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A (des)utopia da liberdade e igualdade

Possibilidades de sentido para construo de jurisdies


constitucionais democrticas

Valria Ribas do Nascimento e


Jose Luis Bolzan de Morais

Sumrio
1. Consideraes iniciais. 2. Do Estado
Liberal ao Estado Social igualitrio: notas
sobre a jurisdio e o processo no caminho da
(im)perfeio democrtica. 2.1. Apontamentos
sobre a liberdade e igualdade: a (des)utopia
conceitual nos Estados contemporneos. 2.2. A
jurisdio e o processo: ressignificaes demo-
crticas e o constitucionalismo. 3. Da jurisdio
constitucional liberal jurisdio constitucional
social: a (re)construo de sentido do constitu-
cionalismo. 3.1. A jurisdio constitucional e a
(re)definio do constitucionalismo. 3.2. Contra
um Leviat global e as virtudes cosmopo-
Valria Ribas do Nascimento doutoranda lticas em/para jurisdies constitucionais
em Direito Pblico pela Universidade do Vale democrticas. 4. Consideraes finais.
do Rio dos Sinos (UNISINOS); Mestre em Di-
reito Pblico pela Universidade de Santa Cruz Eles o chamam de Z-Ningum ou Homem Co-
do Sul (UNISC); Graduada em Direito pela mum. Dizem que esta a alvorada do seu tempo, a Era
Universidade Federal de Santa Maria (UFSM); do Homem Comum. (...) Um mdico, um sapateiro,
Professora de Direito Constitucional da Facul- um mecnico, ou um educador ter de conhecer suas
dade de Direito de Santa Maria (FADISMA) e deficincias se quiser realizar seu trabalho e com ele ga-
UNISINOS; Advogada. nhar a vida. J h algumas dcadas voc vem assumindo
o controle, em todas as partes do mundo. O futuro da
Jose Luis Bolzan de Morais mestre pela
espcie humana depender dos seus pensamentos e atos.
PUC/RJ, Doutor em Direito do Estado pela No entanto, seus mestres e senhores no lhe dizem como
UFSC/Universit de Montpellier I e Ps-Doutor voc realmente pensa e o que voc relmente ; ningum
em Direito Constitucional pela Universidade de ousa confront-lo com a nica verdade que poderia
Coimbra; Coordenador e professor do PPGD/ fazer de voc o senhor inabalvel do seu destino.Voc
UNISINOS; Procurador do Estado do Rio Grande livre apenas sob um aspecto: livre da autocrtica
do Sul. Professor da UNILE Lecce Itlia; Con- que poderia ajud-lo a governar sua prpria vida (...).
(Wilhelm Reich Escute Z-Ningum!)
sultor da Escola Doutoral Tlio Ascareli Roma
Tre e professor convidado das Universidades de
Roma La Sapienza, Roma Tre, Napoli e Saler- 1. Consideraes iniciais
no. Pesquisador do CNPq, FAPERGS. Consultor
ad hoc do MEC/SESu/INEP, CAPES e CNPq. A temtica deste trabalho, inicialmente,
Coordenador do Crculo Constitucional Euro- remete questo da utopia. Palavra concei-
Americano (CCEUAM) e Membro Conselheiro tuada, por meio dos radicais gregos, como
do Instituto de Hermenutica Jurdica (IHJ). um no lugar ou lugar que no existe,

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essa mesma definio pode adquirir di- mais preocupada em constatar a existncia
ferentes interpretaes, tanto em sentido de conflitos individuais do que em sanar
negativo como em sentido positivo. No conflitos sociais. Posteriormente, tenta-se
decorrer do texto apresentada a ideia de demonstrar as modificaes ocorridas nos
inveno da utopia, como uma perspectiva Estados do ps-guerra, momento em que se
relacionada ao permanente processo de desenvolve uma nova concepo do consti-
modificao (SOUZA, 2007). Por isso, tam- tucionalismo e da prpria jurisdio. Nesse
bm se ressalta a desutopia constitutiva momento, ocorre uma maior tutela dos
(NEGRI, 2002). direitos fundamentais, alados a pedestal
Na verdade, abordar os princpios da normativo dos Estados contemporneos.
igualdade e liberdade extremamente No item 2, pretende-se relacionar Esta-
complexo, tendo em vista no s a extensa do, jurisdio e o constitucionalismo visan-
bibliografia sobre o tema, como tambm do (re)construo de sentido do Direito
as prprias pr-compreenses dos pesqui- Constitucional, atualmente imerso em um
sadores envolvidos. Dessa forma, como o inevitvel processo global, que altera os
prprio ttulo indica, busca-se demonstrar elementos constitutivos do prprio Estado
algumas possibilidades de sentido desses e, junto com isso, os elementos formadores
preceitos no decorrer da evoluo estatal, do constitucionalismo. desenvolvida
bem como trazer questionamentos sobre a uma abordagem em torno do pensamento
prevalncia de um ou de outro no decor- de Canotilho, quando este refere sobre as
rer do tempo. Alm disso, so elencadas Constituies civis e a necessidade de se
algumas alternativas para que prevalea trabalhar com o que chama de intercons-
a democracia e, junto com ela, uma maior titucionalidade.
igualizao social. Entre essas propostas Vale observar que o surgimento do
est a implementao de jurisdies consti- Estado de Direito Moderno coincide com
tucionais voltadas efetivao dos direitos as ideias capitalistas e liberais; por esse
sociais. motivo, quando se trata da globalizao
No item 1 se faz uma relao entre a econmica atual, da mesma maneira
evoluo do Estado Moderno, desde sua necessrio se questionar sobre formas de
primeira verso absolutista, passando pelo se deter a explorao e a desigualdade
Estado Liberal, Estado Social at o Estado provenientes desse sistema.
Democrtico de Direito. Por meio desses Assim, destaca-se a atuao do Poder
apontamentos possvel perceber como se Judicirio influenciado pelas virtudes
alternavam as narrativas, a favor ou contra, cosmopolticas, ou seja, uma jurisdio
a prevalncia de um ou outro princpio. constitucional voltada ao reconhecimento
Com Immanuel Wallerstein constata-se das diferenas, da tolerncia e da harmo-
que tanto o liberalismo como a democracia nizao, ressaltando a preocupao com a
foram utilizados como palavras-nibus, igualizao e insero popular no processo
reunindo diversas cores partidrias (WAL- jurisdicional. Nessa linha de orientao,
LERSTEIN, 2002, p. 123). Com efeito, o so elencados alguns julgados que visam
que se verifica o permanente processo demonstrar a necessidade de se preservar
de (im)perfeio dos Estados Iluminados a jurisdio constitucional dos Estados
pelo paradigma racionalista. nacionais.
Dessa maneira, desenvolvem-se alguns Desse modo, mesmo ressaltando que
passos sobre a histria da jurisdio e do um dos motivos mais claros para que a
processo para tentar demonstrar os mo- liberdade no tenha levado igualdade seja
tivos pelos quais, ainda hoje, prevalece a manuteno do paradigma racionalista
uma atuao jurisdicional declaratria, e iluminista do sculo XVII e XVIII, tanto

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pelas Instituies estatais como pela pr- De fato, quando aconteceu o momento
pria sociedade, pretende-se uma (re)leitura de ruptura entre a civilizao e a barbrie,
sobre a jurisdio e o constitucionalismo, o que se percebeu foi a necessidade de se
na busca de possibilidades de sentido para enfrentar os novos dilemas sociais que
implementaes sociais democrticas. surgiam ao longo do tempo. Por isso, o
modelo estatal no foi absoluto, ocorrendo
2. Do Estado Liberal ao Estado modificaes paradigmticas no decor-
Social igualitrio: notas sobre a rer da histria. Do Estado Absolutista se
jurisdio e o processo no caminho passou ao Estado Liberal; posteriormente,
da (im)perfeio democrtica ao Estado Social at o atual Estado Demo-
Ao pensar a histria da evoluo do crtico de Direito. Ocorre que o modelo
Estado, em seus diversos modelos de- estabelecido na Idade Moderna foi marcado
senvolvidos na modernidade, possvel por um relevante momento histrico, ini-
perceber um rompimento, a partir das ciado no sculo XVIII, que se denominou
teorias contratualistas, em que a poltica Iluminismo ou sculo das luzes. Na po-
rejeita qualquer ideia de finalidade inata ca, predominou o progresso das cincias
ao Estado1. Este produto definido pela matemticas, da tcnica e a emancipao
racionalizao do poder que objetiva aten- das cincias humanas da filosofia. Mas,
der aos anseios de segurana, certeza e ao mesmo tempo, o Iluminismo produziu
previsibilidade exigidos pelas emergentes uma viso unilateral, pois estabeleceu que
sociedades de massa. a razo era a nica explicao para as coisas
Cabe pontuar que falar de Estado2 sig- do universo (STEIN, 2006, p. 41).
nifica discorrer acerca das condies de possvel perceber que o desenvolvi-
possibilidade de sua compreenso desde mento do racionalismo iluminista tenta, de
seu nascimento at a contemporaneidade, todas as formas, buscar um modelo ideal
salientando-o como uma experincia mo- de Estado e, junto com isso, um conceito
derna, que se inaugurou na passagem do exato de Direito4. Uma das peculiaridades
medievo.3 do chamado sistema de direito escrito, ou
civil law5, a implementao da teoria da
1
Salienta-se que este trabalho adota a concepo
de Estado baseada em Heller, ou seja, busca entender parte das teorias contratualisas lato sensu (BOLZAN
o Estado enquanto realidade, como formao histrica DE MORAIS; STRECK, 2006, p. 23-24).
a partir de suas ligaes com a realidade social. Dessa 4
Para compreender nossa formao jurdica, necess-
forma, no possvel uma Teoria Geral do Estado, mas rio ter presente os vnculos existentes entre o sistema e as
apenas uma Teoria do Estado, daquele Estado concre- fontes europias que o alimentam, especialmente a herana
to, inserido em sua totalidade e realidade especficas que nos foi transmitida pelo direito ilustrado, de influncia
(BOLZAN DE MORAIS; STRECK, 2006, p. 20). marcante no Direito moderno, cujos traos essenciais, no
2
Segundo Reinhold Zippelius (1997), a realida- entanto, podem-se encontrar nas fontes romanas (SILVA,
de do Estado no se esgota inteiramente com fatos 2004, p. 35).
insensveis a valores, nem tampouco na projeo de 5
H, no mundo ocidental contemporneo, dois
um normativismo extremo com um sistema de normas principais sistemas de direito: o sistema continental e o
puro, alheio a todas as realidades scias. da common law. O sistema continental tem como base
3
Antes do medievo, pode-se citar outras formas o estudo do direito romano, por meio da interpretao
estatais pr-modernas, entre elas: Oriental ou teocr- do Corpos Juris Civilis, elaborado por determinao do
tica, Polis Grega, Civitas Romana, etc. Sublinha-se que imperador Justiniano (527 a 565 d.C.), no qual as regras
inmeras teorias existem para explicar e justificar a de direito so vistas como regras de conduta geral,
origem do Estado. Alm da vertente contratualista, sendo a principal fonte a lei escrita. Na common law, que
podem ser mencionadas outras perspectivas, tais abrange o direito ingls e aqueles que se organizaram
como a de Augusto Comte, em que a origem est a partir dele, como por exemplo, os EUA e Austrlia,
na fora do nmero ou da riqueza; outras correntes segue-se a regra do precedente. Nesta, o que se pre-
pscicanalticas relatam que a origem do Estado est tende solucionar um caso concreto e tom-lo como
na morte, por homicdio, do irmo ou no complexo parmetro para soluo de outros casos. A principal
de dipo. No entanto, o trabalho ora desenvolvido fonte do direito a jurisprudncia (DAVID, 1996).

