscar a formao de um homem
novo, a realizao de uma verdadeira revoluo cultural. O republicanismo flerta
com o autoritarismo quando alenta a pretenso de erguer uma nova religio civil
em torno das instituies e normas estatais. Em nome do republicanismo, no se deve
asfixiar o direito de cada pessoa de eleger os seus prprios planos de vida e de
viver de acordo com eles, desde que no ofenda direitos alheios.5.3.5 O
procedimentalismo na teoria constitucionalUma das clivagens mais importantes da
teoria constitucional contempornea a que distingue as
concepes procedimentalistas das substancialistas. Essa distino empregada em
dois contextos diferentes, que se interpenetram: ela pode ser usada para discutir
o papel da Constituio na sociedade, bem como para debater o espao adequado da
jurisdio constitucional.No primeiro sentido, as teorias procedimentais sustentam
que o papel da Constituio definir as regras do jogo poltico, assegurando a sua
natureza democrtica. Isso inclui tambm a defesa de determinados direitos, que so
tidos como pressupostos para o funcionamento da democracia, como as liberdades de
expresso e de associao poltica. O procedimentalismo defende que as decises
substantivas sobre temas controvertidos no campo moral, econmico, poltico etc.,
no devem estar contidas na Constituio, cabendo ao povo em cada momento deliberar
sobre esses temas. O principal fundamento desta posio o princpio democrtico,
pois se parte da premissa de que a constitucionalizao de uma deciso, por
importar na supresso do espao de deliberao
das maiorias polticas futuras, deve ser vista com muita cautela.J o
substancialismo adota posio inversa, sustentando a legitimidade da adoo de
decises substantivas pelas constituies, sobretudo no que concerne aos direito
fundamentais inclusive direitos que no esto diretamente ligados ao
funcionamento da democracia. O neoconstitucionalismo e a teoria da constituio
dirigente, antes examinados, se situam claramente no campo do substancialismo, por
conceberem papis bastante ambiciosos para as constituies, que vo muito alm da
garantia dos pressupostos do funcionamento da democracia. O liberalismo
igualitrio, o libertarianismo e comunitarismo tambm podem conduzir a teses
substancialistas na esfera constitucional, embora tendam a divergir
significativamente sobre qual deve ser o contedo das constituies.Essa distino
entre posies procedimentalistas e substancialistas no relevante apenas no
momento de elaborao das constituies. Ela assume importncia tambm no contexto
de interpretao constitucional. No campo hermenutico, um substancialista tende a
buscar respostas para um grande nmero de controvrsias na Constituio,
interpretando-a de forma abrangente, enquanto um procedimentalista adota posio
mais cautelosa, no af de preservar um maior espao para a poltica majoritria, a
no ser no que se refira aos pressupostos para funcionamento da prpria
democracia.Como dito acima, o procedimentalismo e o substancialismo tambm se
manifestam no debate sobre o papel da jurisdio constitucional. Alis, pelo menos
no cenrio brasileiro, as disputas entre procedimentalistas e substancialistas so
geralmente travadas nesse front.134 Os procedimentalistas defendem um papel mais
modesto para a jurisdio constitucional, sustentando que ela deve adotar uma
postura de autoconteno, a no ser quando estiver em jogo a defesa dos
pressupostos de funcionamento da prpria democracia. Nessa hiptese, estaria
justificada uma atuao mais agressiva da jurisdio constitucional, que no
poderia ser tachada de antidemocrtica por se voltar exatamente garantia da
prpria democracia. J os substancialistas advogam um papel mais ativo para a
jurisdio constitucional mesmo em casos que no envolvam os pressupostos da
democracia. Numa questo altamente polmica, como o aborto, um procedimentalista
tenderia a defender a no interveno jurisdicional na matria,135 enquanto um
substancialista se inclinaria pela atuao do Judicirio na resoluo desse
complexo conflito moral.136O STF decidiu, recentemente, que as leis penais que
punem a apologia ao crime no podem ser interpretadas de forma a criminalizar
passeatas realizadas em prol da legalizao da maconha, tendo em vista que a defesa
desta bandeira est plenamente abrangida pela liberdade de expresso.137 Uma
deciso dessa natureza seria aplaudida por procedimentalistas, pois no h como
discutir democraticamente um tema controvertido, como a legalizao das drogas,
quando o Estado tenta silenciar um dos lados do debate, que deve ter o direito de
tentar convencer a opinio pblica em favor da sua causa. Proteger o direito de
todos de participarem, em igualdade, dos debates pblicos, assegurar o
funcionamento da democracia. Em outro caso, ainda pendente, a Corte discute a
validade da criminalizao do prprio uso da maconha, impugnada sob alegao de
violao ao direito intimidade.138 Aqui, o que est em jogo no so as condies
para funcionamento da democracia, mas o prprio contedo da deciso legislativa do
Estado. A resoluo desta questo por um tribunal constitucional, em detrimento da
deciso poltica do legislador, pode ser aceita por substancialistas. Liberais,
tanto igualitrios como libertrios, tenderiam, por exemplo, a se insurgir contra o
paternalismo estatal subjacente proibio do uso de drogas leves por adultos
capazes. Porm, os procedimentalistas veriam essa interveno da jurisdio
constitucional como excessiva e antidemocrtica.Ao longo deste captulo, diversas
sees so dedicadas exposio de teses substancialistas sobre a Constituio.
Portanto, cabe, neste momento, fazer rpida explanao sobre as teses dos dois mais
importantes autores do procedimentalismo na teoria constitucional: o jurista o
norte-americano John Hart Ely e o filsofo alemo Jrgen Habermas.A obra de
referncia de Ely o livro Democracy and distrust,139 publicado ori ginariamente
em 1980, mas que j se converteu num dos maiores clssicos da teoria constitucional
norte-americana. Nesta obra, Ely busca reconciliar a prtica do controle
jurisdicional de constitucionalidade com a democracia. Para ele, o Poder Judicirio
no deveria invalidar decises legislativas recorrendo a valores substantivos,
usados para atribuir sentido s clusulas vagas de que prdiga a Constituio
norte- americana. A Constituio dos Estados Unidos vista por Ely como uma norma
cuja finalidade precpua procedimental, destinando-se antes de tudo a viabilizar
o autogoverno popular de cada gerao. Portanto, as decises fundamentais da
sociedade devem ser tomadas por agentes eleitos pelo povo e no por juzes, que no
devem ser concebidos como guardies de direitos naturais, de princpios
morais substantivos, das tradies ou de consensos sociais.140 Diante disso, Ely
defende que, como regra geral, os juzes adotem uma posio autocontida (judicial
self-restraint) no controle de constitucionalidade, apenas invalidando as leis
quando for evidente a sua contrariedade Constituio, sem se afastarem muito do
texto constitucional.141 Essa regra, no entanto, no valeria para casos que
envolvessem os pressupostos de funcionamento da prpria democracia.Ely justifica
uma atuao judicial mais enrgica em duas situaes: para manter abertos os
canais de participao poltica e para proteger minorias estigmatizadas, que so
as eternas perdedoras no processo poltico majoritrio.142 No primeiro caso,
justifica-se o ativismo judicial em favor de liberdades pblicas relacionadas
participao poltica como liberdade de expresso e direito ao voto. No segundo,
busca-se corrigir o processo poltico quando esse no for suficientemente inclusivo
em relao s minorias que so vtimas de preconceito. Atuando dessa forma, a
jurisdio constitucional fortaleceria a democracia, assegurando o carter
efetivamente democrtico do processo poltico. Ely chega a equiparar a jurisdio
constitucional atuao dos rgos antitrust, que no intervm no mercado para
definir resultados, mas para assegurar o seu regular funcionamento. Para ele, a
jurisdio constitucional tampouco deveria intervir na poltica para definir o
resultado dos embates sociais, quanto ao seu contedo, mas teria o papel de velar
pelas condies democrticas desses embates.Mais densa e sofisticada a concepo
procedimental formulada por Jrgen Habermas, que parte de pressupostos filosficos
complexos, que no teremos como analisar aqui, seno de forma muito superficial.
Habermas busca conciliar, em sua filosofia poltica, as duas principais tradies
do Iluminismo: a tradio constitucionalista liberal inspirada em Kant, preocupada
com a defesa das liberdades individuais e da autonomia privada do cidado; e a
tradio democrtica, inspirada em Rousseau, voltada para a defesa da soberania
popular e autonomia pblica do cidado.143 O seu projeto o de construir um
sistema em que autonomia pblica e privada se irmanem e complementem, sendo
concebidas como co-originrias.144Na perspectiva habermasiana, a democracia no
se identifica com o governo das maiorias. Ela no representa apenas uma forma de
agregao de interesses in di viduais conflitantes, que permita a prevalncia das
posies que favoream ao maior nmero de pessoas. A democracia deliberativa,
baseada no dilogo social e nas interaes travadas pelos cidados no espao
pblico.145 o embate entre argumentos e contra-argumentos no espao pblico e nos
fruns oficiais que racionaliza e legitima o processo decisrio democrtico. Na
deliberao, os diversos participantes podem expor os seus pontos de vista e
criticar os argumentos oferecidos pelos demais, com liberdade e igualdade. Para que
um contexto propcio para essa troca de argumentos e contra-argumentos possa se
instaurar, as garantias do Estado de Direito so fundamentais. Sem liberdade e sem
igualdade que o Estado de Direito deve assegurar no h dilogo verdadeiro, e a
deliberao perde o seu potencial legitimador e racionalizador.Uma das suas
premissas do pensamento habermasiano a de que a legitimidade do Direito, nas
sociedades plurais contemporneas, no tem como se fundar em nenhuma concepo
material. Para Habermas, o contexto de pluralismo faz com que a fonte de toda a
legitimidade s possa repousar no processo democrtico de produo normativa,146 o
qual deve garantir condies equnimes de incluso na deliberao pblica para
todos os cidados. O Direito legtimo apenas aquele em que os cidados sejam no
apenas os destinatrios das normas jurdicas, mas possam enxergar-se tambm como os
seus coautores.Tais condies para deliberao devem estar garantidas no sistema de
direitos fundamentais do Estado Democrtico de Direito. Respeitadas essas
condies, a deliberao concreta pode atribuir qualquer contedo s decises
polticas, mantendo-se aberta quanto aos resultados. Habermas, ao elaborar uma
verso procedimental da ideia de legitimidade democrtica, s justifica os limites
deliberao que lhe sejam imanentes. Em outras palavras, a deliberao s pode
ser limitada em favor da garantia de sua continuidade e integridade. Respeitadas
suas condies procedimentais, a soberania popular deve ter amplas possibilidades
de deciso. Entre as condies apontadas por Habermas, identificam-se direitos
fundamentais compreendidos no seguinte catlogo:1. Direitos fundamentais que
resultam da configurao
politicamente autnoma do direito maior medida possvel de iguais liberdades
subjetivas de ao;2. Direitos fundamentais que resultam da configurao
politicamente aut noma do status de membro numa associao voluntria de parceiros
de direito;3. Direitos fundamentais que resultam imediatamente da possibilidade
de pos tulao judicial de direitos e da configurao politicamente autnoma da
proteo jurdica individual;4. Direitos fundamentais participao, em
igualdade de chances, em processos de formao da opinio e da vontade, nos quais
os civis exercitam sua autonomia poltica e atravs dos quais eles criam direito
legtimo;5. Direitos fundamentais a condies de vida garantidas social, tcnica
e eco logicamente, na medida em que isso for necessrio para um aproveitamento, em
igualdade de chances, dos direitos elencados de 1 at 4.147Se a deliberao
majoritria violar esses direitos, justifica-se o controle de tais decises pelo
Poder Judicirio, que exerce o papel de guardio da democracia.148 Ao realizar a
contento essa tarefa, a jurisdio constitucional, para Habermas, estar
incrementando as condies para que o povo decida melhor, e no restringindo a
democracia a partir de parmetros externos. A teoria procedimental formula o
conceito de direitos fundamentais com base em argumentos centrados na prpria noo
de democracia: os direitos fundamentais so condies da democracia e devem, por
isso, ser mantidos dentro de uma esfera de intangibilidade, a ser protegida pelo
Poder Judicirio contra os abusos das maiorias eventuais.149Habermas, nessa linha,
critica a viso da Constituio como ordem de valores, adotada pelo Tribunal
Constitucional alemo, e aponta o carter antidemocrtico e paternalista da
concepo daquele tribunal, que se compreende como guardio daqueles valores. Para
Habermas, somente as condies processuais da gnese democrtica das leis
asseguram a legitimidade do direito. Partindo dessa compreenso democrtica,
possvel encontrar um sentido para as competncias do tribunal constitucional
(...): o tribunal constitucional deve proteger o sistema de direitos que
possibilita a autonomia privada e pblica dos cidados.150O procedimentalismo
encontrou no Brasil muitos defensores,151 que tm em Habermas a sua principal
referncia terica. No obstante, em que pese a grande sofisticao dessa linha da
filosofia constitucional, ela se sujeita a algumas importantes objees. Em
primeiro lugar, o procedimentalismo no parece suficiente para assegurar garantia
robusta a direitos fundamentais extremamente importantes, que no sejam diretamente
ligados deliberao democrtica, como a privacidade ou o direito sade.
