Você está na página 1de 47

EL INCUMPLIMIENTO EN TRATADOS DE LIBRE COMERCIO

DESDE LA PERSPECTIVA DEL CONTRATO COMPLETO

ARMANDO JIMENEZ SAN VICENTE


NDICE

INTRODUCCIN 3

PRIMERA PARTE: Mxico y el Comercio Internacional: Anlisis de


Eficiencia. 5

I.1 Poltica de Mxico respecto al Comercio Internacional. 5


I.2 Tratados y Acuerdos Comerciales celebrados por Mxico. 6
I.3 Principales socios comerciales. 7

SEGUNDA PARTE: Los Tratados de Libre Comercio desde la perspectiva


del Contrato Completo. 11

II.1 Teora de los Contratos Completos. 11


II.2 Tratado de Libre Comercio con Amrica del Norte: Un contrato
ampliamente especificado. 12
II.3 Obligaciones pactadas respecto al Comercio Transfronterizo de
Servicios. 15

TERCERA PARTE: Incumplimiento de los Tratados de Libre Comercio. 19

III.1 Teora del Incumplimiento. 19


III.2 Procedimiento de Resolucin de Controversias del TLCAN:
Determinacin de la existencia de Incumplimiento. 20
III.3 Controversia Mxico vs Estados Unidos: Caso Transporte
Transfronterizo. 24
A. La controversia.
B. Argumentos de las partes.
C. Resolucin del Panel Arbitral: Existe incumplimiento?

CUARTA PARTE: Remedios utilizados frente al incumplimiento del


TLCAN. 29

IV.1 Teora de los Remedios Frente al Incumplimiento. 29


IV.2 Procedimiento de Resolucin de Controversias del TLCAN:
Remedios frente al incumplimiento. 32
IV.3 Remedios utilizados frente al incumplimiento de E.U.A.: Caso
Trasporte Transfronterizo. 33
A. Recomendaciones del Panel Arbitral para solucionar el
conflicto.
B. Intentos de renegociacin.
C. Aplicacin de represalias.
D. Convenio de Cumplimiento.

CONCLUSIONES. 42

BIBLIOGRAFA. 46

2
INTRODUCCIN

El Profesor de Anlisis Econmico del Derecho de Harvard, Steven Shavell nos


dice que el cumplimiento de los contratos siempre es deseable y ofrece una
serie de razones de carcter econmico y jurdico que explican las ventajas de
cumplir para las partes.1 Sin embargo, la realidad de los contratos es que con
mucha frecuencia se da el incumplimiento por la naturaleza jurdica de los
mismos, ya que todos ellos omiten variables o contingencias que pueden
afectar el desempeo de las partes segn lo acordado. 2 El autor afirma que los
contratos son incompletos por naturaleza y presenta cinco teoras de por qu
las partes no llegan a incluir todas las posibles contingencias, ms all de la
imposibilidad de considerar todas las variables previsibles incluyendo aquellas
de muy baja probabilidad.3

En este marco terico sobre el incumplimiento de contratos, esta tesina analiza


la poltica de firma de Tratados Libre Comercio de Mxico, con 49 acuerdos de
este tipo constituyndose en el segundo pas con la mayor red te tratados
comerciales en el mundo4. Sin embargo, esta exitosa red comercial global, que
se ha convertido en uno de los principales motores del desarrollo econmico de
Mxico en las dos dcadas pasadas, adolece de una adecuada negociacin y
previsin legal para los casos de incumplimiento. As lo demuestra el caso de
los transportistas de carga mexicanos a quienes se les ha negado la entrada a
prestar sus servicios al mercado norteamericano, en incumplimiento a lo
pactado por los Estados Unidos en el Tratado de Libre Comercio de Amrica
del Norte. Despus de 18 aos de negociaciones y con una resolucin del
panel formado exprofeso como rgano jurisdiccional para dirimir controversias
entre los tres pases, este asunto se est resolviendo por las acciones

1
Shavell, Steven, Foundations of Economic Analysis of Law, Belknap Press of Harvard University Press,
2004: 297-299.
2
Shavell, Steven, Foundations of Economic Analysis of Law, Belknap Press of Harvard University Press,
2004: 292-293.
3
Las cinco razones detrs de los contratos incompletos son: 1) la dificultad de anticipar todos los
supuestos y especificar previsiones de baja probabilidad, 2) el alto costo de hacer cumplir los trminos
contractuales de las partes, 3) por las variables que no se pueden verificar en las cortes por la asimetra de
la informacin, 4) por las consecuencias del incumplimiento no son muy dainas y 5) por ser eventos
irrelevantes al contrato. Ver Shavell, Steven M., Foundations of Economic Analysis of Law, Belknap
Press of Harvard University Press, 2004: 299-301.
4
Chile es el pas con mayor nmero de acuerdos internacionales de carcter comercial con 58 pases del
mundo.

3
compensatorias impuestas a los Estados Unidos y la presin poltica de Mxico
por cumplir el acuerdo y no por los paneles y la estructura propia del tratado.

Esta experiencia representa una relevante llamada de atencin para la poltica


de firma de tratados comerciales de Mxico, ya que actualmente esta en
proceso de expansin de este tipo de acuerdos con pases de Amrica Latina
como Colombia, Venezuela, Per y Brasil. Pases con los que comparte
economas similares y no complementarias como en tratados anteriores y que
incluyen riesgos econmicos que no estn siendo debidamente previstos ni las
contingencias de incumplimiento claramente definidas en el marco jurdico de
los tratados actualmente en proceso de negociacin.

4
I.- MXICO Y EL COMERCIO INTERNACIONAL: ANLISIS DE EFICIENCIA.

Con la finalidad de iniciar el estudio sobre la conveniencia de la poltica


adoptada por el gobierno mexicano respecto a la firma de un gran nmero de
tratados y acuerdos comerciales, es importante analizar las razones y objetivos
que busca alcanzar el Estado mexicano a travs de ella. Una vez hecho lo
anterior recurriremos a la informacin emprica existente para evaluar algunos
de sus resultados y determinar si la mencionada poltica est logrando sus
metas y ms importante an, si se estn considerando los costes asociados al
incumplimiento y que medidas jurdicas y econmicas se aplican en la
actualidad para contrarrestarlo de conformidad con la teora del contrato
completo.

I.1 Poltica de Mxico respecto al Comercio Internacional.

El Estado mexicano en la actualidad mantiene un poltica favorable frente a la


celebracin de acuerdos y tratados de libre comercio, ya sean bilaterales o
multilaterales, situacin que ha sido plasmada en los diferentes planes de
desarrollo desde el mandato del Presidente Carlos Salinas de Gortari, en
donde se formalizara el Tratado de Libre Comercio con Amrica del Norte
(TLCAN) en el ao 1994.

En la actualidad el Presidente Felipe Caldern Hinojosa ha continuado con el


impulso en cuanto a la celebracin de acuerdos comerciales. Esta poltica
aplicada en los ltimos cuatro sexenios ha dado sus frutos, ya que en la
actualidad existen una diversidad instrumentos debidamente formalizados por
Mxico con 49 pases del mundo, los cuales pretenden facilitar el intercambio
comercial.

El Plan Nacional de Desarrollo 2007-2012 postula convertir a Mxico en una de


las economas ms competitivas y desarrolladas del mundo e instruye a la
Secretara de Relaciones Exteriores (SER) a que la poltica exterior de Mxico
sea una palanca del desarrollo nacional. Es a travs de las negociaciones de
acuerdos comerciales preferenciales y la firma de tratados de libre comercio
como la SER pretende impulsar el desarrollo econmico del pas. Dicha poltica
queda enmarcada en el Programa Sectorial de la Secretara de Relaciones
Exteriores cuyo primer objetivo establece: Apoyar el Desarrollo Nacional a
travs de la promocin integral de Mxico en el Mundo.

Asimismo, el Objetivo 2 Insertar a Mxico en el lugar que le corresponde en el


escenario internacional, fundamenta el mandato de la SER de participar
activamente en los foros de dilogo econmico birregionales. El programa hace
un nfasis especial en la relacin con Amrica Latina y el reconocimiento de la
relevancia econmica y geopoltica de nuestro pas en la regin.

Argumentos a favor: Razones Econmicas y Geopolticas.

La poltica del Estado mexicano de apoyar e impulsar la firma de acuerdos y


tratados internacionales de carcter comercial, se encuentra sustentada en los
beneficios que sostienen trae como consecuencia la apertura al comercio y la

5
atraccin de inversiones. Afirman que una de las ventajas es el crecimiento
tanto en cantidad y calidad de la produccin nacional que genera ms y
mejores empleos, fomentando el desarrollo de nuevas empresas y la
competitividad de la economa, adems de favorecer el aprovechamiento de
ventajas comparativas y la especializacin productiva.

Segn datos internos de la Secretaria de Relaciones Exteriores, en la


actualidad el comercio exterior representa alrededor del 55% de la produccin
total mexicana. En los ltimos meses el sector exportador ha sido el motor ms
importante de la recuperacin econmica, al registrar un crecimiento de 29.8%
en 2010.

En este sentido tenemos que dada la importancia que tiene el comercio


internacional para la economa mexicana, uno de los propsitos principales del
gobierno actual es la diversificacin del mercado trasnacional.

Podemos resumir brevemente en tres puntos bsicos las razones por las que
Mxico aplica en la actualidad una poltica favorable a la celebracin de
Tratados de Libre Comercio:

Beneficios: Genera inversin, mejores empleos, creacin de nuevas


empresas. Mejora la competitividad de la economa, aprovechando las
ventajas comparativas y la especializacin productiva.

Principal Motor de Reactivacin Econmica: El sector exportador creci


29.8% en 2010 y representa alrededor del 55% de la produccin total.

Diversificacin del Mercado: Es necesario continuar expandiendo la red


actual de acuerdos comerciales para lograr un mayor acceso a los
mercados globales y, de manera particular, a los ms dinmicos

I.2 Tratados y Acuerdos Comerciales celebrados por Mxico.

Fuente: Secretaria de Economa de Mxico.5

Tal y como se menciono en el punto anterior, la poltica adoptada por el


gobierno mexicano respecto a la celebracin de tratados y acuerdos
comerciales ha dado sus frutos. En el grafico superior se puede observar que

5
www.economia.gob.mx

6
Mxico tiene celebrados tratados y acuerdos internacionales de carcter
comercial con 49 pases. La principal finalidad de estos acuerdos es facilitar el
intercambio comercial y acceder a los diferentes mercados del mundo, a travs
de la celebracin de tratados entre dos o ms Estados.

El primer Tratado de Libre Comercio firmado por Mxico y sin duda alguna el
ms importante hasta la fecha, es el celebrado con Amrica del Norte en el que
participan Canad y E.U.A. Desde entonces se han celebrado un sin nmero
de acuerdos, con el objetivo de estrechar lazos comerciales con las diferentes
regiones econmicas del mundo, siendo para Mxico los principales objetivos
Europa y Amrica Latina con quienes tiene firmados mas del 80% de los
acuerdos y tratados.

Adems Mxico tiene importante trato comercial con las principales potencias
econmicas en Asia y Oceana, como lo son China, India, Corea, Israel, Japn
y Australia con los que tambin ha celebrado acuerdos internacionales para
agilizar el comercio.

El Estado mexicano del mismo modo forma parte de importantes organismos


internacionales que tienen como principal finalidad facilitar el intercambio
comercial con diferentes pases del mundo, los cuales son:

a. Asociacin Latinoamericana de Integracin (ALADI).


b. rea de Libre Comercio de las Amricas (ALCA).
c. Mecanismo de Cooperacin Econmica Asia-Pacfico (APEC).
d. Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico
(OCDE).
e. Organizacin Mundial de Comercio (OMC).

En consecuencia de lo anterior, Mxico se consolida en la actualidad como el


pas con la segunda red ms importante de tratados comerciales en el mundo.
Una vez que hemos definido cuales son los objetivos fijados en la poltica
mexicana y como se ha reflejado en la firma y formalizacin de acuerdos y
tratados de carcter comercial, considero importante plantear dos
interrogantes: Mxico ha logrado el objetivo de diversificar el mercado? y se
ha contemplado el costo-beneficio respecto a los riegos de incumplimiento que
presenten cada uno de estos acuerdos? A continuacin daremos ms luz sobre
estas incgnitas.

I.3 Principales socios comerciales.

A pesar de los mltiples acuerdos internacionales en materia comercial que ha


celebrado Mxico en los ltimos aos, los principales socios comerciales
siguen siendo sin duda alguna Estados Unidos y Canad, por lo que la poltica
adoptada en el sentido de diversificar los mercados internacionales no est
cumpliendo uno de sus objetivos principales.

Cierto es tambin que cuando Mxico firm su primer Tratado de Libre


Comercio con Estados Unidos y Canad, haba solo 40 tratados en el mundo.
En la actualidad hay alrededor de 280. En 1994, Estados Unidos tena firmados

7
slo dos tratados, ahora tiene 14; Canad uno y ahora 11; la Unin Europea
cuenta con seis y Japn con nueve. Esto necesariamente tiene por
consecuencia la erosin de las ventajas favorables al Estado mexicano
derivadas de la firma de acuerdos con sus socios tradicionales.

Otro problema son las moderadas tasas de crecimiento registradas por los
pases de Amrica del Norte, limitando los mercados a las ventas mexicanas,
por lo cual el gobierno mexicano ha determinado la necesidad de vincularse
comercialmente con economas en otras latitudes como Asia y Latinoamrica,
las regiones ms dinmicas del mundo (en el caso de Latinoamrica tasas de
crecimiento anual del 5% en los ltimos 6 aos). Sin embargo la poltica
implementada por Mxico no ha considerando los riegos asociados a
establecer acuerdos comerciales con economas similares a la suya, lo cual sin
duda alguna traer en consecuencia graves problemas de incumplimiento.

As mismo Mxico se enfrenta fuertes procesos de interregionalizacin a nivel


mundial, mismo que se ha intensificado en los ltimos aos siendo en Europa
del 75% y Asia del 50%. En Amrica Latina este fenmeno aun no ha cobrado
tanta fuerza, ya que la regionalizacin es menor al 20%.

Est claro que no pueden menospreciarse los argumentos anteriores, ya que


justifican fundadamente el objetivo de diversificar el mercado6 de exportacin
mexicano, objetivo que sin duda alguna debe cumplirse si atendemos a la
teora econmica de diversificacin de riesgos.7 Lo que no queda claro es si la
poltica adoptada es la adecuada, ya que a pesar de haber sido aplicada en los
ltimos 4 sexenios presidenciales no ha surtido efectos en este sentido, tal y
como lo demuestra la evidencia emprica analizada a continuacin.

Datos estadsticos: Importaciones y Exportaciones Mexicanas.

