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Lus Carlos Martins Alves Jr.

Constituio,
Poltica & retrica
LUS CARLOS MARTINS ALVES JR.

CONSTITUIO, POLTICA & RETRICA

Braslia
UNICEUB
2014
LUS CARLOS MARTINS ALVES JR.
Bacharel em Cincias Jurdicas, Universidade Federal do Piau UFPI
Doutor em Direito Constitucional, Universidade Federal de Minas Gerais UFMG
Professor de Direito Constitucional, Centro Universitrio de Braslia CEUB
Procurador da Fazenda Nacional perante o Supremo Tribunal Federal
Advogado

ALVES JR, Lus Carlos Martins.


Constituio, Politica & Retrica.
Lus Carlos Martins Alves Jr. Braslia, 2014.
146 p.
ISBN 978-85-61990-39-8
1. Direito Constitucional. 2. Direito Poltico. 3. Poder Judicirio. 4. Funes Essenciais Justia. 5.
Retrica.
SUMRIO

PREFCIO..........................................................................................................................................................................5

APRESENTAO............................................................................................................................................................9

1.DIREITO & LITERATURA: a utilidade da prtica literria na atividade


profissional do advogado..........................................................................................................................10

3.O CORONELISMO E A DEMOCRACIA BRASILEIRA: um breve ensaio reflexivo


sobre a Lei da Ficha Limpa e sobre o financiamento das campanhas
eleitorais, sob as luzes do magistrio doutrinrio de Victor Nunes Leal. ...28

4.A ADVOCACIA-GERAL DA UNIO E OS DONOS DO PODER: um breve ensaio sobre


uma instituio essencial ao direito e justia brasileira, sob as luzes do
magistrio doutrinrio de Raymundo Faoro.......................................................................... 44

5.THE WEST WING E OS JUSTICES DA SUPREMA CORTE: uma brevssima anlise


sobre como um seriado de TV enxerga a nomeao dos juzes americanos
e um pretexto para analisarmos a magistratura brasileira e as funes
essenciais justia.............................................................................................................................................57

6. A ESCOLHA DE MINISTROS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.................................................83

7. ADVOGADO-GERAL DA UNIO: NOTVEL SABER JURDICO E REPUTAO ILIBADA....89

8. A ADVOCACIA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.............................................................................94

9. O DEVIDO PROCESSO LEGAL NA JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL


FEDERAL, LUZ DO REALISMO JURDICO DE ALF ROSS.....................................................................98

10. A PROTEO CONSTITUCIONAL DO DIREITO DO CONSUMIDOR NA DINMICA


JURISPRUDENCIAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.................................................................... 120

11. LEI DA FICHA LIMPA VITRIA DA REPBLICA, DERROTA DA DEMOCRACIA: uma


breve anlise sobre o modelo poltico-partidrio brasileiro............................. 133
PREFCIO

No dia 17 de julho de 2014 recebi um e-mail inesperado do dileto amigo Lus


Carlos Martins Alves Jnior. Na missiva, o Professor Doutor Lus Carlos Martins Alves
Jnior me convidava para prefaciar sua mais nova obra que o leitor tem agora em mos:
Constituio, Poltica & Retrica.
Para mim, foi motivo de muita alegria e, ao mesmo tempo, ao aceitar o convite,
percebi a enorme responsabilidade que assumia em prefaciar mais essa obra do Professor
Lus Carlos. Alegria, porque esse prefcio o primeiro que fao a um livro de enorme
qualidade e densidade jurdica, sociolgica, histrica e filosfica, como o leitor perceber;
responsabilidade, porque a obra que tenho a honra de prefaciar, como j afirmado, apresenta
qualidade e densidade mpares, apesar de ser, mais uma vez, de natureza ensastica.
Mas, antes de apresentar alguns elementos que julgo fundamentais no presente
trabalho que merecer a leitura atenta de juristas, advogados, juzes e acadmicos do
Direito, gostaria de dar um testemunho bastante pessoal sobre o autor, embora possa
parecer desnecessrio para muitos.
Conheci o Professor Doutor Lus Carlos Martins Alves Jnior em Teresina
Piau, nossa terra natal, no Colgio So Francisco de Sales, tambm conhecido como
Diocesano. poca, Lus Carlos j era acadmico de Direito enquanto eu cursava o
ento terceiro ano cientfico no Colgio Diocesano. Um certo dia, a convite da direo e
coordenao da escola, um grupo de estudantes de Direito foi nossa sala para falar da
profisso, j que se avizinhava o vestibular e era uma forma que a escola encontrava de
ajudar seus alunos na difcil escolha da profisso de seus alunos. Nesse dia, ento, uns
trs ou quatro acadmicos de Direito da Universidade Federal do Piau UFPI, foram
apresentar sua viso do curso de Direito. Dentre eles, o ento acadmico Lus Carlos que,
j quela poca, se distinguia na arte da oratria. bem verdade que j o conhecia de
vista quando ele era aluno do Diocesano, mas, por ser um pouco mais velho que eu, no
ramos amigos.
Enfim, a partir daquele dia, resolvi fazer o curso de Direito. Sem saber, Lus
Carlos j influenciava minha vida profissional. Por um acaso do destino, fiz o curso de
Direito em Minas Gerais na prestigiosa e prestigiada Faculdade de Direito da UFMG,
tambm conhecida como Casa de Afonso Pena. No primeiro ano e meio do curso,
dividi apartamento em uma repblica com outro brilhante jurista do Piau, Igor Mauler
Santiago, que hoje reside em So Paulo. Seis meses aps minha chegada a Belo Horizonte
e repblica em que morava Igor, chegou Lus Carlos, recm aprovado no Doutorado em
Direito Constitucional na UFMG. Detalhe: o ento doutorando Lus Carlos fora aprovado
sem nem ter feito Mestrado; saa da Graduao para lutar pelo ttulo acadmico mais alto
em Direito, Doutorado, em uma das mais importantes Escolas de Direito do pas: UFMG.
E seria inicialmente orientado por um dos mais notveis constitucionalistas do pas, o
Professor Jos Alfredo de Oliveira Baracho. O seu orientador final foi o Professor Jos
Luiz Quadros de Magalhes.
Assim, passei a conviver diuturnamente com o hoje Professor Doutor Lus
Carlos Martins Alves Jnior e presenciei sua luta permanente pela obteno de ttulo de
Doutor que o fez com muita competncia, defendendo, anos depois, sua Tese de Doutorado,
logrando sua aprovao. Ao lado de sua competncia profissional, algo que nunca perdeu,
ao contrrio, foi sendo ampliada, Lus Carlos alia um senso de humor mpar, o que faz

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com que as pessoas ao seu redor gostem de estar com ele. O Professor Lus Carlos capaz
de defender pontos de vista no Direito com muita percucincia e profundidade aliando
a isso seu humor cortante, o que torna, muitas vezes, seus argumentos difceis de serem
refutados. Ele consegue desconcertar seus ouvintes e adversrios, como tambm, muitas
vezes, seus amigos!
justamente essa caracterstica do Professor Lus Carlos que o leitor perceber
na obra que ora prefacio: Constituio, Poltica & Retrica.
mais uma obra ensasta do Professor Lus Carlos, j que formada, como
o prprio autor afirma em sua apresentao, por textos escritos por eles em momentos
diversos de sua carreira acadmica e profissional. Mas, embora ensasta, a obra apresenta
uma linha argumentativa que une todos os captulos que podem ser lidos separadamente,
mas que devem necessariamente, para uma melhor compreenso das ideias do autor serem
lidas em conjunto. E essa linha argumentativa que une todas as partes da presente obra
a ideia segundo a qual no possvel democracia sem constitucionalismo como tambm
democracia sem repblica.
No tenho a pretenso de aqui comentar todos os aspectos dessa bela obra
que o Professor Doutor Lus Carlos Martins Alves Jnior presenteia o pblico brasileiro.
Gostaria apenas de ressaltar alguns pontos principais que funcionariam como chave de
leitura para todo o trabalho.
Pois bem. A primeira chave de leitura justamente essa. Segundo o Professor
Lus Carlos, impossvel hoje no Brasil e em qualquer democracia consolidada no
mundo, dissociar democracia entendida como governo do povo do constitucionalismo
compreendido como um conjunto de teorias e prticas jurdico-polticas que pretendem
afirmar direitos s pessoas, at mesmo contra decises tomadas pela unanimidade da
populao.
Se, em um primeiro momento, poderia parecer estranho e contraditrio essas
duas noes, Lus Carlos demonstra muito bem que democracia somente digna desse
nome se respeitar todos os indivduos que vivem em uma comunidade e, para tanto,
fundamental que esses indivduos tenham assegurados direitos que permitam a eles viver
como livres e iguais. Embora o Professor Lus Carlos no seja dworkiniano, vejo aqui
claramente ecos do pensamento do autor norte-americano quando concebe a democracia
como um regime de parceria de indivduos livres e iguais.
Alm disso, somente possvel uma democracia verdadeiramente genuna
como uma parceria de indivduos livres e iguais se fundarmos uma repblica digna
desse nome, ou seja, se cobrarmos de ns mesmos e de nossos representantes seriedade
e respeito no trato com a coisa pblica. Da porque bem assevera Lus Carlos Martins
Alves Jnior que no possvel se falar em direito democrtico e republicano se tambm
no cumprirmos com nossos deveres. Democracia, constitucionalismo e repblica so
arranjos institucionais que apenas sero bem sucedidos se as pessoas forem ciosas de suas
obrigaes e responsabilidades.
A segunda chave de leitura que proponho nesse breve prefcio consta no
prprio ttulo da obra: Constituio, Poltica & Retrica.
Ora, haveria alguma ligao entre esses trs termos, a ponto de o autor
denominar sua obra ligando-os?

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Mais uma vez, o Professor Doutor Lus Carlos Martins Alves Jnior preciso
na escolha.
O Professor Jos Joaquim Gomes Canotilho afirma que a Constituio
o fundamento jurdico do poltico, a revelar que o Direito apresenta um fundamento
poltico, o que no significa dizer que o Direito seja to somente e apenas Poltica. Dizer
que o Direito apresenta um fundamento poltico significa afirmar que na interpretao,
compreenso e aplicao das normas jurdicas deve-se buscar o propsito poltico do
Direito, ou seja, no o que os autores originais buscavam fazer ou uma pretensa vontade
objetiva da norma, mas sim como tal texto normativo se compatibiliza com o restante
do Direito de modo a torn-lo o melhor que ele pode ser. Da porque a interpretao do
Direito se assemelhar interpretao de uma obra literria. Mas, convm deixar claro: h
uma semelhana e no uma identidade entre essas duas atividades. Direito no Literatura.
Tornar o melhor que uma obra literria pode ser significa dar a ela com a interpretao
a maior qualidade artstica possvel. J no Direito, torn-lo o melhor que ele pode ser
significa possibilitar com o Direito que ele seja instrumento de afirmao e realizao dos
direitos dos indivduos, fundamento poltico, portanto.
Portanto, Constituio e Poltica so indissociveis, embora coisas distintas.
E a Retrica?
Aqui preciso esclarecer que da forma como utilizada pelo Professor Lus
Carlos, Retrica assume um significado bastante especial. Retrica aqui no significa
argumentao vazia que busca apenas convencer os ouvintes. Nada disso.
Quando o Professor Lus Carlos se utiliza da expresso Retrica, ele quer
demonstrar que o Direito no um conceito taxonmico, que se satisfaz com classificaes,
cujos problemas podem ser resolvidos ou com uma boa enciclopdia ou com um bom
dicionrio. At como brilhante Procurador da Fazenda Nacional atuando junto ao Supremo
Tribunal Federal, o Professor Lus Carlos sabe muito bem que o direito um conceito
eminentemente interpretativo. O trabalho jurdico um trabalho argumentativo, a partir
da construo de conceitos slidos, baseados na histria institucional da comunidade, nas
decises passadas das Instituies Pblicas e em como essas decises podem construir um
futuro honrado para a comunidade.
Retrica aqui significa argumentao que visa a demonstrar o acerto das teses
levantadas no com base em quaisquer argumentos, mas com base em estudo aprofundado,
no conhecimento da histria da prpria comunidade, dos seus erros e acertos, exatamente
para que hoje tais erros no sejam mais cometidos e os acertos sejam promovidos e
aprofundados.
Da porque muitos dos textos aqui presentes nessa bela obra que tenho a
honra e o prazer de prefaciar cuidam de nossa histria institucional como tambm da
importncia da literatura para o Direito.
Lus Carlos recupera personagens importantes de nossa histria institucional
que, muitas vezes, infelizmente, so relegados ao esquecimento nos bancos de nossas
Faculdades de Direito. Nomes que contriburam com seu trabalho e com seu pensamento
para a construo dos ideais afirmados acima: repblica, democracia e constitucionalismo.
Felizmente teremos, a partir de agora, essa bela obra de Lus Carlos Martins Alves Jnior

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para no nos esquecermos da importncia de nomes como Rui Barbosa, Sobral Pinto,
Victor Nunes Leal e Raymundo Faoro.
J passa da hora do leitor tomar contato e aprender e se deliciar com o texto
do Professor Doutor Lus Carlos Martins Alves Jnior.
Sem dvida, a partir de agora, ser referncia e leitura obrigatrias para
estudantes de Direito, professores, advogados, juzes e todos aqueles que se preocupam
com os rumos da nossa sociedade.
Diamantina: julho de 2014.
Jos Emlio Medauar Ommati
Bacharel, Mestre e Doutor em Direito, Universidade Federal de Minas Gerais UFMG
Professor de Teoria da Constituio, Direito Constitucional e Hermenutica e Argumentao Jurdica
da Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais, campus do Serro/MG PUC/SERRO
Advogado

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APRESENTAO

O presente livro condensa onze textos de minha lavra sobre alguns temas
constitucionais que me so particularmente caros. Cinco desses textos nasceram a partir de
palestras que proferi, da o carter retrico do livro, e outros cinco nasceram de provocaes
intelectuais, e, portanto, no menos retricos. O carter poltico do livro deriva das propostas
nele contidas para os preceitos normativos da Constituio. O livro no imparcial, do
ponto de vista do rigor metodolgico acadmico, pois h pitadas de retrica poltica.
O leitor perceber a defesa de dois alicerces normativos fundamentais para a
sociedade brasileira: a democracia e a repblica.
Na compreenso que tenho da democracia constitucional, a soberania popular
ocupa lugar de relevo, mas a democracia no se esgota na vontade majoritria do povo-eleitor.
A democracia pressupe o outro. O diferente. O dissenso. A convivncia dos desiguais.
Mas democracia no apenas o regime dos direitos e das liberdades. , antes de tudo, o
regime dos deveres e das responsabilidades. Somente pessoas responsveis podem ser livres.
Somente quem cumpre com as suas obrigaes e deveres pode exigir direitos. Democracia
como respeito e considerao que todos merecem receber e dispensar. via de mo-dupla.
Viver em uma democracia requer tratar o outro e a coletividade com respeito e considerao.
E exigir respeito e considerao. Em uma democracia ningum o dono da coletividade e
dos espaos de convivncia.
A minha compreenso de repblica constitucional est fincada no respeito
legtima legalidade. Todos devemos pautar as nossas condutas e comportamentos socais
sem quebrar os padres normativos socialmente aceitveis e legalmente estabelecidos.
Repblica como imprio do Direito e da Justia. Repblica como equitativa aplicao
das leis, de modo que estas no sejam fontes de inaceitveis privilgios ou de abusivas
prerrogativas. Na repblica a reta-razo convincente deve ser o farol a iluminar toda a ao
estatal, bem como servir de parmetro para as condutas dos agentes pblicos e das pessoas
e instituies privadas.
Neste livro falo das instituies republicanas (Poder Judicirio, mormente o
Supremo Tribunal Federal, e das Funes Essenciais Justia), brandindo para que exeram
o seu mnus pblico. A democracia tem avanado bastante neste Pas. Mas a repblica ainda
engatinha. Espero que este pequeno livro sirva de provocao para debates mais srios e
para estudos mais profundos sobre as instituies democrticas e republicanas.
Por fim, por uma questo de justia e de verdade, agradeo minha esposa
Pollyanna, que tem sido o freio republicano aos meus excessos, e aos meus pequenos
filhotes Lus Felipe e Carlos Augusto, que so as minhas liberdades democrticas. Ela a
minha razo. Eles a minha paixo. Mas procuro dedicar a todos muito amor e carinho.
Boa leitura!

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1.DIREITO & LITERATURA: a utilidade da prtica literria na atividade profissional
do advogado1

La postulacion de los hechos se procesa a travs de uma muy compleja


polifonia narrativa de versiones-diversiones em pugna. No es solo
que existan versiones contrapuestas; puede suceder tambin, y no es
infrecuente, que alguna version abra una trama diversificada a partir de
un detalle de la principal, o simplemente diversa como diferente de la
sostenida por outra de las partes. (Jos Calvo Gonzalez) 2
Na minha primeira semana de aula no Curso de Direito da Universidade Federal
do Piau, o professor Amaury Teixeira Nunes, regente da disciplina Introduo ao Estudo do
Direito, falou para ns, seus alunos, a seguinte e marcante assertiva:
o advogado o profissional da palavra; dominem a palavra que vocs
dominaro o Direito.
Ainda estudante de Direito, no meu primeiro dia de estgio no escritrio de
advocacia do dr. Francisco de Sales e Silva Palha Dias, ele me entregou os os meus primeiros
autos de um processo, disse-me para ler de capa a capa, entender o que estava ali dentro,
descobrir quais eram os problemas e apontar as solues em uma petio. Indaguei o que
realmente significava uma petio. No que obtive a seguinte resposta:
Uma petio uma historinha bem convincente e bem contada que o
advogado escreve para o juiz.
De l para c, tenho percebido que o mundo jurdico o mundo das palavras,
das histrias e estrias, das narrativas convincentes, da literatura das normas. Pois bem,
nesta breve interveno pretendo destacar a utilidade da Literatura na prtica do Direito,
especialmente na do Advogado na confeco de peas processuais: peties, memoriais,
pareceres, demais manifestaes e postulaes jurdicas.
Com efeito, nada obstante seja o Direito um tipo de Literatura, preciso
distinguir essas duas modalidades literrias. A Literatura literria deve ser voltada para a
liberdade criativa, de carter esttico, sem compromissos que no sejam aqueles do prprio
criador do texto literrio. O texto literrio nasce da criatividade e da necessidade do autor.
O autor ou criador literrio livre para escrever do modo e do jeito (estilo) que melhor lhe
aprouver ou segundo os seus prprios interesses e convenincias. O autor/criador literrio
soberano.
J o Direito um tipo de Literatura voltado para a regulao das condutas e
comportamentos humanos. uma Literatura normativa ou prescritiva. No visa o
belo ou o prazeroso aos sentidos, mas o lcito ou o ilcito. A literatura normativa ou
prescritiva tem como finalidade apontar quais condutas e comportamentos so proibidos,
obrigatrios ou facultativos, atribuindo-lhes as consequncias normativas de validade
ou de invalidade. A esttica jurdica consiste em criar preceitos normativos que sero
obedecidos. Preferencialmente, que esses preceitos sejam considerados justos e legtimos.
1 Texto de interveno no I Seminrio de Direito e Literatura do UniCEUB, sob a organizao do prof. dr.
Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy. Evento realizado no Centro Universitrio de Braslia - Campus da
Asa Norte, em 28.10.2013.
2 La verdad de La verdad judicial: construccin y rgimen narrativo. Texto extrado da pgina pessoal do autor:
http://webpersonal.uma.es/~JCALVO/docs/verdadjudicial.pdf

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Quanto maior for a justia e a legitimidade do Direito, mais belo e prazeroso ele ter
condies de ser, e maior ser o grau de livre adeso e de fiel obedincia a ele.
No irei cuidar das Palavras das Leis nem das Palavras das Sentenas, que so
textos literrios normativos prescritivos, que devem ser obedecidos, sob pena de uma sano
ou reprimenda (castigo). Nesta interveno falarei das Palavras dos Advogados contidas nas
suas peas, que tambm so textos literrios, mas no de carter normativo-prescritivo,
mas de carter persuasivo. Ou seja, o advogado escreve para persuadir e para convencer. Essa
uma arte que exige apurada tcnica. A arte de convencer o outro a livremente concordar
com os seus fundamentos normativos e argumentos jurdicos.
Se o artista literrio domina a palavra para ser livre, o artista da advocacia
deve dominar a palavra para sobreviver e para defender os interesses jurdicos dos seus
constituintes. Se o texto literrio de soberana criao do seu autor, de acordo com as
suas convenincias, caprichos, possibilidades e necessidades, o texto advocatcio no
um capricho do autor, mas uma necessidade e que deve ter utilidade para o seu cliente/
constituinte.
Esse um dogma (ponto-de-partida) inquestionvel: a pea advocatcia deve ser
til para os interesses que defende. O advogado no deve revelar erudio balofa nas suas
peas, mas erudio til. Isso porque, insista-se, o advogado escreve para e por outro. O
literato pode escrever para e por si. O advogado no tem esse direito de escrever para e por
si, mas para outro (o juiz) e por outro (o constituinte/cliente).
Mas a qual a diferena entre a literatura do advogado e a literatura do magistrado
ou a do legislador? O texto legislativo no necessita de convencer s pessoas ou os seus
destinatrios. Ele deve ser obedecido. Da mesma maneira sucede com o texto judicial,
em grau at mais forte que o prprio texto legislativo, pois a sentena a concretizao
especfica de um mandamento legal abstrato e hipottico. A sentena deve ser cumprida,
sob pena de castigos ou punies. Diferentemente ocorre com o texto advocatcio, que
no tem fora normativa, que no prescreve condutas nem comina sanes, mas que deve
convencer, que deve obter a livre adeso e concordncia de seu leitor, e no a sua obedincia.
Nessa perspectiva, como a Literatura literria pode ajudar Literatura
advocatcia? Qual a utilidade da Literatura literria para o advogado na confeco
de suas peas? A principal utilidade da Literatura literria consiste em desenvolver as
habilidades da leitura, da compreenso e da interpretao dos textos e das circunstncias.
Quanto maior for a quantidade de textos literrios lidos e melhor a qualidade desses textos,
maior ser a capacidade de leitura e melhor a qualidade das compreenses e interpretaes
que forosamente ocorrer. uma consequncia natural.
A outra habilidade indispensvel para o sucesso profissional do advogado
a capacidade de bem escrever. Aprendi com o meu pai, desde as minhas primeiras letras
e luzes, que somente escreve bem quem l bem. Somente sabe escrever quem souber ler.
Quanto melhor o leitor, melhor ser o escritor. Dificilmente um bom escritor um mau
leitor. A rigor, todo bom escritor um excelente leitor.
Evandro Lins e Silva3 , que foi um grande magistrado e um excepcional advogado
criminalista, defendia apaixonadamente a necessidade de o advogado ler de tudo, ler mais do
que textos jurdicos, ler poesias, romances, contos, viajar na imaginao, para poder ir alm
do Direito e para poder encontrar solues alm daquelas facilmente percebidas.
3 A defesa tem a palavra. 1980, p. 20.

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Tenha-se que o advogado um postulador, um suplicante, um profissional que
deve utilizar de seu talento para convencer o outro. Independentemente de quem seja esse
outro, ou de qual instncia seja o juiz. Nem sempre ele consegue a adeso do ouvinte/leitor,
mas o seu compromisso h de ser com os interesses que representa, com os direitos do seu
cliente. Para alcanar esse objetivo, o advogado deve mirar no crebro e no corao do leitor.
Ele deve equilibrar a razo e a emoo na defesa de seu cliente.
O advogado deve ser um frio apaixonado. Para que ele tenha essa paradoxal
habilidade, ele dever possuir a cincia do conhecimento e da leitura; a experincia da vida e
dos sacrifcios; a conscincia da misso tica de suas atividades; e, quem sabe, a inconscincia
de suas escolhas e vises.
Mas afinal, como a literatura pode ser til para o advogado? Desenvolvendo
o bom gosto, a criatividade, a capacidade de compreender a realidade, de ler os textos, de
escrever as postulaes e de convencer. Pois para convencer preciso saber. E para saber
preciso estudar. E para estudar e conhecer preciso ler, ler muito. No h conhecimento til
nem sabedoria prtica sem muito estudo, sem dedicao e sem esforo. No h aprendizagem
sem mrito.
Finalizo recordando a seguinte passagem de ouro da literatura advocatcia. Uma
argumentao do insupervel advogado Herclito Fontoura Sobral Pinto4 na defesa de Harry
Berger, preso poltico durante os tenebrosos dias do Estado Novo. Naqueles tempos
dramticos, de situao ameaadora, os presos polticos do regime autoritrio varguista
estavam sendo vtimas de maus-tratos fsicos e psicolgicos, estavam sendo vilipendiados,
brutalizados, tratados sem respeito e sem considerao. Naqueles tempos sombrios e para
aquelas pessoas, as leis no protegiam nem socorriam os homens.5 Eis o que postulou Sobral
Pinto, um dos maiores advogados da histria brasileira:
Tanto mais obrigatoriamente inadivel se torna a interveno urgentssima
de V. Exa., Sr. Juiz, quanto somos um povo que no tolera a crueldade,
nem mesmo para com os irracionais, como o demonstra o decreto n.
24.645, de 10 de julho de 1934, cujo artigo 1 dispe: Todos os animais
existentes no paiz so tutelados do Estado.
Para tornar efficiente tal tutela, esse mesmo decreto estatue: Aquele que,
em logar pblico ou privado, applicar ou fizer applicar maos tratos aos
animaes, incorrer em multa de 20$000 a 500$000 e na pena de priso
cellular de 2 a 10 dias, quer o delinquente seja ou no o respectivo
proprietrio, sem prejuzo da ao civil que possa caber (art. 2).
E, para que ningum possa invocar o benefcio da ignorncia nesta
matria, o art. 3 do decreto supra mencionado define: Consideram-se
maus tratos: ...: II manter animais em lugares anti-higienicos ou que
lhes impeam a respirao, o movimento ou o descanso, ou os privem de
ar ou luz.

4 Por que defendo os comunistas? Belo Horizonte, Editora Comunicao: 1979.


5 H uma excelente Dissertao de Mestrado sobre essa defesa de Sobral Pinto. Autor: Daniel Monteiro
Neves. Ttulo: Como se defende um comunista: uma anlise retrico-discursiva da defesa judicial de Harry Berger por
Sobral Pinto. Universidade Federal de So Joo Del-Rei. Programa de Mestrado em Letras. So Joo Del-
Rei/MG, 2013.

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Baseado nesta legislao um dos juzes de Curityba, Estado do Paran, dr.
Antonio Leopoldo dos Santos, condenou Joo Maneur Karen pena de
17 dias de priso cellular, e multa de 20$000, por ter morto a pancada
um cavalo de sua propriedade.
Ora, num pas que se rege por tal legislao, que os Magistrados
timbram em aplicar, para, deste modo, resguardarem os prprios animais
irracionais dos maus tratos at dos seus donos, no possvel que Harry
Berger permanea, como at agora, meses e meses a fio, com a anuncia
do Tribunal de Segurana Nacional, dentro de um socavo de escada,
privado de ar, de luz, e de espao, envolto, alm do mais, em andrajos, que
pela imundcie, os prprios mendigos recusariam a vestir
....
Impe-se, assim, que, sem mais a delonga de um minuto, V. Exa. ordene,
com a sua autoridade de magistrado, que Harry Berger seja transferido,
imediatamente, para uma cela condigna, onde, a par de cama, roupa,
vesturio, e objetos prprios para escrever, - de que est carecendo para a
sua defesa -, se lhe permita fazer as leituras que bem lhe aprouver, tudo,
porm dentro das normas da vigilncia prudente, que a administrao
carcerria costuma, em face dos detentos polticos, por em prtica, para
evitar confabulaes perigosas dos encarcerados com os seus partidrios
polticos ainda em liberdade.
Formulando o presente requerimento tem o Suplicante cumprido apenas
o seu dever, oferecendo, entretanto, com isso, a V. Exa. a adequada
oportunidade para que, sob os ditames imperiosos da sua conscincia
de homem e de Magistrado, possa V. Exa. cumprir o seu, com igual
solicitude.
O juiz restou convencido, acolheu a postulao do advogado e a vida e a integridade
fsica do preso poltico foi salva. Outros eram aqueles tempos. Outros eram aqueles homens!

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2.RUI, SOBRAL E A CONSTITUIO DE 1988: uma breve anlise acerca da
construo da democracia e da repblica no Brasil, a partir da experincia de dois
cones da advocacia nacional.6

No h motivo para me orgulhar. No nos orgulhamos de ter cumprido um dever.


Cumpri um dever de cidado e de advogado. De cidado porque era dever de todos
protestar contra uma ditadura que se instalava. E de advogado porque era um
perseguido que precisava de amparo e era meu dever dar esse amparo. Cumpri apenas
um dever cvico e profissional e quem assim faz no se orgulha, somente fica tranquilo,
porque a conscincia aprova. Apenas isso. (Sobral Pinto) 7
Nesta breve interveno pretendo homenagear os advogados e as advogadas do
Piau, no sagrado ministrio de defender os direitos e os interesses de seus constituintes ou
clientes. E qualquer homenagem que se presta aos profissionais da advocacia tem de forosa
e necessariamente passar pelas figuras dos dois maiores advogados da nossa histria: Rui
Barbosa de Oliveira8 e Herclito Fontoura Sobral Pinto9.
Segundo Rubens Approbato Machado10, ex-presidente do Conselho Federal da
OAB, o dia 5 de novembro uma data mstica, pois nesse dia e ms no ano de 1849 nascia Rui
Barbosa, e no mesmo dia e ms mas no ano de 1893 nascia Sobral Pinto. S e somente s por
esse motivo, o dia do advogado, que tem sido comemorado no dia 11 de agosto, data da criao
dos cursos de Direito no Brasil, ocorrida no ano de 1827, deveria ser modificado para o dia 5
de novembro, pois nesse mstico dia nasceram os dois maiores cones da advocacia brasileira.
O 11 de agosto continuaria a ser o dia do estudante ou do professor de direito,
mas o verdadeiro dia do advogado, daquele que vive e sobrevive na e da defesa dos direitos
e interesses alheios h de ser o mencionado dia 5 de novembro. Em nome das honradas
memrias de Rui e de Sobral, postulo Ordem dos Advogados do Brasil que envide esforos
legislativos e estatutrios para modificar o dia do advogado brasileiro para esse aludido dia 5
de novembro, pelas razes delineadas.
Continuo no dia 5 de novembro, mas do longnquo ano de 1849, dia do
nascimento de Rui Barbosa. Naquela poca, a populao brasileira gravitava em redor dos 8
milhes de habitantes. Hoje somos quase 200 milhes de pessoas. Naquele perodo no Brasil
havia apenas 2 Faculdades de Direito (Pernambuco e So Paulo), hoje funcionam quase
1.300 cursos de Direito.

6 Texto de palestra proferida por ocasio do lanamento do primeiro nmero da Revista Cientfica da
Ordem dos Advogados do Brasil, seccional do Piau. Evento realizado na sede da OAB/PI, na cidade
de Teresina, em 26.11.2013, sob a organizao dos advogados e professores Leandro Cardoso Lages e
Eduardo Albuquerque Rodrigues Diniz.
7 ATHENIENSE, Aristteles. Sobral Pinto, o advogado. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 45.
8 Rui Barbosa de Oliveira (5.11.1849 1.3.1923). Patrono da advocacia brasileira e uma das figuras mais
importantes de nossa histria. H copiosa produo intelectual de Rui Barbosa e sobre Rui Barbosa. Basta
acessar qualquer pgina de busca na internet ou em qualquer biblioteca ou livrarias nacionais.
9 Herclito Fontoura Sobral Pinto (5.11.1893 30.11.1991). Advogado brasileiro que defendeu presos
polticos durante a Ditadura Vargas (1937-1945) e durante a Ditadura Militar (1964-1984). Maiores
informaes podem ser extradas de qualquer site de busca na internet ou dos principais livros de histria
do Brasil, ou nas principais bibliotecas nacionais. Neste ano de 2013 foi lanado um filme intitulado
Sobral Pinto o homem que no tinha preo.
10 ATHENIENSE, Aristteles. Sobral Pinto, o advogado. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. XI.

14
Naquele ano de 1849, em 1 de janeiro, os pernambucanos no calor da Revoluo
Praieira publicaram o Manifesto ao Mundo contendo as seguintes reivindicaes:
1 O voto livre e universal do povo brasileiro;
2 A plena e absoluta liberdade de comunicar o pensamento por meio da
imprensa;
3 O trabalho como garantia de vida para o cidado brasileiro;
4 O comrcio a retalho s para os cidados brasileiros;
5 A inteira e efetiva independncia dos poderes constitudos;
6 A extino do Poder Moderador e do direito de agraciar;
7 O elemento federal na nova organizao;
8 Completa reforma do Poder Judicirio, de modo a assegurar as garantias
dos direitos individuais dos cidados;
9 Extino da lei do juro convencional;
10 Extino do atual sistema de recrutamento militar.
Essa Revoluo Praieira se insere no quadro de insurreies e revoltas que
marcaram o Imprio brasileiro. O Brasil, no ano do nascimento de Rui Barbosa, como todos
sabemos, era governado pelo imperador D. Pedro II e regido pela Constituio de 182411.
Sobre essa Constituio, Jos Antnio de Pimenta Bueno (Marqus de So
Vicente) publicou, no ano de 1857, o melhor livro de direito constitucional j escrito em lngua
12

portuguesa, nada obstante, reitera-se, versasse sobre o regime constitucional do Imprio.


No Prembulo13 dessa Constituio constava que Dom Pedro I, Imperador
Constitucional e Defensor Perptuo do Brasil, por obra e graa de Deus, e unnime aclamao
dos Povos, em nome da Santssima Trindade, jurava e mandava observar a Constituio
do Imprio brasileiro, por ele outorgada em 25.3.1824. de ver, portanto, que a grande
figura poltica do Imprio brasileiro foi o Imperador. E sua fora poltica decorria do fato de
empalmar o Poder Moderador, instrumento que amesquinhava os demais Poderes.
Com efeito, o art. 98 da Constituio enunciava que o Poder Moderador a chave
de toda a organizao poltica, e delegado privativamente ao Imperador, como chefe supremo da Nao, e
seu primeiro representante, para que incessantemente vele sobre a manuteno da independncia, equilbrio, e
harmonia dos demais poderes polticos.
11 O inteiro teor do texto constitucional de 1824 pode ser acessado diretamente nas pginas virtuais do
Senado da Repblica ou da Cmara dos Deputados, ou colhido em sites de busca na internet.
12 SO VICENTE, Marques de (Jos Antnio Pimenta Bueno). Direito pblico brasileiro e anlise da Constituio
do imprio. Braslia: Senado Federal, 1978.
13 Prembulo da Constituio Imperial de 1824: Manda observar a Constituio Poltica do Imprio, oferecida e jurada
por Sua Majestade o Imperador. DOM PEDRO PRIMEIRO, POR GRAA DE DEUS, e unnime aclamao
dos povos, imperador constitucional e defensor perptuo do Brasil: fazemos saber a todos os nossos sditos, que tendo-nos
requerido os povos deste Imprio, juntos em Cmaras, que ns quanto antes jurssemos e fizssemos jurar o Projeto de
Constituio, que havamos oferecido s suas observaes para serem depois presentes nova Assembleia Constituinte;
mostrando o grande desejo, que tinham, de que ele se observasse j como Constituio do Imprio, por lhes merecer a mais
plena aprovao, e dele esperarem a sua individual, e geral felicidade poltica: ns juramos o sobredito Projeto para o
observarmos e fazermos observar, como Constituio, que dora em diante fica sendo deste Imprio; a qual tem o teor seguinte:
EM NOME DA SANTSSIMA TRINDADE....

15
A instituio desse Poder decorreu de uma importao tupiniquim das teses
polticas do escritor suo Benjamin Constant14 . Segundo Constant, os trs poderes poltico-
constitucionais conhecidos (o executivo, o legislativo e o judicirio) devem cooperar entre
si, mas pode haver entrechoques e bloqueios. Nessas situaes de conflitos entre os Poderes
surge a figura do poder neutro, tpico das monarquias constitucionais, que pertenceria ao
monarca, pois este no faria parte nem do executivo, nem do legislativo, nem do judicirio.
Por essa linha, o monarca estaria fora e acima de todos os demais poderes
polticos, como um rbitro, um moderador dos eventuais conflitos que eventualmente
surgissem. Constant mirava a experincia inglesa. A tese era boa, mas a sua prtica mostrou-
se equivocada no Brasil. O Imperador no agia com moderao e nem como rbitro das
disputas polticas, mas como parte interessada. Em clssica obra escrita em 1862, Paulino
Jos Soares de Souza (o Visconde de Uruguai)15 , assinalou que a mxima o Rei reina mas
no governa completamente vazia de sentido para os brasileiros. Com efeito, segundo os
preceitos da Constituio de 1824, o Imperador exerce as suas atribuies que no podem
ser entendidas nem limitadas por uma mxima estrangeira, vlida para os ingleses e algumas
outras monarquias europeias.
Segundo a Constituio, a pessoa do Imperador era inviolvel e sagrada, e ele
no estaria sujeito a responsabilidade alguma. Se o Imperador era irresponsvel, quem se
responsabilizava pelos seus atos? Na excelente monografia escrita em 1860 sobre esse tema,
Zacharias de Ges e Vasconcelos16 , que foi presidente da Provncia do Piau, concluiu que a
responsabilidade seria dos seus ministros e conselheiros.
No Imprio a religio continuava a ser a catlica apostlica romana,
garantindo-se, todavia, que os cultos domsticos ou particulares de outras religies fossem
permitidos, desde que no houvesse a forma exterior de um templo. O Pas tinha uma igreja
oficial, mas no proibia a crena nem o culto de outras religies. Para Afonso Arinos de
Melo Franco17, o estabelecimento de uma religio oficial, naquele perodo, teve como razo
evitar: a) os distrbios internos ou eventuais guerras civis decorrentes das ciznias religiosas;
e b) a submisso s potncias estrangeiras protestantes, especialmente a Inglaterra. Por essa
interpretao, mais do que o reconhecimento de uma tradio social e cultural, era uma
atuao de carter poltico a confirmao de uma igreja e religio oficial.
Segundo a Constituio, os representantes da Nao eram o Imperador e a
Assembleia Geral (Poder Legislativo), sendo esta composta pela Cmara dos Deputados e
pelos Senadores das Provncias. A Constituio assinalava que todos os poderes do imprio
do Brasil eram delegaes da Nao. O poder era da Nao que delegava o seu exerccio. Mas
somente o Imperador, os Deputados e os Senadores eram os seus representantes polticos.
Os magistrados e os demais funcionrios pblicos exerciam um poder delegado pela
Nao, mas no eram os seus representantes polticos.
Ao Poder Legislativo competia fazer as leis, interpret-las, suspend-las e revog-
las, bem como velar na guarda da Constituio e promover o bem geral da Nao. O Imprio

14 CONSTANT, Benjamin. Escritos polticos. Traduo de Eduardo Brando. So Paulo: Martins Fontes, 2005.
15 URUGUAI, Visconde (Paulino Jos Soares de Souza). Ensaio sobre o direito administrativo. Braslia: Ministrio
da Justia, 1997.
16 VASCONCELOS, Zacharias de Ges e. Da natureza e limites do poder moderador. Braslia: Senado Federal, 1978.
17 FRANCO, Afonso Arinos de Melo. Ideias polticas do constitucionalismo imperial. In: O pensamento constitucional
brasileiro ciclo de conferncias realizado no perodo de 24 a 26 de outubro de 1977. Braslia: Cmara dos Deputados,
1978, pp. 31-35.

16
brasileiro no conheceu o controle judicial de constitucionalidade das leis. Somente na Repblica
a soluo definitiva acerca da validade normativa das leis contestadas em face da Constituio
caberia ao Poder Judicirio. a partir da Repblica que ao Poder Judicirio, mormente ao
Supremo Tribunal Federal, se atribui a guarda e a proteo do texto constitucional. 18
Outra caracterstica do sistema poltico-constitucional do Imprio brasileiro
consistia no carter censitrio do processo eleitoral. Nem todos os brasileiros poderiam
participar das eleies, sejam como eleitores, sejam como candidatos. Estavam excludos do
regime eleitoral: as mulheres, os escravos, os libertos, os analfabetos, os pobres, os estrangeiros,
os no-catlicos, os solteiros menores de 25 anos, os casados menores de 21 anos, os religiosos
de vida consagrada ao claustro, os criminosos... Ou seja, na representao poltica imperial,
poucos podiam votar e raros podiam ser eleitos, ante esse modelo de excluso poltica. 19
Mas a grande excluso do Imprio, o profundo colapso moral 20 daquele
Brasil foi a escravido que aviltava as pessoas de cor negra, que os tornava coisas merc
de seus senhores. Como todos sabemos, em nosso Pas, a escravido somente foi abolida
no ocaso do Imprio, em 13.5.1888, com a promulgao da Lei urea. O Imprio era
oligrquico: alguns poucos com muitos privilgios e a imensa maioria com poucos direitos e
oportunidades. Mesmo a Repblica tem sido pouco democrtica.
O Imprio brasileiro no conheceu o federalismo e a consequente autonomia
poltica, legislativa, administrativa e financeira das Provncias e dos Municpios. Com efeito,
nos termos da Constituio de 1824, os Presidentes de Provncia eram nomeados pelo
Imperador e este poderia, ao seu talante e a qualquer momento, remov-los da funo.
A Constituio assinalava a independncia do Poder Judicial e a sua composio
seria de juzes e de jurados, cabendo aos jurados a pronncia sobre os fatos, e aos juzes
a aplicao da lei, tanto em causas cveis como nas criminais. Os juzes de direito seriam
perptuos, mas eles poderiam ser mudados de lugar, ou suspensos pelo Imperador por
queixas graves, ouvido o Conselho de Estado, e os prprios magistrados. Os juzes s
poderiam perder o cargo mediante sentena judicial, sendo-lhes imputada responsabilidade
por abusos de poder ou prevaricaes cometidas no exerccio da magistratura.
A Constituio reconhecia a possibilidade de as partes elegerem rbitros, tanto
nas questes cveis quanto em algumas causas penais, para a soluo da controvrsia. E que
as sentenas arbitrais, se assim convencionassem as partes, poderiam ser executadas sem
recursos. As instncias judiciais eram basicamente trs: os juzes e jurados de primeiro grau;
os tribunais de Relao em cada Provncia, e o Supremo Tribunal de Justia, com sede na
capital do Imprio, que seria a instncia definitiva e pacificadora das controvrsias.
A Constituio de 1824 consagrava a distino entre preceitos constitucionais
materiais e preceitos constitucionais formais. Nela estava disposto no art. 178 que s
constitucional o que diz respeito aos limites, e atribuies respectivas dos poderes polticos, e aos direitos
polticos, e individuais dos cidados; tudo que no constitucional, pode ser alterado sem as formalidades
referidas, pelas legislaturas ordinrias. Da a possibilidade de as leis ordinrias cuidarem de temas
apenas formalmente constitucionais.

18 LCIO BITTENCOURT, Carlos Alberto. O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis. Atualizado por
Jos de Aguiar Dias. 2 ed. Braslia: Ministrio da Justia, 1997.
19 FERREIRA, Manoel Rodrigues. A evoluo do sistema eleitoral brasileiro. Braslia: Senado Federal, 2001.
20 Expresso extrada da obra Eichmann em Jerusalm ou sobre a banalidade do mal, de Hannah Arendt.

17
No art. 179 estava elencado o clssico rol de direitos fundamentais inspirados
nas ideologias liberais, como se v do caput desse aludido dispositivo: A inviolabilidade dos
direitos civis, e polticos dos cidados brasileiros, que tem por base a liberdade, a segurana individual, e a
propriedade, garantida pela Constituio do Imprio, pela maneira seguinte.
Seguia um catlogo de 35 incisos que so muito similares ao da atual Constituio
de 1988 e que foram repetidos pelas outras Constituies brasileiras. guisa de exemplo: I
nenhum cidado pode ser obrigado a fazer, ou deixar de fazer alguma cousa, seno em virtude da lei; II
nenhuma lei ser estabelecida sem utilidade pblica; III A sua disposio no ter efeito retroativo.
As promessas constitucionais estampadas nos incisos do art. 179 tambm
cuidavam da dignidade da pessoa humana: XIX desde j ficam abolidos os aoites, a tortura,
a marca de ferro quente, e todas as demais penas cruis; XX - nenhuma pena passar da pessoa do
delinquente...; XXI as cadeias sero seguras, limpas, e bem arejadas, havendo diversas casas para
separao dos rus, conforme suas circunstncias, e natureza dos delitos. No plano dos direitos
fundamentais sociais estava enunciado que: XXXI - a Constituio tambm garante os socorros
pblicos; XXX a instruo primria gratuita a todos os cidados.
Como vimos, o quadro normativo da Constituio de 1824, pelo menos no
plano formal, simbolizava um regime poltico aristocrtico, com aparncia de legitimidade
representativa. Mas, como todos sabemos, a democracia imperial era para poucos, era
oligrquica, e no popular, pois os negros, os ndios, os pobres, as mulheres, os gays e
as lsbicas, os no-catlicos, as crianas, os idosos, os portadores de deficincia e todos
os segmentos humanos historicamente menosprezados no encontravam leis nem prticas
sociais ou estatais de proteo ou de emancipao. Para as pessoas nessas condies naturais
ou sociais, a vida sempre foi muito difcil.
nesse quadro social que Rui Barbosa surge e floresce. Ele entra para a Faculdade
de Direito de Olinda em 1865. Transfere-se para a Faculdade de Direito de So Paulo e se
forma em 1870. A partir da faculdade Rui se aproxima de Castro Alves, de Joaquim Nabuco
(tambm nascido em 1849) e de outras grandes figuras brasileiras e abraa a causa da Abolio
da Escravatura. Rui se destaca na imprensa e na advocacia, e, paralelamente s lutas pelo fim da
escravido, comea a trovejar a favor da Repblica. Nada obstante a sua adeso ao republicanismo,
Rui convidado para compor o gabinete imperial, mas declina, pois j estava comprometido com
a causa republicana, vista por ele como remdio apto a curar os males pblicos do Brasil.
A Repblica, por meio de uma interveno militar, proclamada em 15.11.188921.
Rui Barbosa se insere como um dos lderes civis do movimento e assume a pasta do ministrio
da Fazenda e se torna o arquiteto jurdico da Repblica. Praticamente todo o arcabouo
normativo da Repblica fruto do trabalho e da inteligncia de Rui Barbosa.22
convocado e se rene o Congresso Constituinte com a misso de promulgar
uma nova Constituio. Essa nova Constituio, a primeira da Repblica, promulgada em
24.11.1891. Nessa Constituio o trabalho de Rui se destaca e surgem novidades institucionais:
a Repblica, a Federao, o Presidencialismo, a Separao dos Poderes, o fim do voto
censitrio e separao entre o Estado e a Igreja.23

21 O inteiro teor do texto constitucional de 1891 pode ser acessado diretamente nas pginas virtuais do
Senado da Repblica ou da Cmara dos Deputados, ou colhido em sites de busca na internet.
22 MANGABEIRA, Joo. Rui: o estadista da Repblica. Braslia: Senado Federal, 1999.
23 CAVALCANTI, Joo Barbalho Ucha. Constituio federal brasileira (1891) - comentada. Braslia: Senado
Federal, 2002.

18
Quanto separao dos Poderes, surgiu o controle judicial de constitucionalidade
das leis e a impossibilidade de o chefe de Estado (Presidente da Repblica) de fechar o
Congresso Nacional e de suspender os juzes. No havia o Poder Moderador presidencial.
Formalmente o Brasil tinha uma Constituio republicana, que foi inspirada nos textos
constitucionais estrangeiros, especialmente dos Estados Unidos. 24
Mas logo ficou patente que a importao do modelo normativo norteamericano,
com as pitadas da experincia inglesa, no surtiram os efeitos desejados por Rui Barbosa nas
prticas polticas, profundamente enraizada na cultura social brasileira. 25 As crises polticas,
econmicas e sociais do alvorecer da Repblica se acentuaram. Deodoro da Fonseca (eleito
indiretamente pelo Congresso Constituinte como primeiro Presidente) renuncia. Assume
o seu vice-Presidente o tambm marechal Floriano Peixoto. Com Floriano Peixoto tem
incio uma ditadura constitucional e Rui Barbosa, militante da causa republicana, passa
a se tornar um corifeu das liberdades civis na defesa dos perseguidos polticos. Rui ousava
desafiar a fora da espada atravs das palavras de suas peties.
Segundo Edgar Costa26 , que foi ministro do STF, o primeiro julgamento relevante
do Supremo Tribunal Federal foi o Habeas Corpus n. 300 impetrado por Rui Barbosa em
favor de presos polticos desterrados por ordem do marechal Floriano Peixoto. Relatam os
cronistas que o Marechal Floriano havia feito o seguinte comentrio acerca da impetrao
do HC: No sei quem amanh dar habeas corpus para os ministros do Supremo Tribunal Federal...
Naquelas circunstncias polticas, o Tribunal no ousou anular os atos
presidenciais, sob a justificativa de que se cuidavam de atos polticos, insindicveis
judicialmente. Nada obstante esse entendimento inicial, Rui Barbosa continuou com suas
invectivas contra os atos que entendia ilegais e abusivos do governo brasileiro. Por essa razo
foi, inclusive, constrangido a buscar exlio, inicialmente na Argentina e posteriormente na
Inglaterra.
Encerrada a ditadura constitucional de Floriano toma posse o presidente eleito
Prudente de Moraes, em 1894. Em 5.11.1897 (aniversrio de Rui e de Sobral) houve um
atentado vida do presidente Prudente de Moraes, no qual restou vitimado o ministro da
guerra Carlos Machado Bittencourt. Ante esse quadro, foi decretado o estado de stio e
novas perseguies polticas contra os adversrios do governo foram exercidas.
Novamente Rui Barbosa ingressa com ordens de Habeas Corpus perante o STF
na defesa dos perseguidos polticos. Dessa vez o Tribunal concede a ordem para garantir o
comparecimento em juzo dos pacientes. J era uma vitria. Mas, no julgamento do mrito,
o Tribunal manteve a orientao de que os atos praticados durante o estado de stio so atos
polticos e insindicveis judicialmente, sendo competncia do Congresso a sua apreciao.
Posteriormente o Tribunal evoluiu e passou a conceder as ordens de HC em face
de presos polticos. Rui provocava o STF a tomar medidas que a mentalidade judicial brasileira
no estava acostumada: a invalidar ou a cassar atos governamentais por inconstitucionalidade.
Nessa fase da experincia republicana brasileira, o STF comeava a entender o significado de
ser o guardio da Constituio.
24 FERREIRA, Waldemar Martins. Histria do direito constitucional brasileiro. Braslia: Senado Federal, 2003.
25 HAMBLOCH, Ernest. Sua majestade o presidente do Brasil um estudo do Brasil constitucional (1889 1934).
Traduo de Lda Boechat. Braslia: Senado Federal, 2000.
26 COSTA, Edgar. Os grandes julgamentos do Supremo Tribunal Federal Primeiro Volume (1892 -1925). Rio de
Janeiro: Civilizao Brasileira, 1964.

19
A primeira Repblica foi um perodo conturbado tanto nos aspectos polticos,
quanto nos aspectos sociais e econmicos, e frgil era a democracia brasileira, pois as
instituies republicanas ainda estavam dominadas por uma mentalidade caudilhesca e
patrimonialista. A Repblica ainda no tinha se firmado como o governo da Lei e do respeito
s instituies. Lei que deveria punir o poderoso e proteger o fraco. Lei que deveria ser
aplicada com justa equidade para todos. Instituies que deveriam aplicar milimetricamente
os preceitos normativos.
Interessou-nos o Rui advogado, mas no podemos esquecer do Rui poltico,
verdadeiro estadista. Rui foi 2 vezes candidato Presidncia da Repblica. A candidatura
mais marcante, mais empolgante foi o pleito que disputou contra Hermes da Fonseca, em
1910. Essa candidatura foi chamada de campanha civilista, na qual Rui percorreu o Brasil,
realizando comcios, discursos e empolgando a juventude e as classes profissionais urbanas.
Mas naquele Brasil rural, de mentalidade provinciana e da poltica dos governadores, o
governo situacionista abusava das fraudes eleitorais, da corrupo e do abuso de poder, de
sorte que o candidato governista saiu vitorioso na eleio, mas as sementes das insatisfaes
j estavam lanadas e 2 dcadas depois seriam colhidas, em outubro de 1930.
Rui falece em 1.3.1923, sob o governo de Arthur Bernardes. poca da morte
de Rui Barbosa, conquanto no houvesse escravido negra, as condies sociais dos negros,
dos pobres, dos analfabetos, das mulheres e todos os socialmente subalternizados no era
muito diferente da poca do Imprio. Com efeito, a Repblica no era menos aristocrtica
que o Imprio. O abuso de poder e as ilegalidades cometidas pelos poderosos no eram
menores do que as cometidas durante o Imprio. Na substncia, pouca coisa tinha mudado
na passagem do Imprio para a Repblica, pois os vcios institucionais foram transplantados.
O Brasil ainda no vivia uma Democracia Republicana, pois nem todos eram livremente
iguais nem equitativamente responsveis perante as leis. A aplicao da lei era seletiva.
Nesse ano de 1923, ano da morte de Rui Barbosa, Sobral Pinto, conquanto
jovem, j era um respeitado advogado, mas ainda no militava na seara das liberdades civis.
Sobral Pinto tinha 30 anos, pois nasceu no ano de 1893. Nesse ano tambm nasceu Alceu do
Amoroso Lima (o Tristo de Atade) outra grande figura brasileira.
No ano do nascimento de Sobral, Antnio Conselheiro se estabelece no
pequeno arraial de Canudos, no serto baiano. Naquele ano, no Rio Grande do Sul, estoura
a Revoluo Federalista. Se no ano do nascimento de Rui tivemos a Revoluo Praieira, de
carter republicano e federalista, no nascimento de Sobral tivemos a Federalista, de carter
federal e republicano tambm. Com efeito, pretendiam os federalistas gachos libertar o
Rio Grande da tirania constitucional de Jlio de Castilhos, que ao lado de Pinheiro Machado
e Borges de Medeiros, representavam a anti-republicana poltica dos governadores.
A ironia da histria consiste no fato de que o agente que implodiria esse modelo
da poltica dos governadores foi um discpulo dessa trinca: o tambm gacho Getlio
Vargas. Pois bem, Getlio Vargas, candidato derrotado nas eleies presidenciais de maro
de 1930, assume o poder graas Revoluo de outubro de 1930, que deps o presidente
Washington Lus e no permitiu a posse do candidato eleito Jlio Prestes. Cuide-se que
Getlio Vargas foi ministro da Fazenda de Washington Lus, mas acabou sendo o candidato
pelas oposies. Seria o mesmo que o atual ministro Guido Mantega fosse o candidato a
presidente pelas oposies atacando as prticas polticas do governo petista. Paradoxos e
paroxismos tipicamente brasileiros.

20
Com a ascenso de Getlio, estava sepultada a Primeira ou Velha Repblica
e a Constituio de 1891. Todavia, se com Getlio morre a poltica dos governadores,
remanescem algumas das velhas prticas coronelistas, como o mandonismo, o nepotismo
e a ocupao de cargos pblicos pelos aliados, a perseguio aos adversrios e o abuso
nas eleies. Em 1932 estoura a Revoluo Constitucionalista em So Paulo, sufocada pelas
tropas federais fieis a Getlio. Em 1933 so convocadas eleies para a uma nova Assembleia
Constituinte. As mulheres puderam votar nesse pleito.
Em 16.7.193427 promulgada a 3 Constituio do Brasil, a 2 da Repblica. A
Constituio de 1934 inaugura o constitucionalismo social no Brasil, e a crena infantil nos
poderes mgicos da Constituio. Tem incio o fetichismo constitucional ou idealismo
romntico. O fetichismo constitucional ou feitio da Constituio consiste na crena
de que a enunciao de promessas normativas no texto da Constituio seria suficiente e
bastante para a sua concretizao e para a transformao social e cultura do Brasil.
Na Constituio de 1934 foram enunciados vrios preceitos que visam criar prestaes
positivas do Estado nas reas sociais, como trabalho, sade, previdncia, famlia, educao,
cultura etc. A Constituio deixa de ser um instrumento normativo de limitao jurdica do poder
poltico do Governante para se tornar um instrumento de atuao social do Estado.
A ingenuidade normativista acredita que os textos jurdicos tm poderes mgicos.
Que as palavras na Constituio so capazes de mudar as realidades. Que basta enunciar um
direito para que as prticas culturais se modifiquem. O pensamento mgico normativista
brasileiro tem trabalhado com esse mito. Ou por ingenuidade, ou por m-f.
A Constituio de 1934 trouxe algumas novidades em relao de 1891, como a
cota de representao poltica para as profisses ou corporaes: lavoura e pecuria; indstria,
comrcio e transportes; profisses liberais e funcionrios pblicos. A Constituio instituiu a
aposentadoria compulsria para os magistrados que atingissem os 75 anos de idade. Tambm
vedava ao Judicirio o conhecimento das questes exclusivamente polticas. Dispunha como
uma das hipteses de cabimento do recurso extraordinrio para a Suprema Corte, nova
denominao do STF, a violao literal disposio de tratado ou de lei federal.
Essa Constituio tem durao efmera, pois em 10.11.193728 Getlio Vargas
outorgava a 4 Constituio do Brasil, atendendo s legtimas aspiraes do povo brasileiro.
Getlio, exmio manipulador, maquiavelicamente utiliza os medos e os receios de parcela
das classes dominantes brasileiras, especialmente quanto instalao de uma ditadura do
proletariado comunista ou de uma ditadura extremista fascista, e d um golpe de Estado.
O Mundo vivia a ascenso poltica do fascismo e dos governos autoritrios:
Mussolini na Itlia, Hitler na Alemanha, Pilsudski na Polnia, Franco na Espanha, Salazar
em Portugal. No campo da esquerda comunista, a experincia da ditadura do proletariado
comunista na Unio Sovitica tambm era vista como um espectro a assombrar as pessoas
daquele perodo. Getlio Vargas flertava e tinha maior proximidade com o autoritarismo
fascista. E a partir de 1937 imps ao Brasil um regime autoritrio de direita.
Esses governos autoritrios tinham dois extremos: o de esquerda, simbolizado
por Joseph Stlin na Unio Sovitica; e o da direita, simbolizado por Adolf Hitler na

27 O inteiro teor do texto constitucional de 1934 pode ser acessado diretamente nas pginas virtuais do
Senado da Repblica ou da Cmara dos Deputados, ou colhido em sites de busca na internet.
28 O inteiro teor do texto constitucional de 1937 pode ser acessado diretamente nas pginas virtuais do
Senado da Repblica ou da Cmara dos Deputados, ou colhido em sites de busca na internet.

