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DIREITO

CONSTITUCIONAL
ALEXANDRE DE MORAES
DCIMA TERCEIRA EDIO
Atualizada com a EC n. 39/02
So Paulo
Editora Atlas S.A. - 2003
Editora Atlas S.A.
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01203-904 So Paulo (SP)
Tel.: (0--11)3357-9144 (PABX)
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1996 by EDITORA ATLAS S.A.
1. ed. 1997; 2. ed. 1997; 3. ed. 1998; 4. ed. 1998; 5. ed. 1999;
6. ed. 1999; 7. ed. 2000; 8. ed. 2000; 9. ed. 2001; 10. ed. 2001;
11. ed. 2002; 12. ed. 2002; 13. ed. 2003
Foto da capa: Agncia Keystone
Composio: Formato Servios de Editorao S/C Ltda.
Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)
(Cmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)
Moraes, Alexandre de Direito constitucional / Alexandre de Moraes. - 13. ed. - So Paulo:
Atlas, 2003.
ISBN 85-224-3352-6
1. Brasil - Direito constitucional 2. Direito constitucional I. Ttulo.
96-5065 CDU-342
ndice para catlogo sistemtico:
1. Direito constitucional 342
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Depsito legal na Biblioteca Nacional conforme Decreto n 1.825, de 20 de dezembro
de 1907.
Impresso no Brasil/Printed in Brasil
O Senhor meu pastor, e nada me faltar...
Guia-me pelas veredas da Justia por amor ao Seu nome.
(SALMO de Davi 22-23)

AGRADECIMENTO
Para Viviane e nossos gmeos Giuliana e Alexandre, agradecendo a pacincia, a felicidade,
o carinho e o amor.
E, a partir da 13. edio, novamente agradeo a Deus por dar mais luz minha vida com a
vinda de Gabriela.
SUMRIO
Nota 13. edio
1 DIREITO CONSTITUCIONAL, 35
1 Constitucionalismo
2 Conceito de constituio
3 Classificao das constituies
3.1 Quadro geral
3.2 Quanto ao contedo: constituies materiais, ou substanciais, e formais
3.3 Quanto forma: constituies escritas e no escritas
3.4 Quanto ao modo de elaborao: constituies dogmticas e histricas
3.5 Quanto origem: constituies promulgadas (democrticas, populares) e outorgadas
3.6 Quanto estabilidade: constituies imutveis, rgidas, flexveis e semi-rgidas
3.7 Quanto sua extenso e finalidade: constituies analticas (dirigentes) e sintticas
negativas, garantias)
3.8 Constituio Federal de 1988
3.9 Outras classificaes
4 Aplicabilidade das normas constitucionais
4.1 Normas constitucionais de eficcia plena, contida e limitada
4.2 Normas constitucionais com eficcia absoluta, plena, relativa restringvel e relativa
complementvel ou dependentes de complementao
4.3 Normas programticas
5 Interpretao das normas constitucionais
5.1 Interpretao conforme a Constituio
5.2 Declarao de inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto
6 Prembulo constitucional
7 Fundamentos da Repblica Federativa do Brasil
8 Objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil
9 Princpios de regncia das relaes internacionais da Repblica Federativa do Brasil
9.1 Asilo poltico
2 PODER CONSTITUINTE
1 Conceito e finalidade
2 Titularidade do poder constituinte
3 Espcies de poder constituinte
4 Poder constituinte originrio
4.1 Conceito
4.2 Formas de expresso do poder constituinte originrio
4.3 Caractersticas do poder constituinte originrio
5 Poder constituinte derivado
5.1 Conceito e caractersticas
5.2 Espcies de poder constituinte derivado
3 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS
1 Finalidade. Direitos fundamentais como direitos de defesa
1.1 Classificao dos direitos fundamentais
2 Natureza jurdica das normas que disciplinam os direitos e garantias fundamentais
2.1 Relatividade dos direitos e garantias individuais e coletivos
3 Direitos e garantias individuais
3.1 Diferenciao entre direitos e garantias individuais
3.2 Direitos fundamentais e garantias institucionais
4 Destinatrios da proteo
5 Direito vida
6 Princpio da igualdade
6.1 Princpio da igualdade e limitao de idade em concurso pblico
6.2 Tratamento isonmico entre homens e mulheres (art. 5., I)
6.2.1 Critrios de admisso para concurso pblico
6.2.2 Critrios para admisso de emprego
6.2.3 Constitucionalidade da prerrogativa do foro em favor da mulher e sua aplicao tanto
para a ao de separao judicial quanto para a de divrcio direto
7 Princpio da legalidade
7.1 Princpios da legalidade e da reserva legal
8 Tratamento constitucional da tortura (art. 5., III e XLIII)
9 Liberdade de pensamento, direito de resposta e responsabilidade por dano material, moral
ou imagem (art. 5., IV e V)
10 Liberdade de conscincia, crena religiosa, convico filosfica ou poltica e escusa de
conscincia (art. 5., VI e VIII)
10.1 Liberdade religiosa e Estado laico ou leigo
10.2 Escusa de conscincia e servio militar obrigatrio
10.3 Limitaes ao livre exerccio do culto religioso
10.4 Religio e cultura
10.5 Assistncia religiosa
11 Indenizao por dano material, moral ou imagem
11.1 Direito de resposta ou de rplica
12 Expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao (art. 5., IX)
13 Inviolabilidade intimidade, vida privada, honra e imagem
14 Inviolabilidade domiciliar (art. 5., XI)
14.1 Questo do dia e da noite
14.2 Violao de domiclio por deciso administrativa ou parlamentar Impossibilidade -
clusula de reserva jurisdicional
14.3 Inviolabilidade domiciliar e fisco
15 Sigilo de correspondncia e de comunicao (art. 5., XII)
15.1 Possibilidade de interceptao telefnica
15.2 Lei n. 9.296, de 24-7-1996 - Interceptaes telefnicas
15.3 Gravao clandestina
16 Inviolabilidade de dados (art. 5., X e XII): sigilos bancrio e fiscal
16.1 Inviolabilidade constitucional da privacidade e do sigilo de dados
16.2 Caractersticas bsicas das garantias dos sigilos bancrio e fiscal
16.3 Possibilidade de quebra do sigilo por parte do Ministrio Pblico
16.4 Supremo Tribunal Federal: sigilo/Ministrio Pblico
16.5 Inviolabilidade intimidade e sigilo de dados como clusulas ptreas da Constituio
Federal
16.6 Comisso Parlamentar de Inqurito e sigilo
17 Direito de reunio (art. 5., XVI)
17.1 Desnecessidade de autorizao da autoridade pblica e interferncia da polcia
17.2 Tutela do direito de reunio
18 Direito de associao (art. 5., XVII, XVIII, XIX, XX e XXI)
18.1 Finalidade lcita
18.2 Carter paramilitar
18.3 Vedao de interferncia estatal
18.4 Contedo do direito de associao
18.5 Dissoluo das associaes
18.6 Representao dos associados
19 Apreciao de leso ou ameaa de direito pelo poder judicirio (art. 5., XXXV)
19.1 Inexistncia da jurisdio condicionada ou instncia administrativa de curso forado
19.2 Acesso ao Judicirio e justia desportiva
19.3 Inexistncia da obrigatoriedade de duplo grau de jurisdio
20 Direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada (art. 5., XXXVI)
20.1 Previdncia Social e direitos adquiridos
21 Princpio do juiz natural (art. 5., XXXVII e LIII)
21.1 Justias especializadas e tribunais de exceo
21.2 Tribunais de tica e tribunais de exceo
22 Tribunal do jri (art. 5., XXXVIII)
22.1 Plenitude de defesa
22.2 Sigilo de votaes
22.3 Soberania dos veredictos e possibilidade de apelao
22.4 Competncia constitucional do Tribunal de Jri
23 Extradio (art. 5., LI e LII)
23.1 Hipteses constitucionais para a extradio
23.2 Requisitos infraconstitucionais para a extradio
23.3 Procedimento e deciso
23.4 Priso preventiva por extradio
23.5 Atuao do judicirio na extradio
23.6 Extradio, princpio da especialidade e pedido de extenso
23.7 Extradio e expulso
23.8 Possibilidade de extradio ou expulso de pessoa casada com brasileiros ou com
filhos brasileiros
23.9 Extradio e deportao
23.10 Expulso e deportao de brasileiros
23.11 Desnecessidade de comutao da pena de priso perptua
24 Devido processo legal, contraditrio e ampla defesa (art. 5., LIV e LV)
24.1 Inqurito policial e contraditrio
25 Provas ilcitas (art. 5., LVI)
25.1 Provas derivadas das provas ilcitas
25.2 Convalidao de provas obtidas por meios ilcitos com a finalidade de defesa das
liberdades pblicas fundamentais (legtima defesa)
25.3 Princpios da publicidade e moralidade administrativa e provas ilcitas
26 Princpio da presuno de inocncia (art. 5., LVII)
27 Ao penal privada subsidiria (art. 5., LIX)
28 Priso civil
29 Rol exemplificativo
30 Direitos fundamentais e tratados internacionais
4 TUTELA CONSTITUCIONAL DAS LIBERDADES
1 Habeas corpus
1.1 Origem
1.2 Conceito e finalidade
1.3 Natureza jurdica
1.4 Garantia constitucional da liberdade de locomoo
1.5 Legitimidade ativa
1.6 Legitimidade passiva
1.7 Hipteses e espcies
1.7.1 Habeas corpus preventivo (salvo-conduto)
1.7.2 Habeas corpus liberatrio ou repressivo
1.7.3 Liminar em habeas corpus
1.8 Possibilidade de supresso
1.9 Habeas corpus e assistente
1.10 Excesso de prazo
1.11 Habeas corpus impetrado contra coao ilegal atribuda Turma do Supremo Tribunal
Federal
1.12 Habeas corpus contra ato nico ou colegiado de tribunais regionais federais ou
estaduais
1.13 Habeas corpus contra ato ilegal imputado a promotor de justia
1.14 Habeas corpus contra ato da Turma Recursal nos Juizados Especiais Criminais
1.15 Habeas corpus contra ato do juiz especial nos Juizados Especiais Criminais
1.16 Habeas corpus e recursos ordinrios - concomitncia
1.17 Habeas corpus - substituio de recurso ordinrio constitucional prevista para
denegao da ordem - viabilidade
1.18 Habeas corpus e punies disciplinares militares
1.19 Empate no habeas corpus
2 Habeas data
2.1 Conceito
2.2 Natureza jurdica
2.3 Finalidade
2.4 Cabimento
2.5 Legitimao ativa
2.6 Legitimao passiva
2.7 Procedimento (Lei n. 9.507/97)
2.8 Direito ao conhecimento e retificao
2.9 Competncia
2.10 Habeas data e dados sigilosos
3 Mandado de segurana
3.1 Conceito e finalidade
3.2 Espcies
3.3 Natureza jurdica
3.4 Cabimento do mandado de segurana
3.5 Conceito de direito lquido e certo
3.6 Legitimao ativa - impetrante
3.7 Legitimao passiva - impetrado
3.8 Prazo para impetrao do mandado de segurana
3.9 Competncia, 170
3.10 Competncia do mandado de segurana contra atos e omisses de tribunais
3.11 Mandado de segurana e liminares
4 Mandado de segurana coletivo
4.1 Conceito
4.2 Finalidade
4.3 Objeto
4.4 Legitimao ativa e passiva
4.5 Beneficirios
4.6 Mandado de segurana coletivo e individual
5 Mandado de injuno
5.1 Histrico
5.2 Conceito
5.3 Objeto do mandado de injuno
5.4 Requisitos
5.5 Legitimidade ativa
5.6 Legitimidade passiva
5.7 Procedimento
5.8 Competncia
5.9 Deciso e efeitos do mandado de injuno
6 Direito de certido
7 Direito de petio
7.1 Histrico e conceito
7.2 Natureza
7.3 Legitimidade ativa e passiva
7.4 Finalidade
8 Ao popular
8.1 Conceito
8.2 Finalidade
8.3 Requisitos
8.4 Objeto
8.5 Legitimao ativa
8.6 Legitimao passiva
8.7 Natureza da deciso
8.8 Competncia
8.9 Sentena e coisa julgada
9 Texto integral dos direitos e garantias individuais da Constituio Federal de 1988
5 DIREITOS SOCIAIS
1 Conceito e abrangncia
2 Direito segurana no emprego
3 Rol dos direitos sociais
4 Liberdade de associao profissional ou sindical
4.1 Conceituao
4.2 Classificao dos direitos sindicais
4.3 Contribuies confederativa e sindical - diferenas e exigibilidade
5 Direito de greve
6 DIREITO DE NACIONALIDADE
1 Conceito
2 Definies relacionadas matria
3 Espcies de nacionalidade
4 Brasileiros natos
4.1 Critrios de atribuio de nacionalidade originria
5 Hipteses de aquisio originria, 215
5.1 Os nascidos na Repblica Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde
que estes no estejam a servio de seu pas
5.2 Os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou me brasileira, desde que qualquer
deles esteja a servio da Repblica Federativa do Brasil
5.3 Nacionalidade potestativa: os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou me
brasileira, desde que venham a residir na Repblica Federativa do Brasil e optem, em
qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira
5.4 Opo, 218
5.5 Hiptese suprimida pela Emenda Constitucional de Reviso n. 3, de 7-6-1994 - ius
sanguinis + registro
6 Brasileiro naturalizado
6.1 Espcies de naturalizao
6.1.1 Naturalizao tcita ou grande naturalizao
6.1.2 Naturalizao expressa
6.2 Radicao precoce e curso superior
7 Tratamento diferenciado entre brasileiro nato e naturalizado
7.1 Brasileiro nato e naturalizado - diferenas
7.2 Cargos
7.3 Funo
7.4 Extradio
7.5 Direito de propriedade/manifestao de pensamento/informao
8 Perda do direito de nacionalidade
8.1 Ao de cancelamento de naturalizao
8.2 Naturalizao voluntria
8.2.1 Regra constitucional
8.2.2 Excees constitucionais
7 DIREITOS POLTICOS
1 Conceito
2 Direitos polticos
3 Ncleo dos direitos polticos - direito de sufrgio
3.1 Conceituao
3.2 Classificao
4 Capacidade eleitoral ativa
5 Direito de voto
5.1 Natureza do voto
5.2 Caracteres do voto
6 Plebiscito e referendo: exerccio do direito de voto
7 Elegibilidade
7.1 Conceito
7.2 Condies
8 DIREITOS POLTICOS NEGATIVOS
8.1 Conceito
8.2 Inelegibilidades
8.3 Quadro de inelegibilidades
8.4 Inelegibilidade absoluta
8.5 Inelegibilidade relativa
8.5.1 Por motivos funcionais
8.5.2 Por motivos de casamento, parentesco ou afinidade
8.5.2.1 Inelegibilidade reflexa e renncia do detentor de mandato executivo
8.5.3 Militar
8.5.4 Previses de ordem legal
9 Privao dos direitos polticos
9.1 Perda
9.1.1 Cancelamento da naturalizao por sentena transitada em julgado, em virtude de
atividade nociva ao interesse nacional (CF, art. 12, 4.)
9.1.2 Escusa de conscincia
9.1.3 Outros casos de perda
9.2 Suspenso
9.2.1 Incapacidade civil absoluta
9.2.2 Condenao criminal com trnsito em julgado enquanto durarem seus efeitos
9.2.3 Improbidade administrativa
10 Partidos polticos
11 Lngua e smbolos oficiais
8 ORGANIZAO POLTICO-ADMINISTRATIVA
1 Regras de organizao
1.1 Adoo da federao
1.2 Princpio da indissolubilidade do vnculo federativo
1.3 Capital Federal
1.4 Unio
1.5 Estados-membros
1.5.1 Autonomia estadual
1.5.2 Regies metropolitanas, aglomeraes urbanas e microrregies
1.6 Municpios
1.6.1 Lei orgnica municipal
1.6.2 Prefeito municipal - responsabilidade criminal e poltica
1.6.3 Vereadores - imunidade material
1.7 Distrito Federal
1.8 Territrios
1.9 Formao dos Estados
1.9.1 Fuso (incorporao entre si
1.9.2 Subdiviso
1.9.3 Desmembramento
1.10 Formao de municpios
1.11 Vedaes constitucionais de natureza federativa
2 Repartio de competncias
2.1 Conceito
2.2 Princpio bsico para a distribuio de competncias - predominncia do interesse
2.3 Repartio em matria administrativa
2.3.1 Quadro geral
2.3.2 Competncias administrativas da Unio
2.3.3 Competncias administrativas dos Estados-membros
2.3.4 Competncias administrativas dos municpios
2.3.5 Competncias administrativas do Distrito Federal
2.3.6 Competncia administrativa comum
2.4 Repartio em matria legislativa
2.4.1 Quadro geral de repartio de competncia legislativa
3 Interveno
3.1 Parte geral
3.2 Interveno federal
3.2.1 Quadro geral
3.2.2 Hipteses305
3.2.3 Procedimento de interveno federal
3.3 Interveno estadual nos municpios
9 ADMINISTRAO PBLICA
1 Conceito
2 Princpios constitucionais da administrao pblica
2.1 Princpio da legalidade
2.2 Princpio da impessoalidade
2.3 Princpio da moralidade
2.4 Princpio da publicidade
2.5 Princpio da eficincia
2.5.1 Introduo
2.5.2 Princpio da eficincia e direito comparado
2.5.3 Conceito
2.5.4 Caractersticas do princpio da eficincia
2.5.5 Aplicabilidade e fiscalizao
3 Preceitos de observncia obrigatria a administrao pblica da Unio, Estados, Distrito
Federal e Municpios
3.1 Fixao do teto salarial do funcionalismo
4 Concurso pblico
5 Direitos sociais dos servidores pblicos civis (livre associao sindical e greve)
6 Servidor pblico e data-base - princpio da periodicidade
7 Cumulao de vencimentos no setor pblico
8 Licitao: interpretao de acordo com a finalidade constitucional
8.1 Da necessidade da licitao
8.2 Das hipteses excepcionais de ausncia de licitao
8.3 Da dispensa da licitao
8.4 Da inexigibilidade da licitao
8.5 Concluso
9 Publicidade dos atos, programas, obras, servios e campanhas dos rgos pblicos
10 Improbidade administrativa
11 Ao civil pblica por ato de improbidade
12 Responsabilidade civil objetiva do poder pblico
12.1 Responsabilidade civil do poder pblico por danos causados a alunos no recinto de
estabelecimento oficial de ensino
13 Servidor pblico e mandato eletivo
14 Sistema remuneratrio do servidor pblico
15 Regra geral de aposentadoria do servidor pblico civil
15.1 Regra de transio de aposentadoria voluntria integral e proporcional
15.1.1 Regra de transio e magistrados, membros do Ministrio Pblico e Tribunal de
Contas
15.1.2 Regra de transio para professor
15.2 Regime de previdncia complementar no mbito da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios
15.3 Emenda Constitucional n. 20/98 e o respeito aos direitos adquiridos
16 Estabilidade do servidor pblico civil
17 Militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios
18 Militares dos Estados, Distrito Federal e Territrios e cargo pblico civil
18.1 Cargo pblico civil permanente
18.2 Cargo, emprego ou funo pblica temporria
19 Militares dos Estados, Distrito Federal e Territrios e Direitos Sociais
20 Emenda Constitucional n. 19/98 e respeito aos direitos adquiridos
10 ORGANIZAO DOS PODERES E DO MINISTRIO PBLICO
1 Separao das funes estatais - limitao do poder e garantia dos direitos fundamentais
1.1 Introduo
1.2 Funes estatais, imunidades e garantias em face do princpio da igualdade
1.3 Funes estatais: Poder Legislativo, Poder Executivo, Poder Judicirio e Ministrio
Pblico
1.4 Concluso inicial
2 Poder legislativo
2.1 Funes
2.2 Congresso Nacional
2.3 Cmara dos Deputados
2.3.1 Suplncia e permanncia no partido
2.4 Senado Federal
2.5 Funo tpica - fiscalizao. Comisses parlamentares de inqurito
2.5.1 Limitaes constitucionais s Comisses Parlamentares de Inqurito
2.6 Tribunal de Contas
2.6.1 Conceito, funes e finalidades
2.6.2 Tribunal de Contas - escolha pelo Presidente da Repblica (1/3)
2.6.3 Tribunais de contas estaduais, distrital e municipais
2.6.4 Tribunal de Contas e rejeio de contas do Chefe do Poder Executivo
2.7 Estatuto dos congressistas
2.7.1 Introduo
2.7.2 Finalidade democrtica
2.7.3 Histrico
2.7.4 Conceito de imunidades
2.7.5 Imunidades materiais
2.7.6 Imunidade formal - definio histrica
2.7.7 Imunidade formal em relao priso
2.7.8 Imunidade formal em relao ao processo nos crimes praticados aps a diplomao,
2.7.9 Prerrogativa de foro em razo da funo
2.7.10 Vencimentos dos parlamentares
2.7.11 Deputados Federais/Senadores da Repblica e Foras Armadas
2.7.12 Parlamentar e obrigao de testemunhar
2.7.13 Irrenunciabilidade das imunidades
2.7.14 Imunidades e Parlamentar licenciado para exerccio de cargo executivo (Ministro de
Estado, Secretrio de Estado)
2.7.15 Incompatibilidades
2.7.16 Perda do mandato
2.7.17 Concluso
3 Poder executivo
3.1 Estrutura do Poder Executivo
3.1.1 Chefe de Estado e Chefe de Governo
3.1.2 Modo de investidura e posse no cargo de Presidente da Repblica
3.1.3 Vacncia da Presidncia da Repblica
3.1.4 Atribuies do Presidente da Repblica
3.1.5 Vice-presidente da Repblica
3.1.6 rgos auxiliares do Presidente da Repblica. Ministros. Conselho da Repblica e
Conselho de Defesa Nacional
3.2 Responsabilidade do Presidente da Repblica: prerrogativas e imunidades do
Presidente da Repblica
3.2.1 Crimes de responsabilidade
3.2.2 Crimes comuns
4 Poder judicirio
4.1 Conceito
4.2 Quadro de organizao estrutural
4.3 Funes tpicas e atpicas
4.4 Garantias do Poder Judicirio
4.4.1 Garantias institucionais
4.4.2 Garantias aos membros
4.4.3 Independncia do Poder Judicirio e controle externo
4.4.4 Supremo Tribunal Federal e controle externo do Poder Judicirio
4.5 Organizao do Poder Judicirio
4.5.1 Fixao de subsdios do Poder Judicirio
4.6 Escolha dos membros dos Tribunais Superiores
4.6.1 Supremo Tribunal Federal (art. 101 da CF)
4.6.2 Superior Tribunal de Justia (art. 104 da CF)
4.6.3 Tribunal Superior Eleitoral (art. 118 da CF)
4.6.4 Tribunal Superior do Trabalho (art. 111 da CF)
4.6.5 Superior Tribunal Militar (art. 123 da CF)
4.7 Distribuio de competncias jurisdicionais
4.7.1 Supremo Tribunal Federal
4.7.2 Superior Tribunal de Justia
4.7.3 Justia do Trabalho
4.7.4 Justia Eleitoral
4.7.5 Justia Militar
4.7.6 Justia Federal
4.7.7 Justia Estadual
4.7.8 Composio dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais dos Estados e do Distrito
Federal e Territrios: REGRA DO "QUINTO CONSTITUCIONAL
4.8 Quadro de competncia para julgamento de autoridades da Repblica (os artigos
referem-se Constituio Federal)
4.9 Disciplina constitucional dos pagamentos devidos pela Fazenda Pblica Regra dos
precatrios judiciais
5 Ministrio Pblico
5.1 Histrico
5.2 Origem e desenvolvimento no Brasil
5.3 Posicionamento constitucional
5.4 Conceito
5.5 Princpios do Ministrio Pblico
5.5.1 Unidade
5.5.2 Indivisibilidade
5.5.3 Princpio da independncia ou autonomia funcional
5.5.4 Princpio do promotor natural
5.6 Funes
5.7 Ministrio Pblico e legitimidade para defesa do patrimnio pblico e zelo dos direitos
constitucionais do cidado
5.8 Garantias do Ministrio Pblico
5.8.1 Garantias da instituio
5.8.2 Garantias dos membros
5.9 Vedaes constitucionais
5.10 Exerccio da poltica partidria, salvo as excees previstas em lei
5.11 Da impossibilidade de supresso ou alterao das funes, garantias e prerrogativas
constitucionais do Ministrio Pblico
5.12 Ministrio Pblico junto aos Tribunais de Contas
6 Advocacia pblica
7 Advocacia
7.1 Indispensabilidade do advogado
7.2 Imunidade do advogado
8 Defensoria pblica
9 Questes processuais - foro privilegiado: aplicabilidade da Lei n. 9.099/95 s infraes
penais cometidas por autoridades com foro privilegiado
9.1 Representao nos crimes de leso corporal dolosa de natureza leve e leso corporal
culposa e suspenso condicional do processo
9.2 Suspenso condicional do processo
9.3 Juizados Especiais na Justia Federal
11 PROCESSO LEGISLATIVO
1 Conceito
2 Noes gerais
2.1 Conceitos iniciais
2.2 Processos legislativos
2.2.1 Classificao em relao s formas de organizao poltica
2.2.2 Classificao em relao seqncia das fases procedimentais
3 Processo legislativo ordinrio
3.1 Fase introdutria
3.1.1 Iniciativa de lei do poder judicirio
3.1.2 Iniciativa privativa do Presidente da Repblica - art. 61
3.1.3 Emenda que aumenta a despesa em projeto de iniciativa exclusiva do chefe do Poder
Executivo
3.1.4 Vcio de iniciativa e sano
3.1.5 Iniciativa de lei do Ministrio Pblico
3.1.6 Iniciativa popular de lei
3.1.7 Iniciativa conjunta de lei para fixao de subsdios dos Ministros do Supremo Tribunal
Federal (teto salarial
3.2 Fase constitutiva
3.2.1 Deliberao parlamentar
3.2.2 Deliberao executiva
3.3 Fase complementar
3.3.1 Promulgao
3.3.2 Publicao
4 Espcies normativas
4.1 Emendas constitucionais
4.1.1 Quadro geral sobre limitaes ao poder reformador
4.1.2 Limitaes expressas
4.1.3 Limitaes implcitas
4.2 Lei complementar
4.2.1 Lei complementar e lei ordinria - diferenas
4.2.2 Processo legislativo especial da lei complementar
4.2.3 Hierarquia - lei complementar e lei ordinria
4.3 Medidas provisrias
4.3.1 Procedimento da medida provisria - aprovao integral
4.3.2 Aprovao da medida provisria pelo Congresso Nacional com alteraes
4.3.3 Rejeio expressa da medida provisria pelo Congresso Nacional
4.3.4 Rejeio tcita da medida provisria no deliberada no prazo de 60 dias pelo
Congresso Nacional
4.3.5 Impossibilidade de o Presidente da Repblica retirar da apreciao do Congresso
Nacional medida provisria j editada
4.3.6 Medida provisria e lei anterior que trate do mesmo assunto
4.3.7 Efeitos e disciplina no caso de rejeio da medida provisria
4.3.8 Medidas provisrias e controle de constitucionalidade
4.3.9 Estados-membros e municpios - possibilidade de edio de medidas provisrias
4.3.10 Medida provisria e decreto-lei
4.3.11 Limites materiais edio de medidas provisrias
4.4 Lei delegada
4.4.1 Natureza jurdica
4.4.2 Processo legislativo especial da lei delegada
4.4.3 O poder do Congresso Nacional de sustar a lei delegada
4.5 Decreto legislativo
4.5.1 Conceito
4.5.2 Processo legislativo especial previsto para a elaborao do decreto legislativo
4.5.3 Decreto legislativo e tratados e atos internacionais
4.6 Resoluo
4.6.1 Conceito
4.6.2 Espcies
4.6.3 Processo legislativo especial para a elaborao das resolues
4.7 Leis oramentrias
4.7.1 Processo legislativo especial para as leis relativas ao plano plurianual, s diretrizes
oramentrias, ao oramento anual e aos crditos adicionais
4.7.2 Possibilidade de apresentao de emendas aos projetos de leis oramentrias
4.7.3 Rejeio do projeto de lei de diretrizes oramentrias e do projeto de lei oramentria
12 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
1 Idia central
2 Conceito
3 Pressupostos ou requisitos de constitucionalidade das espcies normativas
3.1 Requisitos formais
3.1.1 Subjetivos
3.1.2 Objetivos
3.2 Requisitos substanciais ou materiais
4 O descumprimento da lei ou do ato normativo inconstitucional pelo poder executivo
5 Espcies de controle de constitucionalidade
5.1 Em relao ao momento de realizao
5.2 Controle repressivo em relao ao rgo controlador
5.2.1 Poltico
5.2.2 Judicirio ou jurdico
5.2.3 Misto
5.3 Modelos clssicos de controle de constitucionalidade
6 Controle preventivo
6.1 Comisses de constituio e justia
6.2 Veto jurdico
7 Controle repressivo de constitucionalidade
8 Controle repressivo realizado pelo poder legislativo
8.1 Art. 49, V, da Constituio Federal
8.2 Art. 62 da Constituio Federal
9 Controle repressivo realizado pelo poder judicirio
9.1 Difuso ou aberto
9.1.1 Questo do art. 97 - clusula de reserva de plenrio
9.1.2 Controle difuso e Senado Federal (art. 52, X, CF)
9.1.3 Efeitos da declarao de inconstitucionalidade - controle difuso
9.1.4 Controle difuso de constitucionalidade em sede de ao civil pblica
9.1.5 Controle difuso de constitucionalidade durante o processo legislativo
9.1.6 Supremo Tribunal Federal e controle difuso de constitucionalidade durante o processo
legislativo
9.2 Controle concentrado ou via de ao direta
10 Ao direta de inconstitucionalidade genrica
10.1 Competncia
10.2 Objeto
10.2.1 Conceito de leis e atos normativos
10.2.2 Impossibilidade do controle de constitucionalidade das normas originrias
10.2.3 Controle concentrado de lei ou ato normativo municipal ou estadual em face das
constituies estaduais
10.2.4 Controle concentrado de lei ou ato normativo municipal em face da Constituio
Federal
10.2.5 Controle concentrado de lei ou ato normativo distrital em face da Constituio Federal
10.2.6 Controle concentrado de lei ou ato normativo anterior Constituio Federal
10.2.7 Controle concentrado e respeito legalidade
10.2.8 Tratados internacionais e controle de constitucionalidade
10.2.9 Controle de constitucionalidade e decretos
10.3 Legitimao
10.3.1 Adin e pertinncia temtica
10.3.2 Adin e entidades de classe ou confederaes sindicais
10.3.3 Partidos polticos com representao no Congresso Nacional
10.3.4 Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal
10.4 Finalidade da ao direta de inconstitucionalidade
10.5 Pedido de cautelar nas aes diretas de inconstitucionalidade
10.6 Ao direta de inconstitucionalidade e prazo decadencial
10.7 Advogado-Geral da Unio
10.8 Procedimento
10.9 Efeitos da declarao de inconstitucionalidade - controle concentrado
10.9.1 Reclamaes e garantia da eficcia das decises do STF em sede de ao direta de
inconstitucionalidade
11 Ao direta de inconstitucionalidade interventiva
12 Ao de inconstitucionalidade por omisso
12.1 Finalidade
12.2 Objeto
12.3 Inconstitucionalidade por omisso
12.3.1 Legitimidade e procedimento
12.4 Deciso do Supremo Tribunal Federal
12.5 Adin por omisso e medida liminar
13 Ao declaratria de constitucionalidade
13.1 Previso
13.2 Finalidade
13.3 Legitimidade
13.4 Objeto
13.5 Procedimento e julgamento
13.6 Efeitos da deciso do Supremo Tribunal Federal
14 Argio de descumprimento de preceito fundamental
14.1 Argio de descumprimento de preceito fundamental preventiva e repressiva
14.2 Argio de descumprimento de preceito fundamental por equiparao
13 DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIES DEMOCRTICAS
1 Estado de defesa e estado de stio
1.1 Quadro comparativo: estado de defesa e estado de stio
2 Foras armadas
3 Segurana pblica
14 ORDEM ECONMICA E FINANCEIRA
1 Dos princpios gerais da atividade econmica
2 Interveno do Estado no domnio econmico
3 Da poltica urbana
3.1 Competncia para estabelecimento de polticas de desenvolvimento urbano
3.2 Usucapio constitucional de rea urbana
4 Da poltica agrcola e fundiria e da reforma agrria
4.1 Preceitos da poltica agrcola
4.2 Destinao das terras pblicas e devolutas
4.3 Reforma agrria
4.4 Usucapio constitucional de rea rural
5 Do sistema financeiro nacional
15 ORDEM SOCIAL
1 Seguridade social
1.1 Parte geral
1.1.1 Conceito
1.1.2 Objetivos
1.2 Sade
1.2.1 Conceito
1.2.2 Diretrizes e preceitos constitucionais relacionados sade
1.2.3 Atribuies constitucionais do Sistema nico de Sade
1.3 Previdncia social
1.3.1 Plano de previdncia social
1.3.2 Regras sobre aposentadoria
1.3.3 Regra de transio de aposentadoria voluntria integral e proporcional
1.3.4 Regra de transio para professor
1.3.5 Regime de previdncia privada de carter complementar
1.4 Assistncia social
2 Educao, cultura e desporto
2.1 Educao
2.1.1 Conceito
2.1.2 Princpios constitucionais do ensino
2.1.3 Objetivos constitucionais da educao (art. 214 da CF)
2.1.4 Universidades
2.1.5 Preceitos constitucionais sobre a educao
2.1.6 Organizao dos sistemas de ensino
2.1.7 Aplicao obrigatria de recursos educao
2.2 Cultura
2.3 Desporto
2.3.1 Preceitos constitucionais
2.3.2 Justia desportiva
3 Cincia e tecnologia
4 Comunicao social
4.1 Comunicao social e liberdade de informao
4.2 Garantia constitucional do sigilo da fonte, 678
5 Meio ambiente
5.1 Constituio e proteo ao meio ambiente
5.2 Regras constitucionais especficas sobre meio ambiente
6 Famlia, criana, adolescente e idoso
6.1 Conceituao
6.2 Regras de regncia das relaes familiares
6.2.1 Princpio da paternidade responsvel e exame do DNA
6.3 Tutela das crianas e dos adolescentes
6.4 Tutela aos idosos
7 ndios
Anexo A - Quadro comparativo dos princpios fundamentais e dos direitos e garantias
individuais e coletivos
Anexo B - Quadro comparativo dos direitos sociais
Anexo C - Quadro comparativo das prerrogativas populares (nacionalidade, cidadania e
soberania)
Anexo D - Quadro comparativo do processo legislativo
Anexo E - Quadro comparativo da reforma administrativa - EC n. 19/98
Bibliografia
ndice remissivo
NOTA 13. EDIO
O encerramento da 13. edio desta obra coincidiu com um dos momentos de maior
expresso no exerccio dos direitos polticos, a transio de Governo, que demonstrou a
maturidade e seriedade alcanada pela, ainda, jovem democracia brasileira.
O estrito cumprimento das regras constitucionais de alternncia de poder, de exerccio da
capacidade eleitoral ativa e passiva e, principalmente, da responsabilidade dos governantes
em dar seguimento execuo de um Brasil mais justo e igual so motivo de orgulho de
nosso povo perante as demais democracias.
O contingente de eleitores, de aproximadamente 115 milhes, escolheu nossos novos
representantes, segundo as regras constitucionais, confirmando o preceito do art. 1. de
nossa Constituio, que consagra o Brasil como um Estado Democrtico de Direito.
Portanto, para todos ns estudantes e defensores do constitucionalismo, o ano de 2003
inicia-se com renovadas e fortes esperanas na manuteno, aprimoramento e
fortalecimento de nossas Instituies, na defesa intransigente da probidade administrativa e
dos Direitos Fundamentais.

So Paulo, novembro 2002.


O Autor
DIREITO CONSTITUCIONAL
1 CONSTITUCIONALISMO
A origem formal do constitucionalismo est ligada s Constituies escritas e rgidas dos
Estados Unidos da Amrica, em 1787, aps a Independncia das 13 Colnias, e da Frana,
em 1791, a partir da Revoluo Francesa, apresentando dois traos marcantes: organizao
do Estado e limitao do poder estatal, por meio da previso de direitos e garantias
fundamentais. Como ressaltado por Jorge Miranda, porm, o Direito Constitucional norte-
americano no comea apenas nesse ano. Sem esquecer os textos da poca colonial (antes
de mais, as Fundamental orders of Connecticut de 1639), integram-no, desde logo, no nvel
de princpios e valores ou de smbolos a Declarao de Independncia, a Declarao de
Virgnia e outras Declaraes de Direitos dos primeiros Estados"1.
O Direito Constitucional um ramo do Direito Pblico, destacado por ser fundamental
organizao e funcionamento do Estado, articulao dos elementos primrios do mesmo e
ao estabelecimento das bases da estrutura poltica.
Tem, pois, por objeto a constituio poltica do Estado, no sentido amplo de estabelecer sua
estrutura, a organizao de suas instituies e rgos, o modo de aquisio e limitao do
poder, atravs, inclusive, da previso de diversos direitos e garantias fundamentais.
Jorge Miranda define o Direito Constitucional como:"a parcela da ordem jurdica que rege o
prprio Estado, enquanto comunidade e enquanto poder. o conjunto de normas
(disposies e princpios) que recordam o contexto jurdico correspondente comunidade
poltica como um todo e a situam os indivduos e os grupos uns em face dos outros e frente
ao Estado-poder e que, ao mesmo tempo, definem a titularidade do poder, os modos de
formao e manifestao da vontade poltica, os rgos de que esta carece e os actos em
que se concretiza"2.
Como produto legislativo mximo do Direito Constitucional encontramos a prpria
Constituio, elaborada para exercer dupla funo: garantia do existente e programa ou linha
de direo para o futuro.3
2 CONCEITO DE CONSTITUIO
Constituio, lato sensu, o ato de constituir, de estabelecer, de firmar; ou, ainda, o modo
pelo qual se constitui uma coisa, um ser vivo, um grupo de pessoas; organizao, formao4.
Juridicamente, porm, Constituio deve ser entendida como a lei fundamental e suprema de
um Estado, que contm normas referentes estruturao do Estado, formao dos
poderes pblicos, forma de governo e aquisio do poder de governar, distribuio de
competncias, direitos, garantias e deveres dos cidados. Alm disso, a Constituio que
individualiza os rgos competentes para a edio de normas jurdicas, legislativas ou
administrativas5.

1
MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 4. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1990. t. 1. p. 138.
2
MIRANDA, Jorge. Op. cit. p. 13-14.
3
CANOTILHO, J. J. Gomes. Constituio dirigente e vinculao do legislador. Coimbra: Coimbra Editora, 1994. p. 151.
4
Como ensinado por Mirkine Guetzvitch, "a Constituio de cada pas sempre um compromisso entre as tradies polticas existentes".
(GUETZVITCH, B. Mirkine. As novas tendncias do direito constitucional. So Paulo: Nacional, 1933. p. 45.)
5
CANOTILHO, J. J. Gomes, MOREIRA, Vital. Fundamentos da constituio. Coimbra: Coimbra Editora, 1991. p. 41.
Analisando a rea de abrangncia da Constituio, Virglio de Jesus Miranda Carvalho
entende: "que melhor se definir a Constituio como o estatuto jurdico fundamental da
comunidade, isto , abrangendo, mas no se restringindo estritamente ao poltico e porque
suposto este, no obstante a sua hoje reconhecida aptido potencial para uma tendencial
totalizao, como tendo, apesar de tudo, uma especificidade e contedo material prprios, o
que no autoriza a que por ele (ou exclusivamente por ele) se defina toda a vida de relao e
todas as reas de convivncia humana em sociedade e levar autonomizao do
normativo jurdico especfico (neste sentido, total - e no apenas tendencialmente - o
Direito), bem como distino, no seio da prpria Constituio, entre a sua inteno
ideolgica-poltica e a inteno jurdica stricto sensu. Com este sentido tambm poderemos,
ento, definir a Constituio como a lei fundamental da sociedade"6.
Importante destacar o chamado conceito ideal de constituio, imposto a partir do triunfo do
movimento constitucional no incio do sculo XIX. Como ensina Canotilho, "este conceito
ideal identifica-se fundamentalmente com os postulados polticos-liberais, considerando-os
como elementos materiais caracterizadores e distintivos os seguintes: (a) a constituio deve
consagrar um sistema de garantias da liberdade (esta essencialmente concebida no sentido
do reconhecimento de direitos individuais e da participao dos cidados nos actos do poder
legislativo atravs do parlamento); (b) a constituio contm o princpio da diviso de
poderes, no sentido de garantia orgnica contra os abusos dos poderes estaduais; (c) a
constituio deve ser escrita (documento escrito)"7.
3 CLASSIFICAO DAS CONSTITUIES
3.1 Quadro geral
Classificao das Constituies:
Quanto ao contedo -> Materiais, Formais
Quanto forma -> Escritas, No escritas
Quanto ao modo de elaborao -> Dogmticas, Histricas
Quanto origem -> Promulgadas, Outorgadas
Quanto estabilidade -> Imutveis, Rgidas, Flexveis, Semi-rgidas
Quanto extenso e finalidade -> Analticas, Sintticas
3.2 Quanto ao contedo: constituies materiais, ou substanciais, e formais
Constituio material consiste no conjunto de regras materialmente constitucionais, estejam
ou no codificadas em um nico documento; enquanto a Constituio formal aquela
consubstanciada de forma escrita, por meio de um documento solene estabelecido pelo
poder constituinte originrio.
3.3 Quanto forma: constituies escritas e no escritas
Constituio escrita o conjunto de regras codificado e sistematizado em um nico
documento, para fixar-se a organizao fundamental. Canotilho denomina-a de constituio
instrumental, apontando seu efeito racionalizador, estabilizante, de segurana jurdica e de
calculabilidade e publicidade8.

6
CARVALHO, Virgilio de Jesus Miranda. Os valores constitucionais fundamentais: esboo de uma anlise axiolgico-normativa. Coimbra:
Coimbra Editora, 1982. p. 13.
7
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional. Coimbra: Almedina, 1993.
8
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito... Op. cit. p. 65.
A Constituio escrita, portanto, o mais alto estatuto jurdico de determinada comunidade,
caracterizando-se por ser a lei fundamental de uma sociedade. A isso corresponde o
conceito de constituio legal, como resultado da elaborao de uma Carta escrita
fundamental, colocada no pice da pirmide normativa e dotada de coercibilidade9.
Como salienta Canotilho, "A garantia da fora normativa da constituio no tarefa fcil,
mas se o direito constitucional direito positivo, se a constituio vale como lei, ento as
regras e princpios constitucionais devem obter normatividade regulando jurdica e
efetivamente as relaes da vida, dirigindo as condutas e dando segurana a expectativas de
comportamento10.
Constituio no escrita o conjunto de regras no aglutinadas em um texto solene, mas
baseado em leis esparsas, costumes, jurisprudncia e convenes (exemplo: Constituio
Inglesa).
Salienta Jorge Miranda: "Diz-se muitas vezes que a Constituio inglesa uma Constituio
no escrita (unwritten Constitution). S em certo sentido este asserto se afigura verdadeiro:
no sentido de que uma grande parte das regras sobre organizao do poder poltico
consuetudinria; e, sobretudo, no sentido de que a unidade fundamental da Constituio no
repousa em nenhum texto ou documento, mas em princpios no escritos assentes na
organizao social e poltica dos Britnicos11.
3.4 Quanto ao modo de elaborao: constituies dogmticas e histricas

Enquanto a constituio dogmtica se apresenta como produto escrito e sistematizado por


um rgo constituinte, a partir de princpios e idias fundamentais da teoria poltica e do
direito dominante, a constituio histrica fruto da lenta e contnua sntese da Histria e
tradies de um determinado povo (exemplo: Constituio Inglesa).
3.5 Quanto origem: constituies promulgadas (democrticas, populares) e outorgadas
So promulgadas, tambm denominadas democrticas ou populares, as Constituies que
derivam do trabalho de uma Assemblia Nacional Constituinte composta de representantes
do povo, eleitos com a finalidade de sua elaborao (exemplo: Constituies brasileiras de
1891, 1934, 1946 e 1988) e constituies outorgadas as elaboradas e estabelecidas sem a
participao popular, atravs de imposio do poder da poca (exemplo: Constituies
brasileiras de 1824, 1937, 1967 e EC n. 01/1969).
Existem, ainda, as chamadas constituies cesaristas, que so aquelas que, no obstante
outorgadas, dependem da ratificao popular por meio de referendo.
3.6 Quanto estabilidade: constituies imutveis, rgidas, flexveis e semi-rgidas
So imutveis as constituies onde se veda qualquer alterao, constituindo-se relquias
histricas. Em algumas constituies, a imutabilidade poder ser relativa, quando se
prevem as chamadas limitaes temporais, ou seja, um prazo em que no se admitir a
atuao do legislador constituinte reformador. Assim, a Constituio de 1824, em seu art.
174, determinava:

9
Cf. HESSE, Konrad. A fora normativa da constituio (Die normative kraft der verfassung). Porto Alegre: Sergio Fabris, 1981.
10
Direito constitucional. Coimbra: Almedina, 1993. p. 183.
11
MIRANDA, Jorge. Op. cit. t. 1, p. 126.
"Se passados quatro anos, depois de jurada a Constituio do Brasil, se conhecer, que
algum dos seus artigos merece reforma, se far a proposio por escrito, a qual deve ter
origem na Cmara dos Deputados, e ser apoiada por tera parte deles."
Saliente-se, que apesar dessa previso, a Constituio de 1824 era semi-flexvel, como se
nota por seu art. 178, que afirmava:
" s Constitucional o que diz respeito aos limites, e atribuies respectivas dos Poderes
Polticos, e aos Direitos Polticos, e individuais dos Cidados. Tudo, o que no
Constitucional, pode ser alterado sem as formalidades referidas, pelas Legislaturas
ordinrias."
Rgidas so as constituies escritas que podero ser alteradas por um processo legislativo
mais solene e dificultoso do que o existente para a edio das demais espcies normativas
(por exemplo: CF/88 - art. 60); por sua vez, as constituies flexveis, em regra no escritas,
excepcionalmente escritas, podero ser alteradas pelo processo legislativo ordinrio.
Como um meio-termo entre as duas anteriores, surge a constituio semi-flexvel ou semi-
rgida, na qual algumas regras podero ser alteradas pelo processo legislativo ordinrio,
enquanto outras somente por um processo legislativo especial e mais dificultoso.
Ressalte-se que a Constituio Federal de 1988 pode ser considerada como super-rgida,
uma vez que em regra poder ser alterada por um processo legislativo diferenciado, mas,
excepcionalmente, em alguns pontos imutvel (CF, art. 60, 4. - clusulas ptreas).
3.7 Quanto sua extenso e finalidade: constituies analticas (dirigentes) e sintticas
(negativas, garantias)
As constituies sintticas prevem somente os princpios e as normas gerais de regncia do
Estado, organizando-o e limitando seu poder, por meio da estipulao de direitos e garantias
fundamentais (por exemplo: Constituio Norte-americana); diferentemente das constituies
analticas que examinam e regulamentam todos os assuntos que entendam relevantes
formao, destinao e funcionamento do Estado (por exemplo: Constituio brasileira de
1988).
Como afirmado por Jos Afonso da Silva, o Constituinte "rejeitou a constituio sinttica, que
constituio negativa, porque construtora apenas de liberdade-negativa ou liberdade-
impedimento, oposta autoridade, modelo de constituio que, s vezes, se chama de
constituio garantia. (...) Assumiu o novo texto a caracterstica de constituio-dirigente,
enquanto define fins e programa de ao futura, menos no sentimento socialista do que no
de uma orientao social-democrtica imperfeita, reconhea-se"12.
Em obra clssica sobre o assunto, Canotilho aponta a grande problemtica em se definirem
os limites de uma constituio-dirigente, sendo ncleo principal de estudo "o que deve (e
pode) uma constituio ordenar aos rgos legiferantes e o que deve (como e quando deve)
fazer o legislador para cumprir, de forma regular, adequada e oportuna, as imposies
constitucionais, implantando os planos traados pelo legislador constituinte originrio, em
inter-relao com a realidade social13.
3.8 Constituio Federai de 1988

12
SILVA, Jos Afonso. Curso... Op. cit. Prefcio, p. 8.
13
CANOTILHO, J. J. Gomes. Constituio... Op. cit. p. 11, 69, 257.
Nossa atual Constituio Federal apresenta a seguinte classificao: formal, escrita, legal,
dogmtica, promulgada (democrtica, popular), rgida, analtica.
3.9 Outras classificaes
Doutrinariamente, podemos apontar outras classificaes de constituies. Assim, as
constituies dualistas ou pactuadas so aquelas em que se efetiva um compromisso entre o
rei e o Poder Legislativo, sujeitando-se o monarca aos esquemas constitucionais, e
resultando a constituio de dois princpios: o monrquico e o democrtico.
Por sua vez, constituio nominalista aquela cujo texto da Carta Constitucional j contm
verdadeiros direcionamentos para os problemas concretos, a serem resolvidos mediante
aplicao pura e simples das normas constitucionais. Ao intrprete caberia to-somente
interpret-la de forma gramatical-literal. Por outro lado, constituio semntica aquela cuja
interpretao de suas normas depende da averiguao de seu contedo significativo, da
anlise de seu contedo sociolgico, ideolgico, metodolgico, possibilitando uma maior
aplicabilidade poltico-normativa-social do texto constitucional.
4. APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS
4.1 Normas constitucionais de eficcia plena, contida e limitada
Tradicional a classificao das normas constitucionais, dada por Jos Afonso da Silva em
relao a sua aplicabilidade em normas de eficcia plena, contida e limitada14.
So normas constitucionais de eficcia plena "aquelas que, desde a entrada em vigor da
Constituio, produzem, ou tm possibilidade de produzir, todos os efeitos essenciais,
relativamente aos interesses, comportamentos e situaes, que o legislador constituinte,
direta e normativamente, quis regular" (por exemplo: os "remdios constitucionais").
Normas constitucionais de eficcia contida so aquelas "que o legislador constituinte regulou
suficientemente os interesses relativos a determinada matria, mas deixou margem
atuao restritiva por parte da competncia discricionria do poder pblico, nos termos que a
lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nelas enunciados" (por exemplo: art. 5.,
XIII - livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes
profissionais que a lei estabelecer).
Por fim, normas constitucionais de eficcia limitada so aquelas que apresentam
"aplicabilidade indireta, mediata e reduzida, porque somente incidem totalmente sobre esses
interesses, aps uma normatividade ulterior que lhes desenvolva a aplicabilidade" (por
exemplo: CF, art. 192, 3.: as taxas de juros reais, nelas includas comisses e quaisquer
outras remuneraes direta ou indiretamente referidas concesso de crdito, no podero
ser superiores a 12% ao ano; a cobrana acima deste limite ser conceituada como crime de
usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei determinar).
4.2 Normas constitucionais com eficcia absoluta, plena, relativa restringvel e relativa
complementvel ou dependentes de complementao
Maria Helena Diniz prope uma nova espcie de classificao das normas constitucionais,
tendo por critrio a intangibilidade e a produo dos efeitos concretos15.
14
Sobre a aplicabilidade e interpretao das normas constitucionais, conferir FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Interpretao e estudos da
Constituio de 1988. So Paulo: Atlas, 1990. p. 11-20. / SILVA, Jos Afonso. Aplicabilidade das normas constitucionais. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1982. p. 89-91.
15
DINIZ, Maria Helena. Norma constitucional e seus efeitos. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1992. p. 98-103.
Assim, prope e explica a referida autora, que so normas constitucionais de eficcia
absoluta "as intangveis; contra elas nem mesmo h o poder de emendar. Da conterem uma
fora paralisante total de toda a legislao que, explcita ou implicitamente, vier a contrari-
las. Distinguem-se, portanto, das normas constitucionais de eficcia plena, que, apesar de
incidirem imediatamente sem necessidade de legislao complementar posterior, so
emendveis. Por exemplo, os textos constitucionais que ampararam a federao (art. 1.), o
voto direto, secreto, universal e peridico (art. 14), a separao de poderes (art. 2.) e os
direitos e garantias individuais (art. 5., I a LXXVII), por serem insuscetveis de emenda so
intangveis, por fora dos arts. 60, 4., e 34,VII, a e b".
As normas com eficcia plena "so plenamente eficazes..., desde sua entrada em vigor para
disciplinarem as relaes jurdicas ou o processo de sua efetivao, por conterem todos os
elementos imprescindveis para que haja a possibilidade da produo imediata dos efeitos
previstos, j que, apesar de suscetveis de emenda, no requerem normao
subconstitucional subseqente. Podem ser imediatamente aplicadas".
Por sua vez, as normas com eficcia relativa restringvel correspondem "s de eficcia
contida de Jos Afonso da Silva, mas, aceitando a lio de Michel Temer, preferimos
denomin-la normas constitucionais de eficcia redutvel ou restringvel, por serem de
aplicabilidade imediata ou plena, embora sua eficcia possa ser reduzida, restringida nos
casos e na forma que a lei estabelecer; tm, portanto, seu alcance reduzido pela atividade
legislativa. So preceitos constitucionais que receberam do constituinte normatividade capaz
de reger os interesses, mas contm, em seu bojo, a prescrio de meios normativos ou de
conceitos que restringem a produo de seus efeitos. So normas passveis de restrio".
Finalmente, "h preceitos constitucionais que tm aplicao mediata, por dependerem de
norma posterior, ou seja, de lei complementar ou ordinria, que lhes desenvolva a eficcia,
permitindo o exerccio do direito ou do benefcio consagrado. Sua possibilidade de produzir
efeitos mediata, pois, enquanto no for promulgada aquela lei complementar ou ordinria,
no produziro efeitos positivos, mas tero eficcia paralisante de efeitos de normas
precedentes incompatveis e impeditiva de qualquer conduta contrria ao que estabelecerem.
No recebem, portanto, do constituinte normatividade suficiente para sua aplicao imediata,
porque ele deixou ao Legislativo a tarefa de regulamentar a matria, logo, por esta razo,
no podero produzir todos os seus efeitos de imediato, porm tm aplicabilidade mediata, j
que incidiro totalmente sobre os interesses tutelados, aps o regramento infraconstitucional.
Por esse motivo, preferimos denomin-las normas com eficcia relativa dependente de
complementao legislativa".
4.3 Normas programticas
As normas programticas, conforme salienta Jorge Miranda, "so de aplicao diferida, e no
de aplicao ou execuo imediata; mais do que comandos-regras, explicitam comandos-
valores; conferem elasticidade ao ordenamento constitucional; tm como destinatrio
primacial - embora no nico - o legislador, a cuja opo fica a ponderao do tempo e dos
meios em que vm a ser revestidas de plena eficcia (e nisso consiste a discricionariedade);
no consentem que os cidados ou quaisquer cidados as invoquem j (ou imediatamente
aps a entrada em vigor da Constituio), pedindo aos tribunais o seu cumprimento s por si,
pelo que pode haver quem afirme que os direitos que delas constam, mxime os direitos
sociais, tm mais natureza de expectativas que de verdadeiros direitos subjectivos;
aparecem, muitas vezes; acompanhadas de conceitos indeterminados ou parcialmente
indeterminados".
Portanto, o juzo de oportunidade e a avaliao da extenso do programa incumbem ao
Poder Legislativo, no exerccio de sua funo legiferante e, como salientado por Trcio
Sampaio Ferraz Jr.., "a eficcia tcnica, neste caso, limitada. E a eficcia social depende
da prpria evoluo das situaes de fato. Da resulta uma aplicabilidade dependente".
Maria Helena Diniz cita os arts. 21, IX, 23, 170, 205, 211, 215, 218, 226, 2., da
Constituio Federal de 1988 como exemplos de normas programticas, por no regularem
diretamente interesses ou direitos nelas consagrados, mas limitarem-se a traar alguns
preceitos a serem cumpridos pelo Poder Pblico, como "programas das respectivas
atividades, pretendendo unicamente a consecuo dos fins sociais pelo Estado"15.
INTERPRETAO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS
O conflito entre direitos e bens constitucionalmente protegidos resulta do fato de a
Constituio proteger certos bens jurdicos (sade pblica, segurana, liberdade de
imprensa, integridade territorial, defesa nacional, famlia, idosos, ndios etc.), que podem vir a
envolver-se numa relao do conflito ou coliso. Para solucionar-se esse conflito,
compatibilizando-se as normas constitucionais, a fim de que todas tenham aplicabilidade, a
doutrina aponta diversas regras de hermenutica constitucional em auxlio ao intrprete.
Como definido por Vicente Ro, "a hermenutica tem por objeto investigar e coordenar por
modo sistemtico os princpios cientficos e leis decorrentes, que disciplinam a apurao do
contedo, do sentido e dos fins das normas jurdicas e a restaurao do conceito orgnico do
direito, para efeito de sua aplicao e interpretao; por meio de regras e processos
especiais procura realizar, praticamente, estes princpios e estas leis cientficas; a aplicao
das normas jurdicas consiste na tcnica de adaptao dos preceitos nelas contidos assim
interpretados, s situaes de fato que se lhes subordinam".
A palavra intrprete, adverte Fernando Coelho, "tem origem latina - interpres - que designava
aquele que descobria o futuro nas entranhas das vtimas. Tirar das entranhas ou
desentranhar era, portanto, o atributo do interpres, de que deriva para a palavra interpretar
com o significado especfico de desentranhar o prprio sentido das palavras da lei, deixando
implcito que a traduo do verdadeiro sentido da lei algo bem guardado, entranhado,
portanto, em sua prpria essncia".
Analisando a Constituio Federal, Raul Machado Horta aponta a precedncia, em termos
interpretativos, dos Princpios Fundamentais da Repblica Federativa e da enunciao dos
Direitos e Garantias Fundamentais, dizendo que " evidente que essa colocao no envolve
o estabelecimento de hierarquia entre as normas constitucionais, de modo a classific-la em
normas superiores e normas secundrias. Todas so normas fundamentais. A precedncia
serve interpretao da Constituio, para extrair dessa nova disposio formal a
impregnao valorativa dos Princpios Fundamentais, sempre que eles forem confrontados
com atos do legislador, do administrador e do julgador", motivo pelo qual classifica-a de
Constituio plstica.
A Constituio Federal h de sempre ser interpretada, pois somente por meio da conjugao
da letra do texto com as caractersticas histricas, polticas, ideolgicas do momento, se
encontrar o melhor sentido da norma jurdica, em confronto com a realidade sociopoltico-
econmica e almejando sua plena eficcia.
Canotilho enumera diversos princpios e regras interpretativas das normas constitucionais:
da unidade da constituio: a interpretao constitucional dever ser realizada de maneira a
evitar contradies entre suas normas;
do efeito integrador: na resoluo dos problemas jurdico-constitucionais, dever ser dada
maior primazia aos critrios favorecedores da integrao poltica e social, bem como ao
reforo da unidade poltica;
da mxima efetividade ou da eficincia: a uma norma constitucional deve ser atribudo o
sentido que maior eficcia lhe conceda;
da justeza ou da conformidade funcionai: os rgos encarregados da interpretao da
norma constitucional no podero chegar a uma posio que subverta, altere ou perturbe o
esquema organizatrio-funcional constitucionalmente estabelecido pelo legislador
constituinte originrio;
da concordncia prtica ou da harmonizao: exige-se a coordenao e combinao dos
bens jurdicos em conflito de forma a evitar o sacrifcio total de uns em relao aos outros;
da fora normativa da constituio: entre as interpretaes possveis, deve ser adotada
aquela que garanta maior eficcia, aplicabilidade e permanncia das normas constitucionais.
Aponta, igualmente, com Vital Moreira, a necessidade de delimitao do mbito normativo de
cada norma constitucional, vislumbrando-se sua razo de existncia, finalidade e extenso16.