Recordemos que uno de los objetivos del AED es analizar los efectos
econmicos de una norma o disposicin en la realidad y de esta forma
determinar si la misma es eficiente conforme a los objetivos planteados en un
principio. En congruencia con lo anterior examinaremos datos de la Secretaria
de Economa8 que nos muestran cmo ha evolucionado el mercado mexicano
desde la firma del primer acuerdo comercial en 1994 hasta en el ao de 2010,
donde ya se contaba con un gran nmero de tratados comerciales celebrados
con 49 pases del mundo.

En un primer momento analizaremos las exportaciones mexicanas, las cuales


se han multiplicado por seis en los ltimos 18 aos (de 52 mil millones de
dlares en 1993 a 298 mil millones de dlares en 2010). Resulta evidente que
pese al esfuerzo realizado por el Estado mexicano de diversificar el mercado
de exportacin, Estados Unidos y Canad continan siendo los principales

6
Practica para reducir el riesgo consistente en asignar los recursos a distintas actividades cuyos resultados
no estn estrechamente relacionados entre s.
7
Robert S. Pindyck y Daniel L. Rubinfeld, Microeconoma, Editorial Pearson Prentice Hall, Sptima
Edicin, 2009: 190-191.
8
Fuente Secretaria de Economa con datos del Banco de Mxico.

8
compradores de los productores mexicanos, exportndose a estos pases mas
del 80% de la produccin destinada para venta en el extranjero.

Fuente: Secretaria de Economa de Mxico.

Por otro lado tenemos que el valor de las importaciones tambin ha crecido de
manera significativa en este mismo periodo de tiempo, incrementndose un
461% (de 65 mil millones de dlares en 1993 a 301 mil millones de dlares en
2010). Aqu la diversificacin del mercado de compra ha dado sus frutos, ya
que en el ao 1996 casi el 80% de los productos que importo Mxico procedan
de Estados Unidos y Canad, en contraste con lo que sucede en 2010 en
donde el porcentaje disminuyo al 50% del total de las importaciones.

Si duda alguna la diversificacin de los proveedores es tambin muy importante


para el buen funcionamiento del mercado mexicano, pero no puede ignorarse
el fracaso obtenido respecto a las exportaciones, por lo que debe plantearse
una nueva poltica para lograr este objetivo fundamental y de esta forma hacer
menos sensible la economa mexicana a los ciclos econmicos de los pases
de Amrica del Norte.

Fuente: Secretaria de Economa de Mxico.

9
Despus de analizar los grficos anteriores es lgico cuestionar la efectividad
de la poltica adoptada por Mxico respecto al comercio internacional, ya que
resulta evidente que en los ltimos 18 aos en los que se han celebrado un sin
nmero de acuerdos y tratados comerciales, el objetivo de diversificar el
mercado para los productores nacionales no se ha cumplido. Cierto es tambin
que la poltica antes referida ha diversificado la oferta de productos de
importacin, lo que trae consigo ventajas para los consumidores mexicanos y
las propias empresas, sin embargo al momento de celebrar los tratados no se
estn considerando los costos asociados al incumplimiento y sus consecuentes
repercusiones para el bienestar social.

Despus de realizar la reflexin anterior resulta dudoso si los representantes


del Estado Mexicano estn valorando adecuadamente los costes asociados a
la celebracin de tratados y acuerdos comerciales, o si por el contrario nos
encontramos frente a un problema tpico de principal agente en donde una
poltica se ha expandido ms de lo que resulta eficiente9, ya que sabemos que
el procedimiento de negociacin y tramitacin de los tratados internacionales
es largo, complicado y con costes significativos para un pas, cuando en la
realidad resulta que muchos de estos acuerdos tienen una utilidad mnima para
Mxico, o incluso pueden poder en riesgo la economa mexicana al celebrar
tratados comerciales con economas similares que tengan mayor capacidad de
produccin asociadas a recursos naturales, un ejemplo de ello es Brasil.

Mas grave aun resulta que en los trminos de los tratados no existen mtodos
adecuados para remediar el incumplimiento, tal y como sucede en el caso del
Tratado de Libre Comercio con Amrica del Norte, en donde Estados Unidos
ha incumplido deliberadamente con una de sus obligaciones durante 18 aos,
tal y como lo analizaremos a continuacin.

9
Robert S. Pindyck y Daniel L. Rubinfeld, Microeconoma, Editorial Pearson Prentice Hall, Sptima
Edicin, 2009: 733.

10
II.-LOS TRATADOS DE LIBRE COMERCIO DESDE LA PERSPECTIVA DEL
CONTRATO COMPLETO.

II.1.- Teora de los Contratos Completos.

Para el Anlisis Econmico del Derecho (AED) no todos los contratos son
relevantes, ya que a diferencia de la materia legal en donde sin importar la
naturaleza de los mismos tienen un campo de estudio, esta especialidad solo
atiende aquellos que puedan ser analizados desde el punto de vista
econmico.

Para determinar si un contrato puede ser estudiado desde la perspectiva


econmica requiere contar con tres caractersticas fundamentales: a) existir
voluntariedad de las partes, lo que implica que sea benfico para ambos
contratantes, b) determinar acciones futuras de las partes, es decir que no
consuma en el momento mismo del acuerdo y c) existir una precisin de
explcita o implcita de una serie de circunstancias.10

Los tratados y acuerdos comerciales de carcter internacional encajan


claramente en la definicin de contrato econmico, ya que el objetivo de este
tipo de contratos es instaurar reglas que faciliten el comercio a futuro entre las
partes, estableciendo de forma exhaustiva las circunstancias bajo las cuales se
llevara a cabo la relacin comercial. Las leyes mexicanas establecen un gran
formalismo para la celebracin de cualquier tratado internacional, en donde no
solo basta la manifestacin de la voluntad por parte del Ejecutivo del Estado,
sino que tiene que ser posteriormente valorado y aprobado por el Senado de la
Repblica11, siguiendo un detallado procedimiento fijado por la ley para
garantizar que el acuerdo a celebrarse es benfico para la sociedad. No
obstante lo anterior, cierto es que existe un problema claro de principal agente
en donde el poltico maximiza sus intereses12, los cuales no necesariamente
estarn alineados con los de la sociedad, por lo que habr cierta probabilidad
de que el tratado no otorgue utilidad a la misma.

Para nuestro estudio consideraremos que no existe ningn tipo de vicio en la


voluntad del representante de la sociedad, y que los tratados y acuerdos
comerciales efectivamente reportan beneficios al pueblo mexicano.

Una vez que hemos determinado que estamos en presencia de un contrato en


sentido econmico es posible analizarlo desde la teora del contrato completo.
Steven Shavell nos dice que el contrato se entiende completamente
especificado (o simplemente completo) si la lista de las condiciones en las que
se basan las acciones es explicita y exhaustiva, es decir, si el contrato

10
Gmez Pomar, Fernando, El Incumplimiento Contractual en Derecho Espaol, Publicado en InDret
Revista para el Anlisis Econmico del Derecho, 3/2007: 4-6.
11
Ley sobre la Celebracin de Tratados, Publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 02 de enero de
1992.
12
Francisco Cabrillo and Sean Fitzpatrick, The Economics of Courts and Litigation, Published by Edward
Elgar, 2008: 78.

11
establece literalmente cada condicin en un universo relevante de
condiciones.13

Esta nocin de contrato completo se identifica con el ptimo de Pareto, por lo


que en la prctica no existe y solo sirve como punto de referencia o
comparacin, ya que al ser una situacin contractual inmejorable se emplea
para evaluar el contrato realmente producido y las consecuencias legales que
deben darse en el caso de incumplimiento.14

Tal y como lo mencionamos anteriormente Steven Shavell seala de manera


puntual las razones por las que los contratos son incompletos en la realidad, y
en virtud de esta imposibilidad de especificar contractualmente todas las
circunstancias posibles que puedan llegar a afectar en un momento
determinado el contrato, es que se vuelve relevante la teora del incumplimiento
de estos ltimos.

En este sentido podemos concluir que sin importar que tan detallado pueda
estar un Tratado o acuerdo comercial, lo cierto es que siempre existirn
circunstancias no previstas. Adicionalmente en estos casos nos enfrentamos al
problema de que cuando los contratantes son Estados difcilmente pueden ser
sometidos a una autoridad superior, por lo que es de suma importancia
establecer los mecanismos adecuados para la implementacin de medidas
sansonatorias que aseguren que la conducta de las partes sea eficiente, tal y
como lo demostraremos en el caso del TLCAN, en donde se diera un caso
claro de incumplimiento.

II.2.- Tratado de Libre Comercio con Amrica del Norte: Un contrato


ampliamente especificado.

Tal y como lo mencionamos anteriormente, el concepto de contrato completo


es til como punto de comparacin al momento de celebrar un contrato, o en
este caso un tratado internacional. Sabemos que existen variantes imposibles
de predecir, o bien con una probabilidad muy baja de acontecer, por lo que su
inclusin dentro de las clausulas contractuales resulta ms onerosa que las
ventajas que reporta a las partes el realizar su previsin y es por ello que los
tratados internacionales siempre sern contratos incompletos.

Sin embargo dada la importancia que tienen las obligaciones derivadas de la


firma de acuerdos internacionales por su impacto en la economa de
sociedades enteras, estos regularmente son sumamente extensos y detallados,
con la finalidad de minimizar los puntos del conflicto entre las partes al estar las
obligaciones y circunstancias claramente definidas en el texto del documento
legal.

13
Shavell, Steven, Foundations of Economic Analysis of Law, Belknap Press of Harvard University
Press, 2004: 292.
14
Louis Kaplow and Steven Shavell, The Conflict between Notions of Fairness and the Pareto Principle,
American law and Economics Association, 1999: 65

12
Este es el caso del TLCAN15, el cual incluyendo sus anexos suma una totalidad
de 1131 pginas en las que se describen detalladamente las obligaciones de
cada una de las partes y bajo que circunstancias podrn abstenerse de realizar
el debido cumplimiento de las mismas. Con la finalidad de tener una imagen
clara de los compromisos y obligaciones adoptadas por los pases parte,
haremos una pequea sntesis a continuacin:

El Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte (TLCAN) y sus acuerdos


paralelos sobre el medio ambiente y el trabajo entraron en vigor el primero de
enero de 1994, cinco aos despus del Tratado de Libre Comercio entre
Canad y Estados Unidos.

El TLCAN es un tratado comercial que prev la eliminacin de los derechos


aduanales en los intercambios entre Mxico, Canad y Estados Unidos. Se
estipulo que la supresin de la mayor parte de las cuotas se realizara durante
un periodo predeterminado variable, segn el caso, de cinco a diez aos. Sin
embargo, desde la puesta en marcha del TLCAN en 1994, los socios han
convenido en realizar tres rondas de eliminacin acelerada conforme al artculo
302(3) del TLCAN. La ltima ronda se remonta al mes de abril de 1998, cuando
Canad y Mxico convinieron acelerar la eliminacin de las cuotas aduanales
sobre algunos productos para el primero de enero del 2003.

El TLCAN cre la zona de libre comercio ms grande del mundo, con


cuatrocientos seis millones de personas produciendo bienes y servicios de un
valor de ms de once billones de dlares. Respecto de este punto cabe hacer
la aclaracin de que una zona de libre comercio se crea cuando al menos dos
pases se ponen de acuerdo para permitir la circulacin de sus bienes y
servicios en franquicia de derechos de aduana, por lo que es distinta a otros
procesos de integracin regional como la unin aduanal, la unin econmica o
el mercado comn. En una zona de libre comercio, las partes tienen la libertad
de aplicar las polticas comerciales de su eleccin contra los dems Estados y
no se someten a ninguna exigencia formal referente a la armonizacin de las
polticas pblicas o econmicas.16

El acuerdo que instruye el TLCAN estipula ciertos objetivos comunes que


Mxico, Canad y Estados Unidos se comprometen a cumplir, mismos que
son:

Eliminar las barreras aduanales y facilitar los intercambios transfronterizos


de bienes y servicios
Asegurar las condiciones para una competencia justa dentro de la zona de
libre comercio
Aumentar sustancialmente las oportunidades de inversin dentro de los tres
pases miembros

15
Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte, publicado en el Diario Oficial de la Federacin en
fecha 20 de diciembre de 1993.
16
Foro sobre la Integracin Norteamericana, Qu es el TLCAN?, publicado en http://www.fina-
nafi.org/esp/integ/alena.asp?langue=esp&menu=integ#reglesOrigine, Foro sobre la Integracin
Norteamericana.

13
Establecer la proteccin y la aplicacin adecuada de los derechos de
propiedad intelectual en cada uno de los territorios
Adoptar los procedimientos eficaces de puesta en marcha, de
administracin conjunta y de solucin de los litigios
Fortalecer la cooperacin trilateral para extender los beneficios del Acuerdo

Mxico, Canad y Estados Unidos han establecido reglas de origen enunciadas


en el Captulo 4 del Acuerdo, para determinar si los bienes y servicios son
suficientemente norteamericanos, es decir si un producto puede ser
considerado originario de los uno o varios pases miembros del tratado y as
poder beneficiarse de las tarifas preferenciales del TLCAN.

En general, a menos de que ciertas reglas de origen especficas se apliquen,


un producto se considera originario de Amrica del Norte si ste ha sido
enteramente obtenido o producido sobre el territorio de alguno o varios de los
pases que forman parte del Acuerdo. Cuando varios materiales no originarios
entran en la fabricacin de un producto, se considera de origen norteamericano
siempre que su valoracin regional sea suficientemente elevada. Para ser
considerado norteamericano, la valoracin regional del producto debe ser
superior al 60 % si se emplea el mtodo del valor transaccional, o superior al
50 % al utilizar el mtodo del costo neto.

Por otro lado el Acuerdo no se trata de la movilizacin de mano de obra, salvo


algunas disposiciones destinadas a facilitar la entrada temporal de negociantes
y de profesionistas de sectores restringidos.

El Tratado reconoce el derecho de cada pas a establecer normas de salud,


seguridad, medio ambiente u otras, segn sus propias necesidades. Adems,
el Acuerdo estipula que esas normas no deben de ser transgredidas. Aun as,
la fuerza de este sistema de proteccin es discutible, como demuestran los
mltiples litigios comerciales.

El TLCAN ha liberalizado sustancialmente el comercio de servicios y ha abierto


los mercados pblicos, incluyendo el sector servicios y el de la construccin. El
acuerdo impide a las partes el discriminar entre los productores nacionales y
los productores extranjeros en el comercio de servicios, de mercado pblico y
de inversiones. En contraste con el Tratado de Libre Comercio entre Canad y
Estados Unidos, todos los servicios estn incluidos dentro del entente mientras
que no hayan sido exentos explcitamente de las disposiciones del TLCAN. El
acuerdo enumera en un anexo las exclusiones referidas por los diferentes
niveles de gobierno dentro de cada pas.