21
Alemanha. Em comum: o fortalecimento do poder coletivista do Estado e o enfraquecimento
das liberdades individuais. A principal diferena residia no fato de que na extrema direita
havia a possibilidade de o grande capital se tornar parceiro do autoritarismo poltico. Mas
tanto o nazi-fascismo quanto o social-comunismo eram governos antidemocrticos,
antirrepublicanos e anti-inviduais. O indivduo (pessoa) no passava de um objeto a servio
do Estado e do Poder. O indivduo nada podia, nada valia.
Volto ao Brasil e Constituio de 1937, de inspirao fascista (apelidada de
Polaca). Dessa Constituio vale registrar dois preceitos: o art. 180 e o pargrafo nico do
art. 96. O 180 dispunha que Enquanto no se reunir o Parlamento Nacional, o Presidente da Repblica
ter o poder de expedir decretos-leis sobre todas as matrias de competncia legislativa da Unio. Esse
Parlamento Nacional nunca foi convocado nem reunido, e Getlio governou soberanamente
at sua deposio em 1945.
O aludido pargrafo nico do art. 96 dispunha que No caso de ser declarada a
inconstitucionalidade de uma lei que, a juzo do Presidente da Repblica seja necessria ao bem estar do
povo, promoo ou defesa de interesse nacional de alta monta, poder o Presidente da Repblica submet-la
novamente ao exame do Parlamento; se este a confirmar por dois teros de votos em cada uma das Cmaras,
ficar sem efeito a deciso do Tribunal. Como no havia Parlamento, Getlio com esteio no art.
180 poderia anular as decises do STF segundo a sua convenincia.
A Constituio, ao invs de ser um instrumento normativo de limitao dos
eventuais abusos governamentais, se tornava um instrumento normativo de justificao
desses abusos. Todos os abusos de Getlio tinham respaldo na Constituio. Era um texto
meramente semntico, na lio de Karl Loewenstein 29. Era uma anti-Constituio.
Empalmando tanto poder, Getlio inicia a perseguio aos seus inimigos e
adversrios polticos. A partir da, entra em cena o advogado Herclito Fontoura Sobral
Pinto. Sobral, que era um catlico fervoroso, um cristo abnegado, designado pela OAB
para defender os comunistas Lus Carlos Prestes e Harry Berger.30
E com a coragem dos justos e com a paixo dos santos, Sobral passa a defender
esses presos comunistas. Se Rui era um vulco erudito, Sobral era um terremoto intelectual,
e assim como Rui usou de toda a sua criatividade para defender os presos polticos. O
momento mais marcante e mais fantstico da epopeia de Sobral ocorre quando ele l no
jornal uma notcia acerca da condenao de um proprietrio de cavalo por maus-tratos ao
seu animal. Com essa informao, ele tem a ideia de requerer ao Tribunal a aplicao da lei
de proteo aos animais, pois os seus constituintes estavam em condies subumanas, com
tratamento pior que o destinado s bestas, bestializados pois. Ante essa situao real e diante
da fora dos argumentos de Sobral, o Tribunal de Segurana Nacional foi constrangido a
decidir favoravelmente aos presos comunistas.31
Essas lutas de Sobral ocorrem at o fim da ditadura Vargas, em 1945, quanto se
restaura a democracia. Em 18.9.194632 foi promulgada pela Assembleia Nacional Constituinte
29 LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la constitucin. Barcelona: Ariel, 1976; Brazil under Vargas, New York:
Macmillian Company, 1944.
30 SOBRAL PINTO, Herclito Fontoura. Por que defendo os comunistas? Belo Horizonte, Editora Comunicao: 1979.
31 H uma excelente Dissertao de Mestrado sobre essa defesa de Sobral Pinto. Autor: Daniel Monteiro
Neves. Ttulo: Como se defende um comunista: uma anlise retrico-discursiva da defesa judicial de Harry Berger
por Sobral Pinto. Universidade Federal de So Joo Del-Rei. Programa de Mestrado em Letras. So Joo
Del-Rei/MG, 2013.
32 O inteiro teor do texto constitucional de 1946 pode ser acessado diretamente nas pginas virtuais do

22
a 5 Constituio do Brasil. Esse texto, de inspirao liberal democrtica, marca uma fase de
transio na poltica e na economia brasileira. Momentos polticos dramticos ocorrem nesse
perodo, como o suicdio de Getlio, a tentativa de golpe de Caf Filho, e a tentativa de golpe
contra a posse de Juscelino Kubitscheck (JK).
Sobral, que no era eleitor de JK, que no era do partido de JK, sai em defesa
de Juscelino em nome da legalidade e do respeito vontade democrtica do eleitor que
escolhera JK como Presidente, contra o candidato udenista Juarez Tvora, apoiado por
Sobral Pinto. Como reconhecimento e como gratido, JK ofereceu a Sobral a possibilidade
de lhe indicar para o STF. Sobral recusou, assim como Rui j havia recusado. Outros
tempos. Outros homens. Hoje muitos so capazes de qualquer coisa para terem assento
nos Tribunais, especialmente no STF e nos Superiores. Pois Sobral e Rui recusaram o que
lhes foi gratuitamente oferecido. Hoje, sabemos todos, no so poucos os que se oferecem
desavergonhadamente, sem qualquer pudor, para uma cadeira em um Tribunal. Fora dos
estreitos lindes do concurso pblico, a escolha de alguns magistrados para os tribunais tm
sido um esgoto tico. Triste realidade.
Aps a estabilizao poltica, ocorrida no governo JK, novas eleies sucedem,
e finalmente um udenista, Jnio Quadros, se elege. Todavia, com 7 meses de governo, Jnio
renuncia. A vaga deveria ser ocupada pelo Vice-presidente Joo Goulart (Jango). Nova crise
poltica se instala, pois parcela substantiva do estamento poltico no aceitava a posse de
Jango. Como soluo implanta-se o parlamentarismo, e que seria convocado um plebiscito
popular para decidir qual o sistema de governo deveria viger no Brasil. 33
Em 1963 o plebiscito popular decidiu pelo presidencialismo. Jango volta a
ter poder. Mas as foras contrrias armam um golpe. Em 1.4.1964 Jango sofre um golpe
militar. Esse golpe teve um forte apoio da sociedade civil, inclusive de Sobral Pinto, pois
se imaginava que Jango tramava instalar uma repblica sindical no Brasil ou implantar um
regime socialista similar ao de Cuba. 34
Sucede, todavia, que o golpe militar que tinha como objetivo aparente impedir
a instalao de uma ditadura socialista se transformou em um regime autoritrio, ilegtimo,
usurpador do poder civil. Nesse momento, quando Sobral percebe a instalao de uma
ditadura militar, ele imediatamente passa a denunciar essa ditadura e a exigir a devoluo do
poder aos civis e restaurao democrtica.35
Para dar uma aparncia de legitimidade normativa, foi promulgada em
24.1.196736 a 6 Constituio brasileira. Mas essa tambm teve vida efmera, assim como a de
1934. Com efeito, em 13.12.1968 foi editado o Ato Institucional n. 5 (AI 5) que consagrava
definitivamente a ditadura militar.37 Em 17.10.196938 , a Junta Militar que usurpara o poder
editou a Emenda Constitucional n. 1, que foi uma nova Constituio.
Senado da Repblica ou da Cmara dos Deputados, ou colhido em sites de busca na internet.
33 DINES, Alberto e outros. Histrias do poder 100 anos de poltica no Brasil (volumes 1, 2 e 3). So Paulo:
Editora 34, 2000.
34 DINES, Alberto e outros. Idem.
35 GASPARI, Elio. A ditadura envergonhada. So Paulo: Companhia das Letras, 2002.
36 O inteiro teor do texto constitucional de 1967 pode ser acessado diretamente nas pginas virtuais do
Senado da Repblica ou da Cmara dos Deputados, ou colhido em sites de busca na internet.
37 GASPARI, Elio. A ditadura escancarada. So Paulo: Companhia das Letras, 2002.
38 O inteiro teor do texto constitucional de 1969 pode ser acessado diretamente nas pginas virtuais do
Senado da Repblica ou da Cmara dos Deputados, ou colhido em sites de busca na internet.

23
E, assim como ocorrera durante o Estado Novo getulista, Sobral Pinto mais
uma vez se v na contingncia de defender presos e perseguidos polticos, especialmente
os comunistas. A represso poltica foi feroz, mas Sobral, assim como fizera durante a
ditadura Vargas, sai em defesa dos inimigos da ditadura Militar. Foram tempos difceis.
Sobral chegou a ser preso, e sofreu ameaas. Teve a sua vida e liberdade em perigo, mas a
sua respeitabilidade, e o seu nome eram grandes demais, e os militares no ousaram lhe fazer
mal. Sobral foi uma trincheira da restaurao democrtica e da defesa das liberdades civis.
Nessa luta, Sobral no esteve solitrio. Outras figuras e instituies estavam do mesmo lado:
OAB, CNBB, ABI... 39
O Judicirio brasileiro, constrangido pela fora arbitrria das armas, nem sempre
ousava decidir contrariamente aos interesses dos governantes autoritrios. Para intimidar os
magistrados brasileiros, os militares aposentaram 3 ministros do STF. Mesmo assim, o Tribunal
concedeu algumas ordens de HC para garantir a integridade fsica dos presos polticos.40 41
A partir dos governos Geisel e Figueiredo tm incio o processo de
redemocratizao. O ponto culminante se deu com a campanha das Diretas J, em 1984.
Sobral, um senhor de 90 anos, um velho combatente das palavras e da razo, se engaja
nessa luta do povo brasileiro por democracia. Nada obstante a derrota das Diretas J, a
redemocratizao brasileira j era uma realidade, e com a eleio de Tancredo e de Sarney,
derrotando os candidatos da situao Paulo Maluf e Flvio Marclio (este piauiense de Picos),
encerrava-se o ciclo militar no Brasil.
Em 5.10.198842 , h 25 anos, promulgava-se a vigente e reinante Constituio
brasileira. Espera-se que seja a ltima, pois uma nova Constituio significa que houve
ruptura traumtica da legtima legalidade.
Sobral faleceu no dia 30.11.1991, h 22 anos. De l para c muita coisa tem
ocorrido no Brasil. Mas induvidosamente alcanamos a estabilidade poltica e os governos
brasileiros desde 1988 tm sido legtimos, pois escolhidos pelo eleitorado popular, mediante
o voto, principal instrumento de legitimidade do representante do povo.
de se indagar: vivemos em uma democracia republicana? Como podemos
compreender os termos democracia e repblica hoje, 25 anos depois de promulgada a
Constituio? E qual o legado deixado por Rui e por Sobral para ns, advogados?
No longo processo de construo e de consolidao da democracia no Brasil,
podemos entend-la como a prtica da liberdade e da tolerncia, da aceitao do diferente, do
respeito s maiorias, da proteo e da considerao s minorias. Democracia como o regime
de governo no qual o adversrio no o inimigo que deva ser destrudo, aniquilado, mas
como reino da convivncia na divergncia. Na democracia no legtimo nem lcito que o
governante lance mo do discurso do dio e da diviso, atribuindo aos adversrios as culpas
ou responsabilidades pelo insucesso ou xito.

39 DINES, Alberto e outros. Obra citada.


40 ALVES JR., Lus Carlos Martins. O Supremo Tribunal Federal nas constituies brasileiras. Belo Horizonte:
Mandamentos, 2004.
41 ALVES JR., Lus Carlos Martins. Memria jurisprudencial ministro Evandro Lins. Braslia: Supremo Tribunal
Federal, 2009.
42 O inteiro teor do texto constitucional de 1988 pode ser acessado diretamente nas pginas virtuais do
Senado da Repblica ou da Cmara dos Deputados, ou colhido em sites de busca na internet.

24
Democracia pluralidade de vises de mundo e reino das mltiplas
oportunidades, de modo que todos e cada um possam realizar os seus projetos existenciais
de vida e de felicidade. Democracia como liberdade porque todos somos igualmente dignos,
merecedores de respeito e de considerao. Democracia com liberdade de expresso e de
imprensa no limite da responsabilidade. Democracia como possibilidade real de a oposio
vir a se tornar situao e de que esta a situao possa vir a ser oposio. Democracia
como salutar e desejvel alternncia no poder. Mas Democracia o exerccio regular dos
Direitos e dos Deveres. H Deveres democrticos, alm (ou antes) dos Direitos.
E a Repblica? Repblica como regime da legalidade. Mas no a legalidade
meramente formal, meramente aparente, mas a legalidade legtima. Repblica como o
governo de homens e mulheres que obedecem s leis e respeitam s instituies. Repblica
como a prtica de no usar o poder para privilegiar ou favorecer os amigos e para perseguir
ou prejudicar os inimigos ou adversrios. Repblica como governo que serve ao povo, em
vez de servir-se dele. Repblica como administrao que se pauta pela eficincia e pela
moralidade, com transparncia e publicidade. Repblica como uso do que pblico apenas
de modo justificado e legtimo, sem privilgios ou distines inaceitveis.
Repblica que significa igualdade equitativa de todos perante a lei. As diferenciaes
ocorrem somente ou pela necessidade ou pelo merecimento. Crianas necessitam de um
tratamento diferenciado. Professores merecem um tratamento diferenciado. Repblica em
que o poderoso alcanado pela lei. Que o humilde protegido pela lei. Repblica que pune
o culpado e absolve o inocente. Repblica que significa segurana e certeza de que todos,
sejam ricos ou pobres, brancos ou negros, homens ou mulheres, crentes ou ateus, hetero ou
homossexuais, que todos devero receber a igual proteo e igual submisso s leis.
E ns advogados o que queremos da Repblica? Que os juzes e tribunais
cumpram rigorosa e milimetricamente a Lei. Repblica Estado de Direito, devido
processo legal, com ampla defesa e contraditrio. Na Repblica o magistrado no miditico
nem se deixa intimidar ou seduzir pelos grandes veculos de comunicao. Na Repblica o
magistrado servo da legalidade, e no o senhor da Lei. O magistrado h de ser um vassalo
da Constituio, e no o seu suserano.
A nossa sociedade tem trilhado um longo caminho para construir um Estado
que seja democrtico e republicano, que seja legal e legtimo. bem verdade que
conquistamos a estabilidade poltica. Tambm conquistamos a estabilidade econmica. Falta
conquistarmos a estabilidade social.
Como o Direito e os advogados podem contribuir para essa estabilidade? O
Direito uma tecnologia normativa servio das ideologias polticas predominantes. O
Direito h de ser legtimo ou ilegtimo. Ns os advogados somos os principais operadores
dessa tecnologia. O nosso trabalho utilizar essa tecnologia em favor dos nossos clientes.
Se o Direito for um instrumento normativo a servio do crescimento econmico,
do florescimento das potencialidades existenciais, do surgimento de oportunidades
individuais, ele pode vir a ser um poderoso aliado no desenvolvimento social. Cabe a ns,
advogados, os principais interessados no rigoroso e milimtrico cumprimento do da lei,
postular pela aplicao desse direito legtimo. Insisto. A advocacia a profisso da legalidade
legtima. a profisso da liberdade responsvel. S os livres so responsveis. S h
responsabilidade na liberdade.

25
Pois bem, nesse longo e sinuoso percurso, Rui e Sobral foram dois importantes
guias, duas estrelas que iluminaram os nossos passos. O legado deles atual. Eles foram
homens que colocaram o seu talento e a sua capacidade a servio da soluo de problemas
humanos. Essa a principal herana deles. Nem Rui nem Sobral eram tericos especulativos.
Foram homens de ao e de palavras. Todo o cabedal de conhecimentos que possuam,
tanto jurdico, quanto filosfico, poltico, histrico, foi posto a servio dos seus clientes e das
causas que defenderam. Essa mensagem para ns advogados.
Toda a nossa cultura e saber devem estar a servio dos nossos clientes e das
nossas causas. O advogado h de ser um pragmtico realista, sem prejuzo da esperana
moral. Reitero, o advogado deve ser um profissional apto a solucionar os problemas de seus
clientes e constituintes. isso que ele deve ser: um solucionador de problemas normativos
dos clientes. O nico compromisso do advogado deve ser com a verso da verdade do seu
cliente, com o direito do seu cliente e com a justia para o seu cliente.
O advogado no deve ter medo de criar inimizades.43 Nem de constranger os
magistrados na defesa dos interesses de seus clientes. O advogado um profissional que luta
utilizando como arma a palavra e o argumento, em favor da justia para o seu cliente. Para o
advogado, a causa do cliente deve ser sagrada, deve ser inviolvel, e ele deve brigar com todas
as suas foras e com todo o seu talento em defesa dela.
E como as Faculdades de Direito podem auxiliar na formao desse profissional
da Justia? Os cursos de Direito devem preparar profissionais capazes de serem criativos
na soluo de problemas concretos da vida real das pessoas. As Faculdades devem preparar
profissionais pragmticos, em vez de acadmicos especulativos. Toda boa filosofia ou toda
boa teoria deve ter um sentido e uma funo prtica. Teoria que no serve na prtica, no
tem utilidade. No deve nem ser considerada. perda de tempo. Dizia Geraldo Ataliba:
no h nada mais til do que uma boa teoria.
Aqui, vale registrar a imperiosa advertncia de Oliveira Viana44 (que era um
crtico fervoroso de Rui Barbosa), feita no ano de 1921, mas de extrema atualidade, sobre os
eruditos e intelectuais brasileiros, e sobre a formao universitria deles:
No Brasil cultura significa expatriao intelectual. O brasileiro, enquanto
analfabeto, raciocina corretamente e, mesmo inteligentemente,
utilizando o material de observaes e experincias feitas sobre as coisas
que esto ao derredor dele e ao alcance dos seus sentidos, e sempre
revela em tudo este inaltervel fundo de sensatez, que lhe vem da raa
superior originria. Dem-lhe, porm, instruo; faam-no aprender
o francs; levem-no a ler a Histria dos Girondinos, de Lamartine, no
original e ento j no o mesmo. Fica homem de ideias adiantadas,
cai numa espcie de xtase e passa a peregrinar em imaginao por
todos os grandes centros da civilizao e do progresso. Se, acordando-o
da hipnose, damos-lhe um safano e desfechamos-lhe, queima-roupa,
uma pergunta concreta e precisa sobre as possibilidades da siderurgia no
Brasil ou sobre o valor seletivo do zebu na pecuria do Tringulo, ele
nos olha atnito, num estado de imbecilizao sonamblica; ou ento
entra a dizer coisas disparatadas sobre rebanhos ingleses e australianos;
ou desenvolve, um pouco confusamente, os primeiros captulos de um
43 BARBOSA, Rui. O dever do advogado. Rio de Janeiro: AIDE, 2002.
44 OLIVEIRA VIANA, Francisco Jos de. Instituies polticas brasileiras. Braslia: Senado Federal, 1999.

26
filosofia das aplicaes do ferro na economia contempornea. Sobre o
nosso problema pecurio, ele nada dir, porque nada sabe, nem mesmo
poder saber, dado esse estado particular do seu esprito.
As Faculdades de Direito no devem formar advogados que especulam ou
elucubram sobre os problemas normativos, mas advogados capazes de resolv-los. Rui e
Sobral, nada obstante fossem profundos conhecedores das boas teorias, sabiam apontar
soluo para os problemas de seus clientes e para as causas que defendiam. Ambos foram
exemplos de profissionais dedicados e competentes. Foram homens honrados e realistas.
Eles, como todos os bons advogados, acreditavam na fora argumentativa das palavras
como busca da verdade e da justia para os seus clientes.
Nem Rui nem Sobral padeciam dos terrveis vcios que impedem o pleno
desenvolvimento de qualquer profissional: a preguia, a inveja e o ressentimento. 45 Ns
advogados no devemos ter inveja do sucesso alheio nem nos felicitarmos com a infelicidade
do outro. Ns advogados no devemos ser preguiosos; devemos ser profissionais dedicados,
estudiosos, incansveis e intransigentes na defesa dos interesses de nossos clientes. A leitura o
nosso alimento. Ler de tudo, principalmente os textos normativos e as decises judiciais. Ler para
saber, pois sem leitura no h sabedoria. No genialidade nem criatividade jurdica fora da leitura.
Ns advogados no devemos ser ressentidos e no devemos atribuir aos outros
a culpa e a responsabilidade pelos nossos erros ou fracassos. Nem devemos imputar ao xito
alheio a causa de nossas derrotas. Essa mentalidade vencedora, positiva, contagia a todos e
serve de conforto e de confiana para o cliente.
Chegar o dia e esse dia haver de chegar - em que somente o carter da pessoa
e a competncia do profissional serviro de parmetro de valor do indivduo. Chegar o dia em
que a cor da pele ou dos olhos ou do cabelo, a crena religiosa, a tendncia sexual, a idade, o
sobrenome, o parentesco ou as amizades no tero valor algum como critrio de diferenciao.
Chegar o dia em que o sonho de Martin Luther King46 se concretizar,
mas para isso preciso estarmos todos acordados e vigilantes. As pessoas decentes
e honradas no podem cochilar, pois os indecentes no vacilam nem perdoam. Mas
preciso ter uma esperana realista. E, nesse campo da esperana realista e da f
pragmtica, Rui e Sobral foram cones. Eles nunca perderam a f nos homens. Nunca
perderam a esperana na justia. Ns advogados tambm no podemos perder a f nem
a esperana, especialmente em ns mesmos, em nossa dedicao, em nossa seriedade e
nos compromissos ticos e profissionais.
Finalizo. Rui e Sobral no foram super-heris ou sobre-humanos. Eles no
possuram poderosos exrcitos, nem ricas fortunas, tampouco eram dotados de poderes
mgicos ou excepcionais. Simplesmente, foram homens que no sagrado exerccio da
advocacia, eram defensores apaixonados das causas que patrocinavam, inimigos pessoais
das injustias praticadas contra as pessoas inocentes, movidos por um profundo sentimento
de dever, de piedade, de honra e de decncia. Na verdade, Rui e Sobral no passaram
disso: homens demasiadamente humanos. Que ns, advogados, tambm saibamos ser
humanos, demasiadamente humanos.

45 BARBOSA, Rui. Orao aos moos. Rio de Janeiro: Ediouro, 1999.


46 KING JR., Martin Luther. Eu tenho um sonho (I have a dream). Discurso proferido em Washington em
28.8.1963. O inteiro teor pode ser acessado em qualquer site de busca na internet.

27
3.O CORONELISMO E A DEMOCRACIA BRASILEIRA: um breve
ensaio reflexivo sobre a Lei da Ficha Limpa e sobre o financiamento das campanhas
eleitorais, sob as luzes do magistrio doutrinrio de Victor Nunes Leal. 47
No podemos negar que o coronelismo corresponde a uma quadra da
evoluo poltica do nosso povo, que deixa muito a desejar. Tivssemos
maior dose de esprito pblico e as coisas certamente se passariam de
outra forma. Por isso, todas as medidas de moralizao da vida pblica
nacional so indiscutivelmente teis e merecem o aplauso de quantos
anseiam pela elevao do nvel poltico do Brasil. Mas no tenhamos
demasiadas iluses. A pobreza do povo, especialmente da populao
rural, e, em conseqncia, o seu atraso cvico e intelectual constituiro
srio obstculo s intenes mais nobres.
(VICTOR NUNES LEAL, Coronelismo, enxada e voto o municpio e
o regime representativo no Brasil).48

Introduo

O presente texto (ensaio reflexivo) tem com objeto o processo e o julgamento,


perante o Supremo Tribunal Federal - STF, acerca da validade jurdica da Lei da Ficha
Limpa (Lei Complementar n. 135, 4.6.2010), que acrescentou preceitos normativos Lei
Complementar n. 64., de 18.5.1990, que estabeleceu condies mais rgidas para que o
indivduo possa participar, como candidato, do processo eleitoral. Tambm objeto desta
reflexo o processo que tramita no STF, nos autos da Ao Direta de Inconstitucionalidade
n. 4.650, que analisa a validade constitucional do financiamento, pelas empresas privadas,
das campanhas eleitorais.
A finalidade do texto consiste em refletir sobre a crena brasileira no poder
mgico das leis e das decises judiciais, especialmente em matria constitucional eleitoral,
segundo a qual modificaes normativas seriam suficientes e bastantes para mudar a realidade,
sem embargo da teimosia dos fatos. A justificativa desta reflexo descansa no aspecto
simblico tanto da legislao questionada quanto dos julgamentos do STF, reveladores da
tenso entre os princpios da soberania popular, da democracia, da liberdade, da repblica
e da moralidade, pois a depender das concepes adotadas haver o sacrifcio de interesses,
tanto individuais quanto coletivos.
As hipteses levantadas so basicamente duas. A Lei da Ficha Limpa no
foi uma vitria da sociedade, mas a demonstrao de que o povo-eleitor brasileiro no
da confiana do Estado (legislador, administrador, julgador e demais rgos e instituies
estatais) nem de setores organizados da sociedade civil (Igrejas, sindicatos, partidos polticos,
entidades e corporaes de classe, grande imprensa etc.).
A outra hiptese, no tocante ao financiamento privado de campanhas eleitorais,
consiste na ideia de que excluir as empresas do processo poltico eleitoral medida
antidemocrtica e que vai na contramo de uma democracia que deixou de ser atomizada
47 Texto publicado na obra coletiva O Direito das Futuras Geraes. Organizadores: Daury Cesar Fabriz e
outros. Vitria: CognoJus, 2013.
48 LEAL, Victor Nunes. Coronelismo, enxada e voto: o municpio e o regime representativo no Brasil. 7 edio. So
Paulo: Companhia das Letras, 2012, pp. 239-240.

28
no indivduo isolado e se tornou uma complexa realidade que a todos interessa, tanto a
indivduos como s corporaes, sejam pblicas ou privadas.
Na construo deste ensaio, alm da leitura dos textos normativos e das
decises judiciais, bem como das peas jurdicas contidas nos autos dos processos que sero
examinados, tambm se utilizar das categorias lanadas por Victor Nunes Leal no citado
livro Coronelismo, enxada e voto: o municpio e o regime representativo no Brasil, que
demonstrou que na experincia poltica nacional, a partir das eleies municipais, a causa dos
males polticos reside basicamente na misria econmica do indivduo eleitor e na imoralidade
de polticos que se beneficiam dessa situao social, aproveitando-se dessa estrutura nociva
aos interesses do Brasil, apesar de todas as leis moralizadoras das prticas eleitorais.
Coronelismo... ser o farol a iluminar nesse percurso, pois essa obra, que j
nasceu clssica (perene e atual), segundo o autorizado magistrio de Jos Murilo de Carvalho49,
Alberto Venncio Filho50 e Barbosa Lima Sobrinho51, foi publicada em 1949, fruto de sua
Tese para a ctedra de Cincia Poltica na Faculdade Nacional de Filosofia, obtida em 1948,
que tido como o primeiro trabalho moderno de cincia poltica produzido no Brasil.
Segundo Victor Nunes Leal, a compreenso dos fenmenos polticos nacionais
necessitava de uma anlise alm dos textos normativos e das promessas jurdicas neles
estampadas, pois nem sempre as leis conseguem domesticar a rebeldia dos fatos. Victor
Nunes Leal fez um trabalho de realismo poltico e jurdico.
Com efeito, o conjunto de preceitos normativos e de prticas sociais e estatais que
regulam o acesso, o funcionamento, a estrutura e a dinmica do Poder o que se denomina
de direito poltico. 52 No Brasil, em matria eleitoral, tm-se os preceitos normativos contidos
no texto da Constituio, nos textos das leis (ordinrias e complementares), nas resolues
e provimentos emanados dos tribunais eleitorais e nas decises judiciais em matria
constitucional eleitoral, especialmente as produzidas pelos Tribunais Regionais Eleitorais
TREs, Tribunal Superior Eleitoral - TSE e Supremo Tribunal Federal - STF. Portanto, textos
normativos eleitorais brotam s mancheias.
O modelo brasileiro, em sede de justia eleitoral, constitudo pelo STF, TSE,
TREs, juzes e juntas eleitorais. No Brasil, como curial, a pletora normativa gigantesca, e
o direito, que deveria ser um instrumento (tecnologia) normativo redutor de complexidades,
se torna um elemento amplificador dessas complexidades.
A vida difcil e complexa. O direito deveria ser fcil e simples. No momento em
que o sistema jurdico normativo se torna difcil e complexo, ele nega a sua essncia e perde
o seu sentido social. Em face dessa abundncia normativa (textos legais, decises judiciais,
prticas sociais etc.) e perspectivando que a realidade poltico-eleitoral demasiadamente
complicada, necessrio discernir o que deve ser levado em considerao.
Portanto, no minguado o ordenamento jurdico normativo eleitoral. No
faltam leis para resolver os problemas polticos eleitorais brasileiros. A rigor, h um nmero
excessivo e abundante de preceitos normativos regulando o fenmeno poltico eleitoral,
de modo que os partcipes do processo poltico eleitoral necessitam gastar muito tempo e

49 CARVALHO, Jos Murilo. Prefcio stima edio. Coronelismo..., 2012.


50 VENNCIO FILHO, Alberto. Prefcio terceira edio. Coronelismo..., 1997.
51 LIMA SOBRINHO, Barbosa. Prefcio segunda edio. Coronelismo..., 1975.
52 COLHO, Marcus Vincius Furtado. Direito eleitoral e processo eleitoral. 3 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2012.

29
esforos com o sistema normativo, em vez de canalizarem energia com o processo poltico
eleitoral em si. Situao tipicamente brasileira.53
facilmente perceptvel o carter ingnuo desse conjunto normativo e
legislativo. Essa ingenuidade (quase infantilidade) decorre de uma crena na fora mgica
ou mstica das normas jurdicas. Com efeito, no Brasil forte no imaginrio social e
coletivo que a positivao de desejos e interesses nos textos normativos ser suficiente para
lhes tornar realidade. Em vez de se atacar e enfrentar as razes sociais, econmicas, culturais
ou cientficas dos problemas, criam-se leis e estatutos normativos. O direito seria a soluo
mgica para todos os dramas da vida, segundo essa viso ingnua e infantil.54
Essa viso fantasiosa dos poderes metafsicos do direito leva frustrao de
expectativas, pois a realidade ftica, supercomplexa e difcil, no se rende facilmente aos
encantos das leis de papel, como sucede com a realidade poltica brasileira e a sua difcil
relao com as leis eleitorais.
sobre esse tema que passaremos a refletir.

O coronelismo poltico

No ltimo pargrafo de sua obra-prima, Victor Nunes Leal, modestamente,


revelou que no teve o propsito de apresentar solues para o problema do coronelismo,
esforando-se, apenas, para compreender uma pequena parte dos males que afligem o
Brasil e os brasileiros. Segundo ele, outros, mais capacitados, deveriam empreender a tarefa
de indicar o remdio. Na posologia poltica nacional, vrios remdios foram prescritos,
quase sempre por pessoas bem menos capacitadas que Victor Nunes Leal, para curar as
enfermidades polticas e eleitorais.
Mas o que era () o coronelismo para Victor Nunes Leal? A resposta do citado
autor merece ser transcrita integralmente, nada obstante seja longa:
Como indicao introdutria, devemos notar, desde logo, que concebemos
o coronelismo como resultado da superposio de formas desenvolvidas
do regime representativo a uma estrutura econmica e social inadequada.
No , pois, mera sobrevivncia do poder privado, cuja hipertrofia
constituiu fenmeno tpico de nossa histria colonial. antes uma forma
peculiar de manifestao do poder privado, ou seja, uma adaptao em
virtude da qual os resduos do nosso antigo e exorbitante poder privado
tm conseguido coexistir com um regime poltico de extensa base
representativa.
Por isso mesmo, o coronelismo sobretudo um compromisso, uma
troca de proveitos entre o poder pblico, progressivamente fortalecido,
e a decadente influncia social dos chefes locais, notadamente dos
senhores de terras. No possvel, pois, compreender o fenmeno sem
referncia nossa estrutura agrria, que fornece a base de sustentao das
manifestaes de poder privado ainda to visveis no interior do Brasil.

53 O Tribunal Superior Eleitoral tem uma publicao oficial intitulada Cdigo Eleitoral anotado e legislao
complementar, disponvel na pgina virtual da Corte: www.tse.jus.br.
54 OLIVECRONA, Karl. Linguagem jurdica e realidade. So Paulo: Quartier Latin, 2005.

30
Paradoxalmente, entretanto, esses remanescentes de privatismo so
alimentados pelo poder pblico, e isso se explica justamente em funo
do regime representativo, com sufrgio amplo, pois o governo no pode
prescindir do eleitorado rural, cuja situao de dependncia ainda
incontestvel.
Desse compromisso fundamental resultam as caractersticas secundrias
do sistema coronelista, como sejam, entre outras, o mandonismo, o
filhotismo, o falseamento do voto, a desorganizao dos servios pblicos
locais. (2012, pp. 43-44).
Uma das facetas do coronelismo consiste no voto de cabresto, decorrncia
da extrema pobreza das massas rurais dominada pela opulncia econmica do chefe poltico,
que faz daquele dependente desse (2012, p. 56). Logo, podemos inferir que a misria
econmica a causa das misrias polticas.
Outro aspecto que ensejou o coronelismo foi o aumento das despesas eleitorais,
com a ampliao substantiva do corpo eleitoral, constitudo, em sua esmagadora maioria por
eleitores necessitados (2012, p. 57). O coronel encarna e personifica as melhorias pblicas,
as prestaes dos servios e a feitura de obras, pois, no raras vezes, graas ao seu empenho
e prestgio, que essas melhorias alcanam a comunidade (2012, p. 58).
Mas essa atuao do coronel tem uma fatura. Vrios preos so pagos: o
paternalismo, o filhotismo e o mandonismo. Aos amigos e parentes, as benesses do
poder e das leis. Aos adversrios (inimigos) os rigores da lei e as perseguies abusivas do
poder (2012, p. 60).
Essa relao de reciprocidade (aos aliados os favores, aos adversrios os rigores)
do chefe poltico municipal se repete nas relaes com os chefes polticos estaduais e federais,
pois o apoio do Estado, com o cofre das graas e o poder da desgraa, faz com que o
coronel consiga manter a sua predominncia poltica. Cuide-se que os compromissos tm
uma tica especial, porquanto no so forjados na base de princpios polticos, mas em torno
de coisas concretas, e prevalecem para uma ou para poucas eleies (2012, pp. 61-63).
Essa dependncia em relao ao poder do Estado decorre da fraqueza financeira
dos municpios. O municpio no tem autonomia alguma. O coronel governista,
situacionista. Ele no se sente vontade nem tem o direito de impor aos amigos o sacrifcio
da oposio. O coronel deve ter sua disposio a caneta para beneficiar os aliados e o
porrete para fustigar os inimigos. Da porque o maior mal que pode acontecer a um chefe
poltico municipal ter o governo do Estado como adversrio (2012, pp. 64-67).
Eis a denncia de Victor Nunes Leal (2012, p. 68):
A essncia, portanto, do compromisso coronelista salvo situaes
especiais que no constituem a regra consiste no seguinte: da parte
dos chefes locais, incondicional apoio aos candidatos do oficialismo nas
eleies estaduais e federais; da parte da situao estadual, carta branca ao
chefe local governista (de preferncia o lder da faco local majoritria)
em todos os assuntos relativos ao municpio, inclusive na nomeao de
funcionrios estaduais do lugar.
Victor Nunes Leal (2012, pp. 70-71) faz contundente ataque autntica
mistificao do regime representativo, que segundo ele no representa a verdade social e

31
poltica da Nao. Para ele, a vista grossa que os governos estaduais sempre fizeram sobre
a administrao municipal, especialmente em relao corrupo, deixando de empregar sua
influncia poltica para moraliz-la, fazia parte do sistema de compromisso do coronelismo.
Essa omisso (ou incentivo) ao descalabro governamental, por parte das
autoridades estaduais e federais, servia para livrar os pleitos municipais dos riscos de uma
derrota e predispunha o eleitorado em favor dos candidatos governistas, graas ao poder de
coeso do governo, especialmente junto ao eleitorado dos municpios rurais. (2012, p. 73).
Segundo Victor Nunes Leal (2012, p. 74) o coronelismo se assenta na fraqueza
econmica do dono da terra, que se ilude com o prestgio do poder, obtido custa da
submisso poltica, e na fraqueza econmica dos eleitores rurais, que se encontram em
situao quase sub-humana.
Certeira essa crtica de Victor Nunes Leal. Com efeito, se observarmos a
realidade brasileira atual, mesmo com a diminuio da populao rural e aumento dos
centros urbanos, perceberemos que dois aspectos so relevantes para uma manuteno dessa
dependncia municipal em face dos governos federal e estadual: a quantidade absurda de
municpios e o sistema eleitoral proporcional.55
Sem receios, podemos dizer que quase 90% dos municpios brasileiros
sobrevivem graas s transferncias de verbas federais e estaduais, sem qualquer autonomia
econmica e financeira. Quanto ao modelo eleitoral, pode-se dizer que os candidatos, salvo
honrosas excees, deputncia estadual e federal no necessitam de slidas bases poltico-
eleitorais, bastando ter dinheiro suficiente para suas eleies.56
Mas, como dizia Victor Nunes Leal h quase 70 anos (2012, pp. 137-139), o
municpio a pea bsica das campanhas eleitorais no Brasil, pois uma vez convocado o
povo para as urnas, em uma estrutura agrria como a brasileira, o coronelismo ressurgir
das prprias cinzas.
Victor Nunes Leal (2012, pp. 189-204) denuncia o papel da Polcia, do Ministrio
Pblico e do Judicirio na consolidao e fortalecimento do coronelismo, especialmente
com as nomeaes discricionrias e com as promoes por merecimento que empolgam
os carreiristas dessas instituies, pois as garantias legais nem sempre podem suplantar as
fraquezas humanas.
Victor Nunes Leal (2012, pp. 213-229), aps apresentar as vrias modificaes
eleitorais que visavam corrigir e melhorar o modelo representativo brasileiro, revela que
muitas delas foram baldas, pois no se atacou a raiz do problema: a corrupo eleitoral e as
misrias sociais e econmicas dos eleitores. O papel das leis no era forte o suficiente para
enfrentar as realidades e necessidades materiais da vida. Segundo o citado autor, apesar dos
esforos dos bem intencionados, no se conseguiu erradicar a manipulao dos votos pelos
chefes polticos locais, especialmente do eleitor miservel das grotas, das zonas rurais.
O autor faz uma crtica aos partidos polticos, que, segundo ele, no passam de
legendas ou rtulos destinados a atender s exigncias tcnico-jurdicas do processo eleitoral, vista
55 No Brasil h 5.570 Municpios. Logo so 5.570 Prefeitos e Vice-Prefeitos. 5.570 Cmaras de Vereadores,
com no mnimo 9 Vereadores em cada uma delas. Informaes obtidas junto ao IBGE: www.ibge.gov.br
56 Tomemos, guisa de exemplo, o estado de Minas Gerais, com os seus 853 Municpios. Nas eleies de
2010 teve candidato eleito com 40.093 votos para deputado federal e com 31.180 votos para deputado
estadual. Para se eleger deputado federal bastava obter 47 votos por municpio e para se eleger deputado
estadual bastava obter 37 votos por cidade. Informaes obtidas junto ao TSE: www.tse.jus.br

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das mltiplas alianas para as eleies estaduais e municipais, reveladoras da ausncia de programas
e princpios ideolgicos e polticos, garantidoras de um perene caciquismo poltico, fundado na
ignorncia e no desamparo do trabalhador dependente dos favores dos poderosos (2012, p. 226).
Nas suas consideraes finais (2012, pp. 230-240), o autor assenta que o
coronelismo um sistema que se alimenta na misria social e econmica do eleitor, na
necessidade de poder poltico do chefe local, tambm ele fraco economicamente, e no acordo
entre os chefes polticos estaduais e federais com os coronis na garantia dos votos de
cabresto. A soluo apontada por Victor Nunes Leal consiste na independncia econmica,
social, cultural e moral do eleitor. Para isso, seria necessria a mudana da estrutura social e
econmica do Brasil, especialmente com a urbanizao e industrializao.
Com absoluta razo Victor Nunes Leal. Indivduos independentes e autnomos,
com uma sociedade maior e mais forte que o Estado, inibiriam os polticos coronelistas.
Logo, a melhor maneira de acabar com a pobreza dos eleitores consiste no aumento e na
produo de riquezas para que todos possam se beneficiar. A pobreza econmica e a misria
moral so as principais causas dos problemas sociais e polticos brasileiros.

A Lei da ficha limpa

O STF enfrentou o tema da validade normativa da Lei da Ficha Limpa


basicamente em quatro julgamentos. No Recurso Extraordinrio n. 630.14757 (caso
Joaquim Roriz), no Recurso Extraordinrio n. 631.10258 (caso Jader Barbalho), no Recurso
Extraordinrio n. 633.70359 (caso Leondio Bouas) e no julgamento das Aes Declaratrias
de Constitucionalidade ns. 2960 e 3061 e da Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 4.578 62 .
Nos referidos recursos extraordinrios a Corte enfrentou a questo da aplicabilidade da Lei
da Ficha Limpa para as eleies ocorridas no ano de 2010, ano de edio da referida Lei.
No julgamento das aes concentradas de constitucionalidade (ADCs ns. 29 e 30, e ADI
4.578), o Tribunal enfrentou a questo da validade integral da citada Lei da Ficha Limpa.

57 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n. 630.147. Redator Ministro Marco Aurlio.
Recorrentes: Joaquim Domingos Roriz e outros. Recorridos: Antonio Carlos de Andrade e outros.
Informaes: www.stf.jus.br.
58 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n. 631.102. Relator Ministro Joaquim
Barbosa. Recorrente: Jader Fontenele Barbalho. Recorrido: Ministrio Pblico Eleitoral. Informaes:
www.stf.jus.br.
59 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n. 633.703. Relator Ministro Gilmar Mendes.
Recorrente: Leondio Henrique Correa Bouas. Recorrido: Ministrio Pblico Eleitoral. Informaes:
www.stf.jus.br.
60 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Declaratria de Constitucionalidade n. 29. Relator Ministro
Luiz Fux. Requerente: Partido Popular Socialista. Requeridos: Presidente da Repblica e Congresso
Nacional. Informaes: www.stf.jus.br.
61 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Declaratria de Constitucionalidade n. 30. Relator Ministro
Luiz Fux. Requerente: Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. Requeridos: Presidente da
Repblica e Congresso Nacional. Informaes: www.stf.jus.br.
62 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 4.578. Relator Ministro Luiz
Fux. Requerente: Confederao Nacional das Profisses Liberais. Requeridos: Presidente da Repblica e
Congresso Nacional. Informaes: www.stf.jus.br.

33
Na primeira ocasio, no julgamento do citado RE 630.14763 , o Tribunal no
chegou a um consenso, pois 5 ministros (Ayres Britto, Crmen Lcia, Joaquim Barbosa,
Ricardo Lewandowski e Ellen Gracie) votaram no sentido da aplicabilidade imediata da Lei,
enquanto outros 5 ministros (Dias Toffoli, Gilmar Mendes, Marco Aurlio, Celso de Mello
e Cezar Peluso) votaram no sentido de que a Lei no poderia ser aplicada no mesmo ano, em
face do disposto no art. 16, CF, que preceitua que a lei que alterar o processo eleitoral entrar em
vigor na data de sua publicao, no se aplicando eleio que ocorra at 1 (um) ano da data de sua vigncia.
No segundo julgamento, RE 631.102 64 (caso Jder), ainda com sua composio
incompleta, a Corte, em face da repetio do empate, resolvendo questo de ordem, decidiu
aplicar analogicamente o seu Regimento Interno (art. 205, pargrafo nico, II), e decidiu
pela manuteno do ato normativo impugnado, no caso, a deciso recorrida emanada do
Tribunal Superior Eleitoral que determinou a aplicao da Lei da Ficha Limpa em relao
ao candidato Jader Barbalho, de modo que ele no poderia se candidatar e, uma vez candidato,
no poderia tomar posse, pois os votos que lhe foram dirigidos deveriam ser anulados.
Na terceira oportunidade, nos autos do RE 633.70365 (caso Leondio Bouas), o
Tribunal, com sua composio plena, por 6 votos a 5, tendo em vista o voto de desempate
63 EMENTA DO ACRDO: ACRDO REDAO PTICA VENCIDA PROCLAMAO.
Ante proclamao do redator na assentada de julgamento, fica em plano secundrio o fato de o designado haver ficado vencido
em determinadas matrias, no que se tornaram prejudicadas em face da perda de objeto do recurso. REPERCUSSO
GERAL CONFIGURAO PROCESSO ELEITORAL LEI RETROAO. Surge a repercutir,
alm dos muros subjetivos do processo, controvrsia sobre aplicar-se lei que, de alguma forma, altere o processo eleitoral
a certame realizado antes de decorrido um ano da respectiva edio, presente ainda eficcia retroativa impugnada na
origem. Consideraes. CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE RECURSO
CONHECIMENTO E JULGAMENTO DE FUNDO. Na dico da ilustrada maioria, descabe, mesmo
que na apreciao de fundo do recurso, adentrar a anlise da harmonia, ou no, da lei da qual se argui certo vcio
com a Constituio Federal. Consideraes. REGISTRO CANDIDATURA LEI DE REGNCIA
CONTROVRSIA RENNCIA PREJUZO DO EXAME. Vindo o candidato a renunciar candidatura,
acaba prejudicado o exame do recurso voltado ao deferimento. Informaes: www.stf.jus.br.
64 EMENTA DO ACRDO: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINRIO. REPERCUSSO
GERAL RECONHECIDA. ART. 14, 9 DA CONSTITUIO FEDERAL. MORALIDADE,
PROBIDADE ADMINISTRATIVA E VIDA PREGRESSA. INELEGIBILIDADE. REGISTRO
DE CANDIDATURA. LEI COMPLEMENTAR 135/2010. FICHA LIMPA. ALNEA K DO
1 DO ART. 1 DA LEI COMPLEMENTAR 64/1990. RENNCIA AO MANDATO. EMPATE.
MANUTENO DO ACRDO DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL. RECURSO
DESPROVIDO. O recurso extraordinrio trata da aplicao, s eleies de 2010, da Lei Complementar 135/2010,
que alterou a Lei Complementar 64/1990 e nela incluiu novas causas de inelegibilidade. Alega-se ofensa ao princpio da
anterioridade ou da anualidade eleitoral, disposto no art. 16 da Constituio Federal. O recurso extraordinrio objetiva,
ainda, a declarao de inconstitucionalidade da alnea k do 1 do art. 1 da LC 64/1990, includa pela LC 135/2010,
para que seja deferido o registro de candidatura do recorrente. Alega-se ofensa ao princpio da irretroatividade das leis, da
segurana jurdica e da presuno de inocncia, bem como contrariedade ao art. 14, 9 da Constituio, em razo do
alegado desrespeito aos pressupostos que autorizariam a criao de novas hipteses de inelegibilidade. Verificado o empate no
julgamento do recurso, a Corte decidiu aplicar, por analogia, o art. 205, pargrafo nico, inciso II, do Regimento Interno
do Supremo Tribunal Federal, para manter a deciso impugnada, proferida pelo Tribunal Superior Eleitoral. Recurso
desprovido. Deciso por maioria. Informaes: www.stf.jus.br.
65 EMENTA DO ACRDO: LEI COMPLEMENTAR 135/2010, DENOMINADA LEI DA FICHA
LIMPA. INAPLICABILIDADE S ELEIES GERAIS 2010. PRINCPIO DA ANTERIORIDADE
ELEITORAL (ART. 16 DA CONSTITUIO DA REPBLICA). I. O PRINCPIO DA
ANTERIORIDADE ELEITORAL COMO GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL
ELEITORAL. O pleno exerccio de direitos polticos por seus titulares (eleitores, candidatos e partidos) assegurado
pela Constituio por meio de um sistema de normas que conformam o que se poderia denominar de devido processo legal
eleitoral. Na medida em que estabelecem as garantias fundamentais para a efetividade dos direitos polticos, essas regras
tambm compem o rol das normas denominadas clusulas ptreas e, por isso, esto imunes a qualquer reforma que vise a

34
do Ministro Luiz Fux, decidiu que a Lei da Ficha Limpa no se aplicaria nas eleies
ocorridas no mesmo ano de sua edio (2010), em face do citado artigo 16, CF.
A corrente vencida, composta dos referidos 5 ministros, defendia o afastamento
do referido artigo 16, CF, sob o argumento de que a lei no alterava o processo eleitoral, pois
cuidava apenas de condies de elegibilidade e o fazia com apoio no 9, art. 14, CF, que
preceitua que Lei complementar estabelecer outros casos de inelegibilidades e os prazos de sua cessao, a
fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para o exerccio do mandato, considerada a vida
pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleies contra a influncia do poder econmico ou
o abuso do exerccio de funo, cargo ou emprego na administrao direta ou indireta.
Ante esse quadro de instabilidade normativa e jurisprudencial, o Tribunal foi
instado a se manifestar, definitivamente, acerca desse aludido diploma legislativo nos autos das
citadas aes constitucionais concentradas e abstratas (ADI n. 4.578 e ADCs ns. 29 e 30) 66.
aboli-las. O art. 16 da Constituio, ao submeter a alterao legal do processo eleitoral regra da anualidade, constitui uma
garantia fundamental para o pleno exerccio de direitos polticos. Precedente: ADI 3.685, Rel. Min. Ellen Gracie, julg. em
22.3.2006. A LC 135/2010 interferiu numa fase especfica do processo eleitoral, qualificada na jurisprudncia como a
fase pr-eleitoral, que se inicia com a escolha e a apresentao das candidaturas pelos partidos polticos e vai at o registro das
candidaturas na Justia Eleitoral. Essa fase no pode ser delimitada temporalmente entre os dias 10 e 30 de junho, no qual
ocorrem as convenes partidrias, pois o processo poltico de escolha de candidaturas muito mais complexo e tem incio com a
prpria filiao partidria do candidato, em outubro do ano anterior. A fase pr-eleitoral de que trata a jurisprudncia desta
Corte no coincide com as datas de realizao das convenes partidrias. Ela comea muito antes, com a prpria filiao
partidria e a fixao de domiclio eleitoral dos candidatos, assim como o registro dos partidos no Tribunal Superior Eleitoral.
A competio eleitoral se inicia exatamente um ano antes da data das eleies e, nesse interregno, o art. 16 da Constituio
exige que qualquer modificao nas regras do jogo no ter eficcia imediata para o pleito em curso. II. O PRINCPIO DA
ANTERIORIDADE ELEITORAL COMO GARANTIA CONSTITUCIONAL DA IGUALDADE
DE CHANCES. Toda limitao legal ao direito de sufrgio passivo, isto , qualquer restrio legal elegibilidade do
cidado constitui uma limitao da igualdade de oportunidades na competio eleitoral. No h como conceber causa de
inelegibilidade que no restrinja a liberdade de acesso aos cargos pblicos, por parte dos candidatos, assim como a liberdade
para escolher e apresentar candidaturas por parte dos partidos polticos. E um dos fundamentos teleolgicos do art. 16 da
Constituio impedir alteraes no sistema eleitoral que venham a atingir a igualdade de participao no prlio eleitoral.
III. O PRINCPIO DA ANTERIORIDADE ELEITORAL COMO GARANTIA CONSTITUCIONAL
DAS MINORIAS E O PAPEL DA JURISDIO CONSTITUCIONAL NA DEMOCRACIA. O
princpio da anterioridade eleitoral constitui uma garantia fundamental tambm destinada a assegurar o prprio exerccio
do direito de minoria parlamentar em situaes nas quais, por razes de convenincia da maioria, o Poder Legislativo
pretenda modificar, a qualquer tempo, as regras e critrios que regero o processo eleitoral. A aplicao do princpio da
anterioridade no depende de consideraes sobre a moralidade da legislao. O art. 16 uma barreira objetiva contra abusos
e desvios da maioria, e dessa forma deve ser aplicado por esta Corte. A proteo das minorias parlamentares exige reflexo
acerca do papel da Jurisdio Constitucional nessa tarefa. A Jurisdio Constitucional cumpre a sua funo quando aplica
rigorosamente, sem subterfgios calcados em consideraes subjetivas de moralidade, o princpio da anterioridade eleitoral
previsto no art. 16 da Constituio, pois essa norma constitui uma garantia da minoria, portanto, uma barreira contra a
atuao sempre ameaadora da maioria. IV. RECURSO EXTRAORDINRIO CONHECIDO E PROVIDO.
Recurso extraordinrio conhecido para: a) reconhecer a repercusso geral da questo constitucional atinente aplicabilidade
da LC 135/2010 s eleies de 2010, em face do princpio da anterioridade eleitoral (art. 16 da Constituio), de modo
a permitir aos Tribunais e Turmas Recursais do pas a adoo dos procedimentos relacionados ao exerccio de retratao ou
declarao de inadmissibilidade dos recursos repetitivos, sempre que as decises recorridas contrariarem ou se pautarem pela
orientao ora firmada. b) dar provimento ao recurso, fixando a no aplicabilidade da Lei Complementar n 135/2010
s eleies gerais de 2010. Informaes: www.stf.jus.br.
66 EMENTAS DOS ACRDOS: AES DECLARATRIAS DE CONSTITUCIONALIDADE
E AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE EM JULGAMENTO CONJUNTO.
LEI COMPLEMENTAR N 135/10. HIPTESES DE INELEGIBILIDADE. ART. 14, 9, DA
CONSTITUIO FEDERAL. MORALIDADE PARA O EXERCCIO DE MANDATOS ELETIVOS.
INEXISTNCIA DE AFRONTA IRRETROATIVIDADE DAS LEIS: AGRAVAMENTO DO
REGIME JURDICO ELEITORAL. ILEGITIMIDADE DA EXPECTATIVA DO INDIVDUO
ENQUADRADO NAS HIPTESES LEGAIS DE INELEGIBILIDADE. PRESUNO DE

35
INOCNCIA (ART. 5, LVII, DA CONSTITUIO FEDERAL): EXEGESE ANLOGA
REDUO TELEOLGICA, PARA LIMITAR SUA APLICABILIDADE AOS EFEITOS DA
CONDENAO PENAL. ATENDIMENTO DOS PRINCPIOS DA RAZOABILIDADE E DA
PROPORCIONALIDADE. OBSERVNCIA DO PRINCPIO DEMOCRTICO: FIDELIDADE
POLTICA AOS CIDADOS. VIDA PREGRESSA: CONCEITO JURDICO INDETERMINADO.
PRESTGIO DA SOLUO LEGISLATIVA NO PREENCHIMENTO DO CONCEITO.
CONSTITUCIONALIDADE DA LEI. AFASTAMENTO DE SUA INCIDNCIA PARA AS
ELEIES J OCORRIDAS EM 2010 E AS ANTERIORES, BEM COMO E PARA OS MANDATOS
EM CURSO. 1. A elegibilidade a adequao do indivduo ao regime jurdico constitucional e legal complementar do
processo eleitoral, razo pela qual a aplicao da Lei Complementar n 135/10 com a considerao de fatos anteriores no
pode ser capitulada na retroatividade vedada pelo art. 5, XXXVI, da Constituio, merc de incabvel a invocao de direito
adquirido ou de autoridade da coisa julgada (que opera sob o plio da clusula rebus sic stantibus) anteriormente ao pleito em
oposio ao diploma legal retromencionado; subjaz a mera adequao ao sistema normativo pretrito (expectativa de direito).
2. A razoabilidade da expectativa de um indivduo de concorrer a cargo pblico eletivo, luz da exigncia constitucional de
moralidade para o exerccio do mandato (art. 14, 9), resta afastada em face da condenao prolatada em segunda instncia
ou por um colegiado no exerccio da competncia de foro por prerrogativa de funo, da rejeio de contas pblicas, da perda de
cargo pblico ou do impedimento do exerccio de profisso por violao de dever tico-profissional. 3. A presuno de inocncia
consagrada no art. 5, LVII, da Constituio Federal deve ser reconhecida como uma regra e interpretada com o recurso da
metodologia anloga a uma reduo teleolgica, que reaproxime o enunciado normativo da sua prpria literalidade, de modo a
reconduzi-la aos efeitos prprios da condenao criminal (que podem incluir a perda ou a suspenso de direitos polticos, mas
no a inelegibilidade), sob pena de frustrar o propsito moralizante do art. 14, 9, da Constituio Federal. 4. No violado
pela Lei Complementar n 135/10 o princpio constitucional da vedao de retrocesso, posto no vislumbrado o pressuposto
de sua aplicabilidade concernente na existncia de consenso bsico, que tenha inserido na conscincia jurdica geral a extenso
da presuno de inocncia para o mbito eleitoral. 5. O direito poltico passivo (ius honorum) possvel de ser restringido pela
lei, nas hipteses que, in casu, no podem ser consideradas arbitrrias, porquanto se adequam exigncia constitucional da
razoabilidade, revelando elevadssima carga de reprovabilidade social, sob os enfoques da violao moralidade ou denotativos
de improbidade, de abuso de poder econmico ou de poder poltico. 6. O princpio da proporcionalidade resta prestigiado pela
Lei Complementar n 135/10, na medida em que: (i) atende aos fins moralizadores a que se destina; (ii) estabelece requisitos
qualificados de inelegibilidade e (iii) impe sacrifcio liberdade individual de candidatar-se a cargo pblico eletivo que no
supera os benefcios socialmente desejados em termos de moralidade e probidade para o exerccio de referido munus publico.
7. O exerccio do ius honorum (direito de concorrer a cargos eletivos), em um juzo de ponderao no caso das inelegibilidades
previstas na Lei Complementar n 135/10, ope-se prpria democracia, que pressupe a fidelidade poltica da atuao
dos representantes populares. 8. A Lei Complementar n 135/10 tambm no fere o ncleo essencial dos direitos polticos,
na medida em que estabelece restries temporrias aos direitos polticos passivos, sem prejuzo das situaes polticas ativas.
9. O cognominado desacordo moral razovel impe o prestgio da manifestao legtima do legislador democraticamente eleito
acerca do conceito jurdico indeterminado de vida pregressa, constante do art. 14, 9., da Constituio Federal. 10. O abuso
de direito renncia gerador de inelegibilidade dos detentores de mandato eletivo que renunciarem aos seus cargos, posto
hiptese em perfeita compatibilidade com a represso, constante do ordenamento jurdico brasileiro (v.g., o art. 55, 4, da
Constituio Federal e o art. 187 do Cdigo Civil), ao exerccio de direito em manifesta transposio dos limites da boa-f.
11. A inelegibilidade tem as suas causas previstas nos 4 a 9 do art. 14 da Carta Magna de 1988, que se traduzem
em condies objetivas cuja verificao impede o indivduo de concorrer a cargos eletivos ou, acaso eleito, de os exercer, e no se
confunde com a suspenso ou perda dos direitos polticos, cujas hipteses so previstas no art. 15 da Constituio da Repblica,
e que importa restrio no apenas ao direito de concorrer a cargos eletivos (ius honorum), mas tambm ao direito de voto (ius
sufragii). Por essa razo, no h inconstitucionalidade na cumulao entre a inelegibilidade e a suspenso de direitos polticos.
12. A extenso da inelegibilidade por oito anos aps o cumprimento da pena, admissvel luz da disciplina legal anterior,
viola a proporcionalidade numa sistemtica em que a interdio poltica se pe j antes do trnsito em julgado, cumprindo,
mediante interpretao conforme a Constituio, deduzir do prazo posterior ao cumprimento da pena o perodo de inelegibilidade
decorrido entre a condenao e o trnsito em julgado. 13. Ao direta de inconstitucionalidade cujo pedido se julga improcedente.
Aes declaratrias de constitucionalidade cujos pedidos se julgam procedentes, mediante a declarao de constitucionalidade das
hipteses de inelegibilidade institudas pelas alneas c, d, f , g, h, j, m, n, o, p e q do art. 1, inciso
I, da Lei Complementar n 64/90, introduzidas pela Lei Complementar n 135/10, vencido o Relator em parte mnima,
naquilo em que, em interpretao conforme a Constituio, admitia a subtrao, do prazo de 8 (oito) anos de inelegibilidade
posteriores ao cumprimento da pena, do prazo de inelegibilidade decorrido entre a condenao e o seu trnsito em julgado. 14.
Inaplicabilidade das hipteses de inelegibilidade s eleies de 2010 e anteriores, bem como para os mandatos em curso, luz
do disposto no art. 16 da Constituio. Precedente: RE 633.703, Rel. Min. GILMAR MENDES (repercusso geral).
Informaes: www.stf.jus.br.

36
A Corte, por maioria, chancelou integralmente a validade da citada Lei da Ficha
Limpa, excetuando-se, apenas, em sua aplicabilidade para as eleies de 2010, conforme o
referido precedente do RE 633.703.
Todos esses julgamentos foram marcados por grande expectativa, pois a citada
Lei da Ficha Limpa, conquanto tenha nascido formalmente de um projeto de lei de autoria do
Poder Executivo (PLP n. 168/1993) 67, foi materialmente provocado por fora de uma intensa
campanha de mobilizao popular, capitaneada pelo Movimento de Combate Corrupo
Eleitoral MCCE, pela Conferncia Nacional dos Bispos do Brasil CNBB, pela Ordem
dos Advogados do Brasil OAB e vrias outras entidades da sociedade civil organizada,
que obtiveram a subscrio de quase 1.600.000 (um milho e seiscentos mil) eleitores, como
projeto de iniciativa popular. 68
Para muitos, inclusive para vrios Ministros do STF, a quantidade de assinaturas
um elemento relevante. Mas esse nmero de assinaturas no to impressionante assim,
pois no Brasil h quase 130 milhes de eleitores, de modo que apenas 1,23% dos eleitores
brasileiros manifestaram, por escrito, sua adeso e preocupao com a limpeza do
processo eleitoral. Assim, os grandes entusiastas desse projeto de lei eram as entidades
organizadoras e a grande imprensa, pois a esmagadora maioria dos brasileiros (98,77%) no
estavam interessados nesse pleito poltico-legislativo.
Nada obstante, essa mobilizao popular impressionou a vrios ministros da
Corte, pois em alguns deles, em suas manifestaes, mencionaram esse fato de que 1 milho
e 600 mil eleitores subscreveram iniciativa popular. Mas vejamos a curiosidade dos nmeros.
O candidato ao senado Jader Barbalho, que foi inicialmente alcanado pela Lei
da Ficha Limpa, obteve, segundo informaes do TSE 69, 1.799.762 votos, quase 200 mil
chancelas superiores citada Lei da Ficha Limpa. Evidentemente que os votos no
anulam as leis, mas se o nmero de apoiadores de uma lei relevante no julgamento, como
sucedeu com a Ficha Limpa, o nmero de votos obtidos pelos alvos da citada Lei tambm
deveria ser levado em considerao.
Fenmeno similar ocorreu com a candidatura de Joaquim Roriz para governador
do Distrito Federal. O eleitor do Distrito Federal foi privado do direito de votar (ou de no
votar) no candidato Joaquim Roriz. O povo/eleitor candango no pode, ele mesmo, escolher
se queria Roriz ou outro candidato. A Justia Eleitoral decidiu pelo povo. Nas democracias,
ningum tem o direito de decidir pelo povo/eleitor.
Cuide-se que a OAB, Ministrio Pblico, Defensoria Pblica, Advocacia Pblica,
Poder Judicirio, imprensa, igreja, no so representantes do povo/eleitor. No obstante
sejam importantes instituies sociais e estatais, essas instituies no so as porta-vozes da
Nao. O povo fala pelo voto, como eleitor, ou se manifesta pelas ruas, como cidado.
Em que pese esse carter antidemocrtico da Lei da Ficha Limpa e das decises
judiciais que excluem candidatos do processo eleitoral, h indubitvel aspecto republicano
nessas medidas. que a Repblica o filtro da Democracia. A Repblica, por meio das
leis e decises judiciais, condiciona o poder soberano do povo, de modo a torn-lo racional,
refreando-se as paixes das massas. um aparente paradoxo.

67 Informaes: www.camara.gov.br.
68 MOVIMENTO DE COMBATE CORRUPO ELEITORAL - MCCE. Informaes: www.mcce.org.br.
69 BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Informaes: www.tse.jus.br.