Direitos fundamentais bsicos, que representam imperativos ticos importantes, mais
que no figurem como condies de funcionamento da democracia, ficam mais expostos
vontade das maiorias de ocasio.Em segundo lugar, a tentativa de troca dos
valores substantivos pela democracia, como norte para a teoria constitucional,
parece uma empreitada que jamais poder ser realizada em sua plenitude. Afinal, h
inmeras concepes diferentes de democracia, com diferentes implicaes para temas
como o significado e extenso da igualdade, da liberdade etc. Nesse quadro, a
escolha de um determinado modelo de democracia, em detrimento de outros, acaba
tambm sendo uma escolha inexoravelmente substantiva.152Finalmente, no caso
brasileiro, h um problema adicional com o procedimentalismo. Goste-se disso ou
no, a Constituio de 88 profundamente substantiva, eis que prdiga na
consagrao de valores materiais. Nesse contexto, a adeso ao procedimentalismo
acaba resvalando para um curioso paradoxo. O procedimentalismo tem como um dos seus
objetivos centrais limitar o ativismo jurisdicional em nome da democracia. Contudo,
para abraarem esta teoria, os juzes teriam que passar por cima das orientaes
valorativas j contidas na Constituio, sobrepondo a sua teoria constitucional
quela, mais substantiva, adotada pelo constituinte.Sem embargo, ainda que no se
adote integralmente o procedimentalismo, importante reconhecer a contribuio
central que a corrente d teoria constitucional contempornea, por conferir lugar
de absoluto destaque democracia nas suas teses e argumentos. O constitucionalismo
contemporneo, comprometido com o tratamento das pessoas como livres e iguais, no
tem como ser compreendido fora da sua ligao visceral com a democracia. Afinal, a
democracia o nico regime que busca atribuir a todos os indivduos o mesmo peso
poltico, e que os trata como agentes morais, capazes de participarem dos processos
de tomada de deciso que afetam a sua prpria vida. Democracia e constitucionalismo
igualitrio fundam-se, em ltima anlise, nos mesmos pressupostos.5.3.6 O
constitucionalismo popular e a Constituio como inspirao para a polticaA teoria
popular da Constituio tem como caracterstica central sustentar a ilegitimidade
do controle jurisdicional da constitucionalidade. A realizao prtica da
Constituio, para o constitucionalismo popular, deve ser protagonizada pelo
prprio povo e por seus representantes eleitos. A funo da Constituio inspirar
a atuao de cidados e representantes, e no de servir como parmetro para que
juzes no eleitos limitem a sua deliberao.Trata-se de teoria formulada,
sobretudo, por autores norte-americanos. Nos Estados Unidos, a jurisdio
constitucional e o ativismo judicial so objeto de intensa controvrsia. Quando a
Suprema Corte se inclina para a esquerda, as crticas vm, geralmente, do flanco
conservador; quando se posiciona de forma mais conservadora, elas provm da
esquerda. Recentemente, com a predominncia da orientao conservadora na Corte,
juristas progressistas tm dirigido crticas ao instituto da judicial
review (controle de constitucionalidade). Eles tm sustentado que a soluo de
questes polticas fundamentais deve retornar esfera decisria dos rgos eleitos
pelo voto popular. Esse movimento de ideias, em seu conjunto, tem sido denominado
de constitucionalismo popular, e a ele se filiam autores como Jeremy Waldron,
Mark Tushnet e Larry Kramer.Waldron que, apesar de neozelands, professor
radicado nos Estados Unidos sustenta que numa sociedade democrtica, em que
exista comprometimento com os direitos, mas tambm controvrsia razovel sobre o
seu contedo, as polmicas no devem ser decididas por juzes no eleitos, e sim
pelo povo, por meio dos seus representantes. Para Waldron, tanto o processo
poltico no Parlamento como a jurisdio constitucional podem errar na resposta
sobre o contedo dos direitos, no havendo qualquer garantia a priori de que uma ou
outra instituio acerte mais nessa questo. Nesse cenrio, o mecanismo mais
correto para resolver as discordncias existentes na sociedade sobre tal contedo
no a delegao da resposta a agentes no eleitos e no responsivos vontade
popular. A forma mais adequada de soluo, pelo menos em sociedades razoavelmente
democrticas, em que haja uma cultura de valorizao dos direitos humanos, , para
Waldron, a deliberao que ocorre no processo legislativo, pois se trata de
mecanismo baseado na atribuio de igual oportunidade de influncia nas decises a
todas as pessoas. Ele resume a sua posio nos seguintes termos:A discordncia
sobre direitos no irracional e as pessoas podem discordar sobre direitos e ainda
lev-los a srio. Nessas circunstncias, elas precisam, para resolver suas
discordncias, adotar procedimentos que respeitem as vozes e as opinies das
pessoas milhes delas cujos direitos esto em jogo nessas discordncias e
trat-las como iguais nesse processo. Ao mesmo tempo, elas devem assegurar que
esses procedimentos enfrentem, de maneira responsvel e deliberativa, as questes
difceis e complexas que as discordncias sobre direitos levantam. Os procedimentos
legislativos ordinrios podem fazer isso (...) e uma camada adicional de reviso
final pelos tribunais acrescenta pouco ao processo, a no ser uma forma bastante
insultuosa de cerceamento e uma ofuscao legalista das questes morais em jogo na
nossa discordncia sobre direitos.153Sem embargo, Waldron reconhece que em
determinados cenrios patolgicos, em que as instituies representativas sejam
disfuncionais, existam formas endmicas de preconceito ou uma cultura poltica
refratria a direitos, o controle de constitucionalidade pode, excepcionalmente, se
justificar.Mark Tushnet, por sua vez, sustenta uma teoria popular do Direito
Constitucional, em que as questes constitucionais devem ser retiradas das cortes
e restitudas ao povo. O constitucionalismo popular recebe o seu contedo da
discusso popular que tem lugar nos fruns polticos ordinrios.154 Tushnet no
crtico do constitucionalismo e da supremacia constitucional: suas objees
dirigem-se atribuio ao Judicirio da competncia para controlar a
constitucionalidade das leis.Para Tushnet, o problema principal de um sistema
poltico fundado na supremacia judicial promover a irresponsabilidade dos
legisladores, os quais acabam relegando a soluo de questes constitucionais para
os tribunais. O controle de constitucionalidade serviria, de fato, aos interesses
dos polticos, funcionando como um mecanismo por meio do qual se esquivam do dever
de tomar decises difceis.155 O projeto do constitucionalismo popular converter
a poltica democrtica em uma poltica de princpios, constitucionalmente
orientada. O principal efeito da supresso da judicial review seria, na verdade,
devolver ao poltica do povo todo o poder decisrio no mbito
constitucional.156A crtica de Tushnet ao controle de constitucionalidade no se
restringe verso substancialista, proposta, por exemplo, por liberais como
Dworkin. Ele rejeita uma jurisdio constitucional mesmo restrita garantia das
precondies
da democracia. Segundo Tushnet, quando este poder de garantir as precondies da
poltica democrtica atribudo ao Judicirio, esse tende a fazer muito mais do
que isso, expandindo as suas competncias.157 Tushnet rejeita mesmo uma jurisdio
constitucional adstrita ao objetivo de solucionar crises polticas graves, pois,
para ele, o Judicirio seria incapaz de super-las. No seria plausvel esperar,
por exemplo, que o Judicirio alemo fosse capaz de evitar o Holocausto. Um mundo
sem a judicial review, para Tushnet, no seria necessariamente caracterizado pelo
desrespeito a direitos fundamentais, como exemplificam a Inglaterra ou com a
Holanda, em que a ausncia de controle de constitucionalidade convive com governos
limitados e razovel respeito aos direitos humanos.158Em obra mais
recente,159 Tushnet abranda as suas posies iniciais. Ao invs de defender a
abolio do controle de constitucionalidade, passa a sustentar a superioridade de
mecanismos fracos de controle, em que o Judicirio no d a ltima palavra sobre
o sentido da Constituio, mas seja um partcipe de dilogo com outros poderes
sobre a questo. Advoga, ademais, a adoo de postura de grande deferncia
jurisdicional diante das deliberaes majoritrias.No caso de Larry Kramer, a
defesa do constitucionalismo popular fundamenta- se antes de tudo em argumentos da
histria constitucional norte-americana. Para Kramer, no contexto de criao da
Constituio norte-americana, o ambiente poltico predominante era de rechao
supremacia judicial, e de valorizao do poder popular. A elaborao da
Constituio nunca teria levado em conta a possibilidade de se atribuir, no futuro,
a ltima palavra sobre o seu significado a rgos no legitimados pelo voto do
povo. Os poderes que viriam, mais contemporaneamente, a ser assumidos pela Suprema
Corte no eram sequer imaginados na poca.160De acordo com Kramer, a supremacia
judicial estaria assentada em uma atitude preconceituosa das elites em relao a
povo: a moderna sensibilidade antipopular presume que as pessoas comuns so
emocionais, ignorantes, confusas e simplrias, em contraste com a inteligente,
informada e perspicaz elite.161 Nessa perspectiva elitista, o Direito
Constitucional teria passado a ser visto como excessivamente complexo para ser
compreendido pelo homem comum. Kramer objeta, contudo, que foi a Suprema Corte que
tornou o Direito Constitucional complexo; que essa complexidade produto da
judicializao do Direito Constitucional, e no o contrrio. Para ele, a
participao popular na poltica constitucional no deve se restringir ao momento
constituinte, de elaborao da constituio: deve ocorrer tambm na definio final
do significado do texto constitucional, que ocorre no cotidiano da vida da
nao.Para superar o denominado monoplio jurisdicional sobre a verdade
constitucional, Kramer sugere que se intensifique a presso poltica sobre a
Corte, por meio de diversos mecanismos encontrados na histria americana, tais como
o impeachment de juzes, a realizao de cortes no oramento do Tribunal, a
nomeao de novos juzes e a alterao de seus procedimentos por meio
legislativo.162 Insatisfeito com a atuao da Suprema Corte, ele busca na histria
americana alternativas para faz-la considerar mais seriamente a vontade popular ao
proferir suas decises. Entende que o resultado da utilizao desse tipo de
mecanismo no seria a perpetuao de conflitos entre o Judicirio, o Legislativo e
o Executivo, mas a acomodao da relao entre os poderes em um plano mais adequado
prevalncia da vontade popular.163Dentre os pecados do constitucionalismo popular
est, em nossa opinio, a idealizao do processo poltico efetivamente existente
nas sociedades como um espao igualitrio, em que todos os cidados tm o mesmo
peso. As democracias representativas contemporneas esto muito longe desse ideal,
como se observa claramente no caso brasileiro, em que grave a crise de
representatividade do Parlamento, indicada em diversas pesquisas de opinio. No se
deve idealizar o Poder Judicirio como instncia virtuosa de defesa de direitos e
princpios, como fazem alguns defensores do controle de constitucionalidade, mas
tampouco se deve incidir no erro oposto, de glorificao do processo poltico
majoritrio, ignorando as suas deficincias reais, dentre os quais est a sua
excessiva infiltrao pelo poder econmico. Nesse erro incidiram os tericos do
constitucionalismo popular. Diante das instituies efetivamente existentes na
maior parte das sociedades contemporneas, inclusive o Brasil, no parece um bom
conselho a abolio ou minimizao da jurisdio constitucional.No obstante,
relevante a contribuio do constitucionalismo popular, no sentido de chamar a
ateno para o fato de que a Constituio no apenas o que fazem os tribunais.
Ela no pode ser compreendida como um documento tcnico, a ser manejado apenas por
juristas, com a alienao do povo do seu processo de concretizao. Esse tema ser
retomado no captulo de interpretao constitucional, em que defenderemos a ideia
de que o Judicirio um agente importante na afirmao dos valores e princpios
constitucionais, mas que no tem monoplio nesta questo, nem mesmo o da ltima
palavra, devendo manter abertos os canais de dilogo com a sociedade civil e os
demais poderes estatais. Os juzes so atores importantes no constitucionalismo
democrtico, mas o protagonista nesta histria deve ser o prprio povo.Crticas
semelhantes s esboadas pelos tericos do constitucionalismo popular foram
formuladas em outros pases.164 No Brasil, ponto de vista semelhante sustentado
por juristas como Martonio MontAlverne Barreto Lima,165 Gilberto Bercovici166 e
Luiz Moreira.167 Para eles, a jurisdio constitucional seria um arranjo
institucional essencialmente antidemocrtico. No obstante, essa uma viso
absolutamente minoritria entre ns. A teoria constitucional hegemnica no Brasil
tem gravitado em torno da jurisdio constitucional, apostando nela como principal
mecanismo para resgate das promessas emancipatrias de nossa Constituio. Essa
viso hegemnica no corresponde nossa perspectiva, muito embora, diferentemente
dos adeptos do constitucionalismo popular, consideremos que a jurisdio
constitucional tem um papel altamente relevante a desempenhar para a defesa dos
direitos fundamentais e dos pressupostos da democracia.5.3.7 Pragmatismo e teoria
constitucionalO pragmatismo uma das vertentes mais influentes do pensamento
jurdico contemporneo. Na filosofia, as origens recentes do pragmatismo remontam
s obras William James, Charles Sanders Peirce e John Dewey, nos Estados Unidos. Na
contemporaneidade, o pensador norte-americano Richard Rorty, tambm associado ao
ps-modernismo, o mais importante representante do pragmatismo.O pragmatismo
rejeita as especulaes filosficas muito abstratas e desvinculadas da realidade
concreta, como as da metafsica. Ele tem como caractersticas fundamentais o anti-
fundacionalismo, o contextualismo e o consequencialismo.168 O anti-fundacionalismo
a rejeio da busca de qualquer fundamento ltimo para as teorias e argumentos. O
contextualismo enfatiza a importncia do contexto histrico e das experincias
humanas de cada sujeito nas investigaes cientficas ou discusses tericas. Nesse
sentido, o contextualismo se aproxima do relativismo. J o consequencialismo
preconiza que se priorizem sempre as solues que produzam melhores resultados
prticos.O pragmatismo , ademais, experimentalista e voltado para o futuro. A
justificao dos juzos morais se baseia, para o pragmatismo, no que mais
produtivo, no que pode oferecer a melhor contribuio para a construo do futuro.