Es importante mencionar que las partes han dado cumplimiento a casi todas
sus obligaciones, con algunas excepciones concretas como la exportacin de
azcar de caa producida en Mxico y el caso del autotransporte fronterizo en
donde se ha reclamado el cumplimiento a Estados Unidos. Dada la importancia
en trminos econmicos y la gran controversia causada por el tema del
autotransporte, este estudio se centrara en ese caso en particular, analizando
si los mtodos empleados frente al incumplimiento del TLCAN son eficientes en
trminos econmicos.

14
II.3 Obligaciones pactadas respecto al Comercio Transfronterizo de
Servicios.

Tal y como lo hemos establecido el Tratado de Libre Comercio de Amrica del


Norte es muy especifico respecto a las circunstancias bajo las cuales deben
cumplirse cada una de sus obligaciones. El Capitulo XII del TLCAN se refiere al
comercio transfronterizo de servicios, estableciendo los derechos y
obligaciones de las partes para facilitarlo entre los tres pases miembros.

Los compromisos adoptados por Mxico, Estados Unidos y Canad se basan


principalmente en los siguientes conceptos:

a. Trato nacional: obligacin fundamental de otorgar un trato no menos


favorable que el otorgado, a sus propios prestadores de servicios, en
circunstancias similares.

b. Trato de nacin ms favorecida: obligacin bsica de otorgar a los


proveedores de servicios de los pases miembros del Tratado un trato
no menos favorable que el conferido a prestadores de servicios de
cualquier otro pas, en circunstancias similares.

c. Presencia local: un prestador de servicios de otro pas miembro del


TLCAN no estar obligado a residir o establecer en su territorio
oficina alguna de representacin, sucursal o cualquier otro tipo de
empresa como condicin para prestar un servicio.

De manera puntual establece un calendario para la remocin de barreras a la


prestacin de servicios de transporte terrestre entre Mxico, Canad y Estados
Unidos, y para el establecimiento de normas tcnicas y de seguridad
compatibles sobre este tema.

El TLC prev un aumento gradual de la competencia en el servicio


transfronterizo a fin de proporcionar igualdad de oportunidades en el mercado
de transporte terrestre de Amrica del Norte. Las disposiciones acordadas
tienen el objetivo de garantizar que las industrias de transporte terrestre de los
tres pases alcancen mayor competitividad, sin quedar en desventaja durante el
periodo de transicin hacia el libre comercio. La tabla que a continuacin se
muestra resume los compromisos adoptados por los pases miembros,
principalmente los contrados entre Mxico y Estados Unidos:

Compromiso Fecha de cumplimiento


E.U.A. se obliga a modificar la moratoria aplicada
1 a Mxico y permitir a los autobuses tursticos y de 01 de enero de 1994
flete brindar servicios en mercado transfronterizo.
Mxico permitira en sus estados fronterizos hacer
entregas y carga de mercancas a transporte de 3 aos posteriores a la
2
E.U.A. y Canad. Estados Unidos adquiere el firma del TLCAN*
mismo compromiso respecto a Mxico.

15
Mxico permitira un 49% de inversin canadiense
y estadounidense en empresas que proporcionen 3 aos posteriores a la
3
servicios de carga internacional y punto a punto en firma del TLCAN*
territorio mexicano.
Estados Unidos mantendra moratoria de
prestacin de servicios punto a punto en territorio
3 aos posteriores a la
4 estadounidense por empresas mexicanas y solo
firma del TLCAN*
permitira participacin minoritaria de
inversionistas mexicanos en empresas de E.U.
E.U.A. permitira que las empresas de transporte
3 aos posteriores a la
de pasajeros transfronterizos brindaran servicios
5 entrada en vigor del
con itinerario fijo de y hacia cualquier parte de
TLCAN**
Estados Unidos.
E.U.A. permitira a las compaas de
6 aos posteriores a la
autotransporte de carga de Mxico el acceso
6 entrada en vigor del
transfronterizo a todo el territorio. Mxico dara el
TLCAN**
mismo trato a Canad y E.U.A.
Mxico permitira un 51% de inversin canadiense
y estadounidense en empresas que proporcionen 7 aos posteriores a la
7 servicios de carga y transporte de pasajeros entrada en vigor del
internacional y punto a punto en territorio TLCAN**
mexicano.
E.U.A. eliminara la moratoria para la prestacin 7 aos posteriores a la
8 de servicios de empresas con capital 100% entrada en vigor del
mexicano que operen en territorio estadounidense. TLCAN**
Mxico permitira un 100% de inversin
canadiense y estadounidense en empresas que 10 aos posteriores a la
9 proporcionen servicios de carga y transporte de entrada en vigor del
pasajeros internacional y punto a punto en TLCAN**
territorio mexicano.
*La firma del TLCAN se efectu el 17 de diciembre de 1992.
**El TLCAN entro en vigor el 01 de enero de 1994.

En este sentido podemos concluir que para el 01 de enero del 2004 el


calendario de liberalizacin del servicio de transporte transfronterizo de carga y
pasajeros estara totalmente implementado.

Podemos resaltar tambin como las condiciones y los tiempos de


implementacin del calendario de liberalizacin son diferentes para los pases,
y esto es debido a que se toma en cuenta circunstancias particulares de cada
uno de los Estados, con la finalidad de que los compromisos se cumplan. Esto
nos indica que el Tratado de Libre Comercio fue elaborado teniendo en cuenta
la idea de contrato completo, en el sentido de considerar el mayor nmero de
variables en un universo de eventos y as procurar acercar el contrato al ptimo
de Pareto.

El TLCAN tambin es especifico respecto a los requisitos, restricciones,


denegaciones y exclusiones que podrn hacerse en relacin a las obligaciones

16
contradas en el mbito de servicios transporte transfronterizo. De esta forma
se establecen claramente los casos en que las partes no estarn obligadas a
cumplir sus compromisos en esta materia, acercndose una vez ms al modelo
de contrato completo. A continuacin se muestra una tabla en donde se
resume brevemente las especificaciones hechas en este aspecto:

Tipo de disposicin Objetivo


Reservas y restricciones Se otorga un periodo de dos aos para ser especificadas
1
cuantitativas en un listado anexo al TLCAN.
Reglas para el Basados en criterios objetivos y transparentes que
2 otorgamiento de licencias garanticen la calidad de los servicios, evitando barreras
y certificaciones innecesarias al comercio.
Cuando el servicio es prestado por una empresa
propiedad o bajo control de nacionales de un pas no
parte y: a) no se mantienen relaciones diplomticas con
3
el pas, b) la parte que deniegue los beneficios, adopta o
Denegacin de beneficios mantiene medidas en relacin con el pas que no es
parte, que prohben transacciones con esa empresa.
Cuando la prestacin del servicio de transporte se
realiza utilizando equipo no registrado por ninguna de las
partes.
Las medidas no se aplican a rubros como son:
a) Compras gubernamentales.
b) Subsidios.
c) Servicios financieros.
d) Servicios relacionados con la energa.
e) La mayora de los servicios areos.
f) Telecomunicaciones bsicas.
g) Servicios sociales proporcionados por el gobierno
4 Exclusiones
de cualquier pas miembro.
h) Industria martima, excepto para algunos servicios
entre Mxico y Canad.
i) Sectores reservados al Estado o a los mexicanos
de conformidad con la Constitucin.
j) Cada pas miembro se reserva el derecho de
establecer medidas de aplicacin general, como
las relativas a prcticas fraudulentas.

Aqu es importante realizar la reflexin sobre la conveniencia de especificar


minuciosamente este tipo de tratados internacionales, ya que en su momento
implico elevados costes de transaccin al tiempo de realizar esta definicin
detallada. Lo cierto es que el pretender cuantificar los costes en un contrato de
esta naturaleza, es sin duda alguna una tarea no imposible pero muy compleja
de realizar y solo podra ser determinada por los propios involucrados en el
tema. Sin embargo resulta evidente que la estrategia es adecuada, sobre todo
si se tiene en cuenta que al tratarse de un contrato supranacional esta fuera de
la jurisdiccin de los tribunales locales de cada una de las partes, por lo que el
coste que representa la incertidumbre respecto al futuro es mucho mayor que
en otro tipo de casos. Tambin es necesario considerar que dado que las

17
partes son Estados, la posibilidad de que un rgano jurisdiccional o de decisin
entrara a definir los trminos del contrato y obligara a su cumplimiento parece
imposible, por lo que al momento de celebrar el contrato las partes deben
procurar establecer el mayor numero de variantes que consideren relevantes,
para de esta forma no incurrir en situacin de incumplimiento.

Otra razn que justifica la detallada definicin del TLCAN es sin duda alguna
los resultados econmicos que se esperan del contrato. Como se ha
mencionado reiteradamente, Estados Unidos y Canad han sido histricamente
los principales socios comerciales de Mxico, por lo que resultaba obvio que
las utilidades obtenidas respecto a este y otros compromisos serian
importantes para la economa de los tres pases. En este sentido se puede
concluir que aunque los costes de transaccin derivados de la negociacin de
los trminos del tratado fueran elevados, las potenciales prdidas en caso de
no hacerlo justifican ampliamente esta inversin en costes.17

Ahora bien hemos expuesto y analizado los compromisos adoptados por las
partes, especialmente los relacionados al servicio de transporte transfronterizo
y se ha enfatizando que en la redaccin del contrato se consideraron un gran
nmero de variables para determinar los casos en que deberan cumplirse las
obligaciones pactadas. No obstante sin importar que tan definido pueda estar
un tratado internacional o cualquier otro tipo de contrato, siempre existirn
cuestiones no previstas que provoquen controversias entre las partes.
Adicionalmente tenemos el problema que cuando los costes de la parte
obligada al cumplimiento superen sus beneficios tendera a incumplir el
contrato, aun y cuando esta conducta sea poco eficiente para el bienestar
global de las partes. Es por ello que el realizar una definicin detallada del
contrato no es suficiente por si sola para lograr la eficiencia del mismo y
debern utilizarse remedios frente al incumplimiento de las obligaciones, tal y
como lo analizaremos a continuacin.

17
Debe entenderse a contrario sensu: En particular, los partidos tienden a no especificar las condiciones
para los eventos de baja probabilidad, debido a la prdida esperada de este tipo de exclusin sern
mnimos, mientras que el costo de incluir los trminos seran sufragados con certeza. Shavell, Steven,
Foundations of Economic Analysis of Law, Belknap Press of Harvard University Press, 2004: 299.

18
III.- INCUMPLIMIENTO DE LOS TRATADOS DE LIBRE COMERCIO.

III.1 Teora del Incumplimiento.

Respecto a la ejecucin de los contratos, Shavell hace evidente el papel de los


Tribunales autorizados por el Estado y otras entidades de toma de decisiones
cuando las partes entran en controversia respecto a los trminos de los
mismos. Cuando los contratos son considerados validos, el papel del Tribunal
consiste en llenar los vacios en los contratos y resolver ambigedades, es decir
completarlos.18

Citando al mismo autor nos seala que Otra de las funciones de los tribunales
se refiere a incumplimiento de contrato. Los tribunales deben decidir cundo se
ha producido infraccin e imponer sanciones o "medidas correctivas" en caso
de incumplimiento.19

En este sentido el profesor Shavell continua diciendo que los tribunales tendrn
dos alternativas: 1) obligar a la parte que ha incumplido pagar una sancin
monetaria (daos) o bien 2) insistir en el cumplimiento especfico del contrato.
Para determinar qu medida debe ser aplicada debe considerarse la proteccin
social y bienestar de las partes, en el sentido de maximizar este ultimo y si es
que terceros se ven afectados tambin debern tomarse en cuenta.20

En el caso de los tratados libre comercio nos enfrentamos al problema de que


los tribunales competentes para resolver las controversias difcilmente cuentan
con las dos opciones, ya que regularmente las disputas entre los Estados son
solucionadas a travs de Paneles Arbitrales (como sucede en el caso del
TLCAN) y estos no cuentan con los medios necesarios para ejercer coercin
sobre las partes y obligarlas al cumplimiento de las disposiciones pactadas. Es
por ello que solo queda la primera opcin que es obligar a la parte que ha
incumplido a pagar una sancin monetaria, la cual de estar bien calculada
puede incentivar el cumplimiento eficiente del contrato, tal y como lo
analizaremos posteriormente.

Por otro lado Fernando Gmez aplicando la teora del incumplimiento


contractual al derecho espaol seala que se debern observar dos elementos
para determinar que existe incumplimiento: 1) materialidad del incumplimiento o
falta de cooperacin, que se entiende como la falta de realizacin o realizacin
irregular, defectuosa o incompleta de las conductas (prestaciones) asumidas
contractualmente y 2) imputacin del incumplimiento a una de las partes, que
es el factor o conjunto de factores que permiten que la materialidad de la
ausencia del resultado cooperativo en la relacin contractual se ponga a cargo
de un contratante.

18
Shavell, Steven, Foundations of Economic Analysis of Law, Belknap Press of Harvard University
Press, 2004: 293 y 294
19
Shavell, Steven, Foundations of Economic Analysis of Law, Belknap Press of Harvard University
Press, 2004: 294
20
Shavell, Steven, Foundations of Economic Analysis of Law, Belknap Press of Harvard University
Press, 2004: 294

19
De igual forma puntualiza que el lmite de la imputacin se encuentra en el
caso fortuito o fuerza mayor, lo cual es un fenmeno exoneratorio de la
responsabilidad contractual y debe ser imprevisible y sin culpa.21

Es importante sealar que aunque el profesor Gmez hace una aplicacin


concreta al caso espaol, lo cierto es que los elementos que seala debern
ser observados por cualquier tribunal o panel al momento de resolver si una
conducta u omisin determinada implica incumplimiento por alguna de las
partes, por lo que se considera relevante hacer su mencin. Adems
tratndose de controversias suscitadas entre pases de diferente tradicin
jurdica es importante tener una referencia respecto al civil law, en la cual
Mxico y Espaa comparten numerosas instituciones.

III.2 Procedimiento de Resolucin de Controversias del TLCAN:


Determinacin de la existencia de Incumplimiento.

El Capitulo XX del TLCAN seala el procedimiento que debe llevarse a cabo en


caso de controversias entre las partes.

El mximo rgano de solucin de controversias es el Panel Arbitral, sin


embargo antes de que una de las partes pueda recurrir a esta opcin deber
agotar un nmero importante de procedimientos previos.

Buscar la cooperacin22 voluntaria de las partes es el primer paso, y se utilizara


para llegar acuerdos sobre la interpretacin y aplicacin del Tratado. Cuando
una de las partes considere que una medida o proyecto pueda afectar el
funcionamiento del Tratado solicitara por escrito la realizacin de consultas23 a
la parte responsable, teniendo como principal objetivo alcanzar una solucin
mutuamente satisfactoria.