37
Essas preocupaes estiveram presentes nas ideias inspiradoras dos Federalistas
(James Madison, Alexander Hamilton e John Jay) 70 quando defenderam que as leis
republicanas deveriam servir de proteo em face das paixes irracionais do povo, prprio
das democracias. Era preciso encontrar um ponto timo de equilbrio entre a emoo
democrtica e a razo republicana. Eis perene advertncia dos Federalistas (Artigo 51):
A grande garantia contra uma concentrao gradual dos vrios poderes
no mesmo brao, porm, consiste em dar aos que administram cada poder
os meios constitucionais necessrios e os motivos pessoais para resistir
aos abusos dos outros. As medidas de defesa devem, neste caso como
em todos os outros, ser proporcionais ao perigo de ataque. A ambio
deve poder contra-atacar a ambio. O interesse do homem deve estar
vinculado aos direitos constitucionais do cargo. Talvez no seja lisonjeiro
para a natureza humana considera que tais estratagemas poderiam ser
necessrios para o controle dos abusos do governo. Mas o que o prprio
governo, seno a maior das crticas natureza humana? Se os homens
fossem anjos, no seria necessrio governo algum. Se os homens fossem
governados por anjos, o governo no precisaria de controles externos nem
internos. Ao moldar um governo que deve ser exercido por homens sobre
homens, a grande dificuldade reside nisto: preciso primeiro capacitar o
governo a controlar os governados; e em seguida obrig-lo a se controlar
a si prprio. A dependncia para com o povo , sem dvida, o controle
primordial sobre o governo, mas a experincia ensinou humanidade que
precaues auxiliares so necessrias. (1993, p. 350).
Tenha-se que o STF, no julgamento da Ficha Limpa, afastou jurisprudncia
confirmada no julgamento da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n.
14471. Nesse julgamento, a Corte entendeu que somente deciso transitada em julgado teria

70 MADISON, James e outros. Os Artigos Federalistas. Traduo de Maria Luiza Borges. Rio de Janeiro: Nova
Fronteira, 1993.
71 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n.
144. Relator Ministro Celso de Mello. Arguente: Associao dos Magistrados Brasileiros. Arguido:
Tribunal Superior Eleitoral. EMENTA DO ACRDO: ARGIO DE DESCUMPRIMENTO
DE PRECEITO FUNDAMENTAL - POSSIBILIDADE DE MINISTROS DO STF, COM
ASSENTO NO TSE, PARTICIPAREM DO JULGAMENTO DA ADPF - INOCORRNCIA
DE INCOMPATIBILIDADE PROCESSUAL, AINDA QUE O PRESIDENTE DO TSE HAJA
PRESTADO INFORMAES NA CAUSA - RECONHECIMENTO DA LEGITIMIDADE ATIVA
AD CAUSAM DA ASSOCIAO DOS MAGISTRADOS BRASILEIROS - EXISTNCIA,
QUANTO A ELA, DO VNCULO DE PERTINNCIA TEMTICA - ADMISSIBILIDADE
DO AJUIZAMENTO DE ADPF CONTRA INTERPRETAO JUDICIAL DE QUE POSSA
RESULTAR LESO A PRECEITO FUNDAMENTAL - EXISTNCIA DE CONTROVRSIA
RELEVANTE NA ESPCIE, AINDA QUE NECESSRIA SUA DEMONSTRAO APENAS
NAS ARGIES DE DESCUMPRIMENTO DE CARTER INCIDENTAL - OBSERVNCIA,
AINDA, NO CASO, DO POSTULADO DA SUBSIDIARIEDADE - MRITO: RELAO ENTRE
PROCESSOS JUDICIAIS, SEM QUE NELES HAJA CONDENAO IRRECORRVEL, E O
EXERCCIO, PELO CIDADO, DA CAPACIDADE ELEITORAL PASSIVA - REGISTRO DE
CANDIDATO CONTRA QUEM FORAM INSTAURADOS PROCEDIMENTOS JUDICIAIS,
NOTADAMENTE AQUELES DE NATUREZA CRIMINAL, EM CUJO MBITO AINDA NO
EXISTA SENTENA CONDENATRIA COM TRNSITO EM JULGADO - IMPOSSIBILIDADE
CONSTITUCIONAL DE DEFINIR-SE, COMO CAUSA DE INELEGIBILIDADE, A MERA
INSTAURAO, CONTRA O CANDIDATO, DE PROCEDIMENTOS JUDICIAIS, QUANDO
INOCORRENTE CONDENAO CRIMINAL TRANSITADA EM JULGADO - PROBIDADE

38
fora para impedir o direito de pessoa condenada, mas sem o trnsito em julgado, tivesse o
direito de postular cargo eletivo.
Com efeito, luz das leis e das decises judiciais, pode-se inferir que o Estado
no confia no eleitor (povo). O Estado, via suas instituies, rgos e agentes, e parcela
da sociedade civil organizada (OAB, partidos polticos, igrejas, sindicatos, imprensa,
organizaes no-governamentais etc.) tambm no confia no discernimento do eleitor.
O eleitor, para essas instituies e pessoas, no sabe votar. Vota mal. Escolhe os piores
candidatos. preciso vigiar o povo/eleitor. Ele no de confiana. preciso escolher antes

ADMINISTRATIVA, MORALIDADE PARA O EXERCCIO DO MANDATO ELETIVO, VITA


ANTEACTA E PRESUNO CONSTITUCIONAL DE INOCNCIA - SUSPENSO DE
DIREITOS POLTICOS E IMPRESCINDIBILIDADE, PARA ESSE EFEITO, DO TRNSITO
EM JULGADO DA CONDENAO CRIMINAL (CF, ART. 15, III) - REAO, NO PONTO, DA
CONSTITUIO DEMOCRTICA DE 1988 ORDEM AUTORITRIA QUE PREVALECEU SOB
O REGIME MILITAR - CARTER AUTOCRTICO DA CLUSULA DE INELEGIBILIDADE
FUNDADA NA LEI COMPLEMENTAR N 5/70 (ART. 1, I, N), QUE TORNAVA INELEGVEL
QUALQUER RU CONTRA QUEM FOSSE RECEBIDA DENNCIA POR SUPOSTA PRTICA
DE DETERMINADOS ILCITOS PENAIS - DERROGAO DESSA CLUSULA PELO
PRPRIO REGIME MILITAR (LEI COMPLEMENTAR N 42/82), QUE PASSOU A EXIGIR,
PARA FINS DE INELEGIBILIDADE DO CANDIDATO, A EXISTNCIA, CONTRA ELE, DE
CONDENAO PENAL POR DETERMINADOS DELITOS - ENTENDIMENTO DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL SOBRE O ALCANCE DA LC N 42/82: NECESSIDADE DE QUE SE
ACHASSE CONFIGURADO O TRNSITO EM JULGADO DA CONDENAO (RE 99.069/
BA, REL. MIN. OSCAR CORRA) - PRESUNO CONSTITUCIONAL DE INOCNCIA: UM
DIREITO FUNDAMENTAL QUE ASSISTE A QUALQUER PESSOA - EVOLUO HISTRICA
E REGIME JURDICO DO PRINCPIO DO ESTADO DE INOCNCIA - O TRATAMENTO
DISPENSADO PRESUNO DE INOCNCIA PELAS DECLARAES INTERNACIONAIS
DE DIREITOS E LIBERDADES FUNDAMENTAIS, TANTO AS DE CARTER REGIONAL
QUANTO AS DE NATUREZA GLOBAL - O PROCESSO PENAL COMO DOMNIO MAIS
EXPRESSIVO DE INCIDNCIA DA PRESUNO CONSTITUCIONAL DE INOCNCIA
- EFICCIA IRRADIANTE DA PRESUNO DE INOCNCIA - POSSIBILIDADE DE
EXTENSO DESSE PRINCPIO AO MBITO DO PROCESSO ELEITORAL - HIPTESES
DE INELEGIBILIDADE - ENUMERAO EM MBITO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 14,
4 A 8) - RECONHECIMENTO, NO ENTANTO, DA FACULDADE DE O CONGRESSO
NACIONAL, EM SEDE LEGAL, DEFINIR OUTROS CASOS DE INELEGIBILIDADE -
NECESSRIA OBSERVNCIA, EM TAL SITUAO, DA RESERVA CONSTITUCIONAL
DE LEI COMPLEMENTAR (CF, ART. 14, 9) - IMPOSSIBILIDADE, CONTUDO, DE A
LEI COMPLEMENTAR, MESMO COM APOIO NO 9 DO ART. 14 DA CONSTITUIO,
TRANSGREDIR A PRESUNO CONSTITUCIONAL DE INOCNCIA, QUE SE QUALIFICA
COMO VALOR FUNDAMENTAL, VERDADEIRO CORNERSTONE EM QUE SE ESTRUTURA
O SISTEMA QUE A NOSSA CARTA POLTICA CONSAGRA EM RESPEITO AO REGIME DAS
LIBERDADES E EM DEFESA DA PRPRIA PRESERVAO DA ORDEM DEMOCRTICA -
PRIVAO DA CAPACIDADE ELEITORAL PASSIVA E PROCESSOS, DE NATUREZA CIVIL,
POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - NECESSIDADE, TAMBM EM TAL HIPTESE,
DE CONDENAO IRRECORRVEL - COMPATIBILIDADE DA LEI N 8.429/92 (ART. 20,
CAPUT) COM A CONSTITUIO FEDERAL (ART. 15, V, c/c O ART. 37, 4) - O SIGNIFICADO
POLTICO E O VALOR JURDICO DA EXIGNCIA DA COISA JULGADA - RELEITURA,
PELO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL, DA SMULA 01/TSE, COM O OBJETIVO DE
INIBIR O AFASTAMENTO INDISCRIMINADO DA CLUSULA DE INELEGIBILIDADE
FUNDADA NA LC 64/90 (ART. 1, I, G) - NOVA INTERPRETAO QUE REFORA A
EXIGNCIA TICO-JURDICA DE PROBIDADE ADMINISTRATIVA E DE MORALIDADE
PARA O EXERCCIO DE MANDATO ELETIVO - ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE
PRECEITO FUNDAMENTAL JULGADA IMPROCEDENTE, EM DECISO REVESTIDA DE
EFEITO VINCULANTE. Informaes: www.stf.jus.br.

39
em quem o eleitor pode votar ou deixar de votar. Essas instituies se apresentam como
superego freudiano da sociedade.
Todavia, democracia uma experincia de tentativas, erros e acertos. A
experincia de se substituir ao povo j foi exercida vrias vezes, e nunca funcionou bem para
o povo. Da porque atribuir-se a Winston Churchill o dito segundo o qual a democracia
pior forma de governo imaginvel, exceo de todas as outras que foram experimentadas.
Nessa perspectiva, a Lei da Ficha Limpa, chancelada pelo STF, e celebrada por
muitos como uma vitria da sociedade e da democracia,72 pode ser vista, na verdade, como
remdio de uma sintomtica doena do eleitor que no sabe votar. Ela revela a desconfiana
do Estado em relao ao discernimento do eleitor. Ao invs de uma vitria, foi uma derrota
do povo, pois um eleitorado que necessita de uma lei para dizer que no deve votar em
candidatos sujos um eleitorado incapaz.

O financiamento das campanhas eleitorais

O STF, nos autos da ADI 4.65073 , proposta pelo Conselho Federal da OAB,
julgar a validade constitucional do financiamento privado, feito por empresas ou pessoas
jurdicas de direito privado, s campanhas eleitorais. O tema sensvel e relevante, razo
pela qual o relator Ministro Luiz Fux convocou audincias pblicas para amplo debate da
questo constitucional controvertida. 74
72 CAVALCANTE JUNIOR, Ophir e outro. Ficha Limpa: a vitria da sociedade breves comentrios Lei
Complementar n. 135/2010. Prefcio Senador Demstenes Torres. Braslia: OAB, Conselho Federal, 2010.
73 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 4.650. Requerente: Conselho
Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. Requeridos: Presidente da Repblica e Congresso Nacional.
Relator: Ministro Luiz Fux. Informaes: www.stf.jus.br.
74 DESPACHO DO MINISTRO RELATOR: FINANCIAMENTO DE CAMPANHAS ELEITORAIS.
MODELO NORMATIVO VIGENTE. LEIS N 9.096/95 e N 9.504/97. DESIGNAO DE
AUDINCIA PBLICA NOS DIAS 17/06 E 24/06 DO ANO CORRENTE. DIVULGAO DE
PRETENDENTES A FIGURAREM COMO EXPOSITORES. Despacho: Trata-se de Ao de Direta de
Inconstitucionalidade, com pedido cautelar, ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil OAB,
contra diversas disposies da Lei n 9.504/97 (Lei das Eleies) e da Lei n 9.096/95 (Lei Orgnica dos Partidos
Polticos), que, ao possibilitarem doaes financeiras por pessoas naturais e jurdicas a campanhas eleitorais e a partidos
polticos, teriam contrariado os princpios da isonomia (CRFB/88, art. 5, caput, e art. 14), democrtico, republicano e da
proporcionalidade, na sua dimenso de vedao proteo insuficiente (Untermassverbot). Em linhas gerais, o Requerente
alega que o arcabouo normativo impugnado maximiza os vcios da dinmica do processo eleitoral que, na atual quadra
histrica, se caracteriza por uma intolervel dependncia da poltica em relao ao poder econmico. Para o Conselho Federal
da OAB, um desenho institucional como o vigente subverte a lgica do processo eleitoral, gerando uma assimetria entre seus
participantes, porquanto exclui ipso facto cidados que no disponham de recursos para disputar em igualdade de condies
com aqueles que injetem em suas campanhas vultosas quantias financeiras, seja por conta prpria, seja por captao de
doadores. Por outro lado, a proeminncia do aspecto econmico, como condicionante do (in)sucesso nas eleies, cria, segundo
alega o Requerente, um ambiente vulnervel formao de pactos pouco republicanos entre candidatos e financiadores de
campanha, em especial durante o exerccio dos mandatos eletivos, ocasio em que surgiriam atos de corrupo e favorecimentos
aos doadores. Outro problema diagnosticado pelo Conselho Federal da OAB reside na dbil capacidade dos limites ao
financiamento privado de campanhas previsto na legislao ptria atual para impedir essa cooptao, que potencializa esse
cenrio j conspurcado.
Diante disso, postula o Requerente a modificao do marco normativo vigente, com o propsito de impedir que as desigualdades
econmicas existentes na sociedade convertam-se, agora de forma institucionalizada, em desigualdade poltica. Contudo, ante
a possibilidade de se criar uma lacuna jurdica ameaadora, em caso de declarao da inconstitucionalidade dos critrios
de doao vigentes, pugna pela modulao dos efeitos, exortando a atuao do Poder Legislativo para, no prazo mximo de
18 (dezoito) meses, elaborar o regramento constitucionalmente adequado acerca do financiamento privados das campanhas

40
Nessa aludida ADI requer-se, em suma, que o STF declare inconstitucionais as
leis e provimentos normativos que permitam a doao por pessoas jurdicas a campanhas
eleitorais e aos partidos polticos, e que seja determinado aos Poderes competentes a edio
de atos normativos reguladores das doaes feitas por pessoas fsicas. A premissa da OAB
consiste na tese segundo a qual a participao das pessoas jurdicas, via financiamento
econmico, no processo eleitoral inadmissvel e que as doaes privadas viciam o processo
eleitoral. Segundo a OAB, essa interveno das pessoas jurdicas no pleito eleitoral viola os
princpios constitucionais da igualdade, da democracia, da repblica, da moralidade e da
vedao do abuso de poder econmico
A PGR opinou favoravelmente ao postulado pela OAB. O Presidente da
Repblica, o Congresso Nacional e a Advocacia-Geral da Unio se manifestaram em sentido
contrrio ao postulado pela OAB, sob o fundamento de que no h incompatibilidade entre
as normas impugnadas e o texto constitucional. H vrios amici curiae no feito. Alguns
defendem a reivindicao da OAB. Outros entendem que a ao deve ter o pedido julgado
improcedente.
A postulao da OAB, sem embargo da respeitabilidade dos fundamentos e
da sinceridade de propsitos, e conquanto tenha condies de ser acolhida pelo STF, no
juridicamente amparada nem politicamente desejvel. No juridicamente sustentvel
porque a Constituio Federal no veda que as empresas financiem campanhas privadas.
O que a Constituio veda o abuso de poder econmico. No politicamente desejvel
porque exclui da dinmica eleitoral instituies que podem ter legtimos interesses nos
destinos polticos da sociedade.
A democracia contempornea no exclusiva do indivduo-eleitor atomizado.
Ela um regime supercomplexo de formao de decises, em um ambiente de dissensos e

eleitorais, atribuindo-se ao Tribunal Superior Eleitoral a regulamentao provisria da matria. Como visto, a temtica
versada nesta ao reclama anlise que ultrapassa os limites do estritamente jurdico, vez que demanda para o seu deslinde
abordagem interdisciplinar da matria, atenta s nuances dos fatores econmicos na dinmica do processo eleitoral e s
repercusses prticas deste modelo normativo de financiamento das campanhas em vigor para o adequado funcionamento das
instituies democrticas. Segundo levantamento feito na base de dados do stio eletrnico do Tribunal Superior Eleitoral,
candidatos a prefeitos e vereadores, comits eleitorais e partidos polticos arrecadaram, apenas no primeiro turno, mais de R$
3,5 bilhes com doaes para suas campanhas das eleies em 2012. Tais nmeros evidenciam que a discusso concernente ao
financiamento das campanhas situa-se nos estreitos limites dos subsistemas econmico e poltico, impactando diretamente no
funcionamento das instituies democrticas. Considera-se, assim, valiosa e necessria a realizao de Audincia Pblica
acerca dos temas controvertidos nesta ao, de sorte que a Suprema Corte possa ser municiada de informaes imprescindveis
para o melhor equacionamento do feito, e, especialmente, para que o futuro pronunciamento judicial se revista de maior
legitimidade democrtica. A oitiva de especialistas, cientistas polticos, juristas, membros da classe poltica e entidades da
sociedade civil organizada no se destina a colher interpretaes jurdicas dos textos constitucional ou legal, mas sim a trazer
para a discusso alguns pontos relevantes dos pontos de vista econmico, poltico, social e cultural acerca do financiamento
vigente, em especial por meio de estudos estatsticos e/ou empricos. As audincias pblicas sero realizadas nos dias 17 e 24
de junho de 2013, tendo cada expositor o tempo de quinze minutos, viabilizada a juntada de memoriais. Os interessados,
pessoas jurdicas com ou sem fins lucrativos, mas de adequada representatividade, e pessoas fsicas de notrio conhecimento
nas reas envolvidas, podero manifestar seu desejo de participar e de indicar expositores na futura Audincia Pblica at s
20h do dia 10 de maio de 2013. Os requerimentos de participao devero ser encaminhados EXCLUSIVAMENTE
para o endereo de e-mail financiamentodecampanhas@stf.jus.br at o referido prazo. Solicite-se, nos termos do art. 154,
pargrafo nico, inciso I, do Regimento Interno do STF, a divulgao, no stio desta Corte, bem como atravs da assessoria
de imprensa do tribunal, da abertura de prazo, at o dia 10 de maio de 2013, para o requerimento de participao nas
Audincias Pblicas a serem oportunamente realizadas. Secretaria para que providencie a elaborao de Edital de
Convocao para a presente Audincia Pblica. Aps, deem cincia do teor desta deciso ao Procurador-Geral da Repblica
e aos demais integrantes da Corte. Informaes: www.stf.jus.br.

41
mltiplos valores e interesses. Democracia a convivncia plural no dissenso. a busca pelo
consenso possvel e desejvel, mas admitindo-se o dissenso no seio da comunidade.
Ao excluir a participao das empresas privadas, com esteio no preconceituoso
argumento da safadeza das doaes, a OAB presta um desservio Nao, sem embargo
da sinceridade de seus propsitos morais e da corretude tica dos instrumentos utilizados.
Malgrado esse desejo tico moralizante da OAB, os fundamentos normativos
e os argumentos jurdicos esgrimidos pela Ordem exigiro dos ministros da Corte
eventualmente simpticos a essa tese um contorcionismo interpretativo, pois, insista-se, no
texto constitucional no h vedao a essa prtica. 75
Outro inconveniente da postulao da OAB. Tornar ilcitas as doaes
s campanhas induziria clandestinidade. Nada mais nocivo democracia e limpidez
das eleies. Assim, o remdio pode se tornar o veneno. Em vez de salvar o paciente (a
democracia) pode mat-lo.
Imagine-se a seguinte situao hipottica. Dois candidatos a presidente da
Repblica esto em acirrada disputa no segundo turno do pleito. Um dos candidatos tem
como plataforma de campanha aumentar o papel do Estado na economia, reduzindo o
papel das empresas. Esse candidato promete que se for eleito ir desapropriar empresas e
estatizar vrios ou quase todos os setores da economia nacional. O outro candidato promete
o oposto. Que ir reduzir o papel do Estado nas atividades econmicas e que ir incentivar
o desenvolvimento nacional por meio de incentivos e estmulos iniciativa privada, por
meio de um ambiente seguro para os negcios. Indaga-se: as empresas no teriam interesse
no resultado do pleito? Deveriam ser proibidas de financiarem o candidato que defendesse
o seu interesse?
H mais. Na luta das oposies contra a situao se faz necessrio o aporte
de contribuies. A situao, dominante da mquina governamental, j tem o poder
poltico. A oposio deve ter pelo menos a possibilidade de ter o apoio econmico.
bem verdade, todavia, que as empresas preferem doar para os candidatos situacionistas.
Mas o principal beneficirio da impossibilidade de doaes privadas seriam os candidatos
situacionistas.
Eis porque fere a liberdade democrtica a proibio de empresas de doarem para
as campanhas polticas. A rigor as doaes deveriam ser transparentes e lcitas, de modo
que todos soubessem quem doa e quanto se doa de dinheiro para as campanhas eleitorais. A
ilicitude no est na doao, mas na doao clandestina. Essa deve ser combatida. Por essa
razo, acredita-se que o STF76 no d razo postulao da OAB e decida favoravelmente
liberdade democrtica, ampla, geral e irrestrita.77

75 NEVES, Marcelo. Entre Hidra e Hrcules regras e princpios constitucionais. So Paulo: Martins Fontes, 2013.
76 O julgamento da ADI 4.650 j comeou. At o presente votaram pela procedncia do pedido os seguintes
ministros: Luiz Fux, Roberto Barroso, Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski e Marco Aurlio. Votou pela
improcedncia o ministro Teori Zavascki. O feito encontra-se com o julgamento suspenso em face do
pedido de vistas do ministro Gilmar Mendes. Maiores informaes: www.stf.jus.br.
77 A OAB deveria lutar pela reduo dos municpios, pela unificao dos pleitos eleitorais, pela unificao
dos mandatos polticos, pelo voto distrital puro para os cargos legislativos, pela reduo do nmero de
cadeiras nos Parlamentos, dentre outras medidas profilticas de higiene poltico eleitoral.

42
Consideraes finais

O coronelismo chaga que permanece na estrutura e na dinmica poltico-


eleitoral brasileira, pois assenta-se em situaes ainda existentes: a misria econmica de parcela
substantiva do eleitor e na fragilidade moral dos envolvidos no processo poltico-eleitoral.
A Lei da Ficha Limpa, malgrado a nobreza de propsitos, representa a derrota
do eleitor, pois em vez de ele decidir em quem votar ou deixar de votar, votar apenas
naqueles que foram chancelados pelos rgos da justia eleitoral, pois o Estado no confia
no discernimento do cidado-eleitor.
A proibio de financiamento privado de campanhas eleitorais, postulada pela
OAB perante o STF, se confirmada, induzir clandestinidade e excluir ilegitimamente do
processo democrtico empresas e instituies que tm legtimos interesses no processo poltico.
A democracia um regime poltico arriscado, complexo, mas dentre todas as
alternativas imaginadas e j experimentadas, a melhor, pois fora o povo/eleitor a agir com
responsabilidade, pois o povo no deve transferir para ningum o seu destino, por melhores
e mais nobres que sejam as intenes.

43
4.A ADVOCACIA-GERAL DA UNIO E OS DONOS DO PODER: um breve
ensaio sobre uma instituio essencial ao direito e justia brasileira, sob as luzes do
magistrio doutrinrio de Raymundo Faoro.78

Ao jurista, representado em Joo das Regras, coube conciliar as faces,


amalgamando-as, articulando-as e incorporando-as ao Estado. Sua
primeira obra foi institucionalizar a dupla chefia do governo, com a
prevalncia do poder revolucionrio. O aclamado Regedor e Defensor
do Reino, por arte dos sofismas do chanceler-mor, o doutor Joo das
Regras, reivindica o trono, com argumentos de legitimidade. Os
fidalgos, relutantes em quebrar um princpio tradicionalmente assentado,
envolvidos pela subtileza e clareza de bem falar, reconheceram no
bastardo, o rei, depois que se lhes mostrou a nulidade dos casamentos
de onde provinham os demais pretendentes. Triunfou o direito romano,
com sua maneira retrica de raciocnio, consagrando as Cortes de
Coimbra, verdade que ao lado da espada, o novo prncipe. A sociedade
urbana e popular tinha um rei feito da revoluo burguesa, da espada
improvisada e dos argumentos dos juristas.
(RAYMUNDO FAORO, Os donos do poder formao do patronato
poltico brasileiro).79

Introduo

O presente texto tem com objeto a AGU - Advocacia-Geral da Unio, funo


essencial Justia, a partir das categorias lanadas por Raymundo Faoro80 em seu clssico
Os Donos do Poder formao do patronato poltico brasileiro81. O tema descansa sua
justificativa no fato incontestvel que a AGU tem ocupado papel de relevo na orientao e na
defesa jurdica do Estado brasileiro, viabilizando juridicamente as escolhas governamentais e
as decises administrativas, com o aconselhamento prvio ou com a defesa posterior.
A finalidade do texto a de defender, a partir da Constituio, o papel sobranceiro
da AGU como instituio subordinada ao Direito e Justia. A hiptese levantada a de que
os membros da AGU, como agentes do Estado na defesa de sua legalidade e legitimidade,
devem receber o mesmo tratamento jurdico, no que pertinente, aos membros do MPU
Ministrio Pblico da Unio e da DPU Defensoria Pblica da Unio, as outras instituies
estatais essenciais e indispensveis Justia e ao Direito.

78 Texto publicado na obra coletiva Advocacia Pblica novos tempos. Organizadores: Ingrid Caroline Cavalcante
de Oliveira Deusdar, Jos Edmundo Barros de Lacerda, Marcelino Rodrigues Mendes Filho e Roberto
Mota. Braslia: Consulex, 2013.
79 FAORO, Raymundo. Os donos do poder: formao do patronato poltico brasileiro. 3 edio. So Paulo: Globo,
2001, pp. 56-57.
80 Raymundo Faoro tido como um dos mais geniais e originais intrpretes do Brasil, possuidor de uma densa
e relevante obra acadmica. Sobre Raymundo Faoro e suas produes intelectuais h vrios livros, artigos,
ensaios, teses, dissertaes e monografias. Exemplos: Raymundo Faoro e o Brasil e Raymundo Faoro.
81 A obra Os Donos do Poder formao do patronato poltico brasileiro um dos maiores clssicos do
pensamento poltico nacional, na qual o autor utilizando das categorias de Max Weber analisa, a partir da
experincia portuguesa, a estrutura e o funcionamento do Estado brasileiro.

44
Na construo deste texto, o caminho percorrido foi iluminado pela contribuio
genial de Raymundo Faoro na citada obra Os Donos do Poder, na qual o eminente
pensador demonstrou que herdeiros das virtudes e vcios dos portugueses, os brasileiros
temos tido em nossa histria um Estado que no tem servido sociedade, mas se servido
dela. Um Estado cujos funcionrios se constituram em um estamento diferenciado do
povo, com privilgios e direitos que o povo suporta, mas que deles no se beneficia.
A pretenso do texto consiste em defender que uma AGU autnoma
indispensvel para que o Estado Democrtico de Direito, que o Estado da Legalidade e da
Legitimidade, possa se concretizar como um Estado voltado para a melhoria das condies
de vida de todas as pessoas, de todo o povo.

Os Donos do Poder, segundo Raymundo Faoro

Logo na epgrafe82 de sua obra-prima, Raymundo Faoro adverte o perigo de ser


herdeiro. No caso especfico, o legado que o Brasil e os brasileiros recebemos de Portugal
e dos portugueses. Segundo o autor, uma adequada compreenso do funcionamento e
da estrutura do Estado brasileiro pressupe analisar as origens e a dinmica do Estado
portugus, posto que da tradio lusitana herdamos os traos mais caractersticos do modo
de ser e de agir das nossas instituies polticas e administrativas.
Segundo o citado autor, nas origens do reino de Portugal, forjado com luta, suor
e sangue, a figura do rei, chefe poltico, econmico e militar, predominante e imprime uma
feio marcante no trao lusitano. Eis o rei, segundo Faoro:
O centro supremo das decises, das aes temerrias, cujo xito geraria
um reino e cujo malogro lanaria misria um conde, impediu que,
dispersando-se o poder real em domnios, se constitusse uma camada
autnoma, formada de nobres proprietrios. Entre o rei e os sditos
no h intermedirios: um comanda e todos obedecem. A recalcitrncia
contra a palavra suprema se chamar traio, rebeldia vontade que toma
as deliberaes superiores. O chefe da heterognea hoste combatente no
admite aliados e scios: acima dele, s a Santa S, o papa e no o clero, s
h delegados sob suas ordens, sditos e subordinados.
Nessa trilha, continua Faoro, os cargos pblicos ou reais eram dependentes do rei,
de sua riqueza e de seus poderes, de sorte que a subordinao do exercente da funo pblica
ao prprio rei era indiscutvel. Para garantir essa subservincia era necessrio ter a seu servio
o poder de julgar, pois do contrrio o sdito ficar liberto da obedincia. Assim, deter, vez mais,
o predomnio do Direito e da Justia, era uma necessidade para que o rei mantivesse o poder
sobre os seus sditos, fossem eles aristocratas ou fossem homens comuns.
Tenha-se que o rei disputava com a aristocracia e com o clero o predomnio
sobre os homens e mulheres comuns. Para se viabilizar politicamente e para submeter
nobreza ao seu predomnio sobre os demais sditos, se fez necessrio fortalecer o patrimnio
do rei, de modo que ocorreu uma confuso entre o que seria prprio da Coroa e o que seria
particular e pblico. Eis, segundo o autor, o germe do carter patrimonialista do Estado.

82 Nicht nur der Vernunft von Jahrtausenden auch ihr Wahnsinn na uns aus. Gefhrlich ist es, Erbe zu sein.

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Nada obstante fosse a monarquia portuguesa, na poca inicial, uma monarquia
agrria porquanto fosse da terra que se extraiam as principais fontes de riqueza, o rei percebeu
a vitalidade econmica do comrcio martimo, de sorte que sobre essa atividade mercantil o rei
passou a auferir receitas para o seu rgio tesouro, como assinalou Raymundo Faoro.
O reino, adverte Faoro, com esteio na fora militar, econmica e poltica, forjou
uma estrutura jurdico-normativa formalista e supostamente racional que viabilizasse a
obedincia Coroa. Nessa estrutura normativa, direito deveria ser um instrumento que
obtivesse uma disciplina e uma obedincia dos servidores pblicos ao rei. A administrao
era personalista. A pena do jurista, simbolizada pelo afamado Joo das Regras mais
pesada que o montante do soldado - seria indispensvel para esse fortalecimento da estrutura
burocrtica do reino portugus, conquanto, as instituies no gozassem de campo prprio
de atuao, visto que estavam subordinadas a poder do prncipe, capaz de decidir da vida e
da morte, reminiscncia prxima do rei-general, competente para julgar todos os soldados,
recorda Faoro.
Essas aludidas caractersticas serviram de fundamentos sociais e espirituais na
formao do Estado patrimonialista. Eis o preciso magistrio de Raymundo Faoro:
A realidade econmica, com o advento da economia monetria e a
ascendncia do mercado nas relaes de troca, dar a expresso completa
a este fenmeno. J latente nas navegaes comerciais da Idade Mdia.
A moeda padro de todas as coisas, medida de todos os valores,
poder sobre os poderes torna este mundo novo aberto ao progresso
do comrcio, com a renovao das bases de estrutura social, poltica
e econmica. A cidade toma o lugar do campo. A emancipao da
moeda circulante, atravessando pases e economias at ento fechadas,
prepara o caminho de uma nova ordem social, o capitalismo comercial
e monrquico, com a presena de uma oligarquia governante de outro
estilo, audaz, empreendedora, liberta de vnculos conservadores. Torna-
se possvel ao prncipe e ao seu estado-maior organizar o Estado como
se fosse uma obra de arte, criao calculada e consciente. As colunas
tradicionais, posto que no anuladas ou destrudas, graas aos ingressos
monetrios, ao exrcito livremente recrutado e aos letrados funcionrios
da Coroa, permitem a construo de formas mais flexveis de ao poltica,
sem rgidos impedimentos ou fronteiras estveis. o Estado moderno,
precedendo ao capitalismo industrial, que se projeta sobre o ocidente.
Segundo Faoro as categorias que marcaram as feies de um estado tipicamente
feudal no ocorreram em Portugal nem no Brasil, uma vez que no houve uma superposio
de uma camada de populao sobre outra dotada uma de cultura diversa. O chamado
feudalismo portugus e brasileiro, explicita Faoro, no , na verdade, outra coisa do que a
valorizao autnoma, truncada, de reminiscncias histricas, colhidas, por falsa analogia,
de naes de outra ndole, sujeitas a outros acontecimentos, teatro de outras lutas e diferentes
tradies. Patrimonialista e no feudal foi o Estado portugus com ecos na construo do
Estado brasileiro, na qual uma ordem burocrtica, com o soberano sobreposto ao cidado
na qualidade de chefe para funcionrio.
Nessa toada, continua Faoro, o capitalismo, dirigido pelo Estado, impedindo
a autonomia da empresa, ganhar substncia, anulando a esfera das liberdades pblicas,

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fundadas sobre as liberdades econmicas, de livre contrato, livre concorrncia, livre profisso,
opostas, todas, aos monoplios e concesses reais.
Esse capitalismo de Estado impedir o florescimento do capitalismo industrial.
A atividade industrial, segundo Faoro, quando emerge, decorre de estmulos, favores,
privilgios. Na pennsula ibrica e nos seus herdeiros, o capitalismo dependente do Estado.
Nesse processo de consolidao suprema do reino portugus, o chefe de Estado
desempenhava as funes de banqueiro da nao, scio e animador das exportaes. Um
trao marcante do reino consiste no aspecto de que a burguesia mercantil lusitana se instala
dentro do Estado, mas sobre ela havia uma cabea coroada, recorda Faoro.
Segundo Raymundo Faoro, na elaborao da estrutura normativa do Estado
sobressai o trabalho minucioso de Joo das Regras, tido como o grande arquiteto jurdico
do reino portugus, pois o aparelhamento do Estado, de acordo com as contingncias e
necessidades, pensado, escrito, racionalizado e sistematizado pelos juristas reinis.
Nesse cenrio, alude Faoro o surgimento de um estamento poltico ou
governamental, que se constitui sempre uma comunidade, embora amorfa, conquanto os
seus membros pensem e ajam conscientemente de pertence a um mesmo grupo, a um crculo
elevado, qualificado para o exerccio do poder. Continua Faoro que a situao estamental,
a marca do indivduo que aspira aos privilgios do grupo, se fixa no prestgio da camada,
da honra social que ela infunde sobre toda a sociedade. Ensina Faoro que no estamento, ao
contrrio do que sucede na classe onde vinga a igualdade das pessoas, ocorre que um grupo
de membros se eleva calcado na desigualdade social. O pertencente do estamento visa se
diferenciar dos no pertencentes.
Adverte Faoro que o membro letrado do estamento, especialmente o novo
aristocrata que o jurista, se apropria da Fazenda, da Justia e da Administrao Superior.
Constitui-se em uma comunidade de dependentes da Coroa que levar degradao da
burocracia estatal. Essa nova aristocracia de juristas forja complexas relaes, pois o
conglomerado de direitos e privilgios, enquistados no estamento, obriga o rei, depois de
suscit-lo e de nele amparar, a lhe sofrer o influxo, e a ao real se far por meio de pactos,
acordos, negociaes, posto que no seu seio haver a luta permanente na caa ao predomnio
de uma faco sobre a outra. Continua Faoro que a teia jurdica que o envolve no tem o
carter moderno de impessoalidade e generalidade, pois a troca de benefcios a base da
atividade pblica, dissociada em interesses reunidos numa nica convergncia: o poder e o
tesouro do rei.
Registra Faoro que com a expanso martima houve a expanso burocrtica do
Estado portugus. Essa aludida expanso ocorre no marco de um capitalismo politicamente
orientado, estruturado sobre o estamento, que no haure energia ntima para se renovar,
tornar-se flexvel e ensejar a empresa livre. O estamento, assinala Raymundo Faoro, cada vez
mais de carter burocrtico, filho legtimo do Estado patrimonial, ampara a atividade que lhe
fornece os ingressos, com os quais alimenta sua nobreza e seu cio de ostentao, auxilia os
scios de suas empresas, estabilizando a economia, em favor do direito de dirigi-la, de forma
direta e ntima. So promscuas as relaes burocrticas estamentais.
Raymundo Faoro mordaz quando revela a discrepncia entre a prtica e o
pensamento, que infunde a suspeita de hipocrisia nas camadas dominantes encharcadas de
ideais ticos e com os ps afundados na mercancia. O mercantilismo emprico portugus,
herdado pelo Estado brasileiro, vaticina Faoro, fixou-se num ponto fundamental, inseparvel

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de seu contedo doutrinrio, disperso em corrente, faces e escolas acentua o papel diretor,
interventor e participante do Estado na atividade econmica. O Estado, reverbera Faoro,
organiza o comrcio, incrementa a indstria, assegura a apropriao da terra, estabiliza
preos, determina salrios, tudo para o enriquecimento da nao e o proveito do grupo que
a dirige. Aqui a nao no o povo, mas o prprio Estado.
Nessa toada, com viso proftica, registra Faoro que o funcionrio est por
toda parte, dirigindo a economia, controlando-a e limitando-a a sua prpria determinao.
Uma realidade poltica se entrelaa numa realidade social na qual o cargo confere fidalguia
e riqueza, de modo que a venalidade acompanha o titular, preocupado em se perpetuar no
exerccio da parcela do poder que o acompanha, que tem a expresso completa desta triste
comdia na revelao de uma arte, a arte de furtar.
Denuncia Faoro que nesse modelo se estrutura o patrimonialismo, organizao
bsica, fechada sobre si mesma com o estamento, de carter marcadamente burocrtico,
mas burocracia no no sentido moderno, como aparelhamento racional, mas da apropriao
do cargo carregado de poder prprio, articulado com o prncipe, sem a anulao da esfera
prpria de competncia, pois em vez de subordinado lei, dependente do rei. Nesse trao
a valiosa passagem de Raymundo Faoro:
O rei o bom prncipe, preocupado com o bem-estar dos sditos, que
sobre eles vela, premiando servios e assegurando-lhes participao nas
rendas. Um passo mais, num reino onde todos so dependentes, evocar
o pai do povo, orientado no socorro aos pobres. Ao longe, pendente
sobre a cabea do soberano, a aurola carismtica encanta e seduz a
nao. O sistema de educao obedece estrutura, coerentemente: a
escola produzir os funcionrios, letrados, militares e navegadores.
Mas os funcionrios ocupam o lugar da velha nobreza, contraindo sua
tica e seu estilo de vida. O luxo, o gosto sunturio, a casa ostentatria
so necessrios aristocracia. O consumo improdutivo lhes transmite
prestgio, prestgio como instrumento de poder entre os pares e o prncipe
sobre as massas, sugerindo-lhes grandeza, importncia, fora.
Esta realidade, impedindo a calculabilidade e a racionalidade, tem efeito
estabilizador sobre a economia. Dela, com seu arbtrio e seu desperdcio de
consumo, no flui o capitalismo industrial, nem com este se compatibiliza.
O capitalismo possvel ser o politicamente orientado a empresa do
prncipe para a alegria da corte e do estado-maior de domnio que a
aprisiona. A indstria, a agricultora, a produo, a colonizao ser obra
do soberano, por ele orientada, evocada, estimulada, do alto, em benefcio
nominal da nao. Onde h atividade econmica l estar o delegado do
rei, o funcionrio, para compartilhar de suas rendas, lucros, e, mesmo,
para increment-la. Tudo tarefa do governo, tutelando os indivduos,
eternamente menores, incapazes ou provocadores de catstrofes, se entre
a si mesmos. O Estado se confunde com o empresrio, o empresrio
que especula, que manobra cordis do crdito e do dinheiro, para
favorecimento dos seus associados e para desespero de uma pequena
faixa, empolgada com exemplo europeu.
Essa situao, conforme Raymundo Faoro, leva decadncia de Portugal, pois
os netos dos conquistadores de dois mundos podem, sem desonra, consumir no cio o tempo

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e a fortuna, ou mendigar pelas secretarias um emprego; o que no podem, sem indignidade,
trabalhar. O estamento, denuncia Faoro, configura o governo de uma minoria, que exerce
o poder em nome prprio e que ora pela astcia ora pela violncia, com a mo suave ou com
a mo severa, mantm a nao (povo) no limite do jugo tolervel.
Sobre a clivagem entre nao e estamento diz Faoro:
O estamento como categoria autnoma, superior sociedade, emancipado
do caudal triturador da histria este o problema no solvido. Quatro
sculos de hesitaes e de ao, de avanos e recuos, de grandeza e de
vacilao sero a resposta de um passado teimosamente fixado na alma
da nao. Estado e nao, governo e povo, dissociados e em velado
antagonismo, marcham em trilhas prprias, num equvoco renovado
todos os sculos, em contnua e ardente procura recproca.
O Brasil, segundo Faoro, ao ser descoberto e criado pelos portugueses d ensejo
no s a um mundo novo, mas a um mundo diferente, que propiciaria a inveno de modelos
de pensar e de agir. O povoamento, recorda Faoro, com a mistura das raas s aceitvel
pela gente baixa, mais atenta vida melhor do que a honra social confundia-se com a
democrtica organizao da cidade, com os cargos locais atribudos gente do povo, de sorte
que as relaes raciais se submetem a um quadro mais vasto, tecido pelas relaes sociais.
O processo colonizatrio, segundo Faoro, toma o aspecto de uma vasta empresa
comercial, mais complexa que a antiga feitoria, mas sempre com o carter que ela, destinada
a explorar os recursos naturais de um territrio virgem em proveito do comrcio europeu.
Assinala Faoro que a realidade econmica e social se articular num complexo poltico que
governa as praias e atravessa os sertes, por meio do financiamento aos meios de produo,
sobretudo do escravo, e dos vnculos aos compradores europeus. Na essncia, arremata Faoro,
um territrio a devorar, sob os dentes agudos e as garras flexveis dos guerreiros, capites e
juristas, na qual a ordem poltica, administrativa e jurdica, representada nas armadas, nos
homens de presa, nos burocratas, que precederia, orientaria, conduziria a conquista econmica.
Segundo Faoro, fazendo a distino entre a colonizao inglesa na parte
setentrional do continente americano e a colonizao portuguesa nos trpicos, o ingls
fundou na Amrica uma ptria, enquanto que o portugus fundou um prolongamento do
Estado. Acentua Faoro que o ingls trouxe a sua mulher para a colnia, ao contrrio do
portugus, que a esqueceu, preocupado com a misso de guerra e de conquista, adequada
ao homem solteiro. Assim, assinala Faoro, a mulher sem o cuidado do cio, para a qual o
escravo supria os trabalhos domsticos, ao trato com empregados. Os casais, recorda Faoro,
recebiam das companhias colonizadoras o dobro das terras, sugerindo o trabalho duplo, no
arado e no cuidado da choupana. Nessa perspectiva, arremata Faoro, a famlia no sofreu,
com a ausncia do cio feminino, a marca patriarcal, a nobreza poligmica, a complascncia
da miscigenao e, continua Faoro, as relaes inter-raciais no se suavizaram, fechadas as
oportunidades do pripico aproveitamento do indgena.
Nessas bases esto fundadas, segundo Raymundo Faoro, as razes do Brasil,
tanto de sua sociedade quanto de seu Estado. Esse modelo social e estatal tem a violncia
institucionalizada como uma de suas caractersticas. Faoro informa que no processo de
colonizao no houve nenhuma comunicao, nenhum contacto, nenhuma onda vitalizadora
flui entre o governo e a populao e que a ordem se traduz na obedincia passiva e no silncio.
Da, segundo Faoro, no admira que, duzentos anos depois, as liberdades pblicas s existam
para o divertimento de letrados, agarrados aos sonhos que o litoral traz de outros mundos.

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Informa Raymundo Faoro que a administrao municipal local, a nica
parcialmente brasileira, ser apenas autnoma para pequenas obras, uma ponte uma estrada
vicinal, de sorte que a sociedade no se lusitanazir no seu processo de tomada de conscincia,
nem apropriar, no seu contedo, o papel do governo como expresso das necessidades e
anseios coletivos, numa dependncia morta, passiva e estrangulada.
Esse colonial Estado portugus enraizado no Brasil assim explicitado por Faoro:
O Estado no sentido como protetor dos interesses da populao, o
defensor das atividades dos particulares. Ele ser, unicamente, monstro
sem alma, o titular da violncia, o impiedoso cobrador de impostos, o
recrutador de homens para empresas com as quais ningum se sentir
solidrio. Ningum com ele colaborar salvo os buscadores de benefcios
escusos e de cargos pblicos, infamados como adesistas a uma potncia
estrangeira. Os senhores territoriais, a plebe urbana cultiva, na insubmisso
impotente, um oposicionamento difuso, calado, temeroso da reao
draconiana. Cria-se, em toda parte, o sentimento de rebeldia informe, que se
traduz em estranho conflito interior com a vontade animosa na propaganda
e na palavra, dbil na ao e arrependida na hora das consequncias. O
inconfidente bem o prottipo do homem colonial: destemperado e
afoito na conspirao, tmido diante das armas e, frente ao juiz, herege
que renuncia ao pecado, saudoso da f. Ao sul e ao norte, os centros de
autoridade so sucursais obedientes de Lisboa: o Estado, imposto colnia
antes que ela tivesse povo, permanece ntegro, reforado pela espada
ultramarina, quando a sociedade americana ousa romper a casca do ovo
que a aprisiona. A colnia prepara, para os sculos seguintes, uma pesada
herana, que as leis, os decretos e os alvars no lograro dissolver.
Na esteira de Faoro, essa estrutura colonial de poder se completa na presena de
quatro figuras que acentuam e reforam a autoridade metropolitana e real: o juiz, o cobrador
de tributos, o militar e o padre. Dominar os corpos, as almas e as propriedades. Sobre o
fiscalismo e a explorao fecha-se o crculo, denuncia Faoro. O produto enche os bolsos da
camada aristocrtica e mercantil que suga o Estado, monopoliza o luxo e ostenta de cabedais
sem razes, de modo que tudo circula sobre si mesmo, incapaz o sistema de alimentar
empreendimentos produtivos, de fixao na indstria ou na agricultura metropolinas. um
Estado de poucos privilegiados e de muitos abandonados.
Nesse cenrio de poucos privilegiados, segundo Raymundo Faoro, ganha
especial destaque o bacharel, especialmente o jurista. A educao, em vez de ser voltada para
a produo de riquezas, privilegia o saber ftil, a retrica vazia e a instruo de veleidades,
com os seus encantos poticos. Esse tipo de Estado se avoca como entidade divina, que tudo
sabe, administra e prov, que torna o sdito dependente e carente da boa vontade do poder,
pois ele tem confiana de que nos momentos de agonia o Estado providencialmente lhe
socorrer. Nesse modelo, o povo no tem capacidade para os negcios da vida, preciso um
grupo de eleitos que saiba o que seja o melhor e o necessrio para o povo. necessrio um
Estado que saiba o que a sociedade quer e precisa. Raymundo Faoro demonstra, inclusive,
que o empresrio no Brasil quer o amparo e a proteo do Estado, pois enfrentar a livre
competio e a livre concorrncia, seja interna, seja internacional, poderia reduzir os seus
ganhos e a sua sobrevivncia. Cabe ao Estado proteger a empresa e o empresrio nacional.
No captulo final de seu clssico ensaio, Raymundo Faoro assinala com
aguda preciso:

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O estamento burocrtico desenvolve padres tpicos de conduta ante a
mudana interna e no ajustamento ordem internacional. Gravitando
em rbita prpria no atrai, para fundir-se, o elemento de baixo, vindo
de todas as classes. Em lugar de integrar, comanda; no conduz, mas
governa. Incorpora as geraes necessrias ao seu servio, valorizando
pedaggica e autoritariamente as reservas para seus quadros, cooptando-
os, com a marca de seu cunho tradicional. O brasileiro que se distingue h
de ter prestado sua colaborao ao aparelhamento estatal, no na empresa
particular, no xito dos negcios, nas contribuies cultura, mas
numa tica confuciana do bom servidor, com carreira administrativa e
curriculum vitae aprovado de cima para baixo. A vitria no mundo social,
fundada na asctica intramudana do esforo prprio, racional, passo a
passo, traduz, no desdm geral, a mediocridade incapaz das ambies que
visam glria, no estilo que lhe conferiu Montesquieu.
Diante desse quadro descortinado por Raymundo Faoro, de ver que na
complexa e rica histria social do poder institucionalizado no Brasil, herdeiro dos vcios e
virtudes de Portugal, muitos tm sido os verdadeiros donos do poder e poucos tm sido os
grandes beneficirios desse poder, de um poder que em vez de servir ao povo, serve-se dele,
de um Estado que em vez servir sociedade, serve-se dela.
nesse dramtico panorama que se insere a Constituio Federal de 1988, que
visa romper essa tradio de o Estado maior que a sociedade e de um povo subalternizado pelo
poder institucionalizado, que tem na Advocacia-Geral da Unio, uma instituio essencial ao
direito e justia para a sociedade e para o Estado brasileiro, um rgo que deve velar pela
legitimidade e pela licitude das escolhas polticas e das decises administrativas do governo
brasileiro, de modo que seja todo o povo brasileiro o verdadeiro e soberano dono do poder.

A AGU: submisso ao Direito e Justia

A Advocacia-Geral da Unio uma criao formal da Constituio Federal de


1988, consubstanciada no seu art. 131, 1, 2 e 3.83 Materialmente, a misso de defender
o governo nacional e de aconselhar, orientar e assessorar o Poder Executivo sempre existiu,
desde a consolidao de uma estrutura poltico-admnistrativa no Brasil. Com efeito, todo
governante necessita dos prstimos de um jurista.
Recorda-se que nos termos da Lei 12.636/2012, o Dia Nacional da Advocacia
Pblica ser comemorado no dia 7 de maro. Nesse dia e ms, mas no longnquo ano de
1609, foi criado o cargo de Procurador dos Feitos da Coroa, da Fazenda e do Fisco. Podemos
dizer que onde se ergue o poder do Estado estende-se a sombra do jurista governamental,
em parfrase a Aliomar Baleeiro.

83 Art. 131. A Advocacia-Geral da Unio a instituio que, diretamente ou atravs de rgo vinculado, representa a Unio,
judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organizao e funcionamento,
as atividades de consultoria e assessoramento jurdico do Poder Executivo.
1. A Advocacia-Geral da Unio tem por chefe o Advogado-Geral da Unio, de livre nomeao pelo Presidente da Repblica
dentre cidados maiores de trinta e cinco anos, de notvel saber jurdico e reputao ilibada.
2. O ingresso nas classes iniciais das carreiras da instituio de que trata este artigo far-se- mediante concurso pblico de provas e ttulos.
3. Na execuo da dvida ativa de natureza tributria, a representao da Unio cabe Procuradoria-Geral da Fazenda
Nacional, observado o disposto em lei.

51
Tenha-se, conforme aludiu Raymundo Faoro, que o famoso Joo das Regras84
pode ser visto como o antecedente remoto das funes que hoje competem, no plano federal
ou nacional, ao Advogado-Geral da Unio: aconselhar e defender juridicamente o Estado
brasileiro.
Como de sobejo conhecimento, a AGU est constitucionalmente regulada no
captulo das Funes Essenciais Justia (arts. 127 a 135, CF), ao lado e no mesmo plano de
relevncia poltica, social e normativa do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica, sem
mencionar a prpria advocacia, mas aqui no se insere por no se tratar de instituio estatal,
diferentemente das outras duas assinaladas.
sempre de bom alvitre frisar que no regime constitucional decado a atribuio para
representar e defender judicialmente a Unio Federal competia ao Ministrio Pblico Federal.
O aconselhamento e a orientao jurdica competiam Consultoria-Geral da Repblica. de
ver, portanto, e sem maiores esforos, que a AGU herdou do MPF a competncia para defender
judicialmente a Unio Federal e da CGR herdou a competncia para orientar e assessorar o
Poder Executivo. O Advogado-Geral da Unio nasceu de atribuies do Procurador-Geral da
Repblica e de atribuies do Consultor-Geral da Repblica.
No Ato das Disposies Constitucionais Transitrias da Constituio de
1988, art. 29, fica claro o vnculo umbilical entre MPF e AGU. Na Lei Complementar n.
73/1993, Lei Orgnica da AGU, consta a extino do cargo de Consultor-Geral da Repblica
substitudo que pelo Advogado-Geral da Unio nas suas atribuies de rgo mais elevado
na orientao, no assessoramento e no aconselhamento do Presidente da Repblica.
Nessa toada, naquilo que for possvel e pertinente, como corolrio lgico
deve ser estendido aos membros da AGU o mesmo regime jurdico e o mesmo tratamento
normativo dos membros do MPU. Isso porque similares so as atribuies dessas carreiras.
Os membros do MPU defendem e representam os interesses da sociedade. Os membros da
AGU defendem e representam os interesses do Estado/Governo. Aos membros da DPU
tambm se aplica essa aludida extenso, pois eles defendem e representam os interesses dos
mais carentes e necessitados. Na essncia, essas trs instituies estatais so funes essenciais
e necessrias ao Direito e Justia. No h grau de importncia nem de relevncia entre elas,
segundo o texto constitucional. Da porque, luz do texto constitucional, a remunerao
do Procurador-Geral da Repblica deve ser praticamente igual do Advogado-Geral da
Unio e do Defensor-Geral da Unio. E, em homenagem simetria constitucional, a

84 Nascido em Lisboa entre 1340 e 1345, o Dr. Joo das Regras estudou Leis e Direito em Bolonha, em cuja
universidade dominavam as doutrinas favorveis realeza e burguesia e de oposio ao poder feudal. Esta corrente
favorecia o acesso a cargos pblicos aos letrados burgueses em contraposio grande nobreza feudal. Nomeado
reitor da Universidade de Lisboa, aquando da crise de 1383-1385 coloca-se ao lado do Mestre de Avis. Nas Cortes
de Coimbra de 1385 vai ser o elemento fundamental da eleio do Mestre de Avis como rei de Portugal. Com a
sua eloquncia e bem elaborada argumentao, comea por declarar que o trono de Portugal est vago porque no
havia herdeiros legtimos entre os candidatos. Em seguida apresentou os prs e os contras das vrias candidaturas,
concluindo que o Mestre de Avis era o nico que merecia ser rei porque nele coincidiam todas as virtudes que um
descendente real deveria ter. Muitos dos indecisos ficaram convencidos com tal argumentao e pronunciaram-se
a favor de D. Joo I como rei de Portugal. Participou ainda na Batalha de Aljubarrota.Cumulativamente com o
cargo de reitor vitalcio da Universidade de Lisboa, Joo das Regras foi nomeado chanceler-mor at ao fim da sua
vida. Dedicou-se elaborao da nova legislao do reino, que visava o fortalecimento do poder real, estando na
gnese do que viria a ser a Lei Mental, publicada por D. Duarte.Veio a falecer em Lisboa, em 1404. Joo das Regras.
In Infopdia [Em linha]. Porto: Porto Editora, 2003-2013. [Consult. 2013-03-21]. Disponvel na www: <URL:
http://www.infopedia.pt/$joao-das-regras>.

52
remunerao inicial dos membros da AGU, dos membros do MPU e dos membros da DPU
tambm deve ser praticamente a mesma.
Cuide-se, todavia, que o reconhecimento dessa similitude constitucional
implicar nus e bnus. Com efeito, os membros do MPU, dentre outras vedaes, no
podem ter atividade poltico-partidria nem podem receber honorrios advocatcios, pois
so representantes tpicos do Estado. Se aos membros da AGU forem estendidos similares
direitos, devero ser estendidos similares deveres e proibies. Quem quer similares bnus
deve estar disposto a arcar com similares nus.
E por que os membros da AGU deveriam ser tratados como exercentes de
carreiras tpicas de Estado? Para que possam atuar com submisso apenas ao Direito e
Justia, como verdadeiros e confiveis advogados, seja na defesa seja no aconselhamento
jurdico. Para que possam agir com desassombro e sem receios na orientao e na defesa
jurdica dos rgos governamentais.
O Estado Democrtico de Direito o Estado da legalidade e da legitimidade. O
advogado pblico desse Estado o profissional que velar por essa legtima legalidade. Mas essa
submisso ao Direito e Justia implica contrariar as escolhas polticas realizadas pelos governantes
ou contrariar s decises administrativas tomadas pelos gestores pblicos? A resposta negativa.
Mas se essas escolhas ou decises forem contrrias ao Direito e Justia, o advogado pblico deve
negar a sua chancela jurdica, como se fosse uma objeo de conscincia.
A rigor, antes de o governante fazer a escolha poltica ou de o gestor tomar a
deciso administrativa, dever consultar o competente advogado pblico, pois compete ao
advogado pblico indicar os caminhos normativos e as solues jurdicas para viabilizar tais
escolhas polticas dos governantes ou as decises administrativas dos gestores.
Deve-se, no entanto, partir do pressuposto de que no Estado Democrtico de
Direito os governantes e os gestores no faam escolhas nem tomem decises que sejam
manifesta e acintosamente contrrias ao Direito e Justia. Mas o que seria uma escolha
poltica ou deciso administrativa flagrantemente violadora do Direito e da Justia? Seria
aquela que sem maiores esforos e disceptaes fossem ilegais ou inconstitucionais, ou
ilegtimas, ou alucinada e delirantemente contrrias aos sentimentos de decncia das pessoas.
Ou seja, inadequadas, incompatveis, desnecessrias e inaceitveis socialmente.
Exemplos desses despautrios polticos ou administrativos? A escravido das
pessoas. A subalternizao da mulher ou de qualquer outro ser humano. A eliminao dos
portadores de deficincias ou dos idosos em idade avanada ou de doentes incurveis. A
autorizao de relaes sexuais foradas. A autorizao da pedofilia. O abandono dos filhos
menores ou dos pais velhos. Ou seja, um direito ou uma poltica de nazistas.
Isso implica dizer que se a escolha poltica do governante ou a deciso administrativa
do gestor no for alucinadamente ilcita ou ilegtima, o advogado pblico no pode ser furtar
a dar necessria justificativa normativa e a indispensvel orientao e defesa jurdica. O Estado
e o Governo devem receber orientao jurdica e devem ter direito a defesa e representao
judicial. Tenha-se, por oportuno e necessrio, que o advogado pblico deve ter autonomia para
fazer a anlise jurdico-normativa acerca da licitude e legitimidade dos atos estatais.
Se acaso o advogado pblico se demitir desse dever funcional, o Estado e o
Governo devero buscar fora dos quadros da advocacia pblica o aconselhamento e a defesa
jurdica. Por isso que, dentro das largas margens do Direito e da Justia, compete ao advogado
pblico assessorar ou defender juridicamente o Estado.

53
Direito e Justia devem ser as colunas de sustentao da AGU, devem ser as
pautas de orientao dos seus membros. Direito entendido como a possibilidade de fazer a
coisa conforme o ordenamento jurdico. Justia entendida como o dever de fazer a coisa certa
e de evitar a coisa errada. Somente pode agir conforme o Direito e Justia sem se vergar
aos desmandos dos governantes ou dos gestores quem tem autonomia para essa tarefa.
prerrogativa funcional indeclinvel dos membros da AGU a submisso ao Direito e Justia.
Na estrutura dos rgos componentes da AGU, h um componente
desestabilizador, que so os cargos de confiana85 . Que tipo de confiana? Confiana de
quem? Confiana tcnica e profissional? Confiana ideolgica? Confiana pessoal e afetiva?
A rigor, em homenagem ao postulado republicano, e aos princpios da impessoalidade, da
moralidade e da eficincia, a confiana h de ser tcnica e profissional e, a depender da
funo, ideolgica. Nunca dever ser pessoal ou afetiva.
Com efeito, a existncia de cargos de confiana no seio da AGU tem provocado
distores comportamentais em algumas pessoas que ocupam esses cargos, e no querem
abrir mo deles de modo algum, ou em alguns que sonham em ser abenoados por esse
regalo. perceptvel o comportamento subserviente e servial de no poucos entre aqueles
que sonham com to almejado prmio. Isso tem tornado patolgico e indecente a postura
de muitos daqueles que j ocupam esses cargos. Ou dos que sonham vir ocup-los.
Qual a posologia para essa doena decorrente da magia ou do fetiche do DAS ou
do NES? Uma dose seria diminuir o atrativo remuneratrio e as vantagens funcionais entre
os seus beneficirios e os no beneficirios, pois isso evitaria um sentimento de pretensa
e suposta superioridade dos que tm em relao aos que no tm. Na mesma via, mas em
sentido oposto, evitar o sentimento de inferioridade que no poucos dos que no tm o DAS
ou NES possuem. No so poucos os que se comportam como sabugos subservientes em
face dos que possuem um DAS ou NES.
Outra dose desse remdio consistiria no mandamento republicano temporal.
Ningum pode ocupar um cargo de confiana por mais do que 4 anos, no mximo, no
mximo 8 anos, que seria equivalente a dois mandatos presidenciais. Isso quer dizer que todo
aquele exerce o mesmo cargo de confiana h mais de 4 anos, e excepcionalmente h mais de
8 anos, est em flagrante violao do citado postulado republicano. Na Repblica os cargos
no so eternos nem permanentes, mas devero ser exercidos dentro de certo prazo.
Pode-se objetar que o ocupante do cargo de confiana insubstituvel e
indispensvel e que no h ningum na AGU capaz de exercer as mesmas funes. Na
administrao pblica ningum indispensvel e insubstituvel. Cuide-se que no raras
vezes para permanecer no cargo de confiana ou para vir a lhe ocupar o interessado capaz
de cometer atos contrrios ao Direito e Justia, com uma postura indecente e incompatvel
com a dignidade da funo de advogado publico. Raymundo Faoro j advertira sobre esse
perfil de alguns burocratas que servem ao Estado.
A carreira de membro da AGU relevante, por ser essencial ao Direito e Justia,
e os seus cargos devem ser ocupados por pessoas decentes, tecnicamente qualificadas, que
estejam imbudas do esprito de servir sociedade, exercendo com honra e denodo o seu
mnus advocatcio.