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separao de poderes, com a substituio Essa mesma coletividade espera do
dos direitos costumeiros medievais pelo direito Estado normas que venham suprimir seus
produzido exclusivamente pelo Estado, ini- medos e temores. Ocorre que, quando se
cialmente pelos monarcas, depois pelo Poder discute sobre as funes do Estado, entre
Legislativo (SILVA, 2004, p. 35). Todavia, elas a funo de elaborar leis e de julgar,
com o passar do tempo perceberam-se as necessariamente se fala dos homens, estes
deficincias de tal modelo. Conforme Franz que atuam na realizao do direito. Por
Kafka (apud SOUZA, 2007, p. 11-12): s h isso, Castanheira Neves (2000, p. 837-871)
um ponto fixo. a nossa prpria insuficincia. afirma que talvez a atual situao proble-
da que devemos partir. mtica do direito encontra-se na busca do
Desse modo, interessante trazer a me- sentido e de alternativas para o direito
tfora sugerida por Edson Luis Andr de enquanto direito. Dessa forma, quando se
Souza sobre a sapataria. Refere o autor que questiona sobre quais os fatores que contri-
entrar em uma sapataria talvez seja uma buram para que a valorizao da liberdade
das experincias mais fortes da imperfeio individual princpio ovacionado durante
do mundo. Os sapatos fora de ordem, o ce- o Estado Liberal no tivesse como conse-
nrio precrio e sublime resistindo velocidade quncia uma maior igualizao, mas sim
do capital e das mercadorias, o p e o cheiro da um aumento da desigualdade, na verdade,
graxa nos lembrando uma outra qumica do se indaga sobre uma rede complicada de
tempo. Naquele local surge a lembrana motivos existentes desde a primeira verso
que o corpo tem feridas e cicatrizes, que a do Estado de Direito.
vida repleta de curativos, que os sonhos Nas palavras de Ovdio A. Baptista da
envelhecem e que inevitavelmente os obje- Silva, um dos fatos histricos reveladores do
tos estragam (SOUZA, 2007, p.12). vnculo entre Estado de Direito e capitalismo
A vida humana, e consequentemente a est na circunstncia de ambos terem-se dado
evoluo social e estatal, cheia de tropeos simultaneamente. A passagem do medievo
que restauram a humanidade, muitas vezes ao Estado Moderno teve seu ponto de apoio
esquecida pela incessante razo iluminada no Direito. Esse um detalhe a ser conside-
na busca da perfeio. Como pontua Jean rado no percurso da modernidade (SILVA,
Frmon (apud SOUZA, 2007, p. 12), a per- 2004, p. 304). Por isso, no decorrer do texto
feio uma superfcie muda que abandonou a sero apresentadas algumas colocaes
vida, a perfeio de um outro mundo na porta sobre o desenvolvimento do Estado de Di-
do qual est escrito: no se entra! reito Liberal, no qual prevaleceu, em tese,
Essa metfora quer demonstrar que o o princpio da liberdade, at a emergncia
paradigma racional e iluminista, que pre- do Estado Social que visa igualdade
tendeu por meio da segmentao a busca como princpio basilar de sua estrutura.
da certeza, atualmente evidencia uma per-
da de sentido nas reas do conhecimento, processos em curso com suficiente distanciamento.
como por exemplo: o Direito, a Sociologia, a O socilogo polons Zygmunt Bauman (1998, 2001),
um dos principais popularizadores do termo Ps-
Economia, entre outras, mas tambm acar- Modernidade, utiliza-o no sentido de uma forma ps-
retou um vazio existencial, o que leva an- tuma da modernidade, preferindo ainda a expresso
siedade, ao stresse, entre outros problemas modernidade lquida, na qual tudo o que slido se
nos cidados que compem a coletividade desmancha no ar. O filsofo francs Gilles Lipovetsky,
por sua vez, opta pelo termo hipermodernidade, por
da ps-modernidade6 (LIPOVETSKY, 2005, considerar no ter havido de fato uma ruptura com os
p. 65-78). tempos modernos, como o prefixo ps sugere. Segundo
Lipovetsky (2005, p. 65-78), os tempos atuais so mo-
6
O uso do termo ps-modernidade controver- dernos, com uma exarcebao de certas caractersticas,
tido quanto ao seu significado e pertinncia. Tais tais como o individualismo, o consumismo, a tica
correntes resultam da dificuldade de verificao dos edonista, a fragmentao do tempo e do espao.

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Ser demonstrado a seguir, tanto em um perceber que a relao entre o sonho e a
modelo como em outro, que a permanncia realidade atual pode mesclar-se por meio
da (im)perfeio uma constante; talvez da (des)utopia, que demonstra o incessante
somente ultrapassada pela inveno da processo de ir e vir: ir ao sonho, voltar
(des)utopia. realidade, ir realidade, voltar ao sonho.
A formao da sociedade atual, baseada
2.1. Apontamentos sobre a liberdade e totalmente na razo, por vezes, fez com que
igualdade: a (des)utopia conceitual nos se anestesiasse a imaginao. assim que se
Estados contemporneos desenvolveu o trabalho de todas as ideologias7,
A palavra utopia tem como um conceito na medida em que se pode conceitu-las como
comum a ideia de civilizao perfeita. Pode mecanismos de interpretao e orientao da
referir-se a uma cidade ou a um mundo, prxis coletiva. Em outras palavras, formas
sendo possvel tanto no futuro quanto no que aniquilam fundamentalmente o tempo. A
presente. A designao foi criada a partir crise busca recuperar parcialmente este tempo.
dos radicais gregos que designam um Ela surge como a fora da esperana (SOUZA,
no-lugar ou lugar que no existe. 2007, p. 33).
Primeiramente, citada por Thomas More, Nesse sentido, Marc Jimenez evoca o
serviu de ttulo para uma de suas obras princpio da esperana e sustenta que toda
para designar um lugar puro, onde existiria obra de arte teve e ainda tem uma janela utpica
uma sociedade ideal. A partir dessa ideia por onde podemos ver a paisagem no processo
pode-se fazer vrias interpretaes e extrair de constituio (SOUZA, 2007, p. 33). Toda
muitos significados. utopia coloca em discusso um desejo, as-
O desejo de utopia apresentado pelo sim surge o termo desenvolvido por Roger
psicanalista Souza (2007, p. 30), em uma Dadoun: desejo de utopia (SOUZA, 2007, p.
perspectiva relacionada ao inacabado e 33). Assim, movido pelo desejo de uma so-
permanente reinveno. Com isso, o autor ciedade igualitria, Immanuel Wallerstein
quer demonstrar que, por meio da busca (2002, p. 137) afirma que, se a incluso hoje
pelo ideal, mesmo aparentemente inating- difcil, a excluso imoral.
vel, pode ser possvel a criao e a inveno Entretanto, antes de mencionar algumas
de novas perspectivas para a sociedade. (res)significaes, atualmente, ocorridas
interessante observar que o mencionado com o princpio da liberdade e igualdade,
psicanalista cita Antonio Negri e a desu- vale observar superficialmente certos as-
topia constitutiva. pectos desenvolvidos ao longo da histria
Negri (2002, p. 433-447) busca com o do Estado.
conceito de desutopia constitutiva se A viso do Estado na tradio contratu-
opor autoridade perversa e moralista da alista mostra a instituio estatal como cria-
justa medida do sonho de cada um e do so- o artificial dos homens, apresentando-o
nho coletivo. Mostra o inacabado processo 7
O conceito de ideologia e utopia desenvolvido
constituinte e a abertura de projeto futuro. por Ovdio Arajo Baptista da Silva na obra Processo
Para o filsofo e cientista social italiano, e Ideologia. Citando Karl Mannheim, Silva afirma
a desutopia constitutiva um conceito que, enquanto o pensamento ideolgico identifica-se com
o passado que insiste em perenizar-se, a utopia procura
possvel do poder constituinte, ou seja, a introduzir na realidade algo que seria desejvel, porm ainda
utopia de um fracasso ou criao temporal inexistente, que o pensamento utpico imagina j realizado
que continua a alimentar um sonho. Romper na situao presente. Enquanto a ideologia contm um cariz
esta burocracia fundamentalmente produzir essencialmente conservador, as utopias distorcendo igual-
mente a realidade tm sentido revolucionrio. Segundo
novas metforas. A utopia, neste sentido, tem Mannheim, qualquer situao histrica produzir utopias,
que ser pensada dentro de uma qumica das pois a relao entre utopia e a ordem existente aparece como
metforas (SOUZA, 2007, p. 33). possvel uma relao dialtica (SILVA, 2004, p. 23).