Se debe destacar que dentro del procedimiento de consultas se establece la


obligacin a las partes de proporcionar toda la informacin sobre el caso
concreto, incluso confidencial o reservada para que de esta forma los pases
contratantes puedan hacer un examen completo sobre la medida o proyecto y
determinar sus consecuencias. Esta medida es importante desde la perspectiva
del anlisis econmico del derecho, ya que si las partes estn obligadas a
revelar la informacin que tienen en su poder aun y cuando esta les sea
perjudicial, las probabilidades de resolver el conflicto sern mas altas24, ya que
se eliminan las falsas expectativas de las partes al conocer la situacin real del
asunto. Lamentablemente al no existir una sancin para la parte que no cumpla
con esta disposicin, la cuestin queda a voluntad de los contratantes, los
cuales buscaran maximizar su beneficio personal y no alinearan su conducta
en pro de la utilidad global de las partes.
21
Gmez Pomar, Fernando, El Incumplimiento Contractual en Derecho Espaol, Publicado en InDret
Revista para el Anlisis Econmico del Derecho, 3/2007: 6-12
22
Artculo 2003 del Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte, publicado en el Diario Oficial de
la Federacin en fecha 20 de diciembre de 1993.
23
Artculo 2006 del Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte, publicado en el Diario Oficial de
la Federacin en fecha 20 de diciembre de 1993.
24
Francisco Cabrillo and Sean Fitzpatrick, The Economics of Courts and Litigation, Published by Edward
Elgar, 2008: 226-227.

20
En caso de que las consultas no tuviesen xito, se inicia de manera formal el
procedimiento de solucin de controversias con la integracin de la Comisin
de buenos oficios, conciliacin y mediacin25. Cualquiera de las partes
consultantes puede solicitar su integracin despus de transcurrido el plazo
sealado por el tratado (30 o 45 das dependiendo si existi respuesta o no a
las consultas). La Comisin debe reunirse en los 10 das posteriores a la
entrega de la solicitud, salvo se pacte en contrario, y su funcin consiste en
asesorarse de expertos y crear grupos de trabajo para formular
recomendaciones a las partes para la efectiva solucin del conflicto mediante
prcticas de conciliacin y mediacin.

Finalmente si transcurridos 30 das (o el plazo que las partes acuerden)


posteriores a la reunin de la Comisin no se lograra un acuerdo satisfactorio,
cualquiera de las partes podr solicitar el establecimiento de un Panel
Arbitral26. El TLCAN otorga la posibilidad a la tercera parte de intervenir en el
procedimiento y seala los requisitos y forma de seleccin del Panel, que
estar integrado por cinco miembros.27

Las reglas del procedimiento bsicas son: 1) derecho mnimo a una audiencia
ante el panel, 2) posibilidad de presentar argumentos y alegatos por escrito, 3)
confidencialidad en el procedimiento y 4) establecimiento del acta misin dentro
de los 20 das posteriores a la solicitud de integracin.

Tambin otorga la posibilidad a las partes de sealar en el acta misin cuando


han sido afectadas en sus beneficios, e incluso puede solicitar al Panel formule
conclusiones sobre el grado de los efectos econmicos adversos generados
por medidas incompatibles con el Tratado.

Transcurridos 90 das de la integracin del Panel Arbitral, este deber


presentar a las partes un informe preliminar28 que contendr conclusiones de
hecho, determinacin de si la causa contraviene lo estipulado en el tratado y
las recomendaciones para la solucin de la controversia. Se otorga la
posibilidad a las partes de hacer observaciones al informe preliminar.

Finalmente dentro de los 30 das siguientes a la presentacin del informe


preliminar, el Panel deber rendir su informe final29 en donde resolver la
controversia. Ahora bien, una vez que ya tenemos una resolucin formal es

25
Artculo 2007 del Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte, publicado en el Diario Oficial de
la Federacin en fecha 20 de diciembre de 1993.
26
Articulo 2008 Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte, publicado en el Diario Oficial de la
Federacin en fecha 20 de diciembre de 1993.
27
Los panelistas debern ser especialistas en derecho, comercio internacional u otros temas relacionados
con el Tratado, ser objetivos y con buen juicio. Es indispensable que sean independientes a las partes y
satisfacer el cdigo de conducta que establezca la Comisin. Ver artculo 2009 del Tratado de Libre
Comercio de Amrica del Norte, publicado en el Diario Oficial de la Federacin en fecha 20 de diciembre
de 1993.
28
Artculo 2016 del Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte, publicado en el Diario Oficial de
la Federacin en fecha 20 de diciembre de 1993.
29
Artculo 2017 del Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte, publicado en el Diario Oficial de
la Federacin en fecha 20 de diciembre de 1993.

21
importante atender cuales son los mecanismos de cumplimiento existentes
dentro del Tratado de Libre Comercio.

El TLCAN textualmente dice Una vez recibido el informe final del panel, las
Partes contendientes convendrn en la solucin de la controversia, la cual, por
lo regular, se ajustar a las determinaciones y recomendaciones de dicho
panel30 es decir se da a las partes la posibilidad de obedecer o no la
decisin del Panel, por lo que la resolucin no tiene fuerza vinculante y no
soluciona de manera eficiente el conflicto.

Entonces si las partes pueden separar su conducta unilateralmente del contrato


(en este caso Tratado de Libre Comercio), segn la Teora de Shavell no se les
estn dando los incentivos necesarios para tener una conducta optima respecto
al cumplimiento y en consecuencia cuando los costes de una parte superen sus
beneficios optara por incumplir sin considerar la utilidad esperada por el otro
contratante. Cierto es tambin que dentro del TLCAN se contempla la
aplicacin de un remedio frente al incumplimiento, el cual ser analizado en la
seccin IV con la finalidad de establecer si en trminos econmicos logra
alinear los incentivos de las partes al cumplimiento eficiente del contrato.

Como conclusin podemos afirmar que aunque pueda parecer sencillo y gil el
procedimiento de resolucin de controversias, que en teora debera resolverse
en no ms de 200 das, lo cierto es que al existir tantas etapas y dar la
posibilidad a las partes de ampliar los trminos, se dan incentivos perversos a
los Estados para alargar indefinidamente la controversia31, por lo que debe
valorarse los costes de transaccin que se generan debido a esto, y ms grave
an es que la resolucin dictada por el Panel Arbitral no es del todo coercitiva
por lo que se pone en duda la efectividad del procedimiento.

Con la finalidad de dar ms claridad sobre el procedimiento de resolucin de


conflictos en el tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte, se realiza el
siguiente esquema:

30
Articulo 2018, Cumplimiento del Informe Final del TLCAN.
31
Francisco Cabrillo and Sean Fitzpatrick, The Economics of Courts and Litigation, Published by Edward
Elgar, 2008: 226.

22
Procedimiento Definicin Termino Objetivos
Acuerdo entre las partes
sobre aplicacin e Alcanzar situacin mutuamente
Paso 1 Cooperacin No aplica.
interpretacin del satisfactoria.
Tratado.
Solicitud por escrito
Aportar informacin suficiente,
entre las partes
incluso confidencial para
respecto cualquier
realizar un examen completo y
medida o proyecto
Paso 2 Consultas 15 das en caso de alimentos perecederos. determinar perjuicios. Debe
adoptado que pueda
procurarse evitar soluciones
afectar el
desfavorables a alguna de las
funcionamiento del
partes.
Tratado.
Cualquier parte puede a) Convocara asesores tcnicos
Solicitud 15, 30 o 45 das (segn el caso) a
solicitar se rena la y grupos de trabajo, b) Recurrir
partir de la entrega de solicitud de consultas.
Paso 3 La Comisin Comisin si las a conciliacin y mediacin para
La comisin debe reunirse 10 das siguientes a
Consultas no resuelven resolver la controversia y c)
la entrega de la solicitud.
el conflicto. Formular recomendaciones.
Solicitud 30 das posteriores a la reunin de
la Comisin.
Cuando la Comisin se
15 das posteriores a solicitud para
hubiere reunido y la a) Determinar si una medida es
establecer presidente del panel.
controversia no se incompatible con las
20 das para determinar acta misin.
Paso 4 Panel Arbitral hubiere resuelto, obligaciones derivadas del
30 das para constituir panel completo.
cualquier parte puede Tratado, b) Recomendaciones
90 das siguientes a nombrar ltimo
solicitar por escrito la para solucin de controversias.
panelista se rinde informe preliminar.
integracin del Panel.
30 das posteriores al informe preliminar
debe dictar el informe final.

23
III.3 Controversia Mxico vs Estados Unidos: Caso Transporte
Transfronterizo.

Tal y como se narra en el panel arbitral que fuese constituido en virtud de la


controversia sucitada respecto al tema de transportistas, esta historia comienza
cuando el 18 de diciembre de 1995, el Secretario de Comercio y Fomento
Industrial de Mxico, Herminio Blanco solicita una consulta al Representante
del Comercio de los Estados Unidos, Michael Kantor en relacin a la negativa
de E.U.A. de permitir a empresas mexicanas de autotransporte prestar
servicios de transporte transfronterizo.32 El 20 de diciembre del mismo ao
Kantor contesta que Mxico y Estados Unidos haban decidido buscar
acuerdos para ampliar medidas de seguridad, situacin que fue negada de
manera inmediata por el gobierno Mexicano a travs del Secretario de
Comercio, Herminio Blanco.

En enero de 1996 se llevaron a cabo consultas conforme a lo establecido por el


TLCAN sin que se llegara a resolver la controversia, por lo que en agosto del
1998 tuvo a lugar la reunin de la Comisin de Libre Comercio del TLCAN33,
teniendo el mismo resultado que las consultas.

Finalmente en septiembre de 1998 Mxico solicita la integracin de un Panel


Arbitral para resolver la controversia34, pero no fue hasta febrero del 2000 que
efectivamente se integro, tras varios intentos infructuosos por parte de Estados
Unidos en que se resolviera conjuntamente con la supuesta negativa reciproca
de Mxico al acceso de transporte procedente de E.U.A.

Es hasta febrero del 2001 que el Panel Arbitral rinde su informe final,
determinando sobre la existencia o no de incumplimiento, es decir ms de
cinco aos despus de que se iniciaran las primeras acciones contra el
incumplimiento, y lo ms grave de todo esto, es que como veremos a
continuacin las partes no alinearon su conducta conforme los mandamientos
impuestos en la resolucin.

A. La controversia.

La Tarea del Panel Arbitral consisti en decidir si Estados Unidos incumpla los
artculos 1202 (Trato Nacional en Servicios Transfronterizos) y/o 1203 (Trato de
Nacin Ms Favorecida en Servicios Transfronterizos) del TLCAN al no dar por
terminada su moratoria de tramitar solicitudes de empresas mexicanas de
autotransporte para que sean autorizadas para operar en los estados
fronterizos estadounidenses.

32
Carta enviada por el Secretario de Comercio y Fomento Industrial de Mxico, Dr. Herminio Blanco
Mendoza al Embajador Michael Kantor, Representante Comercial de E.U. el 18 de diciembre de 1995.
33
Carta enviada por el Secretario de Comercio y Fomento Industrial de Mxico, Dr. Herminio Blanco
Mendoza a la Embajadora Charlene Barshefsky, Representante Comercial de E.U. de fecha 24 de julio de
1998.
34
Carta enviada por el Secretario de Comercio y Fomento Industrial de Mxico, Dr. Herminio Blanco
Mendoza a la Embajadora Charlene Barshefsky, Representante Comercial de E.U. de fecha 22 de
septiembre de 1998.

24
Tambin formaban parte de la controversia los artculos 1102 (Trato Nacional)
y 1103 (Trato de Nacin Ms Favorecida) por la negativa de E.U.A. de permitir
inversiones mexicanas en empresas estadounidenses que brindaran servicios
de transporte internacional de carga.

La moratoria de Estados Unidos nicamente podra justificarse conforme al


texto de los artculos 1202 1203, o por alguna otra disposicin del TLCAN,
como las del Captulo Nueve (Normalizacin) o del artculo 2101 (Excepciones
Generales).35

B. Argumentos de las partes.

Argumentos de Mxico.36

1) Estados Unidos violo el TLCAN al no iniciar la reduccin calendarizada de


las restricciones estadounidenses en los servicios de transporte
transfronterizo y en inversiones mexicanas en la industria de transporte
terrestre estadounidense, como se establece en los compromisos de
Estados Unidos en el Anexo I, a pesar de que otorga trato nacional a
Canad. Mxico considera que dicha omisin es una violacin de las
disposiciones de trato nacional y trato de nacin ms favorecida contenidas
en los artculos 1202 y 1203 (servicios transfronterizos) y en los artculos
1102 y 1103 (inversiones).

2) Mxico se opone a la interpretacin de Estados Unidos a los artculos 1202


y 1203, sin sostener que el marco normativo mexicano sea equivalente al
de Estados Unidos y Canad. Segn Mxico, sus empresas de
autotransporte tienen los mismos derechos que los transportistas
estadounidenses conforme las leyes de ese pas; esto es i) (a que sean)
considerados conforme a sus mritos individuales y ii) con plena
oportunidad de impugnar la negativa de autorizacin para operar". Cualquier
otro enfoque viola los artculos 1202 y 1203. Durante las negociaciones del
TLCAN, ambos gobiernos comprendan que "las empresas de
autotransporte tendran que cumplir cabalmente con los estndares del pas
en el que estuvieran prestando el servicio". Sin embargo, las obligaciones
de las Partes "no se condicionaron a completar un programa de trabajo de
habilitacin de normas" o a la adopcin de un marco normativo idntico en
Mxico.

3) Mxico afirma que la conducta estadounidense debe examinarse a la luz del


artculo 102(2) del TLCAN, el cual exige que "las Partes interpretarn y
aplicarn las disposiciones de este Tratado [TLCAN] a la luz de los objetivos
establecidos en el prrafo 1". Entre otros, los objetivos incluyen eliminar
obstculos al comercio en servicios y aumentar las oportunidades de
inversin "de conformidad con las normas aplicables del derecho

35
Panel Arbitral establecido en trminos del captulo veinte del TLCAN, en el asunto de Servicios de
Transporte Transfronterizo (Expediente del Secretario Num. EUA-MEX-98-2008-01).
36
Informe final del Panel Arbitral establecido en trminos del captulo veinte del TLCAN, en el asunto de
Servicios de Transporte Transfronterizo (Expediente del Secretario Num. EUA-MEX-98-2008-01), de
fecha 05 de febrero del 2001.

25
internacional. Mxico sostiene que el comportamiento estadounidense no
cumple con estos objetivos.

4) De acuerdo con Mxico, "No existen excepciones a las disposiciones


relevantes del TLCAN que an potencialmente pudieran ser aplicables".
Mxico alega que la omisin estadounidense respecto a aplicar sus
obligaciones en materia de servicios transfronterizos de transporte y de
inversin no se justifica con base en las disposiciones normativas
contenidas en el Captulo Nueve (normalizacin), ni a partir del artculo
2101 (excepciones generales), en particular a la luz del hecho de que
cuando se negoci el TLCAN Estados Unidos estaba plenamente
consciente de que el marco normativo de Mxico era significativamente
diferente de los que operaban en Estados Unidos y Canad.