Esses princpios so perfeitamente completados por algumas regras propostas por Jorge
Miranda:
a contradio dos princpios deve ser superada, ou por meio da reduo proporcional do
mbito de alcance de cada um deles, ou, em alguns casos, mediante a preferncia ou a
prioridade de certos princpios;
deve ser fixada a premissa de que todas as normas constitucionais desempenham uma
funo til no ordenamento, sendo vedada a interpretao que lhe suprima ou diminua a
finalidade;
os preceitos constitucionais devero ser interpretados tanto explicitamente quanto
implicitamente, a fim de colher-se seu verdadeiro significado.
A aplicao dessas regras de interpretao dever, em sntese, buscar a harmonia do texto
constitucional com suas finalidades precpuas, adequando-as realidade e pleiteando a
maior aplicabilidade dos direitos, garantias e liberdades pblicas.
5.1 Interpretao conforme a Constituio
A supremacia das normas constitucionais no ordenamento jurdico e a presuno de
constitucionalidade das leis e atos normativos editados pelo poder pblico competente
exigem que, na funo hermenutica de interpretao do ordenamento jurdico, seja sempre

16
CANOTILHO e MOREIRA (Fundamentos... Op. cit. p. 136) do-nos o seguinte exemplo: "no h conflito entre a liberdade de expresso e
o direito ao bom nome em caso de difamao, dado que no est coberto pelo mbito normativo-constitucional da liberdade de expresso o
direito difamao, calnia ou injria".
concedida preferncia ao sentido da norma que seja adequado Constituio Federal.
Assim sendo, no caso de normas com vrias significaes possveis, dever ser encontrada
a significao que apresente conformidade com as normas constitucionais, evitando sua
declarao de inconstitucionalidade e conseqente retirada do ordenamento jurdico.
Extremamente importante ressaltar que a interpretao conforme a constituio somente
ser possvel quando a norma apresentar vrios significados, uns compatveis com as
normas constitucionais e outros no, ou, no dizer de Canotilho, "a interpretao conforme a
constituio s legtima quando existe um espao de deciso (= espao de interpretao)
aberto a vrias propostas interpretativas, umas em conformidade com a constituio e que
devem ser preferidas, e outras em desconformidade com ela.
Portanto, no ter cabimento a interpretao conforme a constituio quando contrariar texto
expresso da lei, que no permita qualquer interpretao em conformidade com a
constituio, pois o Poder Judicirio no poder, substituindo-se ao Poder Legislativo (leis)
ou Executivo (medidas provisrias), atuar como legislador positivo, de forma a criar um novo
texto legal. Nessas hipteses, o Judicirio dever declarar a inconstitucionalidade da lei ou
do ato normativo incompatvel com a constituio.
A finalidade, portanto, dessa regra interpretativa possibilitar a manuteno no ordenamento
jurdico das leis e atos normativos editados pelo poder competente que guardem valor
interpretativo compatvel com o texto constitucional.
Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, a tcnica da denominada
interpretao conforme "s utilizvel quando a norma impugnada admite, dentre as vrias
interpretaes possveis, uma que a compatibilize com a Carta Magna, e no quando o
sentido da norma unvoco17, tendo salientado o Ministro Moreira Alves que "em matria de
inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo, admite-se, para resguardar dos sentidos que
eles podem ter por via de interpretao, o que for constitucionalmente legtimo - a
denominada interpretao conforme a Constituio"18.
Para que se obtenha uma interpretao conforme a Constituio, o intrprete poder
declarar a inconstitucionalidade parcial do texto impugnado, no que se denomina
interpretao conforme com reduo do texto, ou, ainda, conceder ou excluir da norma
impugnada determinada interpretao, a fim de compatibiliz-la com o texto constitucional.
Essa hiptese denominada interpretao conforme sem reduo do texto. Vislumbram-se,
portanto, trs hipteses:
interpretao conforme com reduo do texto: essa primeira hiptese ocorrer quando for
possvel, em virtude da redao do texto impugnado, declarar a inconstitucionalidade de
determinada expresso, possibilitando, partir dessa excluso de texto, uma interpretao
compatvel com a Constituio Federal. Assim, na Adin n. 1.127-8, o STF, liminarmente,
suspendeu a eficcia da expresso ou desacato contida no art. 7., 2., do Estatuto da OAB
(Lei n. 8.906/94), concedendo imunidade material dos advogados uma interpretao
conforme o art. 133 da Constituio Federal;
interpretao conforme sem reduo do texto, conferindo norma impugnada uma
determinada interpretao que lhe preserve a constitucionalidade: nessas hipteses, salienta
17
STF- Pleno - Adin n. 1.344-1/ES - medida liminar- Rel. Min. Moreira Alves, Dirio da Justia, Seo I, 19 abr. 1996, p. 12.212.
18
RTJ 151/331. Conferir, ainda, a interpretao conforme dada ao Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (STF - Pleno - Adin n.
1.194-4/DF - Rel. Min. Maurcio Corra, deciso: 14 fev. 1996).
o Pretrio Excelso, "quando, pela redao do texto no qual se inclui a parte da norma que
atacada como inconstitucional, no possvel suprimir dele qualquer expresso para
alcanar essa parte, impe-se a utilizao da tcnica de concesso da liminar para a
suspenso da eficcia parcial do texto impugnado sem a reduo de sua expresso literal,
tcnica essa que se inspira na razo de ser da declarao de inconstitucionalidade sem
reduo do texto em decorrncia de este permitir interpretao conforme a Constituio19 O
STF julgou parcialmente procedente ao direta de inconstitucionalidade "para declarar-se
inconstitucional a expresso contida no art. 276, 2., da Lei n. 10.098 do Estado do RS,
bem como declarar-se que os 3. e 4.desse mesmo artigo s so constitucionais com a
interpretao que exclua da aplicao deles as funes ou empregos relativos a servidores
celetistas que no se submeteram ao concurso aludido no art. 37, II, da parte permanente da
CF, ou referido no 1., art. 19 da ADCT";
interpretao conforme sem reduo do texto, excluindo da norma impugnada uma
interpretao que lhe acarretaria a inconstitucionalidade: nesses casos, o Supremo Tribunal
Federal excluir da norma impugnada determinada interpretao incompatvel com a
Constituio Federal, ou seja, ser reduzido o alcance valorativo da norma impugnada,
adequando-a Carta Magna. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, "por votao
unnime, deferiu, em parte, o pedido de medida cautelar, para, sem reduo de texto e
dando interpretao conforme Constituio, excluir com eficcia ex tunc, da norma
constante do art. 90 da Lei n. 9.099/95, o sentido que impea a aplicao de normas de
direito penal, com contedo mais favorvel ao ru, aos processos penais com instruo
iniciada poca da vigncia desse diploma legislativo"20 Assim, "A interpretao conforme
plenamente aceita e utilizada pelo Supremo Tribunal Federal, no sentido de dar ao texto do
ato normativo impugnado compatibilidade com a Constituio Federal, mesmo se necessrio
for a reduo de seu alcance"21. Nesse sentido, "o Tribunal, por votao majoritria, indeferiu
o pedido de medida cautelar, para em interpretao conforme a Constituio e sem reduo
de texto, afastar qualquer exegese que inclua, no mbito de compreenso da Lei
Complementar n. 87, de 13-9-96, a prestao de servios de navegao ou de transporte
areo"22.
5.2 Declarao de inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto
A declarao de inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto pode ser utilizada como
um mecanismo para atingir-se uma interpretao conforme a Constituio e, dessa forma,
preservar-se a constitucionalidade da lei ou do ato normativo, excluindo-se algumas de suas
interpretaes possveis.
Apesar da doutrina apontar as diferenas entre a interpretao conforme Constituio - que
consiste em tcnica interpretativa - e a declarao de inconstitucionalidade parcial sem
reduo de texto - que configura tcnica de deciso judicial - entendemos que ambas as
hipteses se completam, de forma que diversas vezes para se atingir uma interpretao

19
STF - Pleno - Adin n. 1.344-1/ES - medida liminar - Rel. Min. Moreira Alves, Dirio da Justia, Seo I, 19 abr. 1996, p. 12.212. No
mesmo sentido: STF - Pleno - Adin n. 1.719-9 - medida liminar - Rel. Min. Moreira Alves, Dirio da Justia, Seo l, 27 fev. 1998, capa.
20
STF - Pleno Adin n. 1.719-9 - medida liminar - Rel. Min. Moreira Alves, Dirio da Justia, Seo I, 27 fev. 1998, capa.
21
STF - Adin n. 1.510-9/SC - medida liminar - Rel. Min. Carlos Velloso, Dirio da Justia, Seo I, 25 fev. 1997.
22
STF - Pleno - Adin n. 1.600-8/UF - medida liminar - Rel. Min. Sydney Sanches, Dirio da Justia, Seo I, 6 fev. 1998, p. 2.
conforme a Constituio, o intrprete dever declarar a inconstitucionalidade de algumas
interpretaes possveis do texto legal, sem contudo alter-lo gramaticalmente23.
Bryde, citado por Gilmar Ferreira Mendes, aponta a diferena terica entre as duas espcies,
sem porm recusar suas semelhanas quanto aos efeitos, bem como o fato do Tribunal
Constitucional alemo utilizar-se da declarao de inconstitucionalidade parcial sem reduo
de texto, como instrumento para atingir-se uma interpretao conforme a Constituio.
Assim, afirma Bryde que "Seria admissvel que o Tribunal censurasse determinada
interpretao por consider-la inconstitucional. Isto resultaria, porm, da proximidade entre a
declarao de inconstitucionalidade sem reduo de texto e a interpretao conforme
Constituio. A semelhana de efeitos dos dois instrumentos no altera a fundamental
diferena existente entre eles. Eles somente poderiam ser identificados se se considerasse a
interpretao conforme Constituio no como regra normal de hermenutica, mas como
um expediente destinado a preservar leis inconstitucionais. No se tem dvida, outrossim, de
que a Corte Constitucional utiliza muitas vezes, a interpretao conforme Constituio com
esse desiderato. certo, tambm, que, nesses casos, mais adequada seria a pronncia da
declarao de nulidade parcial sem reduo de texto. Se utilizada corretamente, a
interpretao conforme Constituio nada mais do que interpretao da lei
(Gesetzesauslegung), uma vez que qualquer intrprete est obrigado a interpretar a lei
segundo as decises fundamentais da Constituio".
Ressalte-se, ainda, que o Supremo Tribunal Federal, conforme verificado no item anterior,
utiliza-se da declarao de inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto como
instrumento decisrio para atingir-se uma interpretao conforme a Constituio, de maneira
a salvar a constitucionalidade da lei ou do ato normativo, sem contudo alterar seu texto.
6 PREMBULO CONSTITUCIONAL
Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional Constituinte para
instituir um Estado democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e
individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia
como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada
na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica
das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte CONSTITUIO DA
REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.
O prembulo de uma Constituio pode ser definido como documento de intenes do
diploma, e consiste em uma certido de origem e legitimidade do novo texto e uma
proclamao de princpios, demonstrando a ruptura com o ordenamento constitucional
anterior e o surgimento jurdico de um novo Estado.
de tradio em nosso Direito Constitucional e nele deve constar os antecedentes e
enquadramento histrico da Constituio, bem como suas justificativas e seus grandes
objetivos e finalidades.

23
Gilmar Mendes Ferreira tambm se refere a essa semelhana, afirmando que "Identifica-se, assim, uma forte semelhana entre a
declarao de inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto e interpretao conforme Constituio, na qual, como se ver adiante,
declara-se, muitas vezes, a inconstitucionalidade de determinadas possibilidades de interpretao com a eliminao de ampla constelao
de casos do mbito de aplicao da norma" (MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio constitucional. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 199).
Jorge Miranda aponta a existncia de prembulos em alguns dos mais importantes textos
constitucionais estrangeiros: Estados Unidos (1787), Sua (1874), Alemanha de Weimar
(1919), Irlanda (1937), Frana (1946 e 1958), Japo (1946), Grcia (1975), Espanha (1978).
Podemos acrescentar as constituies do Peru (1979), da antiga Alemanha Ocidental (1949)
e da Alemanha Oriental (1968, com as emendas de 7 de outubro de 1974), da Polnia
(1952), Bulgria (1971), Romnia (1975), Cuba (1976), Nicargua (1987), Moambique
(1978), So Tom e Prncipe (1975) e Cabo Verde (1981).
Apesar de no fazer parte do texto constitucional propriamente dito e, conseqentemente,
no conter normas constitucionais de valor jurdico autnomo, o prembulo no
juridicamente irrelevante, uma vez que deve ser observado como elemento de interpretao
e integrao dos diversos artigos que lhe seguem.
Como ensina Juan Bautista Alberdi o prembulo deve sintetizar sumariamente os grandes
fins da Constituio, servindo de fonte interpretativa para dissipar as obscuridades das
questes prticas e de rumo para a atividade poltica do governo.
O prembulo, portanto, por no ser norma constitucional, no poder prevalecer contra texto
expresso da Constituio Federal, e tampouco poder ser paradigma comparativo para
declarao de inconstitucionalidade, porm, por traar as diretrizes polticas, filosficas e
ideolgicas da Constituio, ser uma de suas linhas mestras interpretativas24.
No sentido inverso, admitindo a existncia de fora normativa no prembulo, manifestam-se:
CAMPOS, G. Bidart. Derecho constitucional. t. 1. Ediar Buenos Aires, 1968. p. 314;
NASCIMENTO, Tupinamb Miguel Castro. Comentrios constituio federal. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 1997. p. 134. Pinto Ferreira tambm nos aponta: Lafferrire, Roger
Pinto, Burdeau, Schmitt, Nawiaski, Paolo Biscaretti di Ruffia e Giese (FERREIRA, Pinto.
Comentrios constituio brasileira. So Paulo: Saraiva, 1989. v 1. p. 4).
7 FUNDAMENTOS DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL
A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios
e do Distrito Federal, constitui-se em Estado democrtico de direito e tem como
fundamentos:
a soberania: consiste, na definio de Marcelo Caetano, em "um poder poltico supremo e
independente, entendendo-se por poder supremo aquele que no est limitado por nenhum
outro na ordem interna e por poder independente aquele que, na sociedade internacional,
no tem de acatar regras que no sejam voluntariamente aceites e est em p de igualdade
com os poderes supremos dos outros povos";
a capacidade de editar suas prprias normas, sua prpria ordem jurdica (a comear pela
Lei Magna), de tal modo que qualquer regra heternoma s possa valer nos casos e nos
termos admitidos pela prpria Constituio. A Constituio traz a forma de exerccio da
soberania popular no art. 14;

24
No sentido do texto, afirmando a ausncia de carter normativo ao prembulo, e, conseqentemente, da impossibilidade de ser
paradigma comparativo para declarao de inconstitucionalidade, manifestam-se: CANOTILHO, J. J. Gomes, MOREIRA, Vital.
Fundamentos da constituio. Coimbra: Coimbra, 1991. p. 45; LAVI, Quiroga. Derecho constitucional. 3. ed. Depalma: Buenos Aires,
1993. p. 61; EKMEKDJIAN, Miguel ngel. Tratado de derecho constitucional. t. 1. Depalma: Buenos Aires, 1993. p. 76; MELLO FILHO, Jos
Celso. Constituio Federal Anotada. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1986. p. 20; BASTOS, Celso, GANDRA, Ives. Comentrios constituio
do Brasil. So Paulo: Saraiva, 1988. v. 1. p. 409-410; DANTAS, Ivo. Constituio federal: teoria e prtica. Rio de Janeiro: Renovar, 1994. v
1. p. 221; FERREIRA, Pinto. Comentrios constituio brasileira. So Paulo: Saraiva, 1989. v 1. p. 3-4.
a cidadania: representa um status e apresenta-se simultaneamente como objeto e um
direito fundamental das pessoas;
a dignidade da pessoa humana: concede unidade aos direitos e garantias fundamentais,
sendo inerente s personalidades humanas. Esse fundamento afasta a idia de predomnio
das concepes transpessoalistas de Estado e Nao, em detrimento da liberdade individual.
A dignidade um valor espiritual e moral inerente pessoa, que se manifesta singularmente
na autodeterminao consciente e responsvel da prpria vida e que traz consigo a
pretenso ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mnimo invulnervel
que todo estatuto jurdico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente,
possam ser feitas limitaes ao exerccio dos direitos fundamentais, mas sempre sem
menosprezar a necessria estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos;
os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa: atravs do trabalho que o homem
garante sua subsistncia e o crescimento do pas, prevendo a Constituio, em diversas
passagens, a liberdade, o respeito e a dignidade ao trabalhador (por exemplo: CF, arts. 5.,
XIII; 6.; 7.; 8.; 194-204). Como salienta Paolo Barile, a garantia de proteo ao trabalho
no engloba somente o trabalhador subordinado, mas tambm aquele autnomo e o
empregador, enquanto empreendedor do crescimento do pas;
o pluralismo poltico: demonstra a preocupao do legislador constituinte em afirmar-se a
ampla e livre participao popular nos destinos polticos do pas, garantindo a liberdade de
convico filosfica e poltica e, tambm, a possibilidade de organizao e participao em
partidos polticos.
O Estado Democrtico de Direito, que significa a exigncia de reger-se por normas
democrticas, com eleies livres, peridicas e pelo povo, bem como o respeito das
autoridades pblicas aos direitos e garantias fundamentais, proclamado no caput do artigo,
adotou, igualmente, no seu pargrafo nico, o denominado princpio democrtico, ao afirmar
que "todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou
diretamente, nos termos desta Constituio".
Canotilho e Moreira informam o alcance do princpio democrtico, dizendo: "A articulao das
duas dimenses do princpio democrtico justifica a sua compreenso como um princpio
normativo multiforme. Tal como a organizao da economia aponta, no plano constitucional,
para um sistema econmico complexo, tambm a conformao do princpio democrtico se
caracteriza tendo em conta a sua estrutura pluridimensional. Primeiramente, a democracia
surge como um processo de democratizao, entendido como processo de aprofundamento
democrtico da ordem poltica, econmica, social e cultural. Depois, o princpio democrtico
recolhe as duas dimenses historicamente consideradas como antitticas: por um lado,
acolhe os mais importantes elementos da teoria democrtica-representativa (rgos
representativos, eleies peridicas, pluralismo partidrio, separao de poderes); por outro
lado, d guarida a algumas das exigncias fundamentais da teoria participativa (alargamento
do princpio democrtico a diferentes aspectos da vida econmica, social e cultural,
incorporao de participao popular direta, reconhecimento de partidos e associaes como
relevantes agentes de dinamizao democrtica etc.).
Assim, o princpio democrtico exprime fundamentalmente a exigncia da integral
participao de todos e de cada uma das pessoas na vida poltica do pas.
8 OBJETIVOS FUNDAMENTAIS DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL
O art. 3. da Constituio Federal estabelece que constituem objetivos fundamentais da
Repblica Federativa do Brasil:
construir uma sociedade livre, justa e solidria;
garantir o desenvolvimento nacional;
erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer
outras formas de discriminao.
A Emenda Constitucional n. 31, de 14 de dezembro de 2000, atenta a um dos objetivos
fundamentais da Repblica - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as
desigualdades sociais e regionais -, criou o Fundo de Combate e Erradicao da Pobreza.
O Fundo de Combate e Erradicao da Pobreza, institudo no mbito do Poder Executivo
Federal, para vigorar at 2010, tem como objetivo viabilizar a todos os brasileiros acesso a
nveis dignos de subsistncia, devendo a aplicao de seus recursos direcionar-se s aes
suplementares de nutrio, habitao, educao, sade, reforo de renda familiar e outros
programas de relevante interesse social voltados para melhoria da qualidade de vida.
Ressalte-se que o referido fundo dever ser regulamentado por lei complementar, contando
em seu Conselho Consultivo e de Acompanhamento com representantes da Sociedade Civil.
Igualmente, no mbito dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, a EC n. 31/00
determinou a instituio de Fundos de Combate Pobreza, com a obrigatoriedade de
participao da Sociedade Civil em suas gerncias.
9 PRINCPIOS DE REGNCIA DAS RELAES INTERNACIONAIS DA REPBLICA
FEDERATIVA DO BRASIL
A Repblica Federativa do Brasil rege-se nas suas relaes internacionais pelos seguintes
princpios (CF, art. 4.)
independncia nacional;
prevalncia dos direitos humanos;
autodeterminao dos povos;
no-interveno;
igualdade entre os Estados;
defesa da paz;
soluo pacfica dos conflitos;
repdio ao terrorismo e ao racismo;
cooperao entre os povos para o progresso da humanidade;
concesso de asilo poltico.
A Constituio ainda determina que a Repblica Federativa do Brasil buscar a integrao
econmica, poltica, social e cultural dos povos da Amrica Latina, visando formao de
uma comunidade latino-americana de naes.
9.1 Asilo poltico
Asilo poltico consiste no acolhimento de estrangeiro por parte de um Estado que no o seu,
em virtude de perseguio por ele sofrida e praticada por seu prprio pas ou por terceiro.
As causas motivadoras dessa perseguio, ensejadora da concesso do asilo, em regra so:
dissidncia poltica, livre manifestao de pensamento ou, ainda, crimes relacionados com a
segurana do Estado, que no configurem delitos no direito penal comum.
Basicamente, o asilo poltico apresenta natureza territorial, ou seja, ser concedido ao
estrangeiro que tenha ingressado nas fronteiras do novo Estado, colocando-se no mbito
especial de sua soberania.
A concesso de asilo poltico a estrangeiro ato de soberania estatal, de competncia do
Presidente da Repblica, e, uma vez concedido, o Ministrio da Justia lavrar termo no qual
sero fixados o prazo de estada do asilado no Brasil e, se for o caso, as condies adicionais
aos deveres que lhe imponham o direito internacional e a legislao vigente, as quais ficar
sujeito. No prazo de trinta dias a contar da concesso do asilo, o asilado dever registrar-se
no Departamento de Polcia Federal, bem como identificar-se pelo sistema datiloscpico. Em
seu registro devero constar os seguintes dados: nome, filiao, cidade e pas de
nascimento, nacionalidade, data de nascimento, sexo, estado civil, profisso, grau de
instruo, local e data de entrada no Brasil, espcie e nmero de documento de viagem,
nmero e classificao do visto consular, data e local de sua concesso, meio de transporte
utilizado, bem como os dados relativos aos filhos menores e locais de residncia, trabalho e
estudo.
Como ensina Francisco Rezek, "conceder asilo poltico no obrigatrio para Estado algum,
e as contingncias da prpria poltica - exterior e domstica - determinam, caso a caso, as
decises do governo".
O asilado que desejar se ausentar do pas e nele, posteriormente, reingressar, sem renncia
de sua condio, dever solicitar autorizao prvia do Ministro da Justia. Igualmente,
compete ao Ministro da Justia a prorrogao dos prazos de estada do asilado.
A sada do pas, sem prvia autorizao do governo brasileiro, importar em renncia ao
asilo e impedir o reingresso nessa condio25.
Asilo poltico e extradio: ressalte-se que a concesso anterior de asilo poltico no fator
impeditivo de posterior anlise, e conseqente concesso, de pedido extradicional, desde
que o fato ensejador do pedido no apresente caractersticas de crime poltico ou de opinio,
pois nestes casos existir expressa vedao constitucional (CF, art. 5., inc. LII).
2 PODER CONSTITUINTE
2.1 CONCEITO E FINALIDADE
O Poder Constituinte a manifestao soberana da suprema vontade poltica de um povo,
social e juridicamente organizado.
A doutrina aponta a contemporaneidade da idia de Poder Constituinte com a do surgimento
de Constituies escritas, visando limitao do poder estatal e a preservao dos direitos e
garantias individuais.
2.2 TITULARIDADE DO PODER CONSTITUINTE

25
Cf. sobre asilo: Lei n. 6.815/80; Decreto n. 86.715/81; Decreto n. 678/92.
O titular do Poder Constituinte, segundo o abade Emmanuel Sieys26, um dos precursores
dessa doutrina, a nao, pois a titularidade do Poder liga-se idia de soberania do
Estado, uma vez que mediante o exerccio do poder constituinte originrio se estabelecer
sua organizao fundamental pela Constituio, que sempre superior aos poderes
constitudos, de maneira que toda manifestao dos poderes constitudos somente alcana
plena validade se se sujeitar Carta Magna.
Modernamente, porm, predominante que a titularidade do poder constituinte pertence ao
povo, pois o Estado decorre da soberania popular, cujo conceito mais abrangente do que o
de nao. Assim, a vontade constituinte a vontade do povo, expressa por meio de seus
representantes. Celso de Mello, corroborando essa perspectiva, ensina que as Assemblias
Constituintes "no titularizam o poder constituinte. So apenas rgos aos quais se atribui,
por delegao popular, o exerccio dessa magna prerrogativa27. Necessrio transcrevermos
a observao de Manoel Gonalves Ferreira Filho, de que "o povo pode ser reconhecido
como o titular do Poder Constituinte mas no jamais quem o exerce. ele um titular
passivo, ao qual se imputa uma vontade constituinte sempre manifestada por uma elite".
Assim, distingue-se a titularidade e o exerccio do Poder Constituinte, sendo o titular o povo e
o exercente aquele que, em nome do povo, cria o Estado, editando a nova Constituio.
3 ESPCIES DE PODER CONSTITUINTE
O Poder Constituinte classifica-se em Poder Constituinte originrio ou de 1. grau e Poder
Constituinte derivado, constitudo ou de 2. grau.
4 PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO
4.1 Conceito
O Poder Constituinte originrio estabelece a Constituio de um novo Estado, organizando-o
e criando os poderes destinados a reger os interesses de uma comunidade. Tanto haver
Poder Constituinte no surgimento de uma primeira Constituio, quanto na elaborao de
qualquer Constituio posterior.
A idia da existncia de um Poder Constituinte o suporte lgico de uma Constituio
superior ao restante do ordenamento jurdico e que, em regra, no poder ser modificada
pelos poderes constitudos. , pois, esse Poder Constituinte, distinto, anterior e fonte da
autoridade dos poderes constitudos, com eles no se confundindo.
4.2 Formas de expresso do poder constituinte originrio
Inexiste forma prefixada pela qual se manifesta o poder constituinte originrio, uma vez que
apresenta as caractersticas de incondicionado e ilimitado. Pela anlise histrica da
constituio dos diversos pases, porm, h possibilidade de apontar duas bsicas formas de
expresso do poder constituinte originrio: Assemblia Nacional Constituinte e Movimento
Revolucionrio (outorga).
Tradicionalmente, a primeira Constituio de um novo pas, que conquiste em sua liberdade
poltica, ser fruto da primeira forma de expresso: o movimento revolucionrio. Entretanto,

26
Emmanuel Joseph Sieys (1748-1836) o autor do livro Qust-ce que le tiers tat? (O que o terceiro Estado?), verdadeiro manifesto
da Revoluo Francesa, onde expe as reivindicaes da burguesia, definindo-a como a nao e, conseqentemente, titular do poder
constituinte.
27
MELLO FILHO, Jos Celso. Op. cit. p. 14. No mesmo sentido: CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito... Op. cit. p. 102. Contra: Nelson
Saldanha afirma que "a complementaridade, modernamente, admitida, entre o povo e o governo, faz que se deva repartir entre os dois o
ttulo de portador do poder constituinte" (O poder constituinte. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1986. p. 74).
as demais constituies desse mesmo pas adotaro a segunda hiptese, ou seja, as
assemblias nacionais constituintes.
Assim, so duas as formas bsicas de expresso do Poder Constituinte: outorga e
assemblia nacional constituinte/conveno.
A outorga o estabelecimento da Constituio por declarao unilateral do agente
revolucionrio, que autolimita seu poder. (Exemplos: Constituies de 1824, 1937 e Ato
Institucional n. 1, de 9-4-1964.)
A assemblia nacional constituinte, tambm denominada conveno, nasce da deliberao
da representao popular, devidamente convocada pelo agente revolucionrio, para
estabelecer o texto organizatrio e limitativo de Poder. (Exemplo: Constituies de 1891,
1934, 1946, 1967 e 1988.)
4.3 Caractersticas do poder constituinte originrio
O Poder Constituinte caracteriza-se por ser inicial, ilimitado, autnomo e incondicionado.
O Poder Constituinte inicial, pois sua obra - a Constituio - a base da ordem jurdica.
O Poder Constituinte ilimitado e autnomo, pois no est de modo algum limitado pelo
direito anterior, no tendo que respeitar os limites postos pelo direito positivo antecessor.
O Poder Constituinte tambm incondicionado, pois no est sujeito a qualquer forma
prefixada para manifestar sua vontade; no tem ela que seguir qualquer procedimento
determinado para realizar sua obra de constitucionalizao.
Canotilho sintetiza essas caractersticas dizendo que o poder constituinte, na teoria de
Sieys, seria um poder inicial, autnomo e omnipotente. inicial porque no existe, antes
dele, nem de facto nem de direito, qualquer outro poder. nele que se situa, por excelncia,
a vontade do soberano (instncia jurdico-poltica dotada de autoridade suprema). um
poder autnomo: a ele e s a ele compete decidir se, como e quando, deve `dar-se' uma
constituio Nao. um poder omnipotente, incondicionado: o poder constituinte no est
subordinado a qualquer regra de forma ou de fundo".
5 PODER CONSTITUINTE DERIVADO
5.1 Conceito e caractersticas
O Poder Constituinte derivado est inserido na prpria Constituio, pois decorre de uma
regra jurdica de autenticidade constitucional, portanto, conhece limitaes constitucionais
expressas e implcitas e passvel de controle de constitucionalidade.
Apresenta as caractersticas de derivado, subordinado e condicionado. derivado porque
retira sua fora do Poder Constituinte originrio; subordinado porque se encontra limitado
pelas normas expressas e implcitas do texto constitucional, s quais no poder contrariar,
sob pena de inconstitucionalidade; e, por fim, condicionado porque seu exerccio deve seguir
as regras previamente estabelecidas no texto da Constituio Federal.
5.2 Espcies de poder constituinte derivado
O Poder Constituinte derivado subdivide-se em poder constituinte reformador e decorrente.
O Poder Constituinte derivado reformador, denominado por parte da doutrina de competncia
reformadora, consiste na possibilidade de alterar-se o texto constitucional, respeitando-se a
regulamentao especial prevista na prpria Constituio Federal e ser exercitado por
determinados rgos com carter representativo. No Brasil, pelo Congresso Nacional.
Logicamente, s estar presente nas Constituies rgidas e ser estudado mais adiante no
capitulo sobre emendas constitucionais.
O Poder Constituinte derivado decorrente, por sua vez, consiste na possibilidade que os
Estados-membros tm, em virtude de sua autonomia poltico-administrativa, de se auto-
organizarem por meio de suas respectivas constituies estaduais, sempre respeitando as
regras limitativas estabelecidas pela Constituio Federal28. No captulo sobre organizao
do Estado Federal, estudar-se- mais detalhadamente esta matria.
6 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS
6.1 FINALIDADE. DIREITOS FUNDAMENTAIS COMO DIREITOS DE DEFESA
Na viso ocidental de democracia, governo pelo povo e limitao de poder esto
indissoluvelmente combinados. O povo escolhe seus representantes, que, agindo como
mandatrios, decidem os destinos da nao. O poder delegado pelo povo a seus
representantes, porm, no absoluto, conhecendo vrias limitaes, inclusive com a
previso de direitos e garantias individuais e coletivas, do cidado relativamente aos demais
cidados e ao prprio Estado. Assim, os direitos fundamentais cumprem, no dizer de
Canotilho, "a funo de direitos de defesa dos cidados sob uma dupla perspectiva: 1)
constituem, num plano jurdico-objectivo, normas de competncia negativa para os poderes
pblicos, proibindo fundamentalmente as ingerncias destes na esfera jurdica individual; 2)
implicam, num plano jurdico-subjectivo, o poder de exercer positivamente direitos
fundamentais (liberdade positiva) e de exigir omisses dos poderes pblicos, de forma a
evitar agresses lesivas por parte dos mesmos (liberdade negativa).
Ressalte-se que o estabelecimento de constituies escritas est diretamente ligado edio
de declaraes de direitos do homem. Com a finalidade de estabelecimento de limites ao
poder poltico, ocorrendo a incorporao de direitos subjetivos do homem em normas
formalmente bsicas, subtraindo-se seu reconhecimento e garantia disponibilidade do
legislador ordinrio.
6.1.1 Classificao dos direitos fundamentais
A Constituio Federal de 1988 trouxe em seu Ttulo II os direitos e garantias fundamentais,
subdividindo-os em cinco captulos: direitos individuais e coletivos; direitos sociais;
nacionalidade; direitos polticos e partidos polticos. Assim, a classificao adotada pelo
legislador constituinte estabeleceu cinco espcies ao gnero direitos e garantias
fundamentais: direitos e garantias individuais e coletivos; direitos sociais; direitos de
nacionalidade; direitos polticos; e direitos relacionados existncia, organizao e
participao em partidos polticos.
Modernamente, a doutrina apresenta-nos a classificao de direitos fundamentais de
primeira, segunda e terceira geraes, baseando-se na ordem histrica cronolgica em que
passaram a ser constitucionalmente reconhecidos.
Como destaca Celso de Mello, "enquanto os direitos de primeira gerao (direitos civis e
polticos) - que compreendem as liberdades clssicas, negativas ou formais - realam o

28
Como explica Manoel Gonalves Ferreira Filho (O poder... Op. cit. p. 141), so os chamados princpios constitucionais limitativos.
princpio da liberdade e os direitos de segunda gerao (direitos econmicos, sociais e
culturais) - que se identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas - acentuam o
princpio da igualdade, os direitos de terceira gerao, que materializam poderes de
titularidade coletiva atribudos genericamente a todas as formaes sociais, consagram o
princpio da solidariedade e constituem um momento importante no processo de
desenvolvimento, expanso e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados
enquanto valores fundamentais indisponveis, pela nota de uma essencial inexauribilidade".
Assim, os direitos fundamentais de primeira gerao so os direitos e garantias individuais e
polticos clssicos (liberdades pblicas), surgidos institucionalmente a partir da Magna
Charta.
Referindo-se aos hoje chamados direitos fundamentais de segunda gerao, que so os
direitos sociais, econmicos e culturais, surgidos no incio do sculo, Themistocles Brando
Cavalcanti analisou que "o comeo do nosso sculo viu a incluso de uma nova categoria de
direitos nas declaraes e, ainda mais recentemente, nos princpios garantidores da
liberdade das naes e das normas da convivncia internacional. Entre os direitos chamados
sociais, incluem-se aqueles relacionados com o trabalho, o seguro social, a subsistncia, o
amparo doena, velhice etc.".
Por fim, modernamente, protege-se, constitucionalmente, como direitos de terceira gerao
os chamados direitos de solidariedade ou fraternidade, que englobam o direito a um meio
ambiente equilibrado 29 , uma saudvel qualidade de vida, ao progresso, a paz, a
autodeterminao dos povos e a outros direitos difusos, que so, no dizer de Jos Marcelo
Vigliar, os interesses de grupos menos determinados de pessoas, sendo que entre elas no
h vnculo jurdico ou ftico muito preciso.
Como conclui Manoel Gonalves Ferreira Filho, "a primeira gerao seria a dos direitos de
liberdade, a segunda, dos direitos de igualdade, a terceira, assim, complementaria o lema da
Revoluo Francesa: liberdade, igualdade, fraternidade".
Note-se que Celso Lafer classifica esses mesmos direitos em quatro geraes, dizendo que
os direitos de terceira e quarta geraes transcendem a esfera dos indivduos considerados
em sua expresso singular e recaindo, exclusivamente, nos grupos primrios e nas grandes
formaes sociais.
7 NATUREZA JURDICA DAS NORMAS QUE DISCIPLINAM OS DIREITOS E GARANTIAS
FUNDAMENTAIS
So direitos constitucionais na medida em que se inserem no texto de uma constituio cuja
eficcia e aplicabilidade dependem muito de seu prprio enunciado, uma vez que a
Constituio faz depender de legislao ulterior a aplicabilidade de algumas normas
definidoras de direitos sociais, enquadrados entre os fundamentais. Em regra, as normas que
consubstanciam os direitos fundamentais democrticos e individuais so de eficcia e
aplicabilidade imediata. A prpria Constituio Federal, em uma norma-sntese, determina tal
fato dizendo que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao
imediata. Essa declarao pura e simplesmente no bastaria se outros mecanismos no
fossem previstos para torn-la eficiente (exemplo: mandado de injuno e iniciativa popular).

29
Conforme afirmou o Supremo Tribunal Federal, "Direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado: a consagrao constitucional de
um tpico direito de terceira gerao" (RTJ 155/206).
7.1 Relatividade dos direitos e garantias individuais e coletivos
Os direitos humanos fundamentais, dentre eles os direitos e garantias individuais e coletivos
consagrados no art. 5. da Constituio Federal, no podem ser utilizados como um
verdadeiro escudo protetivo da prtica de atividades ilcitas, nem tampouco como argumento
para afastamento ou diminuio da responsabilidade civil ou penal por atos criminosos, sob
pena de total consagrao ao desrespeito a um verdadeiro Estado de Direito.
Os direitos e garantias fundamentais consagrados pela Constituio Federal, portanto, no
so ilimitados, uma vez que encontram seus limites nos demais direitos igualmente
consagrados pela Carta Magna (Princpio da relatividade ou convivncia das liberdades
pblicas).
Desta forma, quando houver conflito entre dois ou mais direitos ou garantias fundamentais, o
intrprete deve utilizar-se do princpio da concordncia prtica ou da harmonizao de forma
a coordenar e combinar os bens jurdicos em conflito, evitando o sacrifcio total de uns em
relao aos outros, realizando uma reduo proporcional do mbito de alcance de cada qual
(contradio dos princpios), sempre em busca do verdadeiro significado da norma e da
harmonia do texto constitucional com sua finalidade precpua.
Apontando a relatividade dos direitos fundamentais, Quiroga Lavi afirma que os direitos
fundamentais nascem para reduzir a ao do Estado aos limites impostos pela Constituio,
sem contudo desconhecerem a subordinao do indivduo ao Estado, como garantia de que
eles operem dentro dos limites impostos pelo direito.
A prpria Declarao dos Direitos Humanos das Naes Unidas, expressamente, em seu art.
29 afirma que "toda pessoa tem deveres com a comunidade, posto que somente nela pode-
se desenvolver livre e plenamente sua personalidade. No exerccio de seus direitos e no
desfrute de suas liberdades todas as pessoas estaro sujeitas s limitaes estabelecidas
pela lei com a nica finalidade de assegurar o respeito dos direitos e liberdades dos demais,
e de satisfazer as justas exigncias da moral, da ordem pblica e do bem-estar de uma
sociedade democrtica. Estes direitos e liberdades no podem, em nenhum caso, serem
exercidos em oposio com os propsitos e princpios das Naes Unidas. Nada na presente
Declarao poder ser interpretado no sentido de conferir direito algum ao Estado, a um
grupo ou uma pessoa, para empreender e desenvolver atividades ou realizar atos tendentes
a supresso de qualquer dos direitos e liberdades proclamados nessa Declarao".
8 DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS
8.1 Diferenciao entre direitos e garantias individuais
Diversos doutrinadores diferenciam direitos de garantias fundamentais. A distino entre
direitos e garantias fundamentais, no direito brasileiro, remonta a Rui Barbosa, ao separar as
disposies meramente declaratrias, que so as que imprimem existncia legal aos direitos
reconhecidos, e as disposies assecuratrias, que so as que, em defesa dos direitos,
limitam o poder. Aquelas instituem os direitos; estas, as garantias; ocorrendo no raro juntar-
se, na mesma disposio constitucional, ou legal, a fixao da garantia com a declarao do
direito.
Para Canotilho, rigorosamente, as clssicas garantias so tambm direitos, embora muitas
vezes se salientasse nelas o carter instrumental de proteo dos direitos. As garantias
traduzem-se quer no direito dos cidados a exigir dos poderes pblicos a proteo dos seus
direitos, quer no reconhecimento de meios processuais adequados a essa finalidade
(exemplo: direito de acesso aos tribunais para defesa dos direitos, princpios do nullum
crimen sine lege e nulla poena sine crimen, direito de habeas corpus, princpio do non bis in
idem). A mesma diferenciao faz Jorge Miranda afirmando que "clssica e bem actual a
contraposio dos direitos fundamentais, pela sua estrutura, pela sua natureza e pela sua
funo, em direitos propriamente ditos ou direitos e liberdades, por um lado, e garantias por
outro lado. Os direitos representam s por si certos bens, as garantias destinam-se a
assegurar a fruio desses bens; os direitos so principais, as garantias acessrias e, muitas
delas, adjectivas (ainda que possam ser objecto de um regime constitucional substantivo); os
direitos permitem a realizao das pessoas e inserem-se directa e imediatamente, por isso,
as respectivas esferas jurdicas, as garantias s nelas se projectam pelo nexo que possuem
com os direitos; na acepo jusracionalista inicial, os direitos declaram-se, as garantias
estabelecem-se".
8.2 Direitos fundamentais e garantias institucionais
Trata-se de clssica distino da doutrina alem, como lembra Canotilho, para a qual as
garantias institucionais (Einrichtungsgarantien) compreendiam as garantias jurdico-pblicas
(Institutionnelle Garantien) e as garantias jurdico-privadas (Institutsgarantie).
As garantias institucionais, apesar de muitas vezes virem consagradas e protegidas pelas
leis constitucionais, no seriam verdadeiros direitos atribudos diretamente s pessoas, mas
a determinadas instituies que possuem sujeito e objeto diferenciado.
Assim, a maternidade, a famlia, a liberdade de imprensa, o funcionalismo pblico, os entes
federativos, so instituies protegidas diretamente como realidades sociais objetivas e s,
indiretamente, se expandem para a proteo dos direitos individuais. Concluindo esse
raciocnio, Canotilho afirma que "a proteco das garantias institucionais aproxima-se,
todavia, da proteco dos direitos fundamentais quando se exige, em face das intervenes
limitativas do legislador, a salvaguarda do `mnimo essencial' (ncleo essencial) das
instituies".
9 DESTINATRIOS DA PROTEO
O art. 5. da Constituio Federal afirma que todos so iguais perante a lei, sem distino de
qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade.
Observe-se, porm, que a expresso residentes no Brasil deve ser interpretada no sentido
de que a Carta Federal s pode assegurar a validade e gozo dos direitos fundamentais
dentro do territrio brasileiro, no excluindo, pois, o estrangeiro em trnsito pelo territrio
nacional, que possui igualmente acesso s aes, como o mandado de segurana e demais
remdios constitucionais. Igualmente, as pessoas jurdicas so beneficirias dos direitos e
garantias individuais, pois reconhece-se s associaes o direito existncia, o que de nada
adiantaria se fosse possvel exclu-las de todos os seus demais direitos. Dessa forma, os
direitos enunciados e garantidos pela constituio so de brasileiros, pessoas fsicas e
jurdicas.
Assim, o regime jurdico das liberdades pblicas protege tanto as pessoas naturais,
brasileiros ou estrangeiros no territrio nacional, como as pessoas jurdicas, pois tm direito
existncia, segurana, propriedade, proteo tributria e aos remdios
constitucionais30.
Miguel ngel Ekmekdjian e Calogero Pizzolo observam que o art. 25.1 da Conveno
Europia de Direitos Humanos habilita tanto as pessoas fsicas como as jurdicas a reclamar
a proteo de direitos humanos, da mesma forma que o Tribunal Constitucional da Espanha,
que reconheceu expressamente a existncia de direitos fundamentais relacionados pessoa
jurdica, respeitando-se, por bvio, suas caractersticas prprias.
Igualmente, a Lei Fundamental alem consagra que os direitos fundamentais so vlidos
para pessoas jurdicas, medida que, pela sua essncia, sejam aplicveis s mesmas.
10 DIREITO VIDA
A Constituio Federal garante que todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade. O
direito vida o mais fundamental de todos os direitos, j que se constitui em pr-requisito
existncia e exerccio de todos os demais direitos.
A Constituio Federal proclama, portanto, o direito vida, cabendo ao Estado assegur-lo
em sua dupla acepo, sendo a primeira relacionada ao direito de continuar vivo 31 e a
segunda de se ter vida digna quanto subsistncia32.
O incio da mais preciosa garantia individual dever ser dado pelo bilogo, cabendo ao
jurista, to-somente, dar-lhe o enquadramento legal, pois do ponto de vista biolgico a vida
se inicia com a fecundao do vulo pelo espermatozide, resultando um ovo ou zigoto.
Assim a vida vivel, portanto, comea com a nidao, quando se inicia a gravidez 33 .
Conforme adverte o bilogo Botella Lluzi, o embrio ou feto representa um ser
individualizado, com uma carga gentica prpria, que no se confunde nem com a do pai,
nem com a da me, sendo inexato afirmar que a vida do embrio ou do feto est englobada
pela vida da me. A constituio, importante ressaltar, protege a vida de forma geral,
inclusive uterina.
11 PRINCPIO DA IGUALDADE
A Constituio Federal de 1988 adotou o princpio da igualdade de direitos, prevendo a
igualdade de aptido, uma igualdade de possibilidades virtuais, ou seja, todos os cidados
tm o direito de tratamento idntico pela lei, em consonncia com os critrios albergados
pelo ordenamento jurdico. Dessa forma, o que se veda so as diferenciaes arbitrrias, as
discriminaes absurdas, pois, o tratamento desigual dos casos desiguais, na medida em
que se desigualam, exigncia tradicional do prprio conceito de Justia, pois o que
realmente protege so certas finalidades, somente se tendo por lesado o princpio

30
RF 226/81. O Supremo Tribunal Federal, inclusive, reconhece o direito a pleno acesso Justia gratuita s pessoas jurdicas (STF -
Pleno - Reclamao (AgR-ED) n. 1.905/SP - Rel. Min. Marco Aurlio, deciso: 15-8-02. Informativo STF n. 277).
31
Anote-se que o Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069/90), em seu art. 7., afirma que "a criana e o adolescente tm a
proteo vida e sade, mediante a efetivao de polticas sociais pblicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e
harmonioso, em condies dignas de existncia". E o art. 8. complementa esta garantia, afamando que "incumbe ao Poder Pblico
propiciar apoio alimentar gestante e nutriz que dele necessitem".
32
Acrdo do Egrgio Tribunal de Justia, relatado pelo Desembargador Renan Lotufo, in Cadernos de Direito Constitucional e Cincia
Poltica, n. 04, p. 299-302.
33
RJTJRS 104/418. "EMENTA: Ao nascituro assiste, no plano do Direito Processual, capacidade para ser parte, como autor ou como ru.
Representando o nascituro, pode a me propor a ao investigatria, e o nascimento com vida investe o infante da titularidade da pretenso
de direito material, at ento apenas uma expectativa resguardada."
constitucional quando o elemento discriminador no se encontra a servio de uma finalidade
acolhida pelo direito, sem que se esquea, porm, como ressalvado por Fbio Konder
Comparato, que as chamadas liberdades materiais tm por objetivo a igualdade de
condies sociais, meta a ser alcanada, no s por meio de leis, mas tambm pela
aplicao de polticas ou programas de ao estatal.
A igualdade se configura como uma eficcia transcendente de modo que toda situao de
desigualdade persistente entrada em vigor da norma constitucional deve ser considerada
no recepcionada, se no demonstrar compatibilidade com os valores que a constituio,
como norma suprema, proclama.
O princpio da igualdade consagrado pela constituio opera em dois planos distintos. De
uma parte, frente ao legislador ou ao prprio executivo, na edio, respectivamente, de leis,
atos normativos e medidas provisrias, impedindo que possam criar tratamentos
abusivamente diferenciados a pessoas que encontram-se em situaes idnticas. Em outro
plano, na obrigatoriedade ao intrprete, basicamente, a autoridade pblica, de aplicar a lei e
atos normativos de maneira igualitria, sem estabelecimento de diferenciaes em razo de
sexo, religio, convices filosficas ou polticas, raa, classe social.
A desigualdade na lei se produz quando a norma distingue de forma no razovel ou
arbitrria um tratamento especfico a pessoas diversas. Para que as diferenciaes
normativas possam ser consideradas no discriminatrias, torna-se indispensvel que exista
uma justificativa objetiva e razovel, de acordo com critrios e juzos valorativos
genericamente aceitos, cuja exigncia deve aplicar-se em relao finalidade e efeitos da
medida considerada, devendo estar presente por isso uma razovel relao de
proporcionalidade entre os meios empregados e a finalidade perseguida, sempre em
conformidade com os direitos e garantias constitucionalmente protegidos.
Assim, os tratamentos normativos diferenciados so compatveis com a Constituio Federal
quando verificada a existncia de uma finalidade razoavelmente proporcional ao fim visado.
Importante, igualmente, apontar a trplice finalidade limitadora do princpio da igualdade -
limitao ao legislador, ao intrprete/autoridade pblica e ao particular. O legislador, no
exerccio de sua funo constitucional de edio normativa, no poder afastar-se do
princpio da igualdade, sob pena de flagrante inconstitucionalidade. Assim, normas que criem
diferenciaes abusivas, arbitrrias, sem qualquer finalidade lcita, sero incompatveis com
a Constituio Federal.
O intrprete/autoridade pblica no poder aplicar as leis e atos normativos aos casos
concretos de forma a criar ou aumentar desigualdades arbitrrias. Ressalte-se que, em
especial o Poder Judicirio, no exerccio de sua funo jurisdicional de dizer o direito ao caso
concreto, dever utilizar os mecanismos constitucionais no sentido de dar uma interpretao
nica e igualitria s normas jurdicas. Nesse sentido a inteno do legislador constituinte ao
prever o recurso extraordinrio ao Supremo Tribunal Federal (uniformizao na interpretao
da Constituio Federal) e o recurso especial ao Superior Tribunal de Justia (uniformizao
na interpretao da legislao federal). Alm disso, sempre em respeito ao princpio da
igualdade, a legislao processual dever estabelecer mecanismos de uniformizao de
jurisprudncia a todos os Tribunais.
Finalmente, o particular no poder pautar-se por condutas discriminatrias, preconceituosas
ou racistas, sob pena de responsabilidade civil e penal, nos termos da legislao em vigor.
Sobre o princpio da igualdade, indispensvel recordarmos a lio de San Tiago Dantas:
"Quanto mais progridem e se organizam as coletividades, maior o grau de diferenciao a
que atinge seu sistema legislativo. A lei raramente colhe no mesmo comando todos os
indivduos, quase sempre atende a diferenas de sexo, de profisso, de atividade, de
situao econmica, de posio jurdica, de direito anterior; raramente regula do mesmo
modo a situao de todos os bens, quase sempre se distingue conforme a natureza, a
utilidade, a raridade, a intensidade de valia que ofereceu a todos; raramente qualifica de um
modo nico as mltiplas ocorrncias de um mesmo fato, quase sempre os distingue
conforme as circunstncias em que se produzem, ou conforme a repercusso que tm no
interesse geral. Todas essas situaes, inspiradas no agrupamento natural e racional dos
indivduos e dos fatos, so essenciais ao processo legislativo, e no ferem o princpio da
igualdade. Servem, porm, para indicar a necessidade de uma construo terica, que
permita distinguir as leis arbitrrias das leis conforme o direito, e eleve at esta alta triagem a
tarefa do rgo do Poder Judicirio."
esta a direo interpretativa do princpio da igualdade na doutrina e na jurisprudncia do
Supremo Tribunal Federal.
11.1 Princpio da igualdade e limitao de idade em concurso pblico
A proibio genrica de acesso a determinadas carreiras pblicas, to-somente em razo da
idade do candidato, consiste em flagrante inconstitucionalidade, uma vez que no se
encontra direcionada a uma finalidade acolhida pelo direito, tratando-se de discriminao
abusiva, em virtude da vedao constitucional de diferena de critrio de admisso por
motivo de idade (CF, art. 7., XXX), que consiste em corolrio, na esfera das relaes do
trabalho, do princpio fundamental da igualdade (CF, art. 5., caput), que se entende, a falta
de excluso constitucional inequvoca, como ocorre em relao aos militares (CF, art. 42,
1.), a todo o sistema de pessoal civil.
certo que ficaro ressalvadas, por satisfazer a uma finalidade acolhida pelo direito, uma
vez examinada luz da teleologia que informa o princpio da igualdade, as hipteses em que
a limitao de idade se possa legitimar como imposio de natureza e das atribuies do
cargo a preencher.
11.2 Tratamento isonmico entre homens e mulheres (art. 5., I)
Afirma o art. 5., I, da Constituio Federal, que homens e mulheres so iguais em direitos e
obrigaes, nos termos desta Constituio.
A correta interpretao desse dispositivo torna inaceitvel a utilizao do discrmen sexo,
sempre que o mesmo seja eleito com o propsito de desnivelar materialmente o homem da
mulher; aceitando-o, porm, quando a finalidade pretendida for atenuar os desnveis.
Conseqentemente, alm de tratamentos diferenciados entre homens e mulheres previstos
pela prpria constituio (arts. 7., XVIII e XIX; 40, 1., 143, 1. e 2.; 201, 7.), poder
a legislao infraconstitucional pretender atenuar os desnveis de tratamento em razo do
sexo.
11.2.1 Critrios de admisso para concurso pblico
A interpretao jurisprudencial direciona no sentido da inconstitucionalidade da diferena de
critrio de admisso considerado o sexo (art. 5., inciso I, e 2. do art. 39 da Carta Federal),
permitindo-se excees tendo em vista a ordem socioconstitucional.
11.2.2 Critrios para admisso de emprego
A Lei n. 9.029, de 13-4-1995, probe a exigncia de atestados de gravidez e esterilizao, e
outras prticas discriminatrias, para efeitos admissionais ou de permanncia de relao
jurdica de trabalho. Igualmente, fica proibida a adoo de qualquer prtica discriminatria e
limitativa para efeito de acesso a relao de emprego, ou sua manuteno, por motivo de
sexo, origem, raa, cor, estado civil, situao familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as
hipteses de proteo ao menor previstas no inciso XXXIII do art. 7. da Constituio
Federal, constituindo crime a exigncia de teste, exame, percia, laudo, atestado, declarao
ou qualquer outro procedimento relativo esterilizao ou a estado de gravidez; a adoo de
quaisquer medidas, de iniciativa do empregador, que configurem induo ou instigamento
esterilizao gentica; promoo do controle de natalidade, assim no considerado o
oferecimento de servios e de aconselhamento ou planejamento familiar, realizados atravs
de instituies pblicas ou privadas, submetidas s normas do Sistema nico de Sade -
SUS.
11.2.3 Constitucionalidade da prerrogativa do foro em favor da mulher e sua aplicao tanto
para a ao de separao judicial quanto para a de divrcio direto
A Constituio anterior, em seu art. 153, 1., tambm j vedava qualquer tipo de distino
entre as pessoas; o que a vigente constituio fez foi apenas e to-somente reforar a
igualdade do tratamento que pessoas de sexos diferentes devem receber. Assim, inexiste
diferena entre os dois dispositivos.
Ambos expressam o mesmo princpio, de forma diversa. Tanto faz dizer todos so iguais
perante a lei, sem distino de sexo, quanto todos so iguais perante a lei sem distino de
qualquer natureza, destacando-se que homens e mulheres so iguais em direitos e
obrigaes. O princpio da isonomia no pode ser entendido em termos absolutos; o
tratamento diferenciado admissvel e se explica do ponto de vista histrico, tambm
considerado pelo constituinte de 1988, j que a mulher foi, at muito pouco tempo,
extremamente discriminada. O que se veda so as diferenciaes arbitrrias, as
discriminaes absurdas. Alm disso, a viso instrumentalista do processo, preocupao dos
modernos estudiosos do direito processual, reestuda os institutos bsicos do direito
processual (jurisdio, ao, defesa, a relao jurdico-processual e o procedimento), para
demonstrar que a cincia processual, em que pese sua autonomia em relao ao direito
material, deve ser encarada como um instrumento daquele mesmo direito material e, assim,
o procedimento, que integra o conceito do processo, deve atender a essa viso teleolgica.
Da o legislador prever, como no caso, regra especfica de competncia, para corrigir um
defeito histrico de opresso do homem sobre a mulher, permitindo a esta demandar em seu
foro, pois, "tcnica do direito processual, foro significa territrio; palavra de uso freqente
na teoria da competncia. Na organizao das justias locais brasileiras, foro vem a ser;
afinal de contas, o mesmo que comarca (municpio ou pluralidade de municpios contguos),
que esto sujeitos competncia de um ou vrios juzes de primeiro grau ".
Dessa forma, aplicar-se-ia o art. 100, I, do Cdigo de Processo Civil tanto separao
judicial quanto ao divrcio direto (institudo pela Constituio Federal, que, por meio de seu
art. 226, 6., ampliou as hipteses at ento previstas pela Lei n. 6.515, de 26-12-1977 -
Lei do Divrcio). Em relao, especificamente, ao divrcio direto, o assunto pacfico no
Estado de So Paulo, perante a Cmara Especial, que a competente para, nos termos do
art. 187 do Regulamento Interno34, julgar os conflitos de competncia suscitados em primeira
instncia35.
12 PRINCPIO DA LEGALIDADE
O art. 5., II, da Constituio Federal, preceitua que ningum ser obrigado a fazer ou deixar
de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. Tal princpio visa combater o poder arbitrrio
do Estado. S por meio das espcies normativas devidamente elaboradas conforme as
regras de processo legislativo constitucional, podem-se criar obrigaes para o indivduo,
pois so expresso da vontade geral. Com o primado soberano da lei, cessa o privilgio da
vontade caprichosa do detentor do poder em benefcio da lei. Conforme salientam Celso
Bastos e Ives Gandra Martins, no fundo, portanto, o princpio da legalidade mais se aproxima
de uma garantia constitucional do que de um direito individual, j que ele no tutela,
especificamente, um bem da vida, mas assegura ao particular a prerrogativa de repelir as
injunes que lhe sejam impostas por uma outra via que no seja a da lei, pois como j
afirmava Aristteles, "a paixo perverte os Magistrados e os melhores homens: a inteligncia
sem paixo - eis a lei".
Como ressaltado por Garcia de Enterra, "quanto ao contedo das leis, a que o princpio da
legalidade remete, fica tambm claro que no tampouco vlido qualquer contedo (dura
lex, sed lex), no qualquer comando ou preceito normativo que se legitima, mas somente
aqueles que se produzem `dentro da Constituio' e especialmente de acordo com sua
`ordem de valores' que, com toda explicitude, expressem e, principalmente, que no atentem,
mas que pelo contrrio sirvam aos direitos fundamentais".
Importante salientarmos as razes pelas quais, em defesa do princpio da legalidade, o
Parlamento historicamente detm o monoplio da atividade legislativa, de maneira a
assegurar o primado da lei como fonte mxima do direito:
trata-se da sede institucional dos debates polticos;
configura-se em uma caixa de ressonncia para efeito de informao e mobilizao da
opinio pblica;
o rgo que, em tese, devido a sua composio heterognea e a seu processo de
funcionamento, torna a lei no uma mera expresso dos sentimentos dominantes em
determinado setor social, mas a vontade resultante da sntese de posies antagnicas e
pluralistas da sociedade.
12.1 Princpios da legalidade e da reserva legal
O princpio da legalidade de abrangncia mais ampla do que o princpio da reserva legal.
Por ele fica certo que qualquer comando jurdico impondo comportamentos forados h de
provir de uma das espcies normativas devidamente elaboradas conforme as regras de
processo legislativo constitucional.
Por outro lado, encontramos o princpio da reserva legal. Este opera de maneira mais restrita
e diversa. Ele no genrico e abstrato, mas concreto. Ele incide to-somente sobre os

34
V. tambm a Lei Complementar estadual n. 225/79, art. 11, II, e pargrafo nico, e o Provimento n. 35/92 do E. Tribunal de Justia do
Estado de So Paulo.
35
Contra este posicionamento, o Egrgio Superior Tribunal de Justia j entendeu, como noticia Theotnio Negro (Cdigo de processo
civil e legislao processual em vigor. 26. ed. So Paulo: Saraiva, 1995. p. 143), que "o art. 100, I, do CPC, no se aplica ao Divrcio Direto,
eis que tendo a Constituio da Repblica institudo o Divrcio Direto e, na mesma, ter-se proclamado a igualdade jurdica entre os
cnjuges, no se pode aceitar a interpretao extensiva do dispositivo..." (REsp n. 17.999-0, Rel. Min. Slvio de Figueiredo).
campos materiais especificados pela constituio. Se todos os comportamentos humanos
esto sujeitos ao princpio da legalidade, somente alguns esto submetidos ao da reserva da
lei. Este , portanto, de menor abrangncia, mas de maior densidade ou contedo, visto
exigir o tratamento de matria exclusivamente pelo Legislativo, sem participao normativa
do Executivo.
Jos Afonso da Silva ensina que a doutrina no raro confunde ou no distingue
suficientemente o princpio da legalidade e o da reserva legai. O primeiro significa a
submisso e o respeito lei, ou a atuao dentro da esfera estabelecida pelo legislador. O
segundo consiste em estatuir que a regulamentao de determinadas matrias h de fazer-
se necessariamente por lei formal. Encontramos o princpio da reserva legal quando a
constituio reserva contedo especfico, caso a caso, lei. Por outro lado, encontramos o
princpio da legalidade quando a constituio outorga poder amplo e geral sobre qualquer
espcie de relao. Assim, "tem-se, pois, reserva de lei, quando uma norma constitucional
atribui determinada matria exclusivamente lei formal (ou a atos equiparados, na
interpretao firmada na praxe), subtraindo-a, com isso, disciplina de outras fontes, quela
subordinada".
A Constituio Federal estabelece essa reserva de lei, de modo absoluto ou relativo.
Assim, temos a reserva legal absoluta quando a norma constitucional exige para sua integral
regulamentao a edio de lei formal, entendida como ato normativo emanado do
Congresso Nacional elaborado de acordo com o devido processo legislativo constitucional.
Por outro lado, temos a reserva legal relativa quando a Constituio Federal, apesar de exigir
edio de lei formal, permite que esta fixe to-somente parmetros de atuao para o rgo
administrativo, que poder complement-la por ato infralegal, sempre, porm, respeitados os
limites ou requisitos estabelecidos pela legislao.
Como salienta Canotilho, "quanto a certas matrias, a Constituio preferiu a lei como meio
de actuao das disposies constitucionais, mas no proibiu a interveno de outros actos
legislativos, desde que a lei formal isso mesmo autorize e estabelea, previamente, os
princpios e objecto de regulamentao das matrias (reserva relativa)".
As hipteses de reserva legal relativa so estabelecidas diretamente pela Constituio
Federal, que permitir, excepcionalmente, a complementao da legislao por atos
normativos infraconstitucionais36, pois em caso contrrio, como salienta Canotilho, "a lei deve
estabelecer ela mesmo o respectivo regime jurdico, no podendo declinar a sua
competncia normativa a favor de outras fontes (proibio da incompetncia negativa do
legislador)".
13 TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DA TORTURA (ART. 5., III E XLIII)
O art. 5. da Constituio Federal prev que ningum ser submetido a tortura nem a
tratamento desumano ou degradante (inc. III); bem como que a lei considerar crimes
inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura, o trfico ilcito de
entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles
respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem. O art.
5., XLIII, da Constituio Federal uma norma constitucional de eficcia limitada, pois

36
Como salientado por Nuno Piarra, essencial na separao dos poderes que se evite a excessiva delegao legislativa ao rgo
executivo (Cf. A separao dos poderes como doutrina e princpio constitucional. Coimbra: Coimbra, 1989. p. 71).
necessita da atuao do legislador infraconstitucional para que sua eficcia se produza.
Assim, quanto inafianabilidade e insuscetibilidade de graa ou anistia foi editada a lei dos
crimes hediondos37, porm, no tocante definio do crime de terrorismo e tortura, foi, ainda,
necessria a edio de lei infraconstitucional, de competncia da Unio (art. 22, I, da CF),
tipificando-os, em razo do prprio preceito constitucional do art. 5., XXXIX.
Questo controvertida, decidida pelo Supremo Tribunal Federal, considerou por maioria de
votos (6 x 5), que j existe lei tipificando o delito de tortura, quando praticado contra criana
ou adolescente, ao analisar a constitucionalidade do art. 233 do Estatuto da Criana e do
Adolescente38.
A controvrsia, porm, foi solucionada pelo legislador que, ao editar a Lei n. 9.455, de 7-4-
1997, definiu os crimes de tortura (art. 1.) e, expressamente em seu art. 4., revogou o art.
233 do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069/90).
Assim, o crime de tortura exige o constranger algum com emprego de violncia ou grave
ameaa, causando-lhe sofrimento fsico ou mental39.
14 LIBERDADE DE PENSAMENTO, DIREITO DE RESPOSTA E RESPONSABILIDADE
POR DANO MATERIAL, MORAL OU A IMAGEM (ART. 5., IV E V)
A manifestao do pensamento livre e garantida em nvel constitucional, no aludindo a
censura prvia em diverses e espetculos pblicos. Os abusos porventura ocorridos no
exerccio indevido da manifestao do pensamento so passveis de exame e apreciao
pelo Poder Judicirio com a conseqente responsabilidade civil e penal de seus autores,
decorrentes inclusive de publicaes injuriosas na imprensa, que deve exercer vigilncia e
controle da matria que divulga. Atualmente, como ressalta Pinto Ferreira, "o Estado
democrtico defende o contedo essencial da manifestao da liberdade, que assegurado
tanto sob o aspecto positivo, ou seja, proteo da exteriorizao da opinio, como sob o
aspecto negativo, referente proibio de censura".
15 LIBERDADE DE CONSCINCIA, CRENA RELIGIOSA, CONVICO FILOSFICA OU
POLTICA E ESCUSA DE CONSCINCIA (ART. 5., VI E VIII)
A Constituio Federal prev que ningum ser privado de direitos por motivo de crena
religiosa ou de convico filosfica ou poltica, salvo se as invocar para eximir-se de
obrigao legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestao alternativa, fixada em lei,
pois "a liberdade de conscincia constitui o ncleo bsico de onde derivam as demais
liberdades do pensamento. nela que reside o fundamento de toda a atividade poltico-
partidria, cujo exerccio regular no pode gerar restrio aos direitos de seu titular".
Igualmente, o art. 15, IV, da Carta Federal, prev que a recusa de cumprir obrigao a todos
imposta ou prestao alternativa acarretar a perda dos direitos polticos.