85 Os cargos de confiana atrativos so os N.E.S. - Cargo de Natureza Especial e os D.A.S. Direo e


Assessoramento Superior.

54
Todos os membros da AGU devem ser pessoas honradas, insuspeitas e
contaminadas pelo desejo de servir ao Estado, com submisso ao Direito e Justia. A chefia
da AGU deve ser exercida por um advogado (ou advogada) de notvel saber jurdico e reputao
ilibada. A sua escolha prerrogativa do Presidente da Repblica, que deve colher no cenrio
jurdico um nome altura dessa elevada funo. O critrio de escolha no pode ser apenas a
confiana, docilidade e submisso do Advogado-Geral, mas h de ser a competncia jurdica e
a respeitabilidade moral. No podem pairar dvidas ou suspeitas sobre o carter nem sobre a
capacidade tcnica do AGU. Tambm no pode o AGU ser um ingnuo facilmente ludibriado
por seus assessores de confiana. A AGU no lugar para ingnuos enganados pelos amigos.
Raymundo Faoro foi um advogado pblico. O Presidente da Repblica poderia
tomar isso como bssola. No momento de nomear o AGU que a escolha recaia sobre um
nome que seja to respeitado e to brilhante como o de Raymundo Faoro. Isso j ocorreu.
Recorde-se que Evandro Lins foi Procurador-Geral da Repblica. E que Victor
Nunes Leal foi Consultor-Geral da Repblica. Apenas para ficar com dois dolos cados. O
AGU o herdeiro dessa rica tradio. Tendo a AGU sua frente um ministro-chefe com
a fora intelectual e moral de um Raymundo Faoro ou de um Evandro Lins ou de um
Victor Nunes Leal, a instituio teria um lder altura das graves responsabilidades do
cargo e imensa respeitabilidade da funo.
Com efeito, com um Advogado-Geral da Unio do porte desses mencionados
gigantes do direito, e com membros da AGU combativos e intimoratos, aumentariam as
chances de o povo vir a ser um dos donos do poder no Brasil.

Consideraes finais

Na experincia poltica brasileira, parcialmente herdada dos portugueses, o


Estado tem sido mais forte que a sociedade, servindo de poderoso aliado para alguns setores
privilegiados em desfavor da imensa maioria do povo brasileiro, segundo Raymundo Faoro.
Os membros da AGU devem receber, no que for possvel e pertinente, o mesmo
tratamento normativo dispensado aos membros do MPU e da DPU, especialmente no
tocante remunerao, direitos e deveres, pois essas trs instituies devem servir ao Direito
e Justia, com desassombro e coragem.
O Advogado-Geral da Unio deve ser uma pessoa decente e respeitvel, tanto
no aspecto tcnico quanto no aspecto tico. Com os membros da AGU subordinados
apenas ao Direito e Justia aumentam as chances de o Estado brasileiro se concretizar
como Democrtico (legtimo) e de Direito (legal), de modo a servir sociedade, em vez de
servir-se dela, pois o verdadeiro e legtimo titular do poder ele: o povo.

55
5.THE WEST WING86 E OS JUSTICES DA SUPREMA CORTE87: uma brevssima
anlise sobre como um seriado de TV enxerga a nomeao dos juzes americanos e um
pretexto para analisarmos a magistratura brasileira e as funes essenciais justia88

Eu sou SHUTRUK NAHUNTE89, Rei de Ashand e Sussa, soberano


de Sussa, soberano da terra de Elam. Eu destru Sippar, tomei a estela de
Niram-Sim, e a trouxe de volta a Elam, onde eu a ergui em oferenda ao
meu Deus (ano de 1.158 a. C.)90

86 The West Wing foi um seriado da TV norte-americana exibido entre os anos de 1999 e 2006, em 156 episdios.
Era um seriado ficcional (e idealista, com pitadas de realismo) que apresentava o cotidiano da Ala Oeste da
Casa Branca, onde funciona a parte governamental da presidncia dos Estados Unidos da Amrica. Nessa
srie dramtica, o Presidente dos Estados Unidos da Amrica do Norte era Josiah (Jed) Bartlet, interpretado
pelo ator Martin Sheen, e era apresentado como o lder do Mundo livre, um democrata, catlico, prmio
Nobel de economia e homem moralmente ntegro e preocupado com os seus semelhantes americanos e com
os semelhantes dos povos das outras Naes. (THE WEST WING. Criao de Aaron Sorkin. Estrelado por
Martin Sheen e outros. Produo da Warner Bros. Television. Estados Unidos: 1999-2006).
87 A Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica o mais importante Tribunal judicirio do mundo.
Suas decises so usadas como linha de orientao por vrios outros Tribunais. comum nas decises
do Supremo Tribunal Federal brasileiro a utilizao de precedentes da Corte americana.
88 Texto publicado no JusNavigandi (www.jus.com.br). Em homenagem judoca piauiense Sarah Menezes, que com
muito treino, esforo e dedicao conquistou medalha de ouro nas Olimpadas de Londres, no ano de 2012.
89 No filme O clube do imperador, na sala de aula do professor de histria da civilizao ocidental William
Hundert (personagem interpretado pelo ator Kevin Kline), no prtico consta uma placa na qual est
inscrito o nome do citado Shutruk Nahunte, simbolizando que a aludida figura no entrou para a histria,
no constava nos livros, e um ilustre desconhecido, pois no deixou nenhuma contribuio relevante
para a sociedade, diferentemente de personalidades como Alexandre Magno, Jlio Csar e outras figuras
que deixaram o seu nome timbrado na histria ocidental. Ou seja, mais importante do que os cargos
ocupados, o que vale realmente o que foi feito de bom e de til para a coletividade ou pelo menos a real
inteno de fazer algo de bom e de til para os seus semelhantes. (O CLUBE DO IMPERADOR. The
Emperors Club. Direo de Michael Hoffman. Produo de Marc Abraham e outros. Escrito por Ethan
Canin e Neil Tolkin. Estrelado por Kevin Kline e outros. Distribudo por Universal Pictures. Estados
Unidos, 2002).
90 A imprensa tem noticiado algumas posturas terrveis de alguns interessados desesperados nas nomeaes
para cargos pblicos. Sempre que vejo ou tomo conhecimento dessas notcias, em relao pessoa
desesperada para ocupar cargo importante, como a de ministro ou desembargador de Tribunal, por
exemplo, colocando em risco a sua autoestima, o seu bom nome, a sua honradez e sua futura biografia,
recordo-me do nome de Shutruk Nahunte. Com efeito, essas pessoas desesperadas querem o cargo pelo
cargo e dificilmente deixaro algo de bom ou faro algo de relevante e til que merea ser lembrado de
modo positivo. Infelizmente, essas pessoas desesperadas pelos cargos esto dispostas a quase tudo e
amam os cargos mais do que a si mesmas. uma lstima. Cuide-se que nada obstante referir-me a cargos
judiciais, o ltego tambm fere os apaixonados por DAS e NES (Poder Executivo federal - inclusive
nas instituies a que estou vinculado: Advocacia-Geral da Unio e Ministrio da Fazenda), de modo
que no so poucos os que se comportam como sabugos subservientes, inclusive alguns com ridcula
exposio pblica. Penso que o cargo deve ser oferecido at o eventual ocupante, e no o futuro ocupante
oferecer-se para o cargo. Ou seja, o eventual interessado no deve beijar as mos nem lamber os ps de
ningum, especialmente do governante ou ir rastejando at pessoa poderosa (ou no) que possa nome-lo
(ou ajudar na sua nomeao) para o suposto cargo de magistrado de tribunal. Isso desonra a investidura
e macula indelevelmente o escolhido. O correto o nome do futuro ocupante vir a ser lembrado
por figuras respeitveis. Houve um tempo em que o magistrado era convidado. De uns tempos para c,
infelizmente, como tem noticiado a imprensa, muitos se oferecem, descem ao balco da pouca vergonha
e da safadeza. Alguns trocam favores e promessas indecentes para conseguirem a nomeao. um
vergonhoso festival de beija-mo e lava-p. Dossis falsos so usados. Tristes esses novos tempos, e
continuam tristes esses nossos trpicos. Tempo de mudar essas prticas aviltantes e inapropriadas para a

56
Introduo

O presente artigo (na verdade um panfleto) tem dois objetos. Um central e outro
perifrico. O central so dois episdios do seriado de TV americano intitulado The West
Wing que cuidaram do processo de escolha de Justices (assim so chamados os magistrados
da Suprema Corte dos Estados Unidos) pelo Presidente da Repblica norte-americana. O
perifrico o sistema constitucional brasileiro relativo ao Poder Judicirio e s Funes
Essenciais Justia, tanto em seu aspecto esttico quanto no dinmico: o texto normativo e
a realidade contextual.
A finalidade deste texto consiste basicamente em revelar a idealidade do
processo americano, segundo as lentes generosas das cmeras de TV do citado seriado The
West Wing, expondo o modelo judicial estadunidense em sua estrutura esttica; e provocar
reflexes sobre a situao normativa e sobre o alcance jurdico dos enunciados constitucionais
que regulam tanto o Poder Judicirio brasileiro quanto s Funes Essenciais Justia.
Alm de descrever o significado dos enunciados normativos contidos no texto
constitucional, esta brevssima anlise objetiva prescrever um novo modelo de estrutura
do nosso Poder Judicirio e das nossas Funes Essenciais Justia (Constituio Federal,
Ttulo IV, Captulos III e IV, artigos 92 a 135).
A justificativa desta anlise descansa nas seguintes circunstncias. O modelo
judicial brasileiro instalado desde a proclamao da Repblica inspirou-se no modelo judicial
norte-americano, como gizava o nosso pai fundador ( founding father) Rui Barbosa91.
Ademais rotineiro o uso de casos da Suprema Corte (ou de outros Tribunais)
ou de seus magistrados nas artes americanas, seja no cinema, ou na TV, bem como em
livros (no necessariamente jurdicos ou acadmicos) e at peas teatrais ou musicais. Ou
seja, nos Estados Unidos, nada obstante a reverncia e a respeitabilidade que se devota a
sua Suprema Corte, ela no vista como um santurio de deuses, um local sagrado que no
pode ser profanado pelo p das sandlias, mas um ambiente demasiadamente humano, e,
justamente por isso, sujeito ao olhar das artes.92
Pois bem, assim como a Suprema Corte dos Estados Unidos no um templo
sagrado nem os seus Justices so figuras celestiais e divinas, como reiteradamente se v
tanto nas artes quanto nas obras acadmicas ou no acadmicas (seja de carter jurdico,
histrico, sociolgico, poltico, econmico, jornalstico e quaisquer outros matizes)93 , o
mesmo sucede com o Supremo Tribunal Federal brasileiro e os seus ministros (assim so

dignidade do nosso sistema constitucional.


91 BARBOSA, Rui. Atos inconstitucionais. Campinas: Russel, 2003, p. 19. Disse o insupervel mestre e exemplo
de advogado: Nesta excurso pelas novidades de um regime inteiramente sem passado entre ns, atravs dos artifcios,
com que as convenincias e os infortnios de uma poca anormal lhe vo solapando o solo, e cavando-lhe mina a mina o
esboroamento, nossa lmpada de segurana ser o direito americano, suas antecedncias, suas decises, seus mestres. A
Constituio brasileira filha dele, e a prpria lei nos ps nas mos esse foco luminoso, prescrevendo, nos artigos orgnicos
da justia federal, que os estatutos dos povos cultos, especialmente os regem as relaes jurdicas na Repblica dos Estados
Unidos da Amrica do Norte, os casos de common law e equity sero subsidirios da jurisprudncia e processo federal.
92 A comprovar basta um singelo lanamento em qualquer site de busca da internet dos itens Supreme
Court Arts Films Movies TV etc. Ser copiosa a lista que surgir.
93 A comprovar basta lanar em qualquer site de busca o termo Supreme Court.

57
constitucionalmente rotulados os magistrados do STF e dos demais Tribunais superiores,
em obtuso anacronismo reinol).94
O STF e os seus ministros (magistrados ou juzes) so sujeitos tanto a ovaes
quanto a apupos, se acaso fizerem por merecer, pois vivemos em uma sociedade aberta e
democrtica, na qual deve prevalecer, contra tudo e contra todos, a liberdade de expresso:
seja para elogiar, seja para criticar. Ningum nem nenhuma instituio escapa da sombra
normativa que se projeta pela liberdade de expresso.95
Certo, a despeito da boa qualidade das decises dos magistrados brasileiros, em
particular dos acrdos exarados pelos ministros do STF, penso que o atual modelo brasileiro
necessita de profundas mudanas para que possa estar em plena sintonia com os tempos que
vivemos, tanto nos aspectos polticos, sociais, culturais e econmicos quanto nos aspectos
estritamente jurdico-normativos. Estamos a vivenciar novas experincias, novas realidades
e necessitamos de nos adaptar para sobreviver, pois conforme revelou certeiramente Charles
Darwin96 , as espcies que no se adaptam ao seu meio no sobrevivem. No se trata de
sobrevivncia do mais forte, mas sim do mais adaptado s contingncias e s realidades.
Nessa perspectiva, o Poder Judicirio e as Funes Essenciais Justia devem
se adaptar aos novos tempos democrticos e republicanos, onde todos devemos agir em
conformidade com o Direito e com a Justia decorrentes das Leis (aqui enquadrada a
Constituio, os Tratados internacionais, as Leis da Repblica etc.), e onde o Direito e a Justia
no estejam divorciados das reais necessidades das pessoas e da sociedade brasileira. Esse
novo Direito e essa nova Justia devem dialogar e devem estar em sintonia com as realidades
e com as necessidades imperativas da Poltica, da Economia, da Religio, da Moral, das
Cincias e das Tecnologias. Ou seja, o Direito e a Justia devem conviver e coabitar com as
outras realidades e com as demais categorias normativas sociais. Se as normas jurdicas no se
adaptarem as reais necessidades econmicas e sociais, elas fenecero. Os diques jurdicos no
suportam a fora avassaladora dos fenmenos histricos, polticos, sociais e econmicos.97 O
cumprimento das leis e da Constituio no pode quebrar um Pas. Uma Constituio que
se obedecida quebra o seu Pas no serve como norma jurdica fundamental desse povo. Ou
algum acha que a realidade social e econmica se rende s normas jurdicas?
Nessa nova sociedade brasileira, que vem sendo construda de h muito tempo
com bastante esforo e dedicao, com alguns avanos e no poucos recuos, todos devemos
procurar cumprir todas as Leis, especialmente aquelas que contrariam os nossos interesses
e as nossas vontades, pois cumprir Leis que nos favoream fcil. Difcil e civilizado
obedecer e cumprir Leis antipticas ou que contrariem os nossos desejos e instintos.
94 Sobre os rtulos constitucionais ministro e desembargador j tive oportunidade de me manifestar em
texto intitulado O regime jurdico-constitucional dos Tribunais Superiores in Processo nos Tribunais.
Coordenao Marcelo de Andrade Feres e Paulo Gustavo M. Carvalho. So Paulo: Saraiva, 2006. O
aludido texto tambm est disponvel na rede mundial de computadores (internet).
95 Sobre a liberdade de expresso a passagem pedaggica de manifestao do ministro Celso de Mello, atual
decano da Suprema Corte nos autos da ADPF 130: A liberdade de expresso representa, dentro desse contexto,
uma projeo significativa do direito, que a todos assiste, de manifestar, sem qualquer possibilidade de interveno estatal
a priori, o seu pensamento e as suas convices, expondo as suas ideias e fazendo veicular as suas mensagens doutrinrias.
(MELLO, Celso de. Supremo Tribunal Federal. Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental n.
130. Relator ministro Ayres Britto. Plenrio. Julgamento em 30.4.2009. Acrdo publicado em 6.11.2009).
96 DARWIN, Charles. A origem das espcies. Traduo de John Green. So Paulo: Martin Claret, 2006.
97 Sugiro a leitura de Ferdinand Lassalle (A essncia da Constituio) e de Konrad Hesse (A fora normativa da
Constituio) para que o leitor faa sua opo ideolgica acerca do papel da Constituio na regulao da
vida social.

58
Eis um bom parmetro para aquilatar o grau de civilidade de uma sociedade:
o respeito e a obedincia s leis aprovadas pelos legtimos, porque eleitos, representantes
polticos do povo.98 Outro parmetro de respeitabilidade coletiva consiste na crena de
que no Pas os juzes e tribunais decidem as causas em conformidade com o ordenamento
jurdico. Que os juzes e tribunais sejam rgos incorruptveis e que no tomem as suas
decises pautadas pelas presses econmicas dos ricos, polticas dos poderosos, miditica da
grande imprensa. Ou seja, que os juzes e tribunais no manipulem as os textos normativos
jurdicos ao sabor de suas prprias convenincias ou para favorecer seus aliados, amigos,
compadres ou donos. disso que o Brasil precisa: de juzes e tribunais que honrem as suas
togas e que julguem as causas em estrito cumprimento do ordenamento jurdico. Para isso,
preciso vigiar o ingresso na magistratura (e nos tribunais) daqueles que sero julgadores.
um pilar de sustentao de qualquer sociedade a honradez de seus magistrados.
Pois bem, na construo deste texto surpreendi dois episdios do aludido seriado
de TV The West Wing apresentando as passagens que julguei mais relevantes. Tambm visitei
o texto da Constituio dos Estados Unidos da Amrica e da legislao pertinente ( Judiciary
Act), assim como literatura de boa cepa sobre o funcionamento do sistema americano, desde
as suas razes at o estgio atual.99
No tpico sobre o sistema brasileiro me detive no texto da Constituio e no
contexto social brasileiro. Para descrever os mandamentos normativos contidos no texto
constitucional me socorri da boa literatura doutrinria brasileira, bem como para apontar
outros caminhos e solues, utilizando tambm de minha experincia e intuio.100
Tambm lano um olhar para o futuro. Muitas das nomeaes para o STF foram
acertadas. No se vai rediscutir o passado, mas perspectivar um novo modelo para as novas
indicaes para a Corte. O passado, felizmente, j passou. Hora de olhar o presente e projetar
o futuro. o futuro que nos interessa.101 A expectativa deste panfleto lanar algumas
98 Em defesa da fora normativa do direito legislado fruto das atividades parlamentares veja-se: WALDRON,
Jeremy. A dignidade da legislao. Traduo de Lus Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes, 2003.
99 Sobre o sistema norte-americano visitei os seguintes textos: Constituio dos Estados Unidos da Amrica (www.
senate.gov); Os Artigos Federalistas, de James Madison, Alexander Hamilton e John Jay (editora Nova
Fronteira, Rio de Janeiro, 1987); Princpios Gerais de Direito Constitucional nos Estados Unidos da Amrica, de
Thomas M. Cooley (editora Russel, Campinas, 2002); A Constituio Viva dos Estados Unidos, de Saul K.
Padover (editora IBRASA, So Paulo, 1987); A Constituio norte-americana e seu significado atual, de Edward S.
Corwin (editora Jorge Zahar, Rio de Janeiro, 1986); A Corte Suprema e o Direito Constitucional Americano, de
Lda Boechat Rodrigues (editora Forense, Rio de Janeiro, 1958); Os Grandes Sistemas do Direito Contemporneo,
de Ren David (editora Martins Fontes, So Paulo, 1998); American Constitutional Law, de Laurence H. Tribe
(editora Foundation Press, New Yorki, 2000); Introduo ao Sistema Jurdico Anglo-Americano, de Toni M. Fine
(editora Martins Fontes, So Paulo, 2011); O direito da liberdade a leitura moral da Constituio norte-americana, de
Ronald Dworkin (editora Martins Fontes, So Paulo, 2006); Direito nos Estados Unidos, de Arnaldo Sampaio
de Moraes Godoy (editora Manole, So Paulo, 2004); e Outline of the U. S. Legal System, do Bureau of
International Information Programs U. S. Department of State (www.state.gov).
100 Para mim, os autores que fazem (e fizeram) a doutrina constitucional no Brasil, por meio de manuais, so
os seguintes e atuais (j verdadeiros clssicos): Jos Afonso da Silva, Paulo Bonavides, Manoel Gonalves
Ferreira Filho, Lus Pinto Ferreira, Nelson Saldanha, Jos Horcio Meirelles Teixeira, Jos Alfredo
Baracho, Raul Machado Horta, Orlando Soares, Inocncio Mrtires Colho, Carlos Ayres Britto, Celso
de Mello, Celso Ribeiro Bastos... H bons representantes da nova gerao de constitucionalistas como
Gilmar Ferreira Mendes, Paulo Gonet Branco, Lus Roberto Barroso, Jos Luiz Quadros de Magalhes,
Mrcio Augusto Vasconcelos Diniz, Marcelo Cattoni, Jos Alfredo Baracho Jr., Virglio Afonso da Silva,
Elival da Silva Ramos, Uadi Lamego Bulos, Alexandre de Moraes, Andr Tavares, Dirley da Cunha Jr.,
Juliano Taveira Bernardes dentre outros...
101 No fulanizo nem jogo carapuas, mas enxergo algumas movimentaes presentes e vejo,

59
provocaes sobre um tema to complexo e relevante para o adequado funcionamento do
sistema jurdico nacional. Como pretexto, utilizarei do pano de fundo da arte, especificamente
da teledramaturgia.

A escolha dos justices da Suprema Corte dos EUA: vendo atravs das lentes de The West
Wing

A escolha do Justice Roberto Mendoza

Na 1 temporada, episdio 9 intitulado The Short List102 , ocorre a primeira


oportunidade de o Presidente da Repblica, um democrata, indicar um Justice para a Suprema
Corte, em decorrncia da aposentadoria de outro Justice.
Na primeira cena desse episdio, h um assessor presidencial conversando com
aquele que seria o candidato ideal da Casa Branca o Juiz ( Judge) Peyton Cabot Harrison III,
filho de um ex-Procurador-Geral na administrao de Dwight Eisenhower, que estudou
em Princeton e Harvard, sendo que nesta ltima foi diretor de sua Revista, professor e seu
reitor, e tendo boa relaes com os republicanos e respeitado entre os democratas. Seria uma
confirmao senatorial tranqila.
Em outra cena, o Presidente conversa com o Justice que ir se aposentar, aps 38
anos de judicatura na Suprema Corte. Esse Justice tinha afinidades polticas com os democratas
e pergunta ao Presidente se j foi feita a escolha e se o gabinete j fez a ligao/chamada
para o futuro indicado. O Justice indaga se o nome de um determinado juiz estava na lista. No
caso, o nome do Juiz Roberto Mendoza e se foi considerado seriamente. O Presidente afirma
que sim. Mas o Justice no se convence e afirma que o nome de Mendoza s estava na lista para
que o Presidente desse uma satisfao comunidade latina (ou hispnica). O Justice reitera que
o Presidente deveria refletir melhor e considerar a possibilidade de nomear Mendoza, que
segundo ele tinha todas as qualidades necessrias para ser um membro da Suprema Corte.
Aps ouvir palavras fortes do velho Justice, o Presidente convida o magistrado ele anuncie a
sua aposentadoria do Tribunal.
Aps essa conversa, o Presidente indaga ao seu staff o motivo de o nome de
Mendoza no ter sido o escolhido, em vez do nome de Harrison, no que obtm respostas
evasivas e que o nome de Harrison era o que tinha maior receptividade poltica, alm de ser
um jurista muito respeitado nos EUA. O gabinete presidencial tinha feito uma devassa no
passado do candidato Juiz Harrison. Sucede que posteriormente surge um artigo, at ento
desconhecido e repassado por fonte annima, que ele escreveu durante a Faculdade, h mais
de 30 anos, no qual defende que a Constituio dos EUA no protege explicitamente o direito

preocupado, os nomes de algumas figuras como lembrados para provvel indicao para o Supremo
Tribunal Federal. Conquanto no tenha qualquer objeo ao carter de ningum, alguns nomes que a
imprensa tem suscitado no tm estofo jurdico para a ctedra do STF. Basta ver o currculo desses
supremveis. No h nenhuma produo jurdica relevante. No h nada, salvo a ocupao de cargos
relevantes, em alguns casos. Mas a importncia do cargo no torna o seu ocupante algum importante.
s vezes, at apequena o prprio cargo. No Brasil h juristas (profissionais ou catedrticos) altura do
STF. Todos sabemos quem so esses juristas com qualidades para serem alados ao Tribunal. Tambm
sabemos quem so aqueles que no tm nenhuma condio de serem ministros da Corte, a despeito de
eventual cargo importante que tenha ocupado ou que esteja ocupando. H cargos bem maiores que os
seus ocupantes. Ou melhor, h ocupantes pequenos nos grandes cargos pblicos.
102 Na verso brasileira A Lista Trplice (www.warnerbrosvideo.com.br)

60
privacidade. Essa informao muda o sentimento do Presidente e de seus assessores quanto
indicao desse candidato, mas a entrevista entre esse aludido candidato e o Presidente j
estava marcada.
Na reunio, o Presidente l um trecho de autoria do Juiz Harrison defendendo
a possibilidade de o governo invadir a privacidade dos indivduos, pois no haveria uma
proibio especfica em sentido contrrio. O Presidente indaga ao Juiz Harrison se ele
mantinha o mesmo entendimento, no que obteve resposta afirmativa. O Presidente convida
dois assessores (Sam e Toby) para participarem de uma espcie de sabatina, especialmente
no tocante aos direitos fundamentais da pessoa humana. Eis algumas partes do debate:
Juiz Harrison: Os juzes devem interpretar a Constituio limitando-se
aos parmetros do texto. A Constituio no prev o direito privacidade.
O direito no existe.
Assessor Sam: H emendas que nos protegem contra a auto-acusao e
buscas sem motivo. O direito no est embutido nisso?
Juiz: Mas se discriminaram esses casos especficos porque no
pretendiam transform-lo em um direito...
Assessor Sam: As liberdades j estavam garantidas. A Constituio no
limitou os direitos adquiridos.
Juiz: Esse o meu trabalho.
Assessor Sam: o meu tambm.
Presidente: Juiz Peyton, eu tenho o direito de pr um terno e uma
gravata ridcula e sair pela rua?
Juiz: Sim.
Presidente: E a Constituio prev isso?
Juiz: Liberdade de expresso.
Presidente: E tomar caf com creme se enquadra nesse caso?.
Juiz: No.
Presidente: Ento New Hampshire poderia probir tomar caf com
creme?
Juiz: Eu seria contra, pois gosto de caf com creme. Mas a Constituio
no me daria base para combater isso.
Presidente: E eu perderia os votos de quem gosta de caf.
Assessor Sam: Em 1787, muitos representantes eram contra a
Constituio. Eis o que um representante da Gergia: se listarmos os
direitos, alguns tolos podem achar que s temos esses direitos.
Juiz: Est me chamando de tolo?
Assessor Sam: Eu no. O Estado da Gergia chamou.
Juiz: Senhores, as leis devem provir da Constituio.

61
Assessor Toby: Existem leis naturais.
Juiz: Eu sei que existem. Mas no os magistrados que as colocam em
vigor.
Assessor Toby: Quem as coloca?.
Juiz: Isso no comigo. E o teatrinho acabou, com todo o respeito
Presidente. Este interrogatrio uma grosseria.
Assessor Sam: Ento vai adorar o Senado americano.
Juiz: No deixa de ser repulsivo. Eu preciso de vocs tanto quanto vocs
precisam de mim. Sei que serei eleito em votao unnime. E agora um
moleque vem me constranger
Presidente: O fato de Sam (o assessor) ser jovem incomoda mesmo, mas
ele agiu assim a meu pedido.
Juiz: Sou um homem de timas referncias. No estou habituado a
interrogatrios.
Presidente: Eu entendo. Pode nos dar licena.
(sai o Juiz Harrison e ficam o Presidente com os seus assessores).
Assessor Sam: Presidente, mande-o de volta.
Assessor Toby: Vamos dispens-lo por causa de algo escrito h 30 anos,
do qual s ns temos conhecimento?
Presidente: O sujeito que ligou para o Sam vai ligar para o Senado.
Assessor Sam: So os prximos 20 anos. Os direitos civis foram a pauta
nos anos 50 e 60. Daqui para frente, ser a privacidade. Incluindo internet,
celulares, quem gay e quem no . E tem mais, no pas das liberdades,
nada mais fundamental.
(O Presidente decide ento conversar com Mendoza).
Em outra sala, outros assessores discutem acerca dos nomes de Mendoza e
Harrison. A assessora contrria a Mendoza diz que ele apoiou o casamento gay. No que o
outro assessor diz que essa deciso decorreu do fato de que para Mendoza o Estado no tem
o direito de interferir e que ele interpreta da forma mais ampla a liberdade de expresso. A
assessora diz que ele no o magistrado americano ideal e faz uma comparao de currculos.
Harrison estudou em Princeton e Harvard103 e foi assessor (Law clerk) de Justice da Suprema
Corte, enquanto Mendoza estudou noite na Faculdade do Brooklin e na Academia de
Polcia, foi policial de Nova Iorque, levou um tiro, continuou trabalhando e estudando e se
tornou procurador-geral do Estado. Para o defensor do nome de Mendoza ele inteligente,
decidido, corajoso e experiente. O assessor lana a seguinte ironia para a sua colega contrria
escolha de Mendoza: voc quem no acredita nos americanos.
No gabinete presidencial esto reunidos o Presidente, os seus aludidos assessores
e o Juiz Mendoza.

103 Todos os atuais 9 Justices passaram ou por Harvard ou Princeton ou Yale. Todos eles. A filtragem
acadmica uma faceta do modelo judicial norteamericano.

62
Presidente: Nenhum outro juiz teve tantos pareceres (votos) apoiados
pelo Tribunal de Apelao como o senhor.
Juiz Mendoza: que eu quase sempre estou certo (risos irnicos).
(O Presidente chamado para outra reunio e ficam o Juiz com os
assessores sendo sabatinado... O Presidente retorna)
Juiz Mendoza: No fcil mesmo ser nomeado para esse comit de
assuntos latinos. (Esse foi o motivo que informaram ao juiz para ir
Casa Branca).
Assessor Toby: Juiz, o que faria se algum fosse demitido por se recusar
a fazer um exame de sangue por ordem do Presidente?.
Juiz Mendoza: Sem mais detalhes?
Assessor Toby: Eu diria que a ordem inconstitucional e determinaria
que fosse readmitido.
(O Presidente olha para todos os seus assessores presentes e obtm o
assentimento)
Presidente: Ficaria surpreso se soubesse que seu nome est na lista de
candidatos para a bancada da Suprema Corte?
Juiz Mendoza: Sim, senhor Presidente.
Presidente: Ento, agora vai cair para trs. Amanh, s 17 h., vou
nome-lo meu candidato para a bancada da Suprema Corte dos Estados
Unidos. No foi a primeira opo, mas a decisiva e a correta. Vai aceitar
a nomeao?
Juiz Mendoza: Ser uma honra.
Presidente: Que bom.
Assessor Toby: Ser uma batalha rdua, mas venceremos.
Presidente anunciado a todos: Justice Mendoza.
(Fim do episdio).
A transcrio no consegue revelar a atuao, os olhares, os espantos, a emoo
da cena, mas um episdio exemplar, pois revela a idealidade do processo, com pitadas de
realismo. Vale assistir esse mencionado episdio The Short List.

As escolhas da Chief Justice Evelyn Baker Lang e do Associate Justice Christopher Mulready

Na 5 temporada, episdio 105 intitulado The Supremes104 , surge a oportunidade


de o Presidente da Repblica nomear um Justice para a Suprema Corte, em decorrncia da
morte precoce de outro Justice. Esse episdio 105 deve ser compreendido em conjunto com o
episdio 95 intitulado Separation of Powers105 , no qual se ventila a aposentadoria do Chief Justice
104 Na verso brasileira Os Supremos (www.warnerbrosvideo.com.br).
105 Na verso brasileira Separao dos Poderes (www.warnebrosvideo.com.br)

63
e se discute quem poderia suced-lo. Nesse citado episdio 95, o Chief Justice condiciona a sua
aposentadoria escolha, pelo Presidente, de um jurista de grande envergadura constitucional
e de ideologia liberal.
Volto ao episdio 105. Tem-se a notcia do falecimento do Justice Owen Brady,
o lder da corrente conservadora na Suprema Corte. Logo surgem manifestaes pblicas,
inclusive populares, de apoio a alguns possveis candidatos e de repulsa a outros. A sociedade
e os grupos de presso se movimentam em defesa de seus interesses e dos candidatos
representativos deles.
O gabinete presidencial se rene e estabelece o prazo de uma semana para
apresentar uma lista de candidatos. H dezenas de currculos de juzes que devero ser
apreciados, sem contar as inmeras interferncias externas, ora em favor, ora em desfavor de
candidatos. Est aberto mais um processo de escolha de um Justice. H de ser um nome capaz
de obter o assentimento dos Senadores e da maioria republicana. Mas o gabinete necessita
criar uma cortina de fumaa em redor do verdadeiro escolhido, trabalhando com falsas
possibilidades.
Para essa finalidade, usado o nome da juza Evelyn Baker Lang. Ela tida
como uma juza liberal, alm de j ter praticado um aborto, o que enfureceria a direita
crist norteamericana. Ante esse fato, o Presidente indaga se a prtica foi depois da deciso
Roe v. Wade106 , na qual a Suprema Corte permitiu o direito ao abortamento. A resposta foi
afirmativa. O Presidente indaga se extrao de amdalas ou outras prticas legais tambm
descartariam candidatos. Informa o Presidente que ele teve 27 milhes de votos femininos,
e que talvez isso tivesse alguma razo, como a de proteger esse direito das mulheres. A ideia
do gabinete agradar aos liberais e amedrontar os conservadores republicanos, de modo que
eles venham a aceitar um juiz democrata menos assustador.
A Juza Evelyn Lang convidada para reunies com dois importantes assessores
do Presidente (Toby e Josh). Ela, de modo elegante, indaga se eles no poderiam apenas
conversar, pois ela soube do interesse em relao ao Juiz Hayder e que o nome dela nunca
seria admitido pelo Senado de maioria conservadora. Ela impressiona os assessores revelando
total conhecimento da dinmica poltica americana, da atuao dos principais senadores, da
linha de atuao dos conservadores, das necessidades governamentais da Casa Branca. Ela
tambm tem manifestaes judiciais e acadmicas corajosas e bem fundamentadas. Mas
ela mesma fala que no pode substituir o lder do conservadorismo judicial na Suprema
Corte. A Casa Branca ter de achar um nome politicamente mais palatvel. Ela seria o nome
ideal, segundo os assessores, mas as dificuldades polticas aparentam ser intransponveis.
Os boatos surgem e as lideranas polticas antecipam o veto ao nome da Juza Evelyn Lang.
Em outra sala, o Presidente est reunido com o Juiz Eric Hayder e tenta iniciar
um dilogo com ele. O Juiz Hayder se recusa a fazer qualquer tipo de manifestao sobre
qualquer assunto que eventualmente poderia ser objeto de sua apreciao, mesmo temas
batidos, como aes afirmativas. O Presidente informa, abertamente, que gostaria de um
candidato alinhado com o Chief Justice Ashland, no que o Juiz Hayder se antecipa e diz que
o Presidente quer algum que acompanhe o Chief e que depois o substitua. No entanto diz
o Juiz Hayder: Mas minha lealdade s excentricidades de um caso com certeza ser maior que minha
lealdade a qualquer posio que queira que eu ocupe. O Presidente silencia.

106 Roe v. Wade uma das principais decises da histria da Suprema Corte. Um lanamento em qualquer site
de buscas confirmar a expressiva quantidade de material sobre esse julgamento.

64
Os assessores esto em um impasse governamental. A vaga era ocupada por um
Justice conservador, eles querem nomear um liberal, mas necessitam quebrar as resistncias dos
conservadores. Como solucionar a questo? A resposta decorreu de uma situao pitoresca
narrada por uma funcionria da Casa Branca em relao ao casamento de seus pais. Segundo
essa funcionria, aps quase 40 anos de convivncia, eles no tentam mais entrar em acordo
sobre nada, como a cor do gato da famlia, e resolveram comprar 2 gatos de cores distintas,
assim todos ficaram satisfeitos.
O assessor Josh Lyman ao ouvir essa histria tem uma ideia: no adianta convencer
os conservadores acerca de um juiz liberal, nem os liberais acerca de um conservador,
preciso dar a cada um o que seu. A ideia consiste em oferecer a vaga do Justice conservador
a um magistrado conservador e convencer o Chief Justice liberal a se aposentar em favor
da indicao de uma magistrada liberal. O assessor convence o Presidente a agasalhar essa
proposta e o Presidente o autoriza a conversar com o Chief Justice Ashland sobre essa troca.
A tese permitir o equilbrio de foras na Corte: sai um liberal, entra um liberal; sai um
conservador, entra um conservador. O Chief Justice aceita a proposta e avisa que pedir
aposentadoria em favor da Juza Evelyn Lang, pois seria a primeira Chief Justice da histria.
Agora restava escolher o nome entre os magistrados conservadores.
As lideranas conservadoras indicam o nome do Juiz Christopher Mulready.
Este nome malvisto e malquisto no gabinete presidencial, pois tido como o jurista mais
conservador dos Estados Unidos, principal inimigo das teses polticas dos liberais democratas.
O Presidente se manifesta contrariamente, mas o assessor Josh Lyman os convence a aceitarem
o acordo sob o fundamento de que eles indicam o smbolo da ideologia liberal, tambm tm
de admitir o smbolo da ideologia conservadora, em nome do equilbrio poltico. Essa
uma das chaves do sucesso poltico americano: a busca do equilbrio de foras.
Todavia, as lideranas liberais vetam terminantemente o nome do Juiz
Christopher Mulready. Em uma sala de reunies, o assessor Toby se encontra com o Juiz
Mulready, e debatem sobre os direitos dos homossexuais e questo do casamento gay. No
curso da conversa aparece a Juza Evelyn Lang. Eis alguns trechos do dilogo:
Juza: um dos encontros mais improvveis na histria da gesto de
Bartlet.
Juiz: Prazer em v-la, Evie.
Juza: Igualmente, Chris. Vim me despedir. Queria ter uma cmera.
Juiz: Ele queria me convencer que o Ato em Defesa do Casamento
inconstitucional.
Juza: O Ato. Ele queria convenc-lo?
Juiz: Sim.
Assessor: O qu?
Juza: No precisa. Ele nunca apoiaria o Ato. Pode no gostar de
casamento gay, mas detesta a intromisso do Congresso que no pode
controlar o casamento. A questo no privacidade.
Juiz: Ou proteo.
Juza: Ele vai conseguir derrubar o Ato antes de mim.

65
Juiz: Por falta de imaginao sua, se me permite.
Assessor: Estava me manipulando?
Juiz: Venho ver um presidente Democrata no meio da noite. Voc me
vem com bobagens?
(O assessor sai da sala e os juzes ficam debatendo questes constitucionais,
cada um procurando demonstrar para outro o acerto de suas teses e o
erro das teses do outro. Os assessores assistem de fora da sala e ficam
impressionados com ambos os magistrados.)
Os assessores vo conversar com o Presidente e com o representante poltico dos
liberais. O Presidente indaga ao assessor Toby se ele gosta de Mulready, no que recebe a resposta
de que o odeia, o detesta, mas reconhece que ele brilhante, e que os dois juntos na Suprema
Corte vo brigar feito co e gato, mas que assim a coisa vai funcionar. O outro assessor
convence o Senador lder dos liberais de que para ter uma Chief liberal, preciso aceitar um
Justice conservador. O Presidente aceita conversar com o Juiz Mulready. Eis o dilogo:
Presidente: Obrigado por vir
Juiz: uma honra, senhor.
Presidente: Soube que voc e a Juza Lang tiveram uma discusso?
Juiz: Ela quer privatizar a polcia. Eu achei cedo demais.
Presidente: Ela no faz o seu gnero.
Juiz: Pelo contrrio. H meses no me divirto assim.
Presidente: Mesmo?
Juiz: Use-a, se puder. No sei o porqu de tudo isso. Acho que algumas
pessoas gostam de ver pessoas como eu ou ela nestes corredores. Estou
aqui para isso. Se puder us-la de alguma forma...
Presidente: improvvel.
Juiz: Quem est no topo da lista? Se eu vazasse, acreditariam em mim?
Presidente: Brad Shelton.
Juiz: Mesmo?
Presidente: No gosta dele?
Juiz: Ele um timo jurista. E se Carmine, Lafayette, Hoyt, Clark e
Brannaghan morrerem o centro ainda estar bem cuidado.
Presidente: Quer outro Brady?
Juiz: Claro. Como o senhor quer outro Ashland. O Tribunal era melhor
quando eles estavam na luta.
Presidente: Muitas leis foram escritas pelas vozes da moderao.
Juiz: Quem escreve a dissidncia? A voz da minoria, cuja hora ainda no
chegou, mas 20 anos depois algum funcionrio da justia vai descobri-la

66
s 3h. da manh. Brennan contra a censura. A lamria de Harlan por Jim
Crow.
Presidente: Talvez voc, um dia.
Juiz: No podem me nomear para o Supremo. Como voc no pode por
Evelyn Lang l. Vai ser s os Sheltons daqui para frente.
Presidente: H 4 mil manifestantes l fora querendo saber quem vai
pegar essa vaga. No podemos alien-los.
Juiz: Todos tm o seu papel. O seu nomear algum que no aliene as
pessoas.
(O Presidente silencia e fica impressionado com o Juiz Mulready).
Na cena subseqente, na sala de imprensa da Casa Branca surge o Chief Justice
Ashland anunciando a sua aposentadoria. Na antessala, esto o Presidente, o seu staff e os
novos Justices Evelyn Lang e Christopher Mulready, que sero anunciados como os novos
magistrados da Suprema Corte. Fim do episdio.
Assim como no episdio 9, a presente descrio no revela a riqueza das cenas e a
forte carga emotiva. Mas algo chama a ateno nesse episdio: a importncia da convivncia
no dissenso e o equilbrio de foras como alicerces do regime democrtico e republicano
dos Estados Unidos. Tambm chama a ateno o reconhecimento do desejvel gigantismo
intelectual dos futuros magistrados da Suprema Corte, independentemente da colorao
ideolgica. Essa outra lio que deveramos aprender. Os citados episdios 95 e 105, da 5
Temporada, tambm merecem ser vistos.

O modelo judicial dos Estados Unidos da Amrica

O texto originrio da Constituio dos Estados Unidos da Amrica de


17.9.1787. Esse texto tem sido objeto de vrias modificaes constitucionais formais107 e das
chamadas mutaes constitucionais informais108 . A vitalidade normativa dessa Constituio
decorre daquilo que Karl Loewenstein109 denominou de sentimento constitucional, ou
seja, a adeso e o respeito Constituio tanto pelos governantes (poderosos) quanto pelos
governados (povo), bem como da capacidade de ser adaptada s novas realidades que lha
circundavam, sem rupturas institucionais ou golpes de Estado.

107 As primeiras 10 emendas Constituio foram chamadas de Bill of Rigths, de 1791. Posteriormente
foram ratificadas outras 27 emendas Constituio, sendo a ltima (a 27) em 1992.
108 As mutaes constitucionais ou modificaes informais da Constituio consistem na mudana do sentido
normativo dos enunciados constitucionais, sem que tenha havido mudana nas palavras textuais. Ou seja,
o enunciado (a palavra) permanece inalterada, mas o sentido que modifica. Essa mudana de sentido
decorre da mudana de paradigmas ou de circunstncias sociais, econmicas, culturais, histricas etc.
que impliquem uma verdadeira nova conformao normativa. Exemplo sempre recordado o do termo
igualdade. Em seu nome se justificou a clivagem entre brancos livres e escravos negros. Posteriormente,
em seu nome (a igualdade) se justificou o tratamento diferenciado e separado entre brancos e negros, com
a clusula iguais, porm separados. E em seu nome se tem justificado que tanto os brancos quanto os
negros tm igual dignidade e so merecedores de igual respeito e considerao.
109 LOEWENSTEIN, Karl. Teoria de la Constitucion. Barcelona: Ariel, 1976, pp. 199-205

67
No texto constitucional so poucas as referncias ao Poder Judicirio e
Suprema Corte. Em uma delas estabelece-se que compete ao Congresso dos Estados Unidos
criar tribunais inferiores Suprema Corte (Artigo I, Seo VIII). Noutra consta que o
Poder Judicirio dos Estados Unidos ser exercido por uma Suprema Corte e pelos tribunais
inferiores que o Congresso periodicamente criar e estabelecer, e que apreciaro todos os
casos, de direito e de equidade, surgidos sob o plio da Constituio e das Leis federais e
dos tratados internacionais, dentre outras competncias constitucionalmente estabelecidas
(Artigo III).
A relevncia poltica do Poder Judicirio, em particular da Suprema Corte
americana, pode ser percebida a partir da leitura dos Artigos Federalistas, que enunciaram
os magistrados (juzes) como os fiis guardies da Constituio e que deveriam ter a fora
jurdica e poltica para anularem as decises tanto do Poder Executivo quanto do Poder
Legislativo que violassem o texto constitucional.110
possvel, grosso modo, dizer que o sistema judicirio americano se reparte em
Justia Federal e Justia Estadual. Esta - a Estadual consiste em vrias justias (em torno
de 50), com suas vicissitudes e peculiaridades. J a Federal dividida ainda grosseiramente
- em trs instncias: a primeira (District Courts), a segunda (Courts of Appeals) e a terceira
(Supreme Court).111
Pois bem, no ponto que nos interessa. Os magistrados federais, de todas as
instncias, so indicados pelo Presidente da Repblica. Nos Estados, alguns so indicados
pelos Governadores e sabatinados pelos legislativos locais, outros so eleitos pelo povo.112
A Suprema Corte composta de 9 magistrados ( Justices) indicados pelo Presidente
da Repblica, que tambm escolhe o Presidente do Tribunal (Chief Justice). Essa indicao ao
Tribunal deve ser homologada pelo Senado Federal. O processo de chancela senatorial
complexo e requer uma aguda sensibilidade poltica do Presidente na hora de apresentar um
nome para compor a bancada da Corte.
Por esse ngulo, The West Wing aproximou-se das dificuldades que encerram a
escolha de um nome que seja politicamente palatvel para integrar o Supremo Tribunal, pois
alm das argies do Senado, h uma densa participao social e acadmica no processo
poltico de nomeao de um Justice.113
110 Os Artigos Federalistas ns. 78 a 83. Colho a seguinte passagem desses artigos fundadores: Caso se diga que
os membros do corpo legislativo so eles mesmos os juzes constitucionais dos prprios poderes e que a interpretao que lhes
conferem impe-se conclusivamente aos outros setores, pode-se responder que esta no pode ser a presuno natural a menos
que pudesse ser deduzida de clusulas especficas da Constituio. De outro modo, no h por que supor que a Constituio
poderia pretender capacitar os representantes do povo a substituir a vontade de seus eleitores pela sua prpria. muito mais
sensato supor que os tribunais foram concebidos para ser um intermedirio entre o povo e o legislativo, de modo a, entre
outras coisas, manter este ltimo dentro dos limites atribudos a seu poder. A interpretao das leis o domnio prprio e
particular dos tribunais. A Constituio de fato uma lei fundamental, e como tal deve ser vista pelos juzes. Cabe a eles,
portanto, definir seus significados tanto quanto o significado de qualquer ato particular procedente do corpo legislativo. Caso
ocorra uma divergncia irreconcilivel entre ambos, aquele que tem maior obrigatoriedade e validade deve, evidentemente, ser
preferido. Em outras palavras, a Constituio deve ser preferida ao estatuto, a inteno do povo inteno de seus agentes.
Esta concluso no supe de modo algum uma superioridade do poder judicirio sobre o legislativo. Supe apenas que o poder
do povo superior a ambos, e que, quando a vontade do legislativo, expressa em suas leis, entra em oposio com a do povo,
expressa na Constituio, os juzes devem ser governados por esta ltima e no pelas primeiras. Devem regular suas decises
pelas leis fundamentais, no pelas que no so fundamentais.
111 GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. Obra citada, pp. 1-12.
112 FINE, Toni M. Obra citada, pp. 31-48.
113 Valioso o magistrio doutrinrio de Ronald Dworkin (O direito da liberdade, Captulo III Juzes, pp. 417-554)

68
de ver que o Presidente da Repblica no ousaria indicar qualquer um, mas
algum que alm de uma densa produo jurdica, de uma extraordinria e inquestionvel
capacidade tcnica, tambm fosse politicamente objeto de consenso social e acadmico. Ou
seja, o Presidente da Repblica no saca do seu bolso o nome do futuro Justice, mas colhe
um nome que seja fruto de uma longa construo jurdica e poltica. Algum que j tenha
um passado consagrado, um presente respeitvel e um futuro luminoso. O candidato deve
ter servios prestados Nao, e no apenas ao grupo dominante do poder.
Convm, no entanto, apontar que a despeito da indiscutvel e indisputvel
histria de sucesso da magistratura americana, o seu modelo talvez s sirva para eles, como
soe acontecer com os modelos jurdicos de qualquer sociedade,114 pois penso que em nosso
Pas no fosse desejvel que o Presidente da Repblica escolhesse e nomeasse os magistrados
federais, tampouco que os Governadores de Estados fizessem o mesmo procedimento em
relao aos magistrados estaduais. Tambm no julgo apropriado submeter o critrio de
recrutamento dos magistrados a eleies populares, pois o magistrado deve buscar a verdade,
independentemente das convenincias, enquanto que o poltico para sobreviver, no raras
vezes, busca as convenincias, independentemente da verdade.
Nesse particular, julgo que o modelo brasileiro de recrutamento de magistrados,
sobretudo no concernente aos de primeira instncia, melhor que o americano, pois aqui
o interessado deve ser aprovado em dificlimo concurso pblico. Talvez no seja o melhor
critrio de recrutamento, mas ao meu sentir mais adequado, para nossa realidade, do que o
sistema americano de indicao do chefe do Poder Executivo ou de eleio popular.
Todavia, a sociedade brasileira deveria imitar a americana no tocante
participao na escolha de magistrado para os Tribunais, especialmente para o Supremo.
Aqui, diferentemente do que ocorre l, h uma indiferena exasperante e um silncio
ensurdecedor dos setores sociais (universidades, academia, associaes cientficas, de classe,
imprensa, sindicatos, partidos polticos, igrejas, grupos de presso, ONGs, bares, restaurantes,
lanchonetes, clubes, festas...), como se a escolha de um magistrado para o Supremo Tribunal
e para os demais Tribunais no fosse algo de nosso interesse e no que fosse afetar as nossas
vidas. Sobre esse tema ainda tecerei consideraes neste artigo.
Volto ao sistema judicial norte-americano. A Suprema Corte dos Estados
Unidos, por meio do instituto processual do writ a certiorari, uma preliminar de conhecimento
do feito que deve ser acolhida por pelo menos 4 Justices, para conhece da questo. A recusa
do Tribunal no necessita de ser fundamentada. Mas se o feito conhecido, abrem-se sesses
para a apresentao dos argumentos e fundamentos factuais e normativos das partes. Depois
das apresentaes, os magistrados se renem em sesso privada e tomam a deciso. A redao
da deciso colegiada feita ou pelo Chief Justice ou pelo Justice que ele indicar e que faa parte
da corrente majoritria.
Giram em redor de 100 os feitos conhecidos no ano judicirio da Suprema
Corte. Como so poucos os casos julgados pelo Tribunal, se comparados aos julgados pelo
STF brasileiro, as decises das instncias inferiores acabam prevalecendo. Eis a a chave do
sucesso do judicirio norte-americano: a relevncia das decises das instncias inferiores. L,
diferentemente do que ocorre aqui, sentena exarada sentena cumprida.

sobre as indicaes de Robert Bork e de Clarence Thomas, bem como pela no indicao daquele que na
sua opinio foi o maior juiz da histria americana: Learned Hand.
114 Sobre o alcance e significado do direito comparado sugiro a leitura da obra de Ren David (Os grandes
sistemas de direito contemporneo...).

69
Abro um parntese para o Brasil. Em nosso Pas, percebemos um esvaziamento
das instncias ordinrias e um agigantamento das instncias excepcionais (Tribunais superiores
e STF), de modo que a sentena vista tanto qualitativa quanto normativamente inferior ao
acrdo. Eis, na minha avaliao, um equvoco. A sentena tende a ser qualitativamente
melhor que o acrdo pela simples razo de que foi prolatada por quem apreciou as provas,
ouviu as testemunhas, sentiu o processo. No acrdo, normalmente, aprecia-se apenas a
interpretao, mas a compreenso do todo feita pela sentena. Tenha-se, todavia, que
esse agigantamento ensejou a crise de efetividade dos tribunais e reformas processuais tm
sido encetadas para diminuir a quantidade de processos submetidos ao crivo dos Tribunais
superiores e do STF, mas essas mudanas ainda so tmidas e os seus efeitos no lograram
fortalecer as instncias ordinrias.
Retorno aos EUA para finalizar esse tpico. O modelo judicial americano um
reflexo das experincias judiciais britnicas temperadas pelos modelos judiciais continentais
europeus. Certamente no perfeito, mas tem servido para manter o equilbrio poltico
e social daquela Nao. Provavelmente no deve ser imitado pelo Brasil, pois as nossas
experincias culturais so distintas e as frmulas jurdicas devem ser aplicadas de acordo
com as reais necessidades e possibilidade de cada sociedade.115
Passarei a surpreender o nosso modelo judicial e as nossas funes essenciais justia.

A escolha dos ministros do Supremo Tribunal Federal: os mandamentos normativos


da Constituio da Repblica

O modelo judicial brasileiro

O modelo judicial brasileiro est desenhado no texto constitucional (arts. 92 a


126, CF atualizada at a EC 70/2012) e principia pelo escalonamento normativo dos rgos
componentes do Poder Judicirio: Supremo Tribunal Federal (STF); Conselho Nacional de
Justia (CNJ); Superior Tribunal de Justia (STJ); Tribunais Regionais Federais (TRFs) e
Juzes Federais; Tribunais e Juzes do Trabalho; Tribunais e Juzes Eleitorais; Tribunais e
Juzes Militares; e Tribunais e Juzes dos Estados e do Distrito Federal e Territrios.

115 A aplicao direta de frmulas jurdicas estrangeiras, sem a devida e necessria adaptao equivocada.
Seria o mesmo que vestir um macaco de smoking e querer que ele se comportasse como um cidado
elegante bebendo champagne. Ora, um macaco, mesmo vestindo um smoking, continua sendo um
macaco, s que vestido de smoking. E esse macaco no vai danar uma valsa vienense. Provavelmente,
vestido de smoking ir comer bananas, subir nas rvores e se comportar como um macaco. Mas,
certamente, aquele que o vestira com o smoking ficar espantado, pois se o hbito faz o monge, como
que um smoking no faa de um macaco um cidado? O mesmo espanto sente o jurista que
importa leis de outros povos e no entende como essas leis no funcionam do mesmo modo, como se a
aplicao da lei fosse algo mecnico, de sponte propria. As leis so convenes lingsticas que devem estar
em sintonia com os acordos e com as prticas sociais. Lei tem brao e boca? No. Quem tem pernas,
braos e bocas so as pessoas humanas. Os textos normativos so como partituras musicais. Para uma
boa execuo se faz necessrio uma boa orquestra (ou bons cidados, no caso do Direito). Em suma, o
direito que serve para um povo, serve para esse povo. Talvez no sirva para outro povo. Da porque o
estudo do direito comparado no pode ser o estudo apenas dos textos normativos, mas deve ser o estudo
das experincias, das realidades, dos valores e das circunstncias de cada povo. Direito comparado no
apenas comparao de textos, insisto, comparao de realidades e de experincias.

70
No Brasil, em imitao aos EUA, o Poder Judicirio est dividido em Poder
Judicirio da Unio e Poder Judicirio dos Estados. Mas l a competncia decorre sobretudo
do parmetro normativo. Ou seja, o direito estadual julgado pela justia estadual, enquanto
que o direito federal julgado pela justia federal. Aqui o funcionamento distinto. No
pelo direito em si, mas ou pelas partes ou pela matria, independentemente da origem do
parmetro normativo empolgado. No modelo brasileiro, a justia estadual residual. Ela
julga as causas no apreciadas ou pela justia federal ou pela justia do trabalho ou pela
justia eleitoral ou pela justia militar. O que no for dessas especficas justias, da justia
estadual. 116
O texto constitucional estabelece que o STF, CNJ e Tribunais Superiores tm
sede em Braslia, capital federal. Tambm estabelece o texto que esses aludidos rgos tm
competncia jurisdicional em todo o territrio nacional.
Dispe a Constituio que lei complementar117 deve dispor sobre o Estatuto
da Magistratura e enuncia princpios que devem ser observados na regulamentao da
magistratura, como a necessidade de concurso pblico de provas e de provas e ttulos para
o ingresso no cargo inicial de juiz substituto, sendo necessrio do candidato pelo menos
3 anos de atividade privativa de bacharel em Direito. O texto cuida das promoes e da
evoluo na carreira, das remuneraes118 , de aposentadoria, remoo e disponibilidade, do
dever de publicidade e de fundamentao de todas as decises, sejam as judiciais ou as
administrativas, das prerrogativas da vitaliciedade, da inamovibilidade e da irredutibilidade
de subsdios, bem como das vedaes como a atividade poltico-partidria, do exerccio de
qualquer outro cargo ou profisso, exceto a do magistrio, dentre outras.
Nesses referidos dispositivos constitucionais, a Constituio, de modo analtico,
esmia o regramento normativo que regula a magistratura brasileira, deixando pouco
espao normativo para as leis e para os demais atos infraconstitucionais.
Mas, vamos direto ao ponto que nos interessa: os critrios de acesso aos cargos
da magistratura. Enfatizo que a magistratura uma coroa, um prmio. A magistratura
do STF a coroao maior na carreira de qualquer profissional do Direito. Comearei da
primeira instncia para a ltima (o STF).
Nos EUA, como assinalamos, os juzes federais so nomeados pelo Presidente
da Repblica. Os juzes estaduais so ou nomeados pelos Governadores dos Estados ou
eleitos pelo povo. Aqui felizmente no assim. No Brasil h concurso para os seguintes
116 No Brasil h quem confunda Poder Judicirio da Unio com Poder Judicirio Federal, ou Justia da
Unio com a Justia Federal. Toda justia federal justia da Unio, mas nem toda justia da Unio
federal. Os juzes do trabalho so membros da magistratura da Unio, mas no so juzes federais. O
mesmo sucede com os juzes de direito do Distrito Federal e Territrios. Ou com os juzes eleitorais.
Juiz federal o magistrado competente para julgar as causas em que a Unio Federal seja parte ou as
causas que lhes sejam constitucionalmente atribudas. Eis porque soa equivocada a expresso Juiz
Federal do Trabalho ou, para piorar, Desembargador Federal do Trabalho. Nessa toada, logo logo
surgiro os Desembargadores das Turmas Recursais dos Juizados Especiais e os Ministros da Turma
de Uniformizao Nacional dos Juizados Especiais... Todos deveriam ser rotulados apenas de Juiz. Nada
de Ministro ou de Desembargador. Apenas Juiz, indicando o seu Tribunal.
117 Lei Complementar n. 35, de 14.3.1979.
118 Os enunciados constitucionais sobre as remuneraes pagas pelos cofres pblicos so bizarros.
Deveria constar apenas o seguinte: A remunerao dos agentes pblicos ser definida em Lei. A Lei que cuidar da
remunerao dos agentes pblicos observar os princpios constitucionais da isonomia, da moralidade, da eficincia, e das
reais possibilidades financeiras dos cofres pblicos.