O pragmatismo tambm rejeita a ideia de verdade como correspondncia. Ao invs de
voltar-se busca da verdade das coisas como elas so, de procurar a sua
essncia, os pragmatistas preferem perquirir o que ou no til em cada
contexto. Nas palavras de Rorty, os pragmatistas, tanto os clssicos quanto os
neo, no acreditam que haja um modo como as coisas realmente so. Por isso, eles
querem substituir a distino entre aparncia e realidade pela distino entre
descries do mundo e de ns mesmos que so menos teis, e descries que so mais
teis.169H intenso debate sobre a relao entre o pragmatismo filosfico e o jur
dico.170 H quem sustente que limitada a relevncia do pragmatismo filosfico
para a compreenso do pragmatismo jurdico. Sem embargo, nos parece que ambos so
convergentes, compartilhando as caractersticas acima ressaltadas.Na teoria
jurdica, o mais conhecido defensor do pragmatismo o juiz e professor norte-
americano Richard A. Posner,171 que tambm um dos expoentes da corrente chamada
anlise econmica do Direito.172 Para Posner, o principal critrio para a
correo de uma deciso judicial diz respeito s suas consequncias. Boa deciso
a que produzir melhores consequncias, e no a que estiver de acordo com os textos
legais vigentes ou com alguma ambiciosa teoria moral. Isso no significa que, para
Posner, o direito positivo seja irrelevante no processo de adjudicao judicial.
Como a estabilidade e a preservao das expectativas dos indivduos e agentes
econmicos so resultados importantes, e os mesmos so promovidos pelo respeito s
leis e precedentes, h fortes argumentos pragmticos para que, pelo menos na maior
parte dos casos, leis e precedentes sejam observados. A sua observncia, porm, no
resulta de um dever de respeito s decises passadas de autoridades legtimas, e
sim de um clculo de utilidade social.173 O juiz pragmtico, nesse sentido, volta-
se muito mais para o futuro do que para o passado.Posner sustenta, por outro lado,
que as consequncias que devem ser consideradas na atuao judicial no so apenas
aquelas do caso concreto analisado, mas tambm as sistmicas.
Por isso, se justifica que em determinadas reas do Direito se mantenha o
formalismo Posner fala em bolses de formalismo (formalist pockets) ,174 pois
se fosse permitido, em determinados domnios mais sensveis, que os juzes
decidissem cada caso de acordo com as suas avaliaes consequencialistas de
resultado, sem maior ateno s regras em vigor, os resultados gerais para a
sociedade seriam danosos, pelo aumento da insegurana.O pragmatismo jurdico, por
outro lado, empirista. Ele tende a atribuir mais importncia aos dados da
realidade do que s construes tericas. Neste sentido, se aproxima mais das
cincias empricas, como a Economia e a Sociologia, do que do campo da especulao
abstrata, inclusive no que concerne moral. Nas palavras de Thomas Grey,
pragmatismo significa liberdade da culpa terica.175Para o pragmatismo jurdico,
enfim, o Direito no um fim em si mesmo. O compromisso central do magistrado
pragmtico no com a fidelidade ao ordenamento posto, nem com a coerncia em
relao a alguma teoria filosfica qualquer, mas com o atendimento das necessidades
humanas e sociais a que o Direito visa a promover.A preocupao com o mundo real e
com as consequncias prtica das decises judiciais so contribuies relevantes do
pragmatismo. No campo da interpretao constitucional, no h dvida de que essas
dimenses devem ser incorporadas, como veremos no Captulo 10. Sem embargo,
sobretudo no domnio constitucional, h que se preservar o respeito s normas e ao
sistema constitucional positivados, que no podem ser concebidos como apenas mais
um elemento a ser considerado pelos magistrados, sob pena de comprometimento da
fora normativa da Constituio.Ademais, concepes que atribuam aos juzes um
poder, quase sem amarras, de decidirem de acordo com a sua avaliao das
consequncias, em detrimento da sua vinculao ao direito vigente, acabam pecando
de duas maneiras. Por um lado, incorrem em problema de (i)legitimidade democrtica,
por transferirem para agentes no eleitos uma parcela da autoridade dos
legisladores, que representam politi camente o povo. Por outro, tais concepes
podem produzir solues menos eficientes, do ponto de vista das consequncias
sociais almejadas, por presumirem, talvez de maneira muito otimista, uma grande
capacidade institucional do Judicirio para fazer as avaliaes necessrias
adjudicao pragmtica. Por paradoxal que seja, possvel que o formalismo
produza, no cmputo global, consequncias mais favorveis do que o pragmatismo.
Nesse caso, ter-se-ia um argumento pragmtico para no adotar o pragmatismo no
campo jurisdicional.176Finalmente, outra crtica que se pode enderear ao
pragmatismo diz respeito pouca importncia que atribui argumentao moral.
Afinal, at para definir quais as so as consequncias mais desejveis, os juzos
morais so inevitveis.No incomum que consideraes pragmticas penetrem na
jurisdio constitucional brasileira. Um clarssimo exemplo, de resultado calcado
em razes ex clusivamente pragmticas e consequencialistas, ocorreu em julgamento
recente do STF, em que, apesar de reconhecer a existncia de inconstitucionalidade
no processo legislativo da medida provisria que institura o Instituto Chico
Mendes, o STF absteve-se de invalidar o ato normativo.177 A Corte, num primeiro
momento, chegara a declarar a inconstitucionalidade da norma legal, com
eficcia pro futuro, mantendo-a em vigor pelos prximos 24 meses, o que daria tempo
para que novo ato normativo fosse elaborado, dessa vez com plena observncia do
processo legislativo imposto pela Constituio. Porm, no dia seguinte
proclamao do resultado do julgamento, o Advogado-Geral da Unio suscitou questo
de ordem, trazendo ao Supremo o conhecimento do fato de que o mesmo vcio que
afetava aquela norma tambm contaminava cerca de quinhentas outras medidas
provisrias. Diante disso, o STF, heterodoxamente, voltou atrs na invalidao da
norma em questo, limitando- se a determinar que as novas medidas provisrias,
apresentadas dali para frente, teriam de seguir o rito prescrito pela Constituio.
Chegou-se concluso da qual no discordamos que era prefervel naquele
contexto transigir com os efeitos da inconstitucionalidade j praticada, do que
se sujeitar aos riscos de invalidao de centenas de outras normas dentre as
quais algumas importantssimas, como a que criara o programa social Bolsa-
Famlia. Ao justificar publicamente o resultado heterodoxo do julgamento da Corte,
o Min. Luiz Fux ressaltou que o STF agira de forma patritica, para evitar uma
crise constitucional.1785.3.8 Ps-Modernidade e teoria constitucionalDo ponto de
vista da filosofia e teoria poltica, a Modernidade foi a aposta na razo como
instrumento de emancipao social. A Modernidade associada filosofia
iluminista, no seu antropocentrismo e na sua defesa de valores universais e
seculares, acessveis razo humana, como a igualdade, a liberdade, a dignidade
humana e a democracia.179 Os direitos humanos e o constitucionalismo so tambm
construes tipicamente modernas, embora tenham, naturalmente, razes histricas
anteriores ao advento da Modernidade.Discute-se hoje a crise da Modernidade, e h
quem fale no advento de uma Era Ps-Moderna. Afirma-se que a Modernidade falhou nos
seus objetivos, pois no conseguiu resolver ou minimizar os problemas da
humanidade, nem dar respostas para as questes que so verdadeiramente importantes
para a sociedade.180 Segundo alguns, o iderio da Modernidade teria se exaurido no
sculo XX, com a constatao da impotncia do seu discurso e das suas propostas
para enfrentar os problemas emergentes em uma sociedade hipercomplexa, globalizada
e fragmentada. O pensamento moderno, com sua obsesso pela generalizao e
racionalizao, ter-se-ia tornado imprestvel para compreender o caos das
sociedades contemporneas e apontar solues para os seus dilemas.Por paradoxal que
seja, os avanos nas cincias e na tcnica multiplicaram e generalizaram os riscos
para a pessoa humana e para o planeta.181 No novo cenrio, fala-se no advento de
uma sociedade de riscos,182 pois se tornou necessrio no apenas partilhar
recursos escassos, mas tambm os riscos, que se exacerbaram diante das inovaes
tecnolgicas surgidas ao longo do sculo XX. Hoje, eventos ocorridos em locais
muito distantes podem aumentar os riscos a que estamos expostos e influenciar
negativamente as nossas vidas. Ademais, so tantos e to variados os fatores que
podem influir num determinado evento, que se tornam muito mais difceis as
previses e adoo de medidas preventivas. Esse quadro alimenta certa hostilidade
contra a cincia e a tcnica.183 Adicione-se ao cenrio a crise do Estado Social e
a acelerao da globalizao econmica, na sua dimenso excludente, e temos o
terreno propcio para a difuso das ideias ps-modernas na comunidade acadmica. O
pessimismo geral, a percepo do fracasso das grandes utopias e a falta de
perspectivas em relao ao futuro pavimentaram o caminho para a crtica radical
razo iluminista.H grande incerteza em torno do conceito de ps-modernismo,
existindo diversas correntes no movimento, que vo do ps-estruturalismo de Michel
Foucault184 ao pragmatismo de Richard Rorty,185 o que torna difcil qualquer
tentativa de sntese.186 Sem embargo, pode-se afirmar que o ps-modernismo
desconfiado em relao razo, na qual vislumbra um instrumento de represso, e
tem a pretenso de desconstruir as principais categorias conceituais da
Modernidade, como as ideias de sujeito, de progresso, de verdade e de justia.