37
Lei n. 8.072/90.
38
STF - Pleno - HC n. 70.389-5/SP, Rel. Min. Celso de Mello; j. 23-7-94, v. u. "EMENTA: Tortura contra criana ou adolescente - Existncia
jurdica desse crime no Direito Penal Positivo brasileiro - Necessidade de sua represso - Convenes internacionais subscritas pelo Brasil -
Previso Tpica constante do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069/90, art. 233) - Confirmao da constitucionalidade dessa
norma de tipificao penal - Delito imputado a policiais militares - Infrao penal que no se qualifica como crime militar - Competncia da
Justia comum do Estado-membro - Pedido deferido em parte." Nesse sentido tambm: HC 74.332-RJ, Rel. Min. Nri da Silveira, 24 set. 96
- Informativo STF n. 47.
39
Cf. MALHEIROS, Sylvia Helena Steiner. Princpio da reserva legal e o crime de tortura na legislao brasileira. Revista Brasileira de
Cincias Criminais, n. 13, p. 163, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996.
Dessa forma, dois so os requisitos para privao de direitos em virtude de crena religiosa
ou convico filosfica ou poltica: no-cumprimento de uma obrigao a todos imposta e
descumprimento de prestao alternativa, fixada em lei.
O direito escusa de conscincia no est adstrito simplesmente ao servio militar
obrigatrio, mas pode abranger quaisquer obrigaes coletivas que conflitem com as crenas
religiosas, convices polticas ou filosficas, como, por exemplo, o dever de alistamento
eleitoral aos maiores de 18 anos e o dever de voto aos maiores de 18 anos e menores de 70
anos (CF, art. 14, 1., I e II), cujas prestaes alternativas vm estabelecidas nos arts. 7. e
8. do Cdigo Eleitoral (justificao ou pagamento de multa pecuniria), e, ainda,
obrigatoriedade do Jri.
15.1 Liberdade religiosa e Estado laico ou leigo
A conquista constitucional da liberdade religiosa verdadeira consagrao de maturidade de
um povo, pois, como salientado por Themistocles Brando Cavalcanti, ela verdadeiro
desdobramento da liberdade de pensamento e manifestao.
A abrangncia do preceito constitucional ampla, pois sendo a religio o complexo de
princpios que dirigem os pensamentos, aes e adorao do homem para com Deus, acaba
por compreender a crena, o dogma, a moral, a liturgia e o culto. O constrangimento
pessoa humana de forma a renunciar sua f representa o desrespeito diversidade
democrtica de idias, filosofias e a prpria diversidade espiritual.
Saliente-se que na histria das constituies brasileiras nem sempre foi assim, pois a
Constituio de 25 de maro de 1824 consagrava a plena liberdade de crena, restringindo,
porm, a liberdade de culto, pois determinava em seu art. 5. que "a Religio Catlica
Apostlica Romana continuar a ser a Religio do Imprio. Todas as outras Religies sero
permitidas com seu culto domestico, ou particular em casas para isso destinadas, sem forma
alguma exterior de Templo". Porm, j na 1. Constituio da Repblica, de 24 de fevereiro
de 1891, no art. 72, 3., foram consagradas as liberdades de crena e de culto,
estabelecendo-se que "todos os indivduos e confisses religiosas podem exercer publica e
livremente o seu culto, associando-se para esse fim e adquirindo bens, observadas as
disposies do direito comum". Tal previso foi seguida por todas as nossas constituies.
Assim, a Constituio Federal, ao consagrar a inviolabilidade de crena religiosa, est
tambm assegurando plena proteo liberdade de culto e a suas liturgias.
Salienta Canotilho que a quebra de unidade religiosa da cristandade deu origem apario
de minorias religiosas que defendiam o direito de cada um verdadeira f, concluindo que
"esta defesa da liberdade religiosa postulava, pelo menos, a idia de tolerncia religiosa e a
proibio do Estado em impor ao foro ntimo do crente uma religio oficial. Por este facto,
alguns autores, como G. Jellinek, vo mesmo ao ponto de ver na luta pela liberdade de
religio a verdadeira origem dos direitos fundamentais. Parece, porm, que se tratava mais
da idia de tolerncia religiosa para credos diferentes do que propriamente da concepo da
liberdade de religio e crena, como direito inalienvel do homem, tal como veio a ser
proclamado nos modernos documentos constitucionais".
Ressalte-se que a liberdade de convico religiosa abrange inclusive o direito de no
acreditar ou professar nenhuma f, devendo o Estado respeito ao atesmo.
15.2 Escusa de conscincia e servio militar obrigatrio
O art. 143 da Lei Magna prev que o servio militar obrigatrio nos termos da lei (Lei n.
4.375, de 17-8-1964, regulamentada pelo Decreto n. 57.654, de 20-1-1966), competindo s
Foras Armadas, na forma da lei, atribuir servios alternativos aos que, em tempo de paz,
aps alistados, alegarem imperativo de conscincia, entendendo-se como tal o decorrente de
crena religiosa e de convico filosfica ou poltica, para se eximirem de atividades de
carter essencialmente militar. A Lei n. 8.239, de 4-10-1991, regulamentando o art. 143,
1. e 2., da Constituio Federal, dispe sobre a prestao de servio alternativo ao servio
militar obrigatrio. Assim, ao Estado-Maior das Foras Armadas compete, na forma da lei e
em coordenao com o Ministrio da Defesa e os comandos militares, atribuir servios
alternativos aos que, em tempo de paz, aps alistados, alegarem imperativo de conscincia
decorrente de crena religiosa ou de convico filosfica ou poltica, para se eximirem de
atividades de carter essencialmente militar. Entende-se por "servio militar alternativo o
exerccio de atividades de carter administrativo, assistencial filantrpico ou mesmo
produtivo, em substituio s atividades de carter essencialmente militar".
O servio alternativo ser prestado em organizaes militares da atividade e em rgos de
formao de reservas das Foras Armadas ou em rgos subordinados aos ministrios civis,
mediante convnios entre estes e o Ministrio da Defesa, desde que haja interesse recproco
e, tambm, que sejam atendidas as aptides do convocado. Ao final do perodo de atividades
previsto, ser conferido certificado de prestao alternativa ao servio militar obrigatrio, com
os mesmos efeitos jurdicos do certificado de reservista. A recusa ou cumprimento
incompleto do servio alternativo, sob qualquer pretexto, por motivo de responsabilidade
pessoal do convocado, implicar o no-fornecimento do certificado correspondente, pelo
prazo de dois anos aps o vencimento do perodo estabelecido. Findo o prazo previsto no
pargrafo anterior, o certificado s ser emitido aps a decretao, pela autoridade
competente, da suspenso dos direitos polticos do inadimplente, que poder, a qualquer
tempo, regularizar sua situao mediante cumprimento das obrigaes devidas. A citada lei
foi regulamentada pela Portaria n. 2.681 - Cosemi, de 28-7-1992, aprovando o Regulamento
da Lei de Prestao do Servio Alternativo ao Servio Militar Obrigatrio.
15.3 Limitaes ao livre exerccio do culto religioso
A Constituio Federal assegura o livre exerccio do culto religioso, enquanto no for
contrrio ordem, tranqilidade e sossego pblicos, bem como compatvel com os bons
costumes.
Dessa forma, a questo das pregaes e curas religiosas deve ser analisada de modo que
no obstaculize a liberdade religiosa garantida constitucionalmente, nem tampouco acoberte
prticas ilcitas.
Obviamente, assim como as demais liberdades pblicas, tambm a liberdade religiosa no
atinge grau absoluto, no sendo, pois, permitidos a qualquer religio ou culto atos
atentatrios lei, sob pena de responsabilizao civil e criminal.
15.4 Religio e cultura
O ensino religioso poder, desde que sempre de matrcula facultativa, constituir disciplina
dos horrios normais das escolas pblicas de ensino fundamental (CF, art. 210, 1.).
Ressalte-se que essa previso constitucional dever adequar-se s demais liberdades
pblicas, dentre elas a liberdade de culto religioso e a previso do Brasil como um Estado
laico.
Dessa forma, destaca-se uma dupla garantia constitucional. Primeiramente, no se poder
instituir nas escolas pblicas o ensino religioso de uma nica religio, nem tampouco
pretender-se doutrinar os alunos a essa ou quela f. A norma constitucional pretende,
implicitamente, que o ensino religioso dever constituir-se de regras gerais sobre religio e
princpios bsicos da f. Em segundo lugar, a Constituio garante a liberdade das pessoas
em matricularem-se ou no, uma vez que, conforme j salientado, a plena liberdade religiosa
consiste tambm na liberdade ao atesmo.
Em relao cultura, a lei dispor sobre a fixao de datas comemorativas, inclusive
feriados religiosos, de alta significao para os diferentes segmentos tnicos nacionais (CF,
art. 215, 2.).
15.5 Assistncia religiosa
A previso constitucional do inciso VII, do art. 5. (" assegurada, nos termos da lei, a
prestao de assistncia religiosa nas entidades civis e militares de internao coletiva"),
encerra um direito subjetivo daquele que se encontra internado em estabelecimento coletivo.
Assim, ao Estado cabe, nos termos da lei, a materializao das condies para a prestao
dessa assistncia religiosa, que dever ser multiforme, ou seja, de tantos credos quanto
aqueles solicitados pelos internos.
Logicamente, no se poder obrigar nenhuma pessoa que se encontrar nessa situao, seja
em entidades civis ou militares, a utilizar-se da referida assistncia religiosa, em face da total
liberdade religiosa vigente no Brasil. No entanto, dentro dessa limitao natural, a idia do
legislador constituinte foi fornecer maior amparo espiritual s pessoas que se encontram em
situaes menos favorecidas, afastadas do convvio familiar e social. Alm disso, visa-se, por
meio da assistncia religiosa, a melhor ressocializao daquele que se encontra em
estabelecimento de internao coletiva em virtude de sua natureza pedaggica.
Trata-se de uma norma constitucional de eficcia limitada, cuja regulamentao em relao
s Foras Armadas foi dada pela Lei n. 6.923/81, parcialmente alterada pela Lei n. 7.672,
de 23-9-1988, ambas recepcionadas pela nova ordem constitucional.
No tocante aos estabelecimentos prisionais, a Lei n. 7.210/84 (Lei das Execues Penais),
igualmente recepcionada, em seu art. 24, estabelece que a assistncia religiosa, com
liberdade de culto, ser prestada aos presos e aos internados, permitindo-lhes a participao
nos servios organizados no estabelecimento penal, bem como a posse de livros de
instruo religiosa. Alm disso, prev-se que no estabelecimento prisional haver local
apropriado para os cultos religiosos e que nenhum preso ou internado poder ser obrigado a
participar de atividades religiosas.
No nos parece procedente a crtica que alguns doutrinadores fazem a esse inciso da
Constituio Federal, afirmando que no h compatibilidade entre um Estado laico e a
previso, como direito individual, de prestao de assistncia religiosa, uma vez que o
Estado brasileiro, embora laico, no ateu, como comprova o prembulo constitucional, e,
alm disso, trata-se de um direito subjetivo e no de uma obrigao, preservando-se, assim,
a plena liberdade religiosa daqueles que no professam nenhuma crena.
16 INDENIZAO POR DANO MATERIAL, MORAL OU A IMAGEM
A Constituio Federal prev o direito de indenizao por dano material, moral e imagem,
consagrando, no inciso V, do art. 5., ao ofendido a total reparabilidade em virtude dos
prejuzos sofridos.
A norma pretende a reparao da ordem jurdica lesada, seja por meio de ressarcimento
econmico, seja por outros meios, por exemplo, o direito de resposta40.
O art. 5., V no permite qualquer dvida sobre a obrigatoriedade da indenizao por dano
moral41, inclusive a cumulatividade dessa com a indenizao por danos materiais42.
Como decidiu o Superior Tribunal de Justia, "sobrevindo, em razo de ato ilcito,
perturbao nas relaes psquicas, na tranqilidade, nos sentimentos e nos afetos de uma
pessoa, configura-se o dano moral, passvel de indenizao, inclusive em relao aos danos
estticos43.
Como ensina Rui Stocco, "pacificado, hoje, o entendimento de que o dano moral
indenizvel e afastadas as restries, o preconceito e a m vontade que a doutrina ptria e
aliengena impunham tese, com o advento da nova ordem constitucional (CF/88), nenhum
bice se pode, a priori, antepor indenizabilidade cumulada".
Limongi Frana traz-nos o conceito de dano moral, afirmando ser aquele que, direta ou
indiretamente, a pessoa fsica ou jurdica, bem assim a coletividade, sofre no aspecto no
econmico dos seus bens jurdicos.
Ressalte-se, portanto, que a indenizao por danos morais ter cabimento seja em relao
pessoa fsica, seja em relao pessoa jurdica e at mesmo em relao s coletividades
(interesses difusos ou coletivos); mesmo porque so todos titulares dos direitos e garantias
fundamentais desde que compatveis com suas caractersticas de pessoas artificiais.
15.1 Direito de resposta ou de rplica
A consagrao constitucional do direito de resposta proporcional ao agravo instrumento
democrtico moderno previsto em vrios ordenamentos jurdico-constitucionais, e visa
proteger a pessoa de imputaes ofensivas e prejudiciais a sua dignidade humana e sua
honra.
A abrangncia desse direito fundamental ampla, aplicando-se em relao a todas as
ofensas, configurem ou no infraes penais.
Nesse sentido, lembremo-nos da lio de Rafael Bielsa, para quem existem fatos que,
mesmo sem configurar crimes, acabam por afetar a reputao alheia, a honra ou o bom
nome da pessoa, alm de tambm vulnerarem a verdade, cuja divulgao de interesse
geral. O cometimento desses fatos pela imprensa deve possibilitar ao prejudicado
instrumentos que permitam o restabelecimento da verdade, de sua reputao e de sua
honra, por meio do exerccio do chamado direito de rplica ou de resposta.
40
Conferir: art. 1.538, 1., Cdigo Civil de 1916, atual 949; Lei n. 5.250/67 (Lei de Imprensa); Lei n. 8.389/91 (Poltica nacional de
arquivos pblicos e privados); Lei n. 9.507/97 (regula o direito de acesso informao e disciplina o rito processual do habeas data).
41
Conferir, em relao possibilidade de indenizao exclusivamente por danos morais: STF -1. T - RExtr. n. 105.157/SP - Rel. Min.
Octvio Gallotti, Dirio da Justia, Seo I, 18 out. 1983, p. 18.459.
42
Smula STJ n. 37 - "So cumulveis as indenizaes por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato" (cf. tb. RSTJ n.s 23/260,
27/268 e 289, 33/526, 542 e 599, 34/445, 50/305, 57/286; JTJ 146/253, 152/88; RT 586/210, 683/188, 700/213, 703/57).
43
Como decidiu o Supremo Tribunal Federal, "no afronta o princpio da legalidade a reparao de leses deformantes a ttulo de dano
moral (art. 1.538, 1., do Cdigo Civil)" (2. T - RExtr. n. 116.447/DF - Rel. Min. Clio Borja-RTJ 141/611). No mesmo sentido: STJ A
indenizao relativa ao dano moral abranger a pertinente ao dano esttico, ressalvadas eventuais repercusses econmicas. Juros - Ilcito
extracontratual - Smula 54" (3. T - REsp n. 41.492-0/RJ - Rel. Min. Eduardo Ribeiro - Ementrio STJ, 10/157).
O exerccio do direito de resposta, se negado pelo autor das ofensas, dever ser tutelado
pelo Poder Judicirio, garantindo-se o mesmo destaque notcia que o originou. Anote-se
que o ofendido poder desde logo socorrer-se ao Judicirio para a obteno de seu direito
de resposta constitucionalmente garantido, no necessitando, se no lhe aprouver, tentar
entrar em acordo com o ofensor.
A Constituio Federal estabelece como requisito para o exerccio do direito de resposta ou
rplica a proporcionalidade, ou seja, o desagravo dever ter o mesmo destaque, a mesma
durao (no caso de rdio e televiso), o mesmo tamanho (no caso de imprensa escrita), que
a notcia que gerou a relao conflituosa. A responsabilidade pela divulgao do direito de
resposta da direo do rgo de comunicao, e no daquele que proferiu as ofensas.
Ressalte-se que o contedo do exerccio do direito de resposta no poder acobertar
atividades ilcitas, ou seja, ser utilizado para que o ofendido passe a ser o ofensor,
proferindo, em vez de seu desagravo, manifestao caluniosa, difamante, injuriosa.
17 EXPRESSO DA ATIVIDADE INTELECTUAL, ARTSTICA, CIENTFICA E DE
COMUNICAO (ART. 5., IX)
A liberdade de expresso e de manifestao de pensamento no pode sofrer nenhum tipo de
limitao prvia, no tocante a censura de natureza poltica, ideolgica e artstica. Contudo,
possvel lei ordinria a regulamentao das diverses e espetculos, classificando-os por
faixas etrias a que no se recomendem, bem como definir locais e horrios que lhes sejam
inadequados. Caber tambm lei estabelecer meios de defesa das pessoas e das famlias
quanto a programas de rdio e televiso que descumpram os princpios determinados no art.
221, I a IV, como respeito aos valores ticos e sociais da pessoa e da famlia (arts. 220,
3., e 221). A inviolabilidade prevista no inciso X do art. 5., porm, traa os limites tanto para
a liberdade de expresso do pensamento como para o direito informao, vedando-se o
atingimento intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas.
A censura prvia significa o controle, o exame, a necessidade de permisso a que se
submete, previamente e com carter vinculativo, qualquer texto ou programa que pretende
ser exibido ao pblico em geral. O carter preventivo e vinculante o trao marcante da
censura prvia, sendo a restrio livre manifestao de pensamento sua finalidade
antidemocrtica.
O texto constitucional repele frontalmente a possibilidade de censura prvia. Essa previso,
porm, no significa que a liberdade de imprensa absoluta, no encontrando restries nos
demais direitos fundamentais, pois a responsabilizao posterior do autor e/ou responsvel
pelas notcias injuriosas, difamantes, mentirosas sempre ser cabvel, em relao a
eventuais danos materiais e morais.
Como salienta Miguel ngel Ekmekdjian, a proibio censura prvia, como garantia
liberdade de imprensa, implica forte limitao ao controle estatal preventivo, mas no impede
a responsabilizao posterior em virtude do abuso no exerccio desse direito.
O autor, inclusive, cita julgado da Corte Suprema de Justia argentina no qual se afirmou:
"apesar de no regime democrtico a liberdade de expresso ter um lugar eminente que
obriga a particular cautela enquanto se trata de decidir responsabilidades por seu
desenvolvimento, pode-se afirmar sem vacilao que ela no se traduz no propsito de
assegurar a impunidade da imprensa".
A liberdade de imprensa em todos os seus aspectos, inclusive mediante a vedao de
censura prvia, deve ser exercida com a necessria responsabilidade que se exige em um
Estado Democrtico de Direito, de modo que o desvirtuamento da mesma para o
cometimento de fatos ilcitos, civil ou penalmente, possibilitar aos prejudicados plena e
integral indenizao por danos materiais e morais, alm do efetivo direito de resposta.
18 INVIOLABILIDADE INTIMIDADE, VIDA PRIVADA, HONRA E IMAGEM
Os direitos intimidade e a prpria imagem formam a proteo constitucional vida privada,
salvaguardando um espao ntimo intransponvel por intromisses ilcitas externas.
A proteo constitucional consagrada no inciso X do art. 5. refere-se tanto a pessoas fsicas
quanto a pessoas jurdicas44, abrangendo, inclusive, necessria proteo prpria imagem
frente aos meios de comunicao em massa (televiso, rdio, jornais, revistas etc.)45.
Os conceitos constitucionais de intimidade e vida privada apresentam grande interligao,
podendo, porm, ser diferenciados por meio da menor amplitude do primeiro, que encontra-
se no mbito de incidncia do segundo.
Assim, intimidade relaciona-se s relaes subjetivas e de trato ntimo da pessoa, suas
relaes familiares e de amizade, enquanto vida privada envolve todos os demais
relacionamentos humanos, inclusive os objetivos, tais como relaes comerciais, de trabalho,
de estudo etc.
Encontra-se em clara e ostensiva contradio com o fundamento constitucional da
dignidade da pessoa humana (CF, art. 1., III), com o direito honra, intimidade e vida
privada (CF, art. 5., X) converter em instrumento de diverso ou entretenimento assuntos de
natureza to ntima quanto falecimentos, padecimentos ou quaisquer desgraas alheias, que
no demonstrem nenhuma finalidade pblica e carter jornalstico em sua divulgao. Assim,
no existe qualquer dvida de que a divulgao de fotos, imagens ou notcias apelativas,
injuriosas, desnecessrias para a informao objetiva e de interesse pblico (CF, art. 5.,
XIV), que acarretem injustificado dano dignidade humana autoriza a ocorrncia de
indenizao por danos materiais e morais46, alm do respectivo direito resposta.
No restrito mbito familiar, os direitos intimidade e vida privada devem ser interpretados de
uma forma mais ampla, levando-se em conta as delicadas, sentimentais e importantes
relaes familiares, devendo haver maior cuidado em qualquer intromisso externa. Dessa
forma, conclumos como Antonio Magalhes, no sentido de que "as intromisses na vida
familiar no se justificam pelo interesse de obteno de prova, pois, da mesma forma do que
sucede em relao aos segredos profissionais, deve ser igualmente reconhecida a funo
social de uma vivncia conjugal e familiar margem de restries e intromisses".

44
O Superior Tribunal de Justia j consagrou o cabimento de indenizao por danos morais s pessoas jurdicas: A honra objetiva da
pessoa jurdica pode ser ofendida pelo protesto indevido de ttulo cambial, cabendo indenizao pelo dano extrapatrimonial da decorrente"
(STJ - 4. T. - REsp n. 60033/MG - Rel. Min. Ruy Rosado Aguiar, Dirio da Justia, Seo I, 27 nov. 1995, p. 40.893).
45
Em relao ao direito prpria imagem, decidiu o STF que "Direito proteo da prpria imagem, diante da utilizao de fotografia em
anncio com fim lucrativo, sem a devida autorizao da pessoa correspondente. Indenizao pelo uso indevido da imagem. Tutela jurdica
resultante do alcance do direito positivo" (2. T. - Rextr. n. 91328/SP v. u. - Rel. Min. Djaci Falco, Dirio da Justia, Seo I, 11 dez.
1981, p. 12.605). No mesmo sentido: STF 1. T. - Rextr. n. 95872/RJ - Rel. Min. Rafael Mayer, Dirio da Justia, Seo I, 1. out. 1982, p.
9.830.
46
Nesse sentido, j decidiu o Tribunal de Justia de So Paulo: A Constituio da Repblica expressa no garantir a indenizabilidade da
leso moral, independente de estar, ou no, associada a dano ao patrimnio fsico. A indenizao por dano moral arbitrvel, pois, nada
dispondo a lei a respeito, no h critrios objetivos para clculo, e esse dano nada tem com as repercusses econmicas do ilcito" (2.
CCivil - AC n. 170376-1- Rel. Des. Cezar Peluzo - JTJ/SP - LEX 142/94).
Por outro lado, essa proteo constitucional em relao queles que exercem atividade
poltica ou ainda em relao aos artistas em geral deve ser interpretada de uma forma mais
restrita, havendo necessidade de uma maior tolerncia ao se interpretar o ferimento das
inviolabilidades honra, intimidade, vida privada e imagem, pois os primeiros esto
sujeitos a uma forma especial de fiscalizao pelo povo e pela mdia47, enquanto o prprio
exerccio da atividade profissional dos segundos exige maior e constante exposio mdia.
Essa necessidade de interpretao mais restrita, porm, no afasta a proteo constitucional
contra ofensas desarrazoadas, desproporcionais e, principalmente, sem qualquer nexo
causal com a atividade profissional realizada48.
19 INVIOLABILIDADE DOMICILIAR (ART. 5., XI)
O preceito constitucional consagra a inviolabilidade do domiclio, direito fundamental
enraizado mundialmente, a partir das tradies inglesas, conforme verificamos no discurso
de Lord Chatham no Parlamento britnico: O homem mais pobre desafia em sua casa todas
as foras da Coroa, sua cabana pode ser muito frgil, seu teto pode tremer, o vento pode
soprar entre as portas mal ajustadas, a tormenta pode nela penetrar, mas o Rei da Inglaterra
no pode nela entrar.
No sentido constitucional, o termo domiclio tem amplitude maior do que no direito privado ou
no senso comum, no sendo somente a residncia, ou ainda, a habitao com inteno
definitiva de estabelecimento. Considera-se, pois, domiclio todo local, delimitado e separado,
que algum ocupa com exclusividade, a qualquer ttulo, inclusive profissionalmente, pois
nessa relao entre pessoa e espao, preserva-se, mediatamente, a vida privada do sujeito.
Como j pacificado pelo Supremo Tribunal Federal, domiclio, numa extenso conceitual
mais larga, abrange at mesmo o local onde se exerce a profisso ou a atividade, desde que
constitua um ambiente fechado ou de acesso restrito ao pblico, como o caso tpico dos
escritrios profissionais. Como salientado por Gianpaolo Smanio, "aquilo que for destinado
especificamente para o exerccio da profisso estar dentro da disposio legal".
A Constituio Federal, porm, estabelece excees inviolabilidade domiciliar. Assim, a
casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem consentimento do
morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, ainda
durante o dia, por determinao judicial.
O Supremo Tribunal Federal j decidiu que mesmo sendo a casa o asilo inviolvel do
indivduo, no pode ser transformado em garantia de impunidade de crimes, que em seu
interior se praticam.

47
Nesse sentido decidiu o Tribunal de Justia de So Paulo: "Os polticos esto sujeitos de forma especial s crticas pblicas, e
fundamental que se garanta no s ao povo em geral larga margem de fiscalizao e censura de suas atividades, mas sobretudo
imprensa, ante a relevante utilidade pblica da mesma, e em contrapartida d-lhes a sistemtica constitucional de imunidade para, por sua
vez, criticarem e censurarem outrem" (Apelao Cvel n. 235. 627-1- Barretos - Rel. Marco Csar - CCIV 5 v. u. - 20 out. 1994).
48
Conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal: "Crime contra a honra e discusso poltico-eleitoral: limites de tolerncia. As discusses
polticas, particularmente as que se travam no calor de campanhas eleitorais renhidas, so inseparveis da necessidade de emisso de
juzos, necessariamente subjetivos, sobre qualidades e defeitos dos homens pblicos nelas diretamente envolvidos, impondo critrio de
especial tolerncia na sua valorao penal, de modo a no tolher a liberdade de crtica, que os deve proteger; mas a tolerncia h de ser
menor, quando, ainda que situado no campo da vida pblica ou da vida privada de relevncia pblica do militante poltico, o libelo do
adversrio ultrapassa a linha dos juzos desprimorosos para a imputao de fatos mais ou menos concretos, sobretudo, se invadem ou
tengenciam a esfera da criminalidade" (Pleno - Inqurito n. 503/RJ - questo de ordem v. u. - Rel. Min. Seplveda Pertence, Dirio da
Justia, Seo I, 26 mar. 1993, p. 5.001). No mesmo sentido: STF - Pleno - Inqurito n. 496/DF v. u. - Rel. Min. Ilmar Galvo, Dirio da
Justia, Seo I, 12 nov. 1993, p. 24.022; STJ 1. Seo - CC n. 22/PR - Rel. Min. Jos de Jesus - Ementrio n. 01/267.
Assim, violao de domiclio legal, sem consentimento do morador, permitida, porm
somente nas hipteses constitucionais:
Dia: flagrante delito ou desastre ou para prestar socorro, ou, ainda, por determinao
judicial. Somente durante o dia, a proteo constitucional deixar de existir por determinao
judicial.
Noite: flagrante delito ou desastre ou para prestar socorro.
19.1 Questo do dia e da noite
Para Jos Afonso da Silva, dia o perodo das 6:00 horas da manh s 18:00, ou seja, "sol
alto, isto , das seis s dezoito", esclarecendo Alcino Pinto Falco que durante o dia a tutela
constitucional menos ampla, visto que a lei ordinria pode ampliar os casos de entrada na
casa durante aquele perodo, que se contrape ao perodo da noite. Para Celso de Mello,
deve ser levado em conta o critrio fsico-astronmico, como o intervalo de tempo situado
entre a aurora e o crepsculo.
o mesmo entendimento de Guilherme de Souza Nucci, ao afirmar que noite " o perodo
que vai do anoitecer ao alvorecer, pouco importando o horrio, bastando que o sol se ponha
e depois se levante no horizonte".
Entendemos que a aplicao conjunta de ambos os critrios alcana a finalidade
constitucional de maior proteo ao domiclio durante a noite, resguardando-se a
possibilidade de invaso domiciliar com autorizao judicial, mesmo aps as 18:00 horas,
desde que, ainda, no seja noite (por exemplo: horrio de vero).
19.2 Violao de domiclio por deciso administrativa ou parlamentar. Impossibilidade -
clusula de reserva jurisdicional
A possibilidade de invaso domiciliar, durante o dia, sujeita-se a denominada clausula de
reserva jurisdicional 49 , consistente na expressa previso constitucional de competncia
exclusiva dos rgos do Poder Judicirio, com total excluso de qualquer outro rgo estatal,
para a prtica de determinados atos.
Como salientado pelo Ministro Celso de Mello, "nem a Polcia Judiciria, nem o Ministrio
Pblico, nem a administrao tributria, nem a Comisso Parlamentar de Inqurito ou seus
representantes, agindo por autoridade prpria, podem invadir domiclio alheio com o objetivo
de apreender, durante o perodo diurno, e sem ordem judicial, quaisquer objetos que possam
interessar ao Poder Pblico. Esse comportamento estatal representar inaceitvel afronta a
um direito essencial assegurado a qualquer pessoa, no
mbito de seu espao privado, pela Constituio da Repblica".
Conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, "a essencialidade da ordem judicial para
efeito de realizao das medidas de busca e apreenso domiciliar nada mais representa,
dentro do novo contexto normativo emergente da Carta Poltica de 1988, seno a plena
concretizao da garantia constitucional pertinente inviolabilidade do domiclio".

49
O Supremo Tribunal Federal reconheceu a existncia constitucional da clusula de reserva jurisdicional, afirmando: As Comisses
Parlamentares de Inqurito no podem determinar a busca e apreenso domiciliar, por se tratar de ato sujeito ao princpio constitucional da
reserva de jurisdio, ou seja, ato cuja prtica a CF atribui com exclusividade aos membros do Poder Judicirio (STF - Pleno - MS n.
23.642/DF - Rel. Min. Nri da Silveira, deciso: 29-11-2000 - Informativo STF n. 212. Conferir transcries nos Informativos STF n. 151,
162, 163).
Da a advertncia - que cumpre ter presente - feita por Celso Ribeiro Bastos, no sentido de
que " foroso reconhecer que deixou de existir a possibilidade de invaso por deciso de
autoridade administrativa, de natureza policial ou no. Perdeu portanto a Administrao a
possibilidade da auto-executoriedade administrativa".
19.3 Inviolabilidade domiciliar e fisco
Como destaca o Ministro Celso de Mello, "esse amplo sentido conceitual da noo jurdica de
`casa' revela-se plenamente consentneo com a exigncia constitucional de proteo
esfera de liberdade individual e de privacidade pessoal (RT, 214/409; RT, 467/385; RT,
637/341). por essa razo que a doutrina - ao destacar o carter abrangente desse conceito
jurdico - adverte que o princpio da inviolabilidade estende-se ao espao em que algum
exerce, com excluso de terceiros, qualquer atividade de ndole profissional (Pontes de
Miranda, Comentrios constituio de 1967 com a emenda n. 1 de 1969, tomo V/187, 2.
ed./2. tir.,1974, RT; Jos Cretella Jnior, Comentrios constituio de 1988, v. I/261, item
n. 150, 1989, Forense Universitria; Pinto Ferreira, Comentrios constituio brasileira, v.
1/82, 1989, Saraiva; Manoel Gonalves Ferreira Filho, Comentrios constituio brasileira
de 1988, v. 1/36-37, 1990, Saraiva; Carlos Maximiliano, Comentrios constituio
brasileira, v. III/91, 1948, Freitas Bastos; Dinor Adelaide Musetti Grotti, Inviolabilidade do
domiclio na constituio, p. 70-78, 1993, Malheiros, v.g.). Sendo assim, nem a Polcia
Judiciria e nem a administrao tributria podem, afrontando direitos assegurados pela
Constituio da Repblica, invadir domiclio alheio com o objetivo de apreender, durante o
perodo diurno, e sem ordem judicial, quaisquer objetos que possam interessar ao Poder
Pblico. A Constituio Federal prescreve, no art. 145, 1., que a administrao tributria
est sujeita, na efetivao das medidas e na adoo de providncias que repute necessrias,
ao respeito incondicional aos direitos individuais, dentre os quais avulta, por sua indiscutvel
importncia, o direito inviolabilidade domiciliar. Da a observao de Ives Gandra Martins -
reiterada por Sacha Calmon. Navarro Coelho - no sentido de que os poderes de investigao
do Fisco esto essencialmente limitados pelas clusulas subordinantes da Constituio
Federal cujas prescries proclamam a necessidade de efetiva submisso do Poder estatal
aos direitos individuais assegurados pela Lei Fundamental. Por isso mesmo, assinala Ives
Gandra Martins (Comentrios Constituio do Brasil, v. 6., tomo I, p. 64, 1990, Saraiva).
De incio, o direito de fiscalizar um direito inerente Administrao dentro das regras
prprias do direito administrativo. E como a Constituio garante os direitos individuais,
evidncia, garante a inviolabilidade do domiclio nos termos do art. 5., XI, com o que o Fisco,
pela nova Constituio, no tem mais direitos do que aqueles que tinha com a Constituio
pretrita".
20 SIGILO DE CORRESPONDNCIA E DE COMUNICAO (ART. 5., XII)
inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das
comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na
forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal.
Ocorre, porm, que apesar de a exceo constitucional expressa referir-se somente
interceptao telefnica, entende-se que nenhuma liberdade individual absoluta, sendo
possvel, respeitados certos parmetros, a interceptao das correspondncias e
comunicaes telegrficas e de dados sempre que as liberdades pblicas estiverem sendo
utilizadas como instrumento de salvaguarda de prticas ilcitas.
Nesse sentido, decidiu o Supremo Tribunal Federal pela possibilidade excepcional de
interceptao de carta de presidirio pela administrao penitenciria, entendendo que a
"inviolabilidade do sigilo epistolar no pode constituir instrumento de salvaguarda de prticas
ilcitas".
A anlise do direito comparado refora a idia de relatividade dessas inviolabilidades. O art.
72 da Constituio do Reino da Dinamarca, promulgada em 5-6-1953, expressamente prev
que qualquer violao do segredo de correspondncia postal, telegrfica e telefnica
somente poder ocorrer se nenhuma lei justificar exceo particular, aps deciso judicial.
O art. 12 da Lei Constitucional da Finlndia prev que ser inviolvel o segredo das
comunicaes postais, telegrficas e telefnicas, salvo as excees estabelecidas em lei.
Igualmente, o art. 15 da Constituio Italiana prev que a liberdade e o segredo da
correspondncia e de qualquer outra forma de comunicao so inviolveis. Sua limitao
pode ocorrer somente por determinao da autoridade judiciria, mantidas as garantias
estabelecidas em lei.
Importante destacar que a previso constitucional, alm de estabelecer expressamente a
inviolabilidade das correspondncias e das comunicaes em geral, implicitamente probe o
conhecimento ilcito de seus contedos por parte de terceiros. O segredo das
correspondncias e das comunicaes verdadeiro princpio corolrio das inviolabilidades
previstas na Carta Maior.
O preceito que garante o sigilo de dados engloba o uso de informaes decorrentes da
informtica. Essa nova garantia, necessria em virtude da existncia de uma nova forma de
armazenamento e transmisso de informaes, deve coadunar-se com as garantias de
intimidade, honra e dignidade humanas, de forma que se impeam interceptaes ou
divulgaes por meios ilcitos.
201 Possibilidade de interceptao telefnica
Interceptao telefnica a captao e gravao de conversa telefnica, no mesmo
momento em que ela se realiza, por terceira pessoa sem o conhecimento de qualquer dos
interlocutores. Essa conduta afronta o inciso XII do art. 5. da Constituio Federal.
Nos casos de interceptaes telefnicas, a prpria Constituio Federal, no citado inciso XII,
do art. 5., abriu uma exceo, qual seja, a possibilidade de violao das comunicaes
telefnicas, desde que presentes trs requisitos:
ordem judicial;
para fins de investigao criminal ou instruo processual penal;
nas hipteses e na forma que a lei estabelecer.
Em relao ao ltimo requisito (nas hipteses e na forma que a lei estabelecer), a doutrina
dividia-se sobre a recepo e a possibilidade de utilizao do Cdigo de Telecomunicaes,
enquanto no fosse editada lei regulamentando as interceptaes telefnicas, tendo porm o
Plenrio do Supremo Tribunal Federal, decidindo a questo, afirmado a no-recepo do art.
57, II, e, da Lei n. 4.117/62 (Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes), vedando-se qualquer
espcie de interceptao telefnica, at edio da legislao exigida constitucionalmente,
sob pena de decretar-se a ilicitude da prova por esse meio obtida.
Ressalte-se que o entendimento do Pretrio Excelso sobre a impossibilidade de
interceptao telefnica, mesmo com autorizao judicial para, na investigao criminal ou
instruo processual penal, ausente a edio da lei exigida constitucionalmente, foi mantido
at a edio da Lei n. 9.296, de 24 de julho de 1996, quando ento a hiptese foi
regulamentada.
20.2 Lei n. 9.296, de 24-7-1996 - Interceptaes telefnicas
A Lei n. 9.296, de 24-7-1996, foi editada para regulamentar o inciso XII, parte final do art.
5., da Constituio Federal, determinando que a interceptao de comunicaes telefnicas,
de qualquer natureza, para prova em investigao criminal e em instruo processual penal,
depender de ordem do juiz competente da ao principal, sob segredo de justia, aplicando-
se, ainda, interceptao do fluxo de comunicaes em sistemas de informtica e
telemtica50, cessando assim a discusso sobre a possibilidade ou no deste meio de prova
e, conseqentemente, sobre sua licitude, desde que realizado aps a edio da lei, que no
contm efeito retroativo51.
A citada lei vedou a realizao de interceptao de comunicaes telefnicas quando no
houver indcios razoveis da autoria ou participao em infrao penal ou a prova puder ser
feita por outros meios disponveis, consagrando a necessidade da presena do fumus boni
iuris, pressuposto exigvel para todas as medidas de carter cautelar, afirmando Antonio
Magalhes Gomes Filho que deve ser perquirida a exclusividade deste meio de prova,
"diante da forma de execuo do crime, da urgncia na sua apurao, ou ento da
excepcional gravidade da conduta investigada, a ponto de justificar-se a intromisso".
Importante ressaltar, ainda, que somente ser possvel a autorizao para a interceptao
quando o fato investigado constituir infrao penal punida com recluso.
Assim, a partir da edio da citada lei, fixando as hipteses e a forma para a interceptao
das comunicaes telefnicas, a mesma poder ser determinada pelo juiz, de ofcio ou a
requerimento da autoridade policial (somente na investigao criminal) ou do representante
do Ministrio Pblico (tanto na investigao criminal, quanto na instruo processual penal),
sempre descrevendo-se com clareza a situao objeto da investigao, inclusive com a
indicao e qualificao dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente
justificada,
Feito o pedido de interceptao de comunicao telefnica, que conter a demonstrao de
que sua realizao necessria apurao de infrao penal e a indicao dos meios a
serem empregados, o juiz ter o prazo mximo de 24 horas para decidir, indicando tambm a
forma de execuo da diligncia, que no poder exceder o prazo de 15 dias, renovvel por

50
O Supremo Tribunal Federal negou medida liminar em sede de ao direta de inconstitucionalidade proposta em face do art. 1. da Lei n.
9.296/97, que instituiu a possibilidade de interceptao do fluxo de comunicaes em sistema de informtica e telemtica (STF - Pleno -
Adin n. 1.488-9/DF - medida liminar - Rel. Min. Nri da Silveira, Dirio da Justia, Seo I, 26 nov. 1999. p. 63). Entendemos inexistir
qualquer inconstitucionalidade no citado artigo da lei (conforme salientado em MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais. 2.
ed. So Paulo: Atlas, 1998. p. 150-152). Nesse mesmo sentido: GOMES, Luiz Flvio, CERVINI, Ral. Interceptao telefnica. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1997. p. 171-176; STREK, Lenio Luiz. As interceptaes telefnicas e os direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 1997. p. 42; JESUS, Damsio E. Interceptao de comunicaes telefnicas: notas Lei n. 9.296, de 24-9-1996. RT
735/458.
51
STF 2. T. - HC n. 74.116/SP - Rel. Min. Nri da Silveira, Dirio da Justia, Seo I, 14 mar. 1997, p. 06.903. " ilcita a prova induzida
mediante escuta telefnica autorizada por magistrado, antes do advento da Lei n. 9.296, de 24-7-96, que regulamentou o art. 5., inc. XII,
da Constituio Federal; so igualmente ilcitas, por contaminao, as dela decorrentes: aplicao da doutrina norte-americana dos frutos
da rvore venenosa." No mesmo sentido: STF 2. T. - HC n. 73.250-0/SP - Rel. Min. Marco Aurlio, Dirio da Justia, Seo I, 17 out.
1997, p. 52.490.
igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova52. Haver autuao
em autos apartados, preservando-se o sigilo das diligncias, gravaes e transcries
respectivas.
Como observado pelo Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, a lei adotou o sistema de
verificao prvia da legalidade condicionando a interceptao autorizao judicial,
ressaltando, porm, como nossa posio que "melhor seria se a lei houvesse optado, como
exceo, pelo sistema da verificao posterior da legalidade. Em outras palavras, a
autoridade policial e o representante do Ministrio Pblico poderiam tomar a iniciativa;
concluda a diligncia encaminhariam-na ao magistrado; se no contivesse vcio e fosse
pertinente, seria anexada aos autos. Caso contrrio, destruda, implicando eventual
responsabilidade criminal. Nessa direo, o moderno Cdigo de Processo Penal da Itlia (art.
267.2). Com efeito a prova caracterizao de um fato; poder ser passageiro. O crime no
tem hora marcada. Acontece a qualquer momento, mesmo fora do expediente Judicirio. Se
no for tomada medida imediata, perder importncia. No creio que a autorizao verbal
(art. 4., 1.) possa cobrir todas as hipteses".
A diligncia ser conduzida pela autoridade policial, que poder requisitar auxlio aos
servios e tcnicos especializados s concessionrias de servio pblico, sempre com prvia
cincia do Ministrio Pblico, que poder acompanh-la, se entender necessrio. Se houver
possibilidade de gravao da comunicao interceptada, ser determinada sua transcrio,
encaminhando-se ao juiz competente, acompanhada com o devido auto circunstanciado, que
dever conter o resumo das operaes realizadas.
Aps o trmino da diligncia, a prova colhida permanecer em segredo de Justia, devendo
ento, caso j haja ao penal, ser possibilitado ao defensor sua anlise, em respeito aos
princpios do devido processo legal, contraditrio e ampla defesa. Ressalte-se que a
natureza da diligncia impede o conhecimento anterior do investigado e de seu defensor,
pois, como ressalta Antonio Scarance Fernandes, "obviamente, se informado o ru ou o
investigado, nunca iria ele efetuar qualquer comunicao comprometedora. O contraditrio
ser diferido, garantindo-se, aps a gravao e transcrio, ao investigado e ao acusado o
direito de impugnar a prova obtida e oferecer contra-prova".
Dessa forma, a produo dessa espcie de prova em juzo est em plena consonncia com
o princpio do contraditrio e da ampla defesa, permitindo-se defesa impugn-la
amplamente53.
Ressalte-se, por fim, que no haver possibilidade de interceptao da comunicao
telefnica entre o acusado e seu defensor, pois o sigilo profissional do advogado, no
exerccio da profisso, garantia do prprio devido processo legal. A interceptao somente

52
Adotamos novo posicionamento, diverso das trs primeiras edies dessa obra onde defendamos a possibilidade de uma nica
renovao da medida. Entendemos, melhor refletindo sobre o tema, que h circunstncias onde a indispensabilidade desse meio de prova
possibilitar sucessivas renovaes (por exemplo: trfico ilcito de entorpecentes).
53
Cf. MAILLO, Alfonso Serrano. Valor de Ias escuchas telefnicas como prueba en el sistema espafiol. Nulidad de Ia prueba obtenida
ilegalmente. Revista Brasileira de Cincias Criminais, n. 15, p. 13, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996. Contra o sentido do texto:
Roberto Delmanto e Roberto Delmanto Junior afirmam que "apesar da nova lei estar em aparente consonncia com o art. 5., XII, da CF/88,
que permite a violao das comunicaes telefnicas para fins de investigao criminal ou instruo processual penal, parece-nos que a
interceptao telefnica durante a instruo judicial colide com as garantias constitucionais da igualdade (art. 5., caput), do contraditrio e
da ampla defesa (art. 5., LV), do direito lealdade processual (fair play), abrangido pela garantia do devido processo legal (art. 5., LIV), e
da prpria inviolabilidade do exerccio da advocacia (art. 133), esta ltima no caso de interceptao de comunicao telefnica entre o
acusado e seu defensor" (A permisso constitucional e a nova lei de interceptao telefnica. Boletim IBCCrim, n. 47, p. 2, out. 1996).
ser possvel se o advogado estiver envolvido na atividade criminosa, pois nesta hiptese
no estar atuando como defensor, mas como participante da infrao penal.
20.3 Gravao clandestina
Diferentemente da gravao resultante de interceptao telefnica, as gravaes
clandestinas so aquelas em que a captao e gravao da conversa pessoal, ambiental ou
telefnica se do no mesmo momento em que a conversa se realiza, feita por um dos
interlocutores, ou por terceira pessoa com seu consentimento, sem que haja conhecimento
dos demais interlocutores. Dessa forma, no se confunde interceptao telefnica com
gravao clandestina de conversa telefnica, pois enquanto na primeira nenhum dos
interlocutores tem cincia da invaso de privacidade, na segunda um deles tem pleno
conhecimento de que a gravao se realiza. Essa conduta afronta o inciso X do art. 5. da
Constituio Federal, diferentemente das interceptaes telefnicas que, conforme j
analisado, afrontam o inciso XII do art. 5. da Carta Magna.
Elimar Szaniawski, ao expor as diferenas entre as gravaes lcitas e ilcitas, afirma que "as
primeiras (gravaes lcitas) consistem na realizao do registro de conversaes,
depoimentos, conferncias ou narrativas dos mais diversos fatos como a ocorrncia de
acidente, desabamentos, homicdios, fenmenos naturais etc. Nesta espcie de gravao, as
licitas, verificamos que sua principal caracterstica que, no momento em que foi realizada a
captao do som, voz ou imagem do indivduo, tinha este o pleno conhecimento da feitura
das gravaes ou dos interlocutores, tratando-se de fixao de uma conversao. Pode,
ainda, a gravao ser realizada perante autoridade policial ou administrativa onde se
assegurem todas as garantias constitucionais de respeito liberdade da pessoa humana, de
sua dignidade e o respeito sua pessoa. J o segundo grupo, o das gravaes ilcitas, se
caracteriza pelo fato do desconhecimento por parte do indivduo, interlocutores, ou grupos de
pessoas, de que sua voz ou imagem estejam sendo captadas e registradas por intermdio de
algum aparelho em fitas para poder ser reproduzida. Inclui-se na espcie a captao da
imagem por meio de fotografias do tipo chapa fotogrfica, filme negativo, dispositivos (slides)
ou outros meios de fixao da imagem. As gravaes ilcitas podem ser classificadas em:
interpolaes, montagens e gravaes sub-reptcias".
Em relao gravao sub-reptcia, continua dizendo ser aquela "que se d
clandestinamente, isto , quando a voz, a imagem ou a imagem e a voz, simultaneamente,
so fixadas por aparelhos sem o conhecimento da pessoa que fala e cuja imagem aparece.
So captaes clandestinas geralmente realizadas por aparelhos ocultos ou disfarados. A
maioria dos autores denomina de gravaes ilcitas aquelas que so realizadas s ocultas
sem conhecimento por parte daquele cuja voz ou imagem estejam sendo gravadas. Para
ns, qualquer desses meios de se captar a voz ou a imagem, clandestinamente, bem como
qualquer tipo de distoro de uma gravao, constitui-se em gravao ilcita, nesta ltima,
mesmo que a gravao original tenha sido realizada com o conhecimento e expressa
autorizao da pessoa cuja voz ou imagem tenham sido captadas, qualquer espcie de corte
ou outro tipo de distoro ou alterao caracterizam sua ilicitude".
Assim, a tutela constitucional das comunicaes pretende tornar inviolvel a manifestao de
pensamento que no se dirige ao pblico em geral, mas a pessoa, ou pessoas determinadas.
Consiste, pois, no direito de escolher o destinatrio da transmisso.
Nelson Nery Jnior relata que no tocante ao processo civil, houve caso lder decidido pelo
Supremo Tribunal Federal, no admitindo prova de adultrio obtida por gravao clandestina
em fita magntica, em ao de antigo desquite.
O plenrio da Corte Suprema, novamente, decidiu pela inadmissibilidade, como prova, de
laudo de gravao de conversa telefnica obtido por meios ilcitos (art. 5., LVI, da
Constituio Federal), por se tratar de gravao realizada por um dos interlocutores, sem
conhecimento do outro, havendo a gravao sido feita com inobservncia do princpio do
contraditrio, e utilizada com violao privacidade alheia (art. 5., X, da CF). Como
salientou o Ministro Celso de Mello, "a gravao de conversao com terceiros, feita atravs
de fita magntica, sem o conhecimento de um dos sujeitos da relao dialgica, no pode
ser contra este utilizada pelo Estado em juzo, uma vez que esse procedimento -
precisamente por realizar-se de modo sub-reptcio - envolve quebra evidente de privacidade,
sendo, em conseqncia, nula a eficcia jurdica da prova coligida por esse meio. O fato de
um dos interlocutores desconhecer a circunstncia de que a conversao que mantm com
outrem est sendo objeto de gravao atua, em juzo, como causa obstativa desse meio de
prova. O reconhecimento constitucional do direito privacidade (CF, art. 5., X) desautoriza o
valor probante do contedo de fita magntica que registra, de forma clandestina, o dilogo
mantido com algum que venha a sofrer a persecuo penal do Estado. A gravao de
dilogos privados, quando executada com total desconhecimento de um dos seus partcipes,
apresenta-se eivada de absoluta desvalia, especialmente quando o rgo da acusao penal
postula, com base nela, a prolao de um decreto condenatrio".
Em concluso, no se pode deixar de reconhecer que toda gravao apresenta grandes
possibilidades de manipulaes, atravs de sofisticados meios eletrnicos e
computadorizados, pelos quais se podem suprimir trechos da gravao, efetuar montagens
com textos diversos, alterar completamente o sentido de determinadas conversas ou, ainda,
utilizando-se de aparelhos modernssimos, realizar montagens de frases utilizando-se de
padres vocais de determinada pessoa, motivos pelos quais, como regra geral, devem ser
inadmitidas como prova.
Alm dessa possibilidade de manipulao probatria, tambm mister reconhecer que a
gravao clandestina de conversas acaba por atentar frontalmente com diversos direitos
constitucionalmente. garantidos e, principalmente, contra a inviolabilidade da vida privada e
da intimidade.
Excepcionalmente se admite a possibilidade de gravao clandestina com autorizao
judicial, mesmo ausente lei especfica que regulamente o assunto54.
21 INVIOLABILIDADE DE DADOS (ART. 5., X E XII): SIGILOS BANCRIO E FISCAL
21.1 Inviolabilidade constitucional da privacidade e do sigilo de dados
A garantia do sigilo de dados como norma constitucional previso recente, pois foi trazida
com a Constituio Federal de 1988. Com a inovao vieram inmeras dvidas e
conseqncias jurdicas55.
54
Conforme afirmou o Ministro Moreira Alves: "Penso que o sistema brasileiro similar ao italiano, onde a tutela do sigilo das comunicaes
no abrange a gravao, descabe cogitar da exigncia da interposio de qualquer outro provimento legislativo regulamentador" - voto-
relator no HC n. 74.678-1/SP - Ementrio STF n. 1.878-02. Cf. sobre o tema, nesse mesmo captulo, item 23.1.
55
A Lei Complementar n. 105, de 10-1-2001, dispe sobre o sigilo das operaes de instituies financeiras. Essa lei complementar foi
regulamentada pelo Decreto n. 3.724, de 10-1-2001, relativamente aquisio, acesso e uso, pela Secretaria da Receita Federal, de
informaes referentes a operaes e servios das instituies financeiras e das entidades a elas equiparadas.
A inviolabilidade do sigilo de dados (art. 5., XII) complementa a previso ao direito
intimidade e vida privada (art. 5., X), sendo ambas as previses de defesa da privacidade
regidas pelo princpio da exclusividade, que pretende assegurar ao indivduo, como ressalta
Tercio Ferraz a "sua identidade diante dos riscos proporcionados pela niveladora presso
social e pela incontrastvel impositividade do poder poltico. Aquilo que exclusivo o que
passa pelas opes pessoais, afetadas pela subjetividade do indivduo e que no guiada
nem por normas nem por padres objetivos. No recndito da privacidade se esconde pois a
intimidade. A intimidade no exige publicidade porque no envolve direitos de terceiros. No
mbito da privacidade, a intimidade o mais exclusivo dos seus direitos".
Desta forma, a defesa da privacidade deve proteger o homem contra: a) a interferncia em
sua vida privada, familiar e domstica; b) a ingerncia em sua integridade fsica ou mental,
ou em sua liberdade intelectual e moral; c) os ataques sua honra e reputao; d) sua
colocao em perspectiva falsa; e) a comunicao de fatos relevantes e embaraosos
relativos sua intimidade; f) o uso de seu nome, identidade e retrato; g) a espionagem e a
espreita; h) a interveno na correspondncia; i) a m utilizao de informaes escritas e
orais; j) a transmisso de informes dados ou recebidos em razo de segredo profissional.
Com relao a esta necessidade de proteo privacidade humana, no podemos deixar de
considerar que as informaes fiscais e bancrias, sejam as constantes nas prprias
instituies financeiras, sejam as constantes na Receita Federal ou organismos congneres
do Poder Pblico, constituem parte da vida privada da pessoa fsica ou jurdica.
Como salienta Celso Bastos, "no possvel atender-se tal proteo (intimidade) com a
simultnea vigilncia exercida sobre a conta bancria ou as despesas efetuadas com cartes
de crdito pelo cidado, pois "a doao feita a um partido poltico ou a uma seita
religiosa(...) poderia ser identificada pelos rgos fazendrios que estariam desvendando
uma vontade secreta do benemrito, e continua sua exposio dizendo "do atraso de
pagamento da fatura de um carto de crdito, ou de uma duplicata por dificuldades
financeiras, ou da existncia de saldo bancrio desfavorvel poderia ter cincia a Unio se
houvesse a quebra do sigilo bancrio e creditcio, implicando, seno a comunicao a outros
rgos ou a adoo de medidas, ao menos o conhecimento de fatos relevantes e
embaraosos relativos intimidade".
Lembremo-nos, ainda, que inmeras informaes bancrias so fornecidas pelos Correios
(extratos, contas a pagar, comprovante de depsitos etc.), bem como dados relativos
Receita Federal (confirmao da restituio ou saldo devedor ao Fisco), e caso no
estivessem protegidos pelo sigilo bancrio e fiscal, respectivamente, estar-se-ia, sobretudo,
desrespeitando-se a inviolabilidade das correspondncias.
Igualmente ao sigilo bancrio, as informaes relativas ao sigilo fiscal somente podero ser
devassadas em carter excepcional e nos estritos limites legais, pois as declaraes
prestadas para fins de imposto de renda revestem-se de carter sigiloso, e somente motivos
excepcionais justificam a possibilidade de acesso por terceiros, havendo necessidade de
autorizao judicial, no interesse da Justia.
Importante observar que o Poder Pblico, por meio de declaraes de rendas anuais
enviadas Receita Federal, obtm dados relativos vida privada e aos negcios de todos os
contribuintes, sejam pessoas fsicas ou jurdicas. Informaes essas, como lembra Antonio
Vital Ramos Vasconcelos, que a princpio deveriam contar com rigorosa e exata declarao
de rendas e patrimnio, e que contam com a garantia de guarda de rigoroso sigilo sobre a
situao de riqueza dos contribuintes.
No h dvida, portanto, de que o desrespeito ao sigilo constitucionalmente protegido
acarretaria violao a diversas garantias constitucionais.
21.2 Caractersticas bsicas das garantias dos sigilos bancrio e fiscal
Os sigilos bancrio e fiscal, consagrados como direitos individuais constitucionalmente
protegidos, somente podero ser excepcionados por ordem judicial fundamentada ou de
Comisses Parlamentares de Inqurito, desde que presentes requisitos razoveis, que
demonstrem, em carter restrito e nos estritos limites legais, a necessidade de conhecimento
dos dados sigilosos.
As caractersticas bsicas dos sigilos bancrio e fiscal so:
indispensabilidade dos dados constantes em determinada instituio financeira. Assim, a
quebra do sigilo bancrio ou fiscal s deve ser decretada, e sempre em carter de absoluta
excepcionalidade, quando existentes fundados elementos de suspeita que se apiem em
indcios idneos, reveladores de possvel autoria de prtica ilcita por parte daquele que sofre
a investigao;
individualizao do investigado e do objeto da investigao;
obrigatoriedade de manuteno do sigilo em relao s pessoas estranhas ao
procedimento investigatrio;
utilizao dos dados obtidos de maneira restrita, somente para a investigao que lhe deu
causa56;
os sigilos bancrio e fiscal so relativos e apresentam limites, podendo ser devassados pela
Justia Penal ou Civil, pelas Comisses Parlamentares de Inqurito e pelo Ministrio Pblico
uma vez que a proteo constitucional do sigilo no deve servir para detentores de negcios
no transparentes ou de devedores que tiram proveito dele para no honrar seus
compromissos;
o mandado de segurana, e no o habeas corpus, a ao constitucional adequada para
resguardar direito lquido e certo, portanto idneo para o Judicirio reconhecer o direito de
no quebrar os sigilos bancrio e fiscal, salvo em hipteses excepcionais;
impossibilidade de quebra do sigilo bancrio por requisio fiscal de informaes bancrias,
havendo necessidade de interveno judicial57;
a quebra do sigilo bancrio, desde que presentes os requisitos j estudados, no afronta o
art. 5. incisos X e XII, da Constituio Federal58;