71
cargos iniciais (juiz substituto) da magistratura: juiz federal, juiz do trabalho, juiz militar e
juiz de direito. No h concurso para juiz eleitoral.
O postulante ao cargo de juiz substituto deve ter pelo menos 3 anos de atividade
privativa de bacharel em Direito. Penso que essa exigncia ainda no seja suficiente. Tenho
que se deve exigir do candidato magistratura pelo menos 30 anos de idade e pelo menos
10 anos de experincia em atividade jurdico-profissional privativa de bacharel em Direito.
Direito uma experincia. O exerccio da magistratura tambm requer experincia. No
basta o conhecimento cientfico dos textos normativos. O juiz deve possuir experincia
de vida e conscincia moral para adequadamente julgar as condutas e os comportamentos
de seus semelhantes. A magistratura requer sabedoria, e a sabedoria fincada nesse trip:
cincia, conscincia e experincia. Portanto, somente poderia iniciar a carreira de magistrado
quem tivesse pelo menos 10 de experincia jurdica. Haveria a cobrana de sua cincia
(conhecimento) via provas e ttulos. E a conscincia? Como aquilatar? Pelo passado desse
candidato e pelo seu comportamento ao longo de sua vida.
E para os Tribunais? Como deveria ser o processo de recrutamento? Para
os tribunais de segundo grau (TJs, TRFs, TRTs...) deveria ser proibida a promoo por
merecimento. Deveria ser apenas por antiguidade. Justifico essa mudana tendo em vista que
o merecimento fora o candidato interessado a bajular os Desembargadores119, os polticos
influentes, os amigos dos poderosos e ao detentor da caneta de sua nomeao. O candidato
que no seguir o roteiro de busca de apoios no consegue ser nomeado. Candidato sem apoio
candidato morto. Ou seja, a justa e legtima expectativa de ascender na magistratura fica
condicionada aos conchavos polticos. Isso inaceitvel. Isso lana uma jaa sobre o futuro
magistrado do Tribunal. Isso deve ser combatido e at mesmo proibido. A quem interessa
um magistrado devedor de favores? Um magistrado devedor de favores tem a indispensvel
imparcialidade para julgar as causas? Um magistrado devedor de favores age com desassombro
e julga os poderosos do mesmo jeito que julga os no-poderosos? No necessito de responder.
Nessa linha, para ascender ao Tribunal de apelao (segundo grau), o magistrado
deve ter pelo menos 10 anos de experincia judicial. Logo, o futuro desembargador deve
ter pelo menos 20 anos de experincia jurdica. Esta exigncia deveria se aplicar ao quinto
constitucional. Ou seja, o advogado ou promotor (procurador) que for nomeado magistrado
de tribunal deveria ter pelo menos 20 anos de experincia jurdica e no apenas os 10 anos
atualmente exigidos. Qualquer menino se forma com 21 ou 22 anos. Se for amigo das
pessoas certas ser desembargador por volta dos 30 anos de idade. Isso um acinte. Um
despautrio um desembargador com menos de 40 anos. Cad a experincia? Magistratura
experincia. conscincia. Tribunal coroao de uma carreira. 120

119 Desembargador expresso anacrnica e remonta ao passado reinol do Brasil. Sobre a terminologia
dos magistrados j escrevi: 10 A vaidade nominal chegou ao paroxismo com os magistrados pertencentes aos tribunais
regionais federais. Suas excelncias alteraram os regimentos internos dos mencionados tribunais para receberem o rtulo de
Desembargadores Federais. A justificativa, segundo eles, o fato de que os magistrados que compem os tribunais de justia
so rotulados como Desembargadores. pura vaidade. O texto constitucional fala em Juiz do Tribunal Regional Federal,
no em Desembargador. Segundo o texto constitucional, Desembargador (tambm anacronismo reinol) o magistrado do
tribunal de justia. Talvez o STF d um basta nessa ftil vaidade e declare inconstitucionais essas modificaes nos regimentos
desses tribunais regionais federais. A Emenda Constitucional n 45/2004 poderia ter disposto que todos os magistrados,
independentemente do tribunal, sero denominados de juzes. Mas a a vaidade dos atuais desembargadores e ministros no
permitiria tamanha igualdade nominal. Vaidade das vaidades, tudo vaidade, j dizia o Eclesiastes. (ALVES JR., Lus
Carlos Martins. O regime jurdico-constitucional dos tribunais superiores. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 788,
30 ago. 2005. Disponvel em: HTTP://jus.com.br/revista/texto/7217. Acesso em: 26 jul. 2012.
120 Pessoalmente sou contrrio ao quinto (ou tero) constitucional. Entendo que para ingressar na

72
Nessa trilha chego nos Tribunais superiores. Para os futuros ministros121 h de
se exigir pelo menos 20 anos de experincia judicial, se for magistrado de carreira, ou 30 anos
de experincia jurdica se advier do tero/quinto constitucional reservado para a advocacia
e ministrio pblico. Insisto em uma espcie de gerontocracia na magistratura. Justifico na
tese de que a sabedoria pressupe cincia, experincia e conscincia. Os ministros devem ser
julgadores sbios.
Por fim, chego ao Supremo Tribunal Federal.122 Aqui o postulante, aquele que
receber a suprema coroa da magistratura e das carreiras jurdicas, deve ser uma pessoa
sbia (cincia, experincia e conscincia). Deve ser algum admirvel. Algum cujo nome
se pronuncia com reverncia e que se ouve com respeito. O nome de um ministro do
STF deve ser um verdadeiro adjetivo, como o nome dos advogados Rui Barbosa,
Pontes de Miranda, Miguel Reale, Sobral Pinto, ou dos ministros Pedro Lessa,
Aliomar Baleeiro, Victor Nunes Leal, Piza e Almeida, Nelson Hungria, Evandro
Lins e tantos outros gigantes do Direito nacional. A magistratura do Supremo para quem

magistratura o interessado deve ser aprovado no rigoroso e sacrificante concurso pblico. Tem de sentar
e estudar muito. Fazer carreira na judicatura e ir ascendendo para o respectivo Tribunal de apelao e
para o respectivo Superior (ou STJ ou TST ou STM). O quinto (ou tero) constitucional uma forma
lcita (porm inconveniente e injuta) de ingressar na magistratura. o ingresso pela janela. A famosa
oxigenao do quinto uma falcia (ou verdadeira bobagem). Advogado ou Promotor oxigena
peticionando, argumentando, provocando a Corte. Magistrado decide. Advogado e Promotor postulam,
pedem. Ademais, com a criao do CNJ j h a participao da sociedade no Judicirio. Perdeu o
sentido o quinto/tero constitucional. Abro, por enquanto, exceo apenas para o STF, pois a Corte
Constitucional deve ser politicamente plural, e devem ter mandato de 8 anos os seus magistrados. Mas
para os demais tribunais (segundo grau e superiores) as vagas devem ser somente para magistrados de
carreira, dentre sempre os mais antigos, e que tenham longos servios prestados sociedade. Todavia,
como h essa lcita possibilidade de ingresso na magistratura, que vem a ser o Quinto, que a
OAB e o Ministrio Pblico procurem indicar bons nomes para a dignidade dessas instituies e que os
Tribunais saibam escolher os seus futuros membros. Como disse, lcito ingressar via quinto (ou tero)
constitucional, mas um balde de gua fria para quem se submeteu ao rigoroso e sacrificante concurso
pblico e que fez carreira na judicatura. o que penso.
121 Ministro tambm expresso anacrnica e reinol. O melhor seria que todos os magistrados fossem
rotulados como juzes: juiz do STF; juiz do STJ etc. Mas ser que a vaidade permitiria tamanha igualdade?
122 Sobre esse tema j tive oportunidade de me pronunciar em outro texto: Qualquer brasileiro nato com mais de
35 anos pode ser ministro do STF? No. No qualquer um que pode ser alado s elevadas funes de ministro da Corte.
Tem de ser possuidor de notvel saber jurdico e de reputao ilibada. A razo de ser desses requisitos consiste na misso que
se lhe destina: palavra definitiva do que seja a Constituio. uma misso por demais honrosa e de grave impacto quanto nas
relaes sociais e institucionais dos brasileiros e do Brasil. Esse modelo parece-me no ser o mais indicado. O STF h de ser
o coroamento de uma carreira dedicada ao Direito, e no o seu ponto de partida. Em vez de 35 anos de idade, deveriam ser
35 anos de experincia jurdica, seja como prtico (magistrado, membro do Ministrio Pblico ou da Advocacia Pblica ou da
Defensoria Pblica, ou advogado) seja como catedrtico (professor, consultor, pesquisador etc.). A comprovao do notvel
saber jurdico adviria justamente dessa longa experincia e dos trabalhos jurdicos (peties, pareceres, decises) apresentados
nesse perodo, e no apenas de eventuais cargos que tenham sido ocupados pelos postulantes. Ministro do STF tem de chegar
pronto na Corte. O STF no lugar de quem esteja aprendendo Direito, lugar de quem j sabe Direito. Tambm entendo que
em vez de ser vitalcio, o cargo deveria ser temporrio, com mandato de 8 anos. Tambm defendo que o qurum de aprovao
deveria ser de 2/3 dos membros (senadores) do Senado da Repblica, de sorte a exigir que seja indicado um nome respeitvel e
de consenso junto classe poltica e junto sociedade. A Ordem dos Advogados do Brasil, a Procuradoria-Geral da Repblica
e o Conselho da Repblica deveriam opinar sobre o nome do indicado para essa alta funo. Supremo Supremo. lugar de
gente sria e respeitvel, seja no aspecto moral, seja no aspecto jurdico-intelectual. Insisto e fao trocadilho: Supremo a coroao
suprema de uma carreira jurdica admirvel. O mesmo se aplica para os outros Tribunais Superiores e, por que no, para os
demais Tribunais brasileiros, pois o exerccio da magistratura pressupe seriedade moral, sensibilidade social e alto conhecimento
jurdico. (ALVES JR., Lus Carlos Martins. O devido processo legal na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal,
luz do realismo jurdico de Alf Ross. Texto no prelo para futura publicao).

73
realmente tenha feito por merecer e que seja respeitado pela comunidade jurdica e pela
sociedade como um todo.
Um critrio que ajudaria nessa salutar escolha estaria no processo de aprovao
do nome pelo Senado Federal. Em vez de ser por maioria absoluta, o indicado deveria ser
aprovado por 2/3 dos Senadores. Tambm deveriam ser colhidos pareceres do Conselho
da Repblica, do CNJ, do CNMP, da PGR e da OAB acerca da indicao do nome de
magistrados para os Tribunais do Poder Judicirio da Unio (STF, STJ, TST, TSE, STM,
TRFs, TRTs, TREs). Isso exigiria um nome de forte impacto e de grande respeitabilidade no
cenrio jurdico e poltico. A Presidncia da Repblica no indicaria algum apenas de sua
confiana poltico-partidria, mas algum de confiana da sociedade. Algum que tenha um
passado grandioso, um presente respeitado e um futuro luminoso, como j assinalei.
Tambm defendo um mandato de 8 anos123, sem direito a nova reconduo, para o
ministro do STF. Creio que nesse perodo o magistrado ter condies de produzir boas decises
e de deixar o seu nome timbrado na histria jurdica nacional, mas desde que o Tribunal se
transforme em verdadeira Corte Constitucional e deixe de lado as atribuies ordinrias.124
preciso acreditar mais na sentena do juiz do que na fora do acrdo colegiado.125
Mas quem seria esse indicado? Algum que apresente textos jurdicos de boa
qualidade. Se for um prtico (magistrado, advogado, promotor etc.), apresentar suas
melhores peas jurdicas (votos, decises, pareceres, peties, memoriais etc.). Se for um
123 A rigor, luz do princpio republicano, mandamento constitucional fundante, nenhuma pessoa poderia
ocupar cargos eletivos ou decorrentes de nomeaes ou indicaes por mais do que 8 anos. Ou seja,
ningum poderia ocupar a mesma funo comissionada ou o mesmo NES ou DAS por mais do
que dois mandatos presidenciais. Assim, toda pessoa que tem ocupado por mais de 8 anos um cargo
de livre nomeao ou exerce uma funo comissionada deveria abrir mo desse cargo. Ser que no
h outras pessoas capazes? Ser que somente essa pessoa talhada e qualificada para esse cargo ou
funo? Insisto: anti-republicano ficar mais do que 8 anos em qualquer cargo ou funo. Deveria
haver um rodzio de ocupantes. Essa a mensagem do princpio republicano. Os cargos e funes
pblicas no tm donos. So rotativos. Penso que o prazo de 8 anos seja mais do que suficiente. Logo,
entendo, que todo aquele que ocupa cargo ou funo h mais de 8 anos deveria ser substitudo ou
deveria pedir para sair. Certamente h outras pessoas qualificadas para o exerccio dessas funes.
preciso viver sem os DAS e NES, sem as pompas e circunstncias dos cargos. preciso um
pouco mais de igualdade republicana na administrao brasileira.
124 A mudana de competncia do STF se faz urgente. O tribunal deveria julgar apenas os recursos extraordinrios e os
habeas corpus em face dos acrdos dos Tribunais Superiores. E deveria julgar apenas as aes diretas de inconstitucionalidade,
as aes declaratrias de constitucionalidade e as arguies de descumprimento de preceito fundamental. E s. Todas as
aes, exceto as citadas, deveriam comear na primeira instncia, sem qualquer tipo de privilgio. Dever-
se-ia reinstituir a avocatria para todos os Tribunais, de modo que em situaes excepcionais o tribunal
avocasse uma determinada questo. Deveria ser extinto o foro privilegiado. O privilgio de funo
anti-republicano. O foro deveria ser apenas territorial para o ocupante de cargos pblicos/polticos.
Mas, lamentavelmente, neste Pas, nem todos querem ser tratados como iguais. Estamos longe da ideia
de igualdade complexa, vivemos a era da igualdade simples. Traduzindo para nossa realidade. Na
igualdade simples o poderoso (presidente, ministro, senador, empresrio etc.) quer ser tratado como
poderoso o tempo todo e em todo lugar, inclusive na fila da padaria ou no consultrio mdico. Ou
seja, essa pessoa poderosa quer levar os seus ttulos para qualquer esfera da vida. Em um jogo de
futebol, por exemplo, ele no apenas mais um jogador, mas um ministro e quer jogar, mesmo sendo
um perna-de-pau (WALZER, Michael, Esferas da Justia, Martins Fontes, So Paulo, 2003).
125 preciso confiar na primeira instncia. Os receios contra os abusos judicirios em relao aos
magistrados de primeiro grau so infundados. Pessoalmente, confio muito mais na sentena de um juiz
aprovado em dificlimo concurso pblico do que na deciso de um magistrado nomeado graas aos seus
contactos polticos. Quem merece maior credibilidade: algum que estudou muito e foi aprovado em um
certame sacrificante ou quem conseguiu sua nomeao graas magia dos encantos polticos?

74
catedrtico (professor, pesquisador, consultor etc.), apresentar as suas melhores produes
acadmicas (teses, artigos, livros etc.). Mas dever apresentar o que foi realmente escrito e
produzido por si mesmo. No vale o que foi escrito pelos assessores ou demais ghost writers.
Ou seja, tem de ser produo de prprio punho. O trabalho de um magistrado consiste em
produzir manifestaes judiciais (jurdicas), logo imperioso verificar o que ele j produziu,
o seu entendimento pessoal.126
Tenho absoluta certeza de que h no cenrio jurdico nacional homens e mulheres
que preencham plenamente esses requisitos constitucionais, basta o gabinete presidencial
buscar os nomes apropriados para essa alta funo da Repblica e que o Presidente tenha
compromissos apenas com o bem do Brasil, e no use o STF para premiar a amigos ou para
favorecer a aliados, mas, se for de escolher entre os seus amigos e aliados, que escolha quem
preencha os aludidos requisitos do notvel saber jurdico e da reputao ilibada.127 Isso j
seria um blsamo.
Entretanto, mais do que mudar o texto constitucional, preciso respeitar o que
j manda a Constituio: notvel saber jurdico e reputao ilibada. Acima indiquei como
isso pode ser aquilatado. Espera-se da pessoa ocupante da elevada funo de Presidente da
Repblica que cumpra com o seu dever constitucional e escolha algum altura da suprema
magistratura.128 Espera-se que o Senado Federal cumpra com a sua misso constitucional e
sabatine o postulante. E que ns, povo e sociedade, participemos do processo com a nossa
vigilncia e cobrana, por meio das nossas instituies (OAB, associaes, sindicatos, partidos
polticos, igrejas etc.). Ns somos os verdadeiros guardies e defensores da Constituio.
No devemos delegar isso para ningum nem para qualquer instituio.
indispensvel que nas prximas nomeaes, tanto para os tribunais de segundo
grau, quanto para os superiores ou para o STF, os mandamentos constitucionais sejam
levados a srio. A sociedade brasileira agradeceria penhoradamente. A rigor, o governante,
se no for vigiado e constrangido, tende a abusar do poder que possui. da natureza do
poder o seu abuso. preciso constituir estruturas que evitem esses abusos. Mas, insisto
nessa cantilena, necessrio um povo vigilante.129

126 A despeito da existncia de excelentes assessores, no so esses os assessores que sero sabatinados,
nem so eles os verdadeiros magistrados. Magistrado magistrado. Assessor assessor.
127 Cuide-se, a bem da verdade, que nas duas nomeaes que estiveram sob sua responsabilidade a Presidenta
Dilma Roussef indicou dois respeitveis magistrados com mais de 35 anos de carreira. Que Sua Excelncia
mantenha essa orientao: ilustrados juristas com mais de 35 anos de experincia profissional.
128 Segundo Lda Boechat Rodrigues (Histria do Supremo Tribunal Federal, Rio de Janeiro, editora Civilizao
Brasileira, 1967, p. 110), o Presidente da Repblica Afonso Penna teria constrangido a Pedro Lessa para
que aceitasse o cargo de ministro do STF dizendo-lhe que a Constituio lhe determinava escolher o
melhor jurista e que ele cumprira com o dever constitucional e que Pedro Lessa deveria cumprir com o
dele: aceitar o cargo. Velhos tempos. Segundo noticia a imprensa h uma guerra suja de dossis e de troca
de apoios e favores para as nomeaes para os cargos da magistratura.
129 Como pai de dois pequeninos filhotes (um de 6 anos e outro de 4) tenho assistido a inmeros filmes infantis.
Em um deles - Procurando Nemo (Finding Nemo, Direo de Andrew Stanton, Produo da Pixar/Disney,
Estados Unidos, 2003), h as interessantes figuras dos tubares vegetarianos. Um tubaro vegetariano
contraria a sua natureza animal, a sua essncia existencial. No entanto, assim que ele sente o cheiro e o
sabor do sangue, ele volta a sua essncia e natureza. Pois bem, o mesmo sucede com aquele que detm o
poder. Ele pode at se controlar, mas na primeira oportunidade para abusar, ele tende a abusar. da sua
essncia, da natureza do poder o seu abuso. E isso se aplica para todos: Presidente da Repblica, Ministros
de Estado, Governadores, Prefeitos, Parlamentares, Magistrados, Policiais etc. Eis a razo de ser das leis e
da Constituio: limitar o poder para que ele o poder no seja objeto de abusos. Mas s boas leis no
bastam, precisamos de boas pessoas. As leis e os homens devem ser justos e decentes.

75
Mas, para finalizar este tpico, creio que a principal causa da crise do Judicirio
brasileiro no est na sua cpula, mas na base. Digo melhor. Est na falta de executoriedade
imediata das sentenas judiciais. Se, neste Pas, sentena exarada, em conformidade com
os ditames do ordenamento jurdico, fosse sentena cumprida, a magistratura gozaria de
enorme respeitabilidade e a cultura dos profissionais do Direito seria outra, pois em vez de
aguardar o trnsito em julgado para cumprir a ordem judicial, as partes e principalmente
os seus representantes processuais mudariam a sua atuao junto primeira instncia. E os
juzes e tribunais de instncia ordinria, que hoje servem apenas como rgo de passagem,
seriam mais cuidadosos com as suas sentenas, pois o seu erro poderia causar um grande
prejuzo. um risco que se corre. Penso que esse preo deva ser pago.

As Funes Essenciais Justia

A Constituio estabelece como Funes Essenciais Justia o Ministrio


Pblico, a Advocacia Pblica, a Defensoria Pblica e a Advocacia (arts. 126 a 135, CF
atualizada at a EC 70/2012). O Poder Judicirio o realizador da Justia. Essas mencionadas
Funes no so a Justia, mas essenciais ela. Seriam as Funes Essenciais um 4 Poder? A
resposta negativa. Trs so os Poderes (Legislativo, Executivo e Judicirio). Nesse quadro,
onde estariam enquadrados essas Funes Essenciais? A advocacia estaria enquadrada em
algum dos Poderes? No. A advocacia no atividade que se exerce em nome do Estado,
nem praticada por agentes remunerados pelo Estado. uma profisso livre.
E o Ministrio Pblico seria um 4 Poder? No. rgo estatal pois age em
nome do Estado e financiada pelos cofres do Estado. Estaria no Poder Legislativo? No,
pois no legisla nem rgo auxiliar do Parlamento. Estaria no Poder Judicirio? No, pois
no julga nem decide questo alguma e no rgo auxiliar da Magistratura. Logo, estaria
dentro da alada do Poder Executivo, pois suas funes so eminentemente executivas, visto
que age de ofcio e age provocando os outros rgos pblicos e demais instituies sociais.
Cuide-se que o Ministrio Pblico tem autonomia financeira, administrativa e funcional.
E a Advocacia Pblica? Assim como o Ministrio Pblico instituio que age
em nome do Estado e por ele financiada, no estando na rbita nem do Legislativo nem
do Judicirio. Resta-lhe apenas o Executivo. O mesmo sucede com a Defensoria Pblica.
Mas qual a diferena entre essas Funes Essenciais? Ontologicamente no h
diferena entre essas Funes Essenciais, pois todas agem provocando o Judicirio. O Ministrio
Pblico provoca em defesa da sociedade. A Advocacia Pblica provoca em defesa do Estado
e do Governo. A Defensoria Pblica provoca em defesa dos mais carentes e necessitados. A
Advocacia tem atribuio residual: provoca em defesa de todos que no sejam alcanados pelo
Ministrio Pblico ou pela Advocacia Pblica ou pela Defensoria Pblica.
No h diferena ontolgica entre as instituies estatais componentes das
Funes Essenciais Justia. Tanto o membro do Ministrio Pblico quanto o membro da
Advocacia Pblica ou o membro da Defensoria Pblica postulam (requerem ou opinam)
perante membro do Poder Judicirio (magistrado ou tribunal). Portanto, quem postula est
no mesmo plano de quem postula. Quem decide est no mesmo plano de quem decide. Agora
quem postula no est no mesmo plano de quem decide. Postular uma faculdade. Decidir
um poder. Uma postulao no cria direitos nem deveres vinculantes e obrigatrios. Uma
deciso cria direitos e deveres vinculantes e obrigatrios. No h crime de desobedincia

76
postulao (ou petio) de promotor, de advogado ou de defensor, mas h crime de
desobedincia deciso (ordem) judicial.
Da porque, a despeito de o texto constitucional aproximar o regime jurdico dos
membros do Ministrio Pblico com o regime jurdico dos membros do Poder Judicirio,
essa similitude no a mais acertada. O regime jurdico dos membros do MP deve ser
similar ao dos membros da Advocacia Pblica e da Defensoria Pblica.
Seguindo o traado constitucional, o Ministrio Pblico dividido em duas espcies:
o da Unio e o dos Estados. O da Unio subdividido em Federal, do Trabalho, Militar e do
Distrito Federal e Territrios. A Constituio de 1988 fortaleceu o papel social do Ministrio
Pblico. A sociedade brasileira espera dos membros dessa importante instituio o rigoroso
cumprimento de suas obrigaes normativas: a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico
e dos interesses sociais e individuais indisponveis. A Constituio deu aos membros do Parquet
uma estrutura normativa que lhes permitir agir com desassombro e combatividade.
Falo sobre a Advocacia Pblica, que a instituio que defende o Estado e o Governo
(Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios) e auxilia juridicamente o administrador pblico
no exerccio de suas atribuies. H advocacia pblica (melhor seria estatal) de mbito federal,
de mbito estadual, de mbito distrital e de mbito municipal. No caso da advocacia pblica
federal esta nasceu de uma costela do Ministrio Pblico Federal, acrescida da Procuradoria-
Geral da Fazenda Nacional e das procuradorias jurdicas das autarquias e fundaes pblicas
federais. AGU e MPF so irmos siameses. Por isso defendo que o regime jurdico dos
membros das carreiras da AGU deve ser similar ao dos membros do Ministrio Pblico.
Nos ltimos 20 anos os membros da advocacia-geral da Unio tm conseguido
granjear considervel avano institucional, mas ainda profundo o fosso que separa
os advogados pblicos federais dos membros do MPF. E esse fosso no s de carter
remuneratrio. de autoestima e de respeito. Tambm carecem os advogados pblicos
federais de autonomia funcional, dentro de suas faculdades e atribuies, para que possam
agir em obedincia somente s Leis e Constituio.130

130 Tramita no CNJ uma questo acerca da cesso de advogados pblicos federais para a assessoria de
magistrados. Sobre esse tema evolui de entendimento. Outrora no via problema algum. Via, inclusive,
como algo salutar e que prestigiaria a carreira. Hoje penso diferente. Creio que um advogado pblico
federal no deva ser assessor de ningum. Nem de magistrado, nem de membro do Ministrio Pblico
ou de membro da Defensoria Pblica. Isso, ao meu sentir, , como diriam os antigos romanos uma
diminuio de capacidade. colocar (e se colocar) em situao de subalternizao. Advogado pblico
federal no subalterno de magistrado. postulante perante esse magistrado. Defendo a proibio
da cesso de advogado pblico federal para assessoria nos Tribunais, no MPF e na DPF. Para prestar
assessoria, os magistrados dispem de analistas aprovados em concurso pblico. Essa tarefa, de assessoria,
para analista, no para advogado pblico federal. Um membro da advocacia pblica federal deve
prestar assessoria/consultoria a Ministro de Estado, ao Presidente de uma autarquia ou fundao pblica,
a um Parlamentar federal, pois este no tem conhecimentos jurdicos e a palavra do advogado pblico
federal seria lei para ele. Mas nunca para um magistrado, seja de que tribunal for, inclusive do STF,
STJ, TRFs etc. Sei que o principal atrativo, alm da experincia de atuar em um gabinete judicial, o de
carter econmico e que h um substantivo aumento na remunerao do advogado pblico federal. Mas
esse problema remuneratrio s revela o quanto ns, advogados pblicos federais, estamos recebendo
um tratamento remuneratrio inadequado, se comparados aos membros do MPF. Algum vislumbra
um procurador da Repblica assessor de magistrado? Ou um defensor pblico? Ouvi de um colega
procurador de Estado (advogado pblico) que nenhum membro de sua PGE aceitaria ser assessor de
qualquer magistrado, seja de que tribunal for, nem mesmo do STF ou do STJ. Est mais do que na
hora de ns advogados pblicos federais nos opormos a essa prtica que nos subalterniza e que depe
contra a dignidade de nossa funo. Mas o caminho encontra grandes obstculos e inimigos dentro da

77
Mas no devemos perder as esperanas nem baixar a guarda na luta pelas
prerrogativas em defesa de uma instituio fundamental para consolidar o carter legtimo
e lcito do Estado brasileiro. Sem advocacia pblica forte o administrador pblico tentado
ao cometimento de abusos governamentais. O advogado pblico o primeiro dique de
conteno contra os eventuais desvios do poder pblico.
Passo a falar da Defensoria Pblica, que o rgo estatal incumbido da assistncia
jurdica aos necessitados e carentes (hipossuficientes econmicos), que no podem contratar
advogados nem so assistidos pelos membros do Ministrio Pblico. instituio reveladora
da face humanstica e da bondade constitucional. Os defensores pblicos tm a difcil misso
de, na seara criminal, defender os rus pobres. Normalmente esses rus, os pobres, que
no podem contratar advogados particulares, ficam na dependncia da intimorata atuao
dos defensores. Sucede, todavia, que os investimentos pblicos na Defensoria no tm sido
suficientes para que esse rgo consiga alcanar e defender os miserveis do Brasil, que ainda
so vergonhosamente muitos. A Defensoria Pblica dividida em Federal e Estadual, assim
como o Ministrio Pblico.
Como dito, neste pas as desigualdades sociais e econmicas so obscenas. Neste
pas, desgraadamente, a pobreza acintosa e pornogrfica. uma triste chaga que ainda
possumos. Apesar de todos os avanos econmicos e sociais obtidos nos ltimos 20 anos,
h um contingente de pessoas desumanizadas, que nada tm e possuem, e que so tratadas
sem qualquer considerao e respeito. um dos mandamentos normativos constitucionais:
erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais (art. 3,
III, CF). No favor nem benesse governamental. dever jurdico e moral. tarefa no s
do Estado, mas de toda a coletividade. uma obrigao tica, daquele que pode ajudar, ajudar
a quem precisa. Mas promessas jurdico-constitucionais no reduzem pobreza.131 Pobreza
se acaba com desenvolvimento econmico e investimentos sociais. 132 E, reitero, uma das
colunas de viabilizao do desenvolvimento econmico est na seriedade dos magistrados.
Magistrados srios, Instituies respeitveis, ordenamento jurdico confivel. Sem isso, o
desenvolvimento econmico e as melhorias das condies sociais ficam frgeis.
Retomo a questo da paridade constitucional entre as Funes Essenciais Justia.
Conquanto o texto constitucional tenha aproximado juridicamente o membro do Ministrio
Pblico com o membro da magistratura, entendo que essa no seja a melhor soluo, pois so
suas funes ontologicamente distintas, como assinalei. No entanto, reconheo que graas a
esse regime jurdico-constitucional similar, os membros do Ministrio Pblico conquistaram
importantes prerrogativas e vitrias corporativistas.

prpria instituio, que muitas vezes tem sido conduzida por pessoas mais preocupadas consigo prprias
e com suas ambies pessoais ou profissionais do que com o desenvolvimento da corporao. H,
inclusive, quem compare a advocacia pblica federal a um exrcito, sendo os advogados pblicos federais
verdadeiros soldados e o ministro-chefe da Instituio como um grande general. Terrvel comparao.
Mas se eu fosse usar dessa comparao militar, faria como o poeta alemo: lees comandados por
cordeiros. Se a AGU um exrcito, ela tem sido um exrcito de bravos lees comandados por mansos
e obedientes cordeiros. o que penso.
131 Sugiro a leitura de Manual do Perfeito Idiota Latinoamericano e A Volta do Idiota, livros de autoria de Plinio
Apuleyo Mendoza, Carlos Alberto Montagner e Mario Vargas Llosa. Esses livros so um soco no
estmago de quem acredita que as promessas/mentiras normativas melhoram a realidade social e
econmica das pessoas, e que na Amrica Latina o Estado um dos grandes responsveis pela situao
de opresso que muitos vivenciam.
132 Sugiro a leitura de Saga brasileira a longa luta de um povo por sua moeda, autoria de Miriam Leito.

78
Nessa toada, penso que o regime jurdico dos membros do Ministrio Pblico
deve ser estendido aos membros da Advocacia Pblica e da Defensoria Pblica, pelas razes
j alinhavadas. Mas, preciso ser coerente. Se os membros da advocacia pblica querem
direitos similares, tambm devem ter obrigaes similares aos dos membros do Parquet. Esse
um tema que merece ser objeto de reflexo: quem quer os mesmos direitos deve ter os
mesmos deveres e responsabilidades.
Por fim, resta a advocacia. Em verdade, no cenrio jurdico ou se pede ou
se decide. Todo aquele que pede/postula/opina/requer/suplica exerce a advocacia. Quem
decide exerce a judicatura. Em suma, ou se advogado ou se magistrado. Assim, como
aludimos, o promotor um advogado (da sociedade). O defensor um advogado (dos
carentes). O advogado pblico , por bvio, um advogado, s que tem como cliente o
Estado/Governo. Todos eles pedem, postulam, requerem, opinam, mas nenhum decide.
Quem decide juiz ou tribunal. Quem manda prender ou soltar juiz ou tribunal. Promotor
pede (ou opina) para prender ou soltar. Defensor, em rigor, pede para soltar. Advogado
tambm. Mas quem decide, insisto, o juiz/tribunal. Por isso, reitero que no h paridade
ontolgica entre os que postulam e os que decidem, mas h paridade ontolgica entre
todos aqueles que postulam.
A advocacia atividade profissional que orienta ou defende os interesses e os
direitos das pessoas (fsicas ou jurdicas). O advogado tem compromisso sagrado com o
seu cliente. Ao aceitar o patrocnio de uma causa, o advogado se torna escravo de suas
promessas. A histria da advocacia brasileira das mais ricas e cheia de grandes profissionais
que se destacaram na luta intimorata em defesa dos seus clientes, a despeito das presses
econmicas, sociais e polticas. Basta recordar os nomes dos gigantes Rui Barbosa e Sobral
Pinto. Dois monstros sagrados da advocacia brasileira.
Nessa luta, especialmente nos momentos de castrao das franquias polticas,
surgia a fora da instituio da Ordem dos Advogados do Brasil OAB. A OAB, alm de
ser uma entidade corporativa, uma instituio social em defesa da democracia e da ordem
jurdica. A OAB mais do que uma entidade de classe. Ela uma importante coluna social
em defesa dos interesses pblicos do povo brasileiro e tem sido fundamental na consolidao
da democracia brasileira.
Apesar disso, a OAB tem uma jaa em sua estrutura. O Presidente do Conselho
Federal da OAB binico. Ele no eleito diretamente pelos advogados brasileiros, mas
indiretamente por um colgio eleitoral composto pelos Conselheiros Federais. Essa ausncia
de eleio direta enfraquece politicamente o Presidente do Conselho Federal, pois ele carece
do necessrio coeficiente de legitimidade representativa. Os advogados brasileiros olham
para o Presidente do Conselho Federal no enxergam o seu legtimo representante, pois no
participaram do processo de escolha dele. No votaram nele. preciso mudar essa estrutura.
A OAB deve ser aberta, republicana e democrtica. No so convincentes as razes expostas
em sentido contrrio. Creio que todo advogado que tenha pelo menos 25 anos de experincia
advocatcia poderia postular a candidatura ao cargo de Presidente da OAB federal. Sou
um gerontocrata. Para mim, experincia de vida indispensvel para quem deseja ocupar
funes sociais relevantes.
Mas quem o advogado? aquele que no sendo defensor, promotor, procurador
pblico, ou seja, algum que no tenha vnculo algum com o Estado, orienta ou defende
quem lhe contrate.

79
Para finalizar este tpico. As Funes Essenciais Justia mereceram do
constituinte um destaque normativo privilegiado. H um motivo para isso. que sem
essas funes a Justia ficaria capenga e dificilmente seria realizada. Mas, insisto, por
melhor que seja o advogado (promotor, defensor, procurador pblico, consultor...) de nada
adiantaro os seus esforos se os magistrados no forem honrados e corajosos. Os membros
das Funes Essenciais Justia tm o sagrado direito de influir com suas peas, mas quem
efetivamente tem o poder da deciso so os membros do Poder Judicirio (juzes e tribunais).

Concluses

Eis algumas das nossas principais concluses.


The West Wing, apesar de sua liberdade artstica, capturou adequadamente
a essncia do modelo americano de escolha dos magistrados ( Justices) da Suprema Corte.
Revelou como os americanos gostariam que os seus magistrados fossem escolhidos e quais
os critrios relevantes para as suas escolhas.
O modelo judicial americano no serve para a realidade brasileira. A nossa
experincia cultural e as nossas necessidades no se conformariam com as nomeaes de
todos os magistrados do Poder Judicirio da Unio feitas diretamente pelo Presidente da
Repblica e que a dos magistrados do Poder Judicirio dos Estados feitas pelos Governadores
ou eleitos pelo povo.
Com todos os seus defeitos, o concurso pblico o melhor critrio de escolha
dos magistrados e de todos os funcionrios que agem em nome do Estado ou que sejam
pagos pelos cofres pblicos.
Todavia, dos americanos devemos imitar a intensa participao social e pblica
no processo de escolha dos seus magistrados, especialmente dos que iro compor a bancada
da Suprema Corte. O ocupante de cargo de magistrado do Supremo Tribunal relevante
demais para no ser vigiado, em todos os seus passos, e ter sua vida perscrutada em todas
as esferas.
No Brasil a magistratura nos tribunais deve ser um prmio de coroao
a uma longa experincia e vida dedicada ao Direito. A indicao ao STF deve ser um
reconhecimento a uma pessoa que seja justa e honrada, e que tenha um invejvel currculo
profissional, com slida produo jurdica. Que sejam os indicados para os Tribunais pessoas
admirveis e respeitveis. Notrio saber jurdico e reputao ilibada no so conceitos
vazios e indeterminados. So conceitos fechados. Todos sabemos quem os possui e quem
no os possui.
As Funes Essenciais Justia so instituies relevantes para a adequada
prestao jurisdicional e os seus membros devem ser tratados com respeito e considerao e
devem ser livres e autnomos no exerccio de suas atribuies, devendo obedincia apenas
ao Direito e Justia. No h diferena ontolgica entre os membros das Funes Essenciais
Justia: todos postulam ou procuram influenciar os membros do Poder Judicirio. A
diferena ontolgica est entre os que pedem e os que decidem. Quem pede exerce
um direito facultativo. O seu ato no causa prejuzos, nem pode ser desobedecido. Quem
decide exerce um poder real. O seu ato decisrio pode causar danos e prejuzos, pois altera

80
a vida das pessoas. Seu ato (deciso) pode ser desobedecido. E se desobedecido, deve ser
objeto de uma sano institucionalizada.
Que nas prximas nomeaes para os cargos judiciais (e para todos os demais
cargos pblicos) sejam mantidas as escolhas de pessoas honradas, que tenham um currculo
apropriado para a respectiva funo e que tenham compromissos reais com o Direito e com
a Justia.
E, para que no fique o sabor amargo de Shutruk Nahunte, evoco as sbias
palavras de Winston Churchill, que foi, em minha opinio, o maior estadista do sculo XX e
um homem que ser recordado pelos prximos milnios. Eis suas palavras que tocam fundo
nos coraes das pessoas de bem:
O nico guia para um homem a sua conscincia; o nico escudo
para a sua memria a retido e a sinceridade de suas aes (Winston
Churchill, 1875-1964)133

133 Trecho de discurso de Winston Churchill em homenagem pstuma a Neville Chamberlain, morto em
10.11.1940 (LUKACS, John. Churchill e o discurso que mudou a histria: sangue, trabalho, lgrimas e suor. Traduo
de Maria Luiza Borges. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2009, p. 103).

81
6. A ESCOLHA DE MINISTROS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL134

O nico guia para um homem a sua conscincia; o nico escudo


para a sua memria a retido e a sinceridade de suas aes (Winston
Churchill, 1875-1964)135
Retorno a um tema recorrente: a escolha de ministros para o Supremo Tribunal
Federal.136 Este texto nasceu em face de recente reportagem do jornal Folha de So Paulo137
que versa sobre alguns aspectos dos bastidores da indicao do ministro Luiz Fux para o
Supremo Tribunal Federal.138
Outra justificativa deste texto descansa no fato de que h uma vaga aberta no
STF em decorrncia da aposentadoria do ministro Ayres Britto. Logo, seja porque houve
essa reportagem no aludido jornal, seja porque h uma vaga na Corte, essa discusso
sempre permanente e complexa, e merece a ateno de todos ns.
No artigo intitulado The West Wing e os Justices da Suprema Corte dos Estados Unidos,
teci, em nota de rodap, as seguintes consideraes acerca de algumas movimentaes para a
ocupao da vaga de ministro do STF:
No fulanizo nem jogo carapuas, mas enxergo algumas
movimentaes presentes e vejo, preocupado, os nomes de algumas
figuras como lembrados para provvel indicao para o Supremo Tribunal
Federal. Conquanto no tenha qualquer objeo ao carter de ningum,
alguns nomes que a imprensa tem suscitado no tm estofo jurdico para
a ctedra do STF. Basta ver o currculo desses supremveis. No h
nenhuma produo jurdica relevante. No h nada, salvo a ocupao de
cargos relevantes, em alguns casos. Mas a importncia do cargo no torna
o seu ocupante algum importante. s vezes, at apequena o prprio
cargo. No Brasil h juristas (profissionais ou catedrticos) altura do
STF. Todos sabemos quem so esses juristas com qualidades para serem
alados ao Tribunal. Tambm sabemos quem so aqueles que no tm
nenhuma condio de serem ministros da Corte, a despeito de eventual
cargo importante que tenha ocupado ou que esteja ocupando. H cargos
bem maiores que os seus ocupantes. Ou melhor, h ocupantes pequenos
nos grandes cargos pblicos.
As minhas preocupaes esto sendo confirmadas, infelizmente. Mas continuo
com as mesmas ideias: o STF no para qualquer pessoa. A rigor, a magistratura no para
qualquer um. O magistrado, seja de que grau for, deve ser algum tecnicamente qualificado e
moralmente respeitvel. A qualificao tcnica se afere mediante a sua produo intelectual.
A sua moralidade pelo seu passado.
134 Texto publicado no JusNavigandi: www.jus.com.br.
135 Trecho de discurso de Winston Churchill em homenagem pstuma a Neville Chamberlain, morto em
10.11.1940 (LUKACS, John. Churchill e o discurso que mudou a histria: sangue, trabalho, lgrimas e suor. Traduo
de Maria Luiza Borges. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2009, p. 103).
136 ALVES JR., Lus Carlos Martins. The West Wing e os Justices da Suprema Corte dos Estados Unidos. Jus Navigandi,
Teresina, ano 17, n. 3319, 2 ago. 2012. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/22350>
137 FOLHA DE SO PAULO, domingo, 2 de dezembro de 2012. Disponvel em <http://www1.folha.uol.
com.br/poder/1194617>
138 Ttulo da reportagem: FUX LEVOU SEU CURRCULO A DIRCEU POR VAGA NO STF.

82
Sobre o ingresso na magistratura assim me manifestei:
Pessoalmente sou contrrio ao quinto (ou tero) constitucional. Entendo
que para ingressar na magistratura o interessado deve ser aprovado
no rigoroso e sacrificante concurso pblico. Tem de sentar e estudar
muito. Fazer carreira na judicatura e ir ascendendo para o respectivo
Tribunal de apelao e para o respectivo Superior (ou STJ ou TST
ou STM). O quinto (ou tero) constitucional uma forma lcita (porm
inconveniente) de ingressar na magistratura. o ingresso pela janela. A
famosa oxigenao do quinto uma falcia (ou verdadeira bobagem).
Advogado ou Promotor oxigena peticionando, argumentando,
provocando a Corte. Magistrado decide. Advogado e Promotor postulam,
pedem. Ademais, com a criao do CNJ j h participao da sociedade
no Judicirio. Perdeu o sentido o quinto/tero constitucional. Abro
exceo apenas para o STF, pois a Corte Constitucional deve ser
politicamente plural, e devem ter mandato de 8 anos os seus magistrados.
Mas para os demais tribunais (segundo grau e superiores) as vagas devem
ser somente para magistrados de carreira, dentre sempre os mais antigos,
e que tenham longos servios prestados sociedade. Todavia, como
h essa lcita possibilidade de ingresso na magistratura, que a OAB e o
Ministrio Pblico procurem indicar bons nomes para a dignidade dessas
instituies e que os Tribunais saibam escolher os seus futuros membros.
Como disse, lcito ingressar via quinto (ou tero) constitucional, mas
um balde de gua fria para quem se submeteu ao rigoroso e sacrificante
concurso pblico e que fez carreira na judicatura. o que penso.
Com efeito, h apenas duas atividades no campo prtico do direito: ou se
postula ou se decide. O indivduo pode ajudar JUSTIA ou postulando ou decidindo.
Mas, em hiptese alguma, o magistrado, aquele que vai decidir, pode dever qualquer tipo de
favor. Magistrado no pode fazer campanha. Magistrado no deve entregar currculo para
ningum. Magistrado no deve se oferecer para ocupar nenhum cargo. Magistrado ou o
futuro magistrado deve ser convidado, deve ser lembrado.
Mas quem pode (ou deve) ser magistrado neste Pas? Nesse aspecto escrevi:
Mas, vamos direto ao ponto que nos interessa: os critrios de acesso
aos cargos da magistratura. Enfatizo que a magistratura uma coroa,
um prmio. A magistratura do STF a coroao maior na carreira de
qualquer profissional do Direito. Comearei da primeira instncia para a
ltima (o STF).
O postulante ao cargo de juiz substituto deve ter pelo menos 3 anos de
atividade privativa de bacharel em Direito. Penso que essa exigncia ainda
no seja suficiente. Tenho que se deve exigir do candidato magistratura
pelo menos 10 anos de experincia em atividade jurdica. Direito uma
experincia. O exerccio da magistratura tambm requer experincia. No
basta o conhecimento cientfico dos textos normativos. O juiz deve
possuir experincia de vida e conscincia moral para adequadamente julgar
as condutas e os comportamentos de seus semelhantes. A magistratura
requer sabedoria, e a sabedoria fincada nesse trip: cincia, conscincia
e experincia. Portanto, somente poderia iniciar a carreira de magistrado

83
quem tivesse pelo menos 10 de experincia jurdica. Haveria a cobrana
de sua cincia (conhecimento) via provas e ttulos. E a conscincia? Como
aquilatar? Pelo passado desse candidato e pelo seu comportamento ao
longo de sua vida.
E para os Tribunais? Como deveria ser o processo de recrutamento? Para
os tribunais de segundo grau (TJs, TRFs, TRTs...) deveria ser proibida a
promoo por merecimento. Deveria ser apenas por antiguidade. Justifico
essa mudana tendo em vista que o merecimento fora o candidato
interessado a bajular os Desembargadores, os polticos influentes, os
amigos dos poderosos e ao detentor da caneta de sua nomeao. O
candidato que no seguir o roteiro de busca de apoios no consegue ser
nomeado. Candidato sem apoio candidato morto. Ou seja, a justa e
legtima expectativa de ascender na magistratura fica condicionada aos
conchavos polticos. Isso inaceitvel. Isso lana uma jaa sobre o futuro
magistrado do Tribunal. Isso deve ser combatido e at mesmo proibido.
H quem interessa um magistrado devedor de favores? Um magistrado
devedor de favores tem a indispensvel imparcialidade para julgar as
causas? Um magistrado devedor de favores age com desassombro e julga
os poderosos do mesmo jeito que julga os no-poderosos? No necessito
de responder.
Nessa linha, para ascender ao Tribunal de apelao (segundo grau), o
magistrado deve ter pelo menos 10 anos de experincia judicial. Logo,
o futuro desembargador deve ter pelo menos 20 anos de experincia
jurdica. Esta exigncia deveria se aplicar ao quinto constitucional. Ou
seja, o advogado ou promotor (procurador) que for nomeado magistrado
de tribunal deveria ter pelo menos 20 anos de experincia jurdica e no
apenas os 10 anos atualmente exigidos. Qualquer menino se forma
com 21 ou 22 anos. Se for amigo das pessoas certas ser desembargador
por volta dos 30 anos de idade. Isso um acinte. Cad a experincia?
Magistratura experincia. conscincia. Tribunal coroao de uma
carreira.
Nessa trilha chego nos Tribunais superiores. Para os futuros ministros h
de se exigir pelo menos 20 anos de experincia judicial, se for magistrado
de carreira, ou 30 anos de experincia jurdica se advier do tero/quinto
constitucional reservado para a advocacia e ministrio pblico. Insisto
em uma espcie de gerontocracia na magistratura. Justifico na tese de que
a sabedoria pressupe cincia, experincia e conscincia. Os ministros
devem ser julgadores sbios.
Por fim, chego ao Supremo Tribunal Federal. Aqui o postulante, aquele
que receber a suprema coroa da magistratura e das carreiras jurdicas,
deve ser uma pessoa sbia (cincia, experincia e conscincia). Deve ser
algum admirvel. Algum cujo nome se pronuncia com reverncia e
que se ouve com respeito. O nome de um ministro do STF deve ser um
verdadeiro adjetivo, como so os nomes dos advogados Rui Barbosa,
Pontes de Miranda, Miguel Reale, Sobral Pinto, ou os nomes dos
ministros Pedro Lessa, Aliomar Baleeiro, Victor Nunes Leal, Piza
e Almeida, Nelson Hungria, Evandro Lins e tantos outros gigantes

84
do Direito nacional. A magistratura do Supremo para quem realmente
tenha feito por merecer e que seja respeitado pela comunidade jurdica e
pela sociedade como um todo.
Um critrio que ajudaria nessa salutar escolha estaria no processo de
aprovao do nome pelo Senado Federal. Em vez de ser por maioria
absoluta, o indicado deveria ser aprovado por 2/3 dos Senadores. Tambm
deveriam ser colhidos pareceres do Conselho da Repblica, CNJ, CNMP,
da PGR e da OAB acerca da indicao do nome de magistrados para
os Tribunais do Poder Judicirio da Unio (STF, STJ, TST, TSE, STM,
TRFs, TRTs, TREs). Isso exigiria um nome de forte impacto e de grande
respeitabilidade no cenrio jurdico e poltico. A Presidncia da Repblica
no indicaria algum apenas de sua confiana, mas algum de confiana
da sociedade. Algum que tenha um passado grandioso, um presente
respeitado e um futuro luminoso, como j assinalei.
Tambm defendo um mandato de 8 anos, sem direito a nova reconduo,
para o ministro do STF. Creio que nesse perodo o magistrado ter
condies de produzir boas decises e de deixar o seu nome timbrado
na histria jurdica nacional, mas desde que o Tribunal se transforme
em verdadeira Corte Constitucional e deixe de lado as atribuies
ordinrias. preciso acreditar mais na sentena do juiz do que na fora
do acrdo colegiado.
Mas quem seria esse indicado? Algum que apresente textos jurdicos de
boa qualidade. Se for um prtico (magistrado, advogado, promotor etc.),
apresentar suas melhores peas jurdicas (votos, decises, pareceres,
peties, memoriais etc.). Se for um catedrtico (professor, pesquisador,
consultor etc.), apresentar as suas melhores produes acadmicas (teses,
artigos, livros etc.). Mas dever apresentar o que foi realmente escrito e
produzido por si mesmo. No vale o que foi escrito pelos assessores ou
demais ghost writers. Ou seja, tem de ser produo de prprio punho.
O trabalho de um magistrado consiste em produzir manifestaes
judiciais (jurdicas), logo imperioso verificar o que ele j produziu, o seu
entendimento pessoal.
Tenho absoluta certeza de que h no cenrio jurdico nacional homens
e mulheres que preencham plenamente esses requisitos constitucionais,
basta o gabinete presidencial buscar os nomes apropriados para essa alta
funo da Repblica e que o Presidente tenha compromissos apenas com
o bem do Brasil, e no use o STF para premiar a amigos ou para favorecer
a aliados, mas, se for de escolher entre os seus amigos e aliados, que
escolha quem preencha os aludidos requisitos do notvel saber jurdico e
da reputao ilibada. Isso j seria um blsamo.
Entretanto, mais do que mudar o texto constitucional, preciso respeitar
o que j manda a Constituio: notvel saber jurdico e reputao ilibada.
Acima indiquei como isso pode ser aquilatado. Espera-se da pessoa ocupante
da elevada funo de Presidente da Repblica que cumpra com o seu dever
constitucional e escolha algum altura da suprema magistratura. Espera-
se que o Senado Federal cumpra com a sua misso constitucional e sabatine

85
o postulante. E que ns, povo e sociedade, participemos do processo com
a nossa vigilncia e cobrana, por meio das nossas instituies (OAB,
associaes, sindicatos, partidos polticos, igrejas etc.). Ns somos os
verdadeiros guardies e defensores da Constituio. No devemos delegar
isso para ningum nem para qualquer instituio.
indispensvel que nas prximas nomeaes, tanto para os tribunais de
segundo grau, quanto para os superiores ou para o STF, os mandamentos
constitucionais sejam levados a srio. A sociedade brasileira agradeceria
penhoradamente. A rigor, o governante, se no for vigiado e constrangido,
tende a abusar do poder que possui. da natureza do poder o seu abuso.
preciso constituir estruturas que evitem esses abusos. Mas, insisto nessa
cantilena, necessrio um povo vigilante.
Mas, para finalizar este tpico, creio que a principal causa da crise do
Judicirio brasileiro no est na sua cpula, mas na base. Digo melhor.
Est na falta de executoriedade imediata das sentenas judiciais. Se, neste
Pas, sentena exarada, em conformidade com os ditames do ordenamento
jurdico, fosse sentena cumprida, a magistratura gozaria de enorme
respeitabilidade e a cultura dos profissionais do Direito seria outra, pois
em vez de aguardar o trnsito em julgado para cumprir a ordem judicial,
as partes e os seus representantes processuais, principalmente, mudariam a
sua atuao junto primeira instncia. E os juzes e tribunais de instncia
ordinria, que hoje servem apenas como rgo de passagem, seriam mais
cuidadosos com as suas sentenas, pois o seu erro poderia causar um grande
prejuzo. um risco que se corre. Penso que esse preo deva ser pago.
E para o Supremo Tribunal Federal? Escrevi:
Qualquer brasileiro nato com mais de 35 anos pode ser ministro do STF?
No. No qualquer um que pode ser alado s elevadas funes de
ministro da Corte. Tem de ser possuidor de notvel saber jurdico e de
reputao ilibada. A razo de ser desses requisitos consiste na misso que
se lhe destina: palavra definitiva do que seja a Constituio. uma misso
por demais honrosa e de grave impacto quanto nas relaes sociais e
institucionais dos brasileiros e do Brasil. Esse modelo parece-me no
ser o mais indicado. O STF h de ser o coroamento de uma carreira
dedicada ao Direito, e no o seu ponto de partida. Em vez de 35 anos
de idade, deveriam ser 35 anos de experincia jurdica, seja como prtico
(magistrado, membro do Ministrio Pblico ou da Advocacia Pblica ou
da Defensoria Pblica, ou advogado) seja como catedrtico (professor,
consultor, pesquisador etc.). A comprovao do notvel saber jurdico
adviria justamente dessa longa experincia e dos trabalhos jurdicos
(peties, pareceres, decises) apresentados nesse perodo, e no apenas de
eventuais cargos que tenham sido ocupados pelos postulantes. Ministro
do STF tem de chegar pronto na Corte. O STF no lugar de quem esteja
aprendendo Direito, lugar de quem j sabe Direito. Tambm entendo
que em vez de ser vitalcio, o cargo deveria ser temporrio, com mandato
de 8 anos. Tambm defendo que o qurum de aprovao deveria ser de
2/3 dos membros (senadores) do Senado da Repblica, de sorte a exigir
que seja indicado um nome respeitvel e de consenso junto classe poltica

86
e junto sociedade. A Ordem dos Advogados do Brasil, a Procuradoria-
Geral da Repblica e o Conselho da Repblica deveriam opinar sobre o
nome do indicado para essa alta funo. Supremo Supremo. lugar de
gente sria e respeitvel, seja no aspecto moral, seja no aspecto jurdico-
intelectual. Insisto e fao trocadilho: Supremo a coroao suprema
de uma carreira jurdica admirvel. O mesmo se aplica para os outros
Tribunais Superiores e, por que no, para os demais Tribunais brasileiros,
pois o exerccio da magistratura pressupe seriedade moral, sensibilidade
social e alto conhecimento jurdico.
Vivemos a crise de confiabilidade no Poder Judicirio. Como solucionar uma
crise de confiana? Confiando em quem efetivamente merece confiana. Escrevi:
preciso confiar na primeira instncia. Os receios contra os abusos
judicirios em relao aos magistrados de primeiro grau so infundados.
Pessoalmente, confio muito mais na sentena de um juiz aprovado em
dificlimo concurso pblico do que na deciso de um magistrado nomeado
graas aos seus contactos polticos. Quem merece maior credibilidade:
algum que estudou muito e foi aprovado em um certame sacrificante ou
quem conseguiu sua nomeao graas magia dos encantos polticos?
Retorno ao STF. Deveria ser proibido que qualquer eventual merecedor do
cargo de ministro da Corte faa campanha e busque apoio poltico. Magistrado no deve
fazer poltica, nem deve se oferecer. Quem sabe teremos a oportunidade de que em todas
as nomeaes para os Tribunais (STF, STJ, TST, TSE, TRFs, TRTs, TJs...) ocorra o que
sucedeu com o gigante Pedro Lessa. Escrevi:
Segundo Lda Boechat Rodrigues (Histria do Supremo Tribunal Federal,
Rio de Janeiro, editora Civilizao Brasileira, 1967, p. 110), o Presidente da
Repblica Afonso Penna teria constrangido a Pedro Lessa para que aceitasse
o cargo de ministro do STF dizendo-lhe que a Constituio lhe determinava
escolher o melhor jurista e que ele cumprira com o seu dever constitucional e
que Pedro Lessa deveria cumprir com o dele: aceitar o cargo. Velhos tempos.
Segundo noticia a imprensa h uma guerra suja de dossis e de troca de apoios
e favores para as nomeaes para os cargos da magistratura.
Devemos ter uma esperana realista. Devemos estar vigilantes. Supremo
Tribunal Federal no para quem quer. para quem pode. E quem pode? Quem tenha
notvel saber jurdico e reputao ilibada. Todos sabemos quem possui esses requisitos.
Tambm sabemos quem no os possui.

87
7. ADVOGADO-GERAL DA UNIO: NOTVEL SABER JURDICO E
REPUTAO ILIBADA139

Hierrquicas so as relaes entre as pessoas e as categorias, hierarquia


muitas vezes sutil que se insinua na etiqueta e nas cortesias. O rapap
e as mesuras, o salamaleque e as zumbaias traem o acatamento de uma
faixa de sociedade outra. H, no exagero, misto de respeito e escrnio,
humilhao submissa e ironia, que a melhor sedimentao iria substituir
pela polidez e urbanidade. (RAYMUNDO FAORO, Machado de Assis:
a pirmide o trapzio)140 .
O Advogado-Geral da Unio o chefe da Advocacia-Geral da Unio, nos
termos do 1 do artigo 131 da Constituio Federal.141 Segundo o texto constitucional,
so requisitos para o cargo a idade mnima de trinta e cinco anos, o notvel saber jurdico
e a reputao ilibada. Os mesmos requisitos de um ministro do Supremo Tribunal Federal.
Logo, os cuidados que o Presidente da Repblica deve ter na escolha do chefe da AGU
devem ser os mesmos cuidados relativos escolha de ministro do STF. Ou seja, para a
Constituio, o ministro-chefe da AGU deve possuir os mesmos predicados de um ministro
do STF: notvel saber jurdico e reputao ilibada. E, claro, no mnimo trinta e cinco anos de
idade. Nessa perspectiva, todo ministro-chefe da AGU um potencial candidato a ministro
do STF. E, por esse mesmo caminho, a chefia da AGU pode ser um cargo em potncia de
magistrados aposentados do STF ou de qualquer outra instncia. A dignidade constitucional
da AGU requer do seu chefe a posse (e propriedade) de notvel saber jurdico e de reputao
ilibada, conjuntamente.
Sobre a escolha de ministros do STF j tivemos oportunidade de nos manifestar
em outras ocasies.142 Para a chefia ministerial da AGU a nossa viso similar. No basta
ser da confiana pessoal e poltica do Presidente da Repblica, h de possuir notvel saber
jurdico e reputao ilibada. No olharemos para o passado nem analisaremos o presente.
A histria do futuro que nos interessa. Nada obstante, este breve texto descansa a sua
justificativa nos recentes episdios policialescos envolvendo a Advocacia-Geral da Unio e o
gabinete de seu ministro-chefe, decorrentes da intitulada Operao Porto Seguro.143
Sobre a Advocacia Pblica, no mencionado artigo intitulado The West Wing e os
Justices da Suprema Corte dos EUA144 tecemos as seguintes consideraes:

139 Texto publicado no JusNavigandi: www.jus.com.br.


140 FAORO, Raymundo. Machado de Assis: a pirmide e o trapzio. 4 edio. So Paulo: Globo, 2001, p. 23.
141 Art. 131. A Advocacia-Geral da Unio a instituio que, diretamente ou atravs de rgo vinculado, representa a
Unio, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organizao e
funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurdico do Poder Executivo.
1. A Advocacia-Geral da Unio tem por chefe o Advogado-Geral da Unio, de livre nomeao pelo Presidente da Repblica
dentre cidados maiores de trinta e cinco anos, de notvel saber jurdico e reputao ilibada.
142 ALVES JR., Lus Carlos Martins. The West Wing e os Justices da Suprema Corte dos Estados Unidos. Jus Navigandi,
Teresina, ano 17, n. 3319, 2 ago. 2012. Disponvel em: http://jus.com.br/revista/texto/22350; ALVES
JR., Lus Carlos Martins. A escolha de ministros do Supremo Tribunal Federal. Jus Navigandi, Teresina, ano 17,
n. 3442, 3 dez. 2012. Disponvel em http://jus.com.br/revista/texto/23150.
143 Basta lanar o seguinte argumento operao porto seguro agu em qualquer site de busca na internet que
surgir uma pletora de informaes, reportagens, artigos sobre destacadas figuras da AGU supostamente
envolvidas em atividades juridicamente ilcitas e moralmente inaceitveis.
144 ALVES JR., Lus Carlos Martins. The West Wing e os Justices da Suprema Corte dos Estados Unidos. Jus Navigandi,

88
E a Advocacia Pblica? Assim como o Ministrio Pblico instituio
que age em nome do Estado e por ele financiada, no estando na rbita
nem do Legislativo nem do Judicirio. Resta-lhe apenas o Executivo. O
mesmo sucede com a Defensoria Pblica.
Mas qual a diferena entre essas Funes Essenciais? Ontologicamente no
h diferena entre essas Funes Essenciais, pois todas agem provocando
o Judicirio. O Ministrio Pblico provoca em defesa da sociedade. A
Advocacia Pblica provoca em defesa do Estado e do Governo. A
Defensoria Pblica provoca em defesa dos mais carentes e necessitados.
A Advocacia tem atribuio residual: provoca em defesa de todos que no
sejam alcanados pelo Ministrio Pblico ou pela Advocacia Pblica ou
pela Defensoria Pblica.
No h diferena ontolgica entre as instituies estatais componentes
das Funes Essenciais Justia. Tanto o membro do Ministrio Pblico
quanto o membro da Advocacia Pblica ou o membro da Defensoria
Pblica postulam (requerem ou opinam) perante membro do Poder
Judicirio (magistrado ou tribunal). Portanto, quem postula est no
mesmo plano de quem postula. Quem decide est no mesmo plano de
quem decide. Agora quem postula no est no mesmo plano de quem
decide. Postular uma faculdade. Decidir um poder. Uma postulao
no cria direitos nem deveres vinculantes e obrigatrios. Uma deciso
cria direitos e deveres vinculantes e obrigatrios. No h crime de
desobedincia postulao (ou petio) de promotor, de advogado ou de
defensor, mas h crime de desobedincia deciso (ordem) judicial.
Da porque, a despeito de o texto constitucional aproximar o regime
jurdico dos membros do Ministrio Pblico com o regime jurdico dos
membros do Poder Judicirio, essa similitude no a mais acertada. O
regime jurdico dos membros do MP deve ser similar ao dos membros da
Advocacia Pblica e da Defensoria Pblica.
Seguindo o traado constitucional, o Ministrio Pblico dividido em
duas espcies: o da Unio e o dos Estados. O da Unio subdividido
em Federal, do Trabalho, Militar e do Distrito Federal e Territrios. A
Constituio de 1988 fortaleceu o papel social do Ministrio Pblico. A
sociedade brasileira espera dos membros dessa importante instituio o
rigoroso cumprimento de suas obrigaes normativas: a defesa da ordem
jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais
indisponveis. A Constituio deu aos membros do Parquet uma estrutura
normativa que lhes permitir agir com desassombro e combatividade.
Falo sobre a Advocacia Pblica, que a instituio que defende o Estado
e o Governo (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios) e auxilia
juridicamente o administrador pblico no exerccio de suas atribuies.
H advocacia pblica (melhor seria estatal) de mbito federal, de mbito
estadual, de mbito distrital e de mbito municipal. No caso da advocacia
pblica federal esta nasceu de uma costela do Ministrio Pblico
Federal, acrescida da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e das

Teresina, ano 17, n. 3319, 2 ago. 2012. Disponvel em: http://jus.com.br/revista/texto/22350.