Prefere-se o particular ao universal, o micro ao macro, o efmero ao definitivo, o
sentimento razo. Segundo cultores do ps-modernismo, a Modernidade seria uma
gaiola de ferro de burocratizao, centralizao e manipulao infinita
da psyche pela indstria cultural e pelos regimes disciplinares do poder e
conhecimento, e a Ps-Modernidade representaria o momento de ruptura, que
desafia o sistema, suspeita de todo pensamento totalizador e da homogeneidade e
abre espao para o marginal, o diferente, o outro, sendo assim uma celebrao do
fluxo, da disperso, da pluralidade e do localismo.187 Franois Lyotard, expoente
do pensamento ps-moderno, cunhou conhecida definio do ps -modernismo como
expresso da incredulidade em relao s metanarrativas.188 As grandes
explicaes totalizadoras e abrangentes da filosofia moderna, como eman cipao
humana pelo uso da razo ou a luta de classes, dentre outras, passam a ser
descartadas e vistas com grande desconfiana.As projees do ps-modernismo sobre o
Direito so ainda objeto de contro vrsias, mas alguns pontos podem ser destacados,
por integrarem o denominador comum entre as suas principais correntes. Em primeiro
lugar, desponta a averso s construes e valores jurdicos universais, o que se
aplica, por exemplo, aos direitos humanos.189 Por outro lado, o monismo jurdico,
fundado no monoplio da produo de normas pelo Poder Pblico, abre espao para o
pluralismo, com o reconhecimento das fontes no estatais do Direito, cujo campo de
atuao tende a ser ampliado com a crise do Estado, impulsionada pelo processo de
globalizao.190 O Direito ps- moderno pretende-se tambm mais flexvel e
adaptvel s contingncias do que o Direito da Modernidade. No novo modelo, ao
invs de impor ou proibir condutas, o Estado prefere negociar, induzir, incitar
comportamentos, o que torna o seu Direito mais suave (soft law). Parte-se da
premissa de que a interveno normativa do Estado tende a perturbar o funcionamento
dos subsistemas sociais. Prefere-se a auto-regulamentao de mercado ou dos
subsistemas sociais hetero-regulamentao estatal. Na resoluo de conflitos,
ganham importncia os instrumentos substitutivos da jurisdio estatal, como a
arbitragem e a mediao. A separao entre
Estado e sociedade civil, nesse contexto, torna-se mais tnue e nebulosa do que
nunca.No que concerne ao Direito Constitucional, o ps-modernismo vai se revelar
francamente incompatvel com o projeto da Constituio dirigente,191 que, sob a sua
perspectiva, exprimiria uma viso autoritria, por subtrair a liberdade de ao das
instncias da sociedade, mas tambm quixotesca, por desconhecer os limites da
regulao jurdica sobre os universos econmico, poltico e social. De fato, se o
prprio conceito liberal de Constituio j no parece plenamente compatvel com a
viso ps-moderna, a incompatibilidade ainda mais flagrante em face da noo de
Constituio dirigente, imbuda da pretenso de traar rumos para o desenvolvimento
da sociedade pela transformao do status quo. Tal concepo ser associada pelos
ps-modernos s metanarrativas utpicas, por eles to criticadas. Neste quadro, a
Constituio ps-moderna vai ser concebida, nas palavras de Canotilho, como um
estatuto reflexivo que, atravs de certos procedimentos, do apelo a auto-
regulaes, de sugestes no sentido da evoluo poltico-social, permite a
existncia de uma pluralidade de opes polticas, a compatibilizao dos
dissensos, a possibilidade de vrios jogos polticos, a garantia da mudana atravs
da construo de rupturas.192 Nota-se, portanto, uma rejeio s dimenses
substantivas e axiolgicas da Constituio, preconizando-se para ela um papel muito
mais modesto, que a despe das suas ambies morais e emancipatrias. No h,
portanto, qualquer identidade entre ps-modernismo e ps-positivismo no plano
constitucional, em que pese a confuso feita por alguns autores.A crtica ps-
moderna ao constitucionalismo deve ser objeto de reflexo. Por um lado, cumpre
reconhecer que existem, de fato, graves dficits no funcionamento das instituies
e das prticas polticas, sociais e jurdicas construdas durante a Modernidade,
que se revelam claramente diante da persistncia da excluso, bem como de fenmenos
como o aquecimento global. Contudo, ao invs do abandono do iderio moderno,
pensamos que ele deve ser aperfeioado e aprofundado, sobretudo nas sociedades
perifricas pr-modernas sob vrios aspectos , que enfrentam carncias j
relativamente equacionadas no Primeiro Mundo.193 Trata-se de insistir na luta pela
implementao concreta dos grandes valores do Iluminismo e do constitucionalismo,
de liberdade, igualdade, dignidade humana e democracia, estendendo-os a novos
campos e enfrentando, a partir dessas bandeiras, os novos desafios do mundo
contemporneo.No se trata de negar a correo de certas posies do ps-
modernismo, como a afirmao do carter inevitvel do pluralismo jurdico, do
etnocentrismo latente no discurso jurdico hegemnico e da onipresena da opresso.
Mas, diante dessas questes, no se deve abdicar do projeto poltico-jurdico da
Modernidade, mas corrigir os seus desvios e incompletudes, tornando a empreitada
ainda mais abrangente e inclusiva. O esvaziamento do Direito e da Constituio,
propugnados por certas correntes do ps-modernismo, so propostas que no merecem
apoio, sobretudo nos Estados perifricos e subdesenvolvidos como o Brasil, onde
largos setores da populao ainda vivem no arcasmo pr-moderno. Se o
constitucionalismo for despojado da sua pretenso de impor padres mnimos de
justia s relaes humanas, com sua omisso ela estar legitimando o status quo de
opresso e excluso social.5.4 A ttulo de concluso: a teoria constitucional no
momento das grandes sntesesAo longo deste captulo, procuramos apresentar as
principais teorias da Constituio, bem como as vertentes da filosofia poltica que
tm exercido maior influncia sobre a teoria constitucional contempornea. Como se
verificou, vrias dessas teorias formularam teses antagnicas. Em nossa opinio, o
momento atual da teoria da Constituio deve envolver um esforo de sntese.
Vejamos, a ttulo conclusivo, como isso pode ocorrer no que toca a algumas das
principais divergncias da teoria constitucional.5.4.1 Descrio e prescrioComo
vimos, h teorias constitucionais que entendem que seu papel antes de tudo propor
um modelo ideal de Constituio e outras que recusam essa funo, limitando-se
pretenso de analisar e descrever objetivamente as constituies existentes. A
teoria constitucional contempornea deve rejeitar essas duas formas extremadas de
compreender a disciplina, combinando descrio e prescrio. Por um lado, a teoria
da Constituio deve partir das constituies vigentes e no das es peculaes
abstratas dos estudiosos. Por outro, no deve se manter passiva diante de seu
objeto de anlise, mas exercer sobre ele um esforo de racionalizao crtica.A
proposta envolve a ideia de reconstruo,194 em que se busca refletir sobre os
elementos constitucionais concretamente existentes numa dada sociedade, de forma a,
simultaneamente, atribuir coerncia ao sistema constitucional vigente, e aproxim-
lo do iderio do constitucionalismo democrtico e igualitrio. Nessa empreitada, a
interpretao constitucional no se desvincula do texto, das decises do
constituinte, da realidade e das tradies constitucionais de cada Estado, mas se
inspira nos princpios fundamentais do constitucionalismo. Esses princpios, por
sua vez, no so transcendentes realidade, no compondo uma espcie de Direito
natural, que paire acima da histria. Trata-se de princpios que j esto latentes
nas reivindicaes emancipatrias e democrticas existentes nas sociedades, apesar
de serem muitas vezes violados no quotidiano da vida social.Karl Marx criticava o
papel at ento desempenhado pela Filosofia, dizendo que os filsofos tm se
limitado a interpretar o mundo, quando o que importa modific-lo. O pensamento
marxiano tambm vale para a teoria constitucional, que no deve abdicar da
pretenso de transformar as prticas constitucionais e a realidade social, no
sentido de torn-las mais inclusivas e democrticas.5.4.2 Normatividade, realidade
e moralidadeAlgumas teorias constitucionais antes analisadas focalizam uma nica
dimenso do fenmeno constitucional: a norma (positivismo kelseniano), o fato
(teoria sociolgica de Lassale), ou princpios ideais (teoria ideal do
constitucionalismo liberal). Essas concepes so unilaterais. No descrevem
adequadamente o fenmeno constitucional e a adeso aos seus pressupostos pode
conduzir a resultados problemticos.Uma teoria constitucional adequada deve
conjugar essas trs dimenses.195 No pode ignorar as normas constitucionais
positivadas pelo poder constituinte, a realidade emprica sobre a qual essas normas
incidem, nem tampouco a moralidade pblica subjacente ao constitucionalismo
democrtico. Essas trs dimenses interagem e se complementam. As normas
constitucionais e a realidade se influenciam reciprocamente, como j se destacou
anteriormente: a realidade deve ser considerada na interpretao das normas, mas
essas tm alguma possibilidade de conformar o fato social subjacente.
Tambm no pode ficar de fora da teoria constitucional a dimenso ideal moral,
aspiracional, utpica do constitucionalismo democrtico. Os princpios morais do
constitucionalismo democrtico devem orientar a interpretao das normas
constitucionais. Tais princpios, como destacado acima, no so supra-histricos,
mas tm razes culturais concretas. Muitas das constituies contemporneas, como a
brasileira, inseriram nos seus textos esses princpios igualdade, liberdade,
solidariedade, dignidade da pessoa humana etc. , conferindo explcita positividade
s exigncias que a moral pblica impe ao Direito.5.4.3 Procedimento e
substnciaComo esclarecido anteriormente, o substancialismo impe fortes limites
constitucionais s deliberaes polticas, enquanto o procedimentalismo tende a
recusar limites que no se voltem garantia das condies democrticas da
deliberao.Um dos grandes desafios da teoria da Constituio e da filosofia
poltica con tempornea o de estabelecer um sistema constitucional que possa ser
racionalmente aceito por todos, num ambiente de pluralismo social, e que integre de
forma coerente os elementos constitutivos essenciais ao Estado Democrtico de
Direito. Entendemos que, para isso, o modelo meramente procedimental
insuficiente. preciso ir alm do procedimentalismo sobretudo das suas verses
que atribuem menos contedo s condies para funcionamento da democracia.
essencial para o constitucionalismo democrtico tratar a todas as pessoas como
dignas de igual respeito e considerao. No contexto plural em que vivemos, a
comunidade poltica s se legitima plenamente quando assegura o igual direito de
cada indivduo de viver de acordo com os seus prprios projetos e escolhas
existenciais; quando proporciona os meios materiais bsicos para isso; quando
respeita e valoriza as identidades particulares de cada um dos seus membros.
papel das constituies democrticas garantir esses elementos, que so vitais para
a generalizao entre os cidados do sentimento de pertencimento comunidade
poltica.196Sem embargo, um modelo constitucional que no tenha suficiente abertura
para as deliberaes polticas de cada gerao, buscando predefinir a maior parte
das controvrsias que dividem as sociedades, no seria suficientemente democrtico.
Excessos substancialistas na teoria constitucional devem ser evitados, para no se
debilitar o componente democrtico do constitucionalismo.5.4.4 Indivduo e
comunidadeA teoria constitucional, na esteira da filosofia poltica, discute a
relao entre indivduo e comunidade. As respostas sobre esse tormentoso tema
filosfico variam imensamente, do organicismo de inspirao aristotlica,197 que v
o indivduo apenas como uma parte no todo social, cujos direitos podem ser
livremente sacrificados em favor do bem comum, ao mais exacerbado individualismo,
sustentado, por exemplo, pelos tericos do libertarianismo. Uma parte da
controvrsia entre liberais e comunitrios, antes sintetizada, se d exatamente
nesse campo: os liberais priorizam os direitos do indivduo, enquanto os
comunitaristas se inclinam em favor dos valores e interesses da comunidade.Mais uma
vez, uma teoria constitucional democrtica e inclusiva deve se engajar num esforo
de sntese entre opostos. No constitucionalismo democrtico, a prioridade da
pessoa humana. Porm, o indivduo no concebido como uma razo desencarnada, mas
como um ser concreto, inserido numa comunidade, com necessidades materiais,
carncias, fragilidades.198 Esta nova perspectiva enjeita a crena de que o Estado
seja o adversrio, por excelncia, dos direitos humanos. Embora continue sendo
essencial proteger as pessoas do arbtrio do Estado, os poderes pblicos so agora
tidos como responsveis pela promoo e defesa dos direitos fundamentais, diante
dos perigos que rondam as pessoas na prpria sociedade.Nessa linha, reconhece-se o
direito de cada pessoa de eleger os seus objetivos e planos de vida, que tm de ser
respeitados, desde que no violem direitos de terceiros. Cabe ao Estado o papel de
auxiliar na criao das condies necessrias para que cada um realize livremente
as suas escolhas e possa agir de acordo com elas, e no o de orientar as vidas
individuais para alguma direo que os governantes ou que as maiorias sociais
considerem mais adequada. Sem embargo, os indivduos no so tidos como meros
detentores de direitos subjetivos. Eles tm tambm responsabilidades cvicas e
deveres em relao aos seus semelhantes. Espera-se do cidado, ademais, que no
atue visando exclusivamente os seus interesses particulares, mas que tambm busque
o bem comum.A Corte Constitucional alem, em diversos julgados, fez referncia
imagem de pessoa subjacente Lei Fundamental do pas. Em deciso proferida em
1954, por exemplo, ela afirmou que a imagem de Homem da Lei Fundamental no
aquela de um indivduo isolado e soberano. Pelo contrrio, a Lei Fundamental
decidiu a tenso entre indivduo e sociedade em favor da coordenao e
interdependncia deste com a comunidade, sem tocar o intrnseco valor individual da
pessoa.199 Em outro julgamento, realizado em 1977, o Tribunal referiu-se base