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como um instrumento da vontade racional Essa interveno estatal, basicamente,
dos indivduos. Essa escola floresce no in- ocorre por meio do Direito caracterizado
tercurso dos sculos XVI a XVIII, sendo que pelo paradigma racionalista, sendo que,
a estrutura bsica se d pela contraposio nas palavras de Savigny, os juristas prticos
entre Estado de Natureza e Estado Civil, deveriam abandonar o exame dos casos
mediada pelo Contrato Social. Destaca-se concretos, dada a extrema complexidade
que o Estado Moderno uma inovao, de que eles se revestem, subordinando-os
porque o poder passa para uma Instituio, a regras gerais. Conforme o autor, no
que possui um titular: o Estado, sendo o haveria remdio seno renunciar sabedoria da
territrio, a nao, mais potncia e autori- experincia, como j haviam preconizado os fil-
dade suas condies de existncia. Ou, para sofos do Iluminismo, afastando-se cada vez mais
citar uma definio corrente e autorizada: o da realidade social (SILVA, 2004, p. 38).
Estado composto por um ordenamento jur- Entretanto, mesmo com esse exagerado
dico destinado a exercer o poder soberano sobre dogmatismo evidenciado acima, o Estado
um territrio, ao qual esto necessariamente de Direito Liberal apresenta-se como uma
subordinados os sujeitos a ele pertencentes evoluo em relao ao modelo anterior
(MORTATI apud BOBBIO, 2003, p. 94). absolutista. Por meio do Direito e do desen-
Assim, na sua verso absolutista, o Es- volvimento do constitucionalismo, o poder
tado concentrava os poderes nas mos do estaria limitado e possuiria uma subdiviso
monarca, o que permitia personific-lo na em funes, bem como estariam tutelados
figura do rei. A centralizao de poder foi os direitos e garantias fundamentais.
essencial para os propsitos da burguesia O mencionado modelo estatal se de-
no nascedouro do capitalismo, quando senvolveu, primeiramente, nos pases que
esta, por razes econmicas, abriu mo iniciaram as revolues liberais, como a
do poder poltico, delegando-ao soberano. Frana e os Estados Unidos. Isso levou
Todavia, na virada do sculo XVIII, essa Alexis de Tocqueville9 a viajar aos EUA no
mesma classe no mais se contentava em sculo XIX, para realizar pesquisas sobre
ter o poder econmico, queria tambm o a sociedade liberal americana. Ele pontua
poltico, at ento privilgio da aristocracia. que uma das vantagens dos americanos foi
Assim, ocorreram as revolues burguesas, o fato de a democracia ter chegado sem a
e, a partir delas, o surgimento de um Estado necessidade de revolues democrticas,
de Direito Constitucional8, o qual visava a pois os americanos nasceram iguais, em
proteo dos direitos fundamentais indivi- vez de terem se tornado (TOCQUEVILLE,
duais e limitava o poder Carta Maior de 2000, p. 124). No havia a diferena entre
determinado Estado.
Segundo Matteucci, o constitucionalismo cultura,
8
No tocante recuperao histrica do Direito uma cultura com trs dimenses: jurdica de liber-
dade; judicial de garantias e adjudicaes; e poltica
Constitucional, salienta-se a obra de Nicola Matteucci
de mandatos, responsabilidades e controles. Se essas
intitulada Organizacin del poder y libertad. Este livro
caractersticas no estiverem presentes, no h cons-
traz um relato da histria dos poderes, instituies,
titucionalismo, at poder haver sistema jurdico,
agrupamentos e comportamentos polticos, explican- mas no constitucionalismo. Constitucionalmente,
do tanto o constitucionalismo histrico como o atual, no h acesso a poderes sem travessia de direitos e
estudando o passado para entender o presente. Desde no se pode dizer que um Estado constitucional
seu incio, o constitucionalismo caracteriza-se por simplesmente por pertencer a um tempo (MAT-
constituir, em determinado territrio, um sistema po- TEUCCI, 1998).
ltico, uma cultura jurdica e um sistema de liberdades 9
No ser objeto do presente trabalho aprofundar
antes do poder, de garantias antes da instituio, de a discusso sobre a obra de Tocqueville. Conforme
autonomia antes do agrupamento e de subjetividade Jon Elster (2001, p. 111), no se considera que Toc-
e prioridades antes do comportamento de participa- queville tenha sido uma figura muito importante no
o. A histria poltica guarda estreita relao com desenvolvimento das cincias sociais. Escreveu como
a liberdade, pois esta resulta da ao dos poderes. um historiador.

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nobres, aristocracia e burguesia. Igualmen- fraternidade. possvel conciliar liberdade
te, refere que o individualismo de origem com igualdade? E quanto fraternidade?
democrtica, e ameaa desenvolver-se medida Pergunta-se: fraternidade entre iguais ou
que as condies se igualam (TOCQUEVILLE, desiguais?
2000, p. 119). Na verdade, percebe-se que, no decorrer
Deve-se destacar o fato de que Tocque- do tempo, tanto o liberalismo como a demo-
ville, quando escreve que os americanos cracia so palavras-nibus. Cada uma delas
nasceram iguais, no menciona a escra- recebeu mltiplas definies, frequentemente
vido e grande discriminao racial que contraditrias. Wallerstein escreve que os
germinou j no incio da histria democr- dois termos tm tido entre si uma relao
tica dos Estados Unidos. Com efeito, o que ambgua, principalmente quando comea-
o referido pesquisador quer dizer que os ram a ser utilizados nos discursos polticos
homens que viviam nas eras aristocrticas modernos. Dessa forma, considera-os como
estavam ligados de uma maneira ntima a irmos inimigos, que possuem uma rivali-
algo que estava posto, como por exemplo dade fraterna muito intensa; logo, repre-
a origem familiar. Isso os fazia esquecer, sentam iniciativas em direes diferentes
muitas vezes, seus prprios desejos e von- (WALLERSTEIN, 2002, p. 123).
tades. Nas eras democrticas, ao contrrio, Castanheira Neves (2000, p. 51), citando
a dedicao para com os homens se torna Tocqueville, chega a afirmar que a igual-
cada vez mais rara. dade sem o correlativo da liberdade tem
Tocqueville menciona, vrias vezes, sempre por resultado a entrega abdicante a um
a defesa da liberdade e igualdade, como poder-providncia de que tudo depende e que,
valores essenciais aos americanos, ten- portanto, tambm tudo pode a raiz social
tando ressaltar as vantagens do sistema dos despotismos (...). Nas diferentes pocas
democrtico que possibilita a tutela desses histricas, os irmos permaneceram a se
princpios. Porm, nos EUA difcil con- enfrentar, em constantes ciclos de disputa
ciliar os dois valores apresentados, sendo e aparente conciliao.
que se tem constatado uma prevalncia da No sculo XVIII, cresceu o ideal liberal,
liberdade, mesmo com o desenvolvimento em que a autonomia da vontade e de pos-
das aes afirmativas e polticas envolvendo a sibilidades criadas pela capacidade de cada
discriminao positiva10. indivduo deveria prevalecer. Porm, com
Essa discusso em torno da perma- o passar o tempo, as necessidades sociais
nncia ou no de polticas afirmativas nos foram sendo alteradas, levando, no sculo
EUA remete complicada relao entre os XIX, consequente mudana do Estado
princpios basilares da revoluo francesa Liberal para o Estado Social.
do sculo XVIII: a liberdade, igualdade e Entre os principais aspectos que oca-
sionaram essa nova transio, pode-se
10
O debate em torno da igualdade formal e ma- citar: motivos de ordem econmica, em
terial envolve intensas divergncias que giram em
torno da possibilidade de que as funes estatais es-
razo de a liberdade de mercado propi-
tabeleam determinadas diferenas para que se atinja ciar o surgimento de economias de escala
a igualdade material. Isso remete questo da reserva que favoreciam posies monopolsticas;
de vagas sociais, raciais, para deficientes fsicos, etc. as crises cclicas do mercado capitalista
A discriminao positiva surgiu nos Estados Unidos
na dcada de 60 para combater a diferena entre os que aprofundavam as diferenas sociais;
brancos e negros. Entretanto, atualmente, muitos presena de efeitos externos produo:
advogados americanos temem que a Suprema Corte poluio, congestionamento, esgotamento
reconsidere seu veredito no processo Bakke, no qual se
dos recursos naturais; consequncias de
decretou que as preferncias raciais so permissveis
se sua finalidade for aumentar a diversidade racial ordem poltica, por meio da luta pelos
entre os alunos. (DWORKIN, 2005, p. 581). direitos fundamentais (desenvolvimento