89
procuradorias jurdicas das autarquias e fundaes pblicas federais. AGU
e MPF so irmos siameses. Por isso defendo que o regime jurdico
dos membros das carreiras da AGU deve ser similar ao dos membros do
Ministrio Pblico.
Nos ltimos 20 anos os membros da advocacia-geral da Unio tm
conseguido granjear considervel avano institucional, mas ainda
profundo o fosso que separa os advogados pblicos federais dos membros
do MPF. E esse fosso no s de carter remuneratrio. de auto-estima
e de auto-respeito. Tambm carecem os advogados pblicos federais de
autonomia funcional, dentro de suas faculdades e atribuies, para que
possam agir em obedincia somente s Leis e Constituio.
Mas no devemos perder as esperanas nem baixar a guarda na luta pelas
prerrogativas em defesa de uma instituio fundamental para consolidar
o carter legtimo e lcito do Estado brasileiro. Sem advocacia pblica
forte o administrador pblico tentado ao cometimento de abusos
governamentais. O advogado pblico o primeiro dique de conteno
contra os eventuais desvios do poder pblico.
Nesse citado artigo, em nota de rodap, aludimos a questes menores sobre a
dignidade constitucional do advogado pblico federal, mas que entendemos relevantes:
Tramita no CNJ uma questo acerca da cesso de advogados pblicos
federais para a assessoria de magistrados. Sobre esse tema evolui de
entendimento. Outrora no via problema algum. Via, inclusive, como
algo salutar e que prestigiaria a carreira. Hoje penso diferente. Creio que
um advogado pblico federal no deva ser assessor de ningum. Nem
de magistrado, nem de membro do Ministrio Pblico ou de membro
da Defensoria Pblica. Isso, ao meu sentir, , como diriam os antigos
romanos, uma diminuio de capacidade. colocar (e se colocar) em
situao de subalternizao. Advogado pblico federal no subalterno
de magistrado. postulante perante esse magistrado. Defendo a proibio
da cesso de advogado pblico federal para assessoria nos Tribunais,
no MPF e na DPF. Para prestar assessoria, os magistrados dispem de
analistas aprovados em concurso pblico. Essa tarefa, de assessoria, para
analista, no para advogado pblico federal. Um membro da advocacia
pblica federal deve prestar assessoria/consultoria a Ministro de Estado,
ao Presidente de uma autarquia ou fundao pblica, a um Parlamentar
federal, pois este no tem conhecimentos jurdicos e a palavra do advogado
pblico federal seria lei para ele. Mas nunca para um magistrado, seja
de que tribunal for, inclusive do STF, STJ, TRFs etc. Sei que o principal
atrativo, alm da experincia de atuar em um gabinete judicial, o de
carter econmico e que h um substantivo aumento na remunerao
do advogado pblico federal. Mas esse problema remuneratrio s
revela o quanto ns, advogados pblicos federais, estamos recebendo
um tratamento remuneratrio inadequado, se comparados aos membros
do MPF. Algum vislumbra um procurador da Repblica assessor de
magistrado? Ou um defensor pblico? Ouvi de um colega procurador de

90
Estado (advogado pblico) que nenhum membro de sua PGE aceitaria
ser assessor de qualquer magistrado, seja de que tribunal for, nem mesmo
do STF ou do STJ. Est mais do que na hora de ns advogados pblicos
federais nos opormos a essa prtica que nos subalterniza e que depe
contra a dignidade de nossa funo. Mas o caminho encontra grandes
obstculos e inimigos dentro da prpria instituio, que muitas vezes tem
sido conduzida por pessoas mais preocupadas consigo prprias e com
suas ambies pessoais ou profissionais do que com o desenvolvimento
da corporao. H, inclusive, quem compare a advocacia pblica federal a
um exrcito, sendo os advogados pblicos federais verdadeiros soldados
e o ministro-chefe da Instituio como um grande general. Terrvel
comparao. Mas se eu fosse usar dessa comparao militar, faria
como o poeta alemo: lees comandados por cordeiros. Se a AGU
um exrcito, ela tem sido um exrcito de bravos lees comandados por
mansos e obedientes cordeiros. o que penso.
Com efeito, se o predicado constitucional para se tornar ministro-chefe da AGU
o mesmo de um ministro do STF, que vem a ser o coroamento de uma carreira dedicada ao
Direito e Justia, para ser membro da AGU, ou seja, advogado pblico federal, os requisitos
devem ser similares aos da magistratura.
Por uma questo de coerncia, assim como defendemos que no qualquer pessoa
que pode vir a ser alada ao cargo de ministro do STF, defendemos que no qualquer um
que pode vir a ser premiado com o cargo de ministro-chefe da AGU. E tambm defendemos
que o ministro-chefe da AGU deve ter pelo menos 35 anos de experincia profissional (e
no de idade). Deve ter uma slida e reconhecida carreira dedicada ao Direito e Justia.
Deve ser algum com robustez tcnica e com slida formao acadmica, e inquestionvel
e incensurvel respeitabilidade moral. Como aferir esses requisitos? Do mesmo modo que
deveriam ser examinados os postulantes ao cargo de ministro do STF.
Ou seja, a qualificao tcnica se analisa verificando a produo de prprio
punho do futuro ministro. O que ele efetivamente produziu. Suas peas jurdicas (peties,
pareceres, memoriais, notas etc.) e/ou suas peas acadmicas (teses, livros, artigos etc.). Isso
no difcil. simples. Um dos critrios o do reconhecimento do meio jurdico (profissional
e acadmico) conquistado pelo eventual postulante. Se ele for um ilustre desconhecido, no
serve para o cargo. H de ser algum de conhecido pelo seu notvel saber jurdico.
E a reputao ilibada? Essa se constri com uma vida imaculada, sem jaas
profissionais. Se o nome do candidato pronunciado com reverncia e se nunca se cogitou
de condutas e atos ilcitos ou imorais, porque o candidato possuidor de uma indiscutvel
e ilibada reputao. Mas isso s o tempo revela. Da porque no concordamos com o critrio
dos 35 anos de idade, mas defendemos que sejam 35 anos de experincia profissional, seja
como prtico, seja como catedrtico. O ministro-chefe da Advocacia-Geral da Unio no
pode ser um jnior no Direito e na Justia, h ser um profissional snior. A AGU
importante demais para no ser conduzida por mos experientes. A AGU no pode ser
ponto-de-partida nem trampolim para outros cargos, mormente o de ministro do STF.
O AGU deve ser um jurista pronto.
Se o ministro-chefe da AGU h de ser to qualificado quanto um ministro do
STF, os advogados pblicos federais devero ser to qualificados quanto os magistrados
federais. Da porque o sistema de ingresso h de ser exclusivamente via concurso pblico de

91
provas e de ttulos. Somente advogados pblicos federais devem ocupar cargos na estrutura
da Advocacia-Geral da Unio, com exceo do cargo de ministro-chefe da AGU, que pode
ser advogado pblico federal ou no, mas que deve ter antes de tudo notvel saber jurdico
e reputao ilibada, bem como pelo menos 35 anos de experincia jurdica, insistimos nesse
ponto. O ministro-chefe da AGU deve ser algum, de notvel saber jurdico e de reputao
ilibada, que tenha a confiana poltica e tcnica do Presidente da Repblica. Ser para o
ministro-chefe da AGU que o Presidente da Repblica indagar acerca da validade jurdica de
seus atos governamentais e condutas polticas. O Presidente da Repblica deve confiar no seu
AGU. O gestor pblico deve confiar no seu advogado pblico. O advogado pblico deve ter
conhecimento e experincia para apontar os caminhos da legalidade governamental ao gestor.
Nessa perspectiva, entendemos necessria uma mudana constitucional que
exija pelo menos 5 anos de experincia privativa de advogado (o bacharel inscrito na
OAB aps aprovao no exame de ordem) para o futuro membro da advocacia pblica
federal. A atuao como membro da AGU no pode ser a primeira atividade advocatcia
de um advogado pblico federal. Ele deve ter prvia experincia advocatcia. No basta ser
experincia privativa de bacharel em direito. H de ser experincia privativa de advogado (o
bacharel em direito inscrito na OAB aps aprovao no exame de ordem).
A partir da, esse advogado pblico federal (procurador da Fazenda Nacional
ou advogado da Unio ou procurador Federal ou procurador do Banco Central) poder
construir uma carreira dentro da AGU, servindo ao Direito e Justia, na defesa da legalidade
constitucional que deve pautar a atuao dos administradores pblicos e dos agentes polticos.
Voltemos para o nosso tema. O futuro da AGU. Sobre essa instituio devemos
cultivar uma esperana realista. Devemos nos movimentar para que a AGU seja sempre
chefiada por pessoas de notvel saber jurdico e reputao ilibada. Que os advogados pblicos
federais sejamos as sentinelas desse mandamento constitucional.

92
8. A ADVOCACIA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL145

Que quer dizer grande advogado? Quer dizer advogado til aos juzes
para ajud-los a decidir de acordo com a justia, til ao cliente para ajud-
lo a fazer valer suas razes.
til aquele advogado que fala o estritamente necessrio, que escreve
clara e concisamente, que no entulha a audincia com sua personalidade
invasiva, no aborrece os juzes com sua prolixidade e no os deixa
suspeitosos com sua sutileza exatamente o contrrio, pois, do que certo
pblico entende por grande advogado.
(PIERO CALAMANDREI)

Pressupostos de compreenso

Toda deciso judicial construda a partir ou da conscincia ou dos interesses do


magistrado. Mas qual conscincia? Quais interesses? Conscincia moral, religiosa ou jurdica?
O certo ou o errado em que plano? Interesses legtimos e confessveis ou ilegtimos e
inconfessveis? Como advogar perante magistrados que julgam as causas a partir de seus
prprios interesses? possvel advogar nessas situaes? Como advogar perante magistrado
que julga a partir de sua conscincia jurdica?
Por conscincia jurdica entendo a ideia do que seja certo ou errado a partir do
ordenamento jurdico, do estabelecido nos textos normativos e nos precedentes jurisprudenciais.
Em relao ao magistrado interesseiro o papel do advogado o de informar ao
seu cliente acerca do carter do julgador ou chamar a ateno pblica para o caso, de modo
a criar constrangimentos para o juiz.
Quanto ao magistrado que age de acordo com a sua conscincia, de acordo com o
seu juzo sincero acerca do que seja o certo ou o errado luz do ordenamento jurdico, o papel do
advogado o de procurar convencer ou de influenciar o julgador em sua deciso. Essa a misso
do advogado: influenciar o magistrado para que este decida de acordo com os seus interesses.
Tenha-se que se o magistrado age ou de acordo com a sua conscincia ou de
acordo com os seus interesses, o advogado sempre age de acordo com os interesses que
representa. Com efeito, no momento em que o advogado assume o patrocnio de uma causa,
ele deve defend-la independentemente de sua conscincia pessoal. Se o advogado no quiser
agir contra a sua conscincia ou contra os seus interesses, ele deve renunciar ao patrocnio da
causa, pois, no raras vezes, mesmo o mais vil dos clientes, que cometeu o mais abjeto dos
crimes, tem apenas o seu advogado.

O convencimento do magistrado

145 Texto de palestra ministrada em 22.10.2012 para os estudantes de Direito do 8, 9 e 10 perodos, junto
ao Ncleo de Prtica Jurdica da Faculdade de Direito do Centro Universitrio de Braslia.

93
Como convencer o magistrado e o Supremo Tribunal Federal em particular de
que a sua postulao deve ser acolhida? Toda causa ou controvrsia pressupe uma adequada
compreenso do fenmeno jurdico. Uma adequada compreenso do fenmeno objeto de
uma demanda judicial requer o conhecimento dos textos normativos (Constituio, Tratados,
Leis, Decretos e tantos quantos textos prescritivos existam), das circunstncias fticas, dos
paradigmas coletivos (valores e verdades compartilhados pela comunidade) e dos prismas
individuais (valores e verdades da prpria pessoa).
aquilo que o insupervel mestre Miguel Reale denominou de Teoria
Tridimensional do Direito: as circunstncias fticas, os valores coletivamente compartilhados
e os textos normativos. Eu acrescentaria os prismas individuais (a cincia, a conscincia e a
experincia de cada pessoa humana).
O advogado deve ter pleno domnio do Direito, em todas as suas dimenses,
para tentar convencer o juiz. preciso que o advogado tenha absoluta cincia de que do
outro lado h um outro advogado procurando a mesma coisa, querendo o mesmo objetivo.
Em uma democracia com instituies e pessoas srias, o direito construdo
mediante o convencimento. E para convencer preciso dominar a palavra. A advocacia
uma arte, a arte de convencer, de influenciar. Portanto, para convencer o magistrado o
advogado deve ter pleno domnio da causa e deve estar to bem preparado quanto o seu
adversrio e mais bem preparado que o prprio magistrado.
O magistrado no necessita de ter o mesmo conhecimento jurdico do advogado,
o magistrado deve ter antes de tudo bom senso e deve agir com prudncia e imparcialidade,
ou seja, deve levar em considerao o esforo dos advogados. Juiz bom juiz imparcial, no
sentido de permitir-se convencer pela fora dos argumentos jurdicos.
A compreenso judicial do fenmeno jurdico
Como o Supremo Tribunal Federal tem julgado as causas ou como deveria julgar
as demandas sob sua responsabilidade?
Todos sabemos que os textos normativos (e o texto constitucional em particular)
so obras abertas, so textos repletos de enunciados ou palavras com mltiplos significados,
como soe acontecer com os termos igualdade, dignidade, democracia dentre outros.
Se os enunciados ou termos constitucionais no tm sentidos unvocos,
mas plurvocos, como o Tribunal deve decidir ou atribuir fora normativa a essas palavras?
Qual a metodologia que o Tribunal tem utilizado ou deveria utilizar?
O primeiro passo o de respeitar as palavras contidas no texto constitucional.
O Tribunal no pode ignorar o que est escrito no texto. O Tribunal no pode dizer o que
no estava escrito nem deixar de dizer o que estava escrito. O texto e o respeito ao texto o
ponto de partida para uma adequada soluo da causa posta ao conhecimento do Tribunal.
A partir do texto, o Tribunal deve considerar as circunstncias fticas e os valores
e verdades coletivamente compartilhados. O Tribunal no deve desprezar a sociedade e o
mundo exterior, mas deve considerar essa sociedade e o restante do mundo. A Corte no
deve se isolar para julgar.
O STF de 2010 pode julgar temas socialmente delicados que outrora seriam
inimaginveis, como os temas do aborto, de cotas raciais, de pesquisas com clulas-tronco,
de demarcao de terras indgenas, de unio civil de homossexuais. E o STF de 2010 tem de

94
julgar essas causas de acordo com a sociedade de 2010. Se estivssemos em 1910 outro era o
Tribunal e outra era a sociedade. Outras seriam as decises.
Isso quer dizer que as palavras contidas no texto constitucional podem mudar
de sentidos, pois as palavras so convenes lingsticas coletivas e variam ao sabor das
circunstncias sociais.
Sempre cito os termos igualdade e dignidade na jurisprudncia da Suprema
Corte dos EUA no tocante questo racial e clivagem entre negros e brancos naquele
Pas. Com efeito, a Suprema Corte daquele Pas j decidiu que a pessoa de cor negra no
possui a mesma dignidade da pessoa de cor branca (caso Dred Scott, 1857). Posteriormente,
meio sculo depois, a Suprema Corte evoluiu e reconheceu a igualdade entre os negros
e brancos, mas desde que ficassem separados (caso Plessy v. Ferguson, 1896). Mais meio
sculo, e finalmente decidiram que a pessoa de cor negra to digna quanto a pessoa de cor
branca, merecendo, ambas, conviverem juntos (caso Brown, 1954).
Nessa perspectiva, a eventual imutabilidade das palavras contidas nos textos no
implica a imutabilidade dos sentidos dos textos. O Direito organismo vivo, permanente
experincia social e para sobreviver deve se adaptar. Quem no se adapta, quem no se
movimenta, no sobrevive, morre.
O Tribunal deve se movimentar deve se adaptar aos novos tempos e a nova
sociedade cada vez mais complexa, mais plural, mais posmoderna, onde as verdades e as
certezas so fludas e os valores esto menos slidos.
Nessa linha, o advogado, para convencer o magistrado e o Tribunal, deve
conhecer o texto normativo, deve conhecer os precedentes do Tribunal e conhecer as
manifestaes individuais do magistrado.
Para vencer uma causa, o advogado deve apelar para a coerncia da Corte e
para a coerncia individual do magistrado. Essa a principal garantia e o maior patrimnio
de um Tribunal e de um juiz: a respeitabilidade e a coerncia, inclusive nos erros e nas
injustias.
O Tribunal (ou o magistrado) pode evoluir? Pode mudar de entendimento? Sim,
pode, mas deve convencer e justificar adequadamente as razes de sua mudana ou de sua
evoluo. A jurisprudncia no pode ter a estabilidade das nuvens. O Tribunal deve ser
coerente, deve passar uma mensagem de certeza, de previsibilidade e de segurana, pois
deve permitir que as pessoas e as instituies calculem as conseqncias de suas escolhas
normativas.

A atuao judicial do STF e o papel do advogado

Segundo Antonio Umberto de Souza Jr., o STF deve superar a sndrome de


gata borralheira para vivenciar o sonho de Cinderela. Ou seja, para o Tribunal participar
do baile das grandes causas, dever agir como gata borralheira e julgar a imensa e
azafamtica pletora de Habeas Corpus e Agravos.
Com efeito, no Informativo 591 do STF (www.stf.jus.br), o Tribunal apreciou
uma deciso do STJ que apreciou um acrdo do TJ que apreciou uma deciso de Juiz
Monocrtico se um cigarro de maconha se caracteriza como uma falta mdia ou grave de um
reeducando. Ou seja, quatro instncias judiciais por algo irrelevante.

95
Nada obstante o enxame de questes irrelevantes, o STF tem sido convidado
a atuar em questes importantes. Essa atuao enseja um ativismo ou um arbtrio judicial?
Se o Tribunal julgar de acordo com o ordenamento jurdico ativismo. Se julgar fora do
ordenamento jurdico arbtrio. Caso de ativismo judicial: mudana de orientao no
mandado de injuno (MMII 670 e 718). Caso de arbtrio: precatrio judicirio de empresas
pblicas e sociedades de economia mista (RREE 220.906 e 599.628), a despeito do disposto
nos artigos 100 e 173, 2, CF.
Como deve proceder o advogado para vencer uma demanda no STF? Deve
fazer uma anlise minuciosa de precedentes similares. Deve analisar com ateno as
manifestaes dos Ministros em temas ou questes similares. Bater, com firmeza, nas
seguintes teclas: (a) da indispensvel obedincia ao texto normativo; (b) do indispensvel
respeito aos precedentes e coerncia da Corte (certeza, segurana e previsibilidade) e; (c) da
homenagem ao uma metodologia constitucional adequada para a soluo do caso concreto,
tendo em perspectiva a sistematicidade constitucional
Deve o advogado argumentar, com vigor, levando em considerao: (a) as
circunstncias fticas; (b) os valores sociais institucionalizados e protegidos no ordenamento
jurdicos; e (c) os enunciados prescritos no texto constitucional e nos demais diplomas
normativos, bem como nos precedentes jurisprudenciais. Deve o distribuir memoriais
(breve, sinttico, analtico etc.), pedir audincias com os Ministros e defesa oral na Tribuna
da Corte. Tambm deve ter absoluto respeito e considerao pela parte adversria e pelos
outros colegas advogados adversrios na demanda.

Mensagem de esperana realista

Apesar de todas as dificuldades e de todos os eventuais dissabores, a advocacia


requer paixo e entusiasmo, no sentido de absoluta dedicao causa e devemos acreditar na
fora dos nossos argumentos e devemos ter f em nosso trabalho. E ainda que o advogado
saiba que os seus argumentos sejam infrutferos, ele no pode abandonar o seu cliente nem
a causa que abraou e jurou defender.
Peo licena para finalizar recordando o que disse Evandro Lins acerca de
Sobral Pinto (dois monstros da advocacia brasileira), nos perodos sombrios da ditadura
Vargas em defesa dos presos polticos: Nas horas agudas da represso poltica, o arbtrio
ilimitado e irracional a ao dos verdugos. O papel do advogado muito importante e no apenas ilusrio,
nesses momentos, com a simples ao de sua presena. conforto para o preso, esperana para a famlia e
temor para o carrasco.

96
9. O DEVIDO PROCESSO LEGAL NA JURISPRUDNCIA DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL, LUZ DO REALISMO JURDICO DE ALF ROSS.146

Em homenagem ao professor Marcelino Leal Barroso de Carvalho,


mestre de muitas geraes do Piau e padro de conduta para todos
quantos procuram levar o estudo Direito a srio.
Acredito que estudar filosofia deve encontrar em si mesmo sua
recompensa, na medida em que satisfaz um inveterado anseio de clareza
e nos permite saborear os puros prazeres do esprito. Se, alm disto, esse
estudo nos proporciona um entendimento mais completo do mecanismo
e da lgica do direito e aumenta nossa capacidade para o cumprimento da
tarefa, terica e prtica a que nos devotamos, tanto melhor. (ALF ROSS).

Introduo

O artigo tem como objeto o alcance normativo da expresso constitucional


devido processo legal, explicitado na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, luz
do realismo jurdico de Alf Ross, exposto em seu livro Direito e Justia147.
A justificativa desse tema descansa no fato incontestvel de que o direito
fundamental e moral a uma prestao jurisdicional justa e imparcial pressupe a concretizao
da aludida promessa constitucional, fiada na seriedade comportamental e na sinceridade de
propsitos dos magistrados, em particular os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF).
A finalidade desta anlise consiste em apresentar, de modo crtico, o entendimento
dominante do Tribunal acerca do referido termo constitucional, verificando a consistncia
argumentativa e a coerncia normativa das manifestaes e narrativas dos ministros do STF
na aplicao dos citados vocbulos constitucionais na soluo dos conflitos submetidos
apreciao da Corte.
O caminho a ser percorrido visitar o texto constitucional, textos normativos
infraconstitucionais, textos normativos internacionais, textos doutrinrios e, especialmente,
decises e manifestaes dos ministros do STF. O principal prisma terico ser o realismo
jurdico de Alf Ross.
Com efeito, o estudo srio acerca dos institutos normativos e das instituies
jurdicas no pode ficar preso s palavras contidas nas Leis (aqui no sentido de texto
normativo prescritivo), mas requer a anlise de como efetiva e realmente se d a aplicao
normativa pelos Tribunais na soluo dos casos concretos, como ensinado por Alf Ross e o
seu realismo jurdico.
Da porque o preciso magistrio de Dimitri Dimoulis148 acerca do papel
desempenhado pelos tribunais na realizao normativa do Direito. Peo licena para

146 Texto construdo a partir de palestra proferida no Centro Universitrio de Anpolis - GO, em 3.5.2011,
por ocasio da XI Semana do Curso de Direito.
147 Direito e Justia. Traduo de Edson Bini. Bauru: EDIPRO, 2000.
148 FULLER, Lon. O caso dos denunciantes invejosos introduo prtica s relaes entre direito, moral e

97
recordar longa, porm indispensvel, passagem de profunda advertncia pedaggica do
professor Wendelin, personagem criada pelo citado Dimitri Dimoulis na obra O caso
dos denunciantes invejosos, de Lon Fuller, que elucida a indispensabilidade do estudo dos
precedentes judiciais:
Decidir sobre a verdade no direito um exclusivo privilgio dos juzes.
Os polticos que atuam como legisladores e ns, doutrinadores, no
temos o poder de decidir sobre o que o direito. Quem fala do direito
sem ser juiz parece com aqueles debatedores das emisses esportivas de
domingo que discutem por horas e horas sobre pnaltis e impedimentos,
sem poder alterar em nada as decises dos rbitros!
O positivismo jurdico ensinou que o direito depende da vontade do
legislador, sendo aleatrio e mutvel. O realismo jurdico fez um passo a
mais. Demonstrou que o direito realmente aplicado, o direito em ao,
no depende das palavras do legislador nem dos livros dos doutrinadores.
Depende da vontade do juiz que d sentido s palavras dos legisladores e
dos doutrinadores, podendo mesmo invert-las por completo.
Por essa razo, as propostas formuladas nessa mesa, assim como as
eventuais leis retroativas sobre os Denunciantes Invejosos, no passam
de meros desejos. O poder de deciso pertence aos juzes que criam o
direito. Eles diro se aquele que fez uma denncia para se livrar de um
inimigo foi um cidado respeitoso da lei ou um criminoso que merece
castigo. Nenhuma lei e nenhuma reflexo terica sero mais poderosas
do que a deciso do magistrado mais humilde.
Se no existe nem verdade, nem justia, nem certeza na aplicao do
direito, se esses conceitos so propagandas enganosas dos juristas que
querem enaltecer sua profisso, devemos concluir que intil estudar o
direito? Penso que no.
Estudar os regulamentos do legislador e a jurisprudncia permite prever as
futuras decises e explica como decidem os juzes, quais so os elementos
sociais, polticos e psicolgicos que os fazem tomar determinada deciso.
Em outras palavras, o direito uma questo da prtica que depende
das circunstncias, dos interesses em jogo e da personalidade de quem
decide. Quanto mais estudamos esses elementos, maiores so as chances
de prever as decises do Judicirio.
Alm disso, me parece que os doutrinadores devem formular propostas
sobre a correta aplicao do direito, j que eles possuem um valioso
conhecimento tcnico sobre os conceitos e os mtodos de interpretao
do direito que pode ajudar o Judicirio em suas decises.
Quais so os critrios para formular essas propostas? Alguns
doutrinadores opinam por defender os interesses de seus clientes; outros
fazem propostas acreditando que falam em nome da verdade e da justia;
h tambm doutrinadores que defendem as interpretaes socialmente
teis. Eu sigo essa ltima orientao, porque considero o direito como
instrumento para melhorar a vida social.
justia. Traduo de Dimitri Dimoulis. So Paulo: RT, 2003, pp. 51 e 52.

98
Pois bem, o Supremo Tribunal Federal j foi instado a se manifestar em diversas
oportunidades acerca do alcance normativo dos enunciados objetos da presente anlise,
estampados no inciso LIV da Constituio Federal:
ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
Nessa perspectiva, verificar a compatibilidade das decises do STF com o
ordenamento jurdico, a consistncia argumentativa dos ministros e a coerncia normativa de
suas manifestaes na aplicao dos aludidos dispositivos constitucionais, de modo crtico,
a misso acadmica que se prope realizar.

O direito constitucional e moral de um julgamento justo, imparcial e convincente

Somente h direito se houver amparo no (do) ordenamento jurdico. No h


direito fora do ordenamento jurdico. Todavia, h direitos to fortes, to consistentes, to
incorporados na conscincia cvica da comunidade, que no so apenas direitos jurdicos,
mas verdadeiros direitos morais, graas alta carga valorativa que possuem. So direitos
civilizatrios. No entanto, importante assinalar que o ordenamento jurdico no se esgota
na Lei escrita, como pontifica Alf Ross.149
Dentre esses cogitados direitos morais tem-se o direito fundamental a
um julgamento justo (porque imparcial) e o direito constitucional da inafastabilidade da
jurisdio nas hipteses de ameaas ou leses a direitos (art. 5, inciso XXXV, CF),150 bem
como o direito a ser convencido publicamente pelo magistrado, conforme dispe o inciso IX
do artigo 93 da Constituio Federal.151
Para realizar essa promessa de um julgamento justo, o ordenamento jurdico exige
o devido processo legal. Com efeito, para absolver ou condenar (ou para julgar procedente
ou improcedente um pedido judicial), o magistrado deve formar suas convices apreciando
com liberdade as provas lcitas, viabilizando o contraditrio e a mais ampla defesa, de acordo
com o devido processo legal.
Nesse especfico tema da formao da convico do julgador, o magistrio de
Lenio Luiz Streck152 traz uma importante reflexo sobre o ato judicial de interpretar e decidir:
a deciso jurdica no se apresenta como um processo de escolha do
julgador das diversas possibilidades de soluo as causas submetidas ao
seu crivo. Ela se d como um processo em que o julgador deve estruturar
sua interpretao como a melhor, a mais adequada de acordo com o
sentido do direito projetado pela comunidade poltica.

149 Obra citada, p. 128.


150 A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito.
151 Todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises,
sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus
advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservao do direito intimidade do interessado
no sigilo no prejudique o interesse pblico informao;
152 STRECK, Lnio Luiz. O que isto decido conforme minha conscincia? Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2010, p. 98.

99
No plano legal, essa prerrogativa (ou verdadeiro dever) - de livre apreciao das
provas - do magistrado brasileiro pode ser vislumbrada, a ttulo ilustrativo e prescritivo, nos
artigos 155, do Cdigo de Processo Penal, e 131, do Cdigo de Processo Civil.153
Essa livre apreciao das provas - reitera-se - no significa arbtrio absoluto, mas
relativa discricionariedade. Ou seja, deve o magistrado justificar razovel e racionalmente com
apoio em evidncias comprovveis e aceitveis e fundamentando com base no ordenamento
jurdico (Tratados, Constituio, Leis, Decretos, precedentes judiciais etc.), o porqu de sua
deciso, seja a condenatria seja a absolutria, no plano penal, seja a da procedncia ou
improcedncia do pedido, na seara cvel.
Essas evidncias devero se consubstanciar em provas lcitas obtidas de modo
legtimo, sendo, por conseqncia, vlidas e idneas para a formao da convico do
magistrado. No so quaisquer provas que influenciaro o magistrado, mas apenas as que
forem vlidas e idneas, porque obtidas de modo legtimo e com procedimentos lcitos. Do
contrrio, se a prova no for vlida, poder ser decretada a nulidade do processo tendo em
vista o julgamento viciado do magistrado, por violao ao devido processo legal.
Eis uma das maiores garantias fundamentais da pessoa humana: o julgamento
sem vcios, porque fundado em provas vlidas e mediante um procedimento em conformidade
com o ordenamento jurdico, e proferido por algum imbudo do desejo de ser justo ao
praticar a verdadeira justia (ou a justia possvel para a humanidade). Indiscutivelmente essa
aludida garantia uma das maiores conquistas evolutivas da humanidade organizada em
sociedade civil.
Nesse prisma, no plano penal, por exemplo, no deve o magistrado ser
parceiro da Polcia ou do Ministrio Pblico na busca da condenao. Tampouco deve ser
condescendente ou leniente com a Advocacia ou com a Defensoria na tentativa da absolvio.
O magistrado deve procurar ser justo e imparcial.
Deve - ainda no exemplo da seara penal - o magistrado buscar a realizao da
justia, apreciando com rigor as circunstncias fticas e as provas colacionadas, examinando
com ateno, considerao e respeito os testemunhos e as argumentaes da acusao e da
defesa, e estudando com dedicao e seriedade os fundamentos jurdico-normativos que
justificaro sua deciso.
Essa deve ser a postura de um magistrado digno da toga que veste e que honra
a confiana que nele depositam as pessoas e toda a sociedade. um conforto tanto para o
inocente quanto para o culpado ser destinatrio de uma sentena que buscou concretizar a
justia. Essa tranquilidade serve para todos os conflitos judiciais ou controvrsias normativas,
independentemente de sua natureza ou carter.
Pois bem, para a concretizao desse postulado civilizatrio da humanidade
que o julgamento justo, o sistema jurdico brasileiro possui um cabedal significativo de
instrumentos normativos: a Constituio Federal, a legislao processual nacional, os textos
normativos internacionais e os precedentes jurisprudenciais.
153 Cdigo de Processo Penal, Art. 155: O juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova
produzida em contraditrio judicial, no podendo fundamentar sua deciso exclusivamente nos
elementos informativos colhidos na investigao, ressalvadas as provas cautelares, no repetveis e
antecipadas. Cdigo de Processo Civil, Art. 131: O juiz apreciar livremente a prova, atendendo aos
fatos e circunstncias constantes dos autos, ainda que no alegados pelas partes; mas dever indicar, na
sentena, os motivos que lhe formaram o convencimento.

100
Todo esse aparato normativo - reitere-se - simboliza a idia de civilidade que deve permear
a convivncia humana em sociedade. intuitivo que na sociedade contempornea a justa
punio - ou a correta absolvio - fundada racionalmente em provas vlidas (porque lcitas
e legtimas) o que nos diferencia das sociedades brbaras e incivilizadas.
Esse modo de proceder d inclusive - eventual superioridade moral que permita
a difcil e dolorosa tarefa de segregar aqueles que ao agredirem outras pessoas - violando as
normas de proteo do convvio social - cometeram crimes.
A moralidade objetiva da fora do direito pressupe a tentativa desesperada de
um julgamento justo (porque imparcial e convincente), de acordo com o preceito do devido
processo legal, e seus consectrios do contraditrio e da ampla defesa e da proscrio
das provas ilcitas.
No sem razo que Karl Olivecrona154 e Ronald Dworkin155 foram buscar na
mitologia grega as representaes do magistrado justo: Atlas para Olivecrona e Hrcules
para Dworkin.
Induvidosamente, a tarefa de concretizao da justia exige um esforo sobre-
humano, quase divino. No entanto, em que pesem as dificuldades, o magistrado sinceramente
comprometido com a busca da verdade racional, razovel, convincente e coletivamente
aceitvel, poder facilitar a sua tarefa (e confortar a sua conscincia moral) se respeitar e
aplicar os referidos preceitos processuais constitucionais, mormente a garantia do devido
processo legal.

Os enunciados normativos supranacionais

No somente no plano nacional h diretivas em busca do julgamento justo e


civilizado, especialmente no mbito penal, conforme o disposto na Declarao Universal
dos Direitos Humanos, na Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem e
na Conveno Americana sobre Direitos Humanos.156 Cuide-se que tanto a Declarao

154 OLIVECRONA, Karl. Linguagem jurdica e realidade, Quartier Latin, 2005, p. 32.
155 DWORKIN, Ronald. O imprio do direito, Martins Fontes, 1999, p. 287.
156 Declarao Universal de Direitos Humanos (1948), Art. XI, item 1. Toda pessoa acusada de um ato delituoso
tem o direito de ser presumida inocente, at que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei,
em julgamento pblico no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessrias sua defesa.
Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem (1948), Art. XXV. Ningum pode ser privado
da sua liberdade, a no ser nos casos previstos pelas leis e segundo as praxes estabelecidas pelas leis
j existentes. Art. XXVI. Parte-se do princpio de que todo acusado inocente, at provar-se-lhe a
culpabilidade. Toda pessoa acusada de um delito tem direito de ser ouvida em uma forma imparcial e
pblica, de ser julgada por tribunais j estabelecidos de acordo com leis preexistentes, e de que no se lhe
inflijam penas cruis, infamantes ou inusitadas.
Conveno Americana sobre Direitos Humanos (1969), Art. 8 - Garantias judiciais. 1. Toda pessoa ter
o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razovel, por um juiz ou Tribunal
competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apurao de qualquer
acusao penal formulada contra ela, ou na determinao de seus direitos e obrigaes de carter civil,
trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza. 2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que
se presuma sua inocncia, enquanto no for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo,
toda pessoa tem direito, em plena igualdade, s seguintes garantias mnimas: .... c) concesso ao acusado
do tempo e dos meios necessrios preparao de sua defesa; .... f) direito da defesa de inquirir as
testemunhas presentes no Tribunal e de obter o comparecimento, como testemunhas ou peritos, de
outras pessoas que possam lanar luz sobre os fatos; g) direito de no ser obrigada a depor contra si

101
Universal quanto a Declarao e a Conveno Americanas reconhecem a importncia dos
deveres e no s dos direitos inerentes a cada pessoa.157
Continuo ainda na seara penal. Nada obstante o descumprimento, pelos
culpados, dos seus deveres jurdicos, isso no lhes tolda os direitos inerentes dignidade
da pessoa humana, pois, repete-se exausto, a superioridade moral de nossa civilizao
decorre do respeito e considerao destinados mesmo queles que desrespeitaram e violaram
as nossas leis.
Esse relevante aspecto simblico foi bem capturado pelo ministro Eros
Grau no julgamento do Habeas Corpus n. 94.408158 , que confirmou o entendimento
consagrado no Habeas Corpus n. 84.078159, no qual o Supremo Tribunal Federal decretou
a inconstitucionalidade da execuo antecipada da pena. O ministro Eros Grau relembrou
o magistrio de Evandro Lins, outrora ministro do STF, para quem:
Na realidade, quem est desejando punir demais, no fundo, no fundo,
est querendo fazer o mal, se equipara um pouco ao prprio delinqente.
E disse mais o citado ministro Eros Grau:
8. Nas democracias mesmo os criminosos so sujeitos de direitos. No
perdem essa qualidade, para se transformarem em objetos processuais.
So pessoas, inseridas entre aquelas beneficiadas pela afirmao
constitucional da sua dignidade (art. 1, III, da Constituio do Brasil).
Ante esse quadro, segundo o Supremo Tribunal Federal, se nem mesmo o
condenado pode ser privado das prerrogativas inerentes dignidade da pessoa humana,
com muito maior razo dever ser protegido o que ainda se encontra apenas acusado ou
processado, portanto, sequer condenado.
Esse o cuidado que se deve ter com o investigado ou acusado penalmente,
uma vez tratar-se de indivduo dotado de igual dignidade humana, na esteira do magistrio
jurisprudencial do STF.

mesma, nem a confessar-se culpada; ...... 3. A confisso do acusado s vlida se feita sem coao de
nenhuma natureza. 4. ... 5. O processo penal deve ser pblico, salvo no que for necessrio para preservar
os interesses da justia.
157 Art. XXIX (Declarao Universal)
1. Toda pessoa tem deveres para com a comunidade, na qual o livre e pleno desenvolvimento de sua
personalidade possvel.
Art. XXVIII (Declarao Americana)
Os direitos do homem esto limitados pelos direitos do prximo, pela segurana de todos e pelas justas
exigncias do bem estar geral e do desenvolvimento democrtico.
Art. XXIX (Declarao Americana)
O indivduo tem o dever de conviver com os demais, de maneira que todos e cada um possam formar e
desenvolver integralmente a sua personalidade.
Art. 32 Correlao entre deveres e direitos (Conveno Americana)
1. Toda pessoa tem deveres para com a famlia, a comunidade e a humanidade.
2. Os direitos de cada pessoa so limitados pelos direitos dos demais, pela segurana de todos e pelas
justas exigncias do bem-comum, em uma sociedade democrtica.
158 BRASIL, Supremo Tribunal Federal. HC 94.408. 2 Turma. Julgado em 10.2.2009. Acrdo Publicado em
26.3.2009.
159 BRASIL, Supremo Tribunal Federal. HC 84.078. Pleno. Julgado em 5.2.2009. Acrdo Publicado em
25.2.2010.

102
Nessa senda, recorda-se o que disse o ministro Gilmar Mendes no julgamento
do Habeas Corpus n. 84.409160:
(...) no difcil perceber os danos que a mera existncia de uma ao
penal impe ao indivduo, da a necessidade de rigor e prudncia daqueles
que tm o poder de iniciativa nas aes penais e daqueles que podem
decidir sobre o seu curso.
toda evidncia, no rastro da jurisprudncia do STF, o indivduo que est sob
investigao policial ou que se encontra criminalmente processado dever ter garantida as
franquias processuais constitucionais, sobretudo o direito de ser julgado por magistrado
convencido por meio de provas vlidas, isto , juridicamente lcitas e obtidas de modo legtimo,
viabilizando-se o contraditrio e a mais ampla defesa, dentro de um devido processo legal.
Tudo isso em obedincia ao ordenamento jurdico (Constituio, Leis, Tratados,
precedentes) e em homenagem dignidade da pessoa humana, porque todos somos
merecedores de mtuo respeito e considerao, porquanto somos todos iguais, inexistindo
superioridade ou inferioridade valorativa entre os homens.
Nessa linha, aps visitar textos normativos supranacionais, dispositivos da
Constituio Federal e da legislao nacional, deve-se buscar o amparo normativo dessas
mencionadas garantias na prtica jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal.
Antes, contudo, ser surpreendido o magistrio doutrinrio de Alf Ross, um
dos principais expoentes do realismo jurdico, uma corrente terica que atribui importncia
capital ao estudo e conhecimento das prticas judiciais na concretizao e compreenso do
Direito, no sentido de que o direito positivo no se esgota no texto normativo, mas deve ser
observado na realidade e na dinmica dos tribunais.

O realismo jurdico de Alf Ross e o livro Direito e Justia

Na apresentao de Alar Caff Alves edio brasileira do referido livro


Direito e Justia, que foi originariamente publicado na Dinamarca, em 1953, com o ttulo
Om Ret og Retfrdighed, revela-se que o professor dans Alf Ross teve como mtodo a
anlise do Direito como fenmeno jurdico experimental, tendo como principal objeto de
estudo as prticas judiciais.161
No prefcio que escreveu, em 1958, edio inglesa do aludido livro, cujo ttulo
naquele idioma On Law and Justice, Alf Ross externou:
A principal idia deste trabalho levar no campo do direito os princpios
do empirismo s suas concluses ltimas. Desta idia emerge a exigncia
metodolgica do estudo do direito seguir os padres tradicionais de
observao e verificao que animam toda a moderna cincia empirista,
e a exigncia analtica das noes jurdicas fundamentais serem
interpretadas obrigatoriamente como concepes da realidade social, do
comportamento do homem em sociedade e nada mais. Por esta razo
e que rejeito a idia de uma validade a priori especfica que coloca o

160 BRASIL, Supremo Tribunal Federal. HC 84.409. 2 Turma. Julgado em 14.12.2004. Acrdo Publicado
em 19.8.2005.
161 Obra citada, pp. 9-14.

103
direito acima do mundo dos fatos e reinterpreto a validade em termos
de fatos sociais; rejeito a idia de um princpio a priori de justia como
guia para a legislao (poltica jurdica) e ventilo os problemas da poltica
jurdica dentro de um esprito relativista, quer dizer, em relao a valores
hipotticos aceitos por grupos influentes na sociedade; e finalmente,
rejeito a idia segundo a qual o conhecimento jurdico constitui um
conhecimento normativo especfico, expresso em proposies de dever
ser, e interpreto o pensamento jurdico formalmente em termos da mesma
lgica que d fundamento a outras cincias empricas (proposies de
ser).
(....)
Durante os mais trinta anos em que me ocupei dos estudos jusfilosficos,
tenho, claro, recebido orientao e inspirao procedentes de muitos
lugares. Sem elas teria sido impossvel escrever este livro. Tais dbitos
so esquecidos facilmente, o que me torna incapaz de apresentar uma
lista completa. Mas devo mencionar dois mestres que tiveram para mim
uma maior significao do que quaisquer outros: Hans Kelsen, que me
iniciou na filosofia do direito e me ensinou, acima de tudo, a importncia
da coerncia, e Axel Hgerstrm, que me abriu os olhos para o vazio das
especulaes metafsicas no campo do direito e da moral. 162
Alf Ross se preocupa com as relaes entre o que ele chama de direito vivo (o
direito que realmente se desenvolve no seio da comunidade) e o direito terico ou dos livros,
e s foras que de fato motivam a aplicao do direito em contraposio aos fundamentos
racionalizados presentes nas decises judiciais.163
Para Alf Ross as leis so expresses lingsticas. As expresses lingsticas
podem ser divisadas em trs categorias: a) asseres; b) exclamaes e c) diretivas.164
Segundo Alf Ross, as asseres so as expresses lingsticas que indicam um
certo estado de coisas, como sucede com a expresso meu pai est morto. As exclamaes
so as expresses lingsticas que no tm significado representativo no exercem qualquer
influncia, como sucede com a expresso ai!. As diretivas so as expresses lingsticas
sem significado representativo, mas com inteno de exercer influncia, como sucede com a
expresso feche a porta.165
Nessa batida, segundo Alf Ross as regras jurdicas so obviamente diretivas,
que visam exercer influncia sobre as condutas humanas:
As leis no so promulgadas a fim de comunicar verdades tericas, mas sim
a fim de dirigir as pessoas tanto juzes quanto cidados particulares no
sentido de agirem de uma certa maneira desejada. Um parlamento no um
escritrio de informaes, mas sim um rgo central de direo social.166

162 Obra citada, pp. 19-20.


163 Obra citada, p. 26.
164 Obra citada, p. 31.
165 Obra citada, pp. 28-31.
166 Obra citada, p. 31.

104
Segundo Ross, a regra jurdica no verdadeira nem falsa, diretiva, pois a sua
finalidade prescrever comportamentos, de sorte que h uma distino entre (a) o prprio
direito enquanto regras jurdica e (b) o conhecimento acerca do direito enquanto proposies
acerca das regras jurdicas.167
Alf Ross, em tpico sobre o conceito de direito vigente, faz uma interessante
aproximao entre as regras jurdicas e as regras do xadrez, a revelar o aspecto de fenmeno
social de ambos os sistemas normativos, tanto o direito quanto o xadrez. Para ele, as regras
normativas so convencionais e estabelecem uma conexo de significados entre os
participantes do jogo social. O conhecimento das regras do xadrez no implica que se
ganhe o jogo. Assim como o conhecimento das normas jurdicas no implica a sua obedincia
nem a vitria nas demandas judiciais.168
Segundo Alf Ross, as regras se apresentam como esquemas interpretativos.
Da porque:
direito vigente significa o conjunto abstrato de idias normativas que serve
como um esquema interpretativo para os fenmenos do direito em ao, o
que por sua vez significa que essas normas so efetivamente acatadas e que
o so porque experimentadas e sentidas como socialmente obrigatrias.169
Discorrendo sobre o ordenamento jurdico, Alf Ross entende, resumidamente,
que ele o ordenamento jurdico o conjunto de regras para o estabelecimento e
funcionamento do aparato de fora do Estado.170
Quanto cincia jurdica, Alf Ross defende que ela no pode ser separada da
poltica jurdica, na medida em que a descrio cientfica est imbuda de prescrio poltica.
Ou seja, o cientista ao descrever prescreve e, portanto, procura influenciar a compreenso e
a concretizao do direito.171
Segundo Alf Ross h uma relao entre temor e respeito, que so os dois
motivos que caracterizam a experincia do direito. Isso significa que a obedincia ou adeso ao
Direito tem um fundamento ideolgico e poltico. Da porque, segundo ele, o poder poltico
competncia jurdica, de modo que no existe poder poltico independente do direito.172
Dissertando sobre variados temas da teoria do direito, Alf Ross visita um que
especialmente caro para os nossos propsitos: o mtodo jurdico ou interpretao. Na linha
kelseniana, para ele a interpretao poltica jurdica e no cincia do direito.173
Alf Ross aborda os aspectos sintticos, lgicos, semnticos e pragmticos
dos problemas da interpretao do direito. Com isso pretende ele revelar o real alcance
da administrao da justia praticada pelos magistrados, independentemente dos critrios
interpretativos, e tendo em vista a eterna tenso entre a vontade subjetiva do legislador e
a vontade objetiva da lei.174
167 Obra citada, p. 33.
168 Obra citada, pp. 34-37.
169 Obra citada, p. 41.
170 Obra citada, p. 58.
171 Obra citada, pp. 71-76.
172 Obra citada, p. 84.
173 Obra citada, p. 136.
174 Obra citada, pp. 135-187.

105
contundente a insistncia de Alf Ross no dever de conhecer a jurisprudncia
e a prtica dos tribunais, de sorte que somente assim seria possvel estabelecer um eventual
critrio seguro de como o direito realmente tem funcionado e como poder vir a funcionar
na soluo de problemas futuros.
Alf Ross discorre sobre os postulados da conscincia jurdica e nos convida
a refletir sobre o papel social desempenhado pelo jurista na defesa dos interesses polticos
refletidos no ordenamento jurdico e na prtica dos tribunais, e acusa o jurista de estar
disposio de quem segura as rdeas do poder.175
Em sociedades democrticas, digo eu, onde deve reinar o primado da liberdade,
da alteridade, da pluralidade, da aceitao do outro e da fora do dilogo e do argumento
convincente, o jurista deve estar a servio do poder e do direito na defesa dos valores
normatizados e protegidos pelo ordenamento jurdico.
No Estado Democrtico de Direito que se tem vivenciado desde 1988, conhecer
a Constituio e o alcance normativo de suas disposies significa conhecer a jurisprudncia
do Supremo Tribunal Federal e conhecer as argumentaes esgrimidas pelos principais
personagens do Tribunal: os seus ministros.
Nesse quadro, atual e relevante a advertncia formulada por Lnio Luiz Streck
contida no captulo 6 de sua referida obra176:
UMA ADVERTNCIA: CONTROLAR AS DECISES JUDICIAIS
UMA QUESTO DE DEMOCRACIA, O QUE NO IMPLICA
PROIBIO DE INTERPRETAR...!
Com absoluta razo Lnio Luiz Streck. Com efeito, haja vista o indiscutvel papel
poltico desenvolvido pelo Poder Judicirio, especialmente o protagonizado pelo Supremo
Tribunal Federal, conhecer a sua jurisprudncia e controlar a consistncia argumentativa e a
coerncia normativa de suas decises e manifestaes fatalidade inescapvel de todos que
prezamos conviver em um Estado que se quer e que se diz Democrtico e de Direito.

A relevncia do STF e a importncia de sua jurisprudncia

Como aludido, cedio que a adequada compreenso de todo e qualquer


enunciado constitucional pressupe o conhecimento e a anlise da jurisprudncia do
Supremo Tribunal Federal, pois a deciso do STF a norma definitiva sobre a controvrsia
constitucional.
Nada obstante, convm lembrar que as prescries normativas esto irmanadas
e devem ser compreendidas em conjunto, pois, na linha do preconizado por Eros Grau177,
no se interpreta o Direito em tiras, pois se interpreta todo o Direito como um todo, da que
deve o Tribunal, no momento da deciso, considerar, alm das palavras contidas nos textos
normativos, as circunstncias fticas e os valores socialmente institucionalizados.

175 Obra citada, pp. 421-430.


176 Obra citada, p. 87.
177 Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do Direito. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 44

106
O Tribunal no pode esquecer o insuplantvel magistrio doutrinrio de Miguel
Reale178 com a sua Teoria Tridimensional do Direito: fato, valor e norma.
Tenho ousado dizer que alm dos referidos trs aspectos do fenmeno jurdico
(fato, valor e norma) deve-se levar em considerao um quarto aspecto: as idiossincrasias
do intrprete/julgador. Ou seja, os prismas individuais do magistrado: a sua cincia, a sua
experincia e a sua conscincia. Logo, para mim, o fenmeno jurdico tetradimensional:
as circunstncias fticas, os textos normativos, os valores sociais e as idiossincrasias
subjetivas (ou prismas individuais). 179 Se assim no fosse, como justificar a multiplicidade
de interpretaes (e solues) que se atribuem ao mesmo fenmeno (problema) normativo?
Nada obstante a diversidade de interpretaes (e compreenses) se faz imperioso
definir o alcance normativo e o sentido vlido das prescries constitucionais. Essa definio
e alcance so estabelecidos pelo Supremo Tribunal Federal, na qualidade de Guarda da
Constituio, cuja misso precpua a de garantir a supremacia normativa da Constituio
e defender os direitos fundamentais da pessoa humana.
Mas, quem so os guardies da Constituio brasileira? No regime democrtico,
em situao de absoluta normalidade institucional, a guarda e a defesa do texto constitucional
competem aos ministros do Supremo Tribunal Federal (art. 101, caput, CF).
Nos termos da Constituio, o ministro deve ser brasileiro nato, com mais
de 35 anos de idade, de notvel saber jurdico e de reputao ilibada. Ele aposentado
compulsoriamente aos 70 anos. Sua escolha feita pelo Presidente da Repblica. Sua nomeao
depende de aprovao da maioria absoluta dos Senadores da Repblica (art. 101, CF).
Qualquer brasileiro nato com mais de 35 anos pode ser ministro do STF? No.
No qualquer um que pode ser alado s elevadas funes de ministro da Corte. Tem
de ser possuidor de notvel saber jurdico e de reputao ilibada. A razo de ser desses
requisitos consiste na misso que se lhe destina: palavra definitiva do que seja a Constituio.
uma misso por demais honrosa e de grave impacto tanto nas relaes sociais quanto nas
institucionais dos brasileiros e do Brasil.180

178 Filosofia do direito, 19 ed.. So Paulo: Saraiva, 2002, Ttulo X, pp. 497-617.
179 ALVES JR., Lus Carlos Martins. Direitos Constitucionais Fundamentais. Belo Horizonte: Mandamentos,
2010, pp. 93-94.
180 O atual modelo de escolha de ministro do STF parece-me no ser o mais indicado, sem embargo da
histria de sucesso da Corte. O STF h de ser o coroamento de uma carreira dedicada ao Direito, e no o
seu ponto de partida. Em vez de 35 anos de idade, deveriam ser 35 anos de experincia jurdica, seja como
prtico (magistrado, promotor, procurador, defensor, advogado...) seja como catedrtico (professor,
consultor, pesquisador...). A comprovao do notvel saber jurdico adviria justamente dessa longa
experincia e dos trabalhos jurdicos (peties, pareceres, decises, artigos, livros, teses...) apresentados
nesse longo perodo, e no apenas de eventuais cargos que tenham sido ocupados pelos postulantes.
Ministro do STF tem de chegar pronto na Corte. O STF no lugar de quem esteja aprendendo Direito,
lugar de quem j sabe e muito - Direito. Tambm entendo que em vez de ser vitalcio, o cargo deveria
ser temporrio, com mandato de 8 anos. Tambm defendo que o qurum de aprovao deveria ser de
2/3 dos membros (senadores) do Senado da Repblica, de sorte a exigir que seja indicado um nome
respeitvel e de consenso junto classe poltica e junto sociedade. A Ordem dos Advogados do Brasil, a
Procuradoria-Geral da Repblica e o Conselho da Repblica deveriam opinar sobre o nome do indicado
para essa alta funo. Supremo Supremo. lugar de gente sria e respeitvel, seja no aspecto moral, seja
no aspecto jurdico-intelectual. Insisto e fao trocadilho: Supremo a coroao suprema de uma carreira
jurdica admirvel. Ministro do STF tem de ser admirado pelo seu saber e pelo seu carter. O mesmo se
aplica para os outros Tribunais Superiores (STJ, TST, STM e TSE). E na mesma toada para os demais
Tribunais brasileiros (TJs, TRFs, TRTs, TREs...). Assim, para ser ministro do STF o postulante deveria ter

107
No pertinente jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal vale ressaltar que a
sua importncia no se d apenas no aspecto normativo, enquanto deciso definitiva em matria
constitucional, mas tem carter pedaggico e simblico, pois a partir das decises do STF,
tanto o Poder Pblico quanto os indivduos e as instituies podem criar justas expectativas
comportamentais acerca do real sentido das normas constitucionais. possvel calcular com
razovel grau de certeza e segurana as escolhas normativas que devem ser feitas.
Tambm tem carter simblico a jurisprudncia da Corte para revelar os valores
ideolgicos que esto contidos nas decises e que plasmam o ordenamento jurdico, a servir
de vetor compreensivo de todos quantos vivenciam o Direito brasileiro. O STF ao julgar uma
controvrsia no decide apenas um caso posto ao seu crivo, mas indica a direo normativa
que devem seguir os indivduos (e as autoridades) e as instituies (pblicas ou particulares).
Mas como deve julgar o STF? Em rigorosa obedincia ao texto constitucional.
Os ministros devem se pautar pelo respeito Constituio. O ministro est no Tribunal para
fazer valer a fora normativa da Constituio e no para impor as suas idiossincrasias ou
ideologias particulares. O ministro escravo da Constituio.
Como verificar se os ministros do STF esto cumprindo com a tarefa de guardar
a Constituio? Acompanhando as suas decises e as suas manifestaes. Verificando a
coerncia narrativa e argumentativa. Estudando os precedentes individuais e coletivos da Corte.
Descobrindo as razes implcitas e explcitas contidas nas manifestaes e votos proferidos.
O nico controle possvel o da coerncia normativa. Cuide-se que o ato de
criao do direito eminentemente poltico. O ato de deciso tambm o . O poltico
no necessita de ser coerente, pois para sobreviver politicamente ele deve se adaptar s
circunstncias e oportunidades eleitorais. O magistrado no deve se curvar aos interesses
circunstanciais da poltica. O magistrado deve se submeter ao ordenamento jurdico.
O poltico deve tomar suas decises pautadas nos interesses de seus eleitores.
O magistrado deve decidir sem receio de contrariar os eleitores ou grupos poderosos. O
magistrado deve decidir em conformidade com o Direito e de acordo com a sua conscincia
jurdica, mesmo que venha a desagradar setores socialmente relevantes.
O poltico deve se comprometer com os interesses da maioria que o elegeu.
A sobrevivncia eleitoral do poltico pressupe agradar, nem que seja na aparncia, o seu
eleitorado. O magistrado deve se comprometer com a busca da verdade. O poltico deve
servir s maiorias. O magistrado deve ser o refgio das minorias. Os regimes polticos
democrticos h de ser o governo das maiorias, mas sem prejuzo ou menoscabo dos direitos
das minorias, como preconizava Hans Kelsen181.
Democracia constitucional prevalncia da maioria, mas de acordo com a
Lei, sem aniquilamento das minorias. S h Estado Democrtico de Direito onde houver
convivncia entre grupos majoritrios e grupos minoritrios. Democracia convivncia no

pelo menos 35 anos de experincia jurdica. Para ser ministro de Tribunal Superior o postulante deveria
ter pelo menos 30 anos de experincia jurdica. Para os Tribunais de segunda instncia (TJs, TRFs, TRTs,
TREs...) no mnimo 25 anos de experincia jurdica. E para ser magistrado de primeiro grau, cujo ingresso
se d mediante difcil e concorrido concurso pblico de provas e de ttulos, o postulante deveria ter
pelo menos 10 anos de experincia jurdica, pois o exerccio da magistratura pressupe seriedade moral,
sensibilidade social e alto conhecimento jurdico. Ser magistrado no para quem quer, para quem pode.
Magistratura, mais do que uma carreira, uma vocao.
181 A democracia. Traduo de Ivone Castilho Benedetti e outros. So Paulo: Martins Fontes, 1993, pp. 67-78.