antropolgica do conceito de dignidade da pessoa humana considerado o valor mais
elevado da ordem constitucional alem explicitando que tal princpio se baseia
numa con cepo de Homem como ser moral-espiritual dotado de liberdade de
autodeterminao e desenvolvimento. A liberdade, no sentido da Lei Fundamental no
a de um indivduo isolado e auto-centrado, mas, pelo contrrio, de uma pessoa com
relaes e vnculos com a comunidade.200Tais observaes do Tribunal germnico so
adequadas teoria do constitucionalismo democrtico e inclusivo. Elas tambm cabem
perfeitamente em relao ordem constitucional brasileira, que, tal como a Lei
Fundamental alem, tem na dignidade da pessoa humana um pilar fundamental, mas no
se baseia numa concepo insular do indivduo, buscando enxergar a pessoa humana
na sua concretude, com suas necessidades e fragilidades, aberta alteridade e dela
dependente.5.4.5 Jurisdio e poltica constitucionalOutra dicotomia que perpassa a
teoria constitucional diz respeito ao locus central do constitucionalismo. Pode-se
apontar a existncia de duas posies extremas nessa controvrsia,201 embora tambm
existam concepes intermedirias entre elas, dentre as quais a que ora
sustentamos.De um lado, h os defensores do judicialismo constitucional. Para
eles, a ju risdio constitucional o espao por excelncia da afirmao da
Constituio, onde os temas controvertidos so equacionados com base no Direito e
no em preferncias ideolgicas, interesses ou compromissos polticos. A poltica,
realizada nas instncias representativas, move-se por outra lgica que no a
constitucional. A Constituio um limite externo para a poltica e no um norte
para a sua atuao. Esse limite tem como guardio o Poder Judicirio
especialmente as supremas cortes ou tribunais constitucionais que estaria, por
assim dizer, fora da poltica.Do outro lado, h os que criticam o modelo
judicialista, afirmando que ele d ensejo a instaurao de uma ditadura judicial de
supostos sbios togados. a posio atualmente defendida pelos adeptos do
constitucionalismo popular, e que j foi advogada por diversas outras correntes
ao longo da histria, todas sustentando que, em nome da proteo da Constituio, a
hegemonia da jurisdio constitucional permite aos juzes que imponham os seus
prprios valores sociedade. Nessa perspectiva, a poltica praticada nos
parlamentos e nas articulaes da sociedade civil tida como mais confivel para
guardar e promover os valores constitucionais do que a atuao dos tribunais. A
Constituio vista menos como um limite externo para a deliberao democrtica
dos fruns representativos, a ser imposto a partir de fora, e mais como uma
inspirao que deve guiar permanentemente a atividade poltica.Em nossa opinio,
possvel, tambm aqui, buscar uma sntese entre as vises antagnicas. De um lado,
deve-se reconhecer o importante papel do Judicirio na garantia da Constituio,
especialmente dos direitos fundamentais e dos pressupostos da democracia. Mas, do
outro, cumpre tambm valorizar o constitucionalismo que se expressa fora das cortes
judiciais, em fruns como os parlamentos e nas reivindicaes da sociedade civil
que vm tona no espao pblico informal.Nesse sentido, preciso, em primeiro
lugar, reconhecer realisticamente que os tribunais no so espaos asspticos,
imunes ideologia e s articulaes e compromissos polticos. Portanto, eles no
esto fora da poltica. Ademais, necessrio tambm perceber que a poltica, com
todas as suas imperfeies, pode e deve ser um campo aberto ao debate
constitucional, inspirando-se tambm por princpios, e no apenas por preferncias
ideolgicas ou por interesses de faces.202Em nosso cenrio, povoado por
instituies e procedimentos imperfeitos, a jurisdio constitucional desempenha um
papel relevante no constitucionalismo democrtico. Porm, ela no e no deve ser
concebida como a protagonista desta narrativa. 1 SCHWARTZ, Roberto. As idias fora
do lugar. In: SCHWARTZ, Roberto. Ao vencedor as batatas: forma li te rria e
processo social nos incios do romance brasileiro.2 CONSTANT, Benjamin. Cours de
politique constitutionnelle, p. III.3 A Prssia era um dos Estados que veio a
formar a Alemanha, aps a sua unificao. Lassale produziu a sua obra antes da
unificao alem.4 LASSALE, Ferdinand. A essncia da Constituio, p. 67.5 OLIVEIRA
VIANNA, Francisco Jos de. Instituies polticas brasileiras.6 KELSEN,
Hans. Teoria pura do direito, 6. ed., p. 247 et seq.7 KELSEN, Hans. Teoria pura do
direito, 6. ed., p. 224.8 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, 6. ed., p. 237. No
mesmo sentido: KELSEN, Hans. Teoria geral do direito
e do Estado, p. 58.9 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, 6. ed., p. 1.10 KELSEN,
Hans. Teoria pura do direito, 6. ed., p. 248, 258.11 SCHMITT. Teora de la
Constitucin, p. 45 et seq.12 SCHMITT, Carl. I tre tipi di pensiero giuridico. In:
SCHMITT, Carl. Le categorie del poltico, p. 263. Cf. BRANCO, Pedro H. Villas
Boas Castelo. Auctoritas non veritas facit legem. In: MAIA, Antonio Cavalcanti et
al. (Org.). Perspectivas atuais da filosofia do direito; MACEDO JUNIOR, Ronaldo
Porto. O decisionismo jurdico de Carl Schmitt. Lua Nova Revista de Cultura e
Poltica, n. 32.13 SCHMITT, Carl. Political Theology: Four Chapters on the Concept
of Sovereignty, p. 9-13, 32-33. Sobre o tema, cf., p. ex.: GHETTI, Pablo Sanges. Da
teoria da constituio ao desafio da legitimidade: a trajetria de radicalizao do
poder constituinte na obra de Carl Schmitt. In: MAIA, Antonio Cavalcanti et al.
(Org.). Perspectivas atuais da filosofia do direito.14 SCHMITT, Carl. Teora de la
Constitucin, p. 50.15 Cf. BONAVIDES, Paulo. Francisco Campos: o antiliberal. In:
CAMPOS, Francisco. Discursos parlamentares; SANTOS, Rogrio Dultra dos. Francisco
Campos e os fundamentos do constitucionalismo antiliberal no Brasil. Dados
Revista de Cincias Sociais, v. 50, n. 2.16 CAMPOS, Francisco. A poltica e o nosso
tempo. In: CAMPOS, Francisco. O Estado Nacional, p. 28.17 Assume preocupante
pertinncia a conhecida sentena de Carl von Clausewitz, para o qual a guerra no
somente um ato poltico, mas um verdadeiro instrumento poltico, uma continuao
das relaes polticas, uma rea lizao destas por outros meios (Da guerra, p.
27).18 SMEND, Rudolf. Constitucin y derecho constitucional, p. 133.19 LUCAS VERD,
Pablo. La lucha contra el positivismo jurdico en la Repblica de Weimar: la teora
constitucional de Rudolf Smend.20 SMEND, Rudolf. Constitucin y derecho
constitucional, p. 62 et seq.21 Cf. KORIOTH, Stefan. Introduction. In: JACOBSON, A.
J.; SCHLINK, Bernard (Ed.). Weimar: a Jurisprudence of Crisis.22 LUCAS VERD,
Pablo. Reflexiones en torno e dentro del concepto de constitucin: la Constitucin
como norma e como integracin poltica. Revista de Estudios Polticos, n.
83.23 SMEND, Rudolf. Constitucin y derecho constitucional, p. 191. Sobre a
importncia da contribuio de Smend para a hermenutica constitucional,
cf. BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang. Los mtodos de la interpretacin constitucional:
inventario y crtica. In: BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang. Escritos sobre derechos
fundamentales, p. 27 et seq.24 Cf. HELLER, Herman. Teora del Estado, p. 317 et
seq.25 Cf. HELLER, Herman. Teora del Estado, p. 320, 326 e 327.26 HELLER, Herman.
Dmocratie politique et homognit sociale. Revue Cits, n. 6.27 Cf. BERCOVICI,
Gilberto. Democracia, incluso social e igualdade. Revista do Instituto de
Hermenutica Jurdica, v. 1, n. 4, p. 165-182.28 SCHMITT, Carl. Legalidad y
legitimidad.29 HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio, p. 24.30 HESSE,
Konrad. A fora normativa da Constituio, p. 13-14.31 HESSE, Konrad. A fora
normativa da Constituio, p. 24.32 HESSE, Konrad. Elementos de direito
constitucional da Repblica Federal da Alemanha, p. 38-40.33 MLLER,
Friedrich. Mtodos de trabalho do direito constitucional, p. 45.34 MLLER,
Friedrich. Direito, linguagem, violncia: elementos de uma teoria constitucional,
p. 44. No mesmo sentido: MLLER, Friedrich. Concepes modernas e a interpretao
dos direitos humanos. In: CONFE RNCIA NACIONAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL,
15, p. 104.35 MLLER, Friedrich. Direito, linguagem, violncia: elementos de uma
teoria constitucional, p. 43.36 MLLER, Friedrich. Mtodos de trabalho do direito
constitucional, p. 86.37 MLLER, Friedrich. Mtodos de trabalho do direito
constitucional, p. 90.38 MLLER, Friedrich. Mtodos de trabalho do direito
constitucional, p. 85.39 Sobre o tema, cf. SILVA, Jos Afonso da. Formao e
transformao da social-democracia. In: GRAU, Eros Roberto; GUERRA FILHO, Willis
Santiago (Org.). Direito constitucional: estudos em homenagem a Paulo Bonavides, p.
471 et seq.40 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio dirigente e vinculao do
legislador, p. 169-170.41 Cf. GRAU, Eros Roberto. Resenha do prefcio da 2
edio. In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (Org.). Canotilho e a Constituio
dirigente.42 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio dirigente e vinculao do
legislador, p. 350. Segundo o autor, a realizao da constituio dirigente no
pode aquilatar-se atravs da dissoluo do potencial da ao poltico-democrtica
numa curta mentalidade de pretenses subjetivas, individualmente acionveis. A
perda de justiciabilidade e a colocao dos direitos a prestaes dentro da
reserva do possvel devem ser com pensadas por uma intensificao de participao
democrtica na poltica dos direitos fundamentais (p. 377).43 KRELL, Andras J.
Controle judicial dos servios pblicos bsicos na base dos direitos fundamentais
sociais. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). A Constituio concretizada: construindo
pontes entre o pblico e o privado, p. 46-47; KRELL, Andras J. Direitos sociais e
controle judicial no Brasil e na Alemanha: os (des)caminhos de um direito
constitucional comparado, p. 93 et seq.44 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Rever ou
romper com a constituio dirigente?: defesa de um cons titu cionalismo moralmente
reflexivo. Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica, v. 4, n. 15, p.
9.45 Cf. BERCOVICI, Gilberto. A problemtica da Constituio dirigente: algumas
consideraes sobre o caso brasileiro. Revista de Informao Legislativa, v. 4, n.
15, p. 7-17.46 Cf. STRECK, Lenio Luiz. O papel da jurisdio constitucional na
realizao dos direitos sociais-fundamentais. In: SARLET, Ingo Wolfgang
(Org.). Direitos fundamentais sociais: estudos de direito constitucional,
internacional e comparado, p. 191 et seq., especialmente p. 202, 206.47 Sobre essa
trajetria, cf. BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos tericos e filosficos do novo
direito cons titucional brasileiro: ps-modernidade, teoria crtica e ps-
positivismo. In: BARROSO, Lus Roberto. A nova interpretao constitucional:
ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas; BARROSO, Lus Roberto. O
direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da
Constituio brasileira, 4. ed.; SCHIER, Paulo Ricardo. Filtragem constitucional:
construindo uma nova dogmtica jurdica.48 BARROSO, Lus Roberto. O direito
constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Cons
tituio brasileira, 4. ed.49 CLVE, Clmerson Merlin. O direito e os direitos:
elementos para uma crtica do direito contemporneo.50 CLVE, Clmerson Merlin. A
teoria constitucional e o direito alternativo: para uma dogmtica constitucional
emancipatria. In: CLVE, Clmerson Merlin. Uma vida dedicada ao direito: homenagem
a Carlos Henrique de Carvalho: o editor dos juristas, p. 34-54.51 WARAT, Luis
Alberto. O outro lado da dogmtica jurdica. In: ROCHA, Leonel Severo
(Org.). Teoria do direito e do Estado.52 BARROSO, Lus Roberto. A efetividade das
normas constitucionais: por que no uma Constituio para valer?. In: CONGRESSO
NACIONAL DE PROCURADORES DE ESTADO.53 CRISAFULLI, Vezio. La Costituzione e le sue
disposizioni di principio, p. 27-83.54 SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das
normas constitucionais, 6. ed.55 Cf. BARROSO, Lus Roberto. Commentarios
Constituio Federal brasileira, p. 488 et seq.56 Cf. SILVA, Jos Afonso
da. Aplicabilidade das normas constitucionais 6. ed.; BARROSO, Lus Roberto. O
direito constitucional e a efetividade de suas normas, p. 120. Veja-se, a
propsito, o Captulo 9.57 Cf. CLVE, Clmerson Merlin. A teoria constitucional e o
direito alternativo: para uma dogmtica consti tucional emancipatria. In: CLVE,
Clmerson Merlin. Uma vida dedicada ao direito: homenagem a Carlos Henrique de
Carvalho: o editor dos juristas.58 Cf. TRIEPEL, Heinrick. Derecho pblico y
poltica, p. 33 et seq.59 Cabe ressalvar, no entanto, que o governo nazista operou
no sentido da ruptura do prprio princpio da lega lidade. Foi o que ocorreu, por
exemplo, em razo do art. 2 do Cdigo Penal nazista, que previa a possi bi lidade
de que o magistrado apenasse no s o indivduo que praticasse uma conduta
tipificada, mas tambm aquele cuja conduta atentasse contra o so sentimento do
povo alemo. Alm disso, o exerccio do poder em contrariedade com o prprio
direito vigente era tambm um elemento central do estado totalitrio. Esse aspecto
examinado em detalhe por ARENDT, Hannah. As origens do totalitarismo: uma anlise
dialtica do poder, v. 3.60 exemplar, neste sentido, a conferncia de Gustav
Radbruch intitulada Cinco minutos de Filosofia do Direito, proferida em 1945,
logo aps o final da guerra, publicada em RADBRUCH, Gustav. Filosofia do direito,
p. 415-418.61 Cf. STOLLEIS, Michael. The Law Under the Swastika: Studies on Legal
History in Nazi Germany.62 A aluso ao abandono do jusnaturalismo no implica
negar que existem ainda hoje autores importantes que defendem a corrente, como o
jusfilsofo norte-americano John Finnis. Apenas o jusnaturalismo no est incor
porado ao mainstream da teoria jurdica contempornea. A mais importante
sustentao contempornea do jusnaturalismo encontra-se em FINNIS, John. Natural
Law and Natural Rights.63 Veja-se, a propsito: CASAMIGLIA, Albert.