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das teorias socialistas); destruio e medo ram ao conceito de aristocracia, mas ideia
ocasionado pelas guerras, etc. (BOLZAN de status definido pela origem gentica. Da
DE MORAIS; STRECK, 2006, p. 73-74). que defendido o termo meritocracia, como
Com isso, ocorreu uma maior interven- um conceito igualitrio, porque aberto a
o no domnio econmico. Da propriedade todos. Isso pode evidenciar uma mscara
privada dos meios de produo passou a perniciosa, j que por meio de um discurso
viger a funo social da propriedade; da universalista se objetiva manter os padres
liberdade contratual passou-se ao diri- de hierarquia e desigualdade social (WAL-
gismo contratual. No entanto, o alicerce LERSTEIN, 2002, p. 128-132).
bsico do Estado Liberal se manteve, ou Liberais e democratas destoaram fre-
seja, a permanncia da separao entre tra- quentemente uns dos outros, defendendo
balhadores e os meios de produo, o que temas profundamente diversos. Os liberais
gerava mais-valia da apropriao privada no apenas do prioridade liberdade; eles se
pelos detentores do capital (BOLZAN DE opem igualdade, pois se opem vigorosamente
MORAIS; STRECK, 2006, p. 75). a qualquer conceito medido em funo do resul-
Ainda, na passagem para o Estado tado. Wallerstein (2002, p. 132) acresce que,
Social destaca-se um aumento das atribui- enquanto o liberalismo a defesa do gover-
es do Poder Executivo e diminuio do no racional, baseando no julgamento infor-
Poder Legislativo, devido necessidade de mado dos mais competentes, a igualdade
imediatidade de medidas econmicas para se apresenta como um conceito nivelador e
regular o mercado. Ademais, foi derrogado extremista (WALLERSTEIN, 2002, p. 132).
o voto censitrio pela presso das massas Contudo, os democratas no se opem
excludas, o que causou um aumento das liberdade, mas, sim, afirmam que s pode
propostas polticas a fim de alcanar o haver liberdade num sistema baseado em
novo eleitorado (BOLZAN DE MORAIS; igualdade, pois pessoas desiguais no po-
STRECK, 2006, p. 76). Assim, o Estado dem ter capacidades iguais de participarem
passou a intervir em maior escala devido, de decises coletivas. Atualmente, essa teo-
em primeiro lugar, vontade da prpria ria tem recebido o nome de igualiberdade
burguesia, que se sentia ameaada pelas ou de um processo nico (BALIBAR apud
tenses sociais existentes e pelo fato de se WALLERSTEIN, 2002, p. 132).
beneficiar com a expanso do capital por por essas e outras razes que, j no
meio das prprias verbas pblicas. Cabe sculo XX, se desenvolve um novo conceito,
pontuar que o princpio de que todos na tentativa de fortalecer o ideal democr-
so iguais perante a lei , tambm, um tico ao Estado de Direito, no qual esto
pressuposto liberal criado pela ideologia presentes as conquistas sociais com ideais
capitalista. A igualdade uma abstrao que igualitrios. De fato, o Estado Democrtico
nos obriga a despir o homem concreto da riqueza de Direito tem um contedo de transfor-
de seu ser individual (SILVA, 2004, p. 303). mao da realidade, no se restringindo
Nesse vis, Wallerstein sublinha que ao Estado Social de Direito. Assim, seu
o discurso liberal racional permaneceu contedo ultrapassa o aspecto material de
durante o Estado Social igualitrio. Ao concretizao de vida digna do homem e passa
mesmo tempo em que o liberalismo tece a agir simbolicamente como fomentador da par-
imensos louvores ao pontencial de integra- ticipao pblica na reconstruo na sociedade.
o dos excludos, permanece defendendo a (WALLERSTEIN, 2002, p. 97-98).
minoria. Mas no o grupo minoritrio que ele Atualmente, necessrio trabalhar em
defende, sim a minoria simblica, o indivduo busca de um intercmbio entre a liberdade
racional herico contra a multido isto , ele e igualdade, para que assim se realizem
mesmo. Com efeito, os liberais no se opuse- escolhas sociais para o sculo XXI. impor-

162 Revista de Informao Legislativa


tante destacar que, mesmo depois dessas tm prximo a Thomas Hobbes, para quem
modificaes paradigmticas, os Estados a discusso em torno da justia seria uma
e a sociedade como um todo permanecem atribuio do soberano, pois o juiz deveria
enfrentando diversas crises: as diferenas apenas limitar-se aplicao legal desigual
sociais aumentaram, permanecendo a ex- (SILVA, 2004, p. 298). Entretanto, no h
cluso, a violncia, a discriminao, entre como negar que o sistema processual e a
outras, em nvel nacional e internacional. atuao jurisdicional possuem inevitveis
Wallerstein (2002, p. 133-134) afirma que compromissos histricos e culturais, o que
essas desiluses podem ter sido causadas leva necessidade de questionamentos e
por alguns elementos, como, por exemplo, interrogaes sobre o momento em que se
a descrena na Velha Esquerda histrica, encontra o Direito.
a ofensiva macia para desregulamentar o Verifica-se que, no decorrer da evoluo
Estado de bem-estar social, a polarizao estatal, o homem conquistou a plena liberdade,
econmica, social e demogrfica, etc. pa- mas no tem como us-la; melhor, somente des-
tente que as sociedades contemporneas se frutar da sensao de liberdade se permanecer
tornam cada vez mais desiguais. Segundo fiel ao sistema (SILVA, 2004, p. 298). Assim,
alguns dados do Programa das Naes Uni- Wallerstein (2002, p. 117) refere que os dile-
das para o Desenvolvimento (PNUD): mas que se enfrentam hoje so o resultado
Em frica, as mulheres levam 15 de um mundo capitalista. Entre os motivos
ou 17 horas por semana e andam 10 que fundamentam o fato de a liberdade no
quilmetros por dia para obter gua ter como consequncia natural a igualdade,
para suas famlias. , igualmente, est a permanncia do paradigma anterior,
chocante que os quinhentos indiv- pois todo o sistema estatal manteve-se atre-
duos mais ricos do mundo tenham lado ao individualismo, inclusive a atuao
tanto rendimento quanto o dos 40 jurisdicional, que permanece voltada aos
pases mais pobres com 416 milhes conflitos pessoais subjetivos e com vis
de habitantes, ou que no Zimbabu, declaratrio, como preconizavam os revo-
1 a 2% da populao (brancos) ocupe lucionrios franceses.
90% da terra agrcola e 4000 agriculto- Silva constata que o Direito moderno,
res (brancos) consumam 90% da gua particularmente o direito da tradio roma-
disponvel para o regadio. O nosso no-cannica, vem assumindo paulatinamente
, de facto, um mundo desigual. compromissos cada vez mais profundos com a
(SOUZA SANTOS, 2007). Poltica e, naturalmente, com a economia.
A questo que se coloca : como construir o fenmeno descrito como funcionalizao do
estruturas e movimentos que avancem na direito processual civil. Alm disso, mantm
direo da igualizao social? No decorrer do o pressuposto iluminista de que a lei tem
texto, sero apresentadas algumas tentativas uma vontade constante, reduzindo o
de inveno, que vo da negao busca pela ato jurisdicional a uma funo oracular,
utopia. Uma primeira proposta o desenvol- normativista, dispensando a compreenso
vimento de um novo olhar sobre a jurisdio hermenutica11 e a fundamentao jurisdi-
e o processo dentro dos Estados envoltos cional (SILVA, 2008, Nota explicativa).
pelo constitucionalismo contemporneo. 11
A histria da hermenutica uma historiografia
2.2. A jurisdio e o processo: ressignificaes a partir dos tempos e, portanto, uma construo. Esse
caminho desenvolveu-se at o sculo XVII ainda sem
democrticas e o constitucionalismo possuir nome, sendo antigamente chamado de ars
interpretandi, retomado e posteriormente desenvolvido
As verificaes precedentes envidencia- por ramos da cincia como crtica da exegese ou da
ram que o sistema do Direito atual, mesmo filosofia. A explicao etimolgica que gira em torno
imerso na ps-modernidade, ainda se man- de hermnus e da hermneutike relacionada, em

Braslia a. 46 n. 182 abr./jun. 2009 163


Vale observar que os antroplogos de- nem mesmo poderia ser considerada uma
monstram que o Direito esteve presente em atividade anloga funo legislativa mo-
todas as comunidades humanas, por mais derna, porque a jurisdio no se identifi-
regulamentares que tenham sido. Da que cava com um enunciado de normas, nem se
o Direito enquanto expresso do justo limitava resoluo de controvrsias, mas
um fenmeno cultural que nada tem a ver era, sim, especfica para o caso concreto
com o Estado. Ao contrrio do que dissera (SILVA, 2008, p. 269).
o positivismo, no foi o Estado que inventou Dessa forma, percebe-se a diferena
o Direito, mas o contrrio, o Direito que deu entre o que, hodiernamente, entende-se por
vida ao Estado (SILVA, 2008, p. 280). por jurisdio relacionada declarao do direi-
essa razo que se tentar demonstrar que to aplicvel a espcie litigiosa e a jurisdio
a origem do termo iurisdictio, atualmente, praticada pelo direito romano clssico. No
deve ser (re)visitada para se pesquisar processo romano clssico, o direito nascia
sobre a efetivao da jurisdio do Estado do fato, para significar que o Pretor, como
Democrtico contemporneo. os atuais magistrados, ao receber a lide,
Existe uma crena de que o Direito no tratava de uma entidade abstrata, mas
Moderno herana do Direito Romano. de um complexo conjunto de fatos (SILVA,
Entretanto, deve-se diferenciar a iurisdictio 2008, p. 277). Da a importncia de se ter
do perodo republicano da jurisdio prati- presente a necessria relao entre direito
cada nos estgios finais do imprio romano, e fato. Nesse vis, Castanheira Neves
a partir do terceiro sculo da era crist. (1967) refere que fundamental a necessi-
Nesse perodo, o Direito transforma-se em dade de observncia da situao histrica.
assunto de Estado, institucionalizando-se, Menciona, ainda, o jurista portugus que
torna-se instrumento de governo. (SILVA, no se deve verificar o direito e o facto, mas,
2008, p. 264). e simultaneamente, o direito do facto e o facto
Silva refere que o retorno do Direito mo- do direito, pois (...) o facto e o direito existem
derno iurisdictio confunde a funo do iu- enquanto coexistem.
dex, que apenas julgava, com o exerccio da Assim, ao tratar da jurisdio como
jurisdio, prpria do Pretor. Com efeito, o transformao da realidade, possvel
juiz privado (iudex), que no era investido fazer uma ligao com o movimento que
do poder jurisdicional, dizia o direito j in- se denominou neoconstitucionalismo e
dicado pelo Pretor. Em outras palavras, ao com a modificao ocorrida na jurisdio
Pretor que possua a iurisdictio cabia indicar constitucional contempornea.
a norma que haveria de regular o caso, em notrio que o Direito Constitucional
uma funo anloga do atual legislador. Moderno, bem como a prpria jurisdio
J o iudex limitava-se a aplicar o direito constitucional, surgiu, juntamente, com
que o Pretor lhe indicara. De acordo com a a ideia de Estado Moderno; logo, Estado
explicao de Carlo Gioffredi, a iurisdictio de Direito Liberal, voltado defesa dos
interesses da burguesia capitalista do
regra, com o deus mediador Hermes, portador da vara sculo XVIII. Entretanto, atualmente, o
mgica que possibilitava aos humanos compreender constitucionalismo apresenta-se como um
os desgnios divinos. Surge, assim, a ideia de um men-
sageiro divino, que transmite e esclarece o contedo da
espao de abertura do direito interno ao
mensagem dos deuses aos mortais. Na realidade, no internacional, ou vice-versa, com vistas
se sabia o que os deuses disseram, somente se sabia o superao do binmio monismo-dualismo12.
que Hermes disse acerca do que os deuses previam.
Da aparece a (inter)mediao. Dessa maneira, Streck 12
No objeto do presente trabalho tratar dessa
(2007) refere que na metfora de Hermes que se lo- complicada questo, que envolve a relao entre o
caliza toda complexidade do problema hermenutico, direito interno e o internacional. Apenas a ttulo de
pois trata de como atribuir sentido s coisas. esclarecimento, observa-se que o dualismo percebe