108
dissenso. consenso construdo. No consenso imposto. dissenso consensual, por mais
paradoxal que isso possa ser.
Direito na democracia implica o respeito pelo outro, sobretudo se o outro
for diferente quanto condio econmica, tnica, racial, cor, sexo ou orientao sexual,
credos e crenas religiosas. A democracia, para ser verdadeiramente democrtica, tem de ser
pluralista, como ensinava Norberto Bobbio182 .
Na democracia, a fora serve ao direito. O direito de quem possui os melhores
argumentos, de quem est com a razo e com a verdade possvel e alcanvel. No jogo
verdadeiramente democrtico, as cartas no devem estar previamente marcadas. Em
sntese, na democracia constitucional o papel da justia constitucional o de garantir a
idoneidade do jogo democrtico, viabilizando o governo da maioria e permitindo o respeito
s minorias. Essa misso da corte constitucional decorre do aspecto dual do regime
democrtico constitucional. De um lado a vontade vencedora da maioria poltica. Doutro
lado os direitos dos grupos minoritrios, como tem acentuado Bruce Ackerman183.
Na democracia constitucional, o STF deve defender a coletividade e o indivduo
protegendo a Constituio, mesmo que decida em contrariedade a setores influentes da
sociedade e da opinio pblica. Para garantir a democracia, o Tribunal tem de ter a coragem
de ser contramajoritrio, e isto no quer dizer antidemocrtico.
A nica preocupao do Tribunal deve ser a de cumprir a Constituio e garantir o
seu respeito, sobretudo em face daqueles que so acostumados a ignor-la, pois na experincia
jurdica brasileira, infelizmente, a Lei no intimida os poderosos. Desgraadamente, neste
Pas, cumprir ou temer a Lei coisa de pobre, de preto, de prostituta ou de pateta
(ou otrio). uma lstima!99999
Nada obstante as dificuldades sociais, culturais, polticas e normativas para
a concretizao das promessas constituci9onais, a experincia do STF tem dado sinais de
que seja possvel vislumbrar uma mudana na mentalidade cultural e nas prticas sociais
brasileiras, mesmo que ainda sejam tmidas.
isso que se espera dos ministros do STF: que julguem as causas em conformidade
com o ordenamento jurdico, obedecendo Constituio, s leis internacionais, s leis
nacionais e aos precedentes judiciais, em obsquio ao Estado Democrtico de Direito e de
acordo com o devido, porque razovel, processo legal.

O devido processo legal na jurisprudncia do STF

A relevncia normativa do princpio do devido processo legal faz dele, segundo


Nelson Nery Jnior, a base sobre a qual todos os outros princpios se sustentam.184 Diz mais
o ilustrado processualista:
Em nosso parecer, bastaria a norma constitucional haver adotado o
princpio do due process of law para que da decorressem todas as

182 O futuro da democracia. Traduo de Marco Aurlio Nogueira. So Paulo: Paz e Terra, 2000, pp. 72-76).
183 Ns, o povo soberano fundamentos do direito constitucional. Traduo de Mauro Raposo de Mello.
Belo Horizonte: Del Rey, 2006, pp. 3-45.
184 Princpios do processo civil na Constituio Federal. 7a edio. So Paulo: RT, 2002, p. 32.

109
conseqncias processuais que garantiriam aos litigantes o direito a um
processo e a uma sentena justa. , por assim dizer, o gnero do qual
todos os demais princpios constitucionais do processo so espcies.
Em precioso livro sobre o princpio do devido processo legal substantivo,
Ruitemberg Nunes Pereira185 quebra a tradio doutrinria brasileira para defender a tese de
que as razes do devido processo legal no se encontram na Magna Carta inglesa de 1215,
mas nas leis germnicas no perodo da Alta idade mdia, especificamente o Decreto de
1037 expedido pelo imperador Conrado II, do Sacro Imprio Romano Germnico.
Segundo Ruitemberg Nunes Pereira186 , nesse aludido Decreto de 1037, o
imperador Conrado II determinava:
que nenhum homem seria privado de um feudo sob o domnio do Imperador
ou de um senhor feudal (mesne lord), seno pelas leis do Imprio (laws of
empire) e pelo julgamento de seus pares (judgment of his peers).
Com efeito, diante desse aludido texto, foroso convir que o enunciado
estampado no captulo 39 da Magna Carta de 1215 lhe guarda imensa similitude. Eis a
traduo de Paulo Fernando Silveira187:
Nenhum homem livre ser detido ou sujeito a priso, ou privado dos seus
direitos ou seus bens, ou declarado fora da lei, ou exilado, ou reduzido em
seu status de qualquer outra forma, nem procederemos nem mandaremos
proceder contra ele seno mediante um julgamento legal pelos seus pares
ou pelo costume da terra.
Do medieval direito ingls, cuja fonte, na linha do citado magistrio de Ruitemberg
Nunes Pereira foi o medieval direito germnico, essa clusula vicejou nos Estados Unidos
da Amrica onde se estampou no Bill of Rigths de 1791 (Emendas Constitucionais I a X da
Constituio norte-americana de 1787). Colho do opsculo de Saul K. Padover188 o seguinte
sentido vernacular Emenda V:
Nenhuma pessoa ser obrigada a responder por um crime capital ou
infamante, salvo por denncia ou pronncia de um grande jri, exceto
em se tratando de casos que, em tempo de guerra ou de perigo pblico,
ocorram nas foras terrestres ou navais, ou na milcia, quando em servio
ativo; nenhuma pessoa ser, pelo mesmo crime, submetida duas vezes a
julgamento que possa causar-lhe a perda da vida ou de algum membro;
nem ser obrigada a depor contra si prpria em processo criminal ou ser
privada da vida, da liberdade ou propriedade sem processo legal regular
(due process of law); a propriedade no ser desapropriada para uso
pblico sem justa indenizao.
A experincia jurdica norte-americana construiu uma slida compreenso dessa
clusula constitucional que influenciou sobremaneira o direito constitucional brasileiro,
especialmente no concernente ao intitulado devido processo legal substantivo, cuja

185 O princpio do devido processo legal substantivo. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 17.
186 Obra citada, p. 20.
187 Devido processo legal. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 19
188 A constituio viva dos Estados Unidos. Traduo de A. Della Nina. So Paulo: IBRASA, 1987, p. 73.

110
principal finalidade consistia no controle da proporcionalidade e da razoabilidade das leis,
como pontificado por Carlos Roberto de Siqueira Castro189.
Nessa perspectiva, convm diferenciar o devido processo legal processual
do devido processo legal substantivo, pois a dinmica da jurisprudncia do STF tem
enfrentado essa questo de modo distinto.
Com efeito, na prtica judicial do STF o tema do devido processo legal
processual tem sido objeto de uma jurisprudncia defensiva da Corte no sentido de no
apreciar a questo sob o fundamento de que a eventual inconstitucionalidade seria indireta
ou reflexa, pois demandaria a anlise do contedo das normas infraconstitucionais, o que
seria invivel nas estreitas vias do contencioso constitucional.190

189 O devido processo legal e a razoabilidade das leis na nova Constituio do Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 1988).
190 A comprovar, tenha-se:
ARE Recurso Extraordinrio com Agravo n. 636.925, Relator Ministro Ayres Britto, DJe n. 68, de 8.4.2011:
DECISO: vistos, etc.
O recurso no merece acolhida. que a controvrsia sob exame no transborda os limites do mbito
infraconstitucional. Logo, invivel o apelo extremo, conforme jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal .
De mais a mais, a alegada ofensa s garantias do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa
apenas ocorreria de modo reflexo ou indireto. No mesmo sentido a jurisprudncia do Supremo Tribunal
Federal, de que so exemplos os Ais 517.643-AgR, da relatoria do ministro Celso de Mello; e 273.604-AgR,
da relatoria do ministro Moreira Alves.
AI - Agravo de Instrumento n. 754.281, Relatora Ministra Crmen Lcia, DJe n. 76, de 26.4.2011:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. ILEGITIMIDADE PASSIVA.
PRESCRIO. PRODUO DE PROVAS. ALEGADA CONTRARIEDADE AOS PRINCPIOS
DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITRIO.
IMPOSSIBILIDADE DO REEXAME DO CONJUNTO PROBATRIO E DA ANLISE DE
LEGISLAO INFRACONSTITUCIONAL. INCIDNCIA DA SMULA N. 279 DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. ACRDO RECORRIDO
FUNDAMENTADO. AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
(...)
7. Ressalte-se, ao final, que este Supremo Tribunal assentou que a alegao de contrariedade ao princpio
da legalidade e a verificao, no caso concreto, da ocorrncia, ou no, de ofensa ao direito adquirido, ao
ato jurdico perfeito, coisa julgada ou, ainda, aos princpios do devido processo legal, da ampla defesa, do
contraditrio e da prestao jurisdicional, se dependentes de anlise prvia da legislao infraconstitucional,
configurariam apenas ofensa constitucional indireta.
Nesse sentido:(...) (AI 816.034-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe 23.2.2011
grifei).
AI Agravo de Instrumento n. 812.345, Relator Ministro Celso de Mello, DJe n. 74, de 19.4.2011:
DECISO: A deciso de que se recorre negou trnsito a apelo extremo, no qual a parte ora agravante
sustenta que o Tribunal a quo teria transgredido preceitos inscritos na Constituio da Repblica.
O exame da presente causa evidencia que o recurso extraordinrio no se revela vivel.
que o acrdo recorrido decidiu a controvrsia luz dos fatos e das provas existentes nos autos, circunstncia
esta que obsta o prprio conhecimento do apelo extremo, em face do que se contm na Smula 279 do
Supremo Tribunal Federal.
De outro lado, esta Suprema Corte tem reiteradamente enfatizado que, em princpio, as alegaes de
desrespeito aos postulados da legalidade, da motivao dos atos decisrios, do contraditrio, do devido
processo legal, dos limites da coisa julgada e da prestao jurisdicional podem configurar, quando muito,
situaes caracterizadoras de ofensa meramente reflexa ao texto da Constituio (RTJ 147/251 RTJ
159/328 - RTJ 161/284 RTJ 170/627-628 AI 126.187-AgR/ES, Rel. Min. CELSO DE MELLO AI
153.310-AgR/RS, Rel. Min. SYDNEY SANCHES - AI 185.669-AgR/RJ, Rel. Min. SYDNEY SANCHES
AI 192.995-AgR/PE, Rel. Min. CARLOS VELLOSO AI 257.310-AgR/DF, Rel. Min. CELSO DE
MELLO RE 254.948/BA, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.)

111
Essa a pedra de toque da jurisprudncia do STF acerca do alcance
normativo do devido processo legal processual. A Corte tem uma jurisprudncia defensiva
e praticamente no conhece dos feitos que se fundamentam em violao ao devido processo
legal, se acaso essa violao for de carter procedimental ou formal. O argumento esgrimido
pela Corte, ao meu sentir frgil e esvazia o contedo normativo da proteo constitucional
do devido processo legal processual.191
No julgamento do RE 560.477, que visitou o tema da excluso de contribuintes
do REFIS, o relator originrio do feito, Ministro Marco Aurlio, entendeu que a excluso do
programa sem prvia notificao ou sem oportunizar contraditrio e ampla defesa, violava o
devido processo legal administrativo.
A dissidncia foi inaugurada pelo Ministro Ricardo Lewandowski, que se tornou
o redator do acrdo, no sentido de que a controvrsia tinha carter infraconstitucional, por
versar questo relativa aplicao da Lei 9.964/2000.
O Ministro Menezes Direito acompanhou o voto do Ministro Marco Aurlio e
assinalou importante e certeira manifestao:
Mas como disse, Senhor Presidente, Vossa Excelncia, a meu sentir, ps
corretamente que o que se est examinando apenas a violao do artigo
5 no que diz respeito ao devido processo legal, ou seja, o contraditrio
e a ampla defesa.
E a pouco importa, pelo menos na minha compreenso, que o tema esteja
numa legislao infraconstitucional, porque o princpio constitucional.
Ento, se existe uma legislao infraconstitucional que atenta contra
esse princpio, evidentemente que ns temos de examin-la primeiro
para saber se ele foi ou no foi violado. Se foi violado, o caso, como
Vossa Excelncia ps, a meu sentir, reitero, com a devida vnia dos que
possam entender em sentido contrrio, corretamente, porque existe, sim,
viabilidade de conhecimento para que se apure se esse princpio foi ou
no violado.
A Ministra Crmen Lcia acompanhou a divergncia inaugurada pelo Ministro
Ricardo Lewandowski sob o fundamento de que houve o respeito ao devido processo legal
da Lei do REFIS.
O Ministro Marco Aurlio chegou a questionar Ministra Crmen Lcia se ela
no entendia que a notificao de excluso, sem prvio contraditrio e defesa, no violava

191 No entanto, essa orientao tem vingado no Tribunal. Tenha-se o julgamento do Recurso Extraordinrio
n. 560.477 (Redator Ministro Ricardo Lewandowski, 1 Turma, J. 4.11.2008, DJe 71, de 23.4.2010), que
visitou o tema da excluso do programa tributrio do REFIS. Eis a ementa de acrdo desse julgado:
EMENTA: TRIBUTRIO. REFIS. LEI 9.964/2000. FACULDADE DO CONTRIBUINTE.
EXCLUSO DO PROGRAMA. ALEGAO DE VIOLAO AO ART. 5, LV, DA
CONSTITUIO. MATRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA. RECURSO
NO CONHECIDO. I - Questo decidida com base na legislao infraconstitucional (Lei 9.964/2000).
Eventual ofensa Constituio, se ocorrente, seria indireta. II - A jurisprudncia desta Corte no sentido
de que a alegada violao ao art. 5, LV, da Constituio configura, em regra, situao de ofensa reflexa
ao texto constitucional, por demandar a anlise de legislao processual ordinria. III - Recurso no
conhecido.

112
o devido processo legal, no que ela respondeu que no porque o procedimento estabelecido
na lei foi respeitado.
O ltimo a votar foi o Ministro Ayres Britto, uma das vozes mais liberais da
Corte. Todavia, em sua manifestao assinalou:
Estou entendendo tambm, Senhor Presidente, que neste caso como em
quase todos os casos o tamanho do devido processo legal se mede com
a trena da lei que o institua.
Vou repetir: tamanho do devido processo legal se mede com a trena da
lei que o institua.
O Ministro Marco Aurlio apelou para o direito natural, alegando que o cidado
tem esse direito a ser ouvido para ter afastada uma situao jurdica formalizada. Nada
obstante os apelos do Ministro Marco Aurlio e a adeso do Ministro Menezes Direito,
a Turma entendeu que no houve violao direta ao princpio constitucional do devido
processo legal e no conheceu do recurso do contribuinte.
No caso especfico do REFIS, o Plenrio do Tribunal rejeitou, em questo de
ordem, o reconhecimento de repercusso geral da controvrsia sob o mesmo fundamento de
cuidar-se de matria infraconstitucional, nos autos do Recurso Extraordinrio n. 611.230.192
Essa orientao da Corte frustrou as expectativas dos contribuintes que julgavam
que seria aplicado o entendimento consagrado nas razes de decidir dos acrdos que
resultaram na edio da Smula Vinculante n. 21 ( inconstitucional a exigncia de depsito ou
arrolamento prvios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo).193
No julgamento do RE 388.359, que estabeleceu essa nova orientao da Corte,
sumulada de modo vinculante, o nico voto dissidente foi proferido pelo Ministro Seplveda
Pertence, outra voz liberal do Tribunal, fiel s manifestaes anteriores no sentido de que
no h a garantia constitucional ao duplo grau de jurisdio, seja a administrativa, seja a
judicial. Ou seja, segundo o Tribunal, nada obstante a previsibilidade legal da exigncia de
depsito prvio ou de arrolamento de bens, essa exigncia se revelaria violadora do devido
processo legal, do contraditrio e da ampla defesa.

192 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 611.230. Relatora Ministra Ellen Gracie, J. 13.8.2010, DJe. N.
159, de 27.8.2010. Eis a ementa do acrdo:
NOTIFICAO PESSOAL PARA EXCLUSO DO PROGRAMA DE RECUPERAO
FISCAL REFIS. POSSIBILIDADE DA INTIMAO POR MEIO DA IMPRENSA OFICIAL E
DA INTERNET. APLICAO DOS EFEITOS DA AUSNCIA DE REPERCUSSO GERAL
TENDO EM VISTA TRATAR-SE DE DIVERGNCIA SOLUCIONVEL PELA APLICAO
DA LEGISLAO FEDERAL. INEXISTNCIA DE REPERCUSSO GERAL.
193 Com efeito, nos julgamentos do Recurso Extraordinrio n. 388.359 (Relator Ministro Marco Aurlio,
Plenrio, J. 28.3.2007, DJ 22.6.2007) e do mrito da Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 1.976 (Relator
Ministro Joaquim Barbosa, Plenrio, J. 28.3.2007, DJ 18.5.2007), o Tribunal superou a jurisprudncia
estabelecida na Medida Cautelar na Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 1.049 (Relator Ministro Carlos
Velloso, Plenrio, J. 18.5.1995, DJ 25.8.1995), na Medida Cautelar na Ao Direta de Inconstitucionalidade
n. 1.922 (Relator Ministro Moreira Alves, Plenrio, J. 6.10.1999, DJ. 24.11.2000) e na Medida Cautelar na
Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 1.976 (Relator Ministro Moreira Alves, Plenrio, J. 6.10.1999,
DJ. 24.11.2000) e no Recurso Extraordinrio n. 210.246 (Redator Ministro Nelson Jobim, Plenrio, J.
12.11.1997, DJ. 17.3.2000), e entendeu como violador do devido processo legal, do contraditrio e da
ampla defesa, a necessidade cauo prvia para o exerccio de defesa na esfera administrativa.

113
Com esteio nesse aludido precedente, havia uma justa e razovel expectativa
de que o Tribunal tambm julgaria inconstitucional a excluso do REFIS sem o prvio
contraditrio e ampla defesa, por violao ao devido processo legal.
Pois bem, se no plano estritamente procedimental a jurisprudncia da Corte
defensiva na aplicao da clusula constitucional do devido processo legal, salvo em
situaes excepcionalssimas como a que resultou na edio da SV 21, no mbito da substncia
outro tem sido o caminho palmilhado pelo Tribunal, dando um robusto elastrio referida
clusula, com o reconhecimento do devido processo legal substantivo.
com estribo nesse postulado do devido processo legal substantivo que
o Tribunal tem apreciado a proporcionalidade e a razoabilidade de todos provimentos
normativos submetidos ao seu crivo, sejam emendas constitucionais, tratados internacionais,
leis (federais, estaduais ou municipais), medidas provisrias, atos administrativos, regulamentos
privados ou decises judiciais. Ou seja, toda e qualquer norma jurdica poder ter sindicada
a sua validade constitucional se acusada de violao aos princpios da proporcionalidade e da
razoabilidade (ou do devido processo legal substantivo).
De efeito, se se ativer somente aos princpios e direitos fundamentais pode-se
estabelecer um critrio interpretativo, tanto em relao ao conceito do que sejam os direitos
fundamentais quanto ao modo de compreend-los.
Por direitos fundamentais entendo que seja o conjunto de enunciados
normativos (regras, princpios e postulados) que devem regular a vida e a liberdade das
pessoas, e que devem viabilizar com igualdade de condies e oportunidades, de acordo com
as necessidades e possibilidades individuais e coletivas, a todos - e a cada um - dignidade na
mtua convivncia, com os devidos, decentes, necessrios, recprocos respeito e considerao.
Alicerado nessa concepo de direitos fundamentais, entendo, por conseguinte,
que todo e qualquer sacrifcio (ou restrio) de direito fundamental dever ser razovel e
proporcional (compatvel, aceitvel, necessrio e adequado), a revelar a prudncia e o bom
senso do intrprete (aplicador), segundo as circunstncias fticas, os enunciados prescritivos,
os paradigmas coletivos e os prismas individuais, na soluo do caso concreto.
Esse, ao meu sentir, o fio-condutor para uma adequada compreenso (e
aplicao) dos direitos fundamentais da pessoa humana.
Penso que para uma adequada verificao de eventual desrespeito ao devido
processo legal substantivo, consubstanciado nos postulados da proporcionalidade e da
razoabilidade, devem ser considerados os aludidos critrios.
No STF, um dos ministros mais entusiasmados com o princpio do devido
processo legal, seja na vertente processual seja na material ou substantiva o Ministro
Celso de Mello, como se percebe em passagens de acrdos ou decises de sua relatoria.194
194 Ao Cvel Originria n. 1.534 (Plenrio, J. 17.3.2011, DJe n. 88, de 11.4.2011):
(...)
- A imposio de restries de ordem jurdica, pelo Estado, quer se concretize na esfera judicial, quer se realize no mbito
estritamente administrativo, supe, para legitimar-se constitucionalmente, o efetivo respeito, pelo Poder Pblico, da garantia
indisponvel do due process of law, assegurada, pela Constituio da Repblica (art. 5, LIV), generalidade das
pessoas, inclusive s prprias pessoas jurdicas de direito pblico, eis que o Estado, em tema de limitao ou supresso de
direitos, no pode exercer a sua autoridade de maneira abusiva e arbitrria. Doutrina. Precedentes.
(...) Com grifos no original.
Medida Cautelar na Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 1.407 (Plenrio, J. 7.3.1996, DJ 24.11.2000):
(...)

114
Na mesma toada seguem os demais ministros da Corte, em sede de devido processo legal
substantivo (ou substantive due process of law).195

VEDAO DE COLIGAES PARTIDRIAS APENAS NAS ELEIES PROPORCIONAIS -


PROIBIO LEGAL QUE NO SE REVELA ARBITRRIA OU IRRAZOVEL - RESPEITO
CLUSULA DO SUBSTANTIVE DUE PROCESS OF LAW. - O Estado no pode legislar abusivamente.
A atividade legislativa est necessariamente sujeita rgida observncia de diretriz fundamental, que, encontrando suporte
terico no princpio da proporcionalidade, veda os excessos normativos e as prescries irrazoveis do Poder Pblico. O
princpio da proporcionalidade - que extrai a sua justificao dogmtica de diversas clusulas constitucionais, notadamente
daquela que veicula a garantia do substantive due process of law - acha-se vocacionado a inibir e a neutralizar os abusos
do Poder Pblico no exerccio de suas funes, qualificando-se como parmetro de aferio da prpria constitucionalidade
material dos atos estatais. A norma estatal, que no veicula qualquer contedo de irrazoabilidade, presta obsquio ao
postulado da proporcionalidade, ajustando-se clusula que consagra, em sua dimenso material, o princpio do substantive
due process of law (CF, art. 5, LIV). Essa clusula tutelar, ao inibir os efeitos prejudiciais decorrentes do abuso de
poder legislativo, enfatiza a noo de que a prerrogativa de legislar outorgada ao Estado constitui atribuio jurdica
essencialmente limitada, ainda que o momento de abstrata instaurao normativa possa repousar em juzo meramente
poltico ou discricionrio do legislador.
Com grifos no original.
Recurso Extraordinrio n. 529.154 (DJ 16.8.2007):
EMENTA: SANES POLTICAS NO DIREITO TRIBUTRIO.
INADMISSIBILIDADE DA UTILIZAO, PELO PODER PBLICO, DE MEIOS GRAVOSOS
E INDIRETOS DE COERO ESTATAL DESTINADOS A COMPELIR O CONTRIBUINTE
INADIMPLENTE A PAGAR O TRIBUTO (SMULAS 70, 323 E 547 DO STF). RESTRIES
ESTATAIS, QUE, FUNDADAS EM EXIGNCIAS QUE TRANSGRIDEM OS POSTULADOS
DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO, CULMINAM
POR INVIABILIZAR, SEM JUSTO FUNDAMENTO, O EXERCCIO, PELO SUJEITO PASSIVO
DA OBRIGAO TRIBUTRIA, DE ATIVIDADE ECONMICA OU PROFISSIONAL
LCITA. LIMITAES ARBITRRIAS QUE NO PODEM SER IMPOSTAS PELO ESTADO
AO CONTRIBUINTE EM DBITO, SOB PENA DE OFENSA AO SUBSTANTIVE DUE
PROCESS OF LAW. IMPOSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL DE O ESTADO LEGISLAR
DE MODO ABUSIVO OU IMODERADO (RTJ 160/140-141 - RTJ 173/807-808 - RTJ 178/22-24). O
PODER DE TRIBUTAR - QUE ENCONTRA LIMITAES ESSENCIAIS NO PRPRIO TEXTO
CONSTITUCIONAL, INSTITUDAS EM FAVOR DO CONTRIBUINTE - NO PODE CHEGAR
DESMEDIDA DO PODER DE DESTRUIR (MIN. OROSIMBO NONATO, RDA 34/132).
A PRERROGATIVA ESTATAL DE TRIBUTAR TRADUZ PODER CUJO EXERCCIO NO
PODE COMPROMETER A LIBERDADE DE TRABALHO, DE COMRCIO E DE INDSTRIA
DO CONTRIBUINTE. A SIGNIFICAO TUTELAR, EM NOSSO SISTEMA JURDICO, DO
ESTATUTO CONSTITUCIONAL DO CONTRIBUINTE. DOUTRINA. PRECEDENTES.
RECURSO EXTRAORDINRIO CONHECIDO E PROVIDO.
(...)
195 Tenha-se parcela de ementa de acrdo nos autos da Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 173 (Relator
Ministro Joaquim Barbosa, Plenrio, J. 26.9.2008, DJ 20.3.2009):
(...)
3. Esta Corte tem historicamente confirmado e garantido a proibio constitucional s sanes polticas, invocando, para
tanto, o direito ao exerccio de atividades econmicas e profissionais lcitas (art. 170, par. n., da Constituio), a violao
do devido processo legal substantivo (falta de proporcionalidade e razoabilidade de medidas gravosas que se predispem a
substituir os mecanismos de cobrana de crditos tributrios) e a violao do devido processo legal manifestado no direito de
acesso aos rgos do Executivo ou do Judicirio tanto para controle da validade dos crditos tributrios, cuja inadimplncia
pretensamente justifica a nefasta penalidade, quanto para controle do prprio ato que culmina na restrio.
inequvoco, contudo, que a orientao firmada pelo Supremo Tribunal Federal no serve de escusa ao deliberado e
temerrio desrespeito legislao tributria. No h que se falar em sano poltica se as restries prtica de atividade
econmica objetivam combater estruturas empresariais que tm na inadimplncia tributria sistemtica e consciente sua
maior vantagem concorrencial. Para ser tida como inconstitucional, a restrio ao exerccio de atividade econmica deve ser
desproporcional e no-razovel.
(...)

115
O Tribunal tem afastado o uso de sanes polticas como instrumento de
cobrana de tributos por entender violado o princpio do devido processo legal substantivo.196
Discusso semelhante est ocorrendo na Corte nos autos do Recurso Extraordinrio
n. 550.769 e na Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 3.952, ambos sob a relatoria do
Ministro Joaquim Barbosa. Nesses aludidos feitos questiona-se a validade constitucional do
regime especial de IPI das empresas tabagistas regulado pelo Decreto-Lei n. 1.593/1977.197
As teses no sentido da invalidade do citado regime especial sustentam a
violao dos princpios constitucionais do devido processo legal, do contraditrio, da ampla
defesa, da presuno de inocncia, da vedao de sanes polticas, da livre iniciativa, da
proporcionalidade e da razoabilidade.
Oficiando na qualidade de procurador da Fazenda Nacional apresentei parecer
cuja ementa tem o subseqente teor:
Constitucional. Tributrio. IPI. Regime Especial. Decreto-Lei n.
1.593/1977.
Devido processo legal substantivo respeitado.
Indstria tabagista. Atividade econmica tolerada pelo Estado.
Razoabilidade e proporcionalidade das restries legais inquinadas.
Ponderao de interesses. Sade pblica. Defesa do consumidor.
Liberdade de concorrncia.
A livre iniciativa tem por fim assegurar a todos existncia digna.
Todas as normas e medidas jurdicas para controlar com rigor e austeridade
a produo de cigarros so constitucionalmente vlidas, politicamente
legtimas, moralmente aceitveis e socialmente desejveis.198
O julgamento dos mencionados feitos j se iniciou. No referido RE 550.769, o
relator Ministro Joaquim Barbosa votou pelo desprovimento do recurso, por entender que
no caso concreto no se vislumbrava a alegada inconstitucionalidade. Aps o seu voto, pediu
vista do feito o Ministro Ricardo Lewandowski. No julgamento da ADIN 3952, o relator
196 BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n. 413.782, Relator Ministro Marco Aurlio,
Plenrio, J. 17.3.2005, DJ 3.6.2005).
197 Eis o dispositivo atacado:
Art. 2o O registro especial poder ser cancelado, a qualquer tempo, pela autoridade concedente, se, aps a sua concesso,
ocorrer um dos seguintes fatos:
I - desatendimento dos requisitos que condicionaram a concesso do registro;
II-no-cumprimento de obrigao tributria principal ou acessria, relativa a tributo ou contribuio administrado pela
Secretaria da Receita Federal;
III-prtica de conluio ou fraude, como definidos na Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, ou de crime contra a ordem
tributria previsto na Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, ou de qualquer outra infrao cuja tipificao decorra do
descumprimento de normas reguladoras da produo, importao e comercializao de cigarros e outros derivados de tabaco,
aps deciso transitada em julgado.
................................................................
5o Do ato que cancelar o registro especial caber recurso ao Secretrio da Receita Federal, sem efeito
suspensivo, dentro de trinta dias, contados da data de sua publicao, sendo definitiva a deciso na esfera
administrativa.
198 ALVES JR., Lus Carlos Martins. IPI Regime Especial Relativos s Empresas Fabricantes de Cigarros. Parecer. Revista
Dialtica de Direito Tributrio n. 169, pp. 169-180, So Paulo: Dialtica, outubro de 2009, pp. 169-180.

116
Ministro Joaquim Barbosa votou pela procedncia parcial do pedido. Aps o seu voto, pediu
vista a Ministra Crmen Lcia. 199
Se a Corte vier a decretar a inconstitucionalidade do aludido dispositivo estar
assemelhando as situaes s mesmas hipteses dos precedentes relativos s sanes
polticas. Se acaso o Tribunal julgar vlido o conjunto normativo estar fazendo uma
delicada e relevante distino no sentido de que a finalidade precpua do regime especial no
a cobrana do tributo, mas a regularidade da atividade econmica.
Nada obstante tenha oficiado no sentido da validade constitucional das normas
jurdicas impugnadas, parece-me aceitvel eventual deciso em sentido contrrio.
Nessa perspectiva, luz do que foi exposto, de ver que a jurisprudncia da Corte,
em sede de devido processo legal processual defensiva e praticamente no conhece das
controvrsias que lhe so submetidas sob o fundamento de cuidar-se de matria infraconstitucional.
J em sede de devido processo legal substantivo, o Tribunal avanar no
conhecimento das causas e verifica se as normas jurdicas esto em conformidade com
os postulados da razoabilidade e da proporcionalidade (compatibilidade, aceitabilidade,
necessidade e adequao).
Finalizo este tpico recordando o j citado Nelson Nery Jnior200:
Resumindo o que foi dito sobre esse importante princpio, verifica-
se que a clusula procedural due process of law nada mais do que a
possibilidade efetiva de a parte ter acesso justia, deduzindo pretenso
e defendendo-se do modo mais amplo possvel, isto , de ter his day in
Court, na denominao genrica da Suprema Corte dos Estados Unidos.
Bastaria a Constituio Federal de 1988 ter enunciado o princpio do devido
processo legal, e o caput e a maioria dos incisos do art. 5o seriam absolutamente
despiciendos. De todo modo, a explicitao das garantias fundamentais
derivadas do devido processo legal, como preceitos desdobrados nos incisos
do art. 5o, CF, uma forma de enfatizar a importncia dessas garantias,
norteando a administrao pblica, o Legislativo e o Judicirio para que
possam aplicar a clusula sem maiores indagaes.
Como aludido no referido magistrio doutrinrio, os temas do contraditrio,
da ampla defesa e das provas ilcitas, indiscutveis derivaes do devido processo legal,
tambm tm sido objeto de apreciao na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, pois a
tradio autoritria do direito brasileiro pressupe a explicitao de garantias fundamentais. No
so prescries meramente expletivas, mas dispositivos prenhes de forte contedo normativo.

Consideraes finais

Ao meu sentir, o STF, no tocante ao devido processo legal processual,


tem se esquivado de julgar as controvrsias, sob a justificativa de cuidar-se de tema de
ndole infraconstitucional. Mas no que toca ao devido processo legal substantivo, o
Tribunal tem procurado atuar estrita obedincia Constituio, inquinando de invlidas
199 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Informativo de Jurisprudncia ns. 505 e 605.
200 Obra citada, p. 42.

117
as normas desproporcionais ou desarrazoadas, ou seja, incompatveis, desnecessrias,
inadequadas e inaceitveis.
De efeito, nos regimes constitucionais democrticos, como o nosso pretende
ser, devem os juzes (de quaisquer instncias) julgar as causas segundo o ordenamento
jurdico (Constituio, Leis nacionais, Leis internacionais, precedentes e costumes), de
modo a garantir a correta punio dos culpados e a devida absolvio dos inocentes, pois
a Justia est no rigoroso e imparcial cumprimento da Lei, temperada, de acordo com as
circunstncias do caso, com a equidade (bom senso e prudncia).
E, para finalizar, relembro clssica passagem de Pimenta Bueno201, nosso
constitucionalista cannico, escrita no ano de 1857, mas de extrema atualidade para os dias
que vivenciamos:
Por isso mesmo que a sociedade deve possuir e exigir uma administrao
da justia protetora, fcil, pronta e imparcial; por isso mesmo que este
poder exerce preponderante influncia sobre a ordem pblica e destinos
sociais, influncia que se estende sobre todas as classes, que se exerce
diariamente sobre a honra, liberdade, fortuna e vida dos cidados; por isso
mesmo, dizemos, bvio que nem a constituio nem as leis orgnicas
deveriam jamais olvidar-se das condies essenciais para que ele ministre
todas as garantias, para que possa desempenhar sua alta misso, e ao
mesmo tempo no possa abusar sem recursos ou impunemente.
A constituio especial do poder judicirio um objeto digno de toda a
ateno nacional; e felizmente a nossa lei fundamental firmou e bem, as
bases, as mais importantes.

201 Direito Pblico Brasileiro e Anlise da Constituio do Imprio, Braslia: Senado Federal, 1978, p. 321.

118
10. A PROTEO CONSTITUCIONAL DO DIREITO DO CONSUMIDOR NA
DINMICA JURISPRUDENCIAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.202

Em homenagem aos colegas professores Hector Valverde Santana,


Leonardo Roscoe Bessa e Roberto Freitas Filho, representantes da nova
gerao que tem levado o estudo do direito do consumidor a srio.

Introduo

Na Constituio brasileira o termo consumidor consta nos seguintes


dispositivos:
Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes: ...
XXXII: o Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor;
Art. 170: A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho
humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia
digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes
princpios:...
V defesa do consumidor;
Art. 48, ADCT: O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da
promulgao da Constituio, elaborar cdigo de defesa do consumidor.
Art. 24. Compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar
concorrentemente sobre:...
VIII responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a
bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico;
1.5. Art. 150, 5. A lei determinar medidas para que os consumidores
sejam esclarecidos acerca dos impostos que incidam sobre mercadorias e
servios.
1.6 Art. 155, 2, VII, alneas a e b. Em relao s operaes e
prestaes que destinem bens e servios a consumidor final localizado
em outro Estado, adotar-se-: a) a alquota interestadual, quando o
destinatrio for contribuinte do imposto; b) a alquota interna, quando o
destinatrio no for contribuinte dele.
Naquilo que nos interessa imediatamente, indaga-se: Qual o alcance normativo
desses enunciados constitucionais, na quadra paradigmtica do Estado que se diz e que se
quer Democrtico e de Direito? Como esses dispositivos tm sido aplicados na dinmica
jurisprudencial do STF? Como conciliar a autonomia da vontade do consumidor, o seu

202 Texto construdo a partir de palestra proferida na XIII Jornada Jurdica do Curso de Direito do Centro
Universitrio de Anpolis. Tema central: Questes atuais do Direito do Consumidor. Evento realizado no
Frum de Anpolis, entre os dias 30.5.2012 e 1.6.2012.

119
livre-arbtrio, a sua responsabilidade com as intervenes normativas estatais, em aparente
detrimento da livre iniciativa e da livre concorrncia? Como conciliar a soberania nacional
com os compromissos internacionais, e as autonomias constitucionais dos Estados e
Municpios?
As respostas a essas indagaes pressupem uma anlise do sistema jurdico
como um todo, pois, como tem ensinado Eros Roberto Grau 203 , no se interpreta o direito
em tiras, mas em sua totalidade. Tambm visitaremos as principais decises da Corte tendo
com parmetro normativo a defesa do consumidor.

O paradigma interpretativo da defesa do consumidor

Pois bem, como se v, a defesa do consumidor foi alada a norma constitucional


e no dia 11 de setembro de 1990 foi promulgada a Lei n. 8.078, tambm conhecida como
Cdigo de Defesa do Consumidor.
Como sabemos, o Estado Democrtico de Direito sntese e superao do Estado
Liberal omisso ante s questes sociais e do Estado Social interventor nas relaes econmicas.
o paradigma que pretende conciliar o liberal individualismo com a justia social igualitria.
Nesse domnio, as relaes de consumo se apresentam como campos delicados
de interveno normativa estatal. Sucede, no entanto, que o texto constitucional enuncia
a necessidade da defesa do consumidor, pois parte da premissa que no desequilbrio das
relaes sociais o lado mais fraco o do consumidor. Ou seja, nas relaes de consumo, a
Constituio fez uma opo normativa preferencial pelos consumidores.
Conseqncias prticas dessa opo normativa: uma jurisprudncia que
efetivamente tem sido favorvel ao consumidor nas controvrsias judiciais. Mas essa proteo
judicial deve ser vista com cautela, sob pena de adotarmos uma viso maternalista do
direito, no sentido de tratarmos os consumidores como verdadeiros incapazes e irresponsveis
ante as conseqncias de seus atos e escolhas. Nessa aludida perspectiva maternalista, os
consumidores teriam os seus atos e escolhas infelizes, mesmo que conscientes, eternamente
justificados e perdoados por um sistema jurdico excessivamente protetivo.
A proteo constitucional, resguardada pela atuao judicial, deve ser para o
consumidor que age de boa-f em face do fornecedor ou prestador que age de m-f. Ou seja,
o Estado deve proteger a boa-f ante a m-f. De sorte que consumidor de m-f no pode
se beneficiar em face de fornecedor ou prestador que age de boa-f. velho, porm atual, o
brocardo segundo o qual ningum pode se aproveitar de sua prpria torpeza.
Nessa linha, a parte complexa na soluo das controvrsias consumeristas
consiste em descobrir se alguma das partes agiu de m-f. Ou se houve boa-f por parte do
consumidor. Chamarei de boa-f a sinceridade de propsitos. Age de m-f a ausncia dessa
sinceridade de propsitos, bem como a omisso de informaes relevantes acerca de suas
reais intenes. Uma relao de consumo deve ser uma relao de propsitos sinceros que
no visam a prejudicar a outra parte.
No direito do consumidor no deve haver ganhadores e perdedores, mas
apenas ganhadores, pois a regulao de mtuos e recprocos interesses. Algum quer

203 GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito. 2 ed. So Paulo:
Malheiros, 2006, p. 44.

120
vender um produto (ou servio) ou fornecer um produto (ou servio) para outrem que
deseja esse produto (ou servio) prestado. Cuide-se que h relaes sinceras nas quais o
objetivo a vitria sobre o outro, como sucede nas relaes esportivas. Por exemplo, uma
partida de tnis.
Com efeito, o adversrio sabe que o outro deseja ganhar, obter a vitria. Mas
essa vitria deve ser obtida dentro das regras do jogo. De sorte que perder, dentro das regras
do jogo, um resultado justo. No jogo, dentro das suas regras, possvel induzir o adversrio
em erro, iludi-lo, engan-lo, inclusive dribl-lo.
J nas relaes de consumo no possvel iludir, enganar, driblar, induzir
em erro. As partes devem agir com boa-f, com sinceridade de propsitos e devem informar,
de modo recproco, as suas verdadeiras intenes. A parte que faltar com a boa-f ou que
agir de m-f no merece a proteo normativa do sistema jurdico.
Fincados esses alicerces, passo a analisar como o Supremo Tribunal Federal tem
decidido as questes consumeristas que lhe so submetidas.

Os precedentes judiciais do STF

De incio antecipo que o STF tem uma jurisprudncia defensiva no conhecimento das
questes de direito do consumidor. A espantosa maioria das decises do Tribunal no sentido que
as controvrsias consumeristas tm carter de conflito legal, sem alcanar violao constitucional
direta. Essa orientao jurisprudencial facilmente comprovada pelas decises que apreciaram
a preliminar de reconhecimento de repercusso geral sobre questes que tinham o direito do
consumidor como parmetro normativo: RE 667.958204, ARE 643.085205, ARE 640.713206, ARE

204 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n. 667.958. Repercusso Geral. Relator
Ministro Gilmar Mendes. Plenrio. J. 8.3.2012. DJ. 27.3.2012. Ementa: Recurso Extraordinrio. 2. Anlise
da possibilidade de os entes federativos, empresas e entidades pblicas ou privadas entregarem diretamente
suas guias ou boletos de cobranas aos contribuintes ou consumidores 3. Recurso Extraordinrio em que
a Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos sustenta violao ao artigo 21, X, da Constituio Federal,
segundo o qual compete Unio manter o servio postal e o correio areo nacional. 4. Razes recursais
que tambm sustentam ofensa aos arts. 170 e 175 da CF. 5. Tema que diz respeito organizao poltico-
administrativa do Estado, alcanando, portanto, relevncia econmica, poltica e jurdica, que ultrapassa
os interesses subjetivos da causa. 6. Repercusso Geral reconhecida.
205 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo em Recurso Extraordinrio n. 643.085. Plenrio. Relator
ministro Presidente. J. 5.8.2011. DJ. 5.9.2011. Ementa: RECURSO. Agravo convertido em Extraordinrio.
Inadmissibilidade deste. Exibio de documentos. Extratos bancrios. Instituio financeira. Direito do
consumidor. Tema infraconstitucional. Precedentes. Ausncia de repercusso geral. Recurso extraordinrio
no conhecido. No apresenta repercusso geral recurso extraordinrio que, tendo por objeto dever de
as instituies financeiras entregarem os extratos de conta poupana aos respectivos titulares, quando
solicitados, versa sobre tema infraconstitucional.
206 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo em Recurso Extraordinrio n. 640.713. Plenrio.
Relator ministro Presidente. J. 5.8.2011. DJ. 21.9.2011. EMENTA: RECURSO. Agravo convertido
em Extraordinrio. Inadmissibilidade deste. Clusulas previstas em contrato. Abusividade. Cdigo de
Defesa do Consumidor. Tema infraconstitucional. Precedentes. Ausncia de repercusso geral. Recurso
extraordinrio no conhecido. No apresenta repercusso geral recurso extraordinrio que, tendo por
objeto declarao por deciso judicial da abusividade do percentual da taxa de administrao previsto em
clusula de contrato de consrcio, versa sobre tema infraconstitucional.

121
640.523207, ARE 638.484208, ARE 640.525209, AI 839.695210, AI 844.474211, AI 844.777212, RE 611.639213,

207 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo em Recurso Extraordinrio n. 640.523. Plenrio. Relator
ministro Presidente. J. 23.6.2011. DJ. 30.8.2011. EMENTA: RECURSO. Agravo convertido em
Extraordinrio. Inadmissibilidade deste. Valor das astreintes. Destinao. Fundo estadual de defesa
do consumidor. Tema infraconstitucional. Precedentes. Ausncia de repercusso geral. Recurso
extraordinrio no conhecido. No apresenta repercusso geral recurso extraordinrio que, tendo por
objeto a possibilidade de se destinar parte do valor das astreintes a fundo de defesa do consumidor, versa
sobre tema infraconstitucional.
208 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo em Recurso Extraordinrio n. 638.484. Plenrio.
Relator ministro Presidente. J. 9.6.2011. DJ. 30.8.2011. EMENTA: RECURSO. Agravo convertido
em Extraordinrio. Reserva de Lei Complementar. Repasse do PIS e da COFINS. Faturas telefnicas.
Consumidor. Relevncia do tema. Repercusso geral reconhecida. Apresenta repercusso geral
recurso extraordinrio que verse sobre necessidade de Lei Complementar para autorizar o repasse
do PIS e da COFINS ao consumidor, em faturas telefnicas.
209 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo em Recurso Extraordinrio n. 640.525. Plenrio. Relator
ministro Presidente. J. 9.6.2011. DJ. 30.8.2011. EMENTA: RECURSO. Agravo convertido em
Extraordinrio. Inadmissibilidade deste. Responsabilidade civil. Dano material. Relaes contratuais
e extracontratuais. Tema infraconstitucional. Precedentes. Ausncia de repercusso geral. Recurso
extraordinrio no conhecido. No apresenta repercusso geral recurso extraordinrio que, tendo por
objeto a responsabilidade de instituio financeira por dano material causado a consumidor, versa
sobre tema infraconstitucional.
210 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo de Instrumento n. 839.695. Plenrio. Relator ministro
Presidente. J. 9.6.2011. DJ. 31.8.2011. EMENTA: RECURSO. Agravo de instrumento convertido
em Extraordinrio. Inadmissibilidade deste. Quantum indenizatrio. Danos morais e materiais.
Concessionria de servio pblico. Consumidor. Tema infraconstitucional. Precedentes. Ausncia de
repercusso geral. Recurso extraordinrio no conhecido. No apresenta repercusso geral recurso
extraordinrio que, tendo por objeto o quantum indenizatrio de condenao por danos morais e
materiais decorrentes da relao entre concessionria de servio pblico e consumidor, versa sobre
tema infraconstitucional.
211 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo de Instrumento n. 844.474. Plenrio. Relator ministro
Presidente. J. 9.6.2011. DJ. 31.8.2011. EMENTA: RECURSO. Agravo de instrumento convertido
em Extraordinrio. Inadmissibilidade deste. Contratos bancrios. Art. 1 da Lei de Usura. Aplicao.
Taxa de juros. Limite de 12% ao ano. Tema infraconstitucional. Precedentes. Ausncia de repercusso
geral. Recurso extraordinrio no conhecido. No apresenta repercusso geral recurso extraordinrio
que, tendo por objeto a aplicao, aos contratos bancrios, do art. 1 da Lei de Usura, que limita a
taxa de juros a 12% ao ano, versa sobre tema infraconstitucional.
212 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo de Instrumento n. 844.777. Plenrio. Relator ministro
Presidente. J. 9.6.2011. DJ. 31.8.2011. EMENTA: RECURSO. Agravo de instrumento convertido em
Extraordinrio. Inadmissibilidade deste. Obrigaes contratuais. Concessionria de servio pblico.
rea de risco. Integridade fsica dos funcionrios. Tema infraconstitucional. Precedentes. Ausncia
de repercusso geral. Recurso extraordinrio no conhecido. No apresenta repercusso geral recurso
extraordinrio que, tendo por objeto o dever de cumprimento das obrigaes contratuais, por
concessionria de servio pblico, em rea de risco integridade fsica de seus funcionrios, versa
sobre tema infraconstitucional.
213 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n. 611.639. Plenrio. Relator ministro
Marco Aurlio. J. 9.12.2010. DJ. 31.3.2011. EMENTA: VECULOS AUTOMOTORES - GRAVAME
- OBRIGATORIEDADE DO REGISTRO EM CARTRIO DE TTULOS E DOCUMENTOS -
INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 1.361, 1, DO CDIGO CIVIL DECLARADA
NA ORIGEM. Possui repercusso geral a controvrsia sobre a constitucionalidade do artigo 1.361,
1, do Cdigo Civil no tocante obrigatoriedade do registro, no cartrio de ttulos e documentos,
do contrato de alienao fiduciria de veculos automotores, mesmo com a anotao no rgo de
licenciamento.

122
AI 804.209214, AI 751.521215 , AI 765.567216 , AI 754.745217, RE 591.797218 , AI 762.184219, RE
579.073220 , RE 576.189221, RE 565.138222 e RE 641.005223.

214 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo de Instrumento n. 804.209. Plenrio. Relator ministro Gilmar
Mendes. J. 16.9.2010. DJ. 14.10.2010. EMENTA: Juros. Limitao em 12% ao ano. Contratos celebrados aps o
advento da Emenda Constitucional n. 40/2003. Legislao Infraconstitucional. Inexistncia de repercusso geral.
215 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo de Instrumento n. 751.521. Plenrio. Relator ministro Gilmar
Mendes. J. 13.8.2010. DJ. 23.9.2010. EMENTA: Direito do consumidor. Contratos bancrios. Planos
Econmicos. Correo monetria. Cadernetas de poupana. ndice de atualizao. Direito adquirido.
Expurgos inflacionrios. Plano Collor I. Valores bloqueados. Repercusso Geral Reconhecida.
216 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo de Instrumento n. 765.567. Plenrio. Relator ministro
Gilmar Mendes. J. 13.8.2010. DJ. 30.9.2010. EMENTA: Direito do Consumidor. Responsabilidade
do Fornecedor. Indenizao por danos morais e materiais. Prestao de servio. Ineficincia. Matria
infraconstitucional. Repercusso geral rejeitada.
217 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo de Instrumento n. 754.745. Plenrio. Relator ministro Gilmar
Mendes. J. 13.8.2010. DJ. 19.5.2011. EMENTA: Direito do consumidor. Contratos bancrios. Planos
Econmicos. Correo monetria. Cadernetas de poupana. ndice de atualizao. Direito adquirido.
Expurgos inflacionrios. Plano Collor II. Repercusso Geral Reconhecida.
218 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n. 591.797. Plenrio. Relator ministro
Dias Toffoli. J. 15.4.2010. DJ. 29.4.2010. EMENTA: EMENTA DIREITO CONSTITUCIONAL.
PRINCPIOS DO DIREITO ADQUIRIDO E ATO JURDICO PERFEITO. POUPANA.
EXPURGOS INFLACIONRIOS. PLANO ECONMICO COLLOR I. VALORES NO
BLOQUEADOS. EXISTNCIA DE REPERCUSSO GERAL.
219 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo de Instrumento n. 762.184. Plenrio. Relator ministro Cezar
Peluso. J. 22.10.2009. DJ. 17.12.2009. EMENTA: RECURSO. Extraordinrio. Extravio de bagagem.
Limitao de danos materiais e morais. Conveno de Varsvia. Cdigo de Defesa do Consumidor.
Princpio constitucional da indenizabilidade irrestrita. Norma prevalecente. Relevncia da questo.
Repercusso geral reconhecida. Apresenta repercusso geral o recurso extraordinrio que verse sobre
a possibilidade de limitao, com fundamento na Conveno de Varsvia, das indenizaes de danos
morais e materiais, decorrentes de extravio de bagagem.
220 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n. 579.073. Plenrio. Relator ministro
Cezar Peluso. J. 17.9.2009. DJ. 12.11.2009. EMENTA: RECURSO. Extraordinrio. Incognoscibilidade.
Sistema financeiro da habitao. Contrato de mtuo. Saldo devedor. Critrio de reajuste. Questo
infraconstitucional. Precedentes. Ausncia de repercusso geral. Recurso extraordinrio no conhecido.
No apresenta repercusso geral o recurso extraordinrio que, tendo por objeto questo relativa ao
critrio de reajuste de saldo devedor de contrato de mtuo firmado no mbito do sistema financeiro da
habitao, versa sobre matria infraconstitucional.
221 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n. 576.189. Plenrio. Relator ministro
Ricardo Lewandowski. J. 20.3.2008. DJ. 10.4.2008. EMENTA: DA CONSTITUCIONALIDADE
DOS ENCARGOS PREVISTOS NA LEI 10.438/2002. NATUREZA JURDICA. TARIFA OU
TRIBUTO. RELEVNCIA ECONMICA E JURDICA. QUANTIDADE EXTRAORDINRIA
DE RECURSOS. NMERO ELEVADO DE PROCESSOS JUDICIAIS. EXISTNCIA DE
REPERCUSSO GERAL.
222 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n. 565.138. Plenrio. Relator ministro Menezes
Direito. J. 5.12.2007. DJ. 6.12.2007. EMENTA: Cdigo de Defesa do Consumidor. Danos materiais e morais.
Recurso Extraordinrio interposto pela Confederao Brasileira de Futebol - CBF. Ausncia de repercusso geral.
223 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n. 641.005. Plenrio. Relator ministro Luiz
Fux. J. 24.5.2012. DJe. 22.6.2012. Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E CONSUMERISTA.
AUTONOMIA UNIVERSITRIA. PRESTAO DE SERVIOS EDUCACIONAIS POR
INSTITUIO PRIVADA. RELAO DE CONSUMO. SUJEIO AO PRINCPIO DA
DEFESA DO CONSUMIDOR. PAGAMENTO DE VALOR A TTULO DE SEMESTRALIDADE
INDEPENDENTE DA CARGA HORRIA E DO NMERO DE DISCIPLINAS.

123
Ou seja, a Corte na maioria das vezes no enfrenta as causas relativas ao direito
do consumidor, pelo fundamento de se tratar de matria infraconstitucional. Sucede que o
direito do consumidor direito fundamental, por essa expressa dico constitucional. Se o
STF uma Corte Judicial de Direitos Fundamentais, como tem reverberado, em princpio,
as questes de direito do consumidor deveriam receber outro tratamento judicial.
Mas no o que acontece. A rigor, neste pas, o grande tribunal das causas dos
consumidores o Superior Tribunal de Justia. Nada obstante essa jurisprudncia restritiva, o
STF tem importantes decises nessa matria, que merecem nossa ateno. Passo ao exame delas.
Cuide-se que h duas Smulas da Corte que tocam a matria do consumidor: a
Smula n. 643 e a Smula Vinculante n. 27.
A Smula 643 tem o seguinte enunciado:
O Ministrio Pblico tem legitimidade para promover ao civil pblica
cujo fundamento seja a ilegalidade de reajuste de mensalidades escolares.
SV 27 tem o seguinte teor normativo:
Compete justia estadual julgar causas entre consumidor e concessionria
de servio pblico de telefonia, quando a ANATEL no seja litisconsorte
passiva necessria, assistente, nem opoente.
Tramita na Corte um feito relevante, tanto para o direito do consumidor quanto
para o direito internacional. Trata-se do reconhecimento de repercusso geral, nos autos do
AI 762.184224 , relatoria ministro Cezar Peluso, que apreciar o tema do direito do consumidor
e a Conveno de Varsvia.
A questo discute sobre a possibilidade de limitao, com fundamento na
Conveno de Varsvia (uma conveno internacional subscrita pela Repblica brasileira),
das indenizaes de danos morais e materiais, decorrentes de extravio de bagagem. O
Tribunal tem jurisprudncia vacilante sobre esse tema.
Com efeito, no julgamento do RE 297.901225 , a 2 Turma do Tribunal decidiu,
com apoio no precedente estabelecido no RE 214.349226 , da 1 Turma, que no caso especfico
224 BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Agravo de Instrumento n. 762.184 Questo de Ordem,
relator ministro Cezar Peluso. J. 22.10.2009, DJ. 17.12.2009. EMENTA: RECURSO. Extraordinrio.
Extravio de bagagem. Limitao de danos materiais e morais. Conveno de Varsvia. Cdigo de Defesa
do Consumidor. Princpio constitucional da indenizabilidade irrestrita. Norma prevalecente. Relevncia
da questo. Repercusso geral reconhecida. Apresenta repercusso geral o recurso extraordinrio que
verse sobre a possibilidade de limitao, com fundamento na Conveno de Varsvia, das indenizaes
de danos morais e materiais, decorrentes de extravio de bagagem.
225 BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Recurso Extraordinrio n. 297.901, 2 Turma,
relatora ministra Ellen Gracie. J. 7.3.2006. DJ. 31.3.2006. EMENTA: PRAZO PRESCRICIONAL.
CONVENO DE VARSVIA E CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. 1. O art. 5, 2,
da Constituio Federal se refere a tratados internacionais relativos a direitos e garantias fundamentais,
matria no objeto da Conveno de Varsvia, que trata da limitao da responsabilidade civil do
transportador areo internacional (RE 214.349, rel. Min. Moreira Alves, DJ 11.6.99). 2. Embora vlida
a norma do Cdigo de Defesa do Consumidor quanto aos consumidores em geral, no caso especfico
de contrato de transporte internacional areo, com base no art. 178 da Constituio Federal de 1988,
prevalece a Conveno de Varsvia, que determina prazo prescricional de dois anos. 3. Recurso provido.
226 BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Recurso Extraordinrio n. 214.349, 1 Turma, relator
ministro Moreira Alves. J. 13.4.1999. DJ. 11.6.1999. EMENTA: Recurso extraordinrio. Responsabilidade
civil. Transporte areo internacional. - As questes relativas aos artigos 5, II, 93, IX, e 178 da Constituio

124
de transporte internacional areo, com espeque no art. 178, CF, prevalece a Conveno de
Varsvia. Todavia, no RE 351.750 227, a 1 Turma, revendo seu entendimento, decidiu que
o princpio da defesa do consumidor se aplica a todo captulo constitucional da atividade
econmica e que as normas constantes do Cdigo Brasileiro da Aeronutica e da Conveno
de Varsvia devem ser afastadas quando implicarem retrocesso social ou vilipndio aos
direitos assegurados pelo Cdigo de Defesa do Consumidor.
O voto-vencedor, capitaneado pelo ministro Ayres Britto228 , atual presidente da
Corte, se fiou na tese segundo a qual as normas constitucionais sobre o direito do consumidor
densificam o princpio constitucional da dignidade da pessoa humana. Nessa perspectiva,
segundo o ministro Ayres Britto, as normas relativas ao direito do consumidor, por serem
normas de direitos fundamentais, no poderiam sofrer retrocesso que lhes enfraquecessem.
Desse entendimento divergiu o ministro Eros Grau. Segundo o ministro Eros
Grau229, no caso especfico, de indenizao de transporte areo internacional, deve prevalecer
a norma especfica constante nos acordos internacionais assumidos pela Repblica brasileira.
Nada obstante a divergncia do ministro Eros Grau, os demais ministros da
Turma acompanharam o voto-vencedor do ministro Ayres Britto.
A empresa area recorrente (VARIG S/A) interps o recurso de embargos
divergentes, de sorte que esse aludido feito ainda no transitou em julgado. Como assinalei,
o tema teve sua repercusso geral reconhecida e ser julgado definitivamente pelo soberano
plenrio da Corte. uma questo delicada.
De um lado o direito fundamental do consumidor de receber uma justa e adequada
indenizao, se houver a aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor. Doutro lado a
incidncia de norma internacional vigente, que estaria sendo afastada pelo STF brasileiro.
Eis o aspecto complicador: ou o Brasil, via STF, escolhe aplicar a legislao
nacional, em homenagem ao direito fundamental do consumidor ou escolhe aplicar a legislao
internacional, em homenagem boa-f e segurana jurdica nas relaes internacionais.

Federal no foram ventiladas na deciso recorrida, nem foram objeto de embargos de declarao, motivo
por que lhes falta o indispensvel prequestionamento (smulas 282 e 356). Por outro lado, no tocante
alegao de ofensa ao artigo 5, 2, da Constituio, ela no ocorre, porquanto esse dispositivo se
refere a tratados internacionais relativos a direitos e garantias fundamentais, o que no matria objeto
da Conveno de Varsvia e do Protocolo de Haia no tocante limitao da responsabilidade civil do
transportador areo internacional. Recurso extraordinrio no conhecido.
227 BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Recurso Extraordinrio n. 351.750, 1 Turma, redator
ministro Ayres Britto. J. 17.3.2009, DJ. 24.9.2009. EMENTA: RECURSO EXTRAORDINRIO. DANOS
MORAIS DECORRENTES DE ATRASO OCORRIDO EM VOO INTERNACIONAL. APLICAO
DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. MATRIA INFRACONSTITUCIONAL. NO
CONHECIMENTO. 1. O princpio da defesa do consumidor se aplica a todo o captulo constitucional
da atividade econmica. 2. Afastam-se as normas especiais do Cdigo Brasileiro da Aeronutica e da
Conveno de Varsvia quando implicarem retrocesso social ou vilipndio aos direitos assegurados pelo
Cdigo de Defesa do Consumidor. 3. No cabe discutir, na instncia extraordinria, sobre a correta
aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor ou sobre a incidncia, no caso concreto, de especficas
normas de consumo veiculadas em legislao especial sobre o transporte areo internacional. Ofensa
indireta Constituio de Repblica. 4. Recurso no conhecido.
228 BRITTO, Ayres. Brasil. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n. 351.750, ano 2009, fls.
1112-1117.
229 GRAU, Eros. Brasil. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n. 351.750, ano 2009, fls. 1099-
1106; 1118-1120.