Pospositivismo. Doxa Cuadernos de Filosofia del Derecho, n. 21, p. 209-220;
BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos tericos e filosficos do novo direito
constitucional bra sileiro: ps-modernidade, teoria crtica e ps-positivismo. In:
BARROSO, Lus Roberto (Org.). A nova inter pretao constitucional: ponderao,
direitos fundamentais e relaes privadas, p. 1-48; MAIA, Antonio Cavalcanti. Nos
vinte anos da Constituio Cidad: do ps-positivismo ao neoconstitucionalismo. In:
SOUZA NETO,
Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM, Gustavo (Org.). Vinte anos da
Constituio Federal de 1988, p. 117-168.64 H diferentes positivismos jurdicos,
mas o que todos eles tm em comum a afirmao de que Direito e Moral no
apresentam uma conexo necessria. Portanto, no repugna maior parte das
correntes do positivismo o reconhecimento da possibilidade de que o Direito possa
eventualmente incorporar um contedo moral, quando, por exemplo, as normas ditadas
pelas autoridades competentes tenham essa caracterstica. Para essas correntes, a
relao entre Direito e Moral no de ligao nem de separao necessrias; trata-
se de uma relao contingente. Veja-se, a propsito: SANTIAGO NINO,
Carlos. Introduccin al anlisis del derecho, p. 37-43. Sobre os diferentes
positivismos jurdicos, cf. DIMOULIS, Dimitri. Positivismo jurdico: introduo a
uma teoria do direito e defesa do pragmatismo jurdico-poltico.65 Sobre o
neoconstitucionalismo, cf. CARBONELL, Miguel (Ed.). Neoconstitucionalismo(s);
BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do direito: o
triunfo tardio do direito constitucional do Brasil. Revista de Direito
Administrativo RDA, n. 240, p. 1-42; SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no
Brasil: riscos e possibilidades. In: SARMENTO, Daniel (Org.). Filosofia e teoria
constitucional contempornea; p. 113-146; CARBONELL, Miguel; GARCA JARAMILLO,
Leonardo (Org.). El canon neoconstitucional. possvel, todavia, esboar uma
distino entre as teorias do ps-positivismo e do neoconstitucionalismo, atinente
posio sobre o protagonismo judicial na esfera constitucional. Os autores
identificados como pilares da teoria neoconstitucionalista, como Ronald Dworkin,
Robert Alexy e Gustavo Zagrebelsky, defendem, em geral, esse arranjo institucional
que fortalece significativamente o papel do Poder Judicirio no Estado
contemporneo. verdade que esses mesmos autores so tambm identificados como
expoentes do ps-positivismo. Todavia, h tambm, entre os ps-positivistas,
autores muito mais reticentes em relao ao protagonismo judicial, como Jrgen
Habermas. Portanto, nem todo defensor do ps-positivismo tambm um
neoconstitucionalista.66 Cf. PRIETO SANCHS, Lus. Justicia constitucional y
derechos fundamentales, p. 107-117.67 Cf. SARMENTO, Daniel. Ubiqidade
constitucional: os dois lados da moeda. In: SARMENTO, Daniel. Livres e iguais:
estudos de direito constitucional, p. 113-148.68 Sobre a chamada filtragem
constitucional do Direito, veja: SCHIER, Paulo Ricardo. Filtragem
constitucional.69 Na verdade, a reao contra o formalismo jurdico na Europa bem
anterior ao advento do constitucionalismo do segundo ps-guerra, remontando ao
final do sculo XIX. Veja-se, a propsito: STAMATIS, Constantin M. Argumenter en
droit: une thorie critique de largumentation juridique, p. 34-50; HESPANHA,
Antnio Manuel. Panorama histrico da cultura jurdica europeia, p. 196-
235.70 Sobre a ponderao, veja-se o Captulo 12.71 Sobre o princpio da
proporcionalidade, veja-se o Captulo 11.72 Cf. PERELMAN, Cham. tica e direito,
p. 361-684; ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica; MLLER,
Friedrich. Discours de la Mthode Juridique; ATIENZA, Manuel. Tras la justicia: una
introduccin al derecho y al razonamiento jurdico; MACCORMICK, Neil. Argumentao
jurdica e teoria do direito; GNTHER, Klaus. Teoria da argumentao no direito e
na moral: justificao e aplicao.73 Cf. SHAPIRO, Martin; SWEET, Alec Stone. On
Law, Politics and Judicialization, p. 136-208.74 Contudo, deve-se admitir, na linha
de Paolo Comanducci, que possvel reconhecer as mudanas em questo, e propor
novas teorias que sejam adequadas a elas, sem defend-las. Esta seria, nas palavras
do autor italiano, a diferena entre o neoconstitucionalismo terico e o
neoconstitucionalismo ideolgico, que no apenas constri teorias mais
compatveis com os novos fenmenos, mas vai alm, sustentando a sua legitimidade e
propugnando pelo seu aprofundamento e expanso. Veja-se, a propsito: COMANDUCCI,
Paulo. Formas de neoconstitucionalismo: un anlisis metaterico. In: CARBONELL,
Miguel (Ed.). Neoconstitucionalismo(s), p. 75-98. Como reconhece o prprio autor,
tal distino baseia-se em uma classificao semelhante acerca do positivismo,
formulada por Norberto Bobbio, que fala em positivismo terico, ideolgico e
metodolgico. Cf. BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do
direito, p. 233-239.75 Cf. DWORKIN, Ronald. Is Law a System of Rules?. In: DWORKIN,
Ronald (Ed.). Philosophy of Law, p. 38-65; ALEXY, Robert. Constitucionalismo
discursivo.76 Cf. ALEXY, Robert. Derecho y razn prctica; AARNIO, Aulis. Lo
racional como razonable.77 Cf. BARAK, Aharon. The Judge in a Democracy, p. 213-260;
ZAGREBELSKY, Gustavo. Il diritto mite, p. 179-217.78 Confronte-se, com perspectivas
diferentes, FERRAJOLI, Luigi. O Estado de direito entre passado e
futuro. In: COSTA, Pietro; ZOLO, Danilo (Org.). Estado de direito: histria,
teoria, crtica, p. 419-464; DIAS, Elias. Estado de derecho y sociedad
democrtica; DWORKIN, Ronald. Introduction: the moral reading and the majoritarian
premise. In: DWORKIN, Ronald. Freedoms Law: the Moral Reading of the American
Constitution, p. 1-38; ZAGREBELSKY, Gustavo. La crucifixin y la democracia; e
SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Teoria consti tucional e democracia
deliberativa.79 Cf. MAIA. Nos vinte anos da Constituio Cidad. In: SOUZA NETO,
Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM, Gustavo (Org.). Vinte anos da
Constituio Federal de 1988; SOUZA NETO, Cludio Pereira de. A teoria
constitucional e seus lugares especficos: notas sobre o aporte
reconstrutivo. Revista de Direito do Estado, v. 1, p. 89-104; SARMENTO, Daniel.
Interpretao constitucional, pr-compreenso e capa ci dades institucionais do
intrprete. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM,
Gustavo. Vinte anos da Constituio Federal de 1988, p. 311-322.80 Contudo, no
razovel estender esta crtica ao ponto de negar o carter democrtico da atuao
judicial. Como ressaltou Eugenio Ral Zaffaroni, uma instituio no democrtica
unicamente porque no pro venha de eleio popular, porque nem tudo o que provm
desta origem necessariamente aristocrtico. Uma insti tuio democrtica quando
seja funcional para o sistema democrtico, quer dizer, quando seja neces sria para
a sua continuidade, como ocorre com o judicirio (Poder Judicirio: crise, acertos
e desacertos, p. 43).81 Cf. DAHL, Robert Alan. Sobre a democracia, p. 97-
113; HABERMAS, Jrgen. Popular Sovereignty as Procedure. In: BOHMAN, James; REHG,
William (Ed.). Deliberative Democracy, p. 35-66.82 BOBBIO, Norberto. Liberalismo e
democracia, p. 17.83 DWORKIN, Ronald. Sovereign Virtue: the Theory and Practice of
Equality, p. 182.84 RAWLS, John. A Theory of Justice, p. 3-4.85 Cf. SANTIAGO NINO,
Carlos. Fundamentos del liberalismo igualitrio. In: SANTIAGO NINO, Carlos. Derecho
moral y politica II, p. 21.86 Cf. LARMORE, Charles. The Morals of Modernity, p.
121-127; CITTADINO, Gisele Guimares. Pluralismo, direito e justia distributiva:
elementos de filosofia constitucional contempornea, p. 78-85.87 RAWLS, John. A
Theory of Justice, p. 266. Outras formulaes mais sintticas podem ser encontradas
s pginas 53, 72 e 220.88 RAWLS, John. O liberalismo poltico, p. 157-203.89 Cf.
DWORKIN, Ronald. Sovereign Virtue: the Theory and Practice of Equality.90 Cf. SEN,
Amartya. The Idea of Justice.91 Sobre a viso de Rawls sobre a teoria
constitucional, veja: MICHELMAN, Frank Isaac. Rawls on Cons ti tutionalism and
Constitutional Law. In: FREEMAN, Samuel Richard (Ed.). The Cambridge Companion to
Rawls, p. 394-425.92 RAWLS, John. O liberalismo poltico, p. 187-203. Dessa
exigncia da satisfao das condies bsicas para fruio das liberdades tem-se
extrado o argumento liberal em favor da proteo estatal do mnimo exis tencial.
Veja-se, a propsito: TORRES, Ricardo Lobo. O direito ao mnimo existencial.93 Cf.