5) Mxico afirma que la inactividad de Estados Unidos est motivada no por


cuestiones de seguridad, sino por consideraciones polticas relacionadas
con la oposicin por parte de organizaciones laborales estadounidenses, de
que se pongan en prctica las obligaciones del TLCAN en materia de
transporte transfronterizo.

Argumentos de Estados Unidos.37

1) Estados Unidos argumenta que debido a que en Mxico no existe el mismo


rigor en las normas como sucede en los marcos legales de Estados Unidos
y Canad, la frase "en circunstancias similares" del artculo 1202 significa
que los prestadores de servicio (de Mxico) pueden recibir trato
diferenciado con el fin de satisfacer un objetivo legtimo de normatividad.
Adems, en vista de que el marco normativo canadiense es "equivalente" al
de Estados Unidos, no es una violacin al trato de nacin ms favorecida
conforme al artculo 1203, que Estados Unidos trate a las empresas
canadienses de autotransporte, las cuales estn "en circunstancias
similares" vis-a-vis las empresas transportistas estadounidenses, de una
manera ms favorable que a las empresas transportistas mexicanas.

2) De acuerdo con Estados Unidos, la inclusin de la frase "en circunstancias


similares" en los artculos 1202 y 1203 del TLCAN limita las obligaciones de
trato nacional y de trato de nacin ms favorecida a circunstancias en
relacin con operaciones de autotransporte que sean similares, y eso
porque "no se aplican todava (en Mxico) los procedimientos adecuados
para garantizar la seguridad en las carreteras estadounidenses". El TLCAN
permite que "las Partes otorguen un trato diferente, e incluso menos
favorable, cuando corresponda, para cumplir con legtimos objetivos de
normatividad".

3) Estados Unidos considera que su interpretacin se confirma por el artculo


2101, el cual establece que:

37
Informe final del Panel Arbitral establecido en trminos del captulo veinte del TLCAN, en el asunto de
Servicios de Transporte Transfronterizo (Expediente del Secretario Num. EUA-MEX-98-2008-01), de
fecha 05 de febrero del 2001.

26
ninguna disposicin en... el Captulo Doce (Comercio transfronterizo de
servicios)... se interpretar para impedir la adopcin o la aplicacin por
cualquiera de las Partes de medidas necesarias para garantizar el
cumplimiento de leyes o reglamentos que no sean incompatibles con las
disposiciones de este Tratado, que incluyen las relativas a la salud y la
seguridad y la proteccin del consumidor.

4) Estados Unidos tambin rechaza el argumento de Mxico referente a que la


falta de aplicacin del Anexo I por parte Estados Unidos en cuanto a
servicios e inversiones en materia de transporte transfronterizo tuvo una
motivacin poltica. En todo caso, Estados Unidos afirma que la motivacin
poltica es "slo de relevancia secundaria" en este caso en el sentido de
que la seguridad en las carreteras ha generado controversia en Estados
Unidos. Adems, Estados Unidos asevera que la prctica en la OMC es
evitar indagar la intencin de las partes acusadas de violaciones en la OMC.
La controversia, ms bien, es "si Mxico ha cumplido con su carga de
probar alguna violacin por parte de Estados Unidos a sus obligaciones
conforme al TLCAN".

Argumentos de Canad.38

1) Canad, que ejerci su derecho a participar de acuerdo con el artculo


2013, insiste en que la cuestin central al interpretar el artculo 1202 es la
comparacin entre un prestador de servicios extranjero que presta servicios
transfronterizos (en este caso, de Mxico hacia Estados Unidos), y un
prestador de servicios que presta servicios nacionalmente. Canad tambin
sostiene que un rechazo "generalizado" por parte de Estados Unidos para
permitir que los transportistas mexicanos obtengan autorizacin para
prestar servicios de transporte transfronterizo, necesariamente sera menos
favorable que el trato otorgado a los servicios de autotransporte en Estados
Unidos, en circunstancias similares. Canad tambin afirma que Estados
Unidos no puede basar sus argumentos en el Captulo Nueve, porque
incluso los niveles de proteccin establecidos segn el Captulo Nueve
deben ser congruentes con las disposiciones de trato nacional del artculo
1202 y otras disposiciones del TLCAN.

C. Resolucin del Panel Arbitral: Existe incumplimiento?

El 06 de febrero del 2001 el Panel Arbitral constituido para dar solucin a la


controversia respecto a los servicios de transporte transfronterizo determino por
unanimidad que:

1. La negativa generalizada por parte de Estados Unidos de revisar y


considerar para aprobacin cualquier solicitud de transportistas de
propiedad mexicana de autorizacin para prestar servicios de

38
Informe final del Panel Arbitral establecido en trminos del captulo veinte del TLCAN, en el asunto de
Servicios de Transporte Transfronterizo (Expediente del Secretario Num. EUA-MEX-98-2008-01), de
fecha 05 de febrero del 2001.

27
transporte transfronterizo fue y contina siendo un incumplimiento de
las obligaciones de Estados Unidos.39

2. Las insuficiencias del marco normativo mexicano no constituyen una


base legal suficiente para que Estados Unidos mantenga una
moratoria a la consideracin de las solicitudes de autorizacin de
autotransporte transfronterizo.

3. Estados Unidos ha incumplido y contina en incumplimiento de sus


obligaciones de permitir que nacionales mexicanos inviertan en
empresas estadounidenses que proporcionan transporte de carga
internacional dentro de Estados Unidos.40

De igual forma el Panel seala que las partes pueden establecer el nivel de
proteccin que consideren adecuado para lograr objetivos legtimos de
normalizacin, y aclara que la prohibicin "generalizada" es la que se considera
como incumplimiento.

Con esto podemos concluir que despus de realizar un estudio detallado de las
obligaciones derivadas del TLCAN, el Panel Arbitral encontr que la conducta
de Estados Unidos constitua incumplimiento de los compromisos pactados, lo
cual es coherente con la teora sobre incumplimiento descrita en este apartado.
Ahora resulta interesante analizar cules son las herramientas con las que
cuenta Mxico para lograr que E.U.A. alinee su conducta de forma eficiente con
el tratado.

39
El incumplimiento se determina conforma a lo establecido en el Anexo I, el articulo 1202 y 1203 del
TLCAN. As mismo no se justifica una excepcin en la frase en circunstancias similares de los artculos
1202 y 1203 o por excepciones establecidas en el Capitulo Nueve o conforme al artculo 2101.
40
Conforme a lo previsto por el Anexo I, el artculo 1102 y 1103 del TLCAN.

28
IV.- REMEDIOS UTILIZADOS FRENTE AL INCUMPLIMIENTO DEL TLCAN.

IV.1 Teora de los Remedios Frente al Incumplimiento.

Respecto a este tema Shavell retoma la opcin de indemnizacin de daos en


la cual la parte que ha incumplido est obligada a pagar, ya sea por la orden de
un Tribunal o por haberse establecido previamente por las partes en el
contrato. En este sentido seala que es de esperar que para las partes
funcione mejor el especificar su propio dao que dejar esta tarea a un
Tribunal.41

Sin embargo en el caso de los Tratados de Libre Comercio en donde los


compromisos adoptados por las partes son mltiples y de diverso impacto
econmico, cuantificar previamente el incumplimiento a una o varias
obligaciones no es factible, ya que las prdidas de la parte afectada variaran en
funcin del tipo de compromiso violado y dado de que las economas
implicadas son complejas, el monto de la indemnizacin estar en funcin del
ciclo econmico en que se encuentre el pas afectado.

Las medidas de daos buscan incentivar a las partes al debido cumplimiento


del contrato, mediante la amenaza de tener que pagar daos y perjuicios si no
lo hacen, por lo que entre mayor sea el dao a pagar, mayor ser el incentivo a
cumplir el contrato.

El autor seala que en presencia de contratos completos el condenar al pago


de elevados daos, incluso de medidas punitivas asegura la no violacin del
contrato, lo cual es en beneficio del inters comn de las partes. Para dar ms
claridad a la idea de contrato completo lo ejemplificaremos en la controversia
suscitada entre Mxico y Estados Unidos respecto al tema de autotransporte
fronterizo. En este caso el TLCAN debera especificar que E.U.A. solo estara
obligado a ejecutar el Tratado si los costes que implican el cumplimiento del
mismo son iguales o inferiores a las ganancias que recibiera Mxico por la
obediencia al contrato, y podra incumplir cuando estos costes fueran
superiores.42 De igual forma es importante sealar que la distribucin de las
ganancias generadas no es relevante para esta situacin, siempre que se est
generando utilidad derivada del cumplimiento del contrato.

Sin embargo la realidad es otra, ya que como lo habamos mencionado


anteriormente los contratos completos no existen, por lo que para determinar la
mejor medida para el pago de daos se tendrn que observar otras variables.
Si establecemos daos mximos esto conducir a un cumplimiento muy
frecuente que puede ser indeseable para las partes, por lo que son los daos
moderados los que darn lugar a la infraccin de la ejecucin del contrato
cuando el cumplimiento sea ms oneroso que la utilidad del mismo.43

41
Shavell, Steven, Foundations of Economic Analysis of Law, Belknap Press of Harvard University
Press, 2004: 304.
42
Para mejor comprensin ver el ejemplo de pagina 305 y 306, Shavell, Steven, Foundations of
Economic Analysis of Law, Belknap Press of Harvard University Press, 2004.
43
Shavell, Steven, Foundations of Economic Analysis of Law, Belknap Press of Harvard University
Press, 2004: 306.

29
Respecto a los daos moderados Shavell nos dice que deben equipararse a las
expectativas de ganancia de la parte afectada por el incumplimiento, para que
de esta forma la amenaza de pagar daos incentive a las partes bajo ciertas
circunstancias generales al rendimiento del contrato cuando as lo quieren los
contratantes.44 La base de la explicacin para no establecer daos elevados en
los contratos incompletos se puede ejemplificar de la siguiente forma: si los
costes de E.U.A. superaran la utilidad de Mxico y la diferencia se trasladara a
este ultimo en el precio, Mxico preferira que el contrato no se cumpliera en
esas circunstancias ya que podra beneficiarse de otro contrato con menor
precio.

En este sentido las medidas moderadas de daos sirven como sustitutos de los
contratos especificados (segn el modelo de contratos completos)45, ya que se
ha observado que cuando un contrato deja fuera los trminos que especifican
bajo qu circunstancias debe cumplirse o no, el uso de daos moderados
aproxima al contrato a un rendimiento similar al del contrato completo. Por lo
tanto el establecimiento de daos, elimina la pesada tarea de detallar las
situaciones de cumplimiento o no del contrato, llevando a resultados similares
de rendimiento para las partes.

Ahora bien, es fundamental para el establecimiento de daos moderados


considerar los costes de transaccin que esto implica en comparacin a los
costes de detallar el contrato aproximndolo al modelo de contrato completo.
Estos costos sern relevantes para las partes al momento de establecer una u
otra solucin, aunque cierto es que en determinados contratos donde resulta
imposible verificar la ocurrencia de contingencias, los daos moderados se
postulan a todas luces como la mejor opcin a seguir.46

Aqu resulta interesante hacer una reflexin respecto al TLCAN. Antes


habamos mencionado que el tratado con ms mil hojas era un contrato
sumamente especificado, por lo que segn lo anterior podra entenderse que
las medidas de daos estn de ms. Lo cierto es que para que las medidas de
daos sustituyan la especificacin del contrato tendran que estar plasmadas
en la redaccin del mismo, y como lo expresamos anteriormente en el caso del
TLCAN esta opcin no es factible. Tambin debemos considerar que este tipo
particular de contrato presenta un problema adicional, ya que las partes
difcilmente pueden ser obligadas al cumplimiento por un tribunal o autoridad,
por lo que a pesar de que el contrato pueda estar muy especificado, si las
circunstancias cambian y los costes de una parte superan a sus beneficios
tendern a incumplir. Es por el ello que los daos juegan un importante papel
en este tipo de contratos, ya que a pesar de que no puedan ser estimados
previamente, su aplicacin en caso de incumplimiento incentiva a las partes a
alinear su conducta de forma eficiente a favor del bienestar comn.

44
Shavell, Steven, Foundations of Economic Analysis of Law, Belknap Press of Harvard University
Press, 2004: 307.
45
Shavell, Steven, Foundations of Economic Analysis of Law, Belknap Press of Harvard University
Press, 2004: 307.
46
Shavell, Steven, Foundations of Economic Analysis of Law, Belknap Press of Harvard University
Press, 2004: 308.

30
Lo anterior pone en duda la utilidad real de especificar el tratado con el detalle
hecho, sin embargo lo cierto es que presenta muchas ventajas, ya que de esta
forma la mayor parte de los compromisos son ejecutados eficientemente por
las partes sin entrar en controversia, y solo una minora es la que requiere de la
aplicacin de daos moderados para que las partes acten de forma eficiente.
Esto puede ser comprobado, ya que a pesar de tener vigente casi 18 aos el
TLCAN, a penas y han trascendido un par de conflictos entre los Estados parte.

Ahora bien, de la teora de daos por incumplimiento de contratos del autor


Steven Shavell podemos destacar cinco puntos: a) el cumplimiento forzoso del
contrato no es siempre la mejor solucin en el caso de contratos incompletos,
b) el establecimiento de penas mximas de daos desencadena el
cumplimiento excesivo del contrato, que no es eficiente para las partes, c) los
daos moderados es un buen sustitutivo implcito de los contratos
especificados, produciendo rendimientos aproximados al contrato competo, d)
los daos moderados deben ser calculados en base a las expectativas de
ganancia de la parte afectada por el incumplimiento, e) los costes de
transaccin son relevantes para que las partes decidan acordar sobre daos en
caso de incumplimiento o bien el realizar el detalle exhaustivo del contrato.

Tal y como se ha establecido previamente, el razonamiento anterior se


encuentra fundamentado en la tradicin jurdica del Common Law que presenta
grandes diferencias con el Civil Law. En este caso la principal de ellas es el
hecho de que los contratos del Civil Law estn ampliamente regulados por las
leyes, por lo que al existir menor incertidumbre en cuanto a los trminos del
contrato, los costos disminuyen para las partes, dejando de ser tan evidentes
las ventajas asociadas con el establecimiento de daos que enuncia Shavell.
Sin embargo en el caso que nos ocupa, es decir la aplicacin de esta teora al
caso de Tratados Internaciones este punto es gran relevancia, ya que aunque
los tratados se encuentra sometidos y amparados por las leyes de los
diferentes pases, tambin es cierto que al existir tantas diferencias entre los
ordenamientos, el realizar el detalle exhaustivo del contrato a todas luces es
una buena solucin y ms aun cuando las partes se ven imposibilitadas a
realizar la cuantificacin ex ante de los daos ocasionados por el potencial
incumplimiento de alguna obligacin.