164 Revista de Informao Legislativa


O momento histrico do novo direito de duas dcadas de autoritarismo para um
constitucional na Europa Ocidental foi regime democrtico; e, mais do que isso, a
marcado pelo constitucionalismo do ps- Carta atual tem propiciado o mais longo
guerra, especialmente na Alemanha e perodo de estabilidade institucional da
na Itlia. No Brasil, por sua vez, foi com histria republicana.
a Constituio de 1988 e o processo de Ao longo de sua vigncia, destituiu-
redemocratizao que ela ajudou a pro- se por um processo de impeachment um
tagonizar. Streck (2007, p. 7) afirma que o Presidente da Repblica; houve tambm
neoconstitucionalismo significa ruptura, tanto julgamentos referentes a graves escndalos
com o positivismo, como com o modelo de cons- envolvendo a Comisso de Oramento da
titucionalismo liberal. Por isso, o direito deixa Cmara dos Deputados; foram afastados
de ser regulador para ser transformador. Senadores envolvidos em esquemas de
A reconstitucionalizao da Europa, corrupo; foi eleito um Presidente de opo-
logo aps a Segunda Grande Guerra e no sio e do Partido dos Trabalhadores; foram
decorrer da segunda metade do sculo XX, investigadas denncias em torno de finan-
redefiniu o lugar da Constituio e a im- ciamento de campanhas e de vantagens re-
portncia do direito constitucional sobre as cebidas por parlamentares, etc. (BARROSO,
instituies contemporneas. Dessa forma, 2007). Entre os exemplos citados, pode-se
ocorreu uma aproximao entre as ideias perceber a centralidade assumida pela
de constitucionalismo e democracia, o que Corte Constitucional, decidindo claramente
produziu uma nova forma de organizao problemas polticos e no apenas jurdicos.
poltica. O Direito Constitucional brasileiro iniciado
A principal referncia no desenvolvi- com o Estado Democrtico em 1988 adqui-
mento do novo direito constitucional a riu uma importncia no apenas tcnica,
Lei Fundamental de Bonn de 1949, e, par- mas passou a simbolizar conquistas e,
ticularmente, a criao do Tribunal Consti- tambm, adquiriu um papel de mobilizao
tucional Federal, instaurado em 1951. Foi a do imaginrio das pessoas.
partir desse momento que teve incio uma Isso demonstra a prevalncia de um
fecunda produo terica e jurisprudencial, sentimento constitucional que, nas palavras
responsvel pela ascenso cientfica do de Pablo Lucas Verd (1998, 2004), significa
direito constitucional no mbito dos pases a expresso de valores que transcendem
da tradio romano-germnica. Posterior- ao Texto Constitucional, porque tendem a
mente, destaca-se a Constituio da Itlia, realizar-se por meio e para alm dele, pela
de 1947, com a subsequente instaurao da comunidade na qual esto inseridos (VER-
Corte Constitucional, em 1956, bem como D, 2004; VERD, 1998). Esse sentimento
ao longo da dcada de 70, a Constituio constitucional mencionado por Verd
de Portugal, em 1976, e a da Espanha, em vem ao encontro da vontade de Constituio
1978 (BARROSO, 2007). desenvolvida por Hesse13, que procura na
No Brasil, o ambiente de reconstitu- 13
Konrad Hesse, em seu livro A fora normativa da
cionalizao que a Constituio de 1988
Constituio, contrape-se tese defendida por Ferdi-
instaurou foi capaz de promover a travessia nand Lassalle em 1863, para intelectuais e operadores
da antiga Prssia. Hesse pretende demonstrar que o
o direito internacional e o direito interno como dois desfecho entre fatores reais de Poder e a Constituio
sistemas iguais, independentes e separados, enquanto no h de verificar-se em desfavor desta. Para ele, a
o monismo percebe uma unidade lgica das regras Constituio no apenas uma folha de papel; essen-
internas e internacionais, o que implica um imperativo cial buscar sua fora normativa, por meio da vontade
de subordinao entre uma e outra; logicamente h de Constituio, ou seja, o desenvolvimento de uma
quem defenda a primazia do direito interno e quem conscincia geral que a conceba como Lei Funda-
sustente o primado do direito internacional sobre o mental do Estado, como padro jurdico superior das
interno. (SEITENFUS; VENTURA, 2001, p. 26). relaes sociais (HESSE, 1991; LASSALLE, 2001).

Braslia a. 46 n. 182 abr./jun. 2009 165


relao de coordenao entre Constituio com as atuais circunstncias histricas de-
e sociedade a implementao das normas mocrticas, pode-se trazer, como exemplo:
constitucionais. Assim, percebe-se que a o funcionamento dos Juizados Especiais;
contemporaneidade, paulatinamente, foi as juntas de conciliao e julgamento; as
assumindo a preocupao com a questo aes coletivas, bem como a necessria
da efetividade da Constituio e do sentido reduo dos recursos. Esta ltima medida
da democracia, a partir da reformulao do apresentada por Silva como uma exign-
seu perfil interno, como Estado Democr- cia. Com ela, ocorrer o abrandamento do
tico de Direito. sentido burocrtico da administrao da justia,
A chamada jurisprudencializao da restituindo jurisdio de primeiro grau legiti-
Constituio vem marcada pela transio midade poltica que lhe d condies de exercer
de um direito constitucional legislativo as elevadas atribuies que a ordem jurdica lhe
para um direito constitucional jurispruden- confere. Alm disso, sublinha a prtica de
cial, ou seja, passa-se do texto da norma um verdadeiro regime federativo, a busca
para o texto da deciso judicial. Tal po- da descentralizao administrativa, de modo
sio leva a uma mudana de paradigma a fortalecer a vida poltica das comunidades
do constitucionalismo, antes pautado na locais (SILVA, 2004, p. 319-320).
postura positivista, para perceb-lo em sua Alm do que foi colocado at o momen-
forma aberta e viva, para alm da neutra- to sobre a necessidade de igualizao social
lidade do texto normativo (BOLZAN DE por meio de ressignificaes estatais inter-
MORAIS, 2006). Entretanto, deve-se atentar nas no que tange jurisdio, ao processo
para que o Poder Judicirio, no uso de suas e ao constitucionalismo, vale elencar que
atribuies concedidas pelas Constituies os Estados esto imersos em um processo
dos Estados, no se torne arbitrrio e no que se pode chamar de mundializao ou
se reduza, apenas, a instrumento funcio- globalizao14. No se objetiva aqui traar
nalizado que serviria de suporte poltico a aspectos gerais referentes a esse tema, mas
outros interesses. sim mostrar a possibilidade de um outro
Com Castanheira Neves possvel en- olhar, que pode levar (re)construo do
xergar que em muitos momentos o Direito sentido democrtico para o constituciona-
aparece, simplesmente, como regulador lismo e para a jurisdio constitucional.
funcional de uma sociedade individualista
e sem valores, apenas interessada em rei- 14
Os termos mundializao e globalizao so, hoje
vindicantes liberdades, tornadas direitos em dia, parte do vocabulrio corrente. Significam
que, em escala mundial, as trocas multiplicaram-se
subjetivos sem deveres. Isso pode reduzir e que esta multiplicao deu-se rapidamente. Essa
o Direito a simples instrumento ideolgico multiplicao tornou-se possvel graas a sistemas de
e poltico (CASTANHEIRA-NEVES, 2000, comunicao mais eficazes e, na maioria das vezes,
p. 11). Cabe pontuar ainda, com Silva, que instantneos. Mas, de alguns anos para c, o sentido
das palavras mundializao e globalizao tornou-se
importante se pensar em uma profunda um pouco mais preciso. Por mundializao, pode ser
descentralizao do poder, capaz de reme- entendida a tendncia que leva organizao de um
t-lo ao povo, permitindo o exerccio autntico governo mundial nico. A tnica , portanto, colocada
de um regime democrtico. Isso permitiria ao sobre a dimenso poltica da unificao do mundo. Em
sua forma atual, tal tendncia foi desenvolvida por
Judicirio ser um agente pulverizador do diversas correntes estudadas pelos internacionalistas
Poder, o rgo produtor de micro-poderes, que (NEGRI, 2001). Para Otfried Hffe (2005, p. 5-6), a
possam contrabalanar o sentido centralizador globalizao uma palavra de ordem da filosofia
que os outros dois ramos zelosamente praticam poltica revestida de emoes contraditrias, em
parte contendo esperanas e temores. Alm disso,
(SILVA, 2004, p. 316). vem sendo empregada de maneira inflacionria e, ao
Entre algumas alternativas para for- mesmo tempo, em contornos to tnues que se prefere
mao de um Poder Judicirio condizente evit-la. Na sua definio, apresenta a globalizao como

166 Revista de Informao Legislativa


3. Da jurisdio constitucional essa no ser um tarefa fcil, considerando
liberal jurisdio constitucional o perigoso estado atual da esfera pblico/
social: a (re)construo de sentido do privada, na qual o pblico recua para buscar
constitucionalismo abrigo em lugares politicamente inacessveis
e o privado est a ponto de retirar-se para
Como j foi mencionado no item 1, o a prpria auto-imagem (BAUMAN, 2000,
Estado, a jurisdio e o constitucionalismo p. 112-113). importante perceber que,
esto ligados, de forma que o qualificativo para ocorrer a relao mencionada por
de um pode ser utilizado pelos outros. No Bauman, necessrio retomar o discurso
caso, cita-se como exemplo: Estado Liberal, do bem comum como um valor a ser rei-
jurisdio liberal, constitucionalismo liberal; vindicado. Nesse sentido, importante a
ou, por outro lado, Estado Social, jurisdio busca pela democratizao da jurisdio
social, constitucionalismo social. Assim, constitucional.
como o objeto deste trabalho gira em torno Vale mencionar que a discusso em tor-
dos princpios da liberdade e da igualdade, no da legitimidade do Judicirio est para
da mesma forma possvel relacion-lo com alm de suas marcas histricas monrqui-
a jurisdio constitucional e o sentido da cas, uma vez que, na atualidade, destacam-
Constituio na contemporaneidade. se momentos diversos. Hoje, a jurisdio se
As Constituies falam com frequn- apresenta como arena privilegiada para a
cia em povo, principalmente devido realizao de um novo constitucionalis-
necessidade de legitimao democrtica. mo (BOLZAN DE MORAIS, 2006, p. 263).
No entanto, a democracia no pode ser
entendida como a simples frmula do go- 3.1. A jurisdio constitucional e a
verno do povo, mas, ao contrrio, deve ser (re)definio do constitucionalismo
compreendida como dificuldade progressiva O entendimento acerca do constitucio-
do governo por meio do povo (CHRISTENSEN nalismo contemporneo, ancorado pelos
apud MLLER, 2000, p. 42). princpios do neoconstitucionalismo, ou
Na verdade, deve-se observar que constitucionalismo do Estado Democrtico
existem outras formas de se conceber uma de Direito, supe a necessria compreenso
democracia, alm da mera participao da relao existente entre Constituio e
eleitoral, como, por exemplo, em protestos, jurisdio constitucional. Nesse sentido,
manifesto pblico, ingresso e participao Kgi (apud CANOTILHO, 2006, p. 886)
em instituies sociais, ONGs, aes em afirma: diz-me a tua posio quanto jurisdi-
processos coletivos, etc. o constitucional e eu digo-te que conceito de
Zygmunt Bauman afirma que uma boa Constituio tens.
sociedade deve tornar livre seus integran- Enquanto a Constituio o funda-
tes, no apenas livre do ponto de vista mento de validade do ordenamento e da
negativo, com o significado de no ser coa- prpria atividade poltico-estatal, a juris-
gido a fazer algo; mas positivamente livres, dio constitucional passa a ser condio
com o poder de influenciar as condies da de possibilidade do Estado Democrtico
prpria existncia, dar um significado para de Direito (STRECK, 2006, p. 13). Esse
o bem comum e fazer as instituies se um detalhe a ser salientado, para uma
adequarem a esse significado. Com certeza adequada compreenso da problemtica
constitucional nos dias de hoje, a normati-
crescimento e consolidao das relaes internacionais. vidade da Constituio v-se realizada por
Tambm Zygmunt Bauman (1999, p. 7) refere que a
globalizao para alguns o que se deve fazer para ser
meio da jurisdio quando seu contedo
feliz; para outros, a causa da infelicidade. Para todos, material est relacionado diretamente
porm, globalizao o destino irremedivel do mundo. vontade popular.

Braslia a. 46 n. 182 abr./jun. 2009 167


Entretanto, inegvel que os elemen- cal, isto , a sntese relacional entre o local
tos que formam o Estado, quais sejam, e o global (SOUZA SANTOS, 2007).
territrio, povo e soberania, bem como o Isso leva superao do debate sobre
documento maior desse Estado que a o universalismo dos direitos humanos e
Constituio, tm sofrido intensas modifi- o relativismo cultural, pois se trata de um
caes nos ltimos tempos. As fronteiras se falso debate, cujos conceitos polares so
transformaram; a concepo de cidadania igualmente prejudiciais para uma concep-
foi alterada hodiernamente se utiliza a o emancipatria dos direitos humanos.
expresso cidados do mundo15, rela- Ocorre que todas as culturas so relativas e
cionada diminuio das distncias entre ao mesmo tempo aspiram e defendem valo-
os pases, devido ao desenvolvimento da res universais. H que se desenvolver critrios
tecnologia dos meios de transporte e da polticos para distinguir poltica progressiva de
internet; a ideia de soberania ou de poder poltica conservadora, capacitao de desarme,
estatal interno/externo encontra-se em emancipao e regulao. Na verdade, Souza
permanente mutabilidade. Santos refere, tambm, sobre a necessida-
Dessa forma, a globalizao econmi- de de globalizao de baixo para cima, ou
ca se refere intensificao do fluxo de globalizao contra-hegemnica baseada
capitais, produtos e servios, diretamente na ideia de cosmopolitismo16 e patrimnio
imbricados na transnacionalizao do capi- comum da humanidade (SOUZA SANTOS,
talismo. Com isso, pode-se entender que a 2007).
ideia de capital do sculo XVIII retorna em Nessa mesma perspectiva, ressaltando
uma perspectiva mais ampla. Souza Santos a importncia da relao entre os Estados,
(2007) identifica a globalizao econmica de participao popular e da preservao
como eixo da mundializao de cima para dos direitos fundamentais, Canotilho vem
baixo, por ampliar as diferenas entre desenvolvendo pesquisas em torno do
pobres e ricos, beneficiando grandes capi- que denomina interconstitucionalidade.
talistas custa de trabalho, muitas vezes Segundo o autor, atualmente, no possvel
semiescravo. conceber os Estados, e tambm as Consti-
Entretanto, para combater o lado ne- tuies, fechados em si mesmos. Vale ob-
gativo desse atual processo global, Souza servar que essa ideia objetiva transformar
Santos busca uma definio mais sensvel o constitucionalismo para aproxim-lo do
s dimenses sociais, polticas e culturais, povo, em uma perspectiva democrtica.
definindo globalizao como um conjunto Ademais, busca uma participao ativa do
diferenciado de relaes sociais, o que leva cidado na busca pela igualizao e defesa
no existncia de uma nica globalizao; dos direitos sociais.
em vez disso, globalizaes, no plural. Da Revendo posies anteriores, Cano-
que, sob a perspectiva global-local, o local tilho defende que a Constituio deve evitar
intensifica sua relao com o global, a partir
do marco de mercado estatal, empresarial
16
A palavra cosmopolitismo passou por muitas
conceituaes no decorrer da histria. Com Deisy
e das diversas formas de vida. Chega-se a Ventura (2007): A irrupo da ideia atribuda ao cnico
pensar em globalizao como um tipo de Digenes. pergunta de onde tu s? teria ele respondido
difuso cultural, com a denominao glo- cidado do cosmos, arvorando-se em condomnio de uma
razo universal residente no homen, no na cidade. J
15
Otfried Hffe (2005, p. 394-397) faz uma disti- pintalgado entre os gregos, o cosmopolitismo grassou em
o entre cidado mundial e cidado do mundo. novas matizes com os romanos e fez esteio religioso, em
Aquele possui um sentido exclusivo e relacionado a particular no cristianismo. Tendo alvoroado o Iluminismo,
um Estado Mundial, enquanto este teria um signi- a tica cosmopolita, assaz camalenica, adquiriu incontveis
ficado complementar, ampliando seu engajamento sentidos ao longo da histria (...). Mas, foi precisamente
a partir do prprio Estado at alcanar a Repblica Immanuel Kant quem ofereceu humanidade o proje-
Mundial. to de cosmopolitismo vinculado paz perptua.

168 Revista de Informao Legislativa


converter-se em lei da totalidade social, para a autoexcluso dos temas nevrlgicos do
no perder sua fora normativa. Afirma que os debate mundial injustificvel e compro-
textos constitucionais de cunho dirigente, mete seriamente os interesses estratgicos
como a atual Constituio portuguesa e dos pases em via de desenvolvimento
brasileira, perderam a capacidade de absor- (VENTURA, 2007).
ver as mudanas e inovaes da sociedade, Por tudo que foi exposto, vale destacar
no podendo mais integrar o todo social, temas centrais abordados pelo doutrinador
tendendo a exercer uma funo meramente coimbrano em torno do constitucionalismo
supervisora da sociedade. As Constituies moralmente reflexivo e da constitucionali-
Dirigentes padeceriam de uma crise de zao da responsabilidade, propostas que
reflexividade, ou seja, no mais consegui- visam uma maior igualizao social. Assim,
riam gerar um conjunto unitrio de respostas, primeiramente sublinha ser necessrio evi-
dotado de racionalidade e coerncia, s cada tar duas unilateralidades:
vez mais complexas demandas (...) da sociedade 1. o peso do discurso da metanarrati-
(BERCOVICI, 1999). va que hoje s poderia subsistir como
Canotilho (2001) chega a afirmar que a relquia da m utopia do sujeito do
Constituio dirigente est morta se o dirigismo domnio e da razo emancipatria;
constitucional for entendido como normativis- 2. a desestruturao moral dos pactos
mo constitucional revolucionrio capaz de, s fundadores escondida, muitas vezes,
por si, operar transformaes emancipatrias. num simples esquema processual da
Dessa maneira, a teoria constitucional deve razo cnica econmica-tecnocrtica.
levar em considerao que as sociedades (CANOTILHO, 2006, p. 184).
modernas pluralistas estruturam-se em Nesse sentido, como linha de fora do
termos de complexidade. constitucionalismo reflexivo, Canotilho
Entretanto, doutrinadores brasileiros (2006, p. 126-128) apresenta trs sugestes:
pontuaram perguntas ao autor portugus, a) Constitucionalizao e desmoralizao da
considerando as diferenas existentes com liberdade, na qual o constitucionalismo
o constitucionalismo dos pases em desenvolvi- continua a fornecer exigncias mnimas,
mento, no qual existem problemas sociais como o complexo de direitos e liberdades
e polticos diferentes (COUTINHO, 2006). definidoras das cidadanias pessoal, polti-
Como resposta, Canotilho afirma ter a ca e econmica intocveis pelas maiorias
sensao de que no se deve falar em teoria parlamentares; b) Constitucionalizaes e
da Constituio, mas talvez em teorias das teoria da justia, baseando-se em estruturas
Constituies e possivelmente em uma rede bsicas da sociedade sem se comprometer
de interconstitucionalidade, dos vrios com situaes particulares; c) Constitu-
constitucionalismos, dos vrios questiona- cionalismo moralmente reflexivo atravs da
mentos (COUTINHO, 2006, p. 31-37). mudana da direo para a contratualizao.
Deisy Ventura pontua que Canotilho Nesse modelo, existiriam formas de efi-
compreensivo diante das angstias dos ccia reflexiva, ou seja, outras formas de
autores de pases de modernidade tardia, acoplamentos estruturais que apontam
mas salienta que o debate em tela interes- para o desenvolvimento de instrumentos
sa no apenas aos pases desenvolvidos, cooperativos que recuperam as dimenses
mas, ao contrrio, tambm de suma juntas do princpio da responsabilidade,
relevncia para Estados em processo de apoiando-se tambm a sociedade, ao que
desenvolvimento. Ainda, menciona que o denomina Constituies civis.
gesto de apartar os debates que interessam e Falar em participao da sociedade civil
no interessam ao mundo no-desenvolvido remete ao constitucionalismo societal, que
s pode ser resduo do colonialismo. Ademais, sugere vrios subsistemas sociais inter-

Braslia a. 46 n. 182 abr./jun. 2009 169


nacionais, sendo que estes podem adotar Salienta-se que a teoria da intercons-
esquemas reguladores semelhantes aos de titucionalidade , tambm, uma teoria da
uma Constituio. o caso, por exemplo, da interculturalidade constitucional. A defini-
constituio da Internet, da constituio do o de intercultura faz realar basicamente
sistema de sade, da constituio da investi- a partilha de cultura de ideias ou formas de
gao gentica e dos sistemas reprodutivos, da encarar o mundo e os outros.
institucionalizao do dilogo interreligioso Pelo que foi exposto, conclui-se que o
(CANOTILHO, 2006, p. 286-290). Essas constitucionalismo, indiscutivelmente, vem
ideias superam antigas formas totalizantes sofrendo modificaes em seus elementos
abrindo o caminho para aes locais, o que constitutivos. notrio que as propostas
privilegia a diversidade cultural. Pontua-se, de Canotilho esto inseridas no contexto
novamente, uma abertura para instrumentos europeu, mas tambm se deve pontuar
regulativos diferentes. A lei dirigente cede lugar que no pertinente afastar o debate dos
ao contrato, o espao nacional alarga-se trans- demais Estados, inseridos em um contexto
nacionalidade e globalizao, mas o nimo de global.
mudanas a est de novo nos quatro contratos Assim, essa abordagem em torno da
globais (CANOTILHO, 2006, p. 128). (re)definio do constitucionalismo tem
Dentro deles est: o contrato para as ne- como objetivo evidenciar que existem
cessidades globais, que implica em remover propostas em torno de um novo tipo de
as desigualdades; o contrato cultural, estabe- democratizao. Sem negar a globalizao,
lecendo a tolerncia e dilogo de culturas; o buscam-se novas formas de esta ocorrer de
contrato democrtico, que prev a democracia baixo para cima17, dando especial ateno s
como governo global; e o contrato do planeta necessidades culturais, ao desenvolvimento
terra, versando sobre o desenvolvimento sustentvel e participao popular.
sustentado (CANOTILHO, 2006, p. 128). As colocaes postas por Canotilho
O jurista coimbrano quer transmitir que a esto em processo de estudo e desenvolvi-
Constituio dirigente, assim, ficar menos mento. De forma alguma o professor coim-
densa e menos autoritria, enriquecida pela brano objetiva trazer concluses definitivas
constitucionalizao da responsabilidade, que sobre o tema. Entretanto, deve-se destacar
dispe sobre garantias que possibilitem a que o papel do Estado e da jurisdio cons-
coexistncia de valores, conhecimento e titucional de fundamental importncia
ao (CANOTILHO, 2006, p. 129). na implementao dessas propostas, como
Essa nova viso do direito constitu- ser demonstrado abaixo.
cional possibilita que se trabalhe com
os elementos bsicos de uma teoria da 3.2. Contra um Leviat global e as
interconstitucionalidade: a) Autodescrio virtudes cosmopolticas em/para jurisdies
e autosuficincia nas constituies nacionais; constitucionais democrticas
assim os textos constitucionais nacionais No Antigo Testamento, o Leviat signi-
conservam a memria e a identidade polti- fica um animal, que pode ser um crocodilo,
ca quando inseridos numa rede internacio- uma serpente ou um drago, que se destaca
nal; b) Texto interorganizativo, que apontam por seu inefvel poder. Da ter causado
para a necessidade autodescritiva da or- horror o pai da filosofia moderna, Thomas
ganizao superior. discutvel saber se a Hobbes, comparar o Estado e o soberano
autodescrio interorganizativa pressupe ao referido monstro. No entanto, na famosa
necessariamente um texto constitucional obra, o Leviat aparece com uma forma
autodescritivo ou se poderia pensar em
convenes internacionais (CANOTILHO, 17
Terminologia adotada por Boaventura de Souza
2006, p. 268-271). Santos (SOUZA SANTOS, 2007).

170 Revista de Informao Legislativa


humana, sentado em um trono por trs e democrtico ou em um fazer democrtico
acima de uma paisagem tranquila irradian- sem que se considere a importncia da
do bem-estar (HFFE, 2005, p. 369). Constituio e da jurisdio constitucio-
Otfried Hffe afirma que, semelhana nal.
do Estado nacional, a Repblica Mundial tam- Quando se pensa jurisdio constitu-
bm dever ser um poder eminente a servio cional, ou seja, em uma atuao do Poder
da paz e do Direito. Mas no pode s-lo de Judicirio que visa garantir a supremacia
uma maneira absoluta, como era o Leviat da Constituio e tutela dos direitos e
de Hobbes, devendo seguir delimitaes garantias fundamentais, est ocorrendo
e atuaes especficas. Dessa maneira, tambm o estabelecimento de limites s
importa ocorrer um fortalecimento dos demais funes do Estado. Essas funes,
princpios da subsidiaridade global, do exercidas por maiorias circunstanciais
federalismo e do nvel continental inter- eleitas por meio do voto popular, muitas
medirio, ocorrendo, tambm, preveno vezes enebriadas por paixes polticas
contra uma interpretao expansiva das momentneas, acarretam o que Paulo
competncias, uma opinio pblica mun- Bonavides denominou crise de legitimidade
dial eficaz e direitos estatais garantidos de (BONAVIDES, 2003, p. 169).
forma clara e efetiva. Quando se menciona importante lembrar que o processo
sobre questes polticas, possvel retornar eleitoral apenas uma das formas de se
antiguidade clssica, pois naquela poca verificar o contedo da vontade popular.
j se falava em virtudes cosmopolticas, Alm disso, necessrio que o exerccio
que se identificam como o contraponto a democrtico dependa da conjugao de
uma teoria democrtica meramente insti- condies materiais como, por exemplo,
tucional (HFFE, 2005, p. 393). educao, moradia, dignidade humana,
Hffe (2005, p. 394) claro ao dizer etc. que permitam um nvel mnimo de
que: quando se quer implantar as instituies incluso do indivduo na comunidade.
necessrias, quando se lhes quer dar vida e apri- Igualmente, no se deve ter em mente
morar os mtodos ora vigentes a determinadas apenas a ideia de one man one vote, mas,
situaes, faz-se mister o concurso de virtudes sim, pensar o povo em termos de poltica
cosmopolticas. Ainda menciona que, se no constitucional. Isso no se refere a nenhuma
podem substituir as instituies, pelo menos posio rgida em termos ou-ou ou a uma
as podem complementar. Com efeito, ne- relao entre eu-tu, mas deve acontecer
cessrio que as prprias instituies ajam, em uma perspectiva entre (BUBER, 2001,
internamente, de acordo com virtudes cos- p. 40). A democracia algo em construo
mopolticas contra uma supervalorizao que deve acontecer na sociedade, alm da
de outras instituies globais, como forma perspectiva cidado e Estado, na esfera
de implementar uma globalizao de baixo do entre os dois. A jurisdio constitucio-
para cima, difundindo a cultura de diversos nal democrtica existe para alm da ima-
locais do planeta. gem construda pela pirmide normativa
Aqui, retoma-se a abordagem em torno kelseniana. preciso que se busque novas
da jurisdio constitucional local, mas que opes tericas e perspectivas substanciais
no esteja desvinculada de uma perspectiva que levem em considerao a realidade
cosmopolita. Assim, na medida em que se sociopoltica, sobretudo no que diz respeito
busca uma compreenso contempornea de compreenso da Constituio, como uma
democracia, e uma maior igualizao, alguns referncia normativa criada pelo povo e
elementos se intercruzam, apresentando-se para o povo.
como imprescindveis. No h que se pen- Quando o Poder Judicirio aprecia o
sar em processo democrtico, em um agir caso concreto e age de acordo com a acep-

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o material da Constituio, revela-se a (Lei no 9.868/99 e Lei no 9.882/99), a inter-
expresso da vontade popular. Na verdade, veno do amicus curiae aprimorou-se; no
a jurisdio constitucional apresenta-se mais se identifica previamente quem deve
como uma possibilidade de se vencer as ser o auxiliar, que pode ser qualquer um,
indeterminaes dos textos legais ou como pessoa fsica ou jurdica, desde que tenha
uma potencial alternativa para soluo dos representatividade e possa contribuir para
problemas sociais. Como afirma Streck, a soluo da causa.
Constituio, enquanto conquista, progra- Apresentando-se o Poder Judicirio
ma e garantidora substancial dos direitos como uma das funes do Estado, crucial
individuais e sociais, depende fundamen- que se encontrem alternativas para desen-
talmente de mecanismos que assegurem volver formas de acesso a ele. Tambm,
as condies para a implementao do seu indispensvel uma cultura de credibilidade
texto. Ou seja, necessrio que existam da populao, pois a jurisdio constitu-
meios de acesso popular18. cional se apresenta como alternativa para
Esses instrumentos, atualmente, no efetividade constitucional.
Brasil se mostram extremamente frgeis, Uma forma de se vencer o liame que
pois o cidado no possui nenhuma forma separa o povo do sentido material da Cons-
direta para ingressar com aes na busca tituio por meio de decises democrti-
pelo controle concentrado de constitucio- cas que resgatem o sentido, no apenas da
nalidade. Observa-se que o inicial projeto Constituio, como tambm das virtudes
de Lei da arguio de descumprimento de cosmopolticas que esto para alm das
preceito fundamental (ADPF) que hoje fronteiras estatais. Nesse sentido, cita-se
se converteu na Lei no 9.882/99 disps acrdo do Tribunal de Justia do Rio Gran-
sobre a possibilidade de o cidado ingressar de do Sul, que traz o direito fundamental
diretamente com a arguio de descumpri- moradia e propriedade. No caso ora em
mento de preceito fundamental; todavia, anlise, Apelao Cvel no 70016241440, o
esse artigo foi vetado pelo Presidente da cidado havia tomado posse pacfica de
Repblica. Ainda pode-se mencionar o uma rea de propriedade do municpio de
instituto do amicus curiae, que se apresenta Esteio, RS. A entidade estatal alegou que
como um auxiliar do juzo, com o objetivo no podia o interesse privado prevalecer
de aprimorar as decises proferidas pelo sobre o pblico. Todavia, o que se extraiu
Poder Judicirio. dos fatos foi que a rea em questo, mes-
Com a edio das leis que regulamen- mo sendo pblica, no estava atingindo
taram os processos de controle concentrado a sua finalidade social j h muitos anos,
conforme se constou da prova testemu-
18
Para Souza Santos, urgente que se tome como nhal, havendo somente a inteno de se
ponto de partida uma nova concepo do acesso ao implantar programas habitacionais no local
direito e justia. Na concepo convencional, busca-se
o acesso a algo que j existe e no muda em consequncia
(BRASIL, 2007).
do acesso. Mas, ao contrrio, o acesso deve mudar a Enquanto isso, a famlia que tomou
justia a que se tem acesso. Assim, o autor prope sete posse do imvel utilizava a casa que cons-
vetores principais para que ocorra essa transformao truram no terreno como nica moradia.
recproca, jurdico-poltica: profundas reformas proces-
suais; novos mecanismos e novos protagonismos no acesso
indiscutvel que o Poder Pblico no
ao direito e justia; nova organizao e gesto judicirias; precisa deter fisicamente a posse ou habitar
revoluo na formao de magistrados desde as Faculdades e praticar atos de vigilncia permanente-
de Direito at formao permanente; novas concepes de mente, mas h de dar uma destinao ao
independncia judicial; uma relao do poder judicial mais
transparente com o poder poltico e a mdia, e mais densa
bem. Sublinha-se que o direito moradia
com os movimentos sociais; uma cultura jurdica democrti- assegurado pela prpria Carta Maior, no
ca e no corporativa (SOUZA SANTOS, 2007, p. 33). seu art. 6o, captulo Dos Direitos Sociais, e

172 Revista de Informao Legislativa


deve ser providenciado pelo Poder Pbli- Brasil foi condenado pela morte violenta de
co. Se certo que a Constituio Federal, Damio Ximenes Lopes, ocorrida no dia 4
em seu art. 5o, XXII, garante o direito de de outubro de 1999, na Clnica de Repouso
propriedade, no mesmo artigo 5o, inciso Guararapes, localizada no municpio de
XXIII, dispe que esta deve atender sua Sobral, interior do Cear. A Corte Interame-
funo social. ricana declara em sua sentena que o Brasil
Outra deciso que resgata a materialida- violou sua obrigao geral de respeitar e
de constitucional foi a que julgou o HC no garantir os direitos humanos; infringiu o
82.424-2, em que ocorreu manifestao do direito integridade pessoal de Damio e
Superior Tribunal Brasileiro sobre questes de sua famlia e violou o direito proteo
envolvendo preconceito, discriminao e judicial a que tm direito seus familiares.
racismo. No mencionado acrdo, vrios Como medida de reparao famlia de
Ministros do Supremo Tribunal Federal Damio Ximenes, a Corte condenou o Brasil
procuraram compreender o caso a partir de a indeniz-los (JUSTIA ..., 2007).
uma suposta coliso entre os valores: liber- Nessa sentena condenatria, a Corte
dade de expresso e dignidade da pessoa deixa claro que o Brasil tem responsabi-
humana, decidindo ao final, pela prevaln- lidade internacional por descumprir seu
cia da dignidade humana e manuteno dever de cuidar e de prevenir a vulnerao
da priso do editor de livros antisemitas da vida e da integridade pessoal e dever
(BRASIL, 2007). De fato, no atual Estado de regulamentar e fiscalizar o atendimento
Democrtico de Direito, no possvel mdico de sade. A Corte tambm conclui
aceitar qualquer tipo de manifestao que que o Estado no proporcionou aos familiares
d ensejo discriminao, em qualquer de Ximenes Lopes um recurso efetivo para
de suas formas: cor, procedncia nacional, garantir acesso justia, a determinao da
opo sexual, etc. verdade dos fatos, a investigao e identificao.
Insta observar, como j foi mencionado (JUSTIA ..., 2007). A condenao do Brasil
no decorrer do texto, que, atualmente, pela mais alta Corte de Direitos Humanos
no mais possvel se pensar o direito do continente americano , sobretudo,
constitucional, a Constituio ou o consti- uma repreenso internacional pela sua
tucionalismo de forma isolada. Atualmen- incapacidade e falta de vontade poltica de
te est ocorrendo uma (re)definio do enfrentar as graves e sistemticas violaes
direito constitucional em uma sociedade e de combater a impunidade.
globalizada e cosmopolita. Quando a ju- O Direito, e especialmente o Direito
risdio constitucional interna no atender Constitucional, como rea social que ,
aos anseios democrticos e sociais, pode exige continuamente uma interao entre o
ocorrer a interveno de organismos inter- povo e a Carta Maior do pas, que serve de
nacionais. fundamento s demais normas e legitima
Cita-se, como exemplo, o Caso Damio os poderes constitudos. Se o cidado no
Ximenes Lopes, em que a Corte Interameri- consegue proteo dentro das fronteiras
cana de Direitos Humanos da Organizao territoriais, contemporaneamente, pode
dos Estados Americanos (OEA) condenou buscar a proteo de uma jurisdio exter-
o Brasil por violao de direitos humanos. na. A grande questo como resgatar essa
O caso foi indito, pois foi a primeira vez interao, dentro das fronteiras do prprio
que a Corte decidiu sobre um caso brasi- Estado, que possui a princpio juzes co-
leiro, bem como por se tratar do primeiro nhecedores da cultura e identidade local?
pronunciamento da Corte sobre violaes Com efeito, o incentivo a programas
de direitos humanos de portadores de educacionais e culturais, sublinhando um
transtornos mentais. No caso em voga, o sentimento de pertencimento a uma comu-

Braslia a. 46 n. 182 abr./jun. 2009 173


nidade, bem como a busca de um discurso efetividade e aplicabilidade de princpios,
decisrio que evidencie a materialidade da geralmente saltam aos olhos os preceitos
Constituio podem ser formas de se (re) das primeiras revolues burguesas, entre
constituir ou de buscar o sentido demo- eles: o princpio da liberdade e igualdade.
crtico do constitucionalismo, atualmente No decorrer do trabalho, destacou-se que
baseado no apenas em um ordenamento Wallerstein (2002, p. 132) os trata como
fechado e desvinculado da ordem interna- irmos inimigos, ou seja, irmos rivais
cional, mas em virtudes cosmopolticas que caminham em diferentes direes. Isso
em/para uma jurisdio constitucional que no quer dizer que a igualdade se oponha
busque a efetivao dos direitos sociais. liberdade, pois s pode haver liberdade
Segundo Hannah Arendt (2003, p. 42), num sistema baseado na igualdade.
a igualdade, longe de estar relacionada O desenvolvimento do Estado de Di-
apenas justia, est na prpria essncia reito, na Idade Moderna, sublinhando o
da liberdade; ser livre significa ser isento racionalismo iluminista, levou positiva-
de desigualdade. o do Direito e acarretou a segmentao
Dessa forma, fazendo uma aluso a das funes estatais. Ou seja, o princpio
Canotilho (2006, p. 345), talvez assim a da separao dos poderes; tambm separou
Constituio, sem abandonar as memrias, o Poder Judicirio, o processo e a prpria
possa continuar a ter histria, neutralizan- jurisdio da ideia de justia existente no
do o perigo de ser definitivamente colocada direito romano clssico.
no lugar de memria. Na dimenso da Na verdade, o que se pretendeu de-
convivncia humana, possvel conhecer monstrar, no transcorrer do texto, foi que
o autor dos milagres. So os homens que as Instituies e funes estatais, bem
os realizam homens que, por terem recebido como a sociedade em geral, permaneceram
o dplice dom da liberdade e da ao, podem aprisionadas pelo paradigma racionalista
estabelecer uma realidade em que lhes pertence e iluminista do sculo XVII e XVIII, o que
de direito (ARENDT, 2005, p. 220). dificultou o reconhecimento da diferena,
a preocupao com o outro, o desenvolvi-
mento da igualizao e a insero popular
4. Consideraes finais
nos problemas do Estado. Mesmo sabendo
Cita-se na epgrafe deste trabalho um dessas dificuldades, acredita-se que a (re)
trecho do livro Escute Z-Ningum, de Wi- construo de um sentido para o direito
lhelm Reich, em que o autor tenta chamar constitucional e para a jurisdio consti-
a ateno dos leitores para a autocrtica. Na tucional pode servir de alternativa para se
verdade, a mencionada obra recheada de combater a concepo individualista atual.
ironia, constando claramente a informao Castanheira Neves (2002, p. 17) pontua que
de que o povo constitudo por Zs- a problemtica do direito no nosso tempo no
Ninguns, ressaltando-se, assim, uma exprime seno uma dimenso da nossa prpria
completa apatia do homem, principalmente problemtica situao histrico-existencial;
relacionada s questes sociais. situao em que ns mesmos (...) nos pomos em
Essa mesma inrcia est ancorada na causa at o limite.
ideia de uma suposta liberdade, ainda Nesse vis, retomaram-se algumas
baseada nas revolues do sculo XVIII. ideias voltadas para o desenvolvimento de
A questo de que liberdade se est fa- condies de hospitalidade; reconhecimen-
lando? Com Reich (2001), repisa-se: livre to das diferenas; estabelecimento de uma
apenas sob um aspecto: livre da autocrtica que federao de Estados; e, at mesmo, para a
poderia ajud-lo a governar sua prpria vida. possibilidade de formao de Constituies
Com efeito, quando se questiona sobre a civis de Estados Republicanos. Canotilho

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