DWORKIN, Ronald. The Moral Reading and the Majoritarian Premise. In: DWORKIN,
Ronald. Freedoms Law: The Moral Reading of the American Constitution.94 Cf. RAWLS,
John. Liberalismo poltico, p. 272-284.95 Veja-se, a propsito: SARMENTO, Daniel
(Org.). Interesses pblicos versus interesses privados: desconstruindo o princpio
da supremacia do interesse pblico.96 O Conselho Nacional de Justia, em 2007,
denegou requerimento administrativo formulado para que fosse determinada a retirada
dos crucifixos dos tribunais brasileiros. Considerou o CNJ que se trata de uma
tradio brasileira, que no contraria a separao entre Estado e religio
imposta pela Constituio (Pedido de Providncias n 1.344). J o Conselho da
Magistratura do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul entendeu
diferentemente, acolhendo pedido de retirada de crucifixos nas suas dependncias,
em deciso proferida no dia 6.3.2012, fundamentada no princpio da laicidade do
Estado. Para uma discusso do tema, com a defesa da tese da inconstitucionalidade
da presena dos crucifixos nos tribunais, veja: SARMENTO, Daniel. O crucifixo nos
tribunais e a laicidade do Estado. In: SARMENTO, Daniel. Por um constitucionalismo
inclusivo: histrica constitucional brasileira, teoria da Constituio e direitos
fundamentais, p. 161-178.97 Tramita no STF a ADI n 4.439, proposta pela
Procuradoria-Geral da Repblica, em que se questiona a possibilidade de ensino
religioso confessional e inter-confessional nas escolas pblicas. verdade que a
Constituio prev, em seu art. 210, 1, que haver ensino religioso, de matrcula
facultativa, nas escolas pblicas. A tese da ao de que a melhor interpretao
desse dispositivo, que o harmoniza com os princpios da laicidade do Estado e da
igualdade, no sentido de que o ensino em questo tem de ser, necessariamente,
no confessional: as escolas pblicas devem ensinar a histria e as doutrinas das
diversas religies, bem como as posies defendidas por ateus e agnsticos, mas no
podem tomar partido por nenhuma das ideias e correntes expostas. O Estado, tambm
aqui, deve observar o dever de neutralidade no campo religioso. Para um denso
estudo desta questo, inspirado no liberalismo igualitrio, cf. ALMEIDA, Fbio
Portela Lopes de. Liberalismo poltico, constitucionalismo e democracia: a questo
do ensino religioso nas escolas pblicas.98 A expresso de Michael Sandel e
empregada no ttulo de artigo de sua lavra, que constitui um dos mais importantes
escritos comunitaristas: The Procedural Republic and the Unencumbered Self. In:
GOODIN, Robert; PETTIT, Philip (Ed.). Contemporary Political Philosophy, p. 246-
256.99 WALZER, Michael. The Communitarian Critique of Liberalism. In: WALZER,
Michael. Politics and Passion: Toward a More Egalitarian Liberalism, p. 146-
148.100 Cf. TAYLOR, Charles. Propsitos entrelaados: o debate liberal-
comunitrio. In: TAYLOR, Charles. Argu mentos filosficos, p. 220.101 CITTADINO,
Gisele Guimares. Pluralismo, direito e justia distributiva: elementos de
filosofia constitucional contempornea, p. 85-90.102 Veja-se, nesse sentido,
WALZER, Michael. Politics and Passion: Toward a More Egalitarian
Liberalism.103 Nessa linha, veja-se o texto cannico de Charles Taylor (A poltica
do reconhecimento. In: TAYLOR, Charles et al. Multiculturalismo: examinando a
poltica de reconhecimento, p. 45-104). Ressalte-se, todavia, que pos svel
elaborar teorias sobre a justia como reconhecimento a partir de bases diversas do
comunitarismo, como o caso da formulada por Nancy Fraser. Veja-se, a propsito:
FRASER, Nancy. Redistribuio, reco nhecimento e participao: por uma concepo
integral da justia. In: SARMENTO, Daniel; IKAWA Daniela; PIOVESAN,
Flvia. Igualdade, diferena e direitos humanos, p. 167-190.104 Cf. TAYLOR,
Charles. A poltica do reconhecimento. In: TAYLOR, Charles et
al. Multiculturalismo: examinando a poltica de reconhecimento.105 Sobre as
diversas linhas do multiculturalismo, cf. KYMLICKA, Will. Politics in the
Vernacular: Nationalism, Multiculturalism and Citizenship.106 TAYLOR, Charles. A
poltica do reconhecimento. In: TAYLOR, Charles et al. Multiculturalismo:
examinando a poltica de reconhecimento.107 Cf. Prefeita do frevo quer acabar com
o ax. Isto Gente, 19 fev. 2001.108 CITTADINO, Gisele Guimares. Pluralismo,
direito e justia distributiva, p. 11-73.109 Confira-se, no particular, o
magistrio de Nozick: Indivduos tm direitos. E h coisas que nenhuma pessoa ou
grupo pode fazer com os indivduos (sem lhes violar os direitos). To fortes e de
to alto alcance so esses direitos que colocam a questo do que o Estado e seus
servidores podem, se que podem, fazer. Que espao os direitos individuais deixam
ao Estado? (...) Nossa principal concluso sobre o Estado que um Estado mnimo,
limitado a funes restritas de proteo contra a fora, o roubo, a fraude, de
fiscalizao do cumprimento de contratos e assim por diante justifica-se; que o
Estado mais amplo violar os direitos das pessoas de no serem foradas a fazer
certas coisas, e que no se justifica; e que o Estado mnimo tanto inspirador
quanto certo. Duas implicaes dignas de nota so que o Estado no pode usar sua
mquina coercitiva para obrigar certos cidados a ajudarem a outros ou para proibir
atividades a pessoas que desejam realiz-las, para o seu prprio bem ou proteo
(Anarquia, estado e utopia, p. 10).110 NOZICK, Robert. Anarquia, Estado e utopia,
p. 188.111 NOZICK, Robert. Anarquia, Estado e utopia, p. 191-192.112 HAYEK,
Friedrich August von. Direito, legislao e liberdade, p. 36-37.113 HAYEK,
Friedrich August von. Direito, legislao e liberdade, p. 98. O autor entende o
termo justia social como a concepo segundo a qual a sociedade deveria
considerar-se ela prpria responsvel pela posio material de todos os membros,
cabendo-lhe assegurar que cada uma recebesse o que lhe era devido (p.
99).114 Cf. HAYEK, Friedrich August von. The Road to Serfdom, p. 80.115 HAYEK,
Friedrich August von. The Road to Serfdom, p. 82.116 HAYEK, Friedrich August
von. The Road to Serfdom, p. 88.117 Cf. SOUZA NETO, Cludio Pereira de; MENDONA,
Jos Vicente Santos de. Fundamentalizao e funda mentalismo na interpretao do
princpio da livre iniciativa. Revista Latino-Americana de Estudos Consti tu
cionais, v. 8.118 Cf. MAIA, Antnio Cavalcanti; MENEZES, Tarcsio. Republicanismo
contemporneo, Constituio e poltica. In: SARMENTO, Daniel (Org.). Filosofia e
teoria constitucional contempornea. Sobre a pluralidade de teorias
republicanistas, veja tambm: PINZANI, Alesssandro. Republicanismo(s), democracia,
poder. Veritas, v. 52, n. 1; PINTO, Ricardo Leite. Uma introduo ao neo-
republicanismo. Anlise Social, v. 36.119 Cf., entre outros textos, SKINNER,
Quentin. The Republican Ideal of Political Liberty. In: BOCK, G.; SKINNER, Q.;
VIROLI, M. (Ed.), Machiavelli and Republicanism; PETTIT, Philip. Republicanism: a
Theory of Freedom and Government; VIROLI, Maurizio. Republicanism; MICHELMAN, Frank
Isaac. Laws Republic. Yale Law Journal, v. 97, n. 8, p. 1493-1537; SUNSTEIN, Cass
R. Beyond the Republican Revival. Yale Law Jounal, v. 97, n. 8.120 Entre ns, cf.
tambm: AGRA, Walber de Moura. Estado e Constituio: republicanismo. Porto; SILVA,
Ricardo. Liberdade e lei no neo-republicanismo de Skinner e Pettit. Lua Nova
Revista de Cultura e Poltica, n. 74.121 Sobre a reabilitao do conceito de
virtudes operada pelo republicanismo, cf. COMPARATO, Fbio Konder. Re descobrindo o
esprito republicano. Revista da Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul, v. 32,
n. 100, p. 119 et seq.; CUNHA, Paulo Ferreira da. Da Constituio antiga
Constituio moderna: repblica e virtude. Revista Brasileira de Estudos
Constitucionais, v. 2, n. 5.122 FORST, Rainer. The Rule of Reasons: Three Models of
Deliberative Democracy. Ratio Juris, v. 14, n. 4, p. 349, 356 e 366.123 BRESSER-
PEREIRA, Luiz Carlos. Construindo o Estado Republicano: democracia e reforma da
gesto pblica, p. 165.124 Cf. BENHABIB, Seyla. Models of Public Space: Hannah
Arendt, the Liberal Tradition, and Jrgen Habermas. In: CALHOUN, Graig
(Org.). Habermas and the Public Sphere; FORST, Rainer. The Rule of Reasons: Three
Models of Deliberative Democracy. Ratio Juris, v. 14, n. 4, p. 350, 358-359 e
370.125 Sobre as diferenas entre o comunitarismo e o republicanismo, veja-se
GARGARELLA, Roberto. Las teoras de la justicia despus de Rawls, p. 181-
186.126 Segundo Berlin, no h nenhuma ligao necessria entre a liberdade
individual e a regra democrtica. A resposta pergunta Quem me governa?
logicamente distinta da que seria dada pergunta At que ponto o governo
interfere na minha vida?. nessa diferena que reside afinal o grande contraste
entre os dois conceitos de liberdade positiva e negativa (Dois conceitos de
liberdade. In: BERLIN, Isaiah. Estudos sobre a humanidade: uma antologia de
ensaios, p. 236).127 Cf. MELO, Marcus Andr. Republicanismo, liberalismo e
racionalidade. Lua Nova Revista de Cultura e Poltica, n. 55-56.128 Cf. VIROLI,
Maurizio. Republicanism, p. 45-55.129 ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do contrato social,
p. 67.130 ADC n 12, Rel. Min. Celso Mello. Julg. 15.2.2007. DJe, 17 dez.
2009.131 ADI n 3.853, Rel. Min. Crmen Lcia. Julg. 12.9.2007. DJe, 26 out.
2007.132 Inq. n 1.376-Agr, Rel. Min. Celso Mello. Julg. 15.12.2007. DJ, 16 mar.
2007.133 SS n 3.902-AgR, Rel. Min. Ayres Britto. Julg. 9.6.2011.134 Veja-se, por
exemplo, como obras representativas de cada uma das posies nesta questo, CRUZ,
lvaro Ricardo de Souza. Jurisdio constitucional democrtica (procedimentalismo);
e STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio constitucional e
hermenutica (substancialismo).135 Neste sentido, veja-se o texto crtico do
procedimentalista John Hart Ely deciso da Suprema Corte norte-americana no
caso Roe v. Wade (1973), que reconheceu o direito das mulheres realizao do
aborto (The Wages of the Crying Wolf: a Comment on Roe v. Wade. Yale Law Journal,
v. 82, n. 5, p. 920-949).136 Cf. DWORKIN, Ronald. Domnio da vida: aborto,
eutansia e liberdades individuais, p. 41-250.137 ADPF n 187, Rel. Min. Celso
Mello. Julg. 15.6.2011; ADI n 4.274, Rel. Min. Carlos Britto. Julg.
23.11.2011.138 RE n 635.659/SP, Rel. Min. Luiz Fux. Repercusso geral reconhecida
pelo STF.139 ELY, John Hart. Democracy and Distrust: a Theory of Judicial
Review.140 ELY, John Hart. Democracy and Distrust: a Theory of Judicial Review, p.
43-72.141 ELY, John Hart. Democracy and Distrust: a Theory of Judicial Review, p.
101-104.142 ELY, John Hart. Democracy and Distrust: a Theory of Judicial Review, p.
105-134, 135-179.143 Cf. HABERMAS, Jrgen. O Estado Democrtico de Direito: uma
amarrao paradoxal de princpios constraditrios?. In: HABERMAS, Jrgen. A era das
transies.144 Cf. HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e
validade, p. 116 et seq.145 Sobre a ideia de democracia deliberativa, veja-se
ELSTER, Jon (Comp.). La democracia deliberativa. Para uma anlise das implicaes
da adoo de uma teoria deliberativa de democracia no campo constitucional, cf.
SANTIAGO NINO, Carlos. La Constitucin de la democracia deliberativa; SOUZA NETO,
Cludio Pereira de. Teoria constitucional e democracia deliberativa.146 HABERMAS,
Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, p. 122; HABERMAS,
Jrgen. Paradigms of Law. In: ROSENFELD, Michel; ARATO, Andrew (Ed.). Habermas on
Law and Democracy: Critical Exchanges, p. 13-25.147 HABERMAS, Jrgen. Direito e
democracia: entre facticidade e validade, p. 159-160.148 Cf. HABERMAS,
Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, p. 297 et seq.; SOUZA
NETO, Cludio Pereira de. Jurisdio constitucional, democracia e racionalidade
prtica, p. 301 et seq.; BINENBOJM, Gustavo. A nova jurisdio constitucional
brasileira: legitimidade democrtica e instrumentos de realizao, p. 93 et
seq.149 A teoria democrtico-deliberativa logra, assim, reconciliar direitos
fundamentais e democracia, ou, em outros termos, autonomia privada e autonomia
pblica. Esse aspecto da democracia deliberativa especialmente enfatizado por:
HABERMAS, Jrgen. Trs modelos normativos de democracia. Lua Nova Revista de
Cultura e Poltica, n. 36; HABERMAS, Jrgen. Soberania popular como
procedimento. Novos Estudos CEBRAP, n. 26; BENHABIB, Seyla. Models of Public
Space: Hannah Arendt, the Liberal Tradition, and Jrgen Habermas. In: CALHOUN,
Graig. (Org.). Habermas and the Public Sphere.150 HABERMAS, Jrgen. Direito e
democracia: entre facticidade e validade, p. 326.151 Cf. CRUZ, lvaro Ricardo de
Souza. Habermas e o direito brasileiro; GALLUPO, Marcelo Campos. Igualdade e
diferena: Estado Democrtico de Direito a partir do pensamento de Habermas, p.
203 et seq.; NASCIMENTO, Rogrio Jos Bento Soares do. A tica do discurso como
justificao dos direitos fundamentais na obra de Jrgen Habermas. In: TORRES,
Ricardo Lobo (Org.). Legitimao dos direitos humanos; e FERNADES, Bernardo
Gonalves; PEDRON, Flvio Quinaud. O poder judicirio e(m) crise: reflexes de
teoria da constituio e teoria geral do processo sobre o acesso Justia e as
recentes reformas do poder judicirio luz de: Ronald Dworkin, Klaus Gnther e
Jrgen Habermas, Bernardo Gonalves.152 Nesse sentido, cf. TRIBE, Laurence H. The
Pointless Flight from Substance. In: TRIBE, Laurence H. Cons ti tutional Choices,
p. 9-20.153 WALDRON, Jeremy. A essncia da oposio ao judicial review. In:
BIGONHA, Antonio Carlos Alpino; MOREIRA, Luiz (Org.). Legitimidade da jurisdio
constitucional, p. 17-64.154 TUSHNET, Mark V. Taking the Constitution away from the
Courts, p. X-XI.155 TUSHNET, Mark V. Taking the Constitution away from the Courts,
p. 187.156 TUSHNET, Mark V. Taking the Constitution away from the Courts, p.