Por otro lado resulta interesante analizar las consecuencias econmicas que
provocan los ordenamientos jurdicos en pases como Mxico y Espaa en
donde la ley preestablece las sanciones en caso de existir incumplimiento. En
este sentido Fernando Gmez lo estudia desde la perspectiva del Derecho
Espaol, enunciando las diversas soluciones que ofrece frente al
incumplimiento de contratos, dividindolas en tres grupos: 1) cumplimiento en
forma especfica, 2) remedios monetarios y 3) resolucin.47 Es relevante
precisar que existe gran similitud con los ordenamientos jurdicos mexicanos
respecto a este tema y si observamos tanto el cumplimiento forzoso como las
indemnizaciones monetarias son sealados por Shavell, adems lo cierto es
que la resolucin a la que tiene derecho el contratante no culpable viene
47
Gmez Pomar, Fernando, El Incumplimiento Contractual en Derecho Espaol, Publicado en InDret
Revista para el Anlisis Econmico del Derecho, 3/2007: 13

31
acompaada generalmente del pago de daos, por lo que tendr los mismo
efectos siempre que el clculo de la indemnizacin sean igual a la expectativa
de ganancia de la parte inocente.

De igual forma seala el autor que otros sistemas jurdicos, sealadamente


el Derecho alemn, o el Common Law de las jurisdicciones de los Estados
Unidos de Amrica, en los que existe, respectivamente, un sesgo en favor de
los remedios de conducta, en el primer caso, y de los monetarios, en el
segundo. As mismo comenta que los remedios monetarios generalmente
tienen menor riesgo de destruir o dilapidar recursos sociales escasos, sin que
esto signifique que deban ser utilizados siempre. Concluye afirmando la
necesidad de un sistema flexible de remedios frente al incumplimiento.48

IV.2 Procedimiento de Resolucin de Controversias del TLCAN:


Remedios frente al incumplimiento.

Tal y como se haba establecido anteriormente una vez que la controversia


pasa a conocimiento del Panel este deber rendir su informe final en donde
resolver la controversia, sin embargo el propio tratado da la libertad a las
partes de obedecer o no esta decisin al establecer que Una vez recibido el
informe final del panel, las Partes contendientes convendrn en la solucin de
la controversia, la cual, por lo regular, se ajustar a las determinaciones y
recomendaciones de dicho panel49

Obviamente esto pone en entredicho la utilidad del procedimiento de resolucin


de controversias, ya que pese establecer numerosas etapas y formalidades
que constituyen un gasto importante en tiempo y recursos a las partes, no se
dicta una resolucin que obligue a su cumplimiento. Debemos admitir que
aunque el tratado estableciera la obligatoriedad de la resolucin del Panel, lo
cierto es que no cuenta con los medios de coaccin necesarios para forzar a
las partes al cumplimiento de sus determinaciones, sin embargo no debera
darse la posibilidad de elegir o no el cumplimiento de la disposicin, por lo que
sin duda alguna debera ser modificado el texto de este articulo.

El TLCAN posteriormente establece que en caso de que las partes no


resuelvan el conflicto y el Panel haya determinado que la medida en cuestin
no es compatible con el Tratado, la parte reclamante dentro de los 30 das
posteriores al informe final podr suspender la aplicacin de beneficios de
efecto equivalente a la parte demandada, hasta que se alcance un acuerdo
satisfactorio para las partes.50

Es evidente que esta ltima medida favorece al cumplimiento eficiente de los


contratos, ya que al otorgar la posibilidad a la parte reclamante de tomar
represalias contra la parte demandada, equivalentes a los perjuicios sufridos, la

48
Gmez Pomar, Fernando, El Incumplimiento Contractual en Derecho Espaol, Publicado en InDret
Revista para el Anlisis Econmico del Derecho, 3/2007: 14.
49
Articulo 2018, Cumplimiento del Informe Final del TLCAN.
50
En un primer momento se suspendern beneficios en el mismo sector o sectores afectados. En caso de
que se considere que no es factible ni eficaz podr recurrir a otros sectores, ver Incumplimiento
Suspensin de Beneficios, Articulo 2019 del TLCAN.

32
parte que incumple modificara su conducta solo en el caso de que las
represalias sean ms costosas que el cumplimiento. Sin embargo considero
que en este punto no se cuida adecuadamente la implementacin de
represalias, ya que todos los procedimientos estn enfocados a determinar si
existe o no una conducta contraria a lo estipulado por el Tratado y se deja en
segundo trmino el cuantificar, al menos de manera aproximada, los daos
sufridos y solo cuando la parte reclamante lo solicita. En este sentido la parte
perjudicada fcilmente podr excederse en las represalias, forzando un
cumplimiento del contrato que no es eficiente, por lo que al igual que la
determinacin de incumplimiento, la cuantificacin de los daos y las medidas
que debera tomar la parte reclamante deben estar en manos del Panel.

Adems de las represalias debera existir una indemnizacin por los daos
sufridos en el tiempo en que no se dio cumplimiento al Tratado, ya que de no
hacerlo se dan incentivos a la parte responsable de alargar indefinidamente los
procedimientos con la finalidad de evitar los costes del cumplimiento el mayor
tiempo posible, afectando al inters comn de las partes, tal y como sucedi en
la controversia en donde Mxico reclamara el cumplimiento de E.U.A. de las
obligaciones relacionados con los servicios de transporte transfronterizo, que a
continuacin analizaremos.

IV.3 Remedios utilizados frente al incumplimiento de E.U.A.: Caso


Trasporte Transfronterizo.

A. Recomendaciones del Panel Arbitral para solucionar el conflicto.

En virtud de que el Panel determino la existencia de incumplimiento por parte


de Estados Unidos a Mxico, respecto a la obligaciones referentes a Servicios
de Transporte Transfronterizo, hace las siguientes recomendaciones a las
partes:51

a. Estados Unidos deber llevar a cabo las acciones necesarias para que
sus prcticas respecto a servicios e inversiones en materia de transporte
transfronterizo cumplan con sus obligaciones conforme a las
disposiciones aplicables del TLCAN.

b. Tambin hace la aclaracin que el cumplimiento al que est obligado


Estados Unidos no implica la autorizacin de todas las solicitudes de
empresas de transporte de propiedad mexicana, nicamente exige que
se les d un trato igualitario respecto a las empresas canadienses y
estadounidenses

c. Estados Unidos tambin est obligado a permitir la inversin mexicana


en empresas estadounidenses de transporte de carga internacional, sin
que pueda aplicarse limitante alguna, ya que dichas inversiones no dan
a lugar cuestiones de seguridad.

51
Informe final del Panel Arbitral establecido en trminos del captulo veinte del TLCAN, en el asunto de
Servicios de Transporte Transfronterizo (Expediente del Secretario Num. EUA-MEX-98-2008-01), de
fecha 05 de febrero del 2001.

33
El resultado fue que Estados Unidos no adecuo su conducta a la resolucin del
Panel Arbitral, por lo que segn las disposiciones del TLCAN, Mxico estaba
autorizado para aplicar represalias por el monto de los perjuicios sufridos. Es
importante sealar que el Panel no se pronuncio respecto al monto aproximado
de los daos sufridos por Mxico, dado que este pas no solicito su
cuantificacin, situacin que sin duda alguna es una deficiencia dentro del
procedimiento de resolucin de controversias, tal y como se haba sealado
anteriormente.

No obstante que Mxico tena la posibilidad de aplicar represalias econmicas


a Estados Unidos no lo hizo de forma inmediata y recurri en un primer
momento a la renegociacin de los trminos del tratado tal y como se detalla a
continuacin.

B. Intentos de renegociacin.

A partir de la emisin del informe final del Panel Arbitral los gobiernos de
Mxico y Estados Unidos de Amrica realizaron diversas gestiones dentro del
sector afectado por la medida declarada incompatible por el panel arbitral con
el objetivo de lograr la apertura de los servicios de transporte transfronterizo
prevista en el TLCAN sin que se obtuvieran los resultados deseados.

Una de las gestiones realizadas fue el acuerdo logrado el 27 de abril de 2007,


en donde Mxico y Estados Unidos de Amrica acordaron la implementacin
de un Programa Demostrativo de acceso a autotransporte de carga con
vigencia de un ao, prorrogado por acuerdo de ambos pases hasta 2010, el
cual permitira a un nmero limitado de empresas de los dos pases prestar los
servicios de transporte transfronterizo. Sin embargo el 18 de marzo de 2009 el
Programa Demostrativo fue cancelado por parte de Estados Unidos con motivo
de la aprobacin de la Ley Omnibus de Asignaciones para el ao fiscal de
2009, mediante la cual el Congreso de ese pas prohibi a su Departamento de
Transporte utilizar fondos para establecer o mantener el citado Programa.

Con la cancelacin del Programa Demostrativo se evidencio la falta de un


acuerdo satisfactorio para las partes, segn lo establecido por el TLCAN por lo
que Estados Unidos hasta mediados del ao 2011 continuaba sin dar
cumplimiento tanto a sus obligaciones internacionales conforme al TLCAN
como a las recomendaciones del Panel Arbitral antes referido;52

C. Aplicacin de represalias.

La cuantificacin de daos moderados ex ante no se contemplan dentro del


TLCAN, lo cual sin duda alguna tiene lgica, ya que al plantear la diversidad de
incumplimientos que pudiera dar a lugar el Tratado, resulta poco prctico y
probablemente intil preestablecer el monto de la indemnizacin, sin embargo
podra disearse un procedimiento en donde haciendo balance de los costes y

52
Decreto por el que se modifica la tasa aplicable durante 2003 del Impuesto General de Importacin para
mercancas de Amrica del Norte, Diario Oficial de la Federacin de fecha 18 de agosto del 2010,
Primera Seccin.

34
beneficios no se abusara de las etapas procesales y tuviera como resultado
determinar el incumplimiento y la cuantificacin econmica del mismo.

El artculo 2019 del TLCAN textualmente nos dice que si en el informe final
un panel ha resuelto que una medida es incompatible con las obligaciones de
este Tratado y la Parte demandada no ha llegado a un acuerdo con
cualquiera de las Partes reclamantes sobre una solucin mutuamente
satisfactoria esa Parte reclamante podr suspender la aplicacin de
beneficios de efecto equivalente a la Parte demandada, hasta el momento en
que alcancen un acuerdo sobre la resolucin de la controversia. Esto guarda
relacin directa con lo que llama Shavell daos moderados, es decir la
medida adecuada que debe imponerse como indemnizacin frente al
incumplimiento de una de las partes, y que debe ser equivalente a las prdidas
sufridas por la parte no culpable, por lo que podemos afirmar que la base de
cuantificacin de las represalias es la correcta para motivar la conducta
eficiente de las partes.

Tambin se considera como un acierto la utilizacin de medidas o represalias


para el pago de indemnizaciones, ya que al ser las partes Estados, los
mecanismos de coercin no son muy eficientes y con facilidad las partes
pueden apartar su conducta de la decisin de la autoridad competente y no
consumar el cumplimiento forzoso o el pago de una indemnizacin por
incumplimiento, sin embargo las represalias deberan calcularse teniendo en
cuenta el dao sufrido durante todo el tiempo que se dio el incumplimiento y no
solo el actual, ya que de no hacerlo se dan incentivos a la parte responsable
del incumplimiento de alargar esta situacin en el tiempo, ya que no est
interiorizando las prdidas sufridas por la otra parte.

En el caso de servicios de transporte transfronterizo fue hasta marzo del 2009


en que Mxico hizo efectivo su derecho a represalias a travs de un decreto
por medio del cual se modific la Tasa aplicable del Impuesto General de
Importacin respecto de mercancas originarias de Estados Unidos, gravando
89 productos industriales y agrcolas de 40 Estados de E.U. Los aranceles van
desde un 10% hasta un 45% de su valor53 y representan un coste aproximado
de 2 mil 600 millones de dlares anuales (basndose en datos de
importaciones totales desde Estados Unidos en 2008).54

En una entrevista que concediera Amy Glover, Directora de Nacional de


Relaciones Externas y Comits de Amrica de la AmCham (Cmara Americana
del Comercio), manifest: "el gobierno mexicano ha sido muy paciente en este
caso, podran haber comenzado con represalias desde 2001 y esperaron ocho
aos para hacerlo".55 En una entrevista posterior declar: Mxico debe decidir

53
Decreto por el que se modifica la tasa aplicable durante 2003 del Impuesto General de Importacin para
mercancas de Amrica del Norte, Diario Oficial de la Federacin de fecha 18 de marzo del 2009, Primera
Seccin.
54
Informacin obtenida a travs de consulta personal a la Secretaria de Economa, clasificada como
reservada de conformidad con la Ley General de Transparencia y Acceso a la Informacin Publica
Gubernamental, 01 de agosto del 2011.
55
Nota periodstica Notimex de fecha 19 de abril del 2010, publicada en
http://noticias.terra.com/noticias/mexico_reacciono_tarde_en_materia_de_autotransporte_amcham/act229
0626

35
que represalias tomar sin perjudicar su propia industria, porque las medidas
tomadas en el pasado generaron un costo para ambos gobiernos, en Estados
Unidos se perdieron fuentes de empleos y afect a varios sectores.

As mismo la Secretaria de Economa de Mxico explico que peridicamente se


cambiara la lista de los productos bajo el mecanismo de carrusel, es decir,
cambiando aleatoriamente los productos susceptibles de impuestos.56

El gobierno mexicano toma la decisin de publicar una nueva lista de productos


en agosto del 2010, en virtud de que las primeras represalias empleadas no
tuvieran como resultado la resolucin del conflicto. Nuevamente a travs de un
decreto se modifica la Tasa aplicable del Impuesto General de Importacin
respecto de mercancas originarias de Estados Unidos, esta vez dirigida a 99
productos gravndolos con aranceles entre el 5 y 25% de su valor.57 Se cuido
que los productos gravados no afectaran negativamente la alimentacin bsica
de los mexicanos y que se causara menoscabo a un mayor nmero de Estados
norteamericanos logrando de esta forma dar un mensaje a los legisladores que
se opusieron al programa piloto programado para 2009.58

Es importante sealar que a pesar de que el monto de las represalias fuese el


mismo en 2009 y 2010, es decir 2 mil 600 millones de dlares al ao, el que se
ampliara la lista de productos gravados por el impuesto y un mayor numero de
Estados pertenecientes a E.U.A fueran afectados, hace ms significativas las
represalias en trminos polticos, ya que en las negociaciones llevadas a cabo
para lograr la solucin del problema influyen grupos de poder de ambos pases,
lo que hace mucho ms complejo alcanzar un acuerdo.