125
Pessoalmente, entendo que tratado assinado tratado cumprido. Ou seja,
no lcito a nenhum Estado soberano, sob nenhum pretexto, deixar de cumprir as normas
internacionais que soberanamente resolveu se submeter. Entendo que a soberania nacional
est em assinar ou deixar de assinar um tratado ou acordo internacional. Est em denunciar
esse tratado internacional, mas nunca em descumpri-lo.
Um Estado que deixa de honrar os seus compromissos internacionais no
um Estado digno nem decente, e no merece o crdito nem a confiana da comunidade
internacional. Estados que invocam suas leis internas para descumprirem seus compromissos
internacionais assumidos conscientemente so Estados indecentes, governados por
moleques. Se o Estado no quer cumprir, que denuncie o tratado e assuma as conseqncias
decorrentes desses atos.
Se fosse fazer um exerccio de prognose judicial, diria que o Tribunal decidir
pela aplicao da legislao nacional em desfavor da legislao internacional. A bem da
verdade, recorde-se que o Tribunal tem palmilhado um entendimento no sentido da
supralegalidade normativa dos tratados internacionais. 230
Mas, ainda assim, entendo que o STF optar em favor da lei nacional.
Provavelmente o Tribunal justificar esse entendimento sob o argumento de que as normas
jurdicas internacionais no podem reduzir a potncia normativa das normas jurdicas de
direitos fundamentais, instalando o direito do consumidor como clusula ptrea.
Tenha-se que a proteo constitucional do consumidor se revela muito
mais um direito social coletivo do que um direito liberal individual. Em sendo um
direito social coletivo, em vez de um direito liberal individual, no estaria o direito
do consumidor albergado pela super-proteo das clusulas ptreas, que se refere
unicamente aos direitos e garantias fundamentais individuais, mas no a todo e
qualquer direito fundamental, como soe acontecer com os direitos fundamentais
coletivos e direitos fundamentais sociais. 231

230 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. INFORMATIVO n. 531: Em concluso de julgamento, o Tribunal
concedeu habeas corpus em que se questionava a legitimidade da ordem de priso, por 60 dias, decretada
em desfavor do paciente que, intimado a entregar o bem do qual depositrio, no adimplira a obrigao
contratual v. Informativos 471, 477 e 498. Entendeu-se que a circunstncia de o Brasil haver subscrito
o Pacto de So Jos da Costa Rica, que restringe a priso civil por dvida ao descumprimento inescusvel
de prestao alimentcia (art. 7, 7), conduz inexistncia de balizas visando eficcia do que previsto no
art. 5, LXVII, da CF (no haver priso civil por dvida, salvo a do responsvel pelo inadimplemento
voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e a do depositrio infiel;). Concluiu-se, assim, que,
com a introduo do aludido Pacto no ordenamento jurdico nacional, restaram derrogadas as normas
estritamente legais definidoras da custdia do depositrio infiel. Prevaleceu, no julgamento, por fim, a
tese do status de supralegalidade da referida Conveno, inicialmente defendida pelo Min. Gilmar Mendes
no julgamento do RE 466343/SP, abaixo relatado. Vencidos, no ponto, os Ministros Celso de Mello,
Cezar Peluso, Ellen Gracie e Eros Grau, que a ela davam a qualificao constitucional, perfilhando o
entendimento expendido pelo primeiro no voto que proferira nesse recurso. O Min. Marco Aurlio,
relativamente a essa questo, se absteve de pronunciamento. HC 87585/TO, rel. Min. Marco Aurlio,
3.12.2008. (HC-87585).
231 Em outra oportunidade escrevi: A partir da prpria Constituio, podemos classificar os direitos
fundamentais nas seguintes categorias: direitos individuais, direitos coletivos, direitos liberais,
direitos sociais e direitos democrticos. Os direitos individuais so aqueles que a pessoa pode exercer
autonomamente, independentemente do concurso de outras pessoas, um direito seu (singelo exemplo:
liberdade de crena ou descrena). Os direitos coletivos so aqueles que somente podem ser exercidos
por pelo menos mais de uma pessoa, por um grupo coletivo, indispensvel o concurso de outra pessoa
(singelo exemplo: liberdade associativa). Os direitos liberais so aqueles que reduzem ou excluem a

126
Mas, como j disse, creio que o Tribunal optar pela legislao nacional em
desfavor da legislao internacional. Aguardemos. 232
Passo ao exame de outro tema apreciado pelo STF. O Tribunal na ADIN 2.591
decidiu que o CDC aplica-se s instituies financeiras e companhias seguradoras.233
Nesse aludido julgamento a Corte enfrentou a forte presso das instituies
financeiras que postulavam uma interpretao conforme da Constituio no sentido de
que os clientes das instituies financeiras e das companhias seguradoras no poderiam

interveno do Poder Pblico na vida das pessoas, um direito de negao intruso do Estado na vida
dos indivduos (singelo exemplo: intimidade). Direitos sociais so aqueles que dependem da atuao
do Poder Pblico ou que exigem prestaes positivas do Estado para a efetivao e exerccio desses
direitos (singelo exemplo: educao pblica). (ALVES JR., Lus Carlos Martins. Direitos constitucionais
fundamentais. Belo Horizonte: Mandamentos, 2010, p. 59).
232
233 BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 2.591.
Plenrio. Redator ministro Eros Grau, J. 7.6.2006, DJ. 29.9.2006. EMENTA: CDIGO DE DEFESA
DO CONSUMIDOR. ART. 5o, XXXII, DA CB/88. ART. 170, V, DA CB/88. INSTITUIES
FINANCEIRAS. SUJEIO DELAS AO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR,
EXCLUDAS DE SUA ABRANGNCIA A DEFINIO DO CUSTO DAS OPERAES ATIVAS
E A REMUNERAO DAS OPERAES PASSIVAS PRATICADAS NA EXPLORAO DA
INTERMEDIAO DE DINHEIRO NA ECONOMIA [ART. 3, 2, DO CDC]. MOEDA E TAXA
DE JUROS. DEVER-PODER DO BANCO CENTRAL DO BRASIL. SUJEIO AO CDIGO
CIVIL. 1. As instituies financeiras esto, todas elas, alcanadas pela incidncia das normas veiculadas
pelo Cdigo de Defesa do Consumidor. 2. Consumidor, para os efeitos do Cdigo de Defesa do
Consumidor, toda pessoa fsica ou jurdica que utiliza, como destinatrio final, atividade bancria,
financeira e de crdito. 3. O preceito veiculado pelo art. 3, 2, do Cdigo de Defesa do Consumidor
deve ser interpretado em coerncia com a Constituio, o que importa em que o custo das operaes
ativas e a remunerao das operaes passivas praticadas por instituies financeiras na explorao da
intermediao de dinheiro na economia estejam excludas da sua abrangncia. 4. Ao Conselho Monetrio
Nacional incumbe a fixao, desde a perspectiva macroeconmica, da taxa base de juros praticvel
no mercado financeiro. 5. O Banco Central do Brasil est vinculado pelo dever-poder de fiscalizar as
instituies financeiras, em especial na estipulao contratual das taxas de juros por elas praticadas no
desempenho da intermediao de dinheiro na economia. 6. Ao direta julgada improcedente, afastando-
se a exegese que submete s normas do Cdigo de Defesa do Consumidor [Lei n. 8.078/90] a definio
do custo das operaes ativas e da remunerao das operaes passivas praticadas por instituies
financeiras no desempenho da intermediao de dinheiro na economia, sem prejuzo do controle,
pelo Banco Central do Brasil, e do controle e reviso, pelo Poder Judicirio, nos termos do disposto
no Cdigo Civil, em cada caso, de eventual abusividade, onerosidade excessiva ou outras distores na
composio contratual da taxa de juros. ART. 192, DA CB/88. NORMA-OBJETIVO. EXIGNCIA
DE LEI COMPLEMENTAR EXCLUSIVAMENTE PARA A REGULAMENTAO DO SISTEMA
FINANCEIRO. 7. O preceito veiculado pelo art. 192 da Constituio do Brasil consubstancia norma-
objetivo que estabelece os fins a serem perseguidos pelo sistema financeiro nacional, a promoo do
desenvolvimento equilibrado do Pas e a realizao dos interesses da coletividade. 8. A exigncia de
lei complementar veiculada pelo art. 192 da Constituio abrange exclusivamente a regulamentao da
estrutura do sistema financeiro. CONSELHO MONETRIO NACIONAL. ART. 4, VIII, DA LEI N.
4.595/64. CAPACIDADE NORMATIVA ATINENTE CONSTITUIO, FUNCIONAMENTO
E FISCALIZAO DAS INSTITUIES FINANCEIRAS. ILEGALIDADE DE RESOLUES
QUE EXCEDEM ESSA MATRIA. 9. O Conselho Monetrio Nacional titular de capacidade
normativa --- a chamada capacidade normativa de conjuntura --- no exerccio da qual lhe incumbe regular,
alm da constituio e fiscalizao, o funcionamento das instituies financeiras, isto , o desempenho de
suas atividades no plano do sistema financeiro. 10. Tudo o quanto exceda esse desempenho no pode ser
objeto de regulao por ato normativo produzido pelo Conselho Monetrio Nacional. 11. A produo
de atos normativos pelo Conselho Monetrio Nacional, quando no respeitem ao funcionamento das
instituies financeiras, abusiva, consubstanciando afronta legalidade.

127
ser confundidos com os consumidores de outras empresas, pois haveria peculiaridades das
relaes financeiras que a distinguiam das outras relaes econmicas.
Sem embargo da forte presso exercida pelas instituies financeiras, o Tribunal,
na linha do voto preconizado pelo ministro Eros Grau, decidiu que o CDC aplica-se
integralmente s relaes financeiras e securitrias, estando o 2 do art. 3 do Cdigo de
Defesa do Consumidor indene de vcios.
Outro julgamento interessante ocorreu nos autos da ADC 9234 , no qual o
Tribunal reconheceu a validade constitucional das medidas governamentais poca do
racionamento de energia eltrica, especificamente as sobretarifas para os consumidores que
excederem os limites de consumo. A Corte, em homenagem solidariedade social, admitiu
o afastamento das normas consumeristas, em favor da continuidade da prestao do servio
de fornecimento de energia eltrica para todos, restringindo, via racionamento, a utilizao
de medidas sancionatrias contra os consumidores recalcitrantes.
Nos julgamentos das ADINs 1.980235 e 2.832236, o STF decidiu favoravelmente s
legislaes paranaenses que asseguram ao consumidor o direito de obter informaes sobre a
234 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Declaratria de Constitucionalidade n. 9.
Plenrio. Redatora ministra Ellen Gracie. Plenrio. J. 13.12.2001. DJ. 23.4.2004. Ementa:
AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA PROVISRIA n 2.152-2,
DE 1 DE JUNHO DE 2001, E POSTERIORES REEDIES. ARTIGOS 14 A 18. GESTO DA
CRISE DE ENERGIA ELTRICA. FIXAO DE METAS DE CONSUMO E DE UM REGIME
ESPECIAL DE TARIFAO. 1. O valor arrecadado como tarifa especial ou sobretarifa imposta ao
consumo de energia eltrica acima das metas estabelecidas pela Medida Provisria em exame ser utilizado
para custear despesas adicionais, decorrentes da implementao do prprio plano de racionamento, alm
de beneficiar os consumidores mais poupadores, que sero merecedores de bnus. Este acrscimo no
descaracteriza a tarifa como tal, tratando-se de um mecanismo que permite a continuidade da prestao
do servio, com a captao de recursos que tm como destinatrios os fornecedores/concessionrios do
servio. Implementao, em momento de escassez da oferta de servio, de poltica tarifria, por meio de
regras com fora de lei, conforme previsto no artigo 175, III da Constituio Federal. 2. Atendimento
aos princpios da proporcionalidade e da razoabilidade, tendo em vista a preocupao com os direitos
dos consumidores em geral, na adoo de medidas que permitam que todos continuem a utilizar-se,
moderadamente, de uma energia que se apresenta incontestavelmente escassa. 3. Reconhecimento
da necessidade de imposio de medidas como a suspenso do fornecimento de energia eltrica aos
consumidores que se mostrarem insensveis necessidade do exerccio da solidariedade social mnima,
assegurada a notificao prvia (art. 14, 4, II) e a apreciao de casos excepcionais (art. 15, 5). 4. Ao
declaratria de constitucionalidade cujo pedido se julga procedente.
235 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 1.980. Plenrio. Relator
ministro Cezar Peluso. J. 16.4.2009. DJ. 6.8.2009. EMENTA: INCONSTITUCIONALIDADE. Ao
direta. Lei n 12.420/99, do Estado do Paran. Consumo. Comercializao de combustveis no Estado.
Consumidor. Direito de obter informaes sobre a natureza, procedncia e qualidade dos produtos.
Proibio de revenda em postos com marca e identificao visual de outra distribuidora. Preveno de
publicidade enganosa. Sanes administrativas. Admissibilidade. Inexistncia de ofensa aos arts. 22, incs.
I, IV e XII, 170, incs. IV, 177, 1 e 2, e 238, todos da CF. Ao julgada improcedente. Aplicao dos
arts. 24, incs. V e VIII, cc. 2, e 170, inc. V, da CF. constitucional a Lei n 12.420, de 13 de janeiro de
1999, do Estado do Paran, que assegura ao consumidor o direito de obter informaes sobre a natureza,
procedncia e qualidade de produtos combustveis comercializados nos postos revendedores do Estado.
236 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 2.832. Plenrio. Relator
ministro Ricardo Lewandowski. J. 7.5.2008. DJ. 19.6.2008. EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL
E ADMINISTRATIVO. ADI CONTRA LEI PARANAENSE 13.519, DE 8 DE ABRIL DE 2002, QUE
ESTABELECE OBRIGATORIEDADE DE INFORMAO, CONFORME ESPECIFICA, NOS
RTULOS DE EMBALAGENS DE CAF COMERCIALIZADO NO PARAN. ALEGAO
DE OFENSA AOS ARTS. 22, I e VIII, 170, CAPUT, IV, E PARGRAFO NICO, E 174 DA
CONSTITUIO FEDERAL. PROTEO AO CONSUMIDOR. OFENSA INDIRETA. AO
JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. I - No h usurpao de competncia da Unio para
legislar sobre direito comercial e comrcio interestadual porque o ato normativo impugnado buscou,
to-somente, assegurar a proteo ao consumidor. II - Precedente deste Tribunal (ADI 1.980, Rel. Min.

128
natureza, procedncia e qualidade dos produtos comercializados no Estado do Paran, e que essas
legislaes no usurpavam a competncia normativa da Unio Federal, haja vista a competncia
concorrente sobre direito do consumidor. No entanto, no julgamento da ADIN 855237, o STF
declarou inconstitucional a lei paranaense que obrigava os estabelecimentos que comercializassem
GLP (gs liquefeito de petrleo) a pesarem, vista do consumidor, os botijes ou cilindros entregues
ou recebidos para substituio, com abatimento proporcional do preo do produto.
Nesse aludido julgamento, o Tribunal entendeu que houve violao competncia
privativa da Unio Federal para legislar sobre energia e petrleo, bem como violao dos
princpios da proporcionalidade e da razoabilidade, por conter exigncia demasiadamente
onerosa para a atividade empresarial.
Pois bem, no julgamento da ADIN 2.359238, o Tribunal julgou improcedente a
ao e manteve a vigncia da legislao capixaba impugnada que cuidava da requalificao dos
botijes de GLP. Entendeu o Tribunal que a lei capixaba no usurpou a competncia normativa
da Unio Federal, pois o tema versado de competncia concorrente entre os Estados e a Unio,
bem como a citada lei dava concreo ao disposto no art. 170, V, CF, no que promovia a defesa
do consumidor.

Sydney Sanches) no sentido de que no invade esfera de competncia da Unio, para legislar sobre
normas gerais, lei paranaense que assegura ao consumidor o direito de obter informaes sobre produtos
combustveis. III - Afronta ao texto constitucional indireta na medida em que se mostra indispensvel
o exame de contedo de outras normas infraconstitucionais, no caso, o Cdigo do Consumidor. IV -
Inocorre delegao de poder de fiscalizao a particulares quando se verifica que a norma impugnada
estabelece que os selos de qualidade sero emitidos por entidades vinculadas Administrao Pblica
estadual. V - Ao julgada parcialmente procedente apenas no ponto em que a lei impugnada estende os
seus efeitos a outras unidades da Federao.
237 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 855. Plenrio. Relator ministro
Octvio Gallotti. J. 6.3.2008. DJ. 27.3.2009. EMENTA: Ao direta de inconstitucionalidade. 2. Lei 10.248/93,
do Estado do Paran, que obriga os estabelecimentos que comercializem Gs Liquefeito de Petrleo - GLP
a pesarem, vista do consumidor, os botijes ou cilindros entregues ou recebidos para substituio, com
abatimento proporcional do preo do produto ante a eventual verificao de diferena a menor entre o
contedo e a quantidade lquida especificada no recipiente. 3. Inconstitucionalidade formal, por ofensa
competncia privativa da Unio para legislar sobre o tema (CF/88, arts. 22, IV, 238). 4. Violao ao princpio
da proporcionalidade e razoabilidade das leis restritivas de direitos. 5. Ao julgada procedente.
238 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 2.359. Plenrio. Relator ministro
Eros Grau. J. 27.9.2006. DJ. 7.12.2006. EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.
LEI N. 5.652, DO ESTADO DO ESPRITO SANTO. COMERCIALIZAO DE PRODUTOS
POR MEIO DE VASILHAMES, RECIPIENTES OU EMBALAGENS REUTILIZVEIS. GS
LIQUEFEITO DE PETRLEO ENGARRAFADO [GLP]. DIRETRIZES RELATIVAS
REQUALIFICAO DOS BOTIJES. ALEGAO DE VIOLAO DO DISPOSTO NOS
ARTIGOS 5, INCISO XXIX, E 22, INCISO I, DA CONSTITUIO DO BRASIL. INOCORRNCIA.
O ESTADO-MEMBRO DETM COMPETNCIA LEGISLATIVA PARA DISPOR A RESPEITO
DAS MATRIAS DE PRODUO E CONSUMO [ARTIGO 24, INCISO V, DA CONSTITUIO
DO BRASIL]. DEFESA DO CONSUMIDOR [ARTIGO 170, V, DA CONSTITUIO DO BRASIL].
1. No procede a alegao de violao proteo s marcas e criaes industriais. A lei impugnada no dispe
a respeito dessa matria. 2. O texto normativo questionado contm diretrizes relativamente ao consumo
de produtos acondicionados em recipientes reutilizveis --- matria em relao qual o Estado-membro
detm competncia legislativa [artigo 24, inciso V, da Constituio do Brasil]. 3. Quanto ao gs liquefeito
de petrleo [GLP], a lei impugnada determina que o titular da marca estampada em vasilhame, embalagem
ou recipiente reutilizvel no obstrua a livre circulao do continente [artigo 1, caput]. Estabelece que a
empresa que reutilizar o vasilhame efetue sua devida identificao atravs de marca, logotipo, caractere
ou smbolo, de forma a esclarecer o consumidor [artigo 2]. 4. A compra de gs da distribuidora ou de
seu revendedor operada concomitantemente realizao de uma troca, operada entre o consumidor e o
vendedor de gs. Trocam-se botijes, independentemente de qual seja a marca neles forjada. Dinamismo do
mercado do abastecimento de gs liquefeito de petrleo. 5. A lei hostilizada limita-se a promover a defesa do
consumidor, dando concreo ao disposto no artigo 170, V, da Constituio do Brasil. O texto normativo
estadual dispe sobre matria da competncia concorrente entre a Unio, os Estados-membros e o Distrito
Federal. 6. Ao Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente.

129
H vrios outros precedentes nos quais os direitos dos consumidores
serviram como parmetro normativo da deciso do STF: ADIN 3.322 239 , ADIN 3.645240,
RE 432.789241, RE 201.630242 , ADIN 2.435 - MC243 e RE 189.170244.

239 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 3.322. Plenrio. Relator
ministro Gilmar Mendes. J. 2.12.2010. DJ. 3.3.2011. EMENTA: Ao direta de inconstitucionalidade.
2. Lei Distrital n. 3.426/2004. 3. Servio pblico de Telecomunicaes. 4. Telefonia fixa. 5. Obrigao
de discriminar informaes na fatura. 6. Definio de ligao local. 7. Disposies sobre nus da prova,
termo de adequao e multa. 8. Invaso da competncia legislativa da Unio. 9. Violao dos artigos 22,
incisos I, IV, e 175, da CF. Precedentes. 10. Ao direta de inconstitucionalidade julgada procedente.
240 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 3.645. Plenrio. Relatora ministra
Ellen Gracie. J. 31.5.2006. DJ. 1.9.2006. EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.
LEI 14.861/05, DO ESTADO DO PARAN. INFORMAO QUANTO PRESENA DE
ORGANISMOS GENETICAMENTE MODIFICADOS EM ALIMENTOS E INGREDIENTES
ALIMENTARES DESTINADOS AO CONSUMO HUMANO E ANIMAL. LEI FEDERAL 11.105/05
E DECRETOS 4.680/03 E 5.591/05. COMPETNCIA LEGISLATIVA CONCORRENTE PARA
DISPOR SOBRE PRODUO, CONSUMO E PROTEO E DEFESA DA SADE. ART. 24, V
E XII, DA CONSTITUIO FEDERAL. ESTABELECIMENTO DE NORMAS GERAIS PELA
UNIO E COMPETNCIA SUPLEMENTAR DOS ESTADOS. 1. Preliminar de ofensa reflexa afastada,
uma vez que a despeito da constatao, pelo Tribunal, da existncia de normas federais tratando da mesma
temtica, est o exame na ao adstrito eventual e direta ofensa, pela lei atacada, das regras constitucionais
de repartio da competncia legislativa. Precedente: ADI 2.535-MC, rel. Min. Seplveda Pertence, DJ
21.11.03. 2. Seja dispondo sobre consumo (CF, art. 24, V), seja sobre proteo e defesa da sade (CF,
art. 24, XII), busca o Diploma estadual impugnado inaugurar regulamentao paralela e explicitamente
contraposta legislao federal vigente. 3. Ocorrncia de substituio - e no suplementao - das regras
que cuidam das exigncias, procedimentos e penalidades relativos rotulagem informativa de produtos
transgnicos por norma estadual que disps sobre o tema de maneira igualmente abrangente. Extrapolao,
pelo legislador estadual, da autorizao constitucional voltada para o preenchimento de lacunas acaso
verificadas na legislao federal. Precedente: ADI 3.035, rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 14.10.05. 4. Declarao
de inconstitucionalidade conseqencial ou por arrastamento de decreto regulamentar superveniente em
razo da relao de dependncia entre sua validade e a legitimidade constitucional da lei objeto da ao.
Precedentes: ADI 437-QO, rel. Min. Celso de Mello, DJ 19.02.93 e ADI 173-MC, rel. Min. Moreira Alves,
DJ 27.04.90. 5. Ao direta cujo pedido formulado se julga procedente.
241 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n. 432.789. 1 Turma. Relator ministro Eros
Grau. J. 14.6.2005. DJ. 7.10.2005. EMENTA: RECURSO EXTRAORDINRIO. CONSTITUCIONAL.
CONSUMIDOR. INSTITUIO BANCRIA. ATENDIMENTO AO PBLICO. FILA. TEMPO DE
ESPERA. LEI MUNICIPAL. NORMA DE INTERESSE LOCAL. LEGITIMIDADE. Lei Municipal n.
4.188/01. Banco. Atendimento ao pblico e tempo mximo de espera na fila. Matria que no se confunde
com a atinente s atividades-fim das instituies bancrias. Matria de interesse local e de proteo ao
consumidor. Competncia legislativa do Municpio. Recurso extraordinrio conhecido e provido.
242 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n. 201.630. 1 Turma. Relatora ministra
Ellen Gracie. J. 11.6.2002. DJ. 2.8.2002. EMENTA: Servio de fornecimento de gua. Adicional de tarifa.
Legitimidade. Mostra-se coerente com a jurisprudncia do Supremo Tribunal o despacho agravado, ao
apontar que o ajuste de carga de natureza sazonal, aplicvel aos fornecimentos de gua pela CAESB,
criado para fins de reduo de consumo, tem carter de contraprestao de servio e no de tributo.
Precedentes: ERE 54.491, RE 85.268, RE 77.77.162 e ADC 09. Agravo regimental desprovido.
243 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 2.435 Medida Cautelar.
Plenrio. Relatora ministra Ellen Gracie. J. 13.3.2002. DJ. 31.10.2003. EMENTA: Ao direta de
inconstitucionalidade. Lei n 3.542/01, do Estado do Rio de Janeiro, que obrigou farmcias e drogarias
a conceder descontos a idosos na compra de medicamentos. Ausncia do periculum in mora, tendo em
vista que a irreparabilidade dos danos decorrentes da suspenso ou no dos efeitos da lei se d, de forma
irremedivel, em prejuzo dos idosos, da sua sade e da sua prpria vida. Periculum in mora inverso.
Relevncia, ademais, do disposto no art. 230, caput da CF, que atribui famlia, sociedade e ao Estado
o dever de amparar as pessoas idosas, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito
vida. Precedentes: ADI n 2.163/RJ e ADI n 107-8/AM. Ausncia de plausibilidade jurdica na alegao
de ofensa ao 7 do art. 150 da Constituio Federal, tendo em vista que esse dispositivo estabelece
mecanismo de restituio do tributo eventualmente pago a maior, em decorrncia da concesso do
desconto ao consumidor final. Precedente: ADI n 1.851/AL. Matria relativa interveno de Estado-
membro no domnio econmico relegada ao exame do mrito da ao. Medida liminar indeferida.
244 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n. 189.170. 2 Turma. Redator ministro

130
Consideraes finais

Ante tudo quanto foi exposto, podemos chegar a algumas concluses acerca da
aplicao judicial encetada pelo STF na soluo das questes que lhe so submetidas que
tm o direito consumidor como parmetro normativo. Com efeito, o Tribunal tende no
conhecer de questes relativas aos direitos do consumidor, sob a justificativa de se tratarem
de matria de carter infraconstitucional. Superado o bice do conhecimento, o Tribunal,
na maioria dos casos submetidos ao seu crivo, tem uma jurisprudncia favorvel aos direitos
dos consumidores.
Nas questes relativas competncia constitucional, o STF tende a decidir
favoravelmente interveno normativa dos Estados e dos Municpios nas matrias relativas
aos direitos de proteo dos consumidores.
A resposta a principal indagao que todos gostaramos de ouvir: os consumidores
podem confiar na proteo judicial fornecida pelo STF? luz de sua jurisprudncia, pelo
que vimos, ouso dizer que lamentavelmente a Corte no a principal guardi dos direitos
constitucionais fundamentais dos consumidores, pois refuga a esmagadora maioria dos feitos,
sob a alegao de cuidar-se de matria infraconstitucional. Mas, como assinalei, se superado o
bice do conhecimento, os consumidores podem confiar na proteo constitucional do STF.

Maurcio Corra. J. 1.2.2001. DJ. 8.8.2003. EMENTA: RECURSO EXTRAORDINRIO. FARMCIA.


FIXAO DE HORRIO DE FUNCIONAMENTO. ASSUNTO DE INTERESSE LOCAL. A
fixao de horrio de funcionamento para o comrcio dentro da rea municipal pode ser feita por lei local,
visando o interesse do consumidor e evitando a dominao do mercado por oligoplio. Precedentes.
Recurso extraordinrio no conhecido.

131
11. LEI DA FICHA LIMPA VITRIA DA REPBLICA, DERROTA DA
DEMOCRACIA: uma breve anlise sobre o modelo poltico-partidrio brasileiro.245

Ele um homem igual a mim; somos iguais, de onde provm seu direito
a me dominar?
Hans Kelsen 246
Senhoras e senhores,
No dia 4 de junho de 2010 foi promulgada a Lei Complementar n. 135, a famosa
Lei da Ficha Limpa, que fez alteraes na Lei Complementar n. 64, de 18 de maio de 1990, que
cuida das hipteses de inelegibilidade, alm daquelas j estabelecidas pelo texto da Constituio.
A inelegibilidade consiste na proibio constitucional ou legal de algum se candidatar
a um determinado cargo poltico. a impossibilidade de algum participar, como candidato, de
um processo eleitoral e de vir a ser escolhido, por meio do voto, para um cargo eletivo.
Com efeito, prescreve a Constituio, nos 4 e 7, do artigo 14, que so inelegveis
os inalistveis e os analfabetos; e que tambm
so inelegveis, no territrio de jurisdio do titular, o cnjuge e os
parentes consanguneos ou afins, at o segundo grau ou por adoo,
do Presidente da Repblica, de Governador de Estado ou Territrio, do
Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os haja substitudo dentro dos
seis meses anteriores ao pleito, salvo se j titular de mandato eletivo e
candidato reeleio.
O fundamento constitucional para a edio de lei complementar regulando
outras inelegibilidades o disposto no 9 do referido artigo 14, que tem o seguinte teor:
Lei complementar estabelecer outros casos de inelegibilidade e os
prazos de sua cessao, a fim de proteger a probidade administrativa, a
moralidade para o exerccio do mandato, considerada a vida pregressa do
candidato, e a normalidade e legitimidade das eleies contra a influncia
do poder econmico ou o abuso do exerccio de funo, cargo ou emprego
na administrao direta ou indireta.
Com estribo nesse 9 foi editada em 1990 a mencionada Lei Complementar n.
64 que estabeleceu o rol de inelegibilidades legais.
Decorridos 20 anos da edio da citada Lei Complementar n. 64, em 2010 foi
editada a aludida Lei Complementar n. 135, a famosa Lei da Ficha Limpa, que fez algumas
importantes modificaes nas hipteses legais de inelegibilidade. Dentre as modificaes
mais relevantes, segundo nossa perspectiva, temos aquela que dispensa o trnsito em
julgado de deciso judicial condenatria para se reconhecer a inelegibilidade, bastando que
tenha havido a condenao por rgo colegiado, e a que torna inelegvel aquele que tenha
renunciado a cargo eletivo com o objetivo de evitar a perda de mandato poltico.

245 Texto de palestra proferida por ocasio da Jornada Acadmica da Faculdade Processus. Evento
ocorrido em Braslia DF, em 27.10.2014.
246 KELSEN, Hans. A democracia. Traduo de Ivone Castilho Benedetti e outros. So Paulo: Martins
Fontes, 1993.

132
Essa Lei da Ficha Limpa foi objeto de apreciao pelo Supremo Tribunal
Federal nos histricos julgamentos dos RREE ns. 630.147 (Caso Joaquim Roriz), 631.102
(Caso Jder Barbalho) e 633.703 (Caso Leondio Bouas), bem como no julgamento
das Aes Declaratrias de Constitucionalidade ns. 29 e 30, e na Ao Direta de
Inconstitucionalidade n. 4.578.
Para o Supremo Tribunal Federal, a Lei da Ficha Limpa compatvel com a
Constituio Federal. A Ficha Limpa uma Lei vlida. Portanto, no iremos analisar a
licitude normativa da Lei da Ficha Limpa, nem mesmo a sua legitimidade constitucional.
Iremos analisar a sua convenincia poltica e verificar se essa Lei pode ser entendida como
uma vitria da Repblica e, paradoxalmente, como uma derrota da Democracia.
Eis a nossa tese central. A Lei da Ficha Limpa foi e tem sido uma importante
e inquestionvel vitria dos ideais republicanos, que tem nas virtudes cvicas os seus
principais alicerces. Todavia, essa Lei foi e tem sido uma demonstrao de fraqueza de nossa
democracia, pois os eleitores foram privados de no escolher os maus candidatos. Com a
Lei da Ficha Limpa o mau candidato no foi derrotado e rechaado pelo povo nas urnas,
mas pelos juzes nos tribunais.
Para realizar essa anlise, iremos visitar alguns preceitos normativos da
Constituio e dialogaremos acerca dessas relevantes questes para o Direito e para a Poltica:
Repblica e Democracia.
Comearemos com os sentidos e possibilidades da Democracia luz da
experincia poltico-constitucional brasileira. Logo no Prembulo do texto da Constituio
promulgada em 5 de outubro de 1988, est enunciado que os representantes do povo brasileiro
estavam reunidos, sob a proteo de Deus, para instituir um Estado Democrtico.
Esse Estado Democrtico est destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e
individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e justia como valores
supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida,
na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias.
No caput do artigo 1 da Constituio est prescrito que o Brasil se constitui
em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos democrticos o que se segue: a
cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo
poltico. No pargrafo nico do citado artigo 1 est enunciado um dos mais importantes
preceitos da Constituio: todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos, ou
diretamente nos termos desta Constituio.
O povo a fonte e a razo de ser do poder estatal. Esse mandamento constitucional
se revela mais ntido no caput do artigo 14, que dispe que a soberania popular ser exercida pelo
sufrgio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos. Esse princpio da soberania
popular preceito to forte, tanto no aspecto poltico quanto normativo, que nos termos do
art. 60, 4, inciso II, sequer pode ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir o
voto direto, secreto, universal e peridico. A soberania popular clusula ptrea da Constituio.
Mas a soberania popular uma das facetas da Democracia. A Democracia tem
sua inquestionvel legitimidade na soberania popular. No poder incontrastvel que detm o
povo, via corpo eleitoral, de escolher os seus legtimos representantes polticos. A soberania
popular o ponto de partida da experincia democrtica. O ponto de chegada a plena
realizao dos projetos existenciais de cada um dos indivduos que vive no Brasil.

133
Para alcanar essa plena realizao dos projetos existenciais de cada um dos
indivduos que vive no Brasil se faz necessrio um conjunto de instituies, procedimentos
e prticas normativas e culturais capaz de tornar essa ambio em algo concreto e palpvel.
Tenha-se que alm do direito ao voto e iniciativa popular, a Democracia tambm
se realiza por meio das liberdades civis e polticas fundamentais, especialmente do direito de
livre expresso do pensamento livre e de reunio pacfica (art. 5, incisos IV, IX e XVI). Alm
da urna, a Democracia pode e deve ser exercitada nas ruas, mas de modo pacfico. A violncia
antidemocrtica. A Democracia o reino do dilogo e do convencimento por meio da
verdade e da razo. A mentira, o medo e a violncia so instrumentos antidemocrticos.
So antidemocrticas as prticas de destruio das reputaes dos adversrios
por meio de mentiras ou da grosseira distoro dos fatos e das ideias. Na Democracia
aquele que diverge de mim, que tem vises de mundo diametralmente opostas s minhas, to
cidado e to livre quanto eu sou. S h Democracia onde houver a livre divergncia. Nas
Democracias os adversrios no so inimigos que devem ser destrudos a qualquer custo.
So adversrios. So pessoas que merecem respeito e considerao.
Na Democracia legtimo e lcito ter ideias e ideais contrrios ou diferentes.
ilegtimo e ilcito, em uma Democracia, a intolerncia com o adversrio poltico ou ideolgico.
As divergncias polticas e ideolgicas, que devem ser livremente expostas, defendidas sem
medos e receios, se concretizam de modo inquestionvel no voto.
O voto a manifestao incontestvel da vontade do povo, via corpo eleitoral,
acerca das suas opes polticas e ideolgicas. Nada substitui o voto em uma Democracia.
Evidentemente que esse voto h de ser livre e, consequentemente, responsvel. O eleitor deve
agir com absoluta liberdade na hora de escolher em quem votar ou no que votar. O eleitor
deve agir com absoluta responsabilidade, consciente das consequncias de suas escolhas
polticas e ideolgicas. Nas Democracias o eleitor corresponsvel pelos destinos polticos
da sociedade. O eleitor, livre e responsvel, no vtima, mas coautor. Se as escolhas forem
boas e adequadas, mritos para o eleitor. Se as escolhas forem ruins e inadequadas, o eleitor
corresponsvel tambm.
Esse o ponto de partida da minha hiptese: a responsabilidade do eleitor
livre e consciente. E aqui comeam alguns problemas de nosso modelo democrtico. O
eleitor no livre para votar ou no votar. Ele constrangido a votar, ainda que possa votar
nulo ou em branco. E somente se pode exigir responsabilidade de quem livre. Somente
se pode exigir conscincia das consequncias e repercusses de seus atos de quem no age
tutelado ou constrangido.
Logo a obrigao constitucional de votar, que todo brasileiro maior de 18 e
menor de 70 anos possui, enfraquece os sentimentos de liberdade, de responsabilidade e de
conscincia desse ato de votar. Nessa perspectiva, o direito de votar no deveria ser uma
obrigao jurdica, um dever cvico, mas uma faculdade poltica. O eleitor deveria ser livre
para votar ou deixar de votar, sem qualquer tipo de constrangimento. O ato de ir votar
deveria ser um ato absolutamente livre, consciente e responsvel. E no, como tem sido em
nossa experincia poltica, uma obrigao, um dever, sob pena de sanes e castigos.
Da que o primeiro passo para tornar a nossa Democracia mais democrtica
consiste em tornar o voto em uma faculdade, em um direito, e no em uma obrigao ou
dever. Insistimos. Se somos constrangidos a votar no temos compromissos ticos com essa
obrigao. J que somos obrigados a votar, votaremos de qualquer jeito e em qualquer um.

134
No exijam do povo-eleitor um respeito e considerao pelo voto e pelo ato de votar, se ao
povo-eleitor no se trata com respeito e considerao. Se o povo eleitor no plenamente
livre, ele tambm no plenamente responsvel pelas consequncias de seus votos.
Todavia, nada obstante essa inconvenincia da Constituio, no caso a
obrigatoriedade do alistamento eleitoral e do voto, preciso agir de modo responsvel, em
que pese esse vcio de raiz. Ou seja, em que pese o fato de o voto ser obrigatrio, temos de
nos esforar para fazer o melhor possvel. Esse esforo deve ser tanto do povo-eleitor quanto
dos partidos polticos e dos respectivos candidatos.
Com efeito, a Constituio brasileira, no rastro de quase todas as Constituies
e prticas polticas do restante do Mundo, fez uma opo preferencial por uma Democracia
representativa e partidria. No Brasil, em face de seu gigantesco territrio, de sua grande
e espalhada populao, e de sua hipercomplexidade social, a Constituio optou por uma
Democracia representativa e partidria.
A Democracia representativa e partidria consiste em um filtro normativo e
poltico do princpio da soberania popular e da atuao direta do povo nas escolhas polticas
da comunidade. Relembremos o contido no Prembulo da Constituio: ns, representantes
do povo. Agora relembremos o contido no pargrafo nico do artigo: todo o poder emana
do povo, que o exerce por meio de seus representantes, ou diretamente nos termos desta
Constituio.
O poder estatal no diretamente exercido pelo povo, mas por seus legtimos e
lcitos representantes. Esses legtimos e lcitos representantes so eleitos para o exerccio
de determinadas funes. E para serem eleitos devem estar primeiramente filiados em um
partido poltico. Segundo a Constituio, a filiao partidria um requisito obrigatrio para
a elegibilidade (art. 14, 3, III).
Tambm aqui o formalismo constitucional induz a um desprestgio dos partidos
polticos. Com efeito, como o eventual postulante obrigado a se filiar a um partido poltico,
ele acaba se filiando em qualquer um, nas famosas legendas de aluguel. Como o candidato
no livre para no se filiar a um partido poltico, ele se filia apenas formalmente, mas no
adere ao projeto ideolgico da agremiao partidria. Ele s precisa de uma sigla para se
candidatar.
Como fortalecer os partidos polticos? Como fazer com que eles deixem de ser
meras legendas de aluguel e se tornem agremiaes ideolgicas com um projeto poltico?
A liberdade e a responsabilidade so os alicerces que sustentam qualquer edifcio poltico
slido. de se indagar: assim como o voto deveria ser facultativo, a filiao partidria
tambm deveria ser facultativa? Ser que ningum deveria ser constrangido a ingressar em
uma agremiao partidria como requisito para a disputa de um cargo eletivo? Ou seja,
deveria ser permitida a possibilidade de candidaturas avulsas?
Em relao filiao partidria, luz da nossa experincia e da opo preferencial
pela democracia representativa e partidria, parece-nos que os partidos polticos deveriam
servir de filtros republicanos liberdade democrtica de se candidatar. O partido poltico
funciona como primeiro filtro s candidaturas. E aqui adiantamos uma prvia compreenso
de que vem a ser a Repblica: filtro Democracia.
Mas continuemos com os partidos polticos. Como fortalec-los substantivamente,
e no apenas formalmente? Paradoxalmente, para evitar essa exploso de partidos polticos
(atualmente, segundo informaes do TSE, h 32 partidos polticos registrados), deveriam

135
cessar as fontes pblicas de financiamento. Deveria ser extinto o fundo partidrio, o acesso
gratuito ao rdio e televiso, o horrio eleitoral obrigatrio e gratuito e a propaganda
partidria, bem como a imunidade tributria dos partidos polticos. O dinheiro do
contribuinte sagrado. O dinheiro do contribuinte fruto de seu trabalho, de seus esforos,
de seus sacrifcios.
Portanto, o sagrado dinheiro do contribuinte somente deve ser utilizado em
benefcio da coletividade de contribuintes, e no para financiar projetos de poder. Quem
quiser ingressar nas disputas poltico-partidrias que o faa, mas s suas prprias expensas.
Sem as fontes estatais de financiamento, e sem os favores estatais, que custam muito caro, os
partidos forosamente se reduziro e tero de buscar fontes alternativas de financiamento.
Isso aparentemente enfraquece o partido poltico. Mas s aparentemente. Na prtica os
partidos tero de ser mais fortes e organizados, e deixaro de existir as legendas de aluguel,
que sobrevivem apenas dos recursos do fundo partidrio e da venda dos minutos de rdio
e TV nas eleies.
De uns tempos para c, fundar um partido poltico no um projeto ideolgico
de poder. No passa de um projeto pragmtico de mercancia. Um negcio econmico.
Neste ano de 2014, o fundo partidrio dever distribuir algo em torno de R$ 300 milhes.
A renncia fiscal decorrente da suposta gratuidade da propaganda eleitoral dever
chegar cifra de quase R$ 900 milhes. Ou seja, quase R$ 1,2 bilho de reais. muito
dinheiro. A coletividade dos contribuintes brasileiros tem outras prioridades. Essa fortuna
deveria ser canalizada para outras reas, como, por exemplo, bolsas de estudos para alunos
manifestamente carentes.
Essa moralizante medida imporia uma drstica reduo no nmero de
agremiaes partidrias. Das atuais 32, restariam no mximo umas 5. Mas seriam 5 fortes
partidos polticos. Slidos e robustos. E como iriam sobreviver? Das contribuies de seus
filiados e simpatizantes, sejam pessoas fsicas ou jurdicas. E todos os recursos e ingressos
devem ser contabilizados, de modo transparente e mediante recibos ou comprovantes.
Perderia o registro o partido que recebesse doaes ou favores no contabilizados. O
famoso caixa 2. A raiz da corrupo poltica no est no financiamento privado dos
partidos polticos e campanhas eleitorais.
De modo romntico ou ingnuo, defendem a OAB, o PGR, vrios juristas e
acadmicos, intelectuais, padres, pastores e bispos, bem como alguns ministros do STF,
por ocasio do julgamento da ADI 4.650, que pretende proibir o financiamento privado das
campanhas poltico-partidrias, que o problema da corrupo est nas doaes privadas.
No. Um dos problemas est nas doaes clandestinas. Na falta de transparncia.
No segredo. Na dvida inconfessvel. No favor subalterno. O que deve ser combatido o
financiamento clandestino. E a melhor forma de acabar com a clandestinidade, com a
transparncia. Todos devemos saber quem doa e quanto se doa para os partidos e campanhas.
E na hora de votar, o eleitor deve saber quem est financiando aquele partido ou candidato.
Reiteramos: acabar com a dependncia financeira dos partidos polticos em
relao ao dinheiro do contribuinte, com a extino do fundo partidrio e da gratuidade
nos programas de rdio e de TV seria um passo importante para o fortalecimento deles. O
Brasil gasta muito mal o sagrado dinheiro da coletividade dos contribuintes destinando-o
para o financiamento de partidos e campanhas eleitorais. No atual modelo, a imensa maioria
dos atuais 32 partidos polticos no passa de agremiaes vocacionadas no para a conquista
do poder, mas para a negociao econmica.

136
Evidentemente que se faz necessrio reformar o modelo eleitoral, especialmente
para as disputas dos cargos de deputados, sejam federais ou estaduais ou distritais, e de
vereadores municipais. O atual modelo para essas disputas, que o voto proporcional,
est falido. Com o voto proporcional h uma diluio de responsabilidades e no so poucos
os candidatos eleitos com baixa densidade eleitoral e representatividade poltica.
Nesta eleio de 2014, por exemplo, o deputado federal mais votado no Estado
de Minas Gerais teve 310.226 votos. O eleito com menos votos teve 49.391. Em MG h 853
Municpios. Fazendo uma mdia grosseira, pode-se dizer que o mais votado teve uma mdia
de 364 votos por Municpio. Enquanto que o eleito com menos votos teve uma mdia de
58 votos por Municpio. Ou seja, uma baixa representatividade territorial. Um candidato
com uma boa estrutura financeira ou representante de uma categoria ou corporao bem
distribuda pode se eleger sem representar de modo consistente uma determinada regio.
Como melhorar a representatividade poltica? Como criar uma concorrncia
e competitividade entre os candidatos aos cargos de Deputados? Tornando a eleio, em
vez de proporcional, em majoritria. Ser eleito o que tiver mais votos. E a questo
da concorrncia e competitividade? Nesse caso, criando distritos eleitorais, de modo que em
cada distrito eleitoral somente fosse eleito um s candidato, justamente o mais votado.
Isso criaria uma identidade entre o eleitor e o seu representante. Isso baratearia
o custo das campanhas, pois em vez de ter de pedir votos em todo um Estado, o candidato
pediria votos em seu distrito eleitoral. Isso criaria uma oposio ao parlamentar eleito, o que
no ocorre no atual modelo. E sem oposio forte e consistente no h avanos na democracia.
E os partidos lanariam apenas um candidato por distrito eleitoral. E procurariam
lanar os melhores para aquele distrito. Assim, a eleio proporcional, que uma balbrdia,
se tornaria em uma eleio racional, pois haveria debates entre os candidatos dentro dos
respectivos distritos eleitorais. A adoo do sistema distrital iria aumentar a densidade
de representao e qualificar as candidaturas, pois haveria a concorrncia direta entre os
candidatos. E haveria a diminuio dos custos de campanha.
E o deputado eleito, em vez de representar algumas poucas categorias ou
corporaes ou segmentos sociais, representaria uma comunidade territorialmente
localizada. Representaria toda a comunidade, e no algumas pores dessa comunidade ou
coletividade. E ainda, para melhorar, os candidatos derrotados nos respectivos distritos,
assim como os prprios eleitores fiscalizariam a atuao parlamentar de seu representante.
Durante o mandato todos os seus passos seriam vigiados, especialmente pela respectiva
oposio parlamentar.
No atual modelo no h fiscalizao do mandato do parlamentar, justamente
por essa diluio e fragmentao da representao poltica. E sem vigilncia aumenta-se
exponencialmente a possibilidade de abusos ou de omisses. A nossa hiptese consiste no fato
de que a m representao e atuao do parlamentar decorre do modelo eleitoral proporcional.
Alm do sistema distrital para os cargos parlamentares, outra medida que iria
baratear as eleies, seja para os partidos, seja para os contribuintes, consiste na unificao
dos pleitos. As eleies deveriam ocorrer no mesmo perodo. De Presidente da Repblica
a Prefeito Municipal. De Senador da Repblica a Vereador. Todos no mesmo perodo. No
Brasil temos eleies de 2 em 2 anos. Cada eleio custa em mdia quase R$ 2 bilhes para
a coletividade dos contribuintes. muito dinheiro. De 2 em 2 anos o sagrado dinheiro

137
do contribuinte canalizado para o jogo poltico-partidrio. um luxo. Ou melhor, um
desperdcio de recursos pblicos.
As eleies deveriam ser unificadas e os mandatos polticos, todos eles, deveriam
ser de 6 anos. E no de 4 ou 8 (no caso de Senador). Assim teramos eleies de 6 em
6 anos. Seria uma brutal economia de recursos pblicos. Segundo Raymundo Faoro, no
clssico os Donos do Poder, o mandato de 4 anos, na prtica, se reduz a 2. que o 1 ano
consiste no conhecimento da mquina administrativa e na gradual ocupao dos espaos e
do planejamento dos projetos polticos e governamentais. No 2 e 3 anos a execuo dos
projetos. No 4 ano j comeam os preparativos para a sucesso (ou reeleio atualmente) e
o governo, em vez de governar, entra em campanha eleitoral. Assim, segundo o mencionado
autor, os 4 se reduzem a 2. Com essa nossa proposta, luz do magistrio de Raymundo
Faoro, os 6 seriam 4.
Mas, no caso dos cargos executivos (Presidente, Governador e Prefeito) deveria
ser proibida nova candidatura. Proibir no apenas a reeleio imediata, mas proibir uma
nova candidatura para o mesmo cargo j ocupado. E para os cargos legislativos (Senador,
Deputados e Vereador) deveria ser permitida uma nica reconduo para o mesmo cargo.
Essas medidas so antidemocrticas, mas so republicanas. Pois na Repblica o exerccio dos
cargos pblicos e eletivos temporrio. Ningum dono de cargo pblico. E, diferentemente
das monarquias, nas repblicas a ocupao do poder temporria.
Essa proibio de nova candidatura para o mesmo cargo para quem j o tenha
ocupado antidemocrtica, pois tira do eleitor o direito de manter quem est bom ou de
no renovar o mandato de quem esteja ruim. Mas republicana. E est em conformidade
com a nossa tradio cultural e poltica. Infelizmente em nossa experincia, inclusive na
recentssima eleio finalizada ontem, todos vimos o uso abusivo e despudorado da mquina
poltica. Criar empecilhos para o abuso ou o mau uso do poder uma das funes dos
instrumentos republicanos. Insistimos: Repblica freio e limite Democracia e ao Poder.
Com isso nos aproximamos do tema especfico desta interveno: a Lei da
Ficha Limpa. Indiscutivelmente ela nasceu em decorrncia da m representao poltica. E
essa m representao tem suas causas no atual modelo partidrio e eleitoral. A Lei da
Ficha Limpa atende aos postulados republicanos das virtudes cvicas? Sim. A Repblica
o filtro racional da Democracia.
Voltemos ao Prembulo da Constituio brasileira de 1988. Na parte final
do Prembulo promulga-se a Constituio da REPBLICA Federativa do Brasil. O caput do
artigo 1 inicia com a seguinte assero: A Repblica Federativa do Brasil.... Ou seja, o Brasil
pretende ser uma democracia republicana.
E qual o alcance da Repblica? Respeito s leis e s instituies. Na Repblica
as leis e as instituies so levadas a srio. Todo aquele que exerce o poder em nome do povo,
deve exerc-lo em conformidade com as leis e com as instituies. Nenhum Presidente,
Governador, Prefeito, Senador, Deputado ou Vereador, nada obstante a fonte legtima e
democrtica de seu poder, pode exercer esse poder acima das leis e das instituies.
No caput do artigo 37 da Constituio esto prescritos os princpios que devem
nortear a atuao de todos aqueles que exercem o poder em nome do povo. E quais so esses
princpios? Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficincia. Se o legtimo,
porque eleito, representante do povo vier a falhar no rigoroso e milimtrico cumprimento
desses princpios ele deve sofrer as sanes constitucionais, inclusive a perda do cargo.

138
A Lei da Ficha Limpa at mais draconiana. Pior do que perder o cargo
poltico-eletivo, no poder disputar esse cargo. E nesse particular julgo essa proibio
de no disputar o cargo como antidemocrtica. republicana, indiscutivelmente, mas
fere a democracia, a pretexto de salv-la. que cabe ao povo-eleitor, no exerccio de
suas responsabilidades soberanas, decidir quem vai ocupar ou deixar de ocupar os cargos
poltico-eletivos. Isso no tarefa dos juzes e tribunais.
Mas e se o povo votar mal ou erradamente? Ou o poltico perde o seu mandato
pela violao daqueles mencionados princpios republicanos ou na prxima eleio o povo-
eleitor deixa de votar nele. Mas e se o povo-eleitor insistir em votar mal? Bom, nesse
caso o povo-eleitor arcar com as consequncias de suas ms escolhas. O povo no deve ser
tutelado. Os juzes no so as babs do povo. O que os juzes e tribunais devem velar
pelo rigoroso e milimtrico cumprimento das leis e da Constituio.
Se o poltico estiver descumprindo as leis, os juzes e tribunais, se provocados,
devero conden-los, inclusive, se for o caso, com a perda do mandato. Mas nunca proibir
um pretenso candidato de vir a se candidatar. Quem deve dizer SIM ou NO para os maus
polticos no so os juzes e tribunais, mas o povo-eleitor. No queremos uma democracia
pretoriana. O povo h de ser o principal guardio da Democracia. O cidado
deve ser responsvel pelos seus atos polticos e eleitorais. Se fez boa escolha, mritos. Se fez
m escolha dever arcar com as consequncias de seus atos.
Mas, diro muitos, o povo-eleitor no sabe votar. Bom isso um risco que se
corre nas democracias gigantescas como a nossa. Qual a alternativa? As piores alternativas
j foram experimentadas: ou reduzir o tamanho do corpo eleitoral, permitindo que apenas
alguns poucos iluminados pudessem votar, ou proibindo o povo de votar, deixando os
destinos da sociedade nas mos de seres intelectualmente superiores. A outra alternativa
soberania popular - a mais apropriada. A democracia um processo de amadurecimento e
de aprendizagem. Um dia o povo aprende. Democracia uma pedagogia cvica. Um dia
o povo aprende a no votar em quem no merece ser votado. Mas isso pressupe liberdade
e responsabilidade.
Evidentemente que a atual estrutura poltica, partidria e eleitoral do Brasil
favorece a maus candidatos, a pessoas desqualificadas, a pessoas que no possuem as
indispensveis virtudes cvicas para uma boa e adequada representao poltica. Por isso
julgamos que sem reformar o atual modelo, de nada adiantam os esforos da Lei da Ficha
Limpa. E outra. No s o candidato deve ser limpo e honrado. O eleitor tambm deve ser
limpo e honrado. S h maus candidatos porque h maus eleitores. O eleitor no uma
pobre vtima indefesa e vulnervel ante o diablico e inescrupuloso candidato. No raras
vezes o candidato nada mais do que o reflexo do eleitor. No raras vezes o candidato um
representante perfeito do seu eleitorado.
Nessa linha, enquanto no houver uma mudana cultural, de comportamento
poltico dos eleitores, acompanhada de uma mudana de estruturas e procedimentos, os
candidatos continuaro a ser do jeito que so. E a Lei da Ficha Limpa, com as suas
romnticas boas intenes republicanas, no passar de uma folha de papel com pouca
fora normativa.
H interesse em mudar? Por enquanto no. Essa situao e modelo somente
iro se modificar se as foras polticas perceberem que a no mudana poder gerar a sua
extino. E o mundo poltico tem faro de sobrevivncia. A imensa maioria dos polticos
possui habilidades de adaptao. So darwinianos. So verdadeiros ornitorrincos. Assim

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como o ornitorrinco teve de passar por incrveis adaptaes para sobreviver, o poltico
tambm saber se adaptar para sobreviver. Todo poltico tem um pouco de ornitorrinco
dentro de si. Adaptar-se para sobreviver.
Essas indispensveis modificaes no sistema poltico-partidrio-eleitoral
somente ocorrero se os polticos perceberem que esto prximos extino, se no se
adaptarem aos novos tempos que vivemos. A sociedade brasileira quer merece e necessita
- um Estado republicano e democrtico. A sociedade tem o direito a ter um Estado eficiente,
competente e honesto. Mas para isso o povo-eleitor tem de fazer a sua parte: eleger bons
representantes. E depois de eleitos, exigir o rigoroso cumprimento de suas promessas e
compromissos polticos e eleitorais. O povo deve estar vigilante. O povo no deve delegar a
sua soberania para nenhuma outra instituio.
Mas qual o sentido de um Estado democrtico e republicano? A realizao
em ponto timo das promessas civilizatrias relativas s pessoas humanas. Como realizar
essas promessas civilizatrias? E quais so essas promessas? No texto constitucional so
muitas, mas sobretudo so os direitos fundamentais. Concretizar o mximo possvel todos
os direitos fundamentais catalogados no texto da Constituio deve ser a finalidade de um
Estado que se quer e que se diz republicano e democrtico.
Tenha-se que na Constituio h um preceito cheio de boa-vontade, mas revelador
de uma caracterstica das delicadas relaes entre o Estado, a sociedade e os indivduos.
Trata-se do caput e inciso I do artigo 3, que dispe caber Repblica Federativa do Brasil
construir uma sociedade livre, justa e solidria.
A rigor deveria ser o contrrio. No a Repblica, o Estado, que deve construir
uma sociedade livre, justa e solidria, mas uma sociedade que se quer livre, justa e solidria
quem vai construir um Estado republicano e democrtico. No Brasil o Estado quem se
prope a construir a sociedade. Deveria ser a sociedade a construir um Estado. A sociedade
deve ser maior, mais forte e mais importante que o Estado. E no o contrrio.
Mas como fazer para transformar em realidade todas as promessas normativas
contidas no texto da Constituio? A soluo no simples. Mas tambm no de todo
impossvel. Porm a soluo no est no mundo jurdico-normativo. A soluo tem um
forte ingrediente cultural. preciso investir em uma mudana cultural, de mentalidade e de
atitude. De que o Brasil precisa para se tornar um Estado democrtico, republicano e capaz
de concretizar os princpios e os direitos fundamentais de todos que habitam neste solo
sagrado?
De indivduos, de pessoas, que tenham um esprito cooperativo. Que queiram
fazer o melhor de si. Que sejam estimulados a fazer o melhor de si. Que sejam premiados se
fizerem o melhor de si. E que tipo de indivduo faz o melhor de si:
o que tem iniciativa, e no preguioso;
o que tem ambio, mas no invejoso;
o que tem gana, mas no ressentido;
o que tem coragem para agir e fazer, logo no um covarde;
o que tem a humildade de reconhecer os acertos e mritos alheios, em vez
de ser presunoso dono da verdade e das virtudes;

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e por fim, o que sincero no agir, no pensar, no falar e no viver, e no tem a hipocrisia
tpica dos cnicos.
desse homem ou dessa mulher que o Brasil precisa. E quantos mais forem,
melhor para todos. O Brasil tem de ter projetos ambiciosos. O Brasil devemos ter como
meta alcanar o ndice de Desenvolvimento Humano (IDH) acima de 0,9. Esse o nvel dos
pases civilizados. O que far de ns uma grande Nao que nos orgulhar no um
conjunto de leis e de instituies, mas homens e mulheres virtuosos, que cooperem entre si,
que deem o melhor de si em tudo que faam. Cada um de ns devemos fazer a nossa parte
da melhor maneira possvel. Se assim agirmos, diminuiremos as dificuldades naturais ou
incontrolveis da vida. Mas devemos fazer a nossa parte.
Insistimos. Se cada um de ns agirmos de modo correto, a Lei da Ficha Limpa se
tornar uma Lei Caduca, sem sentido, pois os eleitores escolhero os melhores candidatos.
E os maus candidatos sequer ousaro postular cargos eletivos, pois sabero que no sero
escolhidos pelos bons eleitores. Eleitor ficha limpa no vota em Candidato ficha suja.
Voltamos Democracia e Repblica. Democracia liberdade. Repblica
igualdade. Democracia paixo. Repblica razo. Nas Democracias, normalmente, as
decises tendem a ser emocionais. Mas a Repblica exige decises pautadas nas leis e nos
procedimentos. Nas Democracias, o voto do povo-eleitor tende a ser irracional, porque no
precisa de motivao ou justificao racional baseado na realidade objetiva dos fatos. Mas o
freio da Repblica exige que as decises sejam racionais e pautadas em provas e justificadas
com base nos fatos e na verdade. Uma votao eleitoral um julgamento popular e esse
julgamento popular, essa votao, pode cometer erros grosseiros e manifestas injustias.
Um julgamento de um tribunal no pode ser feito com base nas emoes, mas com base
na razo convincente e nas provas verdadeiras. Eis porque a Repblica h de ser o freio da
Democracia. O papel das leis e das instituies republicanas jogar razo e verdade sobre
as paixes irracionais das decises democrticas.
E para finalizar de vez, pede-se licena para recordar a seguinte passagem de
Hans Kelsen sobre Jesus e a Democracia:
No captulo 18 do Evangelho de So Joo, descreve-se o julgamento de
Jesus. Essa histria simples, em seu estilo singelo, uma das peas mais
sublimes da literatura mundial e, sem que o pretenda, transforma-se em
um trgico smbolo do antagonismo entre absolutismo e relativismo.
Foi por ocasio da Pscoa dos judeus que Jesus, acusado de se fazer
passar pelo filho de Deus e rei dos judeus, foi levado diante do Pilatos, o
procurador romano. E Pilatos ironicamente perguntou a Jesus, que aos
olhos do romano no passava de um pobre coitado: Ento s o rei dos
judeus?. Mas Jesus tomou muito seriamente a pergunta, e, dominado
pelo fervor religioso de sua misso divina, respondeu: Tu dizes que sou
rei. Para isso nasci e para isso vim ao mundo, a fim de dar testemunho
da verdade. Todo aquele que da verdade ouve a minha voz. E ento
Pilatos perguntou: Que a verdade?. E porque ele, o ctico relativista,
no sabia o que era a verdade, a verdade absoluta na qual acreditava
esse homem, optou de modo muito coerente por um procedimento
democrtico, submetendo a deciso do caso ao voto popular. Conta-nos o
Evangelho que ele se voltou novamente para os judeus e lhes disse: No
vejo nele crime algum. Mas costume entre vs que eu liberte um dos

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vossos por ocasio da Pscoa. Quereis pois, que eu vos liberte o rei dos
judeus? Ento gritaram todos, novamente: No este, mas Barrabs!. E
o Evangelho acrescenta: Ora, Barrabs era um ladro.
Para os que acreditam no filho de Deus e rei dos judeus como testemunha
da verdade absoluta, esse plebiscito sem dvida um poderoso argumento
contra a democracia. E ns, cientistas polticos, devemos aceitar esse
argumento, mas apenas sob uma condio: a de que estejamos to
convencidos de nossa verdade poltica a ponto de imp-la, se necessrio,
com sangue e lgrimas que estejamos to convencidos de nossa verdade
quanto estava, de sua verdade, o filho de Deus.
Senhoras e senhoras, lhes disse que Democracia liberdade. Mas no s.
Democracia a ausncia de medo. Se temos medo do poder, se temos medo do Governo,
ento no vivemos em uma Democracia plena.
E recordo a frase que o santo padre Joo Paulo II pronunciou assim que
foi escolhido Papa, no ano de 1978, ao dirigir s suas primeiras palavras humanidade:
NO TENHAM MEDO!
Muito obrigado pela generosa ateno!

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