154.157 TUSHNET, Mark V. Taking the Constitution away from the Courts, p.
158.158 TUSHNET, Mark V. Taking the Constitution away from the Courts, p. 162-
163.159 TUSHNET, Mark V. Weak Courts, STRONG rights: Judicial Review and Social
Welfare Rights in Comparative Constitutional Law.160 KRAMER, Larry D. The People by
Themselves: Popular Constitutionalism and Judicial Review, p. 250.161 KRAMER, Larry
D. The People by Themselves: Popular Constitutionalism and Judicial Review, p.
242.162 KRAMER, Larry D. The People by Themselves: Popular Constitutionalism and
Judicial Review, p. 249.163 KRAMER, Larry D. The People by Themselves: Popular
Constitutionalism and Judicial Review, p. 253.164 Veja-se, na Alemanha, MAUS,
Ingeborg. O judicirio como superego da sociedade.165 Cf. LIMA, Martonio
MontAlverne Barreto. Jurisdio constitucional: um problema da teoria da
democracia poltica. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de et al. Teoria da
Constituio: estudos sobre o lugar da poltica no direito
constitucional.166 BERCOVICI, Gilberto. Soberania e Constituio: para uma crtica
do constitucionalismo, p. 322-326.167 MOREIRA, Luiz. A Constituio como
simulacro.168 Cf. POGREBINSCHI, Thamy. Pragmatismo: teoria social e poltica, p.
26-62.169 RORTY, Richard. Verdade sem correspondncia com a realidade. In: MAGRO,
Cristina; PEREIRA, Antnio Marcos (Org.). Pragmatismo: a filosofia da criao e da
mudana, p. 27.170 Sobre o tema cf., v.g.: GREY, Thomas. Freestanding Legal
Pragmatism. In: DICKSTEIN, Morris (Ed.). The Revival of Pragmatism; RORTY, Richard.
Pragmatism and Law: a Response to David Luban. In: DICKSTEIN, Morris (Ed.). The
Revival of Pragmatism; ARGUELHES, Diego Werneck; LEAL, Fernando. Pragmatismo como
(meta) teoria normativa da deciso judicial: caracterizao, estratgias e
implicaes. In: SARMENTO, Daniel. Filosofia e teoria constitucional contempornea,
p. 176-181.171 Veja-se, a propsito, POSNER, Richard A. Law, Pragmatism and
Democracy; POSNER, Richard A. Um ma nifesto pragmtico. In: POSNER, Richard
A. Problemas de filosofia do direito, p. 607-627.172 Cf. POSNER, Richard A. A
economia da justia.173 Essa e outras ideias do pragmatismo so objeto de cida
crtica de Ronald Dworkin (Laws Empire, p. 151-175). Para Dworkin, o respeito s
normas e precedentes decorre de um dever judicial de integridade e no de um mero
clculo de utilidade social.174 POSNER, Richard A. Law, Pragmatism And democracy,
p. 59.175 GREY, Thomas. What is good in Legal Pragmatism. In: BRINT, M.; WEAVER, W.
(Ed.). Pragmatism in Law and Society, p. 10.176 No mesmo sentido, ARGUELHES, Diego
Werneck; LEAL, Fernando. Pragmatismo como (meta) teoria normativa da deciso
judicial: caracterizao, estratgias e implicaes. In: SARMENTO, Daniel
(Org.). Filosofia e teoria constitucional contempornea.177 ADI n 4.029, Rel. Min.
Luiz Fux. Julg. 8.3.2012; nova proclamao de resultado em 9.3.2012. O vcio
consistia na inobservncia do disposto no art. 62, 9, da Constituio, que
determina que uma comisso mista de deputados e senadores emita parecer sobre a
medida provisria, antes da apreciao da mesma no plenrio de cada casa
legislativa. Uma resoluo do Congresso Nacional at ento em vigor permitia que a
medida provisria fosse apreciada sem o referido parecer, acompanhada apenas de
manifestao do seu relator.178 Cf. matria do jornal O Globo, 10 mar. 2012.179 Cf.
ROUANET, Srgio Paulo. Mal-Estar na modernidade, p. 1 et seq.180 Cf. KAUFMANN,
Arthur. La filosofa del derecho en la posmodernidad, p. 7.181 Veja-se, a
propsito, DENNINGER, Erhard. Racionalidad tecnolgica, responsabilidad tica y
derecho posmoderno. In: PEREZ LUO, Antonio Enrique (Coord.). Derechos humanos y
constitucionalismo ante el tercer milenio, p. 53-70; GIDDENS, Anthony. O mundo em
descontrole, p. 31-45.182 Cf. BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo.183 Cf. SANTOS,
Boaventura de Sousa. Introduo a uma cincia ps-moderna.184 Cf. FOUCAULT,
Michel. Les mots e les choses: une archologie des sciences humaines.185 Cf. RORTY,
Richard. Objetivismo, relatividade e verdade.186 Veja-se, a propsito, JAMESON,
Fredric. The Politics of Theory: Ideological Positions in the Postmodernism
Debate. In: JAMESON, Fredric. The Ideologies of Theory: Essays 1971-
1986.187 DOUZINAS, Costa; WARRINGTON, Ronnie; MCVEIGH, Shaun. Postmodern
Jurisprudence, p. 15.188 LYOTARD, Jean-Franois. La condition postmoderne: rapport
sur le savoir.189 Cf. EAGLETON, Terry. Deconstruction and Human Rights. In:
JOHNSON, Barbara (Ed.). Freedom and Interpretation: the Oxford Amnesty
Lectures. H, porm, tentativas de conciliao entre os direitos humanos e o
pensamento ps-moderno, como se observa em SANTOS, Boaventura de Souza. Uma
Concepo Multicultural dos Direitos Humanos. Lua Nova Revista de Cultura e
Poltica, n. 39.190 FARIA, Jos Eduardo. Estado, sociedade e direito. In: FARIA,
Jos Eduardo; KUNTZ, Rolf. Qual o futuro dos direitos?: Estado, mercado e justia
na reestruturao capitalista, p. 59-123.191 Cf. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes.
Estado ps-moderno e Constituio sem sujeito. In: CANOTILHO, Jos Joaquim
Gomes. Brancosos e interconstitucionalidade: itinerrios e discursos sobre a
historicidade cons titucional, p. 131-162.192 CANOTILHO, Jos Joaquim
Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio, p. 1235. Ressalte-se que
Canotilho descreve essa viso ps-moderna de Constituio, mas no a endossa. Pelo
contrrio, o jurista portugus ressalta: A nosso ver, a reflexidade ps-moderna
no elimina a compreenso racional da moder nidade constitucional. A conscincia
projectante dos homens e a fora conformadora do direito permanecem como background
filosfico-poltico do constitucionalismo moderno. A constituio de um estado de
direito democrtico ter de continuar a propor uma melhor organizao da relao
homem-mundo e das relaes intersubjetivas (entre e com homens) segundo um
projecto-quadro de estruturas bsicas de justia. Concordamos integralmente com
ele.193 No mesmo sentido, STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise, p.
21-35.194 Sobre a relevncia da ideia de reconstruo para a teoria constitucional,
veja-se SOUZA NETO, Cludio Pereira de. A teoria constitucional e seus lugares
especficos: notas sobre o aporte reconstrutivo. Revista de Direito do Estado, v.
1, p. 89-104.195 Na filosofia do direito brasileiro, a articulao entre trs
dimenses do fenmeno jurdico fato, norma e valor foi exposta em obra clssica
de Miguel Reale (Teoria tridimensional do direito).196 Uma das possibilidades para
densificao desses elementos consiste na identificao das condies que tornam
possvel a cooperao social entre as pessoas, por um longo espao de tempo em
uma sociedade plural e democrtica. Para que isso possa ocorrer, preciso que
existam termos justos para a cooperao social. Veja-se, a propsito, SOUZA NETO,
Cludio Pereira de. Deliberao democrtica, constitucionalismo e cooperao
democrtica. In: SARMENTO, Daniel (Org.). Filosofia e teoria constitucional
contempornea, p. 79-112.197 Cf. ARISTOTLE. Politics. In: ARISTOTLE. The works of
Aristotle, p. 445-548. Sobre o organicismo, veja-se ZIPPELIUS, Reinhold. Teoria
geral do Estado, p. 35 et seq.198 Veja-se, a propsito, SARMENTO, Daniel.
Interesses pblicos versus interesses privados na perspectiva da teoria e da
filosofia constitucional. In: SARMENTO, Daniel. Livres e iguais: estudos de direito
constitucional, p. 33-93.199 Caso Mephisto, 4 BVerfGE 7 (1954).200 Caso da
Priso Perptua, 45 BVerfGE 187 (1977).201 Uma boa sntese dos argumentos de cada
lado desta contenda se encontra em: WALUCHOW, W. J. The Common Law Theory of
Judicial Review, p. 74-179.202 Como destacou Maurizio Fioravanti, uma Constituio
livre da poltica pode corresponder a uma poltica livre da Constituio
(Costituzione e popolo
sovrano: la costituzione italiana nella storia del costituzionalismo moderno, p.
20). Em outras palavras, uma cultura jurdica que atribui apenas aos tribunais a
funo de promoo e proteo da Constituio acaba desonerando os atores polticos
do dever de se guiarem pelos princpios constitucionais.
CAPTULO 6O PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO6.1 IntroduoUm dos conceitos centrais do
Direito Constitucional o de poder constituinte. Trata-se do poder de criar a
Constituio e de fundar ou refundar o Estado e a ordem jurdica. A expresso
poder constituinte tambm empregada para designar o poder de modificar a
Constituio, bem como o de elaborar, nos Estados federais, as constituies
estaduais. Estes ltimos so tidos como expresso do chamado poder constituinte
derivado, que se subdivide, respectivamente, em poder de reforma da Constituio e
poder constituinte decorrente.Contudo, a rigor, s propriamente constituinte o
poder de criar a Constituio. o chamado poder constituinte originrio. Os
demais, acima mencionados, so, na verdade, poderes constitudos, eis que
institudos e limitados pelo poder constituinte. No obstante, o uso consagrou a
expresso poder constituinte para tratar destas modalidades do exerccio do poder
constitudo. Ao longo deste livro, quando aludirmos ao poder constituinte sem
qualificaes, estaremos sempre nos referindo ao poder constituinte originrio. No
evitaremos o uso da expresso poder constituinte para referir ao poder de reforma
da Constituio ou ao de elaborao das constituies estaduais, mas, sempre que o
fizermos, a locuo ser qualificada (poder constituinte reformador, poder
constituinte decorrente etc.).Como se ver abaixo, o tema do poder constituinte
originrio situa-se nos confins do Direito. Como a Constituio se localiza no
escalo superior do ordenamento positivo, os debates sobre as caractersticas do
poder constituinte, seus possveis limites e condicionamentos, no tem como ser
enfrentado apenas com base na dogmtica jurdica. No presente captulo, pretendemos
apresentar a teoria tradicional do poder constituinte, apontando as suas razes
histricas e fundamentos, mas tambm nossa inteno esboar algumas crticas a
esta teoria, sugerindo novas compreenses sobre o tema.6.2 Poder constituinte:
elementos da histria do conceitoO poder constituinte cria a Constituio para
estruturar o Estado e organizar, limitar e dirigir o exerccio do poder poltico.
Ele institui os poderes constitudos: o Executivo, o Legislativo e o Judicirio,
nos sistemas em que vigora a tripartio de poderes. Se os poderes constitudos so
criados pelo constituinte, eles devem se limitar pelo que o mesmo estabelece. Esse
um dos principais argumentos para sustentar a hierarquia superior que a
Constituio ocupa na ordem jurdica.Na gnese do constitucionalismo moderno, a
justificao da supremacia constitucional no dependia da evocao de uma vontade
soberana superior. A prpria ideia de Constituio se vinculava limitao do
poder do monarca absoluto: o Estado constitucional era aquele em que o poder se
exercia moderadamente. Ainda no fazia sentido editar uma Constituio como
mecanismo de afirmao do poder. No por outra razo, as constituies embrionrias
declaravam solenemente direitos naturais. A validade destes direitos, porm,
independia de terem sido reconhecidos pelo Estado e positivados em documentos
escritos.1 Os direitos naturais se apresentavam como critrios para a aferio da
legitimidade do exerccio do poder poltico, fixando esferas de liberdade
individual dentro das quais o Estado no poderia penetrar. Quando o poder se
exercesse contra esses direitos, justificar-se-ia a prpria desobedincia
civil.2 Com a positivao dos direitos naturais, a supremacia material que os
caracterizava se transferia para os documentos que os reconheciam. A Constituio
era concebida como produto da razo, e sua supremacia no dependia de ter emanado
de uma deciso soberana.3 A Declarao de Direitos do Bom Povo da Virgnia, de
1776, traduz, em sua Seo I, o que se acaba de relatar:Todos os homens so, por
natureza, igualmente livres e independentes, e tm certos direitos inatos, dos
quais, quando entram em estado de sociedade, no podem por qualquer acordo privar
ou despojar sua posteridade e que so: o gozo da vida e da liber dade com os meios
de adquirir e de possuir a propriedade e de buscar e obter feli cidade e
segurana.A noo de poder constituinte de um poder capaz de criar a
Constituio elaborao da teoria constitucional francesa e norte-americana do
perodo revolucionrio do sculo XVIII. Embora a revoluo liberal tenha ocorrido
na Inglaterra no sculo anterior, a ideia de poder constituinte l no se
desenvolveu, e o constituc