Es el caso que durante la reunin celebrada en noviembre del 2010 del Foro de
Cooperacin Econmica Asia-Pacifico (APEC), Bruno Ferrari el Secretario de
Economa de Mxico declaro que se aplicaran nuevas medidas arancelarias a
una nueva lista de productos.59 Sin embargo en marzo del 2011, los
presidentes Felipe Caldern y Barack Obama sostuvieron una reunin en la
que llegaron a un acuerdo respecto a esta controversia, tal y como fuera
anunciado a los medios de comunicacin.60 Posteriormente los primeros das
de julio del 2011 la Secretaria de Economa de Mxico declaro que en breve se
formalizara el acuerdo con Estados Unidos para dar cumplimiento a las

56
Nota periodstica Informador.com.mx de fecha 05 de julio del 2011, publicada en
http://www.informador.com.mx/economia/2011/304675/1/abrira-eu-puertas-a-camioneros-
mexicanos.htm
57
Decreto por el que se modifica la tasa aplicable durante 2003 del Impuesto General de Importacin para
mercancas de Amrica del Norte, Diario Oficial de la Federacin de fecha 18 de agosto del 2010,
Primera Seccin.
58
Reportaje International Centre for Trade and Sustainable Development, de fecha 17 de noviembre del
2010, publicado en http://ictsd.org/i/news/puentesquincenal/96479/
59
Reportaje International Centre for Trade and Sustainable Development, de fecha 17 de noviembre del
2010, publicado en http://ictsd.org/i/news/puentesquincenal/96479/
60
Comunicado conjunto de la Secretaria de Economa y la Secretaria de Comunicaciones y Transportes
de fecha 06 de julio del 2011, publicado en http://www.sct.gob.mx/despliega-noticias/article/firman-
mexico-y-estados-unidos-memorando-de-entendimiento-en-materia-de-autotransporte-transfronteri-1/

36
obligaciones del Tratado de Libre Comercio en el tema de Transporte
Transfronterizo.61

Es correcta la cuantificacin de represalias?

El cinco de febrero del ao 2001 el Panel Arbitral constituido para resolver la


controversia sobre el servicio de transporte transfronterizo rindi su informe
final, en donde nicamente se dictamino el incumplimiento de Estados Unidos
en lo referente a este tema. Dado que Mxico no realizo la peticin formal de
que el Panel efectuara la cuantificacin de los daos sufridos, este no se
pronuncio al respecto.

Sabemos que el TLCAN establece que las represalias deben ser de efecto
equivalente a las prdidas sufridas por la parte perjudicada, lo cual es
coherente con el concepto de daos moderados al que se refiere Shavell.
Despus de realizar una extensa investigacin y de solicitar informacin
confidencial a organismos involucrados con el Transporte Terrestre mexicano,
nicamente estamos en posibilidades de ponderar el aumento en costes que
representa para las empresas dedicadas a este servicio el incumplimiento de
Estados Unidos, sin embargo no existe ningn tipo de cuantificacin sobre las
expectativas de ganancias que deberan ser tomas en cuenta para la
determinacin del monto de las represalias.

Segn datos proporcionados por la CANACAR (Cmara Nacional del


Autotransporte de Carga) en los ltimos tres aos el autotransporte de carga ha
significado aproximadamente el 4% del PIB mexicano. As mismo en 2009 el
intercambio comercial terrestre por camiones entre Mxico y Estados Unidos
fue por la cantidad de 207.203 millones de dlares, aumentando en 2010 a
260.058 millones de dlares. En 2009 se efectuaron 5,48 millones de cruces
fronterizos por vehculos de carga entre Mxico y Estados Unidos, aumentado
a 5,98 millones de cruces en 2010.62

Segn declaraciones hechas por Amy Glover, Directora Nacional de Comits y


Relaciones Externas de la AmCham, el que los camiones mexicanos no
puedan ingresar a territorio estadounidense ha implicado un coste adicional de
150 dlares por cruce, cifra que consideraba equivalente a 675 millones de
dlares al ao.63 Sin embargo si tomamos en cuenta la informacin
proporcionada por la CANACAR una cifra ms real de este coste adicional
estara sobre los 900 millones de dlares. Sin duda alguna estas son solo
aproximaciones realizadas, ya que la informacin obtenida no es suficiente
para realizar una cuantificacin concluyente.

61
Nota periodstica Terra de fecha 04 de julio del 2011, publicada en
http://economia.terra.com.co/noticias/noticia.aspx?idNoticia=201107050219_AFP_TX-PAR-SZQ68
62
Informacin obtenida a travs de consulta personal a la Cmara Nacional de Autotransporte de Carga,
en fecha 01 de agosto del 2011.
63
Nota periodstica Informador.com.mx de fecha 05 de julio del 2011, publicada en
http://www.informador.com.mx/economia/2011/304675/1/abrira-eu-puertas-a-camioneros-
mexicanos.htm

37
Otro dato interesante fue el declarado por la Secretaria de Economa de
Mxico, que manifest que la apertura de la frontera para el servicio de
transporte de carga implicara una disminucin del 15% en gastos de logstica
para las empresas dedicada a este rubro.64 Como habamos sealado en
apartados anteriores, los compromisos adoptados por las partes no solo
abarcaban el servicio de transporte de carga transfronterizo, sino tambin el
servicio de transporte punto a punto dentro del territorio de los pases
miembros. Tambin se establecieron compromisos respecto al transporte de
pasajeros, sin que existan cuantificaciones respecto de las perdidas asociadas
a estos servicios, derivados del incumplimiento hecho por Estados Unidos.

Lo que s sabemos es que las represalias implementadas por Mxico en 2009 y


2010 han representado un coste aproximado para Estados Unidos de 2.600
millones de dlares anuales65, sin que exista un documento que avale que esta
cantidad es equivalente a las prdidas sufridas por Mxico, por lo que no es
posible comprobar si las represalias respetan lo ordenado por el TLCAN.

Ahora bien, dado que los trminos del tratado se otorga la posibilidad de A
solicitud escrita de cualquiera de las Partes contendientes la Comisin
instalar un panel que determine si es manifiestamente excesivo el nivel de los
beneficios que una Parte haya suspendido66 y en este caso Estados Unidos
no ha solicitado revisin alguna, puede deducirse que el monto de las
represalias no es excesivo, sin embargo queda la posibilidad de que est por
debajo de lo que llamamos daos moderados.

Finalmente podemos hacer varias conclusiones respecto a las represalias


establecidas por Mxico en este asunto:

Para que las represalias incentivaran la conducta eficiente de


Estados Unidos deberan estar calculadas en base al aumento de
costes y el lucro cesante de los sectores afectados.
A travs de las represalias se debe buscar el pago de daos sufridos
durante todo el tiempo que existi incumplimiento de las
obligaciones, de esta forma se incentiva a las partes a que el
conflicto sea resuelto en el menor tiempo posible.
En virtud de los datos cuantitativos que fueron obtenidos, solo es
posible asegurar que el monto de las represalias ejercitadas por
Mxico no es excesivo.
El Panel Arbitral debera pronunciarse respecto a la cuantificacin de
daos sufridos por la parte perjudicada y dictar el mtodo de
indemnizacin.

64
Nota periodstica Exclsior de fecha 08 de agosto del 2011, publicada en
http://www.vanguardia.com.mx/lacrisissipegaraamexicoadmiteeconomia;pidenocaerenelpanico-
1064344.html
65
Informacin obtenida a travs de consulta personal a la Secretaria de Economa, clasificada como
reservada de conformidad con la Ley General de Transparencia y Acceso a la Informacin Publica
Gubernamental, 01 de agosto del 2011.
66
Articulo 2019, punto 3 del Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte, publicado en el Diario
Oficial de la Federacin en fecha 20 de diciembre de 1993.

38
Es responsabilidad de Mxico no haber establecido represalias para
forzar el cumplimiento de Estados Unidos durante 8 aos (de 2001
en que fue rendido el informe final del Panel hasta el 2009 cuando se
implementaron las primeras represalias).

D. Convenio de Cumplimiento.

Finalmente el seis de julio del 2011 la Secretara de Economa y la Secretaria


de Comunicaciones y Transportes emitieron un comunicado conjunto en donde
informan sobre la formalizacin del acuerdo tomado por los presidentes de
Estados Unidos y Mxico en marzo del mismo ao.

A travs de la firma de un memorndum en la misma fecha que fuera emitido el


comunicado, ambos pases se comprometen a la apertura gradual de la
frontera para dar inicio al servicio de transporte transfronterizo estableciendo
las condiciones que debern cumplir los interesados en brindar dicho servicio.

Los trminos del acuerdo tomado en el memorndum se resume en un


programa de tres etapas, las cuales son:67

1. Etapa pre-operativa: en la que se realizar una revisin documental de la


empresa, sus vehculos y conductores, del cumplimiento de normas tcnicas de
seguridad y medio ambiente, de la Licencia Internacional bajo reconocimiento
mutuo y de la cobertura de un seguro para la carga y de responsabilidad civil
del transportista y sus vehculos.

2. Etapa operativa: en la que habr dos revisiones a lo largo de 18 meses. La


primera de un periodo de 3 meses y la segunda en un perodo de 15 meses
para comprobar su registro de operaciones conforme el rgimen de seguridad
vial establecido.

3. Etapa de autorizacin permanente: en la que los transportistas obtendrn la


autorizacin definitiva, e irrevocable, para circular libremente por el territorio de
ambos pases.

Adems es importante sealar que la fase inicial, es decir antes de permitir un


acceso total tendr una duracin mxima de 3 aos. El memorndum tambin
restringe el servicio de autotransporte cuando se trata de carga peligrosa o
pasajeros y prohbe a los transportistas participar en el transporte nacional
punto a punto de mercancas en el territorio del otro pas.

Con la finalidad de evaluar el programa se establece un grupo de control con


representantes de ambos pases que se reunirn mes con mes. Finalmente
hasta que el DOT (Departamento de Transporte de E.U.A.) notifique al
Congreso de E.U.A. que las disposiciones legales y la recopilacin de datos se
han cumplido exitosamente, ambos pases otorgaran acceso total a los
transportistas de la otra parte.

67
Comunicado conjunto de la Secretaria de Economa y la Secretaria de Comunicaciones y Transportes
de fecha 06 de julio del 2011, publicado en http://www.sct.gob.mx/despliega-noticias/article/firman-
mexico-y-estados-unidos-memorando-de-entendimiento-en-materia-de-autotransporte-transfronteri-1/

39
Un dato importante es que el memorndum establece la posibilidad de que
cualquiera de las partes de por terminado el acuerdo, notificando a su contraria
por escrito con 60 das de antelacin, sin establecer algn tipo de penalizacin
o indemnizacin por este concepto. Esto sin duda alguna es un error, ya que
aunque resultaba lgico que no se establecieran medidas de daos en el
TLCAN, en este nuevo acuerdo en donde se pretende solucionar el
incumplimiento por casi 18 aos a una de las obligaciones pactadas, Mxico
debi de buscar asegurar la observancia del mismo a travs de una
penalizacin fijada previamente. Aqu tiene aplicacin lo sealado por el
profesor Fernando Gmez, cuando se refiere a la resolucin del contrato como
solucin frente al incumplimiento, la cual debera ser nicamente facultad de la
parte no culpable y estar acompaada de una indemnizacin.68

Desde el siete de julio del 2011 los transportistas de ambos pases han iniciado
los trmites para participar en el programa y se estimaba que a principios de
agosto del mismo ao serian emitidos los primeros permisos. Sin embargo el
ocho de agosto del 2011, el Secretario de Economa de Mxico, Bruno Ferrari
declaro que ser hasta finales de agosto cuando la primera compaa de
transporte mexicana podr cruzar la frontera con todos sus derechos y que tan
solo otras 21 empresas podrn hacerlo antes de que terminara el ao.69

Este dato es relevante si tenemos en cuenta que en Mxico el autotransporte


es el medio principal de transporte de carga. De las 584 millones de toneladas
que se transportan va terrestre en Mxico, el autotransporte de carga mueve el
83%, equivalente a 470 millones de toneladas, que a su vez representan el
56% de la carga nacional. Al cierre de 2010 haban 114.541 empresas
dedicadas al autotransporte en Mxico, de las cuales ms del 82% tenan
menos de 5 unidades y slo el 0.5% contaba con flotas de ms de 100
camiones, por lo que las 21 empresas que probablemente obtengan el permiso
de ninguna forma son representativas de la industria de transporte
transfronterizo mexicana.70

Sin embargo, en virtud de del memorndum firmado el gobierno mexicano


adquiri el compromiso de suspender de manera horizontal el 50% del arancel
a los 99 productos bajo represalias a partir del 8 de julio del 2011 y el otro 50%
se eliminara al cruce del primer transportista mexicano del Programa, es decir a
finales de agosto.71

Son eficientes los trminos de la solucin pactada?

68
Gmez Pomar, Fernando, El Incumplimiento Contractual en Derecho Espaol, Publicado en InDret
Revista para el Anlisis Econmico del Derecho, 3/2007: 29-30.
69
Nota periodstica Exclsior de fecha 08 de agosto del 2011, publicada en
http://www.vanguardia.com.mx/lacrisissipegaraamexicoadmiteeconomia;pidenocaerenelpanico-
1064344.html
70
Nota periodstica El Universal de fecha 20 de julio del 2011, publicada en
http://www.eluniversal.com.mx/finanzas/88005.html
71
Comunicado conjunto de la Secretaria de Economa y la Secretaria de Comunicaciones y Transportes
de fecha 06 de julio del 2011, publicado en http://www.sct.gob.mx/despliega-noticias/article/firman-
mexico-y-estados-unidos-memorando-de-entendimiento-en-materia-de-autotransporte-transfronteri-1/

40
Es pronto para hacer conclusiones sobre la eficacia del memorndum firmado
por las partes, sin embargo existen indicios que parecen indicar que estamos
frente a una estrategia ms del gobierno estadounidense para evitar el debido
cumplimiento de sus obligaciones.

Los representantes del gobierno mexicano no tuvieron en cuenta los principios


de la teora de remedios frente al incumplimiento del contrato, ya que las
represalias deberan ser eliminadas paulatinamente conforme se diera
cumplimiento total a las obligaciones pactadas en el TLCAN y no al cruce el
primer camin, ya que de esta forma se incentiva que el servicio sea restringido
a una minora de empresas, por lo que muchas otras dejaran de ser
beneficiadas aun y cuando cumplan los requisitos necesarios para proporcionar
el servicio de transporte transfronterizo, teniendo un costo econmico
importante para Mxico.

Otra cuestin delicada es que no se hayan establecido daos moderados en


el memorndum firmado por las partes, ya que podra ser la solucin al
problema de retirar las represalias tal y como se narro en el prrafo anterior.
Por el contrario, se otorgan todas las facilidades para que las partes aparten su
conducta del cumplimiento eficiente de las obligaciones pactadas, en perjuicio
de los sectores mexicanos involucrados en la prestacin de servicios de
transporte transfronterizo.

Finalmente es importante sealar que este estudio se ha realizado desde la


perspectiva del anlisis econmico del derecho y los incentivos que pueden
darse a las partes para alinear su conducta de forma eficiente con el bienestar
general. Lo cierto es que al momento en que Mxico entabla negociaciones con
Estados Unidos sobre este o cualquier otro tema, cuestiones polticas y grupos
de inters estn involucrados y ejercer presin sobre los dirigentes de los dos
Estados, por lo que el convenir una solucin es mucho ms complejo cuando
hablamos de pases que de particulares o empresas.