56
O Supremo Tribunal Federal indeferiu pedido de autoridade fiscal formulado em inqurito em que se apuravam fatos relacionados com o
chamado "escndalo do oramento, no sentido de que fosse autorizada a extrao de cpia de documentos que chegaram aos autos em
virtude de quebra do sigilo bancrio do indiciado, e que poderiam ser teis fiscalizao tributria (Inq. n. 923/DF - Rel. Min. Moreira Alves,
deciso: 18-4-96. Informativo STF, Braslia, n. 27, 15 a 19 abr. 1996).
57
Conforme decidiu o Superior Tribunal de Justia, "o sigilo bancrio do contribuinte no pode ser quebrado com base em procedimento
administrativo-fiscal, por implicar indevida intromisso na privacidade do cidado, garantia esta expressamente amparada pela Constituio
Federal - art. 5., inciso X" (STJ -1. T. - Resp. n. 121.642/DF - Rel. Min. Demcrito Reinaldo, Dirio da Justia, Seo I, 22 set. 1997, p.
46.337). No mesmo sentido: Tribunal de Justia do Estado de So Paulo - Apelao Cvel n. 263.121-2 - So Jos do Rio Preto -15.
Cmara Civil - Rel. Des. Maurcio Vidigal - 3-10-95 v. u.
58
Supremo Tribunal Federal, PET; 577. No mesmo sentido, decidiu o Superior Tribunal de Justia que "A ordem jurdica autoriza a quebra
do sigilo bancrio, em situaes excepcionais. Implicando, entretanto, na restrio do direito privacidade do cidado, garantida pelo
o princpio do contraditrio no prevalece na fase inquisitorial, permitindo-se a quebra do
sigilo sem oitiva do investigado59;
o prprio Cdigo Tributrio Nacional, ao estabelecer o sigilo, no o faz de forma absoluta.
Dessa forma, no h qualquer ofensa Constituio Federal, nem ao art. 144 do Cdigo
Civil de 1916, atual 229, a quebra desta inviolabilidade por decises judiciais;
a Justia competente para a decretao da quebra do sigilo bancrio ser estabelecida
pelas regras normais previstas tanto pela Constituio Federal, quanto pelas leis
infraconstitucionais, no tendo sido fixado como critrio a natureza do estabelecimento que
dever fornecer os dados, pois o pedido no se reveste, em relao a estes, de carter
contencioso, no se enquadrando nos casos previstos no art. 109, da Constituio Federal.
Assim, ora ser competente a Justia Federal, ora a Comum.
Em respeito ao princpio do juiz natural, somente a autoridade judiciria competente poder
decretar a quebra de sigilo bancrio ou fiscal do investigado. Dessa forma, nos casos de
competncias originrias dos tribunais, o juiz de 1. instncia no poder determinar a
medida. Neste sentido orientou-se o Supremo Tribunal Federal, que decidiu pela
impossibilidade de decretao de quebra de sigilo bancrio de parlamentar por parte de
Tribunal Regional Eleitoral em investigao criminal, uma vez que a competncia originria
do prprio pretrio Excelso.
21.3 Possibilidade de quebra do sigilo por parte do Ministrio Pblico
A Lei Complementar n. 75, de 20-5-1993, que dispe sobre a organizao, as atribuies e
o estatuto do Ministrio Pblico da Unio, prev no art. 8., 2.60, que nenhuma autoridade
poder opor ao Ministrio Pblico, sob qualquer pretexto, a exceo de sigilo, sem prejuzo
da subsistncia do carter sigiloso da informao, do registro, do dado ou do documento que
lhe seja fornecido.
Igualmente, com base no art. 80 da Lei n. 8.625/9361, Lei Orgnica Nacional do Ministrio
Pblico, que dispe a aplicabilidade subsidiria aos Ministrios Pblicos dos Estados s
normas da Lei Complementar n. 75, no se pode alegar sigilo s requisies dos Ministrios
Pblicos Estaduais.
Devemos nos lembrar que as requisies do Ministrio Pblico tm fulcro constitucional (CF,
art. 129), como afirmam Nelson Nery Junior e Rosa Nery: "Em nenhuma hiptese a
requisio pode ser negada, sendo que o desatendimento pode caracterizar crime de
prevaricao ou desobedincia (RT 499/304), conforme o caso."
Dessa forma, conclui-se que a Constituio Federal ao dispor no art. 129, VI, que funo
institucional do Ministrio Pblico expedir notificaes nos procedimentos administrativos de

princpio constitucional, imprescindvel demonstrar a necessidade das informaes solicitadas, com o estrito cumprimento das condies
legais autorizadoras" (STJ 2. T. - Resp. n. 124.272-0/RO - Rel. Min. Hlio Mosimann, Dirio da Justia, Seo I, 2 fev. 1998).
59
Supremo Tribunal Federal habeas corpus n.s 55.447 e 69.372; RE 136.239; STF - Tribunal Pleno, Agravo regimental em Inqurito n.
897, Rel. Ministro Francisco Rezek, Dirio da Justia, 24 mar. 1995, p. 6.806.
60
LC n. 75/93 - art. 8., II, IV, VIII e 2.: "Para o exerccio de suas atribuies, o Ministrio Pblico da Unio poder, nos procedimentos
de sua competncia: II - requisitar informaes, exames, percias e documentos de autoridades da Administrao Pblica direta ou indireta;
IV - requisitar informaes e diligncia investigatrias; VIII ter acesso incondicional a qualquer banco de dados de carter pblico ou
relativo a servio de relevncia pblica; 2. Nenhuma autoridade poder opor ao Ministrio Pblico, sob qualquer pretexto, a exceo de
sigilo, sem prejuzo da subsistncia do carter sigiloso da informao, do registro, do dado ou do documento que lhe seja fornecido."
61
Lei n. 8.625/93 art. 80. Aplicam-se aos Ministrios Pblicos dos Estados, subsidiariamente, as normas da Lei Orgnica do Ministrio
Pblico da Unio.
sua competncia, requisitando informaes e documentos para instru-los, somente limitou
esta possibilidade a eventuais formas estabelecidas na lei complementar respectiva.
A citada Lei Complementar n. 75/93 e, conseqentemente, a Lei n. 8.625/93 (em virtude de
seu art. 80), atendendo ao permissivo constitucional, concederam tanto ao Ministrio Pblico
da Unio, quanto aos Ministrios Pblicos Estaduais, a possibilidade de requisitarem
informaes bancrias e fiscais que importassem quebra de sigilo, desde que para instruir
procedimentos administrativos no mbito de sua atribuio, bem como resguardando o
necessrio sigilo.
Devemos nos lembrar que a nica limitao proposta pelo legislador constituinte ao poder de
requisio do Ministrio Pblico foi regulament-lo na forma da respectiva lei
complementar". O Congresso Nacional regulamentou tal dispositivo, impedindo que se
alegue ao Ministrio Pblico a exceo do sigilo, para que se negue o fornecimento de
informaes necessrias aos procedimentos de sua rea de atribuio.
Nesse sentido, decidiu o Tribunal Regional Federal da 2. Regio, afirmando que "o artigo
8., pargrafos 1. e 2., da Lei Complementar n. 75/93, confere ao Ministrio Pblico o
acesso a informes bancrios, atribuindo-lhe, porm, o dever legal de utilizar os dados
obtidos, apenas, para os fins a que se destinam. Assim, no h que se falar em violao
intimidade e vida privada, posto que, est resguardado o carter sigiloso das informaes,
garantindo-se, inclusive a responsabilizao civil e penal, do rgo do Ministrio Pblico, no
caso de uso indevido das informaes requeridas".
Veja-se, ainda, que os incisos X e XI, do art. 5., da Constituio Federal, como todas as
demais liberdades pblicas, no so absolutos, podendo, em virtude do critrio da
proporcionalidade (Verhaltnismassigkeitsprinzip), ser atenuados. A prpria Constituio
Federal acaba por permitir no s a quebra do sigilo pela autoridade judicial, como tambm
pelo Ministrio Pblico (CF, art. 129, VI) e pelas Comisses Parlamentares de Inqurito (CF,
art. 58, 3.)62.
Este assunto, porm, ainda no se encontra pacfico na jurisprudncia, em relao
possibilidade do Ministrio Pblico requisitar diretamente informaes acobertadas pelos
sigilos bancrios.
O Superior Tribunal de Justia j decidiu pela impossibilidade de quebra do sigilo por
requisio do Ministrio Pblico, cumprindo, porm, anotar que, apesar da data do julgado, o
julgamento refere-se vigncia da antiga Lei Complementar n. 40/81 (Lei Orgnica do
Ministrio Pblico), que, diferentemente da atual, fazia ressalva ao poder de
requisio, em relao ao sigilo.
21.4 Supremo Tribunal Federal: sigilo/Ministrio Pblico
A questo sobre a possibilidade de quebra do sigilo bancrio diretamente por parte do
Ministrio Pblico foi posta no Supremo Tribunal Federal, a partir de requisio feita pela
Procuradoria-Geral da Repblica ao Banco do Brasil S.A., que ajuizou mandado de
segurana argindo como ato de constrangimento o referido ofcio, que requisitava o
62
Conforme salientado pelo Superior Tribunal de Justia, " certo que a proteo ao sigilo bancrio constitui espcie do direito intimidade
consagrado no art. 5., X, da Constituio, direito esse que revela uma das garantias do indivduo contra o arbtrio do Estado. Todavia, no
consubstancia ele direito absoluto, cedendo passo quando presentes circunstncias que denotem a existncia de um interesse pblico
superior. Sua relatividade, no entanto, deve guardar contornos na prpria lei, sob pena de se abrir caminho para o descumprimento da
garantia intimidade constitucionalmente assegurada" (STJ - Corte Especial - AgReg no IP n. 187/DF - Rel. Min. Slvio de Figueiredo
Teixeira - Dirio da Justia, Seo I, 16 set. 1996).
atendimento a pedidos da Coordenadoria da Defesa dos Direitos da Pessoa Humana da
Procuradoria da Repblica no Distrito Federal, visando ao fornecimento da lista dos
beneficirios de liberao de recursos, em carter emergencial, ao setor sucro-alcooleiro,
bem como dados sobre eventuais dbitos para com o banco.
O Banco do Brasil sustentava que o art. 38 da Lei n. 4.595, de 31-12-1964, obriga-o a
guardar sigilo de suas operaes ativas e passivas, bem como dos servios prestados,
impondo, inclusive, sanes criminais ao eventual desrespeito. Alegava, ainda, que a Lei
Complementar n. 75/93 (Lei Orgnica do Ministrio Pblico da Unio), em seu art. 8., 2.
no derrogou aquela determinao de guarda do sigilo, pois ao prever a impossibilidade de
opor-se a exceo do sigilo, refere-se somente s autoridades, enquanto o Banco do Brasil
tem personalidade de direito privado, atuando como gestor.
O Ministro Marco Aurlio, em 6-8-1993, deferiu a liminar no citado mandado de segurana,
solicitando informaes autoridade coatora (Procurador-Geral da Repblica).
No julgamento do mrito, os Ministros Marco Aurlio, Maurcio Corra, Ilmar Galvo e Celso
de Mello votaram pela inviolabilidade do sigilo bancrio, com exceo de autorizao judicial.
O Ministro Francisco Rezek votou pela inexistncia de previso do sigilo bancrio dentro do
art. 5., ou seja, dentre os direitos e garantias individuais.
A maioria dos Ministros do Pretrio Excelso, Seplveda Pertence, Nri da Silveira, Moreira
Alves, Octvio Gallotti, Sidney Sanches, Carlos Velloso, votou pela possibilidade do
Ministrio Pblico requisitar diretamente as informaes s instituies financeiras quando
tratar-se de envolvimento de dinheiro ou verbas pblicas, com base no poder de requisio e
na publicidade dos atos governamentais (art. 37, CF)63.
Dessa forma, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do referido mandado de segurana
impetrado pelo Banco do Brasil contra requisio de informaes sobre emprstimos
concedidos a usineiros, formulada pelo Procurador-Geral da Repblica, com base no art. 8.,
2., da LC 75/93, entendeu ser inoponvel, na espcie, a exceo de sigilo bancrio pela
instituio financeira, tendo em vista a origem pblica de parte do dinheiro envolvido nas
questionadas operaes e o princpio da publicidade inscrito no art. 37, caput, da CF. Com
esse fundamento, indeferiu-se a ordem.
21.5 Inviolabilidade intimidade e sigilo de dados como clusulas ptreas da Constituio
Federal
A interpretao da maioria do Supremo Tribunal Federal considerando o sigilo bancrio
direito individual coloca-o na condio de "clusula ptrea" (CF, art. 60, 4., IV), impedindo,
dessa forma, a aprovao de emenda constitucional tendente a aboli-lo ou mesmo modific-
lo estruturalmente.
21.6 Comisso Parlamentar de Inqurito e sigilo

63
Informativo STF, n. 8, 2 a 6 out. 1995, e Informativo STF, Braslia, n. 27, 15 a 19 abr. 1996. No mesmo sentido deciso da Justia
Federal, para quem o Pretrio Excelso "outorgou ao Ministrio Pblico o direito de pedir quebra do mesmo, quando o indicado ou ru
estiver sendo acusado de apropriao de bens pblicos" (TRF 1. Regio 4. T; Ap. em MS n. 92.01.20115-0-RO; Rel. Juza Eliana
Calmon; j. 18-12-1995; v.u.; ementa - AASP n. 1979 - 27-11 a 3-12-96, p. 95-e) e ainda, "o artigo 8., pargrafos 1. e 2., da Lei
Complementar n. 75/93, confere ao Ministrio Pblico o acesso a informes bancrios, atribuindo-lhe, porm, o dever legal de utilizar os
dados obtidos, apenas, para os fins a que se destinam. Assim, no h que se falar em violao intimidade e vida privada, posto que,
est resguardado o carter sigiloso das informaes, garantindo-se, inclusive, a responsabilizao civil e penal, do rgo do Ministrio
Pblico, no caso de uso indevido das informaes requeridas" (TRF 2. Regio 1. T - HC n. 96.02.98460-9/RJ, Rel. Des. Chalu
Barbosa, Dirio da Justia, Seo II, 19 jun. 1997, p. 45.735).
Nos termos do art. 58, 3., as Comisses Parlamentares de Inqurito podero decretar a
quebra de sigilo bancrio ou fiscal de seus investigados:
"Art. 58 ...
3. As comisses parlamentares de inqurito, que tero poderes de investigao prprios
das autoridades judiciais, alm de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas,
sero criadas pela Cmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou
separadamente, mediante requerimento de um tero de seus membros, para a apurao de
fato determinado e por prazo certo, sendo suas concluses, se for o caso, encaminhadas ao
Ministrio Pblico, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores."
A Lei n. 1.579/52 dispe sobre as Comisses Parlamentares de Inqurito e prev que tero
ampla ao nas pesquisas destinadas a apurar os fatos determinados que deram origem a
sua formao.
Dessa forma, no resta dvidas de que as Comisses Parlamentares de Inqurito podero
decretar o afastamento do sigilo bancrio de seus investigados, conforme inclusive ocorreu
na CPI da Privatizao da Vasp, ocorrida no mbito do Congresso Nacional.
Convm, porm, notar que essas provas somente sero lcitas quando a Comisso
Parlamentar de Inqurito estiver de acordo com seus limites constitucionais:
Os inquritos parlamentares s podem existir para a apurao de fatos determinados, pois
somente os "fatos determinados, concretos e individuais, ainda que mltiplos, que sejam de
relevante interesse para a vida poltica, econmica, jurdica e social do Estado, so passveis
de investigao parlamentar. Constitui verdadeiro abuso instaurar-se inqurito legislativo com
o fito de investigar fatos genericamente enunciados, vagos ou indefinidos".
A atividade fiscal ou investigatria das comisses de inqurito h de desenvolver-se no
estrito mbito de competncia do rgo dentro do qual elas so criadas.
As Comisses Parlamentares de Inqurito so criadas com prazo fixo (CF, art.
58, 3.).
Em relao ao contedo, no pode haver inqurito parlamentar para a apurao de
questes que no sejam de interesse pblico, ou que caream de suficiente preciso
material, sob pena de usurpao das funes do Poder Judicirio.
22 DIREITO DE REUNIO (ART. 5., XVI)
O art. 16 da Declarao de Pensilvnia, de 1776, j previa o direito de reunio, afirmando
que O povo tem o direito de se reunir, de deliberar para o bem comum, de dar instrues a
seus representantes e de solicitar legislatura, por meio de mensagens, de peties ou de
representaes, a emenda dos erros que considere por ela praticados.
A Constituio Federal garante que todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em
locais abertos ao pblico, independentemente de autorizao, desde que no frustrem outra
reunio anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prvio aviso
autoridade competente, tratando-se, pois, de direito individual o coligar-se com outras
pessoas, para fim lcito.
O direito de reunio um direito pblico subjetivo de grande abrangncia, pois no se
compreenderia a liberdade de reunies sem que os participantes pudessem discutir, tendo
que limitar-se apenas ao direito de ouvir, quando se sabe que o direito de reunio
compreende no s o direito de organiz-la e convoc-la, como o de total participao ativa.
Paolo Barile bem qualifica o direito de reunio como, simultaneamente, um direito individual e
uma garantia coletiva, uma vez que consiste tanto na possibilidade de determinados
agrupamentos de pessoas reunirem-se para livre manifestao de seus pensamentos,
quanto na livre opo do indivduo de participar ou no dessa reunio.
Alcino Pinto Falco lembra que a doutrina norte-americana, aps a Emenda Constitucional
n. 1, passou a admitir que o direito de reunio um desdobramento do antigo direito de
petio, tendo inclusive a Suprema Corte afirmado que "a verdadeira idia de governo na
forma republicana implica no direito de se reunirem pacificamente os cidados para se
consultarem sobre os negcios pblicos e requererem reparao de agravos.
So elementos da reunio: pluralidade de participantes, tempo, finalidade e lugar:
Pluralidade de participantes: a reunio considerada forma de ao coletiva.
Tempo: toda reunio deve ter durao limitada, em virtude de seu carter temporrio e
episdico.
Finalidade: a reunio pressupe a organizao de um encontro com propsito determinado,
finalidade lcita, pacfica e sem armas. Anote-se, porm, como lembra Celso de Mello, que
no ser motivo para dissoluo da reunio o fato de alguma pessoa estar portando arma.
Nesses casos, dever a polcia desarmar ou afastar tal pessoa, prosseguindo-se a reunio,
normalmente, com os demais participantes que no estejam armados.
Lugar: a reunio dever ser realizada em local delimitado, em rea certa, mesmo que seja
um percurso mvel, desde que predeterminada. Assim, as passeatas, os comcios, os
desfiles esto englobados no direito de reunio, sujeitando-se, to-somente, aos requisitos
constitucionais, da mesma forma que os cortejos e banquetes com ndole poltica.
22.1 Desnecessidade de autorizao da autoridade pblica e interferncia da polcia
A Constituio Federal determina que o direito de reunio dever ser exercido
independentemente de autorizao; assim, veda atribuio s autoridades pblicas para
anlise da convenincia ou no de sua realizao, impedindo as interferncias nas reunies
pacficas e lcitas em que no haja leso ou perturbao da ordem pblica.
Isto no exclui, por bvio, a necessidade constitucional de comunicao prvia s
autoridades a fim de que exercitem as condutas a elas exigveis, tais como a regularizao
do trnsito, a garantia da segurana e da ordem pblica, o impedimento de realizao de
outra reunio.
Como ensina Manoel Gonalves Ferreira Filho, se a inteno policial for a de frustrar a
reunio, seu comportamento at criminoso.
Por fim, anote-se que nas hipteses excepcionais do Estado de Defesa (CF, art. 136, 1., I,
a) e do Estado de Stio (CF, art. 139, IV) poder haver restries ao direito de reunio, ainda
que exercida no seio da associao, permitindo-se inclusive, neste ltimo caso, a prpria
suspenso temporria deste direito individual.
22.2 Tutela do direito de reunio
A tutela jurdica do direito de reunio se efetiva pelo mandado de segurana, e no pelo
habeas corpus, pois nesses casos, a liberdade de locomoo, eventualmente atingida,
simples direito-meio para o pleno exerccio de outro direito individual, o de reunio.
23 DIREITO DE ASSOCIAO (ART. 5., XVII, XVIII, XIX, XX E XXI)
plena a liberdade de associao, de tal forma que ningum poder ser compelido a
associar-se ou mesmo permanecer associado, desde que para fins lcitos, vedada a de
carter paramilitar, sendo que sua criao e, na forma da lei, a de cooperativas independem
de autorizao, vedada a interferncia estatal em seu funcionamento, constituindo-se um
direito que, embora atribudo a cada pessoa (titular), somente poder ser exercido de forma
coletiva, com vrias pessoas.
23.1 Finalidade lcita
Observe-se que a ilicitude no est ligada somente s normas de direito penal, pois a ordem
jurdica pode reprovar dados comportamentos sem chegar ao ponto de
cominar-lhes uma sano de natureza penal.
23.2 Carter paramilitar
Dever ser analisado, para o fiel cumprimento deste requisito constitucional, se as
associaes, com ou sem armas, se destinam ao treinamento de seus membros a
finalidades blicas. Anote-se, porm, que a nomenclatura de seus postos, a utilizao ou no
de uniformes, por si s no afasta de forma absoluta o carter paramilitar de uma
associao, devendo-se observar a existncia de organizao hierrquica e o princpio da
obedincia.
23.3 Vedao de interferncia estatal
A interferncia arbitrria do Poder Pblico no exerccio deste direito individual pode
acarretar responsabilidade trplice: (a) de natureza penal, constituindo, eventualmente, crime
de abuso de autoridade, tipificado na Lei n. 4.898/65; (b) de natureza poltico-administrativa,
caracterizando-se, em tese, crime de responsabilidade, definido na Lei n. 1.079/50 e (c) de
natureza civil, possibilitando aos prejudicados indenizaes por danos materiais e morais.
23.4 Contedo do direito de associao
Ensina Jorge Miranda que: "I - O direito de associao apresenta-se como um direito
complexo, com mltiplas dimenses - individual e institucional, positiva e negativa, interna e
externa - cada qual com a sua lgica prpria, complementares umas das outras e que um
sistema jurdico-constitucional coerente com princpios de liberdade deve desenvolver e
harmonizar. II - Antes de mais, um direito individual, positivo e negativo: 1.) O direito de
constituir com outrem associaes para qualquer fim no contrrio lei penal e o direito de
aderir a associaes existentes, verificados os pressupostos legais e estatutrios e em
condies de igualdade; 2.) O direito de no ser coagido a inscrever-se ou a permanecer em
qualquer associao, ou pagar quotizaes para associao em que se no esteja inscrito, e,
no limite, o direito de deliberar a dissoluo de associao a que se pertena. Este direito
tem a natureza de liberdade enquanto no implica, para nenhum efeito, a dependncia de
autorizao de qualquer tipo ou de qualquer interveno administrativa; III - Revela-se depois
um direito institucional, a liberdade das associaes constitudas: 1.) Internamente, o direito
de auto-organizao, de livre formao dos seus rgos e da respectiva vontade e de ao
em relao aos seus membros; 2.) Externamente, o direito de livre persecuo dos seus
fins, incluindo o de filiao ou participao em unies, federaes ou outras organizaes de
mbito mais vasto; 3.) Como corolrio, a susceptibilidade de personificao - se a atribuio
de subjetividade jurdica, sem condicionalismos arbitrrios ou excessivos, for meio mais
idneo para tal persecuo de fins; 4.) como garantias, por um lado, a vedao de
intervenes arbitrrias do poder poltico e, por outro lado, a proibio de associaes
secretas. A liberdade ou autonomia interna das associaes acarreta a existncia de uma
vontade geral ou colectiva, o confronto de opinies para a sua determinao, a distino de
maiorias e minorias.
Da a necessidade de observncia do mtodo democrtico e das regras em que se
consubstancia, ao lado da necessidade de garantia dos direitos dos associados. lei e aos
estatutos cabe prescrever essas regras e essas garantias, circunscrevendo, assim, a
actuao dos rgos associativos, mas no a liberdade de associao (devidamente
entendida)."
23.5 Dissoluo das associaes
As associaes s podero ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades
suspensas por deciso judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trnsito em julgado. Dessa
forma, qualquer ato normativo editado pelos poderes Executivo ou Legislativo, no sentido de
dissoluo compulsria, ser inconstitucional. A Constituio Federal limita a atuao do
Poder Judicirio, autorizando-o dissoluo somente quando a finalidade buscada pela
associao for ilcita.
23.6 Representao dos associados
As entidades associativas devidamente constitudas, quando expressamente autorizadas,
tm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente, possuindo
legitimidade ad causam para, em substituio processual, defender em juzo direito de seus
associados, nos termos do art. 5., XXI, da Constituio Federal, sendo desnecessria a
expressa e especfica autorizao, de cada um de seus integrantes, desde que a
abrangncia dos direitos defendidos seja suficiente para assumir a condio de interesses
coletivos. Dessa forma, no haver sempre necessidade de prvia autorizao, no caso
concreto, dos associados para que as associaes represente-os judicial ou
extrajudicialmente, desde que a mesma exista de forma genrica na prpria lei que criou a
entidade, ou em seus atos constitutivos de pessoa jurdica.
24 APRECIAO DE LESO OU AMEAA DE DIREITO PELO PODER JUDICIRIO (ART.
5., XXXV)
O princpio da legalidade basilar na existncia do Estado de Direito, determinando a
Constituio Federal sua garantia, sempre que houver violao do direito, mediante leso ou
ameaa (art. 5., XXXV). Dessa forma, ser chamado a intervir o Poder Judicirio, que, no
exerccio da jurisdio, dever aplicar o direito ao caso concreto. Assim, conforme salienta
Nelson Nery Jnior, "podemos verificar que o direito de ao um direito cvico e abstrato,
vale dizer, um direito subjetivo sentena tout court, seja essa de acolhimento ou de
rejeio da pretenso, desde que preenchidas as condies da ao".
Importante, igualmente, salientar que o Poder Judicirio, desde que haja plausibilidade da
ameaa ao direito, obrigado a efetivar o pedido de prestao judicial requerido pela parte
de forma regular, pois a indeclinabilidade da prestao judicial princpio bsico que rege a
jurisdio, uma vez que a toda violao de um direito responde uma ao correlativa,
independentemente de lei especial que a outorgue.
24.1 Inexistncia da jurisdio condicionada ou instncia administrativa de curso forado
Inexiste a obrigatoriedade de esgotamento da instncia administrativa para que a parte
possa acessar o Judicirio. A Constituio Federal de 1988, diferentemente da anterior,
afastou a necessidade da chamada jurisdio condicionada ou instncia administrativa de
curso forado, pois j se decidiu pela inexigibilidade de exaurimento das vias administrativas
para obter-se o provimento judicial, uma vez que excluiu a permisso, que a Emenda
Constitucional n. 7 Constituio anterior estabelecera, de que a lei condicionasse o
ingresso em juzo exausto das vias administrativas, verdadeiro obstculo ao princpio do
livre acesso ao Poder Judicirio.
24.2 Acesso ao Judicirio e justia desportiva
A prpria Constituio Federal exige, excepcionalmente, o prvio acesso s instncias da
justia desportiva, nos casos de aes relativas disciplina e s competies desportivas,
reguladas em lei (CF, art. 217, 1.), sem porm condicionar o acesso ao Judicirio ao
trmino do processo administrativo, pois a justia desportiva ter o prazo mximo de
sessenta dias, contados da instaurao do processo, para proferir deciso final (CF, art. 217,
2.).
24.3 Inexistncia da obrigatoriedade de duplo grau de jurisdio
Menciona a Constituio Federal a existncia de juzes e tribunais, bem como prev a
existncia de alguns recursos (ordinrios constitucionais, especial, extraordinrio), porm
no existe a obrigatoriedade do duplo grau de jurisdio. Dessa forma, h competncias
originrias em que no haver o chamado duplo grau de jurisdio, por exemplo, nas aes
de competncia originria dos Tribunais. Como observa Nelson Nery Jnior, "as
constituies que se lhe seguiram ( de 1824), limitaram-se a apenas mencionar a existncia
de tribunais, conferindo-lhes competncia recursal. Implicitamente, portanto, havia previso
para a existncia do recurso. Mas, frise-se, no garantia absoluta ao duplo grau de
jurisdio".
O mesmo ocorre, por exemplo, no direito portugus, como salientado por Canotilho, onde "o
Tribunal Constitucional tem entendido que o direito de acesso aos tribunais no garante,
necessariamente, e em todos os casos, o direito a um duplo grau de jurisdio (cf. Ac 38/87,
in DR I, n. 63 de 17-3-87; Ac 65/88, in DR II, n. 192 de 20-8-88; Ac 359/86, in DR II, n. 85
de 11-4-87; Ac 358/86, in DR I n. 85 de 11-4-87. Outros acrdos no mesmo sentido: Ac TC,
n. 219/89, in DR II, n. 148 de 30-06-89; Ac TC, n. 124/90, in DR II, n. 33 de 8-2-91; Ac.
TC, n. 340/90). O direito a um duplo grau de jurisdio no , prima facie, um direito
fundamental, mas a regra - que no poder ser subvertida pelo legislador, no obstante a
liberdade de conformao deste, desde logo quanto ao valor das aladas, a da existncia
de duas instncias quanto a matria de fato' e de uma instncia de reviso quanto a
`questes de direito', e no direito alemo, como analisado por Alcino Pinto Falco, que deixa
consignado que "a clusula no obriga por si s a que para todas as hipteses tenha que
haver duplo grau de jurisdio; o que reala o juiz constitucional alemo Benhard Wolff, em
estudo sobre a jurisprudncia do Tribunal Constitucional, citando acrdo do mesmo (estudo
monogrfico vindo a lume no referido Jahrbuch, ano de 1958, vol. II, p. 127)".
Essa a orientao do Supremo Tribunal Federal afastando qualquer inconstitucionalidade
das decises em que no haja recurso para nenhum tribunal, afirmando, ao analisar a
inexistncia de recursos de mrito na deciso do Senado Federal no julgamento de crimes
de responsabilidade (CF, art. 52, I), que "isto nada tem de inaudito. Da deciso do STF nas
infraes penais comuns em que figure como acusado o Presidente da Repblica (bem como
o Vice-presidente, os membros do Congresso, os seus prprios Ministros e o Procurador-
Geral da Repblica), art. 102, I, a, da CF, tambm no h recurso algum, nem para outro
tribunal, nem para o Senado".
Assim, proclamou o Supremo Tribunal Federal que "o duplo grau de jurisdio, no mbito da
recorribilidade ordinria, no consubstancia garantia constitucional.
25 DIREITO ADQUIRIDO, ATO JURDICO PERFEITO E COISA JULGADA (ART. 5., XXXVI)
A Constituio Federal afirma que a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico
perfeito e a coisa julgada.
No se pode desconhecer, porm, que em nosso ordenamento positivo, inexiste definio
constitucional de direito adquirido. Na realidade, o conceito de direito adquirido ajusta-se
concepo que lhe d o prprio legislador ordinrio, a quem assiste a prerrogativa de definir,
normativamente, o contedo evidenciador da idia de situao jurdica definitivamente
consolidada. Em nvel doutrinrio, o direito adquirido, segundo Celso Bastos, "constitui-se
num dos recursos de que se vale a Constituio para limitar a retroatividade da lei. Com
efeito, esta est em constante mutao; o Estado cumpre o seu papel exatamente na medida
em que atualiza as suas leis. No entretanto, a utilizao da lei em carter retroativo, em
muitos casos, repugna porque fere situaes jurdicas que j tinham por consolidadas no
tempo, e esta uma das fontes principais da segurana do homem na terra".
O ato jurdico perfeito: " aquele que se aperfeioou, que reuniu todos os elementos
necessrios a sua formao, debaixo da lei velha. Isto no quer dizer, por si s, que ele
encerre em seu bojo um direito adquirido. Do que est o seu beneficirio imunizado de
oscilaes de forma aportadas pela lei nova."
O princpio constitucional do respeito ao ato jurdico perfeito se aplica s leis de ordem
pblica, pois, "em linha de princpio, o contedo da conveno que as partes julgaram
conveniente, ao contratar, definitivo. Unilateralmente, no jurdico entender que uma das
partes possa modific-lo. Questo melindrosa, todavia, se pe, quando a alterao de
clusulas do ajuste se opera pela supervenincia de disposio normativa. No possui o
ordenamento jurdico brasileiro preceito semelhante ao do art. 1.339, do Cdigo Civil italiano,
ao estabelecer: As clusulas, os preos de bens ou de servios, impostos pela lei, so
insertos de pleno direito no contrato, ainda que em substituio das clusulas diversas
estipuladas pelas partes. A insero de clusulas legais, assim autorizadas,
independentemente da vontade das partes, reduz, inequivocamente, a autonomia privada e a
liberdade contratual. Decerto, nos pases cuja legislao consagra regra da extenso do
preceito transcrito do direito italiano, as modificaes dos contratos em cujo contedo se
introduzam, por via da lei, clusulas novas em substituio s estipuladas pelas partes
contratantes, a aplicao imediata das denominadas leis interventivas aos contratos em
curso h de ser admitida, como mera conseqncia do carter estatutrio da disciplina a
presidir essas relaes jurdicas, postas sob imediata inspirao do interesse geral,
enfraquecido, pois, o equilbrio decorrente do acordo das partes, modo privato, da autonomia
da vontade. Essa liberdade de o legislador dispor sobre a sorte dos negcios jurdicos, de
ndole contratual, neles intervindo, com modificaes decorrentes de disposies legais
novas no pode ser visualizada, com idntica desenvoltura, quando o sistema jurdico prev,
em norma de hierarquia constitucional, limite ao do legislador, de referncia aos atos
jurdicos perfeitos. Ora, no Brasil, estipulando o sistema constitucional, no art. 5., XXXVI, da
Carta Poltica de 1988, que a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a
coisa julgada, no logra assento, assim, na ordem jurdica, a assertiva segundo a qual certas
leis esto excludas da incidncia do preceito maior mencionado.
Por fim, coisa julgada " a deciso judicial transitada em julgado", ou seja, "a deciso judicial
de que j no caiba recurso" (LICC, art. 6. 3.). Na coisa. julgada, o direito incorpora-se
ao patrimnio de seu titular por fora da proteo que recebe da imutabilidade da deciso
judicial. Da falar-se em coisa julgada formal e material. Coisa julgada formal aquela que se
d no mbito do prprio processo. Seus efeitos restringem-se, pois, a este, no o
extrapolando. A coisa julgada material, ou substancial, existe, nas palavras de Couture,
quando condio de inimpugnvel no mesmo processo, a sentena rene a imutabilidade
at mesmo em processo posterior (Fundamentos do direito processual civil). J para Wilson
de Souza Campos Batalha, coisa julgada formal significa sentena transitada em julgado, isto
, precluso de todas as impugnaes, e coisa julgada material significa o bem da vida,
reconhecido ou denegado pela sentena irrecorrvel. O problema que se pe, do ngulo
constitucional, o de saber se a proteo assegurada pela Lei Maior atribuda to-somente
coisa julgada material ou tambm formal. O art. 5., XXXIV da Constituio Federal, no
faz qualquer discriminao; a distino mencionada feita pelos processualistas. A nosso
ver, a Constituio assegura uma proteo integral das situaes de coisa julgada.
25.1 Previdncia Social e direitos adquiridos
Como professa, Benoit Jeanneau, da Faculdade de Direito e Cincias Econmicas de
Poitiers, o objeto de uma constituio duplo: de uma parte arranja, dispe sobre o exerccio
do poder; a este ttulo uma rgle du jeu; e, de outra parte, consagra os princpios que
devem guiar a ao dos poderes pblicos; deste ponto de vista uma filosofia e tal o
significado das declaraes de direitos. E o princpio do respeito ao direito adquirido constitui,
sem dvida, entre ns, uma das categorias integrantes da concepo filosfica que inspirou
a constituio. O Congresso Nacional, no exerccio do Poder Constituinte derivado, pode
reformar a norma constitucional por meio de emendas, porm respeitando as vedaes
impostas pelo poder constituinte originrio, este sim hierarquicamente inalcanvel, pois
manifestao da vontade soberana do povo e consagrado pela Constituio Federal de
1988. Assim, a Lei Magna prev, expressamente, seguindo tradio constitucional, a
imutabilidade das clusulas ptreas (art. 60, 4., IV), ou seja, a impossibilidade de emenda
constitucional prejudicar os direitos e garantias individuais, entre eles, o direito adquirido (art.
5., XXXVI). Todos os aposentados e pensionistas, portanto, possuem direito adquirido, no
s em relao existncia da aposentadoria, como situao jurdica j concretizada, mas
tambm em relao aos valores e regras de atualizao dos proventos recebidos, regidos
pela constituio e legislao atuais, inatacveis por meio de proposta de emenda
constitucional, uma vez que, nas palavras de Limongi Frana, "a diferena entre expectativa
de direito e direito adquirido est na existncia, em relao a este, de fato aquisitivo
especfico j configurado por completo". Igualmente, aqueles que j preencheram todos os
requisitos exigidos para a aposentadoria, na vigncia da Constituio Federal e legislao
atuais, porm continuam a exercer suas funes, tm a garantia do direito adquirido, no s,
repetimos, em relao aquisio da aposentadoria, como tambm de que seus proventos
da inatividade regular-se-o pela legislao vigente ao tempo em que reuniram os requisitos
necessrios.
O Pretrio Excelso, dando exato entendimento ao enunciado da Smula 359, firmou em
aresto da lavra do eminente Ministro Luiz Gallotti: "se, na vigncia da lei anterior, o
impetrante preenchera todos os requisitos exigidos, o fato de, na vigncia, no haver
requerido a aposentadoria, no o fez perder o seu direito, que j estava adquirido. Um direito
j adquirido no se pode transmudar em expectativa de direito, s porque o titular preferiu
continuar trabalhando e no requereu a aposentadoria antes de revogada a lei em cuja
vigncia ocorrera a aquisio do direito. Expectativa de direito algo que antecede a
aquisio; e no pode ser posterior a esta".
Ora, a inteno das regras da Constituio Federal de 1988 e da legislao previdenciria
vigente, tanto para as aposentadorias em geral quanto para as especiais, foi definir a
aquisio da aposentadoria, nos termos atuais propostos, como direito definitivamente
incorporado ao patrimnio de seu beneficirio, tratando-se, pois, de direito adquirido.
26 PRINCPIO DO JUIZ NATURAL (ART. 5., XXXVII E LIII)
A Constituio Federal prev, em dois incisos do art. 5., o princpio do juiz natural:
Art. 5.
(..)
XXXVII - no haver juzo ou tribunal de exceo;
(...)
LIII - ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente."
A imparcialidade do Judicirio e a segurana do povo contra o arbtrio estatal encontram no
princpio do juiz natural uma de suas garantias indispensveis. Boddo Dennewitz afirma que
a instituio de um tribunal de exceo implica em uma ferida mortal ao Estado de Direito,
visto que sua proibio revela o status conferido ao Poder Judicirio na democracia.
O juiz natural somente aquele integrado no Poder Judicirio, com todas as garantias
institucionais e pessoais previstas na Constituio Federal. Assim, afirma Celso de Mello que
somente os juzes, tribunais e rgos jurisdicionais previstos na constituio se identificam
ao juiz natural, princpio que se estende ao poder de julgar tambm previsto em outros
rgos, como o Senado nos casos de impedimento de agentes do Poder Executivo.
O referido princpio deve ser interpretado em sua plenitude, de forma a proibir-se, no s a
criao de tribunais ou juzos de exceo, mas tambm de respeito absoluto s regras
objetivas de determinao de competncia, para que no seja afetada a independncia e
imparcialidade do rgo julgador.
26.1 Justias especializadas e tribunais de exceo
As justias especializadas no Brasil no podem ser consideradas justias de exceo, pois
so devidamente constitudas e organizadas pela prpria Constituio Federal e demais leis
de organizao judiciria. Portanto, a proibio de existncia de tribunais de exceo no
abrange a justia especializada, que atribuio e diviso da atividade jurisdicional do
Estado entre vrios rgos do Poder Judicirio.
26.2 Tribunais de tica e tribunais de exceo
Os tribunais de tica institudos em determinadas ordens profissionais, como a OAB, no so
tribunais de exceo, pois constituem-se em organismos disciplinares cujas decises esto
sujeitas no Pas a uma reviso judicial.
27 TRIBUNAL DO JRI (ART. 5., XXXVIII)
A Constituio Federal reconhece, no art. 5., XXXVIII, a instituio do jri, com a
organizao que lhe der a lei, assegurados a plenitude de defesa, o sigilo das votaes, a
soberania dos veredictos e a competncia para o julgamento dos crimes dolosos contra a
vida.
A instituio do jri, de origem anglo-saxnica, vista como uma prerrogativa democrtica do
cidado, que dever ser julgado por seus semelhantes, apontando-se seu carter mstico e
religioso, pois tradicionalmente constitudo de doze membros em lembrana dos doze
apstolos que haviam recebido a visita do Esprito Santo.
O jri um tribunal popular, de essncia e obrigatoriedade constitucional, regulamentado na
forma da legislao ordinria, e, atualmente, composto por um juiz de direito, que o preside,
e por 21 jurados, que sero sorteados dentre cidados que constem do alistamento eleitoral
do Municpio, formando o Conselho de Sentena com sete deles.
27.1 Plenitude de defesa
Logicamente, a plenitude de defesa encontra-se dentro do princpio maior da ampla defesa,
previsto no art. 5., LV, da Constituio Federal. Alm disso, conforme salienta Pontes de
Miranda, na plenitude de defesa, inclui-se o fato de serem os jurados tirados de todas as
classes sociais e no apenas de uma ou de algumas.
27.2 Sigilo de votaes
Este preceito constitucional significa que a liberdade de convico e opinio dos jurados
dever sempre ser resguardada, devendo a legislao ordinria prever mecanismos para
que no se frustre o mandamento constitucional.
27.3 Soberania dos veredictos e possibilidade de apelao
A possibilidade de recurso de apelao, prevista no Cdigo de Processo Penal, quando a
deciso dos jurados for manifestamente contrria prova dos autos no afeta a soberania
dos veredictos, uma vez que a nova deciso tambm ser dada pelo Tribunal do Jri.
Assim, entende o Supremo Tribunal Federal, que declarou que a garantia constitucional da
soberania do veredicto do jri no exclui a recorribilidade de suas decises. Assegura-se tal
soberania com o retorno dos autos ao Tribunal do Jri para novo julgamento.
O mesmo entendimento prevalece em relao possibilidade de protesto por novo jri.
Em relao reviso criminal, entende-se que, pelo j citado princpio da proporcionalidade,
deve prevalecer o princpio da inocncia em relao soberania dos veredictos, sendo, pois,
plenamente possvel seu ajuizamento para rescindir uma condenao imposta pelo Conselho
de Sentena, pelo prprio Judicirio64.

64
RT 548/330; 677/341. Contra esse entendimento, salienta Guilherme de Souza Nucci, "em que pese o fato de ser macia a doutrina e a
posio jurisprudencial em franco apoio reviso criminal contra a soberana deciso condenatria do jri, os argumentos mencionados
podem ser afastados um a um, desde que no prevalea o critrio emotivo, nem tampouco o preconceito e o temor que existem contra a
27.4 Competncia constitucional do Tribunal de Jri
A Constituio Federal prev regra mnima e inafastvel de competncia do Tribunal do Jri,
no impedindo, contudo, que o legislador infraconstitucional lhe atribua outras e diversas
competncias65.
Ressalte-se que o art. 5., XXXVIII, da Constituio Federal, no deve ser entendido de
forma absoluta, uma vez que existiro hipteses, sempre excepcionais, em que os crimes
dolosos contra vida no sero julgados pelo Tribunal do Jri66. Estas hipteses referem-se,
basicamente, s competncias especiais por prerrogativa de funo.
Assim, todas as autoridades com foro de processo e julgamento previsto diretamente pela
Constituio Federal, mesmo que cometam crimes dolosos contra a vida, estaro excludas
da competncia do Tribunal do Jri, pois no conflito aparente de normas da mesma
hierarquia, a de natureza especial prevalecer sobre a de carter geral definida no art. 5.,
XXXVIII, da Constituio Federal.
Esta regra se aplica nas infraes penais comuns cometidas pelo Presidente da Repblica,
Vice-Presidente, membros do Congresso Nacional, Ministros do Supremo Tribunal Federal,
Procurador-Geral da Repblica, Ministros de Estado, membros dos Tribunais Superiores, do
Tribunal de Contas da Unio e os chefes de misso diplomtica de carter permanente,
conforme jurisprudncia pacfica, pois j se firmou posio no sentido de que a locuo
constitucional "crimes comuns", prevista nos art. 102, I, b e c, da Constituio Federal
abrange todas as modalidades de infraes penais, inclusive os crimes dolosos contra a
vida, que sero processados e julgados pelo Supremo Tribunal Federal.
Igualmente, aplica-se nos denominados "crimes comuns" praticados por governadores dos
Estados e do Distrito Federal, desembargadores dos Tribunais de Justia dos Estados e do
Distrito Federal, os membros do Tribunal de Contas dos Estados e do Distrito Federal, os dos
Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, membros
dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municpios e do Ministrio Pblico da Unio que
oficiem perante tribunais, que sempre sero, nos termos do art. 105, I, a, da Constituio
Federal, processados e julgados pelo Superior Tribunal de Justia.
Ainda, no caso de crimes dolosos contra a vida praticados por Prefeito Municipal, em face da
maior especialidade, aplica-se o art. 29, X, da Constituio Federal, competindo o processo e
julgamento ao Tribunal de Justia.
Ressalte-se, por fim, que o processo e julgamento dos crimes dolosos contra a vida
praticados pelos rgos do Poder Judicirio e pelos membros do Ministrio Pblico, em

instituio do jri. A magistratura togada deve ceder vontade do constituinte e perceber que no , efetivamente, a ltima instncia para
julgar casos de crimes dolosos contra a vida" (NUCCI, Guilherme de Souza. Jri: princpios constitucionais. So Paulo: Juarez de Oliveira,
1999. p. 113).
65
Nesse sentido: BASTOS, Celso. Comentrios... Op. cit. p. 208 e MIRANDA, Pontes. Comentrios... Op. cit. p. 268, t. 5. Como salienta
Guilherme de Souza Nucci, "eventualmente, sua competncia poder ser ampliada pela lei ordinria, o que parece muito pouco provvel,
embora continue a instituio em manifesta e permanente atividade, devendo ser, de fato, assimilada por todos, especialmente pelos
tribunais togados" (Jri: princpios constitucionais. So Paulo: Juarez de Oliveira, 1999. p. 175). Contra, porm, na gide da Constituio
anterior: MELLO FILHO, Jos Celso. Constituio... Op. cit.
66
Com a promulgao da Lei n. 9.299, de 1996, os crimes dolosos contra a vida praticados por militar contra civil passam a ser julgados
pelo Tribunal do Jri, e no mais pela Justia Militar. Como decidiu o Superior Tribunal de Justia, essa regra de aplicabilidade imediata, a
teor do disposto do art. 2. do CPP) (STJ - Recurso de habeas corpus n. 5.660/SP, Rel. Min. William Patterson, Dirio da Justia, Seo I,
23 ser. 1996, p. 35.156 - "EMENTA: COMPETNCIA. CRIME MILITAR. POLICIAL. APLICAO IMEDIATA DA LEI N. 9.299, DE 1996 -
Ao definir a competncia da Justia Comum para os crimes contra a vida, cometidos por militar contra civil, a Lei n. 9.299, de 1996, de
aplicao imediata, a teor do disposto no art. 2. do CPP."
razo de determinao do foro competente por norma direta da Constituio Federal no
sero julgados pelo Tribunal do Jri, mas sim pelo Tribunal competente, por prevalncia da
norma de carter especial67.
Em concluso, a competncia do Tribunal do Jri no absoluta, afastando-a a prpria
Constituio Federal, no que prev, em face da dignidade de certos cargos e da relevncia
destes para o Estado, a competncia de Tribunais, conforme determinam os arts. 29, inciso
VIII; 96, inciso III, 108, inciso I, alnea a, 105, inciso I, alnea a e 102, inciso I, alneas b e c.
Tambm nas hipteses de conexo ou continncia entre duas infraes penais, um crime
doloso contra a vida e outro com foro por prerrogativa de funo, inexistir atrao,
prevalecendo a regra do juiz natural, havendo, necessariamente a separao dos processos.
Assim, entende o Supremo Tribunal Federal que o "envolvimento de co-rus em crime doloso
contra a vida, havendo em relao a um deles a prerrogativa de foro como tal definida
constitucionalmente, no afasta, quanto ao outro, o juiz natural revelado pela alnea d do
inciso XXXVIII do art. 5. da Carta Federal. A continncia, porque disciplinada mediante
normas de ndole instrumental comum, no conducente, no caso, reunio dos processos.
A atuao de rgos diversos integrantes do Judicirio, com duplicidade de julgamento,
decorre do prprio texto constitucional, isto por no se lhe poder sobrepor preceito de
natureza estritamente legal.
As respectivas Constituies Estaduais, tambm, com base no exerccio do poder
constituinte derivado decorrente de auto-organizao, corolrio da autonomia federal prevista
no art. 18 da Carta Federal, podero atribuir aos seus agentes polticos as mesmas
prerrogativas de funo de natureza processual penal, que a Constituio Federal concedeu
aos seus, que lhe so correspondentes. Assim, podero estabelecer para o processo e
julgamento de todos os crimes, inclusive os dolosos contra a vida praticados pelos membros
do Poder Legislativo e dos Secretrios de Estado, a mais alta Corte de Justia estadual, da
mesma forma que a Constituio Federal o fez em relao aos congressistas e Ministros de
Estado.
Portanto, desde que expressamente previsto na Constituio Estadual, os deputados
estaduais e Secretrios de Estado sero processados e julgados nos crimes dolosos contra a
vida pelo Tribunal de Justia de seu respectivo Estado.
Ressalte-se, porm, que as Constituies estaduais no podero suprimir a competncia
constitucional do Tribunal do Jri, quando no existir paradigma na Constituio Federal, ou
seja, quando essa no trouxer expressamente a prerrogativa de foro a seus agentes pblicos
federais, aquelas no podero afastar os agentes pblicos estaduais correspondentes do
julgamento pelo Jri68.

67
STF, HC 68.935-3-RJ, 1. T., Rel. Min. Ilmar Galvo, Dirio da Justia, Seo I, 25 out. 1991, RJ, 172/134; STF - HC 71654-7, 1. T., Rel.
Min. Ilmar Galvo, Dirio da Justia, Seo I, 30 ago. 1996, p. 30.605, onde se afirma a competncia do Tribunal de Justia para o
julgamento de crime praticado por Promotor de Justia, no exerccio do cargo, ainda que ocorrido antes do advento da nova Carta, tratando-
se de foro especial, por prerrogativa de funo, institudo pelo art. 96, III, da CF/88, norma que, no apenas por sua natureza constitucional
e processual, mas tambm por contemplar, no o ocupante do cargo, mas a dignidade da funo, de aplicao imediata. No mesmo
sentido: STF 1. T - HC n. 73.112-1/MG - Rel. Min. Ilmar Galvo, Dirio da Justia, Seo I, 31 maio 1996, p. 18.801. Neste mesmo
sentido, decidindo pela competncia do Tribunal de Justia para o processo e julgamento de crime doloso contra a vida praticado por
Promotor de Justia, conferir Ementrio STJ, 18/443.
68
Nesse sentido decidiu o Supremo Tribunal Federal, afirmando que "embora seja permitido Constituio de Estado-membro instituir foro
especial por prerrogativa de funo (CF, art. 125, 1.), ela no pode excluir a competncia constitucional do Tribunal do Jri para o
julgamento de crimes dolosos contra a vida (CF, art. 5., XXXVIII, d), a no ser em relao aos agentes polticos correspondentes queles
que a Constituio Federal outorga tal privilgio. Com esse fundamento, o Tribunal, em face de habeas corpus impetrado em favor de
procurador do Estado da Paraba que fora condenado por crime de homicdio perante o Tribunal de Justia estadual em virtude de privilgio
28 EXTRADIO (ART. 5., LI E LII)
Extradio, conforme define Hildebrando Accioly, " o ato pelo qual um Estado entrega um
indivduo, acusado de um delito ou j condenado como criminoso, justia do outro, que o
reclama, e que competente para julg-lo e puni-lo".
A natureza jurdica do pedido extradicional perante o Estado brasileiro, conforme entende o
Supremo Tribunal Federal, "constitui - quando instaurada a fase judicial de seu procedimento
- ao de ndole especial, de carter constitutivo, que objetiva a formao de ttulo jurdico
apto a legitimar o Poder Executivo da Unio a efetivar, com fundamento em tratado
internacional ou em compromisso de reciprocidade, a entrega do sdito reclamado".
Quanto extradio, a Constituio Federal prev tratamento diferenciado aos brasileiros
natos, naturalizados e aos estrangeiros, dispondo nos incisos LI e LII, do art. 5., da seguinte
forma:
"LI - nenhum brasileiro ser extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum,
praticado antes da naturalizao, ou de comprovado envolvimento em trfico ilcito de
entorpecentes e drogas afins, na forma da lei;
LII - no ser concedida extradio de estrangeiro por crime poltico ou de opinio."
Dessa forma, somente nas hipteses constitucionais ser possvel a concesso da
extradio, podendo, porm, a legislao federal infraconstitucional (CF, art. 22, XV)
determinar outros requisitos formais.
H duas espcies de extradio:
ativa: requerida pelo Brasil a outros Estados soberanos;
passiva: a que se requer ao Brasil, por parte dos Estados soberanos.
As restries constitucionais e legais ptrias incidem sobre os pedidos de extradio passiva,
requeridos por Estados soberanos Repblica Federativa do Brasil, sendo, pois, objeto de
nosso estudo.
28.1 Hipteses constitucionais para a extradio
A Constituio Federal prev nos incisos LI e LII do art. 5. tratamento diferenciado aos
brasileiros natos, naturalizados e aos estrangeiros, da seguinte forma:
1. O brasileiro nato nunca ser extraditado.
2. O brasileiro naturalizado somente ser extraditado em dois casos:
a. por crime comum, praticado antes da naturalizao;
b. quando da participao comprovada em trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, na
forma da lei, independentemente do momento do fato, ou seja, no importa se foi antes ou
depois da naturalizao.

de foro, deferiu o pedido para anular o acrdo condenatrio e o processo penal em que ele foi proferido, ab initio, determinando a
devoluo dos autos da ao penal comarca de origem, por entender inaplicvel, aos crimes dolosos contra a vida atribudos aos
procuradores do Estado, a regra inscrita no art. 136, XII, da Constituio do Estado da Paraba (STF - Pleno - HC n. 78.168/PB - Rel. Min.
Nri da Silveira, deciso: 18-11-98 - Informativo STF n. 132). No mesmo sentido, em relao impossibilidade de a Constituio estadual
prever a competncia do Tribunal de Justia para processar e julgar os crimes dolosos contra a vida praticados pelos membros da
Defensoria Pblica: STF - Pleno - ADIn n. 469/DF - Rel. Min. Marco Aurlio, 5-4-2001 - Informativo STF n. 223, 2 a 13 abr. 2001, p. 2.
3. O portugus equiparado, nos termos do 1. do art. 12 da Constituio Federal, tem todos
os direitos do brasileiro naturalizado; assim, poder ser extraditado nas hipteses descritas
no item 2. Porm, em virtude de tratado bilateral assinado com Portugal, convertido no
Decreto Legislativo n. 70.391/72 pelo Congresso Nacional, somente poder ser extraditado
para Portugal.
4. O estrangeiro poder, em regra, ser extraditado, havendo vedao apenas nos crimes
polticos ou de opinio69. Observe-se que o carter poltico do crime dever ser analisado
pelo Supremo Tribunal Federal, inexistindo prvia definio constitucional ou legal sobre a
matria.
Em relao conceituao de crime poltico, importante salientar o entendimento do
Supremo Tribunal Federal de "repelir-se, no caso concreto, a existncia de crime poltico,
dado que no demonstrada a destinao de atentar, efetiva ou potencialmente, contra a
soberania nacional e a estrutura poltica.
Dessa forma, a Constituio Federal prev duas regras bsicas para definir as hipteses
constitucionais para a extradio.
A primeira regra refere-se aos brasileiros, que no podero ser extraditados. Para os
brasileiros natos, essa regra absoluta, no admitindo nenhuma exceo.
Em relao aos brasileiros naturalizados, porm, essa regra relativa, admitindo duas
excees:
exceo em relao espcie de crime: o brasileiro naturalizado poder ser extraditado por
comprovada participao em trfico ilcito de entorpecentes, independentemente do
momento da prtica desse crime ter sido antes ou depois da naturalizao;
exceo em relao ao momento da prtica do crime: excluda a comprovada participao
em trfico ilcito de entorpecentes, e, conseqentemente, tratando-se de qualquer outra
espcie de crime, o brasileiro naturalizado poder ser extraditado se o crime tiver sido
praticado antes da naturalizao.
Portanto, trfico ilcito de entorpecentes o nico crime praticado aps a naturalizao que
possibilita a extradio do brasileiro naturalizado. Nas demais hipteses, o brasileiro
naturalizado somente poder ser extraditado se o crime houver sido praticado antes da
naturalizao.
A segunda regra diz respeito aos estrangeiros, que somente excepcionalmente no podero
ser extraditados.
28.2 Requisitos infraconstitucionais para a extradio
O Estado estrangeiro que pretender obter a extradio dever fundar seu pedido nas
hipteses constitucionais e nos requisitos formais legais, ou seja:
hipteses materiais: incisos LI e LII da Constituio Federal de 1988
requisitos formais: Estatuto do Estrangeiro (Lei n. 6.815/80, arts. 91 ss), Lei Federal n.
6.964/81 e Regimento Interno do STF (arts. 207 a 214) entre eles:

69
BARILE, Paolo (Op. cit. p. 339) aponta-nos que, tambm na Itlia, vedada a extradio por crime poltico, excludo o genocdio e
podendo ser excludos os crimes de terrorismo.
1. O pedido extradicional somente poder ser atendido quando o Estado estrangeiro
requerente se fundamentar em tratado internacional ou quando, inexistente este, promete
reciprocidade de tratamento ao Brasil70. Ressalte-se, porm, conforme decidiu o Supremo
Tribunal Federal, que "os tratados de extradio tm aplicao imediata, independentemente
de o crime em que se funda a extradio ser anterior a ele, salvo disposio expressa em
contrrio";
2. competncia exclusiva da Justia do Estado requerente para processar e julgar o
extraditando, da qual decorre incompetncia do Brasil para tanto;
3, existncia de ttulo penal condenatrio ou de mandado de priso emanados de juiz,
tribunal ou autoridade competente do Estado estrangeiro;
4. ocorrncia de dupla tipicidade. Como define o Supremo Tribunal Federal, "revela-se
essencial, para a exata aferio do respeito ao postulado da dupla incriminao, que os fatos
atribudos ao extraditando - no obstante a incoincidncia de sua designao formal -
revistam-se de tipicidade penal e sejam igualmente punveis tanto pelo ordenamento jurdico
domstico quanto pelo sistema de direito positivo do Estado requerente. Precedente: RTJ
133/1075" ou o fato atpico.
Assim, no ser possvel a concesso da extradio se o fato, apesar de crime no
ordenamento jurdico estrangeiro, for tipificado como contraveno no ordenamento jurdico
brasileiro.
5. inocorrncia de prescrio da pretenso punitiva ou executria, seja pelas leis brasileiras,
seja pela lei do Estado estrangeiro;
6. ausncia de carter poltico da infrao atribuda ao extraditado;
7. no-sujeio do extraditando a julgamento, no Estado requerente, perante tribunal ou juzo
de exceo;
8. no cominar a lei brasileira, ao crime, pena igual ou inferior a um ano de priso;
9. compromisso formal do Estado requerente em:
a. efetuar a detrao penal, computando o tempo de priso que, no Brasil, foi
cumprido por fora da extradio;
b. comutar a pena de morte, ressalvados os casos em que a lei brasileira permite a
sua aplicao (art. 5., XLVII - "... salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84,
XIX"), em pena privativa de liberdade;
c. no agravar a pena ou a situao do sentenciado por motivos polticos;
d. no efetuar nem conceder a reextradio (entrega do extraditando, sem consentimento do
Brasil, a outro Estado que o reclame).
Desta forma, o Estado estrangeiro dever indicar, em sntese objetiva e articulada, os fatos
subjacentes extradio, limitando o mbito temtico de sua pretenso.

70
RTJ 97/1. No mesmo sentido, afirmou o STF que "Fundando-se o pedido em promessa de reciprocidade de tratamento para casos
anlogos, est assim atendido o requisito autorizativo da medida, previsto no art. 76 da Lei n. 6.815/80, alterada pela Lei n. 6.964/81"
(RTJ 162/452).
O nus jurdico de definir o alcance do pedido extradicional, como afirma o Pretrio Excelso,
"com a necessria sntese descritiva dos fatos, incide sobre o Estado requerente, no se
justificando que este, mediante sumria nota verbal, transfira o encargo em causa a esta
Suprema Corte, que se veria na contingncia de extrair, das peas documentais - com
inadmissvel substituio da atividade processual que compete, inicialmente, ao autor da
ao de extradio passiva -, os elementos prpria delimitao material da presente
extradio. O dever de expor, ainda que sucintamente, mas sempre de modo claro e
objetivo, os episdios motivadores da postulao extradicional pertence ao Estado
requerente, at mesmo em funo da exigncia legal que impe, em sede de extradio, a
observncia do princpio da dupla tipicidade".
28.3 Procedimento e deciso
O pedido dever ser feito pelo governo do Estado estrangeiro soberano por via
diplomtica71), nunca por mera carta rogatria, e endereado ao Presidente da Repblica,
autoridade autorizada constitucionalmente a manter relaes com Estados estrangeiros (art.
84, VII). Uma vez feito o pedido, ele ser encaminhado ao Supremo Tribunal Federal, pois,
no se conceder extradio sem seu prvio pronunciamento sobre a legalidade e a
procedncia do pedido, que somente dar prosseguimento ao pedido se o extraditando
estiver preso e disposio do Tribunal.
Note-se que a priso administrativa decretada pelo Ministro da Justia, prevista no
procedimento de extradio, no foi recepcionada pela nova ordem constitucional. A hiptese
da priso do extraditando permanece no ordenamento jurdico, com a denominao de
priso preventiva para extradio, porm a competncia para sua decretao ser do
Ministro-relator sorteado, que ficar prevento para a conduo do processo extradicional.
Uma vez preso o extraditando, dar-se- incio ao processo extradicional, que de carter
especial, sem dilao probatria, pois incumbe ao Estado requerente o dever de subsidiar a
atividade extradicional do governo brasileiro, apresentando-lhe, ex ante, os elementos de
instruo documental considerados essenciais em funo de exigncias de ordem
constitucional legal ou de ndole convencional. Assim, salienta o Supremo Tribunal que "o
processo de extradio passiva ostenta, em nosso sistema jurdico, o carter de processo
documental, pois ao Estado requerente exigvel a obrigao de produzir, dentre outros
elementos, aqueles que constituem os documentos indispensveis prpria instaurao do
juzo extradicional. A exigncia estabelecida pelo art. 80, caput, da Lei n. 6.815/80 - que
reclama indicaes precisas sobre os diversos aspectos concernentes ao fato delituoso - no
se tem por satisfeita quando, embora desatendida pelo mandado de priso provisria, revela-
se passvel de suprimento por outros elementos de carter informativo existentes aliunde. A
indicao precisa e minuciosa de todos os dados concernentes ao fato delituoso h de
conter-se, exclusivamente - como requer e ordena a lei brasileira -, nas peas, que so de
produo necessria, referidas no caput do art. 80 do Estatuto do Estrangeiro. As
imprecises e omisses concernentes ao local, data, natureza e circunstncias do fato
delituoso impedem o exerccio, pelo STF, do seu poder de controle sobre a legalidade do
pedido extradicional. A insuficincia instrutria do pedido e o desatendimento das exigncias
impostas pelo art. 80, caput, do Estatuto do Estrangeiro justificam o indeferimento liminar da

71
STF A Lei n. 6.815, de 19-8-1980, modificada pela Lei n. 6.964, de 9-12-1981, exige que o Pedido de Extradio seja apresentado
por via diplomtica, sendo da tradio brasileira e internacional, que se faa mediante Nota Verbal, que se reproduz em documento escrito
autenticado, como no caso" (STF - Pleno - HC n. 72.998-3/SP - Rel. Min. Sydney Sanches, Dirio da Justia, Seo 1, 16 fev. 2001, p. 90).
postulao extradicional formulada por Estado estrangeiro (RTJ, 147/894, Rel. Min. Celso de
Mello).
No h possibilidade de o extraditando renunciar ao procedimento extradicional, pois mesmo
sua concordncia em retornar a seu pas no dispensa o controle da legalidade do pedido.
Findo o procedimento extradicional, se a deciso do Supremo Tribunal Federal, aps a
anlise das hipteses materiais e requisitos formais, for contrria extradio, vincular o
Presidente da Repblica, ficando vedada a extradio. Se, no entanto, a deciso for
favorvel, o Chefe do Poder Executivo, discricionariamente, determinar ou no a extradio,
pois no pode ser obrigado a concordar com o pedido de extradio, mesmo que,
legalmente, correto e deferido pelo STF, uma vez que o deferimento ou recusa do pedido de
extradio direito inerente soberania.
Ressalte-se, ainda, a possibilidade de desistncia do pedido extradicional pelo pas
estrangeiro, seja expressamente, seja tacitamente, quando demonstra desinteresse em
retirar o extraditando do territrio nacional.
28.4 Priso preventiva por extradio
O Estatuto do Estrangeiro, ao dispor sobre a priso do extraditando, determina que esta
perdurar at o julgamento final do Supremo Tribunal Federal, no sendo admitida a
liberdade vigiada, a priso domiciliar, nem a priso-albergue (art. 84, pargrafo nico).
Ressalte-se que a Smula n. 2/STF72, j no prevalece em nosso sistema de direito positivo
desde a revogao, pelo Decreto-lei n. 941/69 (art. 95, 1.), do art. 9. do Decreto-lei n.
394/38, sob cuja gide foi editada a formulao sumular em questo.
A priso cautelar do extraditando reveste-se de eficcia temporal limitada, no podendo
exceder ao prazo de noventa (90) dias (Lei n. 6.815/80, art. 82, 2.), ressalvada disposio
convencional em contrrio, eis que a existncia de Tratado, regulando a extradio, quando
em conflito com a lei, sobre ela prevalece, porque contm normas especficas.
Entretanto, "com a instaurao do processo extradicional, opera-se a novao do ttulo
jurdico legitimador da priso do extraditando, descaracterizando-se, em conseqncia,
eventual excesso de prazo, pois da natureza da ao de extradio passiva a preservao
da anterior custdia que tenha sido cautelarmente decretada contra o extraditando.
28.5 Atuao do judicirio na extradio
O sistema extradicional vigente no direito brasileiro qualifica-se como sistema de controle
limitado, com predominncia da atividade jurisdicional, que permite ao Supremo Tribunal
Federal exercer fiscalizao concernente legalidade extrnseca do pedido de extradio
formulado pelo Estado estrangeiro, mas no no tocante ao mrito, salvo, excepcionalmente,
na anlise da ocorrncia de prescrio penal, da observncia do princpio da dupla tipicidade
ou da configurao eventualmente poltica do delito imputado ao extraditando73.

72
Smula n. 2/STF - Concede-se liberdade vigiada ao extraditando que estiver preso por prazo superior a sessenta dias.
73
Nesse sentido, decidiu o Supremo Tribunal Federal que "no sistema belga - ao qual filiada a lei extradicional brasileira, no afetada pelo
Tratado com a Itlia - o papel da autoridade judiciria do Estado requerido se limita a um juzo de legalidade extrnseca do pedido, sem
penetrar no exame de mrito sobre a procedncia, luz das provas, da acusao formulada no Estado requerente contra o extraditando: a
rara e eventual deliberao acerca da substncia da imputao faz-se na estrita necessidade de deciso de questes como a dplice
incriminao, da qualificao poltica do crime ou de prescrio, sempre, porm, a partir da verso dos fatos escolhidos, no Estado
requerente, conforme a pea de acusao ou a deciso judicial que suportar o pedido" (STF - Pleno - Extradio n. 703-3 - Rel. Min.
Seplveda Pertence, Dirio da Justia, Seo I, 20 fev. 1998, p. 14).
Como salientado pela jurisprudncia pacfica da Corte, mesmo nesses casos, a apreciao
jurisdicional do Supremo Tribunal Federal dever ter em considerao a verso emergente
da denncia ou da deciso emanadas de rgos competentes no Estado estrangeiro.
Se o pedido formulado preenche os requisitos impostos pela legislao brasileira, impe-se o
deferimento da extradio; caso contrrio, no, pois nem a aquiescncia do extraditando
suficiente, por si s, colocao, em plano secundrio, do exame da legalidade do pedido.
28.6 Extradio, princpio da especialidade e pedido de extenso
Aplica-se na extradio o princpio da especialidade, ou seja, o extraditado somente poder
ser processado e julgado pelo pas estrangeiro pelo delito objeto do pedido de extradio,
conforme o art. 91, I, da Lei n. 6.815/80. O Supremo Tribunal Federal, porm, permite o
chamado "pedido de extenso", que consiste na permisso, solicitada pelo pas estrangeiro,
de processar pessoa j extraditada por qualquer delito praticado antes da extradio e
diverso daquele que motivou o pedido extradicional, desde que o Estado requerido
expressamente autorize. Nestas hipteses, dever ser realizado, igualmente, o estrito
controle jurisdicional da legalidade, mesmo j se encontrando o indivduo sob domnio
territorial de um pas soberano.
28.7 Extradio e expulso
A extradio no se confunde com as hipteses de expulso e deportao. A extradio o
modo de entregar o estrangeiro ao outro Estado por delito nele praticado.
A expulso uma medida tomada pelo Estado, que consiste em retirar foradamente de seu
territrio um estrangeiro, que nele entrou ou permanece irregularmente, ou, ainda, que
praticou atentados ordem jurdica do pas em que se encontra74.
Portanto, as hipteses (extradio e expulso) so diferentes. A extradio pedido
formulado por Estado estrangeiro, em virtude de crime cometido no exterior. J a expulso
decorre de atentado segurana nacional, ordem poltica ou social, ou nocividade aos
interesses nacionais. Na primeira hiptese, o fato motivador ocorreu no exterior, sendo
necessria provocao do pas estrangeiro. Na segunda, o motivo ocorreu no Brasil, e
procede-se ex officio da autoridade nacional.
A expulso no exige requerimento de pas estrangeiro algum e tampouco que o atentado
ordem jurdica tenha sido praticado no estrangeiro, mas no prprio territrio do pas que
pretende expulsar o estrangeiro.
O Ministrio da Justia instaurar inqurito para a expulso do estrangeiro. Caber
exclusivamente ao Presidente da Repblica resolver sobre a convenincia e a oportunidade
da expulso ou de sua revogao (art. 66, da Lei n. 6.815/80).
A inobservncia da estrita legalidade no decreto de expulso poder ser controlada por meio
de habeas corpus a ser ajuizado perante o Supremo Tribunal Federal, em virtude da
discricionariedade mitigada do Presidente da Repblica, pois, apesar de a expulso ser ato
discricionrio do Poder Executivo, no se admite ofensa lei e falta de fundamentao.
Assim, contra o ato expulsrio so possveis recurso administrativo (pedido de
reconsiderao) e apelo ao Poder Judicirio. Quanto a este, o escopo de interveno muito
estreito. Cuida o judicirio apenas do exame da conformidade do ato com a legislao

74
Ao estrangeiro expulso do pas no ser concedido visto, salvo se a expulso tiver sido revogada (art. 7., III, da Lei n. 6.815/80).
vigente. No examina a convenincia e a oportunidade da medida, circunscrevendo-se na
matria de direito: observncia dos preceitos constitucionais e legais.
O fato de a expulso qualificar-se como medida de carter poltico-administrativo, sujeita
avaliao discricionria do Presidente da Repblica, no confere total discricionariedade ao
mesmo na edio do ato expulsrio, que estar sempre sujeito ao controle jurisdicional para
efeito de verificao de sua regularidade formal e de aferio de sua legitimidade jurdico-
constitucional.
A expulso, conforme dispe o art. 67 do Estatuto do Estrangeiro, poder efetivar-se ainda
que haja processo ou tenha ocorrido condenao. Neste caso, s o Presidente da Repblica
pode precipitar a efetivao da medida.
O Estatuto do estrangeiro prev, ainda, uma funo aos rgos do Ministrio Pblico, que
devero remeter ao Ministrio da Justia, de oficio, at 30 dias aps o trnsito em julgado,
cpia da sentena condenatria de estrangeiro autor de crime doloso ou de qualquer crime
contra a segurana nacional, a ordem poltica ou social, a economia popular, a moralidade ou
a sade pblica, assim como cpia da folha de antecedentes penais constantes dos autos,
para instaurao de procedimento administrativo no mbito daquele Ministrio e anlise de
eventual expulso.
No se proceder expulso se implicar extradio inadmitida pela lei brasileira, ou, ainda,
quando o estrangeiro tiver cnjuge brasileiro, do qual no esteja divorciado ou separado, de
fato ou de direito, e desde que o casamento tenha sido celebrado h mais de cinco anos; ou,
ainda, se tiver filho brasileiro que, comprovadamente, esteja sob sua guarda e dele dependa
economicamente. Esse ltimo fato impeditivo da expulso resultar da comprovao da
dependncia e efetiva assistncia proporcionada pelo estrangeiro prole brasileira, uma vez
que a proteo dada famlia do expulsando e no a ele.
A adoo ou reconhecimento da filiao superveniente aos fatos que motivaram o decreto
presidencial expulsrio no a impede, em virtude do disposto no art. 75, 1., do Estatuto
dos Estrangeiros.
Ainda, como ressalta Roberto Rosas, "inaplicvel a Smula 1 quando os filhos brasileiros no
residem no Brasil e no vivem s expensas do pai (HC 55.556, Rel. Min. Xavier de
Albuquerque, RTJ 83/761); com reconhecimento da filiao posterior ao ato de expulso (HC
55.687, Rel. Min. Soares Muoz, RTJ 84/835); a expulso ser efetuada se o filho no vier a
sofrer conseqncias econmicas decorrentes deste ato (HC 54.785, Rel. Min. Moreira
Alves, RTJ 85/86)".75
O estrangeiro que tenha filho brasileiro, cujo reconhecimento da paternidade, todavia, foi
superveniente ao fato que motivou a expulso, no est impedido legalmente de v-Ia
efetivada.
E tampouco tal reconhecimento tambm no motivo legal para revogao da expulso, que
depende sempre do juzo de convenincia do Presidente da Repblica.
O casamento - para constituir requisito de inexpulsabilidade - deve qualificar-se como ato
revestido de eficcia civil (CF/88, art. 226, 1. e 2.). Mais do que isso, impe-se que,

75
Smula n. 1/STF - vedada a expulso de estrangeiro casado com brasileira, ou que tenha filho brasileiro, dependente da economia
paterna.
preservada a sua constncia, tenha sido celebrado h mais de cinco anos (Lei n. 6.815/80,
art. 75, II, a).
28.8 Possibilidade de extradio ou expulso de pessoa casada com brasileiros ou com
filhos brasileiros
Extradio: no impede a extradio o fato de o extraditando ser casado com cnjuge
brasileiro ou possuir filho brasileiro, inclusive encontrando-se esta posio sumulada pelo
STF (Smula 421)76.
Expulso: no se proceder a expulso quando o estrangeiro tiver cnjuge brasileiro, do qual
no esteja divorciado ou separado, de fato ou de direito, e desde que o casamento tenha
sido celebrado h mais de cinco anos; ou, ainda, se tiver filho brasileiro que,
comprovadamente, esteja sob sua guarda e dele dependa economicamente (ver item
anterior).
O STF j decidiu que a referida vedao expulso, "h de ter interpretao consentnea
com o fim visado. O fato de o nascimento do filho haver ocorrido aps os motivos que
aliceraram a expulso inidneo a fulmin-la, quando no comprovada a existncia do
convvio familiar em data pretrita e o citado nascimento exsurge como resultado de busca
criao de obstculo suficiente expulso".
28.9 Extradio e deportao
A deportao consiste em devolver o estrangeiro ao exterior, ou seja, a sada compulsria
do estrangeiro. Fundamenta-se no fato de o estrangeiro entrar ou permanecer irregularmente
no territrio nacional (CF, art. 5., XV), no decorrendo da prtica de delito em qualquer
territrio, mas do no-cumprimento dos requisitos para entrar ou permanecer no territrio,
desde que o estrangeiro no se retire voluntariamente no prazo determinado. Far-se- a
deportao para o pas de origem ou de procedncia no estrangeiro, ou para outro que
consinta receb-lo. No sendo ela exeqvel, ou existindo indcios srios de periculosidade
ou indesejabilidade do estrangeiro, proceder-se- a sua expulso. Mas no se dar a
deportao se esta implicar extradio vedada pela lei brasileira.
28.10 Expulso e deportao de brasileiros
No h deportao nem expulso de brasileiro. O envio compulsrio de brasileiro para o
exterior constitui banimento, que pena excepcional, proibida constitucionalmente (CF, art.
5., XLVII, d).
28.11 Desnecessidade de comutao da pena de priso perptua
A legislao brasileira exige para a concesso da extradio, a comutao da pena de morte,
ressalvados os casos em que a lei brasileira permite sua aplicao (1), em pena privativa de
liberdade. Em relao pena de priso perptua, porm, reiterada jurisprudncia da Corte
Suprema entende ser desnecessria sua comutao em pena privativa de liberdade com
prazo mximo de cumprimento. Igualmente, no se exige a comutao de eventual pena de
priso com trabalhos forados (RTJ, 132/1.083).

76
Smula 421- No impede a extradio a circunstncia de ser o extraditando casado com brasileira ou ter filho brasileiro. Conforme
decidiu o STF: "O fato de o aliengena haver contrado matrimnio com cidad brasileira no obsta o conhecimento e o deferimento do
pedido, tendo em vista tratar-se de extradio e no de expulso" (RTJ 162/452).
29 DEVIDO PROCESSO LEGAL, CONTRADITRIO E AMPLA DEFESA (ART. 5., LIV E
LV)
A Constituio Federal de 1988 incorporou o princpio do devido processo legal, que remonta
Magna Charta Libertatum de 1215, de vital importncia no direito anglo-saxo. Igualmente,
o art. XI, n. 1, da Declarao Universal dos Direitos do Homem, garante que "todo homem
acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente at que a sua
culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento pblico no qual lhe
tenham sido asseguradas todas as garantias necessrias sua defesa".
Inovando em relao s antigas Cartas, a Constituio atual referiu-se expressamente ao
devido processo legal, alm de fazer-se referncia explcita privao de bens como matria
a beneficiar-se tambm dos princpios prprios do direito processual penal.
O devido processo legal configura dupla proteo ao indivduo, atuando tanto no mbito
material de proteo ao direito de liberdade, quanto no mbito formal, ao assegurar-lhe
paridade total de condies com o Estado-persecutor e plenitude de defesa (direito a defesa
tcnica, publicidade do processo, citao, de produo ampla de provas, de ser
processado e julgado pelo juiz competente, aos recursos, deciso imutvel, reviso
criminal).
O devido processo legal tem como corolrios a ampla defesa e o contraditrio, que devero
ser assegurados aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em
geral 77, conforme o texto constitucional expresso (art. 5., LV). Assim, embora no campo
administrativo, no exista necessidade de tipificao estrita que subsuma rigorosamente a
conduta norma, a capitulao do ilcito administrativo no pode ser to aberta a ponto de
impossibilitar o direito de defesa, pois nenhuma penalidade poder ser imposta, tanto no
campo judicial, quanto nos campos administrativos ou disciplinares, sem a necessria
amplitude de defesa.
Por ampla defesa, entende-se o asseguramento que dado ao ru de condies que lhe
possibilitem trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade ou
mesmo de omitir-se ou calar-se, se entender necessrio, enquanto o contraditrio a prpria
exteriorizao da ampla defesa, impondo a conduo dialtica do processo (par conditio),
pois a todo ato produzido pela acusao, caber igual direito da defesa de opor-se-lhe ou de
dar-lhe a verso que melhor lhe apresente, ou, ainda, de fornecer uma interpretao jurdica
diversa daquela feita pelo autor. Salienta Nelson Nery Jnior, que "o princpio do
contraditrio, alm de fundamentalmente constituir-se em manifestao do princpio do
Estado de Direito, tem ntima ligao com o da igualdade das partes e o do direito de ao,
pois o texto constitucional, ao garantir aos litigantes o contraditrio e a ampla defesa78, quer
significar que tanto o direito de ao, quanto o direito de defesa so manifestao do
princpio do contraditrio".
77
Aplicando-se inclusive ao "processo administrativo, para a apurao de ato infracional cometido por criana ou adolescente (art. 103 ss,
ECA), informado pelo contraditrio e ampla defesa, pois seu objetivo a aplicao de medida scio-educativa pela conduta infracional,
que se assemelha imposio de sano administrativa" (NERY JR., Nelson. Princpios... Op. cit. p. 127).
78
Defesa tcnica insuficiente: "Se houver defesa desidiosa, incorreta, insuficiente tecnicamente, por parte do advogado do ru no processo
penal, o feito deve ser anulado e nomeado outro defensor, tudo em nome do princpio do contraditrio conjugado ao da ampla defesa,
ambos garantidos pela Constituio" (NERY JR., Nelson. Princpios... Op. cit. p. 124-125). Nelson Nery Jnior fundamenta sua posio em
MARQUES, Jos Frederico. Elementos de direito processual penal. 2. ed. Rio de Janeiro-So Paulo, 1965, v. 2, n. 563, p. 422-424. No
mesmo sentido, RT 405/77; TACrimSP Ap. 288545, de Marlia, Rel. Silva Franco, j. 15-12-1981. In: O processo constitucional em marcha.
So Paulo: [s.n.], 1985, p. 149-151 (coordenado por Ada Pellegrini Grinover, Op. cit., p. 46-49 e 168-170). Igualmente, este o
entendimento do STF, consubstanciado na Smula 523: "No processo penal, falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua
deficincia s o anular se houver prova de prejuzo para o ru."
29.1 Inqurito policial e contraditrio
O contraditrio nos procedimentos penais no se aplica aos inquritos policiais, pois a fase
investigatria preparatria da acusao, inexistindo, ainda, acusado, constituindo, pois,
mero procedimento administrativo, de carter investigatrio, destinado a subsidiar a atuao
do titular da ao penal, o Ministrio Pblico.
30 PROVAS ILCITAS (ART. 5., LVI)
So inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos, o que garante o art.
5., LVI, da Constituio Federal, entendendo-as como aquelas colhidas em infringncia s
normas do direito material, (por exemplo, por meio de tortura psquica) configurando-se
importante garantia em relao ao persecutria do Estado.
As provas ilcitas no se confundem com as provas ilegais e as ilegtimas. Enquanto,
conforme j analisado, as provas ilcitas so aquelas obtidas com infringncia ao direito
material, as provas ilegtimas so as obtidas com desrespeito ao direito processual79. Por sua
vez, as provas ilegais seriam o gnero do qual as espcies so as provas ilcitas e as
ilegtimas, pois, configuram-se pela obteno com violao de natureza material ou
processual ao ordenamento jurdico.
Conforme decidiu o plenrio do Supremo Tribunal Federal, " indubitvel que a prova ilcita,
entre ns, no se reveste da necessria idoneidade jurdica como meio de formao do
convencimento do julgador, razo pela qual deve ser desprezada, ainda que em prejuzo da
apurao da verdade, no prol do ideal maior de um processo justo, condizente com o
respeito devido a direitos e garantias fundamentais da pessoa humana, valor que se
sobreleva, em muito, ao que representado pelo interesse que tem a sociedade numa eficaz
represso aos delitos. um pequeno preo que se paga por viver-se em Estado de Direito
democrtico. A justia penal no se realiza a qualquer preo. Existem, na busca da verdade,
limitaes impostas por valores mais altos que no podem ser violados, ensina Heleno
Fragoso, em trecho de sua obra Jurisprudncia Criminal, transcrita pela defesa. A
Constituio brasileira, no art. 5., inc. LVI, com efeito, dispe, a todas as letras, que so
inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos".
No julgamento da AP 307-3-DF, em lapidar voto, o Ministro Celso de Mello ensina que
"a norma inscrita no art. 5., LVI, da Lei Fundamental promulgada em 1988, consagrou, entre
ns, com fundamento em slido magistrio doutrinrio (Ada Pellegrini Grinover, Novas
tendncias do direito processual, p. 60/82, 1990, Forense Universitria; Mauro Cappelletti,
Efficacia di prove illegittimamente ammesse e comportamento della parte, em Rivista di
Diritto Civile, p. 112, 1961; Vicenzo Vigoriti, Prove illecite e costituzione, in Rivista di Diritto
Processuale, p. 64 e 70, 1968), o postulado de que a prova obtida por meios ilcitos deve ser
repudiada - e repudiada sempre - pelos juzes e Tribunais, por mais relevantes que sejam os
fatos por ela apurados, uma vez que se subsume ela ao conceito de inconstitucionalidade
(Ada Pellegrini Grinover, op. cit., p. 62, 1990, Forense Universitria). A clusula
constitucional do due process of law - que se destina a garantir a pessoa do acusado contra
aes eventualmente abusivas do Poder Pblico - tem, no dogma da inadmissibilidade das

79
Em relao provas ilegtimas, entendeu o STF que "as provas obtidas mediante decreto no fundamentado de quebra dos sigilos
bancrio e fiscal constituem provas ilegtimas e, em conseqncia, podem ser reproduzidas desde que observada a formalidade processual
que deu causa anulao do ato" (STF - Pleno - HC n 80.724/SP - Rel. Min. Ellen Gracie, 20-3-2001 - Informativo STF n. 221, 19 a 23
abr. 2001, p. 2).
provas ilcitas, uma de suas projees concretizadoras mais expressivas, na medida em que
o ru tem o impostergvel direito de no ser denunciado, de no ser julgado e de no ser
condenado com apoio em elementos instrutrios obtidos ou produzidos de forma
incompatvel com os limites impostos, pelo ordenamento jurdico, ao poder persecutrio e ao
poder investigatrio do Estado. A absoluta invalidade da prova ilcita infirma-lhe, de modo
radical, a eficcia demonstrativa dos fatos e eventos cuja realidade material ela pretende
evidenciar. Trata-se de conseqncia que deriva, necessariamente, da garantia
constitucional que tutela a situao jurdica dos acusados em juzo penal e que exclui, de
modo peremptrio, a possibilidade de uso, em sede processual, da prova - de qualquer prova
- cuja ilicitude venha a ser reconhecida pelo Poder Judicirio. A prova ilcita prova inidnea.
Mais do que isso, prova ilcita prova imprestvel. No se reveste, por essa explicita razo,
de qualquer aptido jurdico-material. Prova ilcita, sendo providncia instrutria eivada de
inconstitucionalidade, apresenta-se destituda de qualquer grau, por mnimo que seja, de
eficcia jurdica. Tenho tido a oportunidade de enfatizar, neste Tribunal, que a Exclusionary
Rule, considerada essencial pela jurisprudncia da Suprema Corte dos Estados Unidos da
Amrica na definio dos limites da atividade probatria desenvolvida pelo Estado, destina-
se, na abrangncia de seu contedo, e pelo banimento processual de evidncia ilicitamente
coligidas, a proteger os rus criminais contra a ilegtima produo ou a ilegal colheita de
prova incriminadora (Garrity v. New Jersey, 385 U.S. 493, 1967; Mapp v. Ohio, 367 U.S. 643,
1961; Wong Sun v. United States, 371 U.S. 471, 1962, v.g.)".
Saliente-se, porm, que a doutrina constitucional passou a atenuar a vedao das provas
ilcitas, visando corrigir distores a que a rigidez da excluso poderia levar em casos de
excepcional gravidade. Esta atenuao prev, com base no Princpio da Proporcionalidade,
hipteses em que as provas ilcitas, em carter excepcional e em casos extremamente
graves podero ser utilizadas, pois nenhuma liberdade pblica absoluta, havendo
possibilidade, em casos delicados, em que se percebe que o direito tutelado mais
importante que o direito intimidade, segredo, liberdade de comunicao, por exemplo, de
permitir-se sua utilizao.
A concepo atual da teoria da proporcionalidade, conforme aponta Luiz Francisco Torquato
Avolio, ", pois, dotada de um sentido tcnico no direito pblico a teoria do direito germnico,
correspondente a uma limitao do poder estatal em benefcio da garantia de integridade
fsica e moral dos que lhe esto sub-rogados (...). Para que o Estado, em sua atividade,
atenda aos interesses da maioria, respeitando os direitos individuais fundamentais, se faz
necessrio no s a existncia de normas para pautar essa atividade e que, em certos
casos, nem mesmo a vontade de uma maioria pode derrogar (Estado de Direito), como
tambm h de se reconhecer e lanar mo de um princpio regulativo para se ponderar at
que ponto se vai dar preferncia ao todo ou s partes (Princpio da Proporcionalidade), o que
tambm no pode ir alm de um certo limite, para no retirar o mnimo necessrio a uma
existncia humana digna de ser chamada assim".
Na jurisprudncia ptria, somente se aplica o princpio da proporcionalidade pro reo,
entendendo-se que a ilicitude eliminada por causas excludentes de ilicitude, em prol do
princpio da inocncia.
Desta forma, repita-se que a regra deve ser a inadmissibilidade das provas obtidas por meios
ilcitos, que s excepcionalmente devero ser admitidas em juzo, em respeito s liberdades
pblicas e ao princpio da dignidade humana na colheita de provas e na prpria persecuo
penal do Estado.
30.1 Provas derivadas das provas ilcitas
O importante julgamento pelo Supremo Tribunal Federal de um ex-Presidente da Repblica
voltou a analisar a questo importantssima sobre a inadmissibilidade das provas ilcitas e
sobre possvel contaminao das chamadas provas derivadas das provas ilcitas. A
Constituio, em seu art. 5., LVI, consagra a inadmissibilidade da utilizao das provas
ilcitas que, conforme j definidas, so aquelas colhidas em infringncia s normas do direito
material (por exemplo: inviolabilidade domiciliar, telefnica, direito intimidade, ao sigilo etc.).
Ocorre que o fato de o Supremo Tribunal Federal no admitir, de longa data, as provas
ilcitas no tem o condo de gerar a nulidade de todo o processo, pois como ressalta o
Ministro Moreira Alves, a previso constitucional no afirma serem nulos os processos em
que haja prova obtida por meios ilcitos.
No havendo nulidade processual, devemos delimitar a conseqncia da inadmissibilidade
de uma prova ilcita, definindo se haver contaminao de todas as demais provas dela
resultantes, ou somente desqualificao desta para o julgamento da causa80.
O Supremo Tribunal Federal, em duas decises plenrias e importantssimas, havia decidido
pela inaplicabilidade da doutrina do fruits of lhe poisonous tree (fruto da rvore envenenada),
optando pela prevalncia da incomunicabilidade da ilicitude das provas.
No referido julgamento, envolvendo o ex-Presidente, o Tribunal rejeitou a tese da defesa,
relativamente repercusso da prova inadmissvel sobre as demais, vencido o Ministro
Celso de Mello e, em menor extenso, os Ministros Carlos Venoso, Seplveda Pertence e
Nri da Silveira, determinando, pois, que continuam vlidas as eventuais provas decorrentes
das provas consideradas ilcitas. Confirmou essa deciso plenria posio anterior, em que
participaram todos os ministros, que, igualmente, admitiu a validade de provas derivadas das
provas ilcitas. Nesta deciso, votaram pela licitude das provas decorrentes das provas
ilcitas os Ministros Carlos Velloso, Paulo Brossard, Sidney Sanches, Nri da Silveira,
Octvio Gallotti e Moreira Alves.
Importante ressaltar que esse julgamento do HC 69.912-0-RS, que primeiramente indeferiu a
ordem, por seis votos a cinco, entendendo pela incomunicabilidade da ilicitude da prova ilcita
s provas derivadas, acabou sendo anulado pela declarao posterior de impedimento de
um dos ministros. Em novo julgamento, deferiu-se a ordem pela prevalncia dos cinco votos
vencidos no anterior, uma vez que o empate favorece o paciente, no sentido de que a
ilicitude da interceptao telefnica - falta de lei que, nos termos constitucionais, venha a
disciplin-la e viabiliz-la - contaminou, no caso, as demais provas, todas oriundas, direta ou
indiretamente, das informaes obtidas na escuta (fruits of the poisonous tree), nas quais se
fundou a condenao do paciente. O fato de ter sido concedida a ordem, naquele momento,
no alterou a posio da maioria (6 votos a 5) da Corte, pela admissibilidade da prova
derivada da ilcita, uma vez que no haveria sua contaminao pela comunicabilidade da
ilicitude, afastando-se a fruits of the poisonous tree.

80
O Supremo Tribunal Federal afasta a nulidade processual quando, apesar da prova ilcita ter facilitado as investigaes, no terem sido
indispensveis para o contexto probatrio. Assim entendeu o HC 74.152/SP, Rel. Min. Sydney Sanches, 20-8-96 - Informativo STF, Braslia,
n. 41, 28 ago. 1996.
O que poderia ser uma definio jurisprudencial (6 votos a 5), novamente transformou-se em
dvida, pois com a aposentadoria do Ministro Paulo Brossard, adepto da incomunicabilidade
da prova ilcita ("...no me parece seguro concluir que, quando a escuta tivesse sido ilegal e,
por conseqncia, ilcita a prova obtida por seu intermdio, toda a prova ficasse contaminada
e imprestvel..." - voto no HC 69.912-0-RS), a questo tornou-se pendente de futuro
pronunciamento, j com a participao do Ministro Maurcio Corra, para definir-se a posio
da mais alta Corte Judiciria brasileira na questo da teoria do fruits of the poisonous tree.
Essa definio foi tomada pelo Plenrio do Supremo Tribunal Federal que, invertendo a
antiga maioria (6 x 5), adotou em relao s provas derivadas das provas ilcitas a teoria do
fruits of the poisonous tree, ou seja, pela comunicabilidade da ilicitude das provas ilcitas a
todas aquelas que dela derivarem.
Em concluso, a atual posio majoritria do Supremo Tribunal Federal entende que a prova
ilcita originria contamina as demais provas dela decorrentes, de acordo com a teoria dos
frutos da rvore envenenada.
Neste sentido importante transcrevermos os dois Acrdos definidores da questo:
I - HC 72.588-PB, relatado pelo Ministro Maurcio Corra, 12 jun. 1996: "FRUTOS DA
RVORE ENVENENADA - Examinando novamente o problema da validade de provas cuja
obteno no teria sido possvel sem o conhecimento de informaes provenientes de
escuta telefnica autorizada por juiz - prova que o STF considera ilcita, at que seja
regulamentado o art. 5., XII, da CF (" inviolvel o sigilo da correspondncia e das
comunicaes telegrficas, de dados e comunicaes telefnicas, salvo no ltimo caso, por
ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao
criminal ou instruo processual penal") -, o Tribunal, por maioria de votos, aplicando a
doutrina do frutos da rvore envenenada, concedeu habeas corpus impetrado em favor de
advogado acusado do crime de explorao de prestgio (CP, art. 357, pargrafo nico), por
haver solicitado a seu cliente (preso em penitenciria) determinada importncia em dinheiro,
a pretexto de entreg-la ao juiz de sua causa.
Entendeu-se que o testemunho do cliente ao qual se chegara exclusivamente em razo de
escuta -, confirmando a solicitao feita pelo advogado na conversa telefnica, estaria
"contaminado" pela ilicitude da prova originria. Vencidos os Ministros Carlos Velloso,
Octvio Gallotti, Sydney Sanches, Nri da Silveira e Moreira Alves, que indeferiam o habeas
corpus, ao fundamento de que somente a prova ilcita - no caso, a escuta - deveria ser
desprezada. Precedentes citados: HC 69.912-RS (DJ de 26-11-93), HC 73.351-SP (Pleno, 9-
5-96; v. Informativo n. 30). HC 72.588-PB, Rel. Min. Maurcio Corra, 12-6-96 -
INFORMATIVO STF - Braslia, 10 a 14 de junho de 1996 n. 35.
II - HC 73.351-SP - habeas corpus, Rel. Min. Ilmar Galvo, m. v., j. 9-5-96, INFORMATIVO
STF n. 30 - EMENTA: habeas corpus. Acusao vazada em flagrante delito viabilizado
exclusivamente por meio de operao de escuta telefnica, mediante autorizao judicial.
Prova ilcita. Ausncia de legislao regulamentadora. Art. 5., XII, da Constituio Federal.
Fruits of the poisonous tree. O Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, assentou
entendimento no sentido de que sem a edio de lei definidora das hipteses e da forma
indicada no art. 5., inciso XII, da Constituio, no pode o juiz autorizar a interceptao
telefnica para fins de investigao criminal. Assentou, ainda, que "a ilicitude da
interceptao telefnica - a falta de lei que, nos termos do referido dispositivo, venha a
disciplin-la e viabiliz-la - contamina outros elementos probatrios eventualmente coligidos,
oriundos direta ou indiretamente, das informaes obtidas na escuta" (IBCCrim - Boletim -
Jurisprudncia - agosto de 1996).
No mesmo sentido: HC 73.461-SP, Rel. Min. Octvio Gallotti, 11-6-96; STF - Habeas Corpus
n. 73.510-0/SP - Rel. Min. Marco Aurlio, Dirio da Justia, Seo I, 12 dez. 1997, p. 65.565
Em concluso, as provas ilcitas, bem como todas aquelas delas derivadas, so
constitucionalmente inadmissveis, devendo, pois, serem desentranhadas do processo, no
tendo, porm, o condo de anul-lo, permanecendo vlidas as demais provas lcitas e
autnomas delas no decorrentes81.
30.2 Convalidao de provas obtidas por meios ilcitos com a finalidade de defesa das
liberdades pblicas fundamentais (legtima defesa)
Conforme estudado anteriormente, as liberdades pblicas no podem ser utilizadas como um
verdadeiro escudo protetivo da prtica de atividades ilcitas, nem tampouco como argumento
para afastamento ou diminuio da responsabilidade civil ou penal por atos criminosos, sob
pena de total consagrao ao desrespeito a um verdadeiro Estado de Direito.
Dessa forma, aqueles que ao praticarem atos ilcitos inobservarem as liberdades pblicas de
terceiras pessoas e da prpria sociedade, desrespeitando a prpria dignidade da pessoa
humana, no podero invocar, posteriormente, a ilicitude de determinadas provas para
afastar suas responsabilidades civil e criminal perante o Estado.
Exemplificando, poderamos apontar a possibilidade de utilizao de uma gravao realizada
pela vtima, sem o conhecimento de um dos interlocutores, que comprovasse a prtica de um
crime de extorso, pois o prprio agente do ato criminoso, primeiramente, invadiu a esfera de
liberdades pblicas da vtima, ao amea-la e coagi-Ia. Essa, por sua vez, em legtima
defesa de suas liberdades pblicas, obteve uma prova necessria para responsabilizar o
agente. Poderamos, tambm, apontar a hiptese de utilizao de uma gravao de vdeo
realizada pelo filho, de forma clandestina e sem conhecimento de seu pai, agressor, para
comprovao de maus-tratos e sevcias. No se poderia argumentar que houve desrespeito
inviolabilidade, intimidade e imagem do pai-agressor, pois sua conduta inicial
desrespeitou a incolumidade fsica e a dignidade de seu filho que, em legtima defesa,
acabou por produzir a referida prova. Ainda, poderamos apontar a possibilidade de utilizao
de uma "carta confidencial" remetida pelo seqestrador aos familiares do seqestrado.
Certamente essa carta poderia ser utilizada em juzo, sem que se falasse em desrespeito ao
sigilo das correspondncias, pois o seqestrador foi quem, primeiramente, desrespeitou os
direitos fundamentais do seqestrado e de seus familiares que, em legtima defesa,
produziram tal prova.
Note-se que no se trata do acolhimento de provas ilcitas em desfavor dos acusados e
conseqentemente, em desrespeito ao art. 5., inciso LVI, da Constituio Federal. O que
ocorre na hiptese a ausncia de ilicitude dessa prova, vez que aqueles que a produziram
81
STF 2. T. - RHC n. 74.807-4/MT - Rel. Min. Maurcio Corra, Dirio da Justia, Seo I, 20 jun. 1997, p. 28.507. Ainda nesse sentido:
"Descabe concluir pela nulidade do processo quando o decreto condenatrio repousa em outras provas que exsurgem independentes, ou
seja, no vinculadas que se aponta como ilcita" (STF 2. T. - HC n 75.892-6/RJ - Rel. Min. Marco Aurlio, Dirio da Justia, Seo I, 17
abr. 1998); e A existncia nos autos de prova obtida ilicitamente (escuta telefnica autorizada por juiz antes do advento da Lei n. 9.296/96)
no basta a invalidao do processo, se h outras provas consideradas autnomas, isto , colhidas sem necessidade dos elementos
informativos revelados pela prova ilcita. Precedente citado: RHC n. 72.463/SP (DJU de 29-9-95)." (STF 2. T. - HC n. 76.231/RJ - Rel.
Min. Nelson Jobim, deciso: 16 jun. 1998 - Informativo STF, n. 115, jun. 1998). Conferir, igualmente, STF 2. T. - HC n.76.171-1/SP -
Rel. Min. Nelson Jobim, Dirio da Justia, Seo I, 27 fev. 1998, p. 03; STF 2. T. - HC n. 75.611-5/SP - Rel. Min. Carlos Velloso, Dirio
da Justia, Seo I, 17 abr. 1998.
agiram em legtima defesa de seus direitos humanos fundamentais, que estavam sendo
ameaados ou lesionados em face de condutas anteriormente ilcitas. Assim agindo - em
legtima defesa - a ilicitude na colheita da prova afastada, no incidindo, portanto, o inciso
LVI, do art. 5., da Carta Magna82.
Como observado pelo Ministro Moreira Alves, em lapidar voto-relator no habeas corpus n.
74.6781/SP, "evidentemente, seria uma aberrao considerar como violao do direito
privacidade a gravao pela prpria vtima, ou por ela autorizada, de atos criminosos, como o
dilogo com seqestradores, estelionatrios e todo tipo de achacadores. No caso, os
impetrantes esquecem que a conduta do ru apresentou, antes de tudo, uma intromisso
ilcita na vida privada do ofendido, esta sim merecedora de tutela. Quem se dispe a enviar
correspondncia ou a telefonar para outrem, ameaando-o ou extorquindo-o, no pode
pretender abrigar-se em uma obrigao de reserva por parte do destinatrio, o que
significaria o absurdo de qualificar como confidencial a missiva ou a conversa".
Nesse mesmo sentido e no referido julgamento, assinalou o Ministro Seplveda Pertence a
existncia de excluso da ilicitude da gravao obtida por um dos interlocutores, vtima de
corrupo passiva ou concusso j consumada, apesar do desconhecimento do outro
interlocutor, e, conseqentemente, a possibilidade de sua utilizao.
Nesse mesmo sentido, reiterando esse posicionamento, decidiu o STF que " licita a
gravao de conversa telefnica feita por um dos interlocutores, ou com sua autorizao,
sem cincia do outro, quando h investida criminosa deste ltimo. inconsistente e fere o
senso comum falar-se em violao do direito privacidade quando interlocutor grava dilogo
com seqestradores, estelionatrios ou qualquer tipo de chantagista.
30.3 Princpios da publicidade e moralidade administrativa e provas ilcitas
A inadmissibilidade das provas ilcitas no processo, conforme anteriormente analisado, deriva
da posio preferente dos direitos fundamentais no ordenamento jurdico, tornando
impossvel a violao de uma liberdade pblica para obteno de qualquer prova. Em
defesa, porm, da probidade na administrao, a inadmissibilidade das provas ilcitas, por
ferimento s inviolabilidades constitucionais, deve ser compatibilizada aos demais princpios
constitucionais, entre eles, o princpio da moralidade e publicidade, consagrados no caput do
art. 37 da Carta Magna.
Assim, exige-se do administrador, no exerccio de sua funo pblica, fiel cumprimento aos
princpios da administrao e, em especial, legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficincia, devendo respeito aos princpios ticos de razoabilidade e justia.
Como lembrado pelo Ministro Marco Aurlio, ao analisar o princpio da moralidade, o agente
pblico no s tem que ser honesto e probo, mas tem que mostrar que possui tal qualidade.
Como a mulher de Csar".
O dever de mostrar honestidade decorre do princpio da publicidade, pelo qual todos os atos
pblicos devem ser de conhecimento geral, para que a sociedade possa fiscaliz-los.

82
Nesse sentido, decidiu o Supremo Tribunal Federal: "Captao, por meio de fita magntica, de conversa entre presentes, ou seja, a
chamada gravao ambiental, autorizada por um dos interlocutores, vtima de concusso, sem o conhecimento dos demais. Ilicitude da
prova excluda por caracterizar-se o exerccio de legtima defesa de quem a produziu. Precedentes do Supremo Tribunal Federal HC
74.678, DJ de 15-8-97 e HC 75.261, sesso de 24-6-97, ambos da Primeira Turma" (STF 1. T. Rextr. n 212.081-2/RO - Rel. Min.
Octvio Gallotti, Dirio da Justia, 27 mar. 1998, p. 23). No mesmo sentido: STF - Pleno - HC n. 75.338/RJ - Rel. Min. Nelson Jobim, 11-3-
98 - Informativo STF, n. 102, maro de 1998.
Dessa forma, a conjugao dos princpios da moralidade e publicidade impede que o agente
pblico utilize-se das inviolabilidades intimidade e vida privada para prtica de atividades
ilcitas, pois, na interpretao das diversas normas constitucionais, deve ser concedido o
sentido que assegure sua maior eficcia, sendo absolutamente vedada a interpretao que
diminua sua finalidade, no caso, a transparncia dos negcios pblicos.
Portanto, dever ser permitida a utilizao de gravaes clandestinas por um dos
interlocutores, realizadas sem o conhecimento do agente pblico, que comprovem sua
participao, utilizando-se de seu cargo, funo ou emprego pblico, na prtica de atos
ilcitos (por exemplo: concusso, trfico de influncia, ato de improbidade administrativa), no
lhe sendo possvel alegar as inviolabilidades intimidade ou vida privada no trato da res
pblica; pois, na administrao pblica, em regra, no vigora o sigilo na conduo dos
negcios polticos do Estado, mas o princpio da publicidade.
Como ressaltado pelo Ministro Seplveda Pertence, analisando hiptese de gravao
clandestina de conversa de servidor pblico com particular, "no o simples fato de a
conversa se passar entre duas pessoas que d, ao dilogo, a nota de intimidade, a
confiabilidade na discrio do interlocutor, a favor da qual, a sim, caberia invocar o princpio
constitucional da inviolabilidade do crculo de intimidade, assim como da vida privada".
Portanto, as condutas dos agentes pblicos devem pautar-se pela transparncia e
publicidade, no podendo a invocao de inviolabilidades constitucionais constituir
instrumento de salvaguarda de prticas ilcitas, que permitam a utilizao de seus cargos,
funes ou empregos pblicos como verdadeira clusula de irresponsabilidade por seus atos
ilcitos.
31 PRINCPIO DA PRESUNO DE INOCNCIA (ART. 5., LVII)
A Constituio Federal estabelece que ningum ser considerado culpado at o trnsito em
julgado de sentena penal condenatria, consagrando a presuno de inocncia, um dos
princpios basilares do Estado de Direito como garantia processual penal, visando tutela da
liberdade pessoal.
Dessa forma, h a necessidade de o Estado comprovar a culpabilidade do indivduo, que
constitucionalmente presumido inocente, sob pena de voltarmos ao total arbtrio estatal.
A consagrao do princpio da inocncia, porm, no afasta a constitucionalidade das
espcies de prises provisrias, que continua sendo, pacificamente, reconhecida pela
jurisprudncia, por considerar a legitimidade jurdico-constitucional da priso cautelar, que,
no obstante a presuno juris tantum de no-culpabilidade dos rus, pode validamente
incidir sobre seu status libertatis. Desta forma, permanecem vlidas as prises temporrias,
em flagrante, preventivas, por pronncia e por sentenas condenatrias sem trnsitos em
julgado.
Em relao a essa ltima hiptese, o plenrio do Supremo Tribunal Federal, por seis votos
contra cinco, entendeu que a regra do art. 594 do CPP ("o ru no poder apelar sem
recolher-se priso) continua em vigor, "no tendo sido revogada pela presuno de
inocncia do art. 5., LVII, da CF - que, segundo a maioria, concerne disciplina do nus da
prova, nem pela aprovao, em 28-5-92, por decreto-legislativo do Congresso Nacional, do
Pacto de S. Jos, da Costa Rica" 83 . O mesmo entendimento partilhado pelo Superior
Tribunal de Justia, que sumulou a questo: "A exigncia da priso provisria, para apelar,
no ofende a garantia constitucional da presuno de inocncia" (Smula 9).
Anote-se, ainda, que a existncia de recurso especial dirigido ao Superior Tribunal de Justia
ou de recurso extraordinrio encaminhado ao Supremo Tribunal Federal, ainda pendentes de
apreciao, no assegura ao condenado o direito de aguardar em liberdade o julgamento de
qualquer dessas modalidades de impugnao recursal, porque despojadas, ambas, de
eficcia suspensiva (Lei n. 8.038/90, art. 27, 2.).
Diversamente, porm, o lanamento do nome do acusado no rol dos culpados viola o
princpio constitucional que, proclamado pelo art. 5., inciso LVII, da Carta Poltica, consagra,
em nosso sistema jurdico, a presuno juris tantum de no-culpabilidade daqueles que
figurem como rus nos processos penais condenatrios.
32 AO PENAL PRIVADA SUBSIDIRIA (ART. 5., LIX)
No sistema jurdico brasileiro, por fora da Constituio (art. 129, I), o processo criminal
somente pode ser deflagrado por denncia ou por queixa, sendo a ao penal pblica
privativa do Ministrio Pblico. No subsistem a portaria ou o auto de priso em flagrante
como procedimentos instauradores da ao penal. Assim, tendo o Ministrio Pblico
requerido o arquivamento no prazo legal, no cabe ao privada subsidiria, ou a ttulo
originrio (CPP, art. 29; CF, art. 5., LIX).
O princpio absoluto, tendo inclusive o Supremo Tribunal Federal decidido pela
incompatibilidade do art. 129, inciso I, da Constituio Federal, com os procedimentos
especiais por crime de desero, no ponto em que prescindiam da denncia (Cdigo de
Processo Penal, art. 451 ss). Desta forma, o referido procedimento no foi recepcionado pela
nova ordem constitucional, sendo inaplicvel sua previso que permitia a instaurao de
procedimento, em ao penal pblica, sem a interveno do Ministrio Pblico.
O mesmo se diga em relao ao procedimento por crime de abuso de autoridade, em que
somente a inrcia do Parquet, ou seja, ausncia de denncia, promoo de arquivamento ou
mesmo requisio de diligncias, possibilitar a queixa-crime de que trata o art. 16 da Lei n.
4.898/65.
Como ressaltou o Supremo Tribunal Federal, a admissibilidade da ao penal privada
subsidiria da pblica pressupe, nos termos do art. 5., LIX, da CF a inrcia do Ministrio
Pblico em adotar, no prazo legal (CPP, art. 46), uma das seguintes providncias: oferecer a
denncia, requerer o arquivamento do inqurito policial ou requisitar diligncias84.
Portanto, o art. 5., LIX, da Constituio Federal, no constitui exceo ao art. 129, I, mas
to-somente um mecanismo de freios e contrapesos constitucional ao exerccio, por parte do
Ministrio Pblico, dessa funo constitucional que constitui ato de soberania, nunca
permitido se o titular da ao penal pblica manifestar-se, ou propondo a respectiva

83
STF - HC 72.366-SP Rel. Min. Nri da Silveira, sesso de 13-9-95. Ficaram vencidos os Ministros Maurcio Corra, Francisco Rezek,
Marco Aurlio, Ilmar Galvo e Seplveda Pertence.
84
Informativo STF n. 43, STF - Habeas Corpus n. 74.276-RS - Rel. Min. Celso de Mello, 3-9-96. Precedentes citados: Inq 172-SP (RTJ
112/474), HC 67.502-RJ (RTJ 130/1084). Com base nesse entendimento, o Supremo Tribunal Federal deferiu habeas corpus impetrado
contra acrdo do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul que determinara o prosseguimento de ao penal privada ajuizada
contra o paciente aps o arquivamento do inqurito policial ordenado em primeira instncia a requerimento do Ministrio Pblico formulado
dentro do prazo legal. Em conseqncia julgou-se extinta a ao penal privada movida contra o paciente.
denncia, ou ainda, promovendo o arquivamento ou requisitando diligncias autoridade
policial, ou, nas infraes penais de menor potencial ofensivo, oferecendo a transao penal.
33 PRISO CIVIL
A Constituio Federal prev no inciso LXVII, do art. 5., a disciplina e aplicabilidade da
priso civil em nosso ordenamento jurdico. Em regra, no haver priso civil por dvida.
Excepcionalmente, porm, em dois casos ser permitida a priso civil decretada pela
autoridade judicial competente: inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao
alimentcia; e, depositrio infiel.
Hipteses estas taxativas, impossibilitando seu alargamento por determinao do legislador
ordinrio.
Duas questes, porm, so merecedoras de anlise, ambas sobre a viabilidade de
equiparao s hipteses constitucionais permissivas de priso civil, por parte da legislao
ordinria.
A primeira diz respeito possibilidade de priso civil do devedor considerado, por fico
legal, como depositrio infiel em alienao fiduciria (Decreto-lei n. 911/69). Apesar da
divergncia doutrinria e jurisprudencial, o Supremo Tribunal Federal assentou a
constitucionalidade da priso civil do depositrio infiel em alienao fiduciria, no habeas
corpus n. 72.131, sesso de 23-11-95, garantindo a aplicabilidade desta hiptese. Assim,
afirmou o Supremo que a priso de quem foi declarado, por deciso judicial, como
depositrio infiel, constitucional, seja quanto ao depsito regulamentado no Cdigo Civil
seja no caso de alienao protegida pela clusula fiduciria.
Os compromissos assumidos pelo Brasil em tratado internacional de que seja parte ( 2., do
art. 5. da Constituio) no minimizam o conceito de soberania do Estado-novo na
elaborao de sua constituio; por esta razo, o art. 7., n. 7, do Pacto de So Jos da
Costa Rica ("ningum deve ser detido por dvida": "este princpio no limita os mandados de
autoridade judiciria competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigao
alimentar") deve ser interpretado com as limitaes impostas pelo art. 5., LXVII, da
Constituio.
A segunda, sobre a possibilidade de priso civil por falta de pagamento de prestao
alimentcia decorrente de ao de responsabilidade ex delito; tendo decidido o Tribunal de
Justia de So Paulo pela sua inadmissibilidade, em virtude da ausncia de natureza
eminentemente alimentar da dvida.
ROL EXEMPLIFICATIVO
Os direitos e garantias expressos na Constituio Federal no excluem outros de carter
constitucional decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, desde que
expressamente previstos no texto constitucional, mesmo que difusamente. Neste sentido,
decidiu o Supremo Tribunal Federal (Adin n. 939-7/DF) ao considerar clusula ptrea, e
conseqentemente imodificvel, a garantia constitucional assegurada ao cidado no art. 150,
III, b, da Constituio Federal (princpio da anterioridade tributria), entendendo que ao visar
subtra-Ia de sua esfera protetiva, estaria a Emenda Constitucional n. 3, de 1993,
deparando-se com um obstculo intransponvel, contido no art. 60, 4., IV, da Constituio
Federal, pois, "admitir que a Unio, no exerccio de sua competncia residual, ainda que por
emenda constitucional, pudesse excepcionar a aplicao desta garantia individual do
contribuinte, implica em conceder ao ente tributante poder que o constituinte expressamente
lhe subtraiu ao vedar a deliberao de proposta de emenda constituio tendende a abolir
os direitos e garantias individuais constitucionalmente assegurados".
Importante, tambm, ressaltar, que na citada Adin 939-07/DF, o Ministro Carlos Velloso
referiu-se aos direitos e garantias sociais, direitos atinentes nacionalidade e direitos
polticos como pertencentes categoria de direitos e garantias individuais, logo,
imodificveis, enquanto o Ministro Marco Aurlio afirmou a relao de continncia dos
direitos sociais dentre os direitos individuais previstos no art. 60, 4., da Constituio
Federal.
Alm disso, a enumerao do art. 5. da Constituio no exclui a existncia de outros
direitos e garantias individuais, de carter infraconstitucional, decorrente dos tratados
internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte, como ser analisado no
captulo de controle de constitucionalidade.
34 DIREITOS FUNDAMENTAIS E TRATADOS INTERNACIONAIS
O 2. do art. 5. da Constituio Federal prev que os direitos e as garantias expressos no
texto constitucional no excluem outros decorrentes dos tratados de que seja parte a
Repblica Federativa do Brasil.
Em relao incorporao e o status dos tratados internacionais que versem sobre direitos
humanos, conferir Captulo 11, item 4.5.3 (Decreto legislativo e tratados e atos
internacionais) e Captulo 12, item 10.2.8 (Tratados internacionais e controle de
constitucionalidade).
35 TUTELA CONSTITUCIONAL DAS LIBERDADES
36.1HABEAS CORPUS
36.1.1 Origem
O instituto do habeas corpus tem sua origem remota no Direito Romano, pelo qual todo
cidado podia reclamar a exibio do homem livre detido ilegalmente por meio de uma ao
privilegiada que se chamava interdictum de libero homine exhibendo. Ocorre, porm, que a
noo de liberdade da antigidade e mesmo da Idade Mdia em nada se assemelhava com
os ideais modernos de igualdade, pois, como salientado por Pontes de Miranda, naquela
poca, "os prprios magistrados obrigavam homens livres a prestar-lhes servios.
A origem mais apontada pelos diversos autores a Magna Carta, em seu captulo XXIX,
onde, por presso dos bares, foi outorgada pelo Rei Joo Sem Terra em 19 de junho de
1215 nos campos de Runnymed, na Inglaterra. Por fim, outros autores apontam a origem do
habeas corpus no reinado de Carlos II, sendo editada a Petition of Rights que culminou com
o Habeas Corpus Act de 1679. Mas configurao plena do habeas corpus no havia, ainda,
terminado, pois at ento, somente era utilizado quando se tratasse de pessoa acusada de
crime, no sendo utilizvel em outras hipteses. Em 1816, o novo Habeas Corpus Act ingls
ampliou o campo de atuao e incidncia do instituto, para colher a defesa rpida e eficaz da
liberdade individual.
No Brasil, embora introduzido com a vinda de D. Joo VI, quando expedido o Decreto de 23-
5-1821, referendado pelo Conde dos Arcos e implcito na Constituio Imperial de 1824, que
proibia as prises arbitrrias e nas codificaes portuguesas, o habeas corpus surgiu
expressamente no direito ptrio no Cdigo de Processo Criminal de 29-11-1832, e elevou-se
a regra constitucional na Carta de 1891, introduzindo, pela primeira vez, o instituto do habeas
corpus.
A Declarao Universal dos Direitos do Homem, promulgada em 10 de dezembro de 1948,
estabeleceu no seu art. 8.: "Toda pessoa tem direito a um recurso efetivo ante os tribunais
competentes que a ampare contra atos violatrios de seus direitos fundamentais,
reconhecidos pela Constituio e pelas leis".
Como anota Alcino Pinto Falco "a garantia do habeas corpus tem um caracterstico que a
distingue das demais: bem antiga mas no envelhece. Continua sempre atual e os povos
que a no possuem, a rigor no so livres, no gozam de liberdade individual, que fica
dependente do Poder Executivo e no da apreciao obrigatria, nos casos de priso, por
parte do juiz competente".
1.2 Conceito e finalidade
A Constituio Federal prev no art. 5., LXVIII, que conceder-se- habeas corpus sempre
que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de
locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder.
O sentido da palavra algum no habeas corpus refere-se to-somente pessoa fsica.
Habeas corpus eram as palavras iniciais da frmula do mandado que o Tribunal concedia e
era endereado a quantos tivessem em seu poder ou guarda o corpo do detido, da seguinte
maneira: "Tomai o corpo desse detido e vinde submeter ao Tribunal o homem e o caso.
Tambm se utiliza, genericamente, a terminologia writ, para se referir ao habeas corpus. O
termo writ mais amplo e significa, em linguagem jurdica, mandado ou ordem a ser
cumprida.
Portanto, o habeas corpus uma garantia individual ao direito de locomoo,
consubstanciada em uma ordem dada pelo Juiz ou Tribunal ao coator, fazendo cessar a
ameaa ou coao liberdade de locomoo em sentido amplo - o direito do indivduo de ir,
vir e ficar.
Ressalte-se que a Constituio Federal, expressamente, prev a liberdade de locomoo no
territrio nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele
entrar, permanecer ou dele sair com seus bens (CF, art. 5., XV). A lei exigida pelo referido
inciso dever regulamentar tanto as restries ao direito de locomoo interna, em tempo de
guerra, quanto ao direito de locomoo atravs das fronteiras nacionais em tempo de guerra
ou paz, uma vez que o direito de migrar sujeito a maiores limitaes.
Como ressalta porm Pontes de Miranda no tocante abrangncia do instituto, "a ilegalidade
da priso pode no consistir na priso mesma, porm no processo do acusado, que corra,
por exemplo, perante juiz incompetente" e conclui que o Supremo Tribunal Federal
"concedera a ordem de habeas corpus, no para que se soltasse o ru, e sim para que fosse
processado por juiz competente, anulando-se a sentena condenatria, se houvesse, e todo
o processado.
Essa a tendncia atual do habeas corpus, que meio idneo para garantir todos direitos do
acusado e do sentenciado relacionados com sua liberdade de locomoo, ainda que
pudesse, como salienta Celso de Mello, "na simples condio de direito-meio, ser afetado
apenas de modo reflexo, indireto ou oblquo".
O habeas corpus no poder ser utilizado para a correo de qualquer inidoneidade que no
implique coao ou iminncia direta de coao liberdade de ir e vir, assim, por exemplo,
no caber habeas corpus para questionar pena pecuniria.
Na apreciao de habeas corpus, o rgo competente para seu julgamento no est
vinculado causa de pedir e pedido formulados. Havendo, pois, a convico sobre a
existncia de ato ilegal no veiculado pelo impetrante, cumpre-lhe afast-lo, ainda que isto
implique concesso de ordem em sentido diverso do pleiteado, conforme depreende-se do
art. 654, 2., do Cdigo de Processo Penal.
Assim, na defesa da liberdade de locomoo, cabe ao Poder Judicirio considerar ato de
constrangimento que, no tenha sido apontado na petio inicial85. Da mesma forma, pode
atuar no tocante extenso da ordem, deferindo-a aqum ou alm do que pleiteado.
Ainda em defesa da garantia de liberdade de locomoo, concedida ordem de habeas corpus
com base em motivos que no sejam exclusivamente de ordem pessoal, deve ser estendida
aos co-rus na conformidade do disposto no art. 580 do Cdigo de Processo Penal.
Em sede de habeas corpus inexiste a possibilidade de reexame da anlise probatria ou
mesmo de dilao probatria visando reparar-se erro judicirio, em face de seu carter
sumarssimo 86 Desta maneira, o habeas corpus mostra-se inidneo para anular sentena
com trnsito em julgado, ao argumento de que seria contrria evidncia dos autos, pois
implica no reexame de toda a prova. A via indicada a reviso criminal. Excepcionalmente,
porm o habeas corpus presta-se para corrigir erro manifesto da sentena na fixao da
pena.
No se conhece, em regra, de habeas corpus cujos fundamentos sejam mera repetio das
razes utilizadas em impetrao anterior, j indeferida . Tendo, porm, o Superior Tribunal de
Justia, em carter excepcional, concedido liminar negada em outro habeas corpus quando o
ato coator apresente manifesta ilegalidade, com efeitos danosos irreparveis.
1.3 Natureza jurdica
O habeas corpus uma ao constitucional de carter penal e de procedimento especial,
isenta de custas e que visa evitar ou cessar violncia ou ameaa na liberdade de locomoo,
por ilegalidade ou abuso de poder. No se trata, portanto, de uma espcie de recurso,
apesar de regulamentado no captulo a eles destinado no Cdigo de Processo Penal.
1.4 Garantia constitucional da liberdade de locomoo
A Constituio Federal consagra o direito livre locomoo no territrio nacional em tempo
de paz, autorizando diretamente a qualquer pessoa o ingresso, a sada e a permanncia,
inclusive com os prprios bens (CF, art. 5., XV)87.

85
Conforme entendeu o Supremo Tribunal Federal "a jurisprudncia desta Corte tem admitido que se conceda habeas corpus de ofcio,
ainda quando o pedido originrio no possa ser conhecido" (RT 650/331).
86
STF 1. T - HC 68.397-5-DF - Rel. Min. Celso de Mello - Dirio da Justia, Seo I, 26-6-92, p. 10.105. No caso em questo, o Supremo
Tribunal Federal, excepcionalmente, autorizou a realizao de comparao pericial das individuais dactiloscpicas, para comprovao de
homonmia.
87
Cf. legislao ordinria: Lei n. 6.815/80 (Estatuto dos Estrangeiros), regulamentado pelo Decreto n. 86.715/81 (define a situao jurdica
do estrangeiro no Brasil e cria o Conselho Nacional de Imigrao); Lei n. 7.685/88 (dispe sobre o registro provisrio para o estrangeiro em
situao ilegal em territrio nacional); Lei n. 9.076/95 (altera dispositivos do Estatuto dos Estrangeiros).
Em caso de guerra, contrario sensu do prprio texto constitucional, haver possibilidades de
maior restrio legal que, visando segurana nacional e integridade do territrio nacional,
poder prever hipteses e requisitos menos flexveis.
O direito liberdade de locomoo resulta da prpria natureza humana, como j salientado
por Pimenta Bueno, em comentrio Constituio do Imprio, no qual ensinava que, "posto
que o homem seja membro de uma nacionalidade, ele no renuncia por isso suas condies
de liberdade, nem os meios racionais de satisfazer a suas necessidades ou gozos. No se
obriga ou reduz vida vegetativa, no tem razes, nem se prende terra como escravo do
solo. A faculdade de levar consigo seus bens um respeito devido ao direito de
propriedade".
Esse raciocnio complementado por Canotilho e Moreira, ao afirmarem que "a liberdade de
deslocao interna e de residncia e a liberdade de deslocao transfronteiras constituem,
em certa medida, simples corolrios do direito liberdade e por Paolo Barile, que relaciona
esse direito com a prpria dignidade e personalidade humanas.
Dessa forma, podemos concluir que a liberdade de locomoo engloba quatro situaes:
direito de acesso e ingresso no territrio nacional;
direito de sada do territrio nacional;
direito de permanncia no territrio nacional;
direito de deslocamento dentro do territrio nacional.
A destinao constitucional do direito livre locomoo abrange tanto os brasileiros quanto
os estrangeiros, sejam ou no residentes no territrio nacional, conforme j estudado no item
4 do Captulo 3, sobre os destinatrios dos direitos e garantias individuais consagrados no
art. 5. da CF.
Trata-se, porm, de norma constitucional de eficcia contida, cuja lei ordinria pode delimitar
a amplitude, por meio de requisitos de forma e fundo, nunca, obviamente, de previses
arbitrrias. Assim, poder o legislador ordinrio estabelecer restries referentes a ingresso,
sada, circulao interna de pessoas e patrimnio.
Conforme proclamou o Superior Tribunal de Justia, "a liberdade indisponvel no Estado de
Direito Democrtico; no cabendo a nenhuma autoridade, inclusive do Executivo e
Judicirio, "assenhorar-se das prerrogativas do Legislativo, criando novas formas inibidoras
ao direito de ir e vir, sem a devida fundamentao e forma prescrita em lei".
Alm disso, o prprio texto constitucional, em hiptese excepcional, limita o direito de
locomoo, ao prever no art. 139 a possibilidade de na vigncia do estado de stio decretado,
ser fixada obrigao de as pessoas permanecerem em localidade determinada.
1.5 Legitimidade ativa
A legitimidade para ajuizamento do habeas corpus um atributo de personalidade, no se
exigindo a capacidade de estar em juzo, nem a capacidade postulatria, sendo uma
verdadeira ao penal popular.
Assim, qualquer do povo, nacional ou estrangeiro, independentemente de capacidade civil,
poltica, profissional, de idade, sexo, profisso, estado mental, pode fazer uso do habeas
corpus, em benefcio prprio ou alheio (habeas corpus de terceiro). No h impedimento
para que dele se utilize pessoa menor de idade, insana mental, mesmo sem estarem
representados ou assistidos por outrem. O analfabeto, tambm, desde que algum assine a
petio a rogo, poder ajuizar a ao de habeas corpus.
A impetrao de habeas corpus, pela prpria parte, a seu favor ou de terceiro, conforme
possibilita o art. 554 do Cdigo de Processo Penal, no fere o disposto no art. 133 da Carta
Magna, posto que esse dispositivo no obriga o patrocnio judicial por advogado, pois, sua
interposio h que ser feita luz do princpio do direito de defesa assegurada
constitucionalmente (art. 5., LV) que inclui, sem sombra de dvida, o direito
autodefesa.
A impetrao de habeas corpus por pessoa jurdica divide a doutrina e jurisprudncia, ora
incluindo-as88 como legitimadas, ora excluindo-as por ausncia de previso constitucional.
Conforme j salientamos ao analisar o caput do art. 5. da Constituio Federal, a pessoa
jurdica dever usufruir de todos os direitos e garantias individuais compatveis com sua
condio. Dessa forma, nada impede que ela ajuze habeas corpus em favor de terceira
pessoa ameaada ou coagida em sua liberdade de locomoo.
Assim, conclumos com a possibilidade de o habeas corpus ser impetrado por pessoa
jurdica, em favor de pessoa fsica.
O promotor de justia pode, igualmente, na qualidade de rgo do Ministrio Pblico,
impetrar habeas corpus, tanto perante o juzo de primeiro grau, quanto perante os tribunais
locais, conforme expressamente prev o art. 32 da Lei Orgnica Nacional do Ministrio
Pblico (Lei n. 8.625, de 12-2-1993)89. Diferente o caso do magistrado que, na qualidade
de Juiz poder conced-lo de ofcio, no poder jamais impetrar habeas corpus.
Em relao aos membros do Ministrio Pblico, importante ressaltar que apesar de disporem
genericamente de legitimidade ativa ad causam para o ajuizamento da ao constitucional de
habeas corpus em favor de terceiros90, no caso concreto dever ser analisada a finalidade
buscada pelo Parquet. Assim, o citado writ nunca poder ser utilizado para tutela dos direitos
estatais na persecuo penal, em prejuzo do paciente, com claro desvio de sua finalidade de
tutelar a liberdade de locomoo do paciente, sob pena de no conhecimento do pedido.
Desta forma, para certificar-se da fiel observncia finalstica do habeas corpus impetrado
pelo Ministrio Pblico, dever o paciente manifestar-se previamente, para que esclarea se
est ou no de acordo com a impetrao. Conforme decidiu o Pretrio Excelso, "a
impetrao do habeas corpus, com desvio de sua finalidade jurdico-constitucional,
objetivando satisfazer, ainda que por via reflexa, porm de modo ilegtimo, os interesses da
acusao, descaracteriza a essncia desse instrumento exclusivamente vocacionado a
proteo da liberdade individual".

88
STJ 5. T. - RHC n. 3.716-41PR - Rel. Min. Jesus da Costa Lima, Ementrio, 10/680; RT 598/322; RJTJSP 126/519. E ainda, RT
655/288, que assim se manifestou: "no h dvida de que a pessoa jurdica pode impetrar habeas corpus, mas aquele que a representa
legalmente deve, de plano ou no prazo assinado, comprovar isto. Se o signatrio da inicial no comprova a condio invocada, de rigor o
no-conhecimento do writ. No mesmo sentido: JESUS, Damsio E. Cdigo de processo... Op. cit. p. 451; FERREIRA, Pinto. Comentrios...
Op. cit. V. 1, p. 201; MIRABETE, Julio Fabrini. Processo penal... Op. cit. p. 678.
89
Lei n. 8.625/93 - art. 32 - Alm de outras funes cometidas nas Constituies Federal e Estadual, na Lei Orgnica e demais leis,
compete aos Promotores de Justia, dentro de suas esferas de atribuies: I - impetrar habeas corpus e mandado de segurana e requerer
correio parcial, inclusive perante aos Tribunais locais competentes.
90
Conforme destacado pelo Superior Tribunal de Justia, "o MP estadual parte legtima para impetrar habeas corpus. Evidente a
inocncia do paciente, de se trancar a ao penal por falta de justa causa" (STJ 5. T. - RHC n. 4.620/RS - Rel. Min. Edson Vidigal,
Dirio da Justia, Seo I, 6 out. 1997, p. 50.010).
A impetrao de habeas corpus por estrangeiros em causa prpria inquestionvel, uma vez
que essa ao constitucional pode ser utilizada por qualquer pessoa, independentemente da
condio jurdica resultante de sua origem nacional, porm, exige-se que a petio esteja
redigida em portugus, sob pena de no-conhecimento do writ constitucional.
Ainda em relao impetrao do habeas corpus, o Supremo Tribunal Federal admite-a
mediante fax, condicionando seu conhecimento a que seja ele ratificado pelo impetrante no
prazo concedido pelo Ministro-relator. O Superior Tribunal de Justia, com base em sua
orientao predominante, editou a Resoluo n. 43, de 23-10-1991, do Tribunal Pleno
(Dirio da Justia, 24 out. 1991), autorizando a recusa do peticionamento formulado via fax,
sem a devida autenticao dos originais91.
Entende-se, tambm, que no h possibilidade de impetrao apcrifa, no assinada pelo
impetrante e que no contenha qualquer autenticao.
Por fim, saliente-se que a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal reconhece a
possibilidade jurdico processual do impetrante desistir da ao de habeas corpus92.
1.6 Legitimidade passiva
O habeas corpus dever ser impetrado contra o ato do coator, que poder ser tanto
autoridade (delegado de polcia, promotor de justia, juiz de direito, tribunal etc.) como
particular. No primeiro caso, nas hipteses de ilegalidade e abuso de poder, enquanto no
segundo caso, somente nas hipteses de ilegalidade.
Por bvio, na maior parte das vezes, a ameaa ou coao liberdade de locomoo por
parte do particular constituir crime previsto na legislao penal, bastando a interveno
policial para faz-la cessar. Isso, porm, no impede a impetrao do habeas corpus, mesmo
porque existiro casos em que ser difcil ou impossvel a interveno da polcia para fazer
cessar a coao ilegal (internaes em hospitais, clnicas psiquitricas).
1.7 Hipteses e espcies
1.7.1 Habeas corpus preventivo (salvo-conduto)
Quando algum se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de
locomoo por ilegalidade ou abuso de poder. Assim, bastar, pois, a ameaa de coao
liberdade de locomoo, para a obteno de um salvo-conduto ao paciente, concedendo-lhe
livre trnsito, de forma a impedir sua priso ou deteno pelo mesmo motivo que ensejou o
habeas corpus. Pretende evitar o desrespeito liberdade de locomoo.
1.7.2 Habeas corpus liberatrio ou repressivo
Quando algum estiver sofrendo violncia ou coao em sua liberdade de locomoo por
ilegalidade ou abuso de poder. Pretende fazer cessar o desrespeito liberdade de
locomoo.
1.7.3 Liminar em habeas corpus

91
STJ 5. T. - HC n. 1.172-0 - SC - Rel. Min. Jos Dantas v.u. - Dirio da Justia, Seo I, 4-5-92 - p. 5.894. H, porm, deciso
anterior afirmando que "Desfrutando de aprecivel prestgio na Constituio vigente, o Habeas Corpus pode ser impetrado atravs de telex,
mesmo sem autenticao" (STJ 6. Turma - HC 521-SP - Rel. Min. Jos Candido - Dirio da Justia, Seo I, 22-4-91, p. 4.797).
92
STF -Habeas corpus n. 74504-1/RS - Rel. Min. Celso de Mello, Dirio da Justia, Seo I, 10 out. 1996, p. 38.293; citando vrias
decises: RTJ 117/1.084; 150/765; HC 71.217-MG, Rel. Min. Nri da Silveira.
Em ambas as espcies haver possibilidade de concesso de medida liminar, para se evitar
possvel constrangimento liberdade de locomoo irreparvel. Julio Fabbrini Mirabete
lembra que "embora desconhecida na legislao referente ao habeas corpus, foi introduzida
nesse remdio jurdico, pela jurisprudncia, a figura da `liminar', que visa atender casos em
que a cassao da coao ilegal exige pronta interveno do Judicirio. Passou, assim, a ser
mencionada nos regimentos internos dos tribunais a possibilidade de concesso de liminar
pelo relator, ou seja, a expedio do salvo conduto ou a ordem liberatria provisria antes do
processamento do pedido, em caso de urgncia", concluindo que "como medida cautelar
excepcional, a liminar em habeas corpus exige requisitos: o periculum in mora (probabilidade
de dano irreparvel) e o fumus boni iuris (elementos da impetrao que indiquem a
existncia de ilegalidade no constrangimento)".
1.8 Possibilidade de supresso
Por tratar-se de clusula ptrea (art. 60, 4., IV), o habeas corpus no poder ser suprimido
do ordenamento jurdico, em nenhuma hiptese. Porm, em virtude das medidas de exceo
previstas pelos arts. 136 (Estado de Defesa) e 139 (Estado de Stio), o mbito de atuao do
habeas corpus poder ser diminudo, inclusive com a permisso de prises decretadas pela
autoridade administrativa. Nunca, porm, suprimido.
Assim, o Estado de Defesa e o Estado de Stio no suspendem a garantia fundamental do
habeas corpus, mas diminuem sua abrangncia, pois as medidas excepcionais permitem
uma maior restrio legal liberdade de locomoo, inclusive, repita-se, por ordem da
autoridade administrativa.
1.9 Habeas corpus e assistente
A doutrina no permite a interveno do assistente da acusao no processo de habeas
corpus, tendo, porm, o Supremo Tribunal Federal, por votao majoritria, resolvendo
questo preliminar, entendido legtima a interveno na ao penal de habeas corpus,
inclusive para fazer sustentao oral, do credor fiducirio, autor da ao civil de depsito.
1.10 Excesso de prazo
O habeas corpus poder ser utilizado como meio processual adequado para cessar
constrangimento ilegal liberdade de locomoo do acusado-preso, decorrente de abusivo
excesso de prazo para o encerramento da instruo processual penal.
No constitui constrangimento ilegal, sanvel por meio de habeas corpus o razovel excesso
de prazo ocorrido na instruo processual penal, por exigncia da prpria defesa em arrolar
testemunhas residentes em comarcas diversas, ou em virtude do grande nmero de
acusados, ainda mais quando a instruo teve curso regular.
Igualmente, no haver excesso de prazo, sanvel pelo referido writ, quando a dvida sobre
a competncia para o processo e julgamento j houver sido dirimida.
Tambm a greve de serventurios da justia configura fora maior no ensejando alegao
de excesso de prazo em sede de habeas corpus, devendo os prazos recomearem a fluir na
data em que publicado o ato pelo qual o tribunal comunica s partes e os procuradores a
cessao da situao de anormalidade e a retomada do andamento dos processos.
1.11 Habeas corpus impetrado contra coao ilegal atribuda Turma do Supremo Tribunal
Federal
As decises de qualquer das Turmas do Pretrio Excelso so inatacveis por habeas corpus,
uma vez que a Turma quando profere julgamento, em matria de sua competncia,
representa o prprio Supremo Tribunal Federal. Dessa forma, a circunstncia do objeto
impugnado ser deciso emanada da prpria Corte - rgo fracionrio ou no - inviabiliza o
ajuizamento do writ.
1.12 Habeas corpus contra ato nico ou colegiado de tribunais regionais federais ou
estaduais
A disciplina constitucional sobre a competncia para o ajuizamento de habeas corpus contra
ato nico ou colegiado de tribunais regionais federais ou tribunais estaduais foi alterada pela
Emenda Constitucional n. 22, de 18 de maro de 1999, que deixou de fazer diferenciao
entre essas duas hipteses.
Na vigncia do texto original da Constituio, competia ao Superior Tribunal de Justia
conhecer, originariamente, de habeas corpus quando coator ou paciente fosse
Desembargador do Tribunal de Justia ou Juiz de Tribunal Regional Federal. Igualmente,
apesar da ausncia de previso constitucional em relao aos juzes dos tribunais de alada,
uma vez que no esto arrolados entre as autoridades a que alude o art. 105, I, a da
Constituio Federal, analogicamente, seria competente para processar e julgar os habeas
corpus contra atos monocrticos daquelas autoridades, o Superior Tribunal de Justia.
Tratando-se, entretanto, de ato de rgo colegiado ou do prprio Plenrio de Tribunal
Regional Federal ou Tribunais Estaduais, a competncia para o habeas corpus, entendia a
jurisprudncia93, era do Supremo Tribunal Federal.
Esse mesmo entendimento fixava a competncia do STF para o julgamento de habeas
corpus contra deciso que o presidente da cmara do Tribunal de Justia houvesse tomado
em nome do rgo colegiado por ele presidido.
Dessa forma, o entendimento anterior Emenda Constitucional n. 22/99, determinava ser
competncia do Superior Tribunal de Justia o julgamento de habeas corpus impetrado
contra deciso do relator ou ato nico de Desembargador ou Juiz de Alada, em tribunal
local, ou de juiz do Tribunal Regional Federal, somente competindo ao Supremo Tribunal
Federal processar e julgar os habeas corpus dirigidos contra ato de Colegiado.
As novas redaes dos arts. 102, I, i ("Compete ao Supremo Tribunal Federal (...) processar
e julgar originariamente o habeas corpus, quando o coator ou o paciente for Tribunal
Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionrio cujos atos estejam
sujeitos diretamente jurisdio do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito
mesma jurisdio em uma nica instncia), e 105, I, c ("Compete ao Superior Tribunal de
Justia processar e julgar, originariamente, os habeas corpus, quando o coator ou paciente
for qualquer das pessoas mencionadas na alnea a, quando coator for tribunal sujeito sua
jurisdio, ou Ministro de Estado, ressalvada a competncia da Justia Eleitoral"), dadas pela
Emenda Constitucional n. 22, de 18 de maro de 1999, alteraram esse posicionamento, pois
unificaram a competncia do Superior Tribunal de Justia para processar e julgar
originariamente o habeas corpus direcionado contra ato ou deciso provenientes dos

93
Esse entendimento derivava da interpretao do STF da redao original do art. 102, I, i, da CF: "Compete ao Supremo Tribunal Federal,
precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe o habeas corpus, quando o coator ou o paciente for tribunal, autoridade ou
funcionrio cujos atos estejam sujeitos diretamente jurisdio do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito mesma
jurisdio em uma nica instncia."
Tribunais Regionais Federais ou dos Tribunais estaduais, independentemente de tratar-se de
atos nicos ou de atos colegiados.
Portanto, o Supremo Tribunal Federal no mais possui competncia para processar e julgar
originariamente os habeas corpus dirigidos contra atos colegiados dos Tribunais Regionais
Federais ou dos Tribunais estaduais. Essa competncia passou a ser do Superior Tribunal
de Justia, com a possibilidade de recurso ordinrio constitucional dirigido ao STF, desde
que a deciso seja denegatria (CF, art. 102, II, a)94.
Ao STF permanece a competncia originria para os habeas corpus ajuizados em face dos
Tribunais Superiores.
Nesse sentido, ambas as turmas do Supremo Tribunal Federal j pacificaram o assunto.
Em questo de ordem, decidiu a 2. Turma do STF que: "O Supremo Tribunal Federal
competente para processar e julgar, originariamente, o habeas corpus quando o ato de
coao emana de deciso colegiada de Tribunal Superior (art. 102, I, i, da Constituio, com
a redao dada pelo art. 2. da Emenda Constitucional n. 22, de 1999). O Superior Tribunal
de Justia competente para processar e julgar, originariamente, o habeas corpus quando o
ato de coao emana de deciso colegiada dos demais tribunais do Pas, ressalvada a
competncia do Tribunal Superior Eleitoral (art. 105, I, c, da Constituio, com a redao
dada pelo art. 3. da Emenda Constitucional n. 22, de 1999) e a do Superior Tribunal Militar
(art. 124, pargrafo nico, da Constituio). Questo de ordem resolvida no sentido de
proclamar a eficcia imediata das normas que dispem sobre a competncia (Emenda
Constitucional n. 22, de 1999) e declarar, em conseqncia, a incompetncia superveniente
do Supremo Tribunal Federal, visto que passou a ser competente o Superior Tribunal de
Justia, determinando-se a remessa dos autos".
Igualmente decidiu a 1. Turma do Pretrio Excelso que: "A EC 22, de 18-3-99, deu nova
redao aos arts. 102, I, i, e 105, I, c, da Constituio, de modo a transferir do Supremo
Tribunal para o Superior Tribunal de Justia, a competncia originria para conhecer de
habeas corpus contra coao imputada aos tribunais de segundo grau sujeitos sua
jurisdio. Essa a espcie e sendo a emenda constitucional de aplicabilidade imediata aos
processos em curso, declino da competncia do STF para o Superior Tribunal de Justia, ao
qual se remetero os autos.
1.13 Habeas corpus contra ato ilegal imputado a promotor de justia
Segundo entendimento pacfico no Supremo Tribunal Federal compete ao Tribunal de
Justia, em face dos arts. 96, III e 125, 1., da Constituio Federal, processar e julgar
habeas corpus contra ato ilegal imputado a promotor de justia95. Da mesma forma, se a

94
Observe-se, porm, conforme decidiu a 1. Turma do STF que "tratando-se de pedido de extenso de habeas corpus concedido pelo STF
antes da promulgao da EC 22/99, esta Corte continua competente para examinar tal pedido" (STF 1. T. - HC n. 77.760-SP - questo
de ordem - Rel. Min. Octvio Gallotti, deciso: 23-3-99 - Informativo STF n. 143, 7 de abril de 1999).
95
STF 1. T. Rex n. 141.209-7 - Rel. Min. Seplveda Pertence, Dirio da Justia, Seo I, 20 mar. 1992, ementrio STF n. 1.654-3; STF
2. T. Rex n. 141.311-5 - SP - Rel. Min. Marco Aurlio - v.u. - Dirio da Justia, Seo I, 11-12-92 - p. 23.665; STF 2. Turma - RE n.
141.211-9/SP - Rel. Min. Nri da Silveira - Dirio da Justia, Seo I, 28-8-92, p. 13.456. A Egrgia Procuradoria-Geral de Justia do Estado
de So Paulo editou a Tese n. 282, de seguinte teor: "HABEAS-CORPUS - Habeas corpus impetrado contra ato do Promotor de Justia
dever ser apreciado pelo Tribunal de Justia do Estado competente ratione personae, para processo e julgamento daquela autoridade nos
crimes comuns e de responsabilidade" (Constituio Estadual, art. 74, IV). E, ainda, STF 2. T. - Rextr. N. 187.725-1/RJ - Rel. Min. Nri
da Silveira, dirio da Justia, Seo I, 17 out. 1997, p. 52.506. No mesmo sentido: O Superior Tribunal de Justia afirmou que "o teor do art.
74, IV, da Constituio do Estado de So Paulo combinado com o art. 96, III, da Constituio Federal, a competncia originria para julgar
habeas corpus, em sendo a autoridade coatora Promotor Pblico, do Tribunal de Justia Estadual" (STJ 5. T. - Resp.
n. 78.864/SP - Rel. Min. Flaquer Scartezzini, Dirio da Justia, Seo I, 22 set. 1997, p. 46.514). E, ainda, STJ 5. T. -
coao for de membro do Ministrio Pblico Federal que atue perante a 1. instncia da
Justia Federal, a competncia para o processo e julgamento do habeas corpus ser do
Tribunal Regional Federal.
1.14 Habeas corpus contra ato da Turma Recursal nos Juizados Especiais Criminais
As novas redaes dos arts. 102, I, i, e 105, l, c, da Constituio Federal, dadas pela
Emenda Constitucional n. 22/99, devem alterar o posicionamento pacfico da jurisprudncia
de competir ao Supremo Tribunal Federal o processo e julgamento do habeas corpus contra
ato da Turma Recursal dos Juizados Especiais Criminais estaduais ou federais, previstos no
art. 98, l, e pargrafo nico96, da CF, e na Lei n. 9.099/95.
Tal entendimento baseia-se na unificao de competncia originria para processar e julgar
os habeas corpus dirigidos contra atos ou decises dos Tribunais Regionais Federais ou
Tribunais estaduais, sejam nicos ou colegiados, no Superior Tribunal de Justia (cf. nesse
captulo, item 1.11).
Dessa forma, de igual maneira, caberia ao STJ o processo e julgamento do habeas corpus
ajuizado contra atos ou decises colegiados proferidos pela 2. instncia dos Juizados
Especiais Criminais.
No foi, porm, o entendimento do Supremo Tribunal Federal, que entendeu continuar
"competente para julgar o habeas corpus contra deciso emanada de Turma do Conselho
Recursal dos Juizados Especiais Criminais, em face da promulgao da EC 22/99", uma vez
que "considerou que, mesmo com a nova redao da EC n. 22/99, permaneceu o silncio
da CF a respeito do habeas corpus contra ato das turmas recursais, subsistindo, portanto, o
entendimento proferido pelo STF no julgamento do HC 71.713-PB (julgado em 26-10-94,
acrdo pendente de publicao), em que se decidiu que a brevidade dos juizados especiais
no dispensa o controle de constitucionalidade de normas, estando as decises de turmas
recursais exclusivamente sujeitas jurisdio do STF".
1.15 Habeas corpus contra ato do juiz especial nos Juizados Especiais Criminais
O Tribunal local ser competente para processar e julgar os habeas corpus contra ato do
juiz, nos Juizados Especiais Criminais, uma vez que o art. 98, I, da Constituio Federal
prev somente a possibilidade de julgamento de recursos por turmas de juzes de primeiro
grau.
Igualmente, os Tribunais Regionais Federais sero competentes para o processo e
julgamento de habeas corpus contra ato do juiz federal que atue nos Juizados Especiais
Federais, nos termos do art. 108, I, d, da Constituio Federal97. Nessa hiptese, no houve
qualquer previso especfica da EC n. 22/99, que somente determinou que a lei federal
poder dispor sobre a criao de juizados especiais no mbito da Justia Federal.
1.16 Habeas corpus e recursos ordinrios - concomitncia

Resp. n. 67.757/PR - Rel. Min. Flaquer Scartezzini, Dirio da Justia, Seo I, 22 set. 1997, p. 46.514. Em contrrio: posicionamento no
Superior Tribunal de Justia que entende aplicvel espcie a distribuio do habeas corpus ao Tribunal competente em razo da matria
(Tribunal de Justia ou Tribunal de Alada) - STJ 5. T. - RHC n. 2.444-0-SP- Rel. Min. Costa Lima v.u. - DJU, 15-2-93, p. 1.694.
96
A EC n. 22/99 criou o pargrafo nico do art. 98, dando-lhe a seguinte redao: "Lei federal dispor sobre a criao de juizados
especiais no mbito da Justia Federal."
97
CF, art. 108, I, "d": "Compete aos Tribunais Regionais Federais processar e julgar originariamente os hbeas corpus quando a autoridade
coatora for juiz federal."
A impetrao de habeas corpus e a interposio do respectivo recurso ordinrio, referentes
ao mesmo ato, so conciliveis, ainda que articulem os mesmos fatos e busquem a mesma
situao jurdica, pois essa ao constitucional no encontra obstculo na legislao
ordinria, em homenagem liberdade de locomoo, proclamada constitucionalmente.
Dessa forma, tanto habeas corpus quanto o recurso devem ser apreciados, embora,
eventualmente, um julgamento possa repercutir no outro.
No cabe, porm, valer-se o impetrante do habeas corpus, para fazer subir recurso
interposto de deciso de tribunal a quo, quando ainda no publicado o acrdo recorrido,
oportunidade em que se permite o processamento do recurso e a viabilidade de seu
recebimento.
Portanto, por ser o habeas corpus uma ao constitucional que visa impedir leso ou
restaurar o exerccio do direito de liberdade, nada impedir a concomitncia com qualquer
recurso, pois prevenir ou fazer cessar a violncia ou coao no encontra obstculo por
determinao de rito ou encerramento do processo, sendo, porm, lcito ao Tribunal remeter
o exame da pretenso para o julgamento do recurso, de maior abrangncia, quando o
deslinde da matria depender do exame de fatos ou do conjunto probatrio.
1.17 Habeas corpus - substituio de recurso ordinrio constitucional prevista para
denegao da ordem - viabilidade
A Constituio Federal admite que o interessado possa substituir o recurso ordinrio
constitucional contra a deciso denegatria do habeas corpus, dada em nica ou ltima
instncia pelos tribunais regionais federais ou pelos tribunais estaduais, pelo habeas corpus
originrio perante o Superior Tribunal de Justia, ficando, porm, a anlise de eventual
recurso apresentado prejudicada.
Desta forma, dever ser conhecido o pedido originrio de habeas corpus, ainda que
formulado em substituio ao recurso ordinrio cabvel da deciso denegatria de habeas
corpus, posto que a vedao existente na antiga ordem constitucional (art. 119, c, da
Constituio revogada), no foi reproduzida pelo legislador constituinte de 1988.
Ressalte-se que, a partir da EC n. 22/99, no mais se discute a questo de competncia,
pois o Superior Tribunal de Justia possui competncia tanto para o julgamento originrio do
habeas corpus (CF, art. 105, I, c) quanto para o julgamento do recurso ordinrio
constitucional (CF, art. 105, II, a)98 em relao s decises dos Tribunais Regionais Federais
e dos Tribunais Estaduais.
Por fim, ser cabvel, em tese, pedido de habeas corpus contra acrdo do Superior Tribunal
de Justia, denegatrio de outro habeas corpus, competindo, originariamente, ao Supremo
Tribunal Federal process-lo e julg-lo, no sendo obstculo para tanto, a possibilidade
constitucional de interposio de recurso ordinrio para o prprio Supremo Tribunal Federal,
contra a denegao do writ, pois sua simples interposio no propicia, de imediato, a tutela
ao direito de locomoo.
1.18 Habeas corpus e punies disciplinares militares

98
Antes da EC n. 22/99, apesar da competncia do Supremo Tribunal Federal para o processo e julgamento de habeas corpus contra
deciso de Tribunais Regionais Federais e Tribunais estaduais (cf. nesse captulo, item 1.11), nessa hiptese, por tratar-se de substituio
do recurso ordinrio constitucional previsto no art. 105, II, a, mantinha-se, excepcionalmente, a competncia do Superior Tribunal de
Justia. Nesse sentido: STF - Habeas Corpus n. 073.701-3/130/PR - Rel. Min. Nri da Silveira, Dirio da Justia, Seo I, p. 5.295; RTJ
152/519.
O art. 142, 2., da Constituio Federal estabelece que no caber habeas corpus em
relao a punies disciplinares militares. Essa previso constitucional deve ser interpretada
no sentido de que no haver habeas corpus em relao ao mrito das punies
disciplinares militares.
Dessa forma, a Constituio Federal no impede o exame pelo Poder Judicirio dos
pressupostos de legalidade a saber: hierarquia, poder disciplinar, ato ligado funo e pena
susceptvel de ser aplicada disciplinarmente.
Pontes de Miranda, na vigncia da Constituio Federal de 1946, j admitia a
possibilidade de habeas corpus para a presente hiptese e explicava que "quem diz
transgresso disciplinar refere-se, necessariamente a (a) hierarquia, atravs da qual flui o
dever de obedincia e de conformidade com instrues, regulamentos internos e
recebimentos de ordens, (b) poder disciplinar, que supe: a atribuio de direito de punir,
disciplinarmente, cujo carter subjetivo o localiza em todos, ou em alguns, ou somente em
algum dos superiores hierrquicos; (c) ato ligado funo; (d) pena, suscetvel de ser
aplicada disciplinarmente, portanto, sem ser pela Justia como Justia", para concluir "ora
desde que h hierarquia, h poder disciplinar, h ato e h pena disciplinar, qualquer
ingerncia da Justia na economia moral do encadeamento administrativo seria perturbadora
da finalidade mesma das regras que estabelecem o dever de obedincia e o direito de
mandar".
Ressalte-se que a Emenda Constitucional n. 18, de 5 de fevereiro de 1998, passou a prever
expressamente matria pacificada na doutrina e jurisprudncia, sobre o no-cabimento de
habeas corpus tambm em relao ao mrito das punies disciplinares aplicadas aos
militares dos Estados, do Distrito Federal e Territrios.
1.19 Empate no habeas corpus
Ocorrido o empate na deciso em sede de habeas corpus, independentemente de tratar-se
de ao originria, recurso ordinrio constitucional, recurso especial ou recurso
extraordinrio, cumpre proclamar a deciso mais favorvel ao paciente.
2 HABEAS DATA
2.1 Conceito
A Constituio Federal prev em seu art. 5., LXXII, que, conceder-se- habeas data: a) para
assegurar o conhecimento de informaes relativas pessoa do impetrante, constantes de
registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de carter pblico;99 b) para a
retificao de dados, quando no se prefira faz-lo por processo sigiloso, judicial ou
administrativo. Aponta-se sua origem remota na legislao ordinria nos Estados Unidos, por
meio do Freedom of Information Act de 1974, alterado pelo Freedom of Information Reform
Act de 1978, visando possibilitar o acesso do particular s informaes constantes de
registros pblicos ou particulares permitidos ao pblico.
Assim, pode-se definir o habeas data como o direito que assiste a todas as pessoas de
solicitar judicialmente a exibio dos registros pblicos ou privados, nos quais estejam

99
A Lei n. 9.507, de 12-11-1997, determinou que considera-se de carter pblico todo registro ou banco de dados contendo informaes
que sejam ou que possam ser transmitidas a terceiros ou que no sejam de uso privativo do rgo ou entidade produtora ou depositria das
informaes. Habeas data: A Lei n. 8.159, de 8-1-1991, dispe sobre a poltica nacional de arquivos pblicos e privados e d outras
providncias.
includos seus dados pessoais, para que deles se tome conhecimento e se necessrio for,
sejam retificados os dados inexatos ou obsoletos ou que impliquem em discriminao.
2.2 Natureza jurdica
O habeas data uma ao constitucional, de carter civil, contedo e rito sumrio, que tem
por objeto a proteo do direito liquido e certo do impetrante em conhecer todas as
informaes e registros relativos sua pessoa e constantes de reparties pblicas ou
particulares acessveis ao pblico, para eventual retificao de seus dados pessoais.
2.3 Finalidade
Por meio do habeas data objetiva-se fazer com que todos tenham acesso s informaes
que o Poder Pblico ou entidades de carter pblico (exemplo: servio de proteo ao
crdito) possuam a seu respeito. Como relembra Michel Temer, acentuando o carter
democrtico desse instrumento " fruto de uma experincia constitucional anterior em que o
governo arquivava, a seu critrio e sigilosamente, dados referentes a convico filosfica,
poltica, religiosa e de conduta pessoal dos indivduos".
Para delimitarmos o mbito de atuao do habeas data, importante analisarmos a
experincia portuguesa100, onde os arts. 26101 e 35102 da Constituio da Repblica prevem
proteo semelhante nossa103
Canotilho e Vital Moreira ensinam que "no mbito normativo do direito identidade pessoal
inclui-se o direito de acesso informao sobre a identificao civil a fim de o titular do
direito tomar conhecimento dos dados de identificao e poder exigir a sua rectificao ou
actualizao - atravs de informao escrita, certido, fotocpia, microfilme, registro
informtico, consulta do processo individual, acesso directo ao ficheiro central.
Ressalte-se, como o faz Jos da Silva Pacheco, que vrias decises judiciais pr-
Constituio de 1988 j admitiam a utilizao do mandado de segurana, com a finalidade
hoje estabelecida para o habeas data.
2.4 Cabimento
A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia104 firmou-se no sentido da necessidade de
negativa da via administrativa para justificar o ajuizamento do habeas data, de maneira que

100
RIBEIRO, Vincio. Constituio da repblica portuguesa. Coimbra: Almedina, 1993. p. 62-65, faz extensa indicao sobre legislao,
pareceres, jurisprudncia e doutrina sobre o assunto.
101
Constituio Portuguesa - art. 26: 1. A todos so reconhecidos os direitos identidade pessoal, capacidade civil, cidadania, ao bom
nome e reputao, imagem, palavra e reserva da intimidade da vida privada e familiar; 2. A lei estabelecer garantias efetivas contra a
utilizao abusiva, ou contrria dignidade humana, de informaes relativas s pessoas e famlias; 3. A privao da cidadania e as
restries capacidade civil s podem efectuar-se nos casos e termos previstos na lei, no podendo ter como fundamento motivos
polticos.
102
Constituio Portuguesa - art. 35: 1. Todos os cidados tm o direito de tomar conhecimento dos dados constantes de ficheiros ou
registros informticos a seu respeito e do fim a que se destinam, podendo exigir a sua rectificao e actualizao, sem prejuzo do disposto
na lei sobre o segredo de Estado e segredo de justia; 2. proibido o acesso a ficheiros e registros informticos para conhecimento de
dados pessoais relativos a terceiros e respectiva interconexo, salvo em casos excepcionais previstos na lei; 3. A informtica no pode ser
utilizada para tratamento de dados referentes a convices filosficas ou polticas, filiao partidria ou sindical, f religiosa ou vida privada,
salvo quando se trate do processamento de dados estatsticos no individualmente identificveis; 4. A lei define o conceito de dados
pessoais para efeitos de registro informtico, bem como de bases e bancos de dados e respectivas condies de acesso, constituio e
utilizao por entidades pblicas e privadas; 5. proibida a atribuio de um nmero nacional nico aos cidados; 6. A lei define o regime
aplicvel aos fluxos de dados transfronteiras, estabelecendo formas adequadas de proteco de dados pessoais e de outros cuja
salvaguarda se justifique por razes de interesse nacional.
103
A Constituio da Espanha de 1978 igualmente estabelece em seu art. 18, item 4, que "la ley limitar el uso de Ia informtica para
garantizar el honor y Ia intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos", e no art. 105, b, garante "el
acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo en lo que afecte a Ia seguridad y defensa dei Estado, Ia
averiguacin de los delitos y Ia intimidad de Ia persona".
inexistir interesse de agir a essa ao constitucional se no houver relutncia do detentor
das informaes em fornec-las ao interessado. Tendo o habeas data natureza jurdica de
ao constitucional, submetem-se s condies da ao, entre as quais o interesse de agir,
que nessa hiptese configura-se, processualmente, pela resistncia oferecida pela entidade
governamental ou de carter pblico, detentora das informaes pleiteadas. Faltar,
portanto, essa condio da ao se no houver solicitao administrativa, e
conseqentemente negativa no referido fornecimento.
Nesse mesmo sentido decidiu o Plenrio do Supremo Tribunal Federal, entendendo que "o
acesso ao habeas data pressupe, dentre outras condies de admissibilidade, a existncia
do interesse de agir. Ausente o interesse legitimador da ao, torna-se invivel o exerccio
desse remdio constitucional. A prova do anterior indeferimento do pedido de informao de
dados pessoais, ou da omisso em atend-lo, constitui requisito indispensvel para que se
concretize o interesse de agir no habeas data. Sem que se configure situao prvia de
pretenso resistida, h carncia da ao constitucional do habeas data."
Desta forma, para exercer judicialmente o direito postulativo, entende a jurisprudncia ser
indispensvel a prova de ter o impetrante requerido, na via administrativa, as informaes
pretendidas.
Esse entendimento foi adotado pela Lei n. 9.507/97, que em seu art. 8. prev que a petio
inicial dever ser instruda da recusa ao acesso s informaes ou do decurso de mais de
dez dias sem deciso; da recusa em fazer-se a retificao ou do decurso de mais de quinze
dias, sem deciso; da recusa em fazer-se a anotao sobre a explicao ou contestao
sobre determinado dado, mesmo que no seja inexato, justificando possvel pendncia sobre
o mesmo ou do decurso de mais de quinze dias sem deciso. Certo, porm, que a citada lei
diminuiu a discricionariedade do detentor das informaes, pois permitiu o acesso ao
Judicirio aps determinado lapso de tempo sem resposta ao impetrante.
Apesar da jurisprudncia pacfica do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de
Justia, entendemos contrrio Constituio Federal a exigncia do prvio esgotamento da
via administrativa para ter-se acesso ao Poder Judicirio, via habeas data. Em momento
algum, o legislador constituinte restringiu a utilizao dessa ao constitucional, no podendo
o intrprete restringi-la.
Entendemos por esses motivos que o pargrafo nico do art. 8. da Lei n. 9.507/97 deve ser
interpretado conforme a Constituio Federal, no sentido de no se exigir em todas as
hipteses a prova de recusa do rgo competente ao acesso s informaes ou da recusa
em fazer-se a retificao, ou ainda, da recusa em fazer-se a anotao, mas to-s nas
hipteses em que o impetrante, primeiramente, optou peio acesso s instncias
administrativas.
Nessas hipteses, bastaria ao impetrante essa prova, sem que houvesse necessidade de
esgotamento de toda a via administrativa. Se, porm, o impetrante optasse diretamente pelo
Poder Judicirio, a prova exigida pelo citado pargrafo nico no se lhe aplicaria, por
impossibilidade de restringir-se a utilizao de uma ao constitucional, sem expressa
previso no texto maior.

104
Smula 2- "No cabe o habeas data (CF, art. 5., LXXII, a) se no houve recusa de informaes por parte da autoridade administrativa".
No mesmo sentido: CRETELLA JR., Jos. Os Writs" na... Op. cit. p. 119. Contra: GRECCO F., Vicente. Tutela... Op. cit. p. 177.
2.5 Legitimao ativa
O habeas data poder ser ajuizado tanto por pessoa fsica, brasileira ou estrangeira, quanto
por pessoa jurdica, pois em relao a essas, como explica Pedro Henrique Tvora Niess
"por terem existncia diversa das pessoas fsicas que as integram, tm direito correta
identificao prpria no mundo social"105.
Miguel ngel Ekmekdjian e Calogero Pizzolo observam que o art. 25.1 da Conveno
Europia de Direitos Humanos habilita tanto as pessoas fsicas como, as jurdicas a reclamar
a proteo de direitos humanos, citando exemplo em que o Tribunal das Comunidades
Europias reconheceu s pessoas jurdicas o respeito a vida privada e intimidade como
direitos inerentes a elas, afamando que necessariamente deveriam estar protegidas pelo
mesmo corpo normativo das pessoas fsicas.
Atravs de habeas data s se podem pleitear informaes relativas ao prprio impetrante,
nunca de terceiros. O carter personalssimo dessa ao constitucional deriva da prpria
amplitude do direito defendido, pois o direito de saber os prprios dados e registros
constantes nas entidades governamentais ou de carter pblico compreende o direito de que
esses dados no sejam devassados ou difundidos terceiros.
Excepcionalmente, o extinto Tribunal Federal de Recursos, em sesso plenria, admitiu a
legitimao para o habeas data para os herdeiros do morto ou seu cnjuge suprstite,
salientando, porm, tratar-se de deciso "que supera o entendimento meramente literal do
texto, com justia, pois no seria razovel que se continuasse a fazer uso ilegtimo e indevido
dos dados do morto, afrontando sua memria, sem que houvesse meio de corrigenda
adequada"106.
2.6 Legitimao passiva
Podero ser sujeitos passivos do habeas data as entidades governamentais, da
administrao pblica direta e indireta, bem como as instituies, entidades e pessoas
jurdicas privadas que prestem servios para o pblico ou de interesse pblico, e desde que
detenham dados referentes s pessoas fsicas ou jurdicas107.
A Constituio Federal traz um rol exemplificativo de algumas autoridades que podem ser
sujeitos passivos do habeas data (CF, art. 102, I, d ; art. 105, I, b), as quais tero que
justificar a razo de possurem registros e dados ntimos sobre determinados indivduos, sob
pena de responsabilizao poltica, administrativa, civil e penal. Como bem observa Celso
Bastos, "se no houver uma sria justificativa a legitimar a posse pela administrao destes
dados, eles sero lesivos ao direito intimidade assegurado no inc. X, do art. 5., da
Constituio. Em princpio, portanto, no h possibilidade de registro pblico de dados

105
Pedro Henrique Tvora Niess, FMU DIREITO n. 04/36, apontando, tambm, a legitimidade das chamadas pessoas formais: massa
falida, herana jacente ou vacente, esplio, as sociedades de fato, o condomnio que tenha administrador ou sndico (Cd. Processo Civil,
art. 12) e, em certos casos, as Mesas do Senado Federal, da Cmara e da Assemblia Legislativa, bem como as comunidades indgenas
(CF arts. 103 e 232).
106
Tribunal Federal de Recursos, habeas data n. 1, Rel. Min. Milton Pereira, Dirio da Justia, Seo I, 2 maio 1989. Contra, inadmitindo
excees: Vicente Grecco Filho afirma que "a ao, portanto, personalssima, no admite pedido de terceiros e, sequer, sucesso no
direito de pedir. A vida privada deve ser muito respeitada, a ponto de se preservar a intimidade de cada um, inclusive no mbito familiar.
Admitir-se que outra pessoa, ainda que seja cnjuge ou filho, obtenha dados de algum seria admitir a devassa na vida ntima do indivduo,
incompatvel exatamente com o princpio que o novo instituto visou resguardar" (Tutela... Op. cit. p. 176).
107
O Supremo Tribunal Federal entendeu que Banco do Brasil no tem legitimidade passiva ad causam para responder ao habeas data,
pois "no figura como entidade governamental - mas sim como explorador de atividade econmica -, nem se enquadra no conceito de
registros de carter pblico a que se refere o art. 5., LXXII, a, da CF" (STF - Pleno - RE n. 165.304/MG - Rel. Min. Octvio Gallotti.
Deciso: 19-10-2000. Informativo STF n. 208).
relativos intimidade da pessoa. Seria um manifesto contra-senso que houvesse o
asseguramento constitucional do direito intimidade, mas que concomitantemente o prprio
texto constitucional estivesse a permitir o arquivamento de dados relativos vida ntima do
indivduo".
2.7 Procedimento (Lei n. 9.507/97)
O procedimento do habeas data, assim como o do mandado de injuno, no foram
regulamentados imediatamente com a promulgao da Constituio Federal. Assim, a
doutrina e a jurisprudncia passaram a aplicar-lhe o mesmo procedimento do mandado de
segurana. Com a edio da Lei n. 8.038/90, que institui normas procedimentais para os
processos que especifica, perante o Superior Tribunal de Justia e o Supremo Tribunal
Federal, ficou expressamente estipulado que no mandado de injuno e no habeas data
seriam observadas, no que coubesse, as normas do mandado de segurana, enquanto no
editada legislao especfica (art. 24, pargrafo nico).
Em relao aos habeas data, porm, foi editada a Lei n. 9.507, de 12-11-1997, cuja ementa
prev: regula o direito de acesso informao e disciplina o rito processual do habeas data.
Anote-se, desde logo, que a citada lei ao disciplinar o procedimento do habeas data, guarda
profunda semelhana com a Lei n. 1.533, de 31-12-1951, que regulamenta o procedimento
do mandado de segurana.
Os processos de habeas data tero prioridade sobre todos os atos judiciais, exceto em
relao ao habeas corpus e mandado de segurana.
O art. 8. da citada lei estipula que a petio inicial, que dever preencher os requisitos dos
arts. 282 a 285 do Cdigo de Processo Civil, ser apresentada em duas vias, e os
documentos que instrurem a primeira sero reproduzidos por cpia na segunda. Alm disso,
seu pargrafo nico prev que a petio inicial dever ser instruda com prova de uma das
trs situaes seguintes:
da recusa ao acesso s informaes ou do decurso de mais de dez dias sem deciso;
da recusa em fazer-se a retificao ou do decurso de mais de quinze dias, sem deciso;
da recusa em fazer-se a anotao sobre a explicao ou contestao sobre determinado
dado, mesmo que no seja inexato, justificando possvel pendncia sobre o mesmo; ou o
decurso de mais de quinze dias, sem deciso.
Entendendo a autoridade judicial ser caso de indeferimento da petio inicial, seja por no
ser caso de habeas data, seja por lhe faltar algum dos requisitos previstos na lei, poder o
fazer desde logo, cabendo dessa deciso o recurso de apelao (art. 15 da Lei n. 9.507/97).
No se tratando de caso de indeferimento, o juiz, ao despachar a petio inicial, determinar
a notificao do coator, para que no prazo de dez dias preste as informaes que julgar
necessrias. Juntamente com a notificao, seguir a segunda via do habeas data instruda
com a documentao inicial. Aps o trmino desse prazo, ser ouvido o Ministrio Pblico,
dentro de cinco dias, e os autos sero conclusos ao juiz para deciso a ser proferida tambm
em cinco dias.
Da sentena que conceder ou negar o habeas data caber o recurso de apelao. Ressalte-
se que no procedimento previsto para o habeas data s h lugar para recursos voluntrios,
no se repetindo a previso do art. 12 da Lei n. 1.533/51, que prev o duplo grau de
jurisdio obrigatrio (reexame necessrio) das decises concessivas do mandado de
segurana.
Os prazos dos recursos no procedimento do habeas data, por ausncia de expressa previso
na referida lei, so os mesmos previstos no Cdigo de Processo Civil, contando-se em dobro
para a Fazenda Pblica e para o Ministrio Pblico (CPC, art. 188).
So legitimados para interposio do recurso de apelao: o impetrante; o Ministrio Pblico;
o coator e as entidades governamentais, da administrao pblica direta e indireta, bem
como as instituies, entidades e pessoas jurdicas privadas que prestem servios para o
pblico ou de interesse pblico, desde que detenham dados referentes s pessoas fsicas ou
jurdicas, a que pertencer o coator.
A lei expressamente determina no pargrafo nico do art. 15 que: Quando a sentena
conceder o habeas data, o recurso ter efeito meramente devolutivo. Dessa forma, a
execuo da sentena concessiva de habeas data imediata, mediante o especfico
cumprimento da determinao da autoridade judiciria.
Ressalte-se que apesar da lei excluir o efeito suspensivo da sentena que conceder o
habeas data, existir a possibilidade do Presidente do Tribunal ao qual competir o
conhecimento do recurso ordenar ao juiz a suspenso da execuo da sentena.
Dessa forma, como regra geral, o juiz de 1. grau est impossibilitado de conceder efeito
suspensivo ao recurso de apelao da sentena que concedeu o habeas data, nada
impedindo, porm, a suspenso dos efeitos do habeas data por ato do Presidente do
Tribunal que dever motivar seu despacho, cabendo agravo para o Tribunal que o presida.
Sendo assim, a suspenso da execuo provisria da sentena concessiva de habeas data
no poder ser obtida por meio do recurso de apelao, de qualquer outro recurso ou ao
genrica, nem mesmo por mandado de segurana, vez que a prpria lei estipula, de forma
taxativa e expressa, a medida possvel - despacho do Presidente do Tribunal108.
A lei prev, especificamente, que nos casos de competncia do Supremo Tribunal Federal e
dos demais Tribunais caber ao relator a instruo do processo.
A Constituio Federal isentou de custas e despesas judiciais o processo de habeas data
(CF, art. 5., LXXVII), por tratar-se de mecanismo de exerccio de soberania popular, atravs
do direito de conhecimento que universal em um Estado democrtico de direito. Essa
previso foi repetida no art. 21 da citada lei.
2.8 Direito ao conhecimento e retificao
H dupla finalidade no habeas data 109 . A primeira refere-se obteno de informaes
existentes na entidade governamental ou daquelas de carter pblico. A segunda,
consistente em eventual retificao dos dados nelas constantes. O direito de retificar
eventuais informaes errneas, obsoletas ou discriminatrias constitui um complemento
inseparvel ao direito de acesso s informaes.

108
Note-se que essa previso, art. 16 da Lei n. 9.507, de 12-11-1997, tem redao semelhante ao art. 13 da Lei n. 1.533, de 31-12-1951
(mandado de segurana), que foi analisado por Hely Lopes Meireles da seguinte forma: A provisoriedade da sentena no transitada em
julgado s se manifesta nos aspectos que no tolhem a ordem contida na notificao do julgado. Sem esta presteza na execuo ficaria
invalidada a garantia constitucional da segurana. Alm disso, de se recordar que para a suspenso dos efeitos da sentena concessiva
da segurana h recurso especfico ao Presidente do Tribunal (Lei n. 1.533/51, art. 13), o que est a indicar que essa suspenso no pode
ser obtida por via de apelao ou de qualquer outro recurso genrico (Mandado de segurana... Op. cit. p. 88).
109
Diomar Ackel Filho, com base nessas finalidades, classifica-os de habeas data preventivo (obter as informaes) e
habeas data repressivo (corrigi-las). Writs" constitucionais. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1991. p. 152.
Dessa forma, o habeas data tem natureza mista, pois se desenvolve em duas etapas.
Primeiramente, ser concedido ao impetrante o direito de acesso s informaes (natureza
mandamental); para, posteriormente, se necessrio e devidamente comprovada a
necessidade, serem as mesmas retificadas (natureza constitutiva), salvo se o impetrante j
tiver conhecimento dos dados e registros, quando ento ser possvel a utilizao desse
remdio constitucional somente para corrigi-Ias ou atualiz-las.
Como ressaltam Canotilho e Vital Moreira, o direito ao conhecimento dos dados pessoais
existentes em registros informticos uma espcie de direito bsico nesta matria (habeas
data j lhe chamaram) e desdobra-se, por sua vez, em vrios direitos, designadamente: a) o
direito de acesso, ou seja, o direito de conhecer os dados constantes de registros
informticos, quaisquer que eles sejam (pblicos ou privados); b) o direito ao conhecimento
da identidade dos responsveis bem como o direito ao esclarecimento sobre a finalidade dos
dados; c) o direito de contestao, ou seja, direito rectificao dos dados e sobre
identidade e endereo do responsvel; d) o direito de actualizao (cujo escopo fundamental
a correo do contedo dos dados em caso de desactualizao); e) finalmente, o direito de
eliminao dos dados cujo registro interdito.
Ressalte-se que no habeas data bastar ao impetrante o simples desejo de conhecer as
informaes relativas sua pessoa, independentemente de revelao das causas do
requerimento ou da demonstrao de que elas se prestaro defesa de direitos, pois o
direito de acesso universal, no podendo ficar dependente de condies que restrinja seu
exerccio, nem mesmo em relao a determinao de um prazo de carncia.
A Lei n. 9.507, de 12-11-1997, que regulamentou o rito processual do habeas data, trouxe
uma terceira finalidade para esse remdio constitucional. Assim, alm das duas finalidades
constitucionais j analisadas, prev o inciso III do art. 7. da citada lei que conceder-se-
habeas data para a anotao nos assentamentos do interessado, de contestao ou
explicao sobre dado verdadeiro, mas justificvel, e que esteja sob pendncia judicial ou
amigvel. Vislumbra-se nessa ampliao legislativa da incidncia do habeas data a idia de
evitar-se ou remediar-se possveis humilhaes que possa sofrer o indivduo em virtude de
dados constantes que, apesar de verdadeiros, seriam insuficientes para uma correta e ampla
anlise, possibilitando uma interpretao dbia ou errnea, se no houvesse a oportunidade
de maiores esclarecimentos.
A lei, ainda, determinou que na deciso que julgar procedente o pedido, o juiz marcar data e
horrio para que o coator apresente ao impetrante as informaes a seu respeito, constantes
de registros ou bancos de dados ou apresente em juzo a prova da retificao ou da
anotao feita nos assentamentos do impetrante. A deciso ser comunicada ao coator, por
correio, com aviso de recebimento, ou por telegrama, radiograma ou telefonema, conforme o
requerer o impetrante, sendo que os originais, no caso de transmisso telegrfica,
radiofnica ou telefnica, devero ser apresentados agncia expedidora, com a firma do
juiz devidamente reconhecida.
Anote-se que no caso de deciso denegatria, o pedido de habeas data poder ser renovado
se no houver sido apreciado o mrito.
2.9 Competncia
Compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar originariamente o habeas data
contra atos do Presidente da Repblica, das Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado
Federal, do Tribunal de Contas da Unio, do Procurador-Geral da Repblica e do prprio
Tribunal.
Alm disso, o art. 102, II, a, da Constituio Federal estabelece competir ao Supremo
Tribunal Federal julgar em recurso ordinrio os habeas data decididos em nica instncia
pelos Tribunais Superiores, se denegatria a deciso.
O art. 105, I, b, da Constituio determina competir ao Superior Tribunal de Justia julgar os
habeas data contra atos de Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exrcito e
da Aeronutica, ou do prprio Tribunal110.
A Constituio estabelece, ainda, outras regras de competncia sobre habeas data,
competindo ao Tribunal Superior Eleitoral julgar em recurso ordinrio o habeas data
denegado pelos Tribunais Regionais Eleitorais (CF, art. 121, 4., V); aos Tribunais
Regionais Federais processar e julgar originariamente o habeas data contra ato do prprio
Tribunal ou de Juiz Federal (CF, art. 108, I, c) e aos juzes federais processar e julgar o
habeas data contra ato de autoridade federal, excetuados os casos anteriormente descritos
(CF, art. 109, VIII).
Por fim, com base no art. 125, 1., da Carta Magna, cada Estado-membro estabelecer no
mbito da justia estadual a competncia para processo e julgamento do hbeas data111.
A Lei n. 9.507/97, em seu art. 20, pretendendo regulamentar as competncias originrias e
recursais do julgamento do habeas data, simplesmente repetiu as previses constitucionais
j analisadas.
2.10 Habeas data e dados sigilosos
Outra questo difcil e importante em relao ao habeas data diz respeito ao seu cabimento
em relao a dados e registros acobertados pelo sigilo da defesa nacional. A doutrina
diverge sobre o assunto, ora entendendo a amplitude geral do habeas data, fundamentando-
se na ausncia de informaes sigilosas em relao ao prprio informado; ora a
possibilidade de sua restrio a fatos relacionados com a defesa nacional, aplicando-se a
ressalva do art. 5., XXXIII, da Constituio Federal112.
A Constituio da Repblica Portuguesa, diferentemente da nossa, expressamente ressalva
a possibilidade de sigilo de dados sobre o segredo de Estado e segredo de justia" (art. 35,
n. 1), na forma estabelecida em lei. Apesar da ressalva expressa, Canotilho e Vital Moreira
afirmam que essa restrio ao conhecimento de dados est submetida aos limites
constitucionais, impedindo-se que "a pretexto do segredo do Estado, ou do segredo de
110
Redao dada pela EC n. 23/99, promulgada em 2-9-1999.
111
A ttulo de exemplo, a Constituio do Estado de So Paulo determina no art. 74 que compete ao Tribunal de Justia processar e julgar
originariamente os habeas data contra atos do Governador, da Mesa e da Presidncia da Assemblia, do prprio Tribunal ou de algum de
seus membros, dos Presidentes dos Tribunais de Contas do Estado e do Municpio de So Paulo, do Procurador-Geral de Justia, do
Prefeito e do Presidente da Cmara Municipal da Capital. De maneira semelhante, a Constituio do Estado de Tocantins, em seu art. 48,
VII, com redao dada pela Emenda n. 4, de 27 de fevereiro de 1992, estabelece competir ao Tribunal de Justia o habeas data contra
atos do Governador do Estado, da Mesa da Assemblia Legislativa, do Tribunal de Contas do Estado, do Procurador-Geral do Estado, do
Comandante-Geral da Polcia Militar, do titular da Defensoria Pblica e do prprio Tribunal de Justia e do Procurador-Geral de Justia. Em
termos semelhantes o art. 108, VII, b, da Constituio do Estado do Cear; o art. 46, VIII, g, da Constituio do Estado de Gois; o art. 83,
XI, c, da Constituio do Estado de Santa Catarina e o art. 123, I, f, da Constituio do Estado da Bahia.
112
Art. 5., XXXIII - todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou
geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana
da sociedade e do Estado.
justia, os dados pessoais sejam aqui remetidos para um simples domnio interno da
administrao secreta, livre da lei com inobservncia dos princpios fundamentais de
transparncia, finalidade, proporcionalidade, actualidade e reserva da vida privada e familiar".
No obstante as diferenas entre ambas as constituies, parece ter sido essa a
interpretao do antigo Tribunal Federal de Recursos, cujos ministros atualmente compem
o Superior Tribunal de Justia permitindo, desde que plenamente justificado, o sigilo da
defesa do Estado e da sociedade, ao proclamar: Vai da que as disposies contidas no
pargrafo nico, art. 4., do Decreto n. 96.876/88 - Regulamento do SNI - quando aplicadas
sem justificao objetiva, apenas com o sopro do subjetivismo da preveno ideolgico-
poltica, condensar ato desafiador ordem constitucional atraindo a conveniente reparao
pelo Judicirio. Nesse caso, o juiz examinar o limite da atuao administrativa, defrontada
com o princpio da exigibilidade do acesso s informaes, quando for o caso, fazendo
recuar os abusos e desvios da autoridade (compelling power justice)".
Entendemos contrariamente a deciso do antigo TFR, ou seja, pela impossibilidade da
aplicao analgica da restrio existente no art. 5., XXXIII, em relao ao habeas data,
pois estaramos restringindo um direito constitucional arbitrariamente, sem qualquer previso
do legislador constituinte. Nesse sentido, importante transcrevermos, parcialmente, voto
vencido do ento Ministro do extinto Tribunal Federal de Recursos no citado HD n. 01, Ilmar
Galvo, hoje no Supremo Tribunal Federal: "Por isso mesmo, a atual CF, ao instituir o
habeas data, no art. 5., LXXII, para assegurar o conhecimento de informaes relativas
pessoa do impetrante, ou a retificao dos respectivos dados, f-lo sem qualquer restrio,
residindo o mal-entendido no fato de haver a Consultoria-geral da Repblica conjugado o
mencionado dispositivo com o inc. XXXIII, que no trata de informes pessoais, mas de dados
objetivos, acerca de outros assuntos porventura de interesse particular ou de interesse
coletivo, coisa inteiramente diversa" (destaque nosso).
Assim, inaplicvel a possibilidade de negar-se ao prprio impetrante todas ou algumas de
suas informaes pessoais, alegando-se sigilo em virtude da imprescindibilidade
segurana da Sociedade ou do Estado. Essa concluso alcana-se pela constatao de que
o direito de manter determinados dados sigilosos direciona-se a terceiros que estariam, em
virtude da segurana social ou do Estado, impedidos de conhec-los, e no ao prprio
impetrante, que o verdadeiro objeto dessas informaes, pois se as informaes forem
verdadeiras, certamente j eram de conhecimento do prprio impetrante, e se forem falsas,
sua retificao no causar nenhum dano segurana social ou nacional.
3 MANDADO DE SEGURANA
3.1 Conceito e finalidade
O art. 5., inciso LXIX, da Constituio Federal consagrou novamente o mandado de
segurana, introduzido no direito brasileiro na Constituio de 1934 e que no encontra
instrumento absolutamente similar no direito estrangeiro. Assim, a Carta Magna prev a
concesso de mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado por
habeas corpus ou habeas data quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for
autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder
pblico113.

113
Mandado de segurana: Lei n. 1.533, de 31-12-1951, e Lei n. 4.348, de 26-6-1964.
O mandado de segurana, na definio de Hely Lopes Meirelles, "o meio constitucional
posto disposio de toda pessoa fsica ou jurdica, rgo com capacidade processual, ou
universalidade reconhecida por lei, para proteo de direito individual ou coletivo, lquido e
certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaado de leso, por
ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funes que exera"114.
O mandado de segurana conferido aos indivduos para que eles se defendam de atos
ilegais ou praticados com abuso de poder, constituindo-se verdadeiro instrumento de
liberdade civil e liberdade poltica. Desta forma, importante ressaltar que o mandado de
segurana caber contra os atos discricionrios e os atos vinculados, pois nos primeiros,
apesar de no se poder examinar o mrito do ato, deve-se verificar se ocorreram os
pressupostos autorizadores de sua edio e, nos ltimos, as hipteses vinculadoras da
expedio do ato.
3.2 Espcies
O mandado de segurana poder ser repressivo de uma ilegalidade j cometida, ou
preventivo quando o impetrante demonstrar justo receio de sofrer uma violao de direito
lquido e certo por parte da autoridade impetrada. Nesse caso, porm, sempre haver a
necessidade de comprovao de um ato ou uma omisso concreta que esteja pondo em
risco o direito do impetrante, ou no dizer de Caio Tcito, "atos preparatrios ou indcios
razoveis, a tendncia de praticar atos, ou omitir-se a faz-lo, de tal forma que, a conservar-
se esse propsito, a leso de direito se torne efetiva".
3.3 Natureza jurdica
O mandado de segurana uma ao constitucional, de natureza civil, cujo objeto a
proteo de direito lquido e certo, lesado ou ameaado de leso, por ato ou omisso de
autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder
Pblico. Como afirmado por Castro Nunes, "garantia constitucional que se define por meio de
pedir em juzo garantia judiciria e, portanto, ao no mais amplo sentido, ainda que de rito
especial e sumarssimo"115.
A natureza civil no se altera, nem tampouco impede o ajuizamento de mandado de
segurana em matria criminal, inclusive contra ato de juiz criminal, praticado no processo
penal.
3.4 Cabimento do mandado de segurana
O cabimento do mandado de segurana, em regra, ser contra todo ato comissivo ou
omissivo de qualquer autoridade no mbito dos Poderes de Estado e do Ministrio Pblico.
Como salienta Ary Florncio Guimares, "decorre o instituto, em ltima anlise, daquilo que
os publicistas chamam de obrigaes negativas do Estado. O Estado como organizao
sociojurdica do poder no deve lesar os direitos dos que se acham sob a sua tutela,
respeitando, conseqentemente, a ldima expresso desses mesmos direitos, por via da
atividade equilibrada e sensata dos seus agentes, quer na administrao direta, quer no
desenvolvimento do servio pblico indireto"116.

114
MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurana.. Op. cit. p. 03.
115
NUNES, Castro. Do mandado de segurana e de outros meios de defesa contra atos do poder pblico. 7. ed. (atualizada por Jos de
Aguiar Dias). Rio de Janeiro: Forense, 1967. p. 54.
116
GUIMARES, Ary Florncio. Op. cit. p. 141.
O mbito de incidncia do mandado de segurana definido residualmente, pois somente
caber seu ajuizamento quando o direito lquido e certo a ser protegido no for amparado por
habeas corpus ou habeas data.
Podemos assim apontar os quatro requisitos identificadores do mandado de segurana:
ato comissivo ou omissivo de autoridade praticado pelo Poder Pblico ou por particular
decorrente de delegao do Poder Pblico;
ilegalidade ou abuso de poder;
leso ou ameaa de leso;
carter subsidirio: proteo ao direito lquido e certo no amparado por habeas corpus ou
habeas data. Anote-se, nesse sentido, que o direito de obter certides sobre situaes
relativas a terceiros, mas de interesse do solicitante (CF, art. 5., XXXIV) ou o direito de
receber certides objetivas sobre si mesmo, no se confunde com o direito de obter
informaes pessoais constantes em entidades governamentais ou de carter pblico, sendo
o mandado de segurana, portanto, a ao constitucional cabvel.
Portanto, a negativa estatal ao fornecimento das informaes englobadas pelo direito de
certido configura o desrespeito a um direito lquido e certo, por ilegalidade ou abuso de
poder passvel de correo por meio de mandado de segurana.
A Lei n. 1.533/51, em seu art. 5., porm, exclui o cabimento do mandado de segurana em
trs hipteses: quando houver recurso administrativo com efeito suspensivo,
independentemente de cauo; contra deciso judicial ou despacho judicial para o qual haja
recurso processual eficaz, ou possa ser corrigido prontamente por via de correio117; contra
ato disciplinar, a menos que praticado por autoridade incompetente ou com inobservncia de
formalidade essencial.
Ocorre que a referida lei deve, por bvio, ser interpretada de acordo com a garantia
constitucionalmente deferida proteo do direito lquido e certo. Portanto, sempre ser
cabvel o mandado de segurana se as trs excees previstas no forem suficientes para
proteger o direito lquido e certo do impetrante. Assim, o particular no estar obrigado a
exaurir a via administrativa para utilizar-se do mandado de segurana, pois esse no est
condicionado ao uso prvio de todos os recursos administrativos, uma vez que ao Judicirio
no se pode furtar o exame de qualquer leso de direito. Da mesma maneira, se o recurso
administrativo com efeito suspensivo no bastar para a tutela integral do direito lquido e
certo, plenamente cabvel o mandado de segurana 118 . Igualmente, caber mandado de
segurana se o recurso judicial existente no possuir efeito suspensivo que possibilite a
correo imediata da ilegalidade, colocando em risco o direito lquido e certo. Em relao ao
ato disciplinar, sempre ser possvel ao Judicirio, inclusive atravs do mandado de
segurana, analisar os elementos do ato administrativo: sujeito, objeto, forma, motivo e
finalidade.
Por fim, pacfico o no-cabimento do mandado de segurana contra deciso judicial com
trnsito em julgado119 e contra lei ou ato normativo em tese, salvo se veicularem autnticos
atos administrativos, produzindo efeitos concretos individualizados.
117
Smula 267 - No cabe mandado de segurana contra ato judicial passvel de recurso ou correio.
118
SMULA 429: A Existncia de recurso administrativo com efeito suspensivo no impede o uso do mandado de segurana contra
omisso da autoridade.
119
Smula/STF n. 268: No cabe mandado de segurana contra deciso judicial com trnsito em julgado.
3.5 Conceito de direito lquido e certo
Direito lquido e certo o que resulta de fato certo, ou seja, aquele capaz de ser
comprovado, de plano, por documentao inequvoca. Note-se que o direito sempre lquido
e certo. A caracterizao de impreciso e incerteza recai sobre os fatos, que necessitam de
comprovao. Importante notar que est englobado na conceituao de direito lquido e certo
o fato que para tornar-se incontroverso necessite somente de adequada interpretao do
direito, no havendo possibilidades de o juiz deneg-lo, sob o pretexto de tratar-se de
questo de grande complexidade jurdica.
Assim, a impetrao do mandado de segurana no pode fundamentar-se em simples
conjecturas ou em alegaes que dependam de dilao probatria incompatvel com o
procedimento do mandado de segurana.
3.6 Legitimao ativa - impetrante
Sujeito ativo o titular do direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas
data. Tanto pode ser pessoa fsica como jurdica, nacional ou estrangeira, domiciliada ou no
em nosso Pas, alm das universalidades reconhecidas por lei (esplio, massa falida, por
exemplo) e tambm os rgos pblicos despersonalizados, mas dotados de capacidade
processual (chefia do Poder Executivo, Mesas do Congresso, Senado, Cmara,
Assemblias, Ministrio Pblico, por exemplo).
O que se exige que o impetrante tenha o direito invocado, e que este direito esteja sob a
jurisdio da Justia brasileira.
Dessa forma, possuem legitimao ad causam para requerer segurana contra ato tendente
a obstar ou usurpar o exerccio da integralidade de seus poderes ou competncias as
autoridades pblicas, titulares dos chamados direitos-funo, que tm por objeto a posse e o
exerccio da funo pblica pelo titular que a detenha, em toda a extenso das
competncias, atribuies e prerrogativas elas inerentes. Assim, os rgos pblicos
despersonalizados, como, por exemplo, Mesas das Casas Legislativas, Presidncias dos
Tribunais, chefias do Ministrio Pblico e do Tribunal de Contas so legitimados para o
ajuizamento de mandado de segurana em relao a sua rea de atuao funcional e em
defesa de suas atribuies institucionais.
Em relao ao Ministrio Pblico, conforme o art. 32 da Lei n. 8.625/93 (Lei Orgnica
Nacional do Ministrio Pblico)120, os Promotores de Justia que atuam na primeira instncia
judicial, podem ajuizar mandado de segurana inclusive perante os tribunais locais, desde
que o ato ou a omisso ilegais advenham de juzo de primeira instncia em processo que
funcione, o que significa dentro de sua esfera de atribuies, determinadas pela lei.
Conforme j tivemos a oportunidade de destacar, em nossa obra conjunta com Pazzaglini,
Smanio e Vaggione, "a atividade de impetrao de mandado de segurana pelo Promotor de
Justia que atua em primeiro grau de jurisdio tem a mesma natureza da interposio de
recurso aos Tribunais, que est distanciada da atribuio do Ministrio Pblico junto aos
Tribunais"121.

120
No Estado de So Paulo, a Lei Complementar Estadual n. 734, de 26-11-1993 (Lei Orgnica Estadual do Ministrio Pblico) dispe em
seu art. 121, expressamente, a faculdade dos Promotores de Justia de impetrar mandado de segurana perante os Tribunais.
121
PAZZAGLINI FILHO, Marino, MORAES, Alexandre de, SMANIO, Gianpaolo Poggio, VAGGIONE, Luiz Fernando. Op. cit. p. 80.
esse o entendimento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia,
exposto j na vigncia da atual Lei Orgnica Nacional, afirmando que como o Ministrio
Pblico parte na relao jurdica processual, pode utilizar-se do mandado de segurana
quando entende violado direito lquido e certo, competindo a impetrao, perante os
Tribunais locais, ao Promotor de Justia quando o ato atacado emana de Juiz de primeiro
grau de jurisdio122.
3.7 Legitimao passiva - impetrado
Sujeito passivo a autoridade coatora que pratica ou ordena concreta e especificamente a
execuo ou inexecuo do ato impugnado, responde pelas suas conseqncias
administrativas e detenha competncia para corrigir a ilegalidade, podendo a pessoa jurdica
de direito pblico, da qual faa parte, ingressar como litisconsorte123. firme e dominante a
jurisprudncia no sentido de que a indicao errnea da autoridade coatora afetar uma das
condies da ao (legitimatio ad causam), acarretando, portanto, a extino do processo,
sem julgamento de mrito.
Reafirme-se que a pessoa jurdica de direito pblico sempre ser parte legtima para integrar
a lide em qualquer fase, pois suportar o nus da deciso proferida em sede de mandado de
segurana.
A doutrina, porm, no unnime em relao ao posicionamento jurisprudencial, ora
tambm entendendo que sujeito passivo seria a pessoa jurdica de direito pblico que
suportar os efeitos da possvel concesso do writ, ora que os sujeitos passivos, em
litisconsrcio necessrio, seriam a autoridade coatora e a pessoa jurdica de direito pblico.
Podero ser sujeitos passivos do mandado de segurana os praticantes de atos ou omisses
revestidos de fora jurdica especial e componentes de qualquer dos Poderes da Unio,
Estados e Municpios, de autarquias, de empresas pblicas e sociedades de economia mista
exercentes de servios pblicos e, ainda, de pessoas naturais ou jurdicas de direito privado
com funes delegadas do Poder Pblico124, como ocorre em relao s concessionrias de
servios de utilidade pblica125.
Anote-se que em relao ao mandado de segurana ajuizado contra ato de Promotor de
Justia, a jurisprudncia entende de forma pacfica pela competncia do juzo monocrtico,
diferentemente, portanto, do que ocorre com o j estudado habeas corpus.
Saliente-se, por fim, que na hiptese de ajuizamento de mandado de segurana criminal, por
parte do Ministrio Pblico e em face de deciso judicial favorvel ao ru, esse dever ser

122
STF - 211 - Habeas corpus n. 69.802-6 - Rel. Min. Paulo Brossard, Dirio da Justia, Seo I, 02 abr. 1993; STF - RTJ 128/1199; STJ -
Recurso em Mandado de Segurana n. 5.370-9 - Rel. Min. Barros Monteiro, Dirio da Justia, Seo I, 29 maio 1995; STJ - Recurso em
mandado de segurana n. 1.447-0-SP - Rel. Min. Vicente Cernicchiaro, Dirio da Justia, Seo I, 14 mar. 1994, p. 4.533. Para conferir a
ntegra das ementas, ver nosso Juizado especial criminal: aspectos prticos da Lei n. 9.099/95, em conjunto com Pazzaglini, Smanio e
Vaggione, So Paulo: Atlas, 1996, p. 80-82.
123
Conforme destacou o Superior Tribunal de Justia, "em sede de mandado de segurana, deve figurar no plo passivo a autoridade que,
por ao ou omisso, deu causa leso jurdica denunciada e detentora de atribuies funcionais prprias para fazer cessar a
ilegalidade" (STJ 3. Seo - MS n. 3.864-6/DF - Rel. Min. Vicente Leal, Dirio da Justia, Seo I, 22 set. 1997, p. 46.321).
124
Smula/STF n. 510: Praticado o ato por autoridade, no exerccio de competncia delegada, contra ela cabe o mandado de segurana
ou medida judicial.
125
Conforme decidiu o Superior Tribunal de Justia, "A lei pode atribuir a pessoa jurdica de Direito Privado certas funes prprias do
Poder Pblico. Foi o que se deu quando a CLT atribuiu Caixa Econmica Federal a atividade de arrecadao e distribuio da
Contribuio Sindical. Agindo como Poder Pblico, a CEF parte passiva legtima no mandado de segurana" (STJ -1. T. Resp. n.
63.580/DF - Rel. Min. Csar Asfor Rocha, Dirio da Justia, Seo I, 6 out. 1997, p. 49.879). Nesse mesmo sentido: STJ 1. Seo; Confl.
de Comp. n. 14.974-PE; Rel. Min. Milton Luiz Pereira; j. 10-10-1995; v.u.; ementa - Ementrio AASP n. 1971, p. 78-e. Na doutrina:
MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurana... Op. cit. p. 11; TEMER, Michel. Elementos... Op. cit. P. 177.
chamado ao processo para intervir como litisconsorte passivo necessrio, uma vez que a
concesso da segurana certamente afetar sua situao jurdica. Conforme decidiu o
Supremo Tribunal Federal, concluindo pela obrigatoriedade da citao do ru, na condio
de litisconsorte passivo necessrio, o mandado de segurana no pode ser uma via
transversa para afastar as garantias constitucionais da ampla defesa, do contraditrio e do
devido processo legal".
3.8 Prazo para impetrao do mandado de segurana
O prazo para impetrao do mandado de segurana de cento e vinte dias, a contar da data
em que o interessado tiver conhecimento oficial do ato a ser impugnado. Este prazo
decadencial do direito impetrao, e, como tal, no se suspende nem se interrompe desde
que iniciado.
O Supremo Tribunal Federal j decidiu que no ofende a constituio a norma que estipula
prazo para impetrao do mandado de segurana, tendo reiteradas vezes proclamado a
plena compatibilidade vertical do art. 18 da Lei n. 1.533/51 com o vigente texto da
Constituio da Repblica126. Igualmente ressalta o Superior Tribunal de Justia que, "muito
embora a Constituio Federal no estabelea prazo para impetrao do writ, nada impede
que a legislao ordinria o faa. Por isso o art. 18, da Lei n. 1.533 foi recepcionado pela
nova Carta. Portanto, ocorre a decadncia quando a propositura da ao mandamental
ultrapassar o prazo limite de 120 dias estabelecido na norma infraconstitucional"127.
Alfredo Buzad salientava que o prazo para impetrar mandado de segurana, que de cento
e vinte dias, comea a fluir da cincia, pelo interessado, do ato a ser impugnado (Lei ns
1.533/51, art. 18). Geralmente conta-se o prazo a partir da publicao no Dirio Oficial ou
pela notificao individual do ato a ser impugnado, que lesa ou ameaa violar direito lquido e
certo. Estas so as duas formas conhecidas de publicidade do ato administrativo. A
comunicao pessoal, feita ao titular do direito, depois de decorrido o prazo de cento e vinte
dias, no tem a virtude de reabrir o prazo j esgotado. Tal prazo extintivo, uma vez iniciado,
flui continuamente; no se suspende nem se interrompe".
Essa a jurisprudncia pacfica do Supremo Tribunal Federal, cujos julgados assinalaram
que o termo inicial do prazo decadencial para impetrao do mandado de segurana tem
incio com a publicao do ato impugnado no Dirio Oficial128.
Ressalte-se, por fim, que, em se tratando de mandado de segurana preventivo, inexiste a
aplicao do prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias previsto na legislao
infraconstitucional.
3.9 Competncia
A competncia para processar e julgar o mandado de segurana definida em funo da
hierarquia da autoridade legitimada a praticar a conduta, comissiva ou omissiva, que possa

126
RTJ 145/186. Nesse sentido: MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurana... Op. cit. p. 28-30; ACKEL FILHO, Diomar. Op. cit. p.
105. Contra, sustentando a inconstitucionalidade do referido prazo: FERRAZ, Srgio. Mandado de segurana... Op. cit. p. 100.
127
STJ - RMS n. 710-0/RS 2. T. - j. 18-8-93 - Rel. Min. Amrico Luz, Dirio da justia, Seo I, 20 set. 1993. No mesmo sentido os
seguintes julgados do Superior Tribunal de Justia: MS n. 806, 1.221, 1.222, o RMS n. 764-0/GO e o RMS 255-0/SP. Conferir, ainda, STJ
6. T. - MS n. 5.969/ES - Rel. Min. Vicente Leal, Dirio da Justia, Seo I, 22 set. 1997, p. 46.559.
128
RTJ 110/71; RTJ 103/965; RTJ 126/945; RTJ 142/161. Nesse sentido, decidiu o STF: "A publicao do ato impugnado no "Dirio Oficial"
constitui o termo inicial do prazo de cento e vinte dias para impetrar mandado de segurana (Lei 1.533/51, art. 18), contando-se a partir do
primeiro dia til seguinte publicao" (STF - Pleno - MS n. 22.303-1/RJ- Rel. Min. Carlos Velloso, Dirio da Justia, Seo I, 3 set.
1999. p. 26). Cf., ainda: STF - Pleno - MS n. 21.356 (AgRg)/DF - Rel. Min. Paulo Brossard, deciso: 12-9-91; RTJ 140/73.
resultar em leso ao direito subjetivo da parte e no ser alterada pela posterior elevao
funcional da mesma.
3.10 Competncia do mandado de segurana contra atos e omisses de tribunais
O Supremo Tribunal Federal carece de competncia constitucional originria para processar
e julgar mandado de segurana impetrado contra qualquer ato ou omisso de Tribunal
judicirio, tendo sido o art. 21, VI, da Lei Orgnica da Magistratura Nacional (Loman)
inteiramente recepcionado129. Por essa razo, a jurisprudncia do Supremo pacfica em
reafirmar a competncia dos prprios Tribunais para processarem e julgarem os mandados
de segurana impetrados contra seus atos e omisses.
Assim sendo, no se encontra no mbito das atribuies jurisdicionais da Suprema Corte a
apreciao do writ mandamental, quando ajuizado, por exemplo, em face de deliberaes
emanadas do Tribunal Superior Eleitoral, Tribunal Superior do Trabalho, do Superior Tribunal
de Justia, do Superior Tribunal Militar, dos Tribunais de Justia dos Estados, dos Tribunais
Regionais Federais e, ainda, dos Tribunais de Alada.
O mesmo ocorre em relao ao STJ, cuja Smula n. 41 proclama: "O Superior Tribunal de
Justia no tem competncia para processar e julgar, originariamente, mandado de
segurana contra ato de outros Tribunais ou dos respectivos rgos."
Anote-se, ainda, que no se encontra no rol de competncias do Pretrio Excelso o
julgamento de mandados de segurana ajuizados contra deciso de suas turmas, visto que
essas, quando julgam feitos de sua competncia, representam o prprio Supremo Tribunal
Federal (RTJ 160/480).
A mesma impossibilidade de impetrao de mandado de segurana ocorre contra atos de
contedo jurisdicional emanados pelo Plenrio do STF, uma vez que a reviso de suas
decises somente ser possvel pela via da ao rescisria (RTJ 53/345; RTJ 61/308; RTJ
90/27).
3.11 Mandado de segurana e liminares
A concesso da liminar em mandado de segurana encontra assento no prprio texto
constitucional. Assim, presentes os requisitos necessrios liminar, os seus efeitos
imediatos e imperativos no podem ser obstados.
Ocorre que a doutrina e a jurisprudncia discutem importante questo sobre a disciplina das
medidas liminares no mandado de segurana retirar sua fora do prprio texto constitucional
ou da legislao processual. As conseqncias da opo so amplas, principalmente porque
no primeiro caso no ser possvel a edio de lei ou ato normativo impedindo a concesso
de medida liminar em mandado de segurana, enquanto, pela segunda hiptese, nada
obstar tal norma.
O Supremo Tribunal Federal teve oportunidade de discutir amplamente essa questo no
julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 223-6/DF, ajuizada contra a Medida
Provisria n. 173, que proibia a concesso de liminares em aes contra o Plano Econmico
Collor I.

129
Smula 330: "O Supremo Tribunal Federal no competente para conhecer de mandado de segurana contra atos dos Tribunais de
Justia dos Estados."
A deciso majoritria da Suprema Corte, com base no voto do Ministro Seplveda Pertence,
entendeu que a restrio concesso de liminares no acarretaria automaticamente leso
ao direito do indivduo, pois "as medidas cautelares servem, na verdade, ao processo, e no
ao direito da parte", pois "visam dar eficcia e utilidade ao instrumento que o Estado
engedrou para solucionar os conflitos de interesse dos cidados". Desta forma, no se
declarou a inconstitucionalidade da previso normativa, ressaltando-se porm no voto do
citado Ministro que, "a soluo estar no maneio do sistema difuso, porque nele, em cada
caso concreto, nenhuma medida provisria pode subtrair ao juiz da causa um exame da
constitucionalidade, inclusive sob o prisma da razoabilidade, das restries impostas ao
poder cautelar, para, se entender abusiva essa restrio, se a entender inconstitucional,
conceder a liminar, deixando de dar aplicao, no caso concreto, medida provisria, na
medida em que, em relao quele caso, a julgue inconstitucional, porque abusiva".
Assim, apesar de no declarar a inconstitucionalidade da referida medida provisria, por
reconhecer que a liminar no um direito constitucional, mas uma garantia legal do juzo, o
Supremo Tribunal Federal expressamente autorizou que cada juiz, perante o caso concreto,
realizasse o controle difuso de constitucionalidade, e concedesse ou no a liminar,
independentemente da proibio da medida provisria.
Os Ministros Paulo Brossard e Celso de Mello entenderam que a medida provisria estaria
eivada de inconstitucionalidade, inclusive em relao supresso das liminares do mandado
de segurana, pois que retiram sua fora do prprio texto constitucional.
Posteriormente, em novo julgamento o Supremo Tribunal Federal suspendeu liminarmente
diversos artigos da Medida Provisria n. 375, em face de inconstitucionalidade, afirmando
que a limitao concesso de medidas liminares pelo Poder Judicirio incompatvel com
a Constituio.
Nesse julgamento, o Pleno do Pretrio Excelso concluiu que a vedao concesso de
liminares "obstrui o servio da Justia, criando obstculos obteno da prestao
jurisdicional e atentando contra a separao dos poderes, porque sujeita o Judicirio ao
Poder Executivo".
Entendemos que, presentes os requisitos ensejadores da medida liminar em sede de
mandado de segurana, a concesso da medida liminar ser nsita finalidade constitucional
de proteo ao direito lquido e certo, sendo qualquer proibio por ato normativo eivada de
absoluta inconstitucionalidade, uma vez que restringiria-se a eficcia do remdio
constitucional, deixando desprotegida o direito lquido e certo do impetrante.
Dessa forma, na eventualidade de edio de leis ou atos normativos que probam ou
reduzam a possibilidade de concesso de liminares em sede de mandado de segurana,
poder o juiz afastar, difusamente, a incidncia daquelas espcies normativas por
inconstitucionalidade, e conceder a necessria medida.
4 MANDADO DE SEGURANA COLETIVO
4.1 Conceito
O art. 5., inciso LXX, da Constituio Federal criou o mandado de segurana coletivo,
tratando-se de grande novidade no mbito de proteo aos direitos e garantias
fundamentais, e que poder ser impetrado por partido poltico com representao no
Congresso Nacional e organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente
constituda e em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus
membros ou associados.
4.2 Finalidade
O legislador constituinte quis facilitar o acesso a juzo, permitindo que pessoas jurdicas
defendam o interesse de seus membros ou associados, ou ainda da sociedade como um
todo, no caso dos partidos polticos, sem necessidade de um mandato especial, evitando-se
a multiplicidade de demandas idnticas e conseqente demora na prestao jurisdicional e
fortalecendo as organizaes classistas.
4.3 Objeto
O mandado de segurana coletivo ter por objeto a defesa dos mesmos direitos que podem
ser objeto do mandado de segurana individual, porm direcionado defesa dos interesses
coletivos em sentido amplo, englobando os direitos coletivos em sentido estrito, os interesses
individuais homogneos e os interesses difusos 130, contra ato ou omisso ilegais ou com
abuso de poder de autoridade, desde que presentes os atributos da liquidez e certeza.
Por interesse coletivo, conforme define Mancuso, devemos entender "aquele concernente a
uma realidade coletiva (v. g., a profisso, a categoria, a famlia), ou seja, o exerccio coletivo
de interesses coletivos; e no, simplesmente, aqueles interesses que apenas so coletivos
na forma, permanecendo individuais quanto finalidade perseguida, o que configuraria um
exerccio coletivo de interesses individuais".
Para efeito de proteo atravs do mandado de segurana coletivo esto englobados os
interesses individuais homogneos, que so espcie dos interesses coletivos, eis que os
titulares so plenamente determinveis.
Em relao aos interesses difusos, Mauro Cappelletti e Bryant Garth ensinam que so os
"interesses fragmentados ou coletivos, tais como o direito ao ambiente saudvel, ou
proteo do consumidor. O problema bsico que eles apresentam - a razo de sua natureza
difusa - que ningum tem o direito a corrigir a leso a um interesse coletivo, ou o prmio
para qualquer indivduo buscar essa correo pequeno demais para induzi-lo a tentar uma
ao131
Nesta mesma linha de raciocnio, Mancuso define-os como "interesses metaindividuais que,
no tendo atingido o grau de agregao e organizao necessrio sua afetao
institucional junto a certas entidades ou rgos representativos dos interesses j socialmente
definidos, restam em estado fluido, dispersos pela sociedade civil como um todo (v.g., o
interesse pureza do ar atmosfrico), podendo, por vezes, concernir a certas coletividades
de contedo numrico indefinido (v.g., os consumidores). Caracterizam-se: pela
indeterminao dos sujeitos, pela indivisibilidade do objeto, por sua intensa litigiosidade
interna e por sua tendncia transio ou mutao no tempo e no espao"132.
4.4 Legitimao ativa e passiva

130
Nesse sentido: Celso Agrcola Barbi, Ministro Carlos Mrio Velloso, Jos da Silva Pacheco, Lourival Gonalves de Oliveira, Ada
Pellegrini Grinover, Kazuo Watanabe e Calmom de Passos, Diomar Ackel Filho, Paulo Lcio Nogueira, Francisco Antonio de Oliveira.
Contra a possibilidade de ajuizamento de mandado de segurana coletivo para defesa de interesses difusos: Ministro Athos Gusmo
Carneiro, Ernani Fidlis e Celso Neves.
131
CAPPELLETTI, Mauro, GARTH, Bryant.Access to justice: the worldwide movement to make rights effective: a general report. Milo:
Giuffr, 1978. p. 26. (Traduzido para o portugus por Ellen Gracie Northfleet.)
132
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses... Op. cit. p. 114.
So legitimados para a propositura do mandado de segurana coletivo, em substituio
processual:
partido poltico com representao no Congresso Nacional, exigindo-se somente a
existncia de, no mnimo, um parlamentar, em qualquer das Casas Legislativas, filiado a
determinado partido poltico.
organizao sindical, entidade de classe ou associao, desde que preencham trs
requisitos: estejam legalmente constitudos, em funcionamento h pelo menos um ano e
pleiteiem a defesa dos interesses de seus membros ou associados. Anote-se, porm, que o
Supremo Tribunal Federal, entende que, "tratando-se de mandado de segurana coletivo
impetrado por sindicato, indevida a exigncia de um ano de constituio e funcionamento,
porquanto esta restrio destina-se apenas s associaes, nos termos do art. 5., LXX, b, in
fine, da CF".
Nessa hiptese, o objeto do mandado de segurana coletivo ser um direito dos associados,
independentemente de guardar vnculo com os fins prprios da entidade impetrante 133 .
Ressalte-se, porm, que se exige estar o direito defendido compreendido na titularidade dos
associados e que exista ele em razo das atividades exercidas pelos associados, mas no
se exigindo que o direito seja peculiar, prprio, da classe.
Os partidos polticos, desde que representados no Congresso Nacional, tm legitimao
ampla, podendo proteger quaisquer interesses coletivos ou difusos ligados sociedade.
Anote-se, porm, que no foi esse o entendimento do Superior Tribunal de Justia que,
decidindo por maioria, afirmou "Quando a Constituio autoriza um partido poltico a impetrar
mandado de segurana coletivo, s pode ser no sentido de defender os seus filiados e em
questes polticas, ainda assim, quando autorizado por lei ou pelo estatuto. Impossibilidade
de dar a um partido poltico legitimidade para vir a Juzo defender 50 milhes de
aposentados, que no so, em sua totalidade, filiados ao partido e que no autorizaram o
mesmo a impetrar mandado de segurana em nome deles"134.
Data venia no nos parece a melhor soluo. Ora, se todo o poder emana do povo, que o
exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos da Constituio (CF,
art. 1., pargrafo nico), sendo indispensvel para o exerccio da capacidade eleitoral
passiva (elegibilidade), o alistamento eleitoral (CF, art. 14, 3., III), a razo de existncia
dos partidos polticos a prpria subsistncia do Estado Democrtico de Direito e da
preservao dos direitos e garantias fundamentais (CF, art. 1., V - consagra o pluralismo
poltico como um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil). Nesta esteira de
raciocnio, o legislador constituinte pretende fortalec-los concedendo-lhes legitimao para
o mandado de segurana coletivo, para a defesa da prpria sociedade contra atos ilegais ou
abusivos por parte da autoridade pblica. Cercear essa legitimao somente para seus
prprios interesses ou de seus filiados retirar dos partidos polticos a caracterstica de
essencialidade em um Estado Democrtico de Direito e transform-lo em mera associao
privada, o que, certamente, no foi a inteno do legislador constituinte. Lapidar nesse
sentido o voto vencido do Ministro Jos de Jesus Filho, no citado mandado de segurana

133
Conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal: "O objeto do mandado de segurana coletivo ser um direito dos associados,
independentemente de guardar vnculo com os fins prprios da entidade impetrante do writ, exigindo-se, entretanto, que o direito esteja
compreendido na titularidade dos associados e que exista ele em razo das atividades exercidas pelos associados, mas no se exigindo
que o direito seja peculiar, prprio, da classe" (STF - Pleno - Rext. n. 181.438-1/SP - Rel. Min. Carlos Velloso, deciso: 28-6-1996).
134
STJ - 1. Seo - Mandado de Segurana n. 197/DF, Rel. Min. Garcia Vieira, acrdo publicado em 20-8-90.
coletivo, que concluiu da seguinte maneira: "O legislador constituinte, ao assegurar aos
partidos polticos o direito de impetrar mandado de segurana coletivo, desde que tenham
representao no Congresso Nacional, est dando cumprimento sua destinao e
outorgando-lhes o instrumento legal, para o exerccio de uma de suas finalidades.
De outra parte, no se pode esquecer que o texto de nossa atual Constituio
marcadamente parlamentarista, cujo regime, para sobreviver, exige a presena de partidos
polticos fortes e uma das formas de fortalec-los outorgando-lhes o direito de impetrar
mandado de segurana coletivo em favor de determinado seguimento social, sem
representatividade ativa, cujo sucesso, sem dvida, atrair para suas hostes, se no novos
filiados, pelo menos, simpatizantes. Portanto, tenho para mim, com a devida vnia, que os
partidos esto legitimados ativamente, por lei, a ingressar em juzo na defesa dos postulados
que lhes cumpre preservar e defender".
Em relao aos sindicatos ou associaes legitimadas, o ajuizamento do mandado de
segurana coletivo exige a existncia de um direito subjetivo comum aos integrantes da
categoria, no necessariamente com exclusividade, mas que demonstre manifesta
pertinncia temtica com os seus objetivos institucionais. Presentes esses requisitos, o
Supremo Tribunal Federal j afirmou reiteradas vezes que a Constituio Federal no exige
das associaes, prvia e especfica autorizao dos associados para o ajuizamento do
mandado de segurana, bastando uma autorizao genrica constante em seus estatutos
sociais135.
Desta forma, em relao legitimidade ativa no mandado de segurana coletivo importante
concluir que:
a legitimao extraordinria, ocorrendo, em tal caso, substituio processual;
no se exige, tratando-se de segurana coletiva, da autorizao expressa aludida no inc.
XXI do art. 5. da CF, que contempla hiptese de representao e no de substituio
processual. Ressalte-se que, diversamente do ocorrido em relao ao mandado de
segurana coletivo, a legitimidade ativa das entidades associativas para representar seus
filiados judicial ou extrajudicialmente, prevista no art. 5., XXI, da CF, exige autorizao
expressa para o caso concreto. Nesse sentido, diferenciando as hipteses, decidiu o STF
que "Interpretao do art. 5., XXI, da Constituio Federal. Reza o art. 5., XXI, da
Constituio que as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, tm
legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente. esse dispositivo
que est em causa, porquanto, na espcie, se trata de entidade associativa e de ao
ordinria, o que afasta a aplicao do disposto no art. 5., LXX, b, e no art. 8., III, ambos da
Carta Magna.
A questo que aqui se coloca a de saber se os termos quando expressamente autorizadas
dizem respeito previso genrica, constante dos estatutos dessas entidades, da
representao de seus associados em aes coletivas, ou se, ao contrrio, exigem que haja

135
STF - Rec. ordinrio em Mandado de Segurana n. 21.514-3/DF, Rel. Min. Marco Aurlio, Dirio da Justia, Seo I, 18 jun. 1993, p.
12.111; Informativo STF n. 45 - Rextr. n. 175.401-0, Rel. Min. Ilmar Galvo; STF 1. T. - Rextr. n. 223.151-9/DF - Rel. Min. Moreira
Alves, Dirio da Justia, Seo I, 6 ago. 1999, p. 49; STF 2. T. - Rextr. n. 182.543/SP - Rel. Min. Carlos Velloso, Dirio da Justia,
Seo I, 7 abr. 1995; RTJ 150/ 104. Ainda nesse sentido: "A legitimao das organizaes sindicais, entidades de classe ou associaes,
para a segurana coletiva, extraordinria, ocorrendo, em tal caso, substituio processual. C. F., artigo 5., LXX. No se exige, tratando-
se de segurana coletiva, a autorizao expressa aludida no inciso XXI do artigo 5. da Constituio, que contempla hipteses de
representao (STF - Pleno - Rextr. n. 181.438-1/SP - Rel. Min. Carlos Velloso, deciso: 28-6-1996).
autorizao especfica deles dada em assemblia geral ou individualmente. Ora, tratando-se,
como se trata de representao que no se limita sequer ao mbito judicial pois alcana
tambm a esfera extrajudicial, essa autorizao tem de ser dada expressamente pelos
associados para o caso concreto, e a norma se justifica porque, por ela basta uma
autorizao expressa individual ou coletiva, inclusive, quanto a esta, por meio de assemblia
geral, sem necessidade, portanto, de instrumento de procurao outorgada individual ou
coletivamente, nem que se trate de interesse ou direitos ligados a seus fins associativos"136.
Em relao legitimidade passiva, aplicam-se todas as regras j estudadas no tocante ao
mandado de segurana individual, observando-se, porm, que se os eventuais beneficirios
da ordem estiverem em reas de atuao diversas, deve ser considerada autoridade coatora
aquela que tiver atribuio sobre todas as demais, ainda que no tenha praticado especfica
e concretamente o ato impugnado137.
4.5 Beneficirios
No mandado de segurana coletivo no haver necessidade de constar na petio inicial os
nomes de todos os associados ou filiados, uma vez que no se trata de litisconsrcio ativo
em mandado de segurana individual. A situao individual de cada um dever ser analisada
no momento de execuo da sentena, devendo a autoridade impetrada, ao cumprir a
deciso judicial, exigir que cada beneficirio comprove pertencer entidade beneficiria, bem
como que se encontra na situao ftica descrita no mandado de segurana coletivo.
No tocante abrangncia da deciso judicial, concordamos inteiramente com Celso Agrcola
Barbi, no sentido de que sero beneficirios todos os associados que encontrarem-se na
situao descrita na inicial, pouco importando que tenham ingressado na Associao antes
ou depois do ajuizamento do mandado de segurana coletivo, ou mesmo durante a execuo
de sua deciso, afinal o Poder Judicirio j decidiu pela ilegalidade do ato e conseqente
proteo ao direito lquido e certo.
4.6 Mandado de segurana coletivo e individual
A Constituio Federal de 1988 ampliou os instrumentos de defesa contra as condutas,
omissivas ou comissivas, do Poder Pblico que ameacem ou lesionem direitos, e
caracterizadas pela ilegalidade ou abuso de poder. Assim, alm dos j tradicionais mandado
de segurana, ao popular, direito de petio e habeas corpus, previu novos institutos:
mandado de segurana coletivo, mandado de injuno e habeas data. A ratio do legislador
constituinte foi aperfeioar a defesa da legalidade e no restringi-Ia.
Desta maneira, o ajuizamento do mandado de segurana coletivo, por um dos legitimados
constitucionalmente, no impedir a utilizao do mandado de segurana individual, desde
que presentes os requisitos constitucionais.
Nesse sentido, posiciona-se Arnoldo Wald afirmando que, "dentro do prazo decadencial de
120 dias, o indivduo inserido no mbito de uma possvel impetrao coletiva pode optar por

136
STF 1. T - Rextr. n. 223.151-9/DF - Rel. Min. Moreira Alves, Dirio da Justia, Seo I, 6 ago. 1999, p. 49. Nesse mesmo sentido,
decidiu o STF que Tratando-se de mandado de segurana coletivo, dispensvel a juntada de documento comprovando a autorizao
para a impetrao dos titulares do direito substancial em jogo. Distingue-se a substituio processual do inciso LXX da representao
prevista no inciso XXI, ambos do artigo 5. da Constituio Federal' (STF 2. T. - Rextr. n. 219.873-3/PB - Rel. Min. Marco Aurlio, Dirio
da Justia, Seo I, 4 jun. 1999, p. 20).
137
Conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal, "Os princpios bsicos que regem o mandado de segurana individual informam e
condicionam, no plano jurdico-processual, a utilizao do writ mandamental coletivo" (STF - Pleno - MS n. 21.615-8/RJ - Rel. Min. Celso
de Mello, Dirio da Justia, Seo I, 13 mar. 1998, p. 4).
impetrar o seu prprio mandado de segurana individual; ajuizado tambm o mandado de
segurana coletivo, ele poder prosseguir com a sua ao individual (e a a deciso de
mrito no seu processo, em relao a ele, prevalece sobre aquela do coletivo), ou pedir a
suspenso do processo at o julgamento do outro"138.
5 MANDADO DE INJUNO
5.1 Histrico
Alguns autores apontam a origem dessa ao constitucional no writ of injunction do direito
norte-americano, que consiste em remdio de uso freqente, com base na chamada
jurisdio de eqidade, aplicando-se sempre quando a norma legal se mostra insuficiente ou
incompleta para solucionar, com Justia, determinado caso concreto. Outros autores
apontam suas razes nos instrumentos existentes no velho direito portugus, com a nica
finalidade de advertncia do Poder competente omisso. Apesar das razes histricas do
direito anglo-saxo, o conceito, estrutura e finalidades da injuno norte-americana ou dos
antigos instrumentos lusitanos, no correspondem criao do mandado de injuno pelo
legislador constituinte de 1988, cabendo portanto doutrina e jurisprudncia ptrias a
definio dos contornos e objetivos desse importante instrumento constitucional de combate
inefetividade das normas constitucionais que no possuam aplicabilidade imediata.
5.2 Conceito
O art. 5., inciso LXXI, da Constituio Federal prev, de maneira indita, que conceder-se-
mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o
exerccio de direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes
nacionalidade, soberania e cidadania. O Supremo Tribunal Federal decidiu de forma
unnime pela auto-aplicabilidade do mandado de injuno, independentemente de edio de
lei regulamentando-o, em face do art. 5., 1., da Constituio Federal, que determina que
as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata139.
O mandado de injuno consiste em uma ao constitucional de carter civil e de
procedimento especial, que visa suprir uma omisso do Poder Pblico, no intuito de viabilizar
o exerccio de um direito, uma liberdade ou uma prerrogativa prevista na Constituio
Federal. Juntamente com a ao direta de inconstitucionalidade por omisso, visa ao
combate sndrome de inefetividade140 das normas constitucionais.
Canotilho, ao discorrer sobre as perspectivas do mandado de injuno e da
inconstitucionalidade por omisso no direito brasileiro, fez a seguinte observao: "Resta
perguntar como o mandado de injuno ou a ao constitucional de defesa perante omisses
normativas um passo significativo no contexto da jurisdio constitucional das liberdades.
Se um mandado de injuno puder, mesmo modestamente, limitar a arrogante
discricionariedade dos rgos normativos, que ficam calados quando a sua obrigao
jurdico-constitucional era vazar em moldes normativos regras atuativas de direitos e
liberdades constitucionais; se, por outro lado, atravs de uma vigilncia judicial que no
extravase da funo judicial, se conseguir chegar a uma proteo jurdica sem lacunas; se,
138
MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado... 18. ed. Op. cit. p. 96.
139
STF - Mandado de Injuno 107 (foi o primeiro a ser analisado pelo Supremo Tribunal Federal) - Rel. Min. Moreira Alves, Dirio da
Justia, Seo I, 21 set. 1990, p. 9.782.
140
Como salienta Aric Moacyr Amaral Santos, tanto o mandado de injuno quanto a ao direta de inconstitucionalidade por omisso
"cuidam de um assunto comum: inrcia de norma constitucional, decorrente de omisso normativa", concluindo mais adiante que "a questo
da inrcia constitucional no constitui fenmeno caboclo, pois atinge
atravs de presses jurdicas e polticas, se comear a destruir o `rochedo de bronze' da
incensurabilidade do silncio, ento o mandado de injuno lograr os seus objetivos"141.
5.3 Objeto do mandado de injuno
As normas constitucionais que permitem o ajuizamento do mandado de injuno
assemelham-se s da ao direta de inconstitucionalidade por omisso e no decorrem de
todas as espcies de omisses do Poder Pblico 142 , mas to-s em relao s normas
constitucionais de eficcia limitada de princpio institutivo143 e de carter impositivo144 e das
normas programticas vinculadas ao princpio da legalidade145, por dependerem de atuao
normativa ulterior para garantir sua aplicabilidade. Assim, sempre haver a necessidade de
lacunas na estrutura normativa 146 , que necessitarem ser colmatadas por leis ou atos
normativos (por exemplo: ausncia de resoluo do Senado Federal no caso de
estabelecimento de alquota s operaes interestaduais. CF, art. 155, 2.).
No caber, portanto, mandado de injuno para, sob a alegao de reclamar a edio de
norma regulamentadora de dispositivo constitucional, pretender-se a alterao de lei ou ato
normativo j existente, supostamente incompatvel com a constituio ou para exigir-se uma
certa interpretao aplicao da legislao infraconstitucional, ou ainda para pleitear uma
aplicao "mais justa" da lei existente.
Da mesma forma, no cabe mandado de injuno contra norma constitucional auto-aplicvel.
O mandado de injuno somente se refere omisso de regulamentao de norma
constitucional. Como j decidiu o Supremo Tribunal Federal, no h possibilidade de "ao
injuncional, com a finalidade de compelir o Congresso Nacional a colmatar omisses
normativas alegadamente existentes na Conveno Americana sobre Direitos Humanos, em
ordem a viabilizar a instituio de um sistema articulado de recursos judiciais, destinado a
dar concreo ao que prescreve o Artigo 25 do Pacto de S. Jos da Costa Rica".
Nesse sentido, posiciona-se Carlos Augusto Alcntara Machado, afirmando que "preferimos
acolher a tese defendida por aqueles que sustentam que os direitos tutelados pela injuno
so todos os enunciados na Constituio que reclamam a interposio legislatoris como
condio de fruio do direito ou da liberdade agasalhada."
5.4 Requisitos
Os requisitos para o mandado de injuno so:
falta de norma reguladora de uma previso constitucional (omisso do Poder Pblico);
inviabilizao do exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas
inerentes nacionalidade, soberania e cidadania - o mandado de injuno pressupe a

141
CANOTILHO, J. J. Gomes (coord. Slvio de Figueiredo Teixera). As garantias do cidado na justia. So Paulo: Saraiva, 1993, p. 367.
142
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves, Estado... Op. cit. p. 101, lembra a distino entre as normas self-executing e as normas que no
o so (non self-executing), para compreender esta distino.
143
O Supremo Tribunal Federal entende que a norma prevista no art. 192, 3., (12% de juros ao ano) da Constituio Federal de
aplicabilidade limitada, portanto exigvel edio da legislao complementar (Mandado de Injuno n. 372-6, Rel. Min. Celso de Mello,
Dirio da Justia, Seo I, 23 set. 1994, p. 25.325; STF 1. T. - Rextr. n. 160.960/RS - Rel. Celso de Mello, Braslia, 28 set. 1993; STF -
Mandado de Injuno n. 362-9/RJ - Rel. Min. Francisco Rezek, Dirio da Justia, Seo I, 3 maio 1996, p. 13.897).
144
Por exemplo, art. 128, 5., que estabelece a necessidade de edio de lei complementar para estabelecer a organizao, as
atribuies e o estatuto de cada Ministrio Pblico.
145
Por exemplo, o art. 7., XI, da Constituio Federal prev a participao dos empregados nos lucros, ou resultados da empresa,
conforme definido em lei.
146
Ac. da Corte Especial do STJ - mv - MI 15-DF - Rel. Min. Pedro Acioli - Dirio da Justia, Seo I, 4 set. 1989, p. 14.029/14.030.
existncia de nexo de causalidade entre a omisso normativa do Poder Pblico e a
inviabilidade do exerccio do direito, liberdade ou prerrogativa.
5.5 Legitimidade ativa
O mandado de injuno poder ser ajuizado por qualquer pessoa cujo exerccio de um
direito, liberdade ou prerrogativa constitucional esteja sendo inviabilizado em virtude da falta
de norma reguladora da Constituio Federal. Anote-se que apesar da ausncia de previso
expressa da Constituio Federal, plenamente possvel o mandado de injuno coletivo147,
tendo sido reconhecida a legitimidade para as associaes de classe devidamente
constitudas.
5.6 Legitimidade passiva
O sujeito passivo ser somente a pessoa estatal, uma vez que no plo passivo da relao
processual instaurada com o ajuizamento do mandado de injuno s aquelas podem estar
presentes, pois somente aos entes estatais pode ser imputvel o dever jurdico de emanao
de provimentos normativos.
Os particulares no se revestem de legitimidade passiva ad causam para o processo
injuncional, pois no lhes compete o dever de emanar as normas reputadas essenciais ao
exerccio do direito vindicado pelos impetrantes. Somente ao Poder Pblico imputvel o
encargo constitucional de emanao de provimento normativo para dar aplicabilidade
norma constitucional.
Em concluso, somente pessoas estatais podem figurar no plo passivo da relao
processual instaurada com a impetrao do mandado de injuno148.
Dessa forma, a natureza jurdico-processual do instituto no permite a formao de
litisconsrcio passivo, necessrio ou facultativo, entre particulares e entre estatais.
Ressalte-se que se a omisso for legislativa federal, o mandado de injuno dever ser
ajuizado em face do Congresso Nacional, salvo se a iniciativa da lei for privativa do
Presidente da Repblica (CF, 61, 1.), quando ento o mandado de injuno dever ser
ajuizado em face do Presidente da Repblica, nunca do Congresso Nacional.
5.7 Procedimento
No mandado de injuno, sero observadas, no que couber, as normas do mandado de
segurana, enquanto no editada legislao especfica, conforme determina o art. 24, 1.,
da Lei n. 8.038/90. Importante ressaltar, porm, que a jurisprudncia do Supremo Tribunal
Federal j se pacificou pela impossibilidade da concesso de medida liminar por ser
imprpria ao instituto do mandado de injuno149.

147
STF - Mandado de Injuno n. 361-1 - Dirio da Justia, Seo I, 17 jun. 1994, p. 15.707. Ementa: "Mandado de injuno coletivo;
admissibilidade, por aplicao analgica do art. 5., LXX, da Constituio; legitimidade, no caso, de entidade sindical de pequenas e mdias
empresas, as quais, notoriamente dependentes do crdito bancrio, tm interesse comum na eficcia do art. 192 3., da Constituio, que
fixou limites aos juros reais."
148
STF - Mandado de Injuno n. 335 (AgRg) - Rel. Min. Celso de Mello, Dirio da Justia, Seo I, 19 dez. 1994. No mesmo sentido:
DANTAS, Ivo. Mandado de injuno. 2. ed. Rio de Janeiro: Aide, 1994; TEMER, Michel. RPGESP 30/13. Contra esse posicionamento,
entendendo que o sujeito passivo deve ser a pessoa pblica ou privada, a qual compete tornar vivel a pretenso: PIOVESAN, Flvia. Op.
cit. p. 128; BERMUDES, Srgio. O Mandado de Injuno. RT 642/24; MACHADO, Carlos Augusto Alcntara. Mandado de injuno. So
Paulo: Atlas, 2000. p. 99.
149
STF - Mandado de Injuno n. 536-2/MG - Rel. Min. Ilmar Galvo, Dirio da Justia, Seo I, 17 abr. 1996; STF - Mandado de Injuno
n. 530-3/SP - Rel. Min. Maurcio Correa, Dirio da Justia, Seo I, 8 mar. 1996, p. 6.246/7; STF - Mandado de Injuno n. 342-SP, Rel.
Min. Celso de Mello, Dirio da Justia, Seo I, 1 ago. 1991; STF - Mandado de Injuno n. 535-4/SP - Rel. Min. Ilmar Galvo, Dirio da
Justia, Seo I, 14 mar. 1996, p. 7.085. Contra, admitindo a possibilidade de liminar em mandado de injuno: SILVA, Paulo Napoleo
Nogueira. Curso de direito constitucional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996. p. 279.
Regimentalmente, no Superior Tribunal de Justia, o mandado de injuno ter prioridade
sobre os demais atos judiciais, salvo o habeas corpus, mandado de segurana e o habeas
data.
5.8 Competncia
O art. 102, I, q, da Constituio Federal determina que compete ao Supremo Tribunal
Federal processar e julgar, originariamente, o mandado de injuno, quando a elaborao da
norma regulamentadora for atribuio do Presidente da Repblica, do Congresso Nacional,
da Cmara dos Deputados, do Senado Federal, da Mesa de uma dessas Casas Legislativas,
do Tribunal de Contas da Unio, de um dos Tribunais Superiores, ou do prprio Supremo
Tribunal Federal.
A Constituio Federal prev, ainda, no art. 105, I, h, que compete ao Superior Tribunal de
Justia processar e julgar, originariamente, o mandado de injuno, quando a elaborao da
norma regulamentadora for atribuio de rgo, entidade ou autoridade federal, da
administrao direta ou indireta, excetuados os casos de competncia do Supremo Tribunal
Federal e dos rgos da Justia Militar, da Justia Eleitoral, da Justia do Trabalho e da
Justia Federal.
Por fim, o art. 121, 4., V, da Carta Magna prev a competncia do Tribunal Superior
Eleitoral para julgar, em grau de recurso, o mandado de injuno que tiver sido denegado
pelo Tribunal Regional Eleitoral.
A lei poder, respeitadas as hipteses previamente definidas na constituio, regulamentar a
competncia remanescente para outros casos de mandado de injuno.
No mbito estadual, ser permitido aos Estados-membros, no exerccio do poder constituinte
derivado decorrente, estabelecerem em suas constituies estaduais o rgo competente
para processo e julgamento de mandados de injuno contra a omisso do Poder Pblico
estadual em relao s normas constitucionais estaduais150.
5.9 Deciso e efeitos do mandado de injuno
QUADRO GERAL
Posies: Concretista, No concretista151
Concretista: Geral152, Individual153

150
O art. 74, V, da Constituio do Estado de So Paulo estabeleceu que compete ao Tribunal de Justia processar e julgar o mandado de
injuno quando a inexistncia da norma regulamentadora estadual ou municipal de qualquer dos Poderes inclusive da Administrao
indireta, torne invivel o exerccio de direitos assegurados nesta Constituio.
151
Orientao predominante no Supremo Tribunal Federal: Ministros Seplveda Pertence, Moreira Alves, Celso de Mello, Ilmar Galvo,
Octvio Galloti, Sydney Sanches, Maurcio Corra e Nelson Jobim (cf. em relao esse o MI n. 535-4/SP - Rel. Min. Ilmar Galvo,
Dirio da Justia, Seo I, 26 set. 1997, p. 47.478) e, tambm, o MI n. 586-5/RJ, Dirio da Justia, Seo I, 27 ago. 1998,
p. 13, onde afirmou que: "O Supremo Tribunal Federal no pode obrigar o legislativo a legislar, mas apontar a mora e
recomendar que a supra. Tambm no pode assegurar ao impetrante o exerccio do direito de greve, porquanto esse exerccio est a
depender de lei Complementar que lhe estabelea os termos e limites" e, tambm, dos ex-Ministros Francisco Rezek e Paulo Brossard. Na
doutrina: FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso... Op. cit. p. 277; MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurana... Op. cit. p. 141;
NOGUEIRA, Paulo Lcio. Instrumentos de... Op. cit. p. 88.
152
Vicente Greco Filho. Tutela... p. 184, assim se manifesta: A soluo adequada, portanto, parece a primeira, admitida a alternativa de,
antes, ser dada a oportunidade para que o poder competente elabore a norma. Se este no o fizer o Judicirio a far para que possa ser
exercido o direito constitucional."
153
PACHECO, Jos da Silva. O mandado de segurana e... Op. cit. p. 290-291. O referido autor afirma que ambas as hipteses so
satisfatrias. Tanto a que v o "mandado de injuno como instrumento para obter do juiz a deciso no sentido de, atendendo ao pedido,
proteger o direito reclamado, levando em conta os fins sociais, as exigncias do bem comum e os princpios constitucionais e gerais do
Direito, quanto a que determina que "o rgo competente, que no se resume no Legislativo, baixe a norma em certo prazo, ciente de que
se no o fizer, o juiz julgar o caso concreto submetido sua apreciao".
Individual: Direta154, Intermediria155
Em relao natureza jurdica da deciso judicial no mandado de injuno e seus efeitos,
necessrio transcrevermos parcialmente o pronunciamento do Ministro Nri da Silveira, que
com absoluta clareza resumiu as posies existentes no Supremo Tribunal Federal em
relao ao mandado de injuno 156 : "H, como sabemos, na Corte, no julgamento dos
mandados de injuno, trs correntes: a majoritria, que se formou a partir do Mandado de
Injuno n. 107, que entende deva o Supremo Tribunal Federal, em reconhecendo a
existncia da mora do Congresso Nacional, comunicar a existncia dessa omisso, para que
o Poder Legislativo elabore a lei. Outra corrente, minoritria, reconhecendo tambm a mora
do Congresso Nacional, decide, desde logo, o pedido do requerente do mandado de injuno
e prov sobre o exerccio do direito constitucionalmente previsto. Por ltimo, registro minha
posio, que isolada: partilho do entendimento de que o Congresso Nacional que deve
elaborar a lei, mas tambm tenho presente que a Constituio, por via do mandado de
injuno, quer assegurar aos cidados o exerccio de direitos e liberdades, contemplados na
Carta Poltica, mas dependentes de regulamentao. Adoto posio que considero
intermediria. Entendo que se deva, tambm, em primeiro lugar, comunicar ao Congresso
Nacional a omisso inconstitucional, para que ele, exercitando sua competncia, faa a lei
indispensvel ao exerccio do direito constitucionalmente assegurado aos cidados.
Compreendo, entretanto, que, se o Congresso Nacional no fizer a lei, em certo prazo que se
estabeleceria na deciso, o Supremo Tribunal Federal pode tomar conhecimento de
reclamao da parte, quanto ao prosseguimento da omisso, e, a seguir, dispor a respeito do
direito in concreto. , por isso mesmo, uma posio que me parece concilia a prerrogativa do
Poder Legislativo de fazer a lei, como o rgo competente para a criao da norma, e a
possibilidade de o Poder Judicirio garantir aos cidados, assim como quer a Constituio, o
efetivo exerccio de direito na Constituio assegurado, mesmo se no houver a elaborao
da lei. Esse tem sido o sentido de meus votos, em tal matria. De qualquer maneira, porque
voto isolado e vencido, no poderia representar uma ordem ao Congresso Nacional, eis que
ineficaz. De outra parte, em se cuidando de voto, no julgamento de processo judicial, o
exerccio, precisamente, da competncia e independncia que cada membro do Supremo
Tribunal Federal tem, e necessariamente h de ter, decorrente da Constituio, de interpretar
o sistema da Lei Maior e decidir os pleitos que lhe sejam submetidos, nos limites da
autoridade conferida Corte Suprema pela Constituio" (destaque nosso).
Dessa forma, podemos classificar as diversas posies em relao aos efeitos do mandado
de injuno a partir de dois grandes grupos: concretista e no concretista157.
Pela posio concretista, presentes os requisitos constitucionais exigidos para o mandado de
injuno, o Poder Judicirio atravs de uma deciso constitutiva, declara a existncia da

154
No Supremo Tribunal Federal: Ministros Carlos Velloso e Marco Aurlio. Na doutrina: TEMER, Michel. Elementos... Op. cit. p. 198-199;
CARRAZA, Roque. Curso... Op.. cit., p. 225; SILVA, Jos Afonso. Curso... Op. cit. p. 394; PIOVESAN, Flvia C. Proteo... Op. cit. p. 138;
BERMUDES, Srgio. RT 642/24; DANTAS, Ivo. Mandado... Op. cit. p. 97; SANTOS, Moacyr Amaral. Mandado de injuno. Op. cit. p. 29;
GOMES, Luiz Flvio. Anotaes sobre o mandado de injuno. RT 647/43; ACKEL FILHO, Diomar. Op. cit. p. 126; BARBI, Celso Agrcola.
Mandado. Op. cit. p. 391; FIGUEIREDO, Marcelo. O mandado de injuno e a inconstitucionalidade por omisso. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1991. p. 58; SIDOU, J. M. Othon. Habeas data, mandado de injuno, habeas corpus, mandado de segurana e ao popular.
Rio de Janeiro: Forense, 1989. p. 455.
155
No Supremo Tribunal Federal: Ministro Nri da Silveira.
156
Pronunciamento do Ministro Nri da Silveira. Ata da 7. (stima) sesso extraordinria do Supremo Tribunal Federal, realizada em 16 de
maro de 1995 e publicada no Dirio da Justia, 4 abr. 1995, Seo I, p. 8.265.
157
STF - Mandado de Injuno n. 107 (foi o primeiro a ser analisado pelo Supremo Tribunal Federal) - Rel. Min. Moreira Alves, Dirio da
Justia, Seo I, 21 set. 1990, p. 9.782.
omisso administrativa ou legislativa, e implementa o exerccio do direito, da liberdade ou da
prerrogativa constitucional at que sobrevenha regulamentao do poder competente. Essa
posio divide-se em duas espcies: concretista geral e concretista individual; conforme a
abrangncia de seus efeitos.
Pela concretista geral, a deciso do Poder Judicirio ter efeitos erga omnes, implementando
o exerccio da norma constitucional atravs de uma normatividade geral, at que a omisso
seja suprida pelo poder competente. Essa posio pouco aceita na doutrina, pois como
ressalvado pelo Ministro Moreira Alves, ao proclamar em sede de mandado de injuno, uma
deciso com efeitos erga omnes, estaria o Supremo, juiz ou tribunal que decidisse a
injuno, ocupando a funo do Poder Legislativo, o que seria claramente incompatvel com
o sistema de separao de poderes"158.
Pela concretista individual, a deciso do Poder Judicirio s produzir efeitos para o autor do
mandado de injuno, que poder exercitar plenamente o direito, liberdade ou prerrogativa
prevista na norma constitucional. Como salienta Canotilho o mandado de injuno no tem
por objecto uma pretenso a uma emanao, a cargo do juiz, de uma regulao legal
complementadora com eficcia `erga omnes'. O mandado de injuno apenas viabiliza, num
caso concreto, o exerccio de um direito ou liberdade constitucional perturbado pela falta
parcial de lei regulamentadora. Se a sentena judicial pretendesse ser uma normao com
valor de lei ela seria nula (inexistente) por usurpao de poderes"159.
Essa espcie, no Supremo Tribunal Federal, se subdivide em duas: direta e intermediria.
Pela primeira, concretista individual direta, o Poder Judicirio, imediatamente ao julgar
procedente o mandado de injuno, implementa a eficcia da norma constitucional ao autor.
Assim, os Ministros Carlos Velloso e Marco Aurlio entendem que a constituio criou
mecanismos distintos voltados a controlar as omisses inconstitucionais, que so a
inconstitucionalidade por omisso, inscrita no art. 103 da CF, e o mandado de injuno,
estabelecido pelo inc. LXXI, art. 5., da mesma Carta. Como afirmado pelo Ministro Marco
Aurlio: "sob a minha tica, o mandado de injuno tem, no tocante ao provimento judicial,
efeitos concretos, beneficiando apenas a parte envolvida, a impetrante".
Pela segunda, concretista individual intermediria, posio do Ministro Nri da Silveira, aps
julgar a procedncia do mandado de injuno, fixa ao Congresso Nacional o prazo de 120
dias para a elaborao da norma regulamentadora. Ao trmino desse prazo, se a inrcia
permanecer o Poder Judicirio deve fixar as condies necessrias ao exerccio do direito
por parte do autor.
Parece-nos que inexiste incompatibilidade entre a adoo da posio concretista individual e
a teoria da separao de poderes consagrada expressamente pelo art. 2. da Constituio
Federal.
A constituio, ao determinar que o Legislativo, o Executivo e o Judicirio so Poderes da
Repblica, independentes e harmnicos, adotou a doutrina constitucional norte-americana do
check and balances, pois ao mesmo tempo que previu diversas e diferentes funes estatais
para cada um dos Poderes, garantindo-lhes prerrogativas para o bom exerccio delas,
estabeleceu um sistema complexo de freios e contrapesos para harmoniz-los em prol da
158
STF - Mandado de Injuno n. 107-3 (foi o primeiro a ser analisado pelo Supremo Tribunal Federal) - Rel. Min. Moreira Alves, Dirio da
Justia, Seo I, 21 set. 1990, p. 9.782.
159
CANOTILHO, J. J. Gomes (Coord. Slvio de Figueiredo Teixera). As garantias... Op. cit. p. 88.
sociedade. Assim, poder o Poder Legislativo sustar a executoriedade de lei delegada
editada pelo Chefe do Poder Executivo que exorbite os limites constitucionais (CF, art. 49,
V); o Senado Federal processar e julgar o Presidente da Repblica e os Ministros do
Supremo Tribunal Federal em crimes de responsabilidade (CF, art. 52, I) e igualmente
dever aprovar por maioria absoluta de seus membros a indicao presidencial para o cargo
de Ministro do Supremo Tribunal Federal (CF, art. 52, III). Todos esses instrumentos
encontram-se previstos no sistema de freios e contrapesos constitucionais, visando impedir o
arbtrio estatal160.
Dessa forma, plenamente concilivel o art. 5., LXXI (conceder-se- mandado de injuno
sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e
liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e
cidadania) e o art. 5., XXXV (a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou
ameaa a direito), com o art. 2. (so poderes da Unio, independentes e harmnicos entre
si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio), todos da Constituio Federal, pois o Poder
Judicirio, no exerccio da atividade jurisdicional, dever evitar a ameaa ou a leso a
direitos, liberdades ou prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania,
decorrentes da omisso do Poder competente, declarando a existncia da omisso e
permitindo que o prejudicado usufrua da norma constitucional, nos moldes previstos na
deciso, enquanto no for colmatada a lacuna legislativa ou administrativa.
Assim agindo, no estar o Judicirio regulamentando abstratamente a Constituio Federal,
com efeitos erga omnes, pois no sua funo; mas ao mesmo tempo, no estar deixando
de exercer uma de suas funes precpuas, o resguardo dos direitos e garantias
fundamentais. Como destaca Carlos Augusto Alcntara Machado, "no se trata de pretensa
usurpao da funo legislativa pelo Poder Judicirio e, sim, de exerccio de uma atribuio
conferida constitucionalmente161.
Em concluso, filiamo-nos posio concretista individual intermediria, criada pelo Ministro
Nri da Silveira, parecendo-nos com a devida venia, que a idia do Poder Judicirio, aps
julgar procedente o mandado de injuno estabelecer um prazo para que a Constituio
Federal seja regulamentada, antes de efetivamente colmat-la, adequa-se perfeitamente
idia de Separao de Poderes. Assim, partir da deciso do Judicirio, o poder competente
estaria oficialmente declarado omisso, devendo atuar. Esse prazo, no mbito legislativo,
entendemos, nunca poderia ser inferior ao processo legislativo sumrio162.
Por fim, temos a posio no concretista, adotada pela jurisprudncia dominante no
Supremo Tribunal Federal que, firmou-se no sentido de atribuir ao mandado de injuno a
finalidade especfica de ensejar o reconhecimento formal da inrcia do Poder Pblico, "em
dar concreo norma constitucional positivadora do direito postulado, buscando-se, com
essa exortao ao legislador, a plena integrao normativa do preceito fundamental invocado
pelo impetrante do writ como fundamento da prerrogativa que lhe foi outorgada pela Carta
Poltica".

160
Ver a respeito completssima obra de FERRAZ, Anna Cndida da Cunha. Conflito entre poderes. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1994. Conferir, ainda, na doutrina portuguesa: PIARRA, Nuno. A separao dos poderes como doutrina e princpio constitucional.
Coimbra: Coimbra, 1989.
161
MACHADO, Carlos Augusto Alcntara. Mandado... Op. cit. p. 122.
162
Processo legislativo sumrio poder alcanar no mximo 100 dias (ver captulo sobre processo legislativo).
Sendo esse o contedo possvel da deciso injuncional, no h falar em medidas
jurisdicionais que estabeleam, desde logo, condies viabilizadoras do exerccio do direito,
da liberdade ou da prerrogativa constitucionalmente prevista, mas, to-somente, dever ser
dado cincia ao poder competente para que edite a norma faltante.
Critica-se essa posio por tornar os efeitos do mandado de injuno idnticos aos da ao
direta de inconstitucionalidade por omisso (CF, art. 103, 2.), apesar de serem institutos
diversos.
Excepcionalmente, o Supremo Tribunal Federal adotando parcialmente a posio
concretista, em face da manuteno da inrcia do Poder Legislativo, decidiu em sede de
mandado de injuno em relao norma prevista no art. 8., 3. do ADCT de 1988163,
autorizar, desde logo, a possibilidade de ajuizarem os beneficirios dessa norma transitria,
com fundamento no direito comum, a pertinente ao de reparao econmica do prejuzo,
caso o tenham sofrido.
Ressalte-se, porm, que esta deciso baseou-se no fato de o Poder Legislativo ter
descumprido um prazo constitucionalmente estabelecido para a edio de norma, pela
prpria constituio, nos Atos das Disposies Constitucionais Transitrias, no podendo
desta maneira restar dvida quanto mora do parlamento.
Tambm, de maneira excepcional, o STF adotou a posio concretista, para proteger o
direito constitucional previsto no art. 195, 7. ("so isentas de contribuio para a
seguridade social as entidades beneficentes de assistncia social que atendam s
exigncias estabelecidas em lei") e desrespeitado pela inrcia estatal, proclamando que "o
Tribunal, por maioria, conheceu em parte o mandado de injuno e nessa parte o deferiu
para declarar o estado de mora em que se encontra o Congresso Nacional, a fim de que, no
prazo de seis meses, adote as providncias legislativas, decorrentes do art. 195, 7., da
Constituio, sob pena de, vencido esse prazo, sem legislar, passe a requerente a gozar a
imunidade requerida".
6 DIREITO DE CERTIDO
Tradicional previso constitucional, o chamado direito de certido, novamente, foi
consagrado como o direito lquido e certo de qualquer pessoa obteno de certido para
defesa de um direito, desde que demonstrado seu legtimo interesse.
A esse direito corresponde a obrigatoriedade do Estado, salvo nas hipteses constitucionais
de sigilo, em fornecer as informaes solicitadas, sob pena de responsabilizao poltica,
civil e criminal164.
Ressalte-se que o direito expedio de certido engloba o esclarecimento de situaes j
ocorridas, jamais sob hipteses ou conjecturas relacionadas a situaes ainda a serem
esclarecidas.

163
Art. 8., 3. Aos cidados que foram impedidos de exercer, na vida civil, atividade profissional especfica, em decorrncia das Portarias
Reservadas do Ministrio da Aeronutica n. S-50-GM5, de 19-6-64, e n. S-285-GMS ser concedida reparao de natureza econmica,
na forma que dispuser lei de iniciativa do Congresso Nacional e a entrar em vigor no prazo de doze meses a contar da promulgao da
constituio.
164
Cf. Lei n. 9.051/95 - Art. 1. As certides para a defesa e esclarecimentos de situaes, requeridas aos rgos da administrao
centralizada ou autrquica, s empresas pblicas, s sociedades de economia mista e s fundaes pblicas da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios, devero ser expedidas no prazo improrrogvel de quinze dias, contado do registro do pedido no rgo
expedidor. - Art. 2. Nos requerimentos que objetivam a obteno das certides a que se refere esta Lei, devero os interessados fazer
constar esclarecimentos relativos aos fins e razes do pedido.
A negativa estatal ao fornecimento das informaes englobadas pelo direito de certido
configura o desrespeito a um direito lquido e certo, por ilegalidade ou abuso de poder,
passvel, portanto, de correo por meio de mandado de segurana.
Celso de Mello aponta os pressupostos necessrios para a utilizao do direito de certido:
legtimo interesse (existncia de direito individual ou da coletividade a ser defendido);
ausncia de sigilo; res habilis (atos administrativos e atos judiciais so objetos certificveis).
Como salienta o autor, " evidente que a administrao pblica no pode certificar sobre
documentos inexistentes em seus registros" e indicao de finalidade.
O art. 5., XXXIV da Constituio Federal assegura a obteno de certides em reparties
pblicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situaes de interesse pessoal,
independentemente do pagamento de taxas.
Em regra, no poder o Poder Pblico negar-se a fornecer as informaes solicitadas, sob
pena de sua responsabilizao civil, bem como de responsabilizao pessoal de seus
servidores inertes, pois, como decidiu o Superior Tribunal de Justia, "a garantia
constitucional que assegura a todos a obteno de certides em reparties pblicas de
natureza individual, sendo obrigatria a sua expedio quando se destina defesa de
direitos e esclarecimento de situaes de interesse pessoal do requerente165
A exceo ocorrer na hiptese de sigilo imposto pela segurana da sociedade e do
Estado166.
7 DIREITO DE PETIO
7.1 Histrico e conceito
Historicamente, o direito de petio nasceu na Inglaterra, durante a Idade Mdia, atravs do
right of petition, consolidando-se no Bill of Rights de 1689, que permitiu aos sditos que
dirigissem peties ao rei. Igualmente foi previsto nas clssicas Declaraes de Direitos,
como a da Pensilvnia de 1776 (art. 16), e tambm na Constituio francesa de 1791 (art.
3.).
Pode ser definido como o direito que pertence a uma pessoa de invocar a ateno dos
poderes pblicos sobre uma questo ou uma situao.
A Constituio Federal consagra no art. 5., XXXIV o direito de petio aos Poderes
Pblicos, assegurando-o a todos, independentemente do pagamento de taxas, em defesa de
direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder. A Constituio Federal de 1988 no obsta o
exerccio do direito de petio coletiva ou conjunta, atravs da interposio de peties,
representaes ou reclamaes efetuadas conjuntamente por mais de uma pessoa.
Observe-se que essa modalidade no se confunde com as peties em nome coletivo que
so aquelas apresentadas por uma pessoa jurdica em representao dos respectivos
membros.
7.2 Natureza

165
STJ 6. T. - RMS n. 3.735-5-MG - Rel. Min. Vicente Leal - Ementrio STJ, 15/203.
166
TJ/SP - "Exceo feita s ressalvas legais referentes segurana da sociedade e do Estado, ao que se impe sigilo, no pode a
Administrao Pblica recusar-se a fornecer as informaes solicitadas, sob nenhum pretexto. No fosse assim, estaria aquela exercitando
conduta margem da lei e assim violando direito lquido e certo" (14. CCvel - Ap. Cvel n. 271.0542-6/SP - Rel. Des. Franklin Neiva; j. 5-
9-1995).
O direito em anlise constitui uma prerrogativa democrtica, de carter essencialmente
informal, apesar de sua forma escrita, e independe de pagamento de taxas. Dessa forma,
como instrumento de participao poltico-fiscalizatrio dos negcios do Estado que tem por
finalidade a defesa da legalidade constitucional e do interesse pblico geral, seu exerccio
est desvinculado da comprovao da existncia de qualquer leso a interesses prprios do
peticionrio.
Acentue-se que, pela Constituio brasileira, apesar de direito de representao possuir
objeto distinto do direito de petio, instrumentaliza-se por meio deste.
7.3 Legitimidade ativa e passiva
A Constituio Federal assegura a qualquer pessoa, fsica ou jurdica, nacional ou
estrangeira, o direito de apresentar reclamaes aos Poderes Pblicos, Legislativo,
Executivo e Judicirio, bem como ao Ministrio Pblico, contra ilegalidade ou abuso de
poder.
7.4 Finalidade
A finalidade do direito de petio dar-se notcia do fato ilegal ou abusivo ao Poder Pblico,
para que providencie as medidas adequadas. O exerccio do direito de petio no exige seu
endereamento ao rgo competente para tomada de providncias, devendo, pois, quem a
receber, encaminh-la autoridade competente.
Na legislao ordinria, exemplo de exerccio do direito de petio vem expresso na Lei n.
4.898/65 (Lei de Abuso de Autoridade), que prev em seu art. 1.: "O direito de
representao e o processo de responsabilidade administrativa, civil e penal, contra as
autoridades que, no exerccio de suas funes, cometerem abusos, so regulados pela
presente Lei."
O direito de petio possui eficcia constitucional, obrigando as autoridades pblicas
endereadas ao recebimento, ao exame e se necessrio for, resposta em prazo razovel,
sob pena de configurar-se violao ao direito lquido e certo do peticionrio, sanvel por
intermdio de mandado de segurana. Note-se que, apesar da impossibilidade de obrigar-se
o Poder Pblico competente a adoo de medidas para sanar eventuais ilegalidades ou
abusos de poder, haver possibilidade, posterior, de responsabilizar o servidor pblico
omisso, civil, administrativa e penalmente.
O Direito de Petio no poder ser utilizado como sucedneo da ao penal, de forma a
oferecer-se, diretamente em juzo criminal, acusao formal em substituio ao Ministrio
Pblico. A Constituio Federal prev uma nica e excepcional norma sobre ao penal
privada subsidiria da pblica (CF, art. 5., LIX), que somente poder ser utilizada quando da
inrcia do Ministrio Pblico, ou seja, quando esgotado o prazo legal no tiver o Parquet
oferecido denncia, requisitado diligncias ou proposto o arquivamento, ou ainda nas
infraes de menor potencial ofensivo, oferecido a transao penal.
8 AO POPULAR
8.1 Conceito
O art. 5., LXXIII, da Constituio Federal proclama que qualquer cidado parte legtima
para propor ao popular que vise anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de
que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio
histrico e cultural. No conceito de Hely Lopes Meirelles, ao popular " o meio
constitucional posto disposio de qualquer cidado para obter a invalidao de atos ou
contratos administrativos - ou a estes equiparados - ilegais e lesivos do patrimnio federal,
estadual e municipal, ou de suas autarquias, entidades paraestatais e pessoas jurdicas
subvencionadas com dinheiros pblicos".
8.2 Finalidade
A ao popular, juntamente com o direito de sufrgio, direito de voto em eleies, plebiscitos
e referendos, e ainda a iniciativa popular de lei e o direito de organizao e participao de
partidos polticos, constituem formas de exerccio da soberania popular (CF, arts. 1. e 14),
pela qual, na presente hiptese, permite-se ao povo, diretamente, exercer a funo
fiscalizatria do Poder Pblico, com base no princpio da legalidade dos atos administrativos
e no conceito de que a res pblica (Repblica) patrimnio do povo. A ao popular poder
ser utilizada de forma preventiva (ajuizamento da ao antes da consumao dos efeitos
lesivos) ou repressiva (ajuizamento da ao buscando o ressarcimento do dano causado).
Assim sendo, a finalidade da ao popular a defesa de interesses difusos, reconhecendo-
se aos cidados uti cives e no uti singuli, o direito de promover a defesa de tais interesses.
8.3 Requisitos
So dois os requisitos para o ajuizamento da ao popular:
requisito subjetivo: somente tem legitimidade para a propositura da ao popular o cidado;
requisito objetivo refere-se natureza do ato ou da omisso do Poder Pblico a ser
impugnado, que deve ser, obrigatoriamente lesivo ao patrimnio pblico, seja por ilegalidade,
seja por imoralidade. Conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal, a ao popular
destinada "a preservar, em funo de seu amplo espectro de atuao jurdico-processual, a
intangibilidade do patrimnio pblico e a integridade da moralidade administrativa (CF, art.
5., LXXIII)".
8.4 Objeto
O objeto da ao popular o combate ao ato ilegal ou imoral e lesivo ao patrimnio pblico,
sem contudo configurar-se a ultima ratio, ou seja, no se exige o esgotamento de todos os
meios administrativos e jurdicos de preveno ou represso aos atos ilegais ou imorais e
lesivos ao patrimnio pblico para seu ajuizamento.
A Lei da Ao Popular (Lei n. 4.717/65), em seu art. 4., apesar de definir
exemplificativamente os atos com presuno legal de ilegitimidade e lesividade, passveis,
portanto, de ao popular, no excluiu dessa possibilidade todos os atos que contenham
vcio de forma; ilegalidade do objeto, inexistncia dos motivos, desvio de finalidade ou
tenham sido praticados por autoridade incompetente (Lei n. 4.717/65, art. 1.).
Ainda em relao ao objeto, Hely Lopes Meirelles aponta que "hoje ponto pacfico na
doutrina e na jurisprudncia que no cabe ao popular para invalidar lei em tese, ou seja, a
norma geral, abstrata, que apenas estabelece regras de conduta para sua aplicao. Em tais
casos, necessrio que a lei renda ensejo a algum ato concreto de execuo, para ser
atacado pela via popular e declarado ilegtimo e lesivo ao patrimnio pblico, se assim o
for"167.
8.5 Legitimao ativa
Somente o cidado, seja o brasileiro nato ou naturalizado, inclusive aquele entre 16 e 21
anos, e ainda, o portugus equiparado, no gozo de seus direitos polticos, possuem
legitimao constitucional para a propositura da ao popular. A comprovao da
legitimidade ser feita com a juntada do ttulo de eleitor (brasileiros) ou do certificado de
equiparao e gozo dos direitos civis e polticos e ttulo de eleitor (portugus equiparado).
Dessa forma, no podero ingressar em juzo os estrangeiros, as pessoas jurdicas e
aqueles que tiverem suspensos ou declarados perdidos seus direitos polticos (CF, art. 15).
Porm, se a privao for posterior ao ajuizamento da ao popular, no ser obstculo para
seu prosseguimento.
Ressalte-se que, no caso do cidado menor de 21 anos, por tratar-se de um direito poltico,
tal qual o direito de voto, no h necessidade de assistncia.
A legitimao do cidado ampla, tendo o direito de ajuizar a ao popular, mesmo que o
litgio se verifique em comarca onde ele no possua domiclio eleitoral, sendo irrelevante que
o cidado pertena, ou no, comunidade a que diga respeito o litgio, pois esse
pressuposto no est na lei e nem se assenta em razoveis fundamentos.
A jurisprudncia e a doutrina majoritria entendem que o cidado, autor da ao popular, age
como substituto processual, pois defende em juzo, em nome prprio, um interesse difuso,
pertencente coletividade, pois como ensina Hely Lopes Meirelles, tal ao um
instrumento de defesa dos interesses da coletividade, utilizvel por qualquer de seus
membros. Por ela no se amparam direitos individuais prprios, mas sim interesses da
comunidade. O beneficirio direto e imediato desta ao no o autor; o povo, titular do
direito subjetivo ao governo honesto. O cidado promove em nome da coletividade, no uso
de uma prerrogativa cvica que a Constituio Federal lhe outorga".
Discordamos dessa posio, pois a ao popular, enquanto instrumento de exerccio da
soberania popular (CF, arts. 1. e 14), pertence ao cidado, que em face de expressa
previso constitucional teve sua legitimao ordinria ampliada, e, em nome prprio e na
defesa de seu prprio direito - participao na vida poltica do Estado e fiscalizao da
gerncia do patrimnio pblico -, poder ingressar em juzo. Canotilho e Moreira, em anlise
ao mesmo instituto previsto na Constituio da Repblica Portuguesa168, prelecionam que a
ao popular traduz-se, por definio, num alargamento da legitimidade processual activa a
todos os cidados, independentemente do seu interesse individual ou da sua relao
especfica com os bens ou interesses em causa"169.
Assim entende Jos Afonso da Silva, para quem a ao popular consiste num instituto de
democracia direta, e o cidado, que a intenta, f-lo em nome prprio, por direito prprio, na
defesa de direito prprio, que o de sua participao na vida poltica do Estado, fiscalizando

167
MEIRELLES, Hely Lopes Meirelles. Estudos e pareceres de direito pblico. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1986, p. 369. v. 9.
168
Constituio da Repblica Portuguesa, art. 52, 3.. " conferido a todos, pessoalmente ou atravs de associaes de defesa dos
interesses em causa, o direito de aco popular nos casos e termos previstos na lei, nomeadamente o direito de promover a preveno, a
cessao ou a perseguio judicial das infraces contra a sade pblica, a degradao do ambiente e da qualidade de vida ou a
degradao do patrimnio cultural, bem como de requerer para o lesado ou lesados a correspondente indemnizao."
169
CANOTILHO, J. J. Gomes, MOREIRA, Vital. Constituio... Op. cit. p. 281.
a gesto do patrimnio pblico, a fim de que esta se conforme com os princpios da
legalidade e da moralidade"170.
O Ministrio Pblico, enquanto instituio, no possui legitimao para o ingresso de ao
popular; porm como parte pblica autnoma incumbido de zelar pela regularidade do
processo e de promover a responsabilizao civil e criminal dos responsveis pelo ato ilegal
e lesivo ao patrimnio pblico, manifestando-se, em relao ao mrito, com total
independncia funcional (CF, art. 127, 1.).
8.6 Legitimao passiva
Os sujeitos passivos da ao popular so diversos, prevendo a Lei n. 4.717/65, em seu art.
6., 2., a obrigatoriedade de citao das pessoas jurdicas pblicas, tanto da
Administrao direta quanto da indireta, inclusive das empresas pblicas e das sociedades
de economia mista, ou privadas, em nome das quais foi praticado o ato a ser anulado, e mais
as autoridades, funcionrios ou administradores que houverem autorizado, aprovado,
ratificado ou praticado pessoalmente o ato ou firmado o contrato impugnado, ou que, por
omissos, tiverem dado oportunidade leso, como tambm, os beneficirios diretos do
mesmo ato ou contrato.
8.7 Natureza da deciso
A natureza da deciso na ao popular desconstitutiva-condenatria, visando tanto
anulao do ato impugnado quanto condenao dos responsveis e beneficirios em
perdas e danos.
8.8 Competncia
A competncia para processar e julgar a ao popular ser determinada pela origem do ato a
ser anulado, aplicando-se as normais regras constitucionais e legais de competncia.
Importante ressaltar que seguindo uma tradio de nosso direito constitucional, no h
previso na Constituio de 1988, de competncia originria do Supremo Tribunal Federal,
para o processo e julgamento de aes populares, mesmo que propostas em face do
Congresso Nacional, de Ministros de Estado ou do prprio Presidente da Repblica171, ou
das demais autoridades que, em mandado de segurana, esto sob sua jurisdio.
8.9 Sentena e coisa julgada
As conseqncias da procedncia da ao popular so:
invalidade do ato impugnado;
condenao dos responsveis e beneficirios em perdas e danos;
condenao dos rus s custas e despesas com a ao, bem como honorrios
advocatcios;
produo de efeitos de coisa julgada erga omnes.

170
SILVA, Jos Afonso. Ao popular constitucional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1968. p. 195.
171
STF - Petio n. 1.026-4/DF - Rel. Min. Celso de Mello, Dirio da Justia, Seo I, 31 maio 1995, p. 15.855; tendo citado vasta e
conclusiva jurisprudncia do Pretrio Excelso: Pet 296-2, Rel. Min. Clio Boda, DJU, 10 nov. 1988; Pet 352-7, Rel. Min. Sidney Sanches,
DJU, 9 jun. 1989; Pet 431-1, Rel. Mn. Nri da Silveira, DJU, 10 ago. 1990; Pet 487-6, Rel. Min. Marco Aurlio, DJU, 20 jun. 1991; Pet 546-
5, Rel. Min. Celso de Mello, DJU, 16 dez. 1991: Pet 626-7, Rel. Min. Celso de Mello, DJU, 28 set. 1992; Pet 682-MS, Rel. Min. Celso de
Mello, DJU, 9 fev, 1993; Pet 129-0, Rel. Min. Moreira Alves, DJU, 25 fev. 1985.
Por outro lado, quando a ao popular julgada improcedente, deve-se perquirir a razo da
improcedncia, para se analisarem seus efeitos. Se a ao popular for julgada improcedente
por ser infundada, a sentena produzir efeitos de coisa julgada erga omnes, permanecendo
vlido o ato. Porm, se a improcedncia decorrer de deficincia probatria, apesar da
manuteno da validade do ato impugnado, a deciso de mrito no ter eficcia de coisa
julgada erga omnes, havendo possibilidade de ajuizamento de nova ao popular com o
mesmo objeto e fundamento, por prevalecer o interesse pblico de defesa da legalidade e da
moralidade administrativas, em busca da verdade real.
Em ambas as hipteses de improcedncia, ficar o autor, salvo comprovada m-f, isento de
custas judiciais e do nus da sucumbncia.
A ratio dessa previso constitucional impedir a utilizao eleitoreira da ao popular, com
objetivos poltico-partidrios de desmoralizao dos adversrios polticos, levianamente.
9 TEXTO INTEGRAL DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS DA CONSTITUIO
FEDERAL DE 1988
CAPTULO I
DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS
Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida,
liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:
I - homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio;
II - ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei;
III - ningum ser submetido tortura nem a tratamento desumano ou degradante;
IV - livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato;
V - assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por
dano material, moral ou imagem;
VI - inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre exerccio
dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteo aos locais de culto e a suas
liturgias;
VII - assegurada, nos termos da lei, a prestao de assistncia religiosa nas entidades civis
e militares de internao coletiva;
VIII - ningum ser privado de direitos por motivo de crena religiosa ou de convico
filosfica ou poltica, salvo se as invocar para eximir-se de obrigao legal a todos imposta e
recusar-se a cumprir prestao alternativa, fixada em lei;
IX - livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao,
independentemente de censura ou licena;
X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,
assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao;
XI - A casa o asilo inviolvel do indivduo; ningum nela podendo penetrar sem o
consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar
socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial;
XII - inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e
das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na
forma que a lei estabelecer para fins de investigao;
XIII - livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes
profissionais que a lei estabelecer;
XV - assegurado a todos o acesso informao e resguardado o sigilo da fonte, quando
necessrio ao exerccio profissional;
XV - livre a locomoo no territrio nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa,
nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens;
XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao pblico,
independentemente de autorizao, desde que no frustrem outra reunio anteriormente
convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prvio aviso autoridade competente;
XVII - plena a liberdade de associaes para fins lcitos, vedada a de carter paramilitar;
XVIII - a criao de associaes e, na forma da lei, a de cooperativas independem de
autorizao, sendo vedada a interferncia estatal em seu funcionamento;
XIX - as associaes s podero ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades
suspensas por deciso judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trnsito em julgado;
XX - ningum poder ser compelido a associar-se ou a permanecer associado;
XXI - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, tm legitimidade para
representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente;
XXII - garantido o direito de propriedade;
XXIII - a propriedade atender a sua funo social;
XXIV - a lei estabelecer o procedimento para desapropriao por necessidade ou utilidade
pblica, ou por interesse social, mediante justa e prvia indenizao em dinheiro,
ressalvados os casos previstos nesta Constituio;
XXV - no caso de iminente perigo pblico, a autoridade competente poder usar de
propriedade particular, assegurada ao proprietrio indenizao ulterior, se houver dano;
XXVI - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela
famlia, no ser objeto de penhora para pagamento de dbitos decorrentes de sua atividade
produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento;
XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilizao, publicao ou reproduo de
suas obras, transmissvel aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar;
XXVIII - so assegurados nos termos da lei:
a) a proteo s participaes individuais em obras coletivas e reproduo da imagem e
voz humanas, inclusive nas atividades desportivas;
b) o direito de fiscalizao do aproveitamento econmico das obras que criarem ou de que
participarem aos criadores, aos intrpretes e s respectivas representaes sindicais e
associativas;
XXIX - a lei assegurar aos autores de inventos industriais privilgio temporrio para sua
utilizao, bem como proteo s criaes industriais, propriedade das marcas, aos nomes
de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o
desenvolvimento tecnolgico e econmico do Pas;
XXX - garantido o direito de herana;
XXXI - a sucesso de bens de estrangeiros situados no Pas ser regulada pela lei brasileira
em benefcio do cnjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que no lhes seja mais favorvel a
lei pessoal do de cujus;
XXXII - o Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor;
XXXIII - todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse
particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena
de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da
sociedade e do Estado;
XXXIV - so a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:
a) o direito de petio aos Poderes Pblicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou
abuso de poder;
b) a obteno de certides em reparties pblicas, para defesa de direitos e esclarecimento
de situaes de interesse pessoal;
XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa;
XXXVI - a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada;
XXXVII - no haver juzo ou tribunal de exceo;
XXXVIII - reconhecida a instituio do jri, com a organizao que lhe der a lei,
assegurados:
a) a plenitude de defesa;
b) o sigilo das votaes;
c) a soberania dos veredictos;
e) a competncia para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida;
XXXIX - no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal;
XL - a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru;
XII - a lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais;
XLII - a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de
recluso, nos termos da lei;
XLIII - a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da
tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como
crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo
evit-los, se omitirem;
XLIV - constitui crime inafianvel e imprescritvel a ao de grupos armados, civis e
militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico;
XLV - nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao de reparar o
dano e a decretao do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos
sucessores e contra eles executadas, at o limite do valor do patrimnio transferido;
XLVI - a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as seguintes:
a) privao ou restrio da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) suspenso ou interdio de direitos;
XLVII - no haver penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
b) de carter perptuo;
c) de trabalhos forados;
d) de banimento;
e) cruis;
XLVIII - a pena ser cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do
delito, a idade e o sexo do apenado;
XLIX - assegurado aos presos o respeito integridade fsica e moral;
L - s presidirias sero asseguradas condies para que possam permanecer com seus
filhos durante o perodo de amamentao;
LI - nenhum brasileiro ser extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum,
praticado antes da naturalizao, ou de comprovado envolvimento em trfico ilcito de
entorpecentes e drogas afins, na forma da lei;
LII - no ser concedida extradio de estrangeiro por crime poltico ou de opinio;
LIII - ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente;
LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so
assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
LVI - so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos;
LVII - ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado da sentena penal
condenatria;
LVIII - o civilmente identificado no ser submetido a identificao criminal, salvo nas
hipteses previstas em lei;
LIX - ser admitida ao privada nos crimes de ao pblica, se esta no for intentada no
prazo legal;
LX - a lei s poder restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da
intimidade ou interesse social o exigirem;
LXI - ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de
autoridade judiciria competente, salvo nos casos de transgresso militar ou crime
propriamente militar, definidos em lei;
LXII - a priso de qualquer pessoa e o local onde se encontre sero comunicados
imediatamente ao juiz competente e famlia do preso ou pessoa por ele indicada;
LXIII - o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer
calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de advogado;
LXIV - o preso tem direito identificao dos responsveis por sua priso ou por seu
interrogatrio policial;
LXV - a priso ilegal ser imediatamente relaxada pela autoridade judiciria;
LXVI - ningum ser levado priso ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade
provisria, com ou sem fiana;
LXVII - no haver priso civil por dvida, salvo a do responsvel pelo inadimplemento
voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e a do depositrio infiel;
LXVIII - conceder-se- habeas corpus sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de
sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de
poder;
LXIX - conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no
amparado em habeas corpus ou habeas data, quando o responsvel pela ilegalidade ou
abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de
atribuies do Poder Pblico;
LXX - o mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por:
a) partido poltico com representao no Congresso Nacional;
b) organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em
funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou
associados;
LXXI - conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora
torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas
inerentes nacionalidade, soberania e cidadania;
LXXII - conceder-se- habeas data:
a) para assegurar o conhecimento de informaes relativas pessoa do impetrante,
constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de carter
pblico;
b) para a retificao de dados, quando no se prefira faz-lo por processo sigiloso, judicial ou
administrativo;
LXXIII - qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise anular ato lesivo
ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa,
ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada m-
f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia;
LXXIV - o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem
insuficincia de recursos;
LXXV - o Estado indenizar o condenado por erro judicirio, assim como o que ficar preso
alm do tempo fixado na sentena;
LXXVI - so gratuitos para os reconhecidamente pobres, na forma da lei:
a) o registro civil de nascimento;
b) o registro de bito;
LXXVII - so gratuitas as aes de habeas corpus e habeas data, e, na forma da lei, os atos
necessrios ao exerccio da cidadania.
1. As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata.
2. Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes
do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a
Repblica Federativa do Brasil seja parte.
5 DIREITOS SOCIAIS
1 CONCEITO E ABRANGNCIA
Direitos sociais so direitos fundamentais do homem, caracterizando-se como verdadeiras
liberdades positivas, de observncia obrigatria em um Estado Social de Direito, tendo por
finalidade a melhoria de condies de vida aos hipossuficientes, visando concretizao da
igualdade social, e so consagrados como fundamentos do Estado democrtico, pelo art. 1.,
IV, da Constituio Federal.
Como ressaltam Canotilho e Vital Moreira, "a individualizao de uma categoria de direitos e
garantias dos trabalhadores, ao lado dos de carter pessoal e poltico, reveste um particular
significado constitucional, do ponto em que ela traduz o abandono de uma concepo
tradicional dos direitos, liberdades e garantias como direitos do homem ou do cidado
genricos e abstractos, fazendo intervir tambm o trabalhador (exatamente: o trabalhador
subordinado) como titular de direitos de igual dignidade"172.
O trabalhador subordinado ser, para efeitos constitucionais de proteo do art. 7., o
empregado, ou seja, aquele que mantiver algum vnculo de emprego.
Por ausncia de um conceito constitucional de trabalhador 173 , para determinao dos
beneficirios dos direitos sociais constitucionais devemos nos socorrer ao conceito
infraconstitucional do termo, considerando para efeitos constitucionais o trabalhador
subordinado, ou seja, aquele que trabalha ou presta servios por conta e sob direo da
autoridade de outrem, pessoa fsica ou jurdica, entidade privada ou pblica, adaptando-o,
porm, ao texto constitucional, como ressaltado por Amauri Mascaro do Nascimento, para
quem "a Constituio aplicvel ao empregado e aos demais trabalhadores nela
expressamente indicados, e nos termos que o fez; ao rural, ao avulso, ao domstico e ao
servidor pblico. No mencionando outros trabalhadores, como o eventual, o autnomo e o
temporrio, os direitos destes ficam dependentes de alterao da lei ordinria, qual se
restringem"174.
Os direitos sociais previstos constitucionalmente so normas de ordem pblica, com a
caracterstica de imperativas, inviolveis, portanto, pela vontade das partes contraentes da
relao trabalhista. Como conclui Arnaldo Sssekind, "essas regras cogentes formam a base
do contrato de trabalho, uma linha divisria entre a vontade do Estado, manifestada pelos
poderes competentes, e a dos contratantes. Estes podem complementar ou suplementar o
mnimo de proteo legal; mas sem violar as respectivas normas. Da decorre o princpio da
irrenunciabilidade, atinente ao trabalhador, que intenso na formao e no curso da relao

172
CANOTILHO, J. J. Gomes, MOREIRA, Vital. Constituio... Op. cit. p. 285.
173
Marcos Vincius Americano da Costa conceitua empregador e empregado, com farta citao doutrinria e jurisprudencial (O direito do
trabalho na constituio de 1988. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991. p. 15-32).
174
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Direito do trabalho na constituio de 1988. So Paulo: Saraiva, 1989. p. 34.
de emprego e que se no confunde com a transao, quando h res dubia ou res litigiosa no
momento ou aps a cessao do contrato de trabalho"175.
A definio dos direitos sociais no ttulo constitucional destinado aos direitos e garantias
fundamentais acarreta duas conseqncias imediatas: subordinao regra da auto-
aplicabilidade prevista, no 1., do art. 5. e suscetibilidade do ajuizamento do mandado de
injuno, sempre que houver a omisso do poder pblico na regulamentao de alguma
norma que preveja um direito social, e conseqentemente inviabilize seu exerccio.
A Constituio de 1988, portanto, consagrou diversas regras garantidoras da socialidade e
corresponsabilidade, entre as pessoas, os diversos grupos e camadas socioeconmicas.
2 DIREITO SEGURANA NO EMPREGO
Consagra a Constituio Federal o direito segurana no emprego, que compreende a
proteo da relao de emprego contra despedida arbitrria ou sem justa causa, nos termos
de lei complementar, que prever indenizao compensatria, entre outros direitos,
impedindo-se, dessa forma, a dispensa injustificada, sem motivo socialmente relevante.
O conceito de despedida arbitrria funda-se na motivao disciplinar, tcnica, econmica ou
financeira. Dessa forma, por motivo disciplinar deve ser entendida a relao do empregado,
no cumprimento de suas obrigaes, com o empregador, estando compreendidas as figuras
da justa causa previstas na legislao ordinria e no apenas o descumprimento de ordens
gerais de servio.
Por sua vez, motivo tcnico aquele que se relaciona com a organizao e a atividade
empresarial, como a supresso necessria de seo ou de estabelecimento, e motivo
econmico ou financeiro coincide com a ocorrncia de fora maior que atinge a empresa,
tornando-a insolvente em suas obrigaes negociais.
3 ROL DOS DIREITOS SOCIAIS
Os direitos sociais enumerados exemplificativamente nesse captulo no esgotam os direitos
fundamentais constitucionais dos trabalhadores, que encontram-se tambm difusamente
previstos na prpria Constituio Federal.
A Declarao Universal dos Direitos do Homem, adotada em 10 de dezembro de 1948, pela
Organizao das Naes Unidas, em Assemblia Geral, consagra em seu art. XXII, que
"todo homem, como membro da sociedade, tem direito segurana social e realizao,
pelo esforo nacional, pela cooperao internacional e de acordo com a organizao e
recursos de cada Estado, dos direitos econmico, sociais e culturais indispensveis sua
dignidade e ao livre desenvolvimento da sua personalidade".
A Constituio Federal proclama serem direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a
moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a
assistncia aos desamparados (CF, art. 6.)176.
Observe-se que, para garantir maior efetividade aos direitos sociais, a Emenda
Constitucional n. 31, de 14 de dezembro de 2000, atenta a um dos objetivos fundamentais
da Repblica - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e

175
SSSEKIND, Arnaldo. Comentrios... Op. cit. v 1, p. 332.
176
A Emenda Constitucional n. 26, de 14 de fevereiro de 2000, deu nova redao ao art. 6., incluindo na Constituio Federal o direito
moradia.
regionais -, criou o Fundo de Combate e Erradicao da Pobreza, institudo no mbito do
Poder Executivo Federal, para vigorar at 2010, e tendo por objetivo viabilizar a todos os
brasileiros acesso a nveis dignos de subsistncia, devendo a aplicao de seus recursos
direcionar-se s aes suplementares de nutrio, habitao, educao, sade, reforo de
renda familiar e outros programas de relevante interesse