41
CONCLUSIONES

Respecto a la poltica de comercio internacional de Mxico.

El objetivo marcado dentro de la poltica mexicana de diversificar el mercado de


exportacin est plenamente justificado y debe cumplirse si atendemos a la
teora econmica de diversificacin de riesgos. Sin embargo no queda claro si
la poltica adoptada es la adecuada, ya que a pesar de haber sido aplicada en
los ltimos 4 sexenios presidenciales Estados Unidos y Canad continan
siendo los principales compradores de los productores mexicanos,
exportndose a estos pases mas del 80% de la produccin destinada para
venta en el extranjero.

Debe reconocerse que el mercado de importacin si se ha diversificado ya que


en el ao 1996 casi el 80% de los productos que importo Mxico procedan de
Estados Unidos y Canad, en contraste con lo que sucede en 2010 en donde el
porcentaje disminuyo al 50% del total de las importaciones.

Sin embargo existe duda sobre los motivos que impulsan a los representantes
del Estado mexicano a continuar con la poltica indiscriminada de firma de
tratados de libre comercio, ya que o no se estn valorando adecuadamente los
costes asociados a la su celebracin, o por lo contrario nos encontramos frente
a un problema tpico de principal agente en donde una poltica se ha expandido
ms de lo que resulta eficiente.

Respecto a los trminos de los TLC celebrados por Mxico.

Sin importar que tan detallado pueda estar un Tratado o acuerdo comercial, lo
cierto es que siempre existirn circunstancias no previstas, pero en virtud de la
importancia que tienen las obligaciones derivadas de la firma de acuerdos
internacionales por su impacto en la economa de sociedades enteras, estos
regularmente son sumamente extensos y detallados, con la finalidad de
minimizar los puntos del conflicto entre las partes al estar las obligaciones y
circunstancias claramente definidas en el texto del documento legal.

En congruencia con lo anterior el TLCAN es un contrato altamente detallado en


donde se toma en cuenta circunstancias particulares de cada uno de los
Estados, con la finalidad de que los compromisos se cumplan. Esto nos indica
que el Tratado de Libre Comercio fue elaborado teniendo en cuenta la idea de
contrato completo, en el sentido de considerar el mayor nmero de variables en
un universo de eventos y as procurar acercar el contrato al ptimo de Pareto.

La estrategia de especificar minuciosamente los TLC es adecuada, sobre todo


si se tiene en cuenta el coste que representa la incertidumbre respecto al futuro
es mucho mayor que en otro tipo de casos. Adems dado que las partes son
Estados, la posibilidad de que un rgano jurisdiccional o de decisin entrara a
definir los trminos del contrato y obligara a su cumplimiento parece poco
eficaz.

42
Sin embargo cuando los costes de la parte obligada al cumplimiento superen
sus beneficios tendera a incumplir el contrato, aun y cuando esta conducta sea
poco eficiente para el bienestar global de las partes. Es por ello que el realizar
una definicin detallada del contrato no es suficiente por si sola para lograr la
eficiencia del mismo y debern utilizarse remedios frente al incumplimiento de
las obligaciones.

En el caso de los tratados libre comercio las disputas entre los Estados son
solucionadas a travs de Paneles Arbitrales (como sucede en el caso del
TLCAN) y estos no cuentan con los medios necesarios para ejercer coercin
sobre las partes y obligarlas al cumplimiento de las disposiciones pactadas. Es
por ello que se debe recurrir a las sanciones monetarias, y a travs de ellas
incentivar el cumplimiento eficiente del contrato.

En cuanto al procedimiento de resolucin de controversias.

Se debe incentivar a las partes a revelar la informacin que tengan en su poder


aun y cuando esta les sea perjudicial, ya que de esta forma las probabilidades
de resolver el conflicto sern ms altas al eliminar las falsas expectativas de las
partes ya que conocen la situacin real del asunto.

El procedimiento de resolucin de controversias debe de ser sencillo y gil,


teniendo como mxima el menor nmero de etapas procesales y restringiendo
la posibilidad de las partes para ampliar los trminos, ya que de lo contrario se
dan incentivos perversos a los Estados para alargar indefinidamente la
controversia.

Debe ser obligacin del Panel Arbitral o la autoridad competente formular


conclusiones sobre el grado de los efectos econmicos adversos sufridos por la
parte perjudicada del incumplimiento del Tratado y en base a esta
cuantificacin ejercerse las medidas compensatorias pertinentes.

No debe darse la opcin a las partes de cumplir o no con la resolucin del


Panel Arbitral, ya que de lo contrario se le priva de autoridad al mismo como
rgano de solucin de conflictos. Las represalias deben de ser el mtodo
coercin otorgado al Panel Arbitral y de esta forma hacer respetar sus
resoluciones.

En cuanto a los remedios frente al incumplimiento.

Segn la teora de Shavell las entidades de toma de decisiones encargadas de


resolver conflictos tienen dos alternativas: 1) obligar a la parte que ha
incumplido pagar una sancin monetaria (daos) o bien 2) insistir en el
cumplimiento especfico del contrato. En el caso de los TLC el cumplimiento
forzoso no es una opcin, ya que los Paneles Arbitrales no cuentan con
facultades de coercin.

Si establecemos daos mximos en el caso de incumplimiento de TLC se


conducir a un cumplimiento muy frecuente que puede ser indeseable para las
partes, por lo que son los daos moderados los que darn lugar a la infraccin

43
de la ejecucin del contrato cuando el cumplimiento sea ms oneroso que la
utilidad del mismo.

Para determinar los daos moderados Shavell nos dice que deben equipararse
a las expectativas de ganancia de la parte afectada por el incumplimiento, por
lo que los trminos del TLCAN al otorgar la posibilidad a la parte reclamante de
tomar represalias contra la parte demandada, equivalentes a los perjuicios
sufridos son correctos e incentivan a las partes a conducirse de forma eficiente.

Respecto a la reflexin de Shavell de que el establecimiento de daos


moderados sustituye la especificacin detallada del contrato, tenemos que en
el caso de los TLC las medidas de daos no son factibles ex ante en virtud de
la multiplicidad de los compromisos tomados y de que las prdidas variaran en
funcin del ciclo econmico en que se encuentre la industria afectada, por lo
que deben firmarse tratados altamente detallados. Posteriormente los daos
juegan un importante papel, ya que en caso de incumplimiento su aplicacin
incentiva a las partes a alinear su conducta de forma eficiente a favor del
bienestar comn.

Como se manifest anteriormente debe ser tarea del Panel la cuantificacin de


los daos sufridos por la parte no culpable, ya que de lo contario la parte
perjudicada fcilmente podr excederse en las represalias, forzando un
cumplimiento del contrato que no es eficiente.

Adems de las represalias debera existir una indemnizacin por los daos
sufridos en el tiempo en que no se dio cumplimiento al Tratado, ya que de no
hacerlo se dan incentivos a la parte responsable de alargar indefinidamente los
procedimientos con la finalidad de evitar los costes del cumplimiento el mayor
tiempo posible, afectando al inters comn de las partes.

As mismo se considera un acierto la utilizacin de medidas o represalias para


el pago de indemnizaciones, ya que al ser las partes Estados, los mecanismos
de coercin no son muy eficientes por lo que imponer el pago directo de una
indemnizacin no se presenta como una buena opcin.

Respecto al caso de transporte transfronterizo.

Podemos hacer varias conclusiones respecto a las represalias establecidas por


Mxico en este asunto:

Para que las represalias incentivaran la conducta eficiente de


Estados Unidos deberan estar calculadas en base al aumento de
costes y el lucro cesante de los sectores afectados.
A travs de las represalias se debe buscar el pago de daos sufridos
durante todo el tiempo que existi incumplimiento de las
obligaciones, de esta forma se incentiva a las partes a que el
conflicto sea resuelto en el menor tiempo posible.
En virtud de los datos cuantitativos que fueron obtenidos, solo es
posible asegurar que el monto de las represalias ejercitadas por
Mxico no es excesivo.

44
El Panel Arbitral debera pronunciarse respecto a la cuantificacin de
daos sufridos por la parte perjudicada y dictar el mtodo de
indemnizacin.
Es responsabilidad de Mxico no haber establecido represalias para
forzar el cumplimiento de Estados Unidos durante 8 aos (de 2001
en que fue rendido el informe final del Panel hasta el 2009 cuando se
implementaron las primeras represalias).

Al momento de firmar el memorndum que pretende dar solucin a la


controversia los representantes del gobierno mexicano no tuvieron en cuenta
los principios de la teora de remedios frente al incumplimiento del contrato, ya
que las represalias deberan ser eliminadas paulatinamente conforme se diera
cumplimiento total a las obligaciones pactadas en el TLCAN y no al cruce el
primer camin, ya que de esta forma se incentiva que el servicio sea restringido
a una minora de empresas.

No se establecieron daos moderados en el memorndum firmado por las


partes (lo cual pudo ser la solucin al problema de retirar las represalias) sino
que por el contrario se otorgan todas las facilidades para que las partes aparten
su conducta del cumplimiento eficiente de las obligaciones pactadas, en
perjuicio de los sectores mexicanos involucrados.

Debemos tener en cuenta que adems de los incentivos que en trminos


econmicos puedan proporcionar los daos moderados, en este tipo de
situaciones influyen cuestiones polticas y grupos de inters involucrados que
ejercer presin sobre los dirigentes de los dos Estados, por lo que el convenir
una solucin es mucho ms complejo cuando hablamos de pases que de
particulares o empresas.

En lo general.

Es por lo anterior que debe procurarse que las negociaciones sobre las
obligaciones de cada parte en este tipo de tratados comerciales se realicen
antes de la firma de los mismos y estructurar los procedimientos adecuados
para la resolucin de controversias e implementacin de indemnizaciones que
dejen fuera, en mayor medida, las negociaciones polticas entre las partes y as
lograr resultados eficientes de este tipo de contratos.

Finalmente, mas importante que este caso concreto es que el gobierno


mexicano analice y aprenda la leccin sobre los costes asociados al
incumplimiento de los acuerdos y tratados comerciales, de tal forma que dentro
de la poltica de expansin comercial se contemplen y se firmen solo aquellos
tratados que realmente impliquen un beneficio para la economa mexicana.

45
BIBLIOGRAFA

1.- Shavell, Steven, Foundations of Economic Analysis of Law, Belknap Press


of Harvard University Press, 2004.

2.- Francisco Cabrillo and Sean Fitzpatrick, The Economics of Courts and
Litigation, Published by Edward Elgar, 2008.

3.- Gmez Pomar, Fernando, El Incumplimiento Contractual en Derecho


Espaol, Publicado en InDret Revista para el Anlisis Econmico del Derecho,
3/2007.

4.- Robert S. Pindyck y Daniel L. Rubinfeld, Microeconoma, Editorial Pearson


Prentice Hall, Sptima Edicin, 2009.

5.- Louis Kaplow and Steven Shavell, The Conflict between Notions of Fairness
and the Pareto Principle, American law and Economics Association, 1999.

6.- Ley sobre la Celebracin de Tratados, Publicada en el Diario Oficial de la


Federacin el 02 de enero de 1992.

7.- Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte, publicado en el Diario


Oficial de la Federacin en fecha 20 de diciembre de 1993.

8.- Carta enviada por el Secretario de Comercio y Fomento Industrial de


Mxico, Dr. Herminio Blanco Mendoza al Embajador Michael Kantor,
Representante Comercial de E.U. el 18 de diciembre de 1995.

9.- Carta enviada por el Secretario de Comercio y Fomento Industrial de


Mxico, Dr. Herminio Blanco Mendoza a la Embajadora Charlene Barshefsky,
Representante Comercial de E.U. de fecha 24 de julio de 1998.

10.- Carta enviada por el Secretario de Comercio y Fomento Industrial de


Mxico, Dr. Herminio Blanco Mendoza a la Embajadora Charlene Barshefsky,
Representante Comercial de E.U. de fecha 22 de septiembre de 1998.

11.- Informe final del Panel Arbitral establecido en trminos del captulo veinte
del TLCAN, en el asunto de Servicios de Transporte Transfronterizo
(Expediente del Secretario Num. EUA-MEX-98-2008-01), de fecha 05 de
febrero del 2001.

12.- Decreto por el que se modifica la tasa aplicable durante 2003 del Impuesto
General de Importacin para mercancas de Amrica del Norte, Diario Oficial
de la Federacin de fecha 18 de marzo del 2009, Primera Seccin.

13.- Decreto por el que se modifica la tasa aplicable durante 2003 del Impuesto
General de Importacin para mercancas de Amrica del Norte, Diario Oficial
de la Federacin de fecha 18 de agosto del 2010, Primera Seccin.

14.- Secretaria de Economa de Mxico, www.economia.gob.mx

46
15.- Foro sobre la Integracin Norteamericana, Qu es el TLCAN?, publicado
en http://www.fina-
nafi.org/esp/integ/alena.asp?langue=esp&menu=integ#reglesOrigine, Foro
sobre la Integracin Norteamericana.

16.- Nota periodstica Notimex de fecha 19 de abril del 2010, publicada en


http://noticias.terra.com/noticias/mexico_reacciono_tarde_en_materia_de_autot
ransporte_amcham/act2290626

17.- Reportaje International Centre for Trade and Sustainable Development, de


fecha 17 de noviembre del 2010, publicado en
http://ictsd.org/i/news/puentesquincenal/96479/

18.- Nota periodstica Terra de fecha 04 de julio del 2011, publicada en


http://economia.terra.com.co/noticias/noticia.aspx?idNoticia=201107050219_AF
P_TX-PAR-SZQ68

19.- Nota periodstica Informador.com.mx de fecha 05 de julio del 2011,


publicada en http://www.informador.com.mx/economia/2011/304675/1/abrira-
eu-puertas-a-camioneros-mexicanos.htm

20.- Comunicado conjunto de la Secretaria de Economa y la Secretaria de


Comunicaciones y Transportes de fecha 06 de julio del 2011, publicado en
http://www.sct.gob.mx/despliega-noticias/article/firman-mexico-y-estados-
unidos-memorando-de-entendimiento-en-materia-de-autotransporte-
transfronteri-1/

21.- Nota periodstica El Universal de fecha 20 de julio del 2011, publicada en


http://www.eluniversal.com.mx/finanzas/88005.html

22.- Nota periodstica Exclsior de fecha 08 de agosto del 2011, publicada en


http://www.vanguardia.com.mx/lacrisissipegaraamexicoadmiteeconomia;pideno
caerenelpanico-1064344.html

23.- Consulta personal a la Secretaria de Economa, clasificada como


reservada de conformidad con la Ley General de Transparencia y Acceso a la
Informacin Publica Gubernamental, 01 de agosto del 2011.

24.- Consulta personal a la Cmara Nacional de Autotransporte de Carga, en


fecha 01 de agosto del 2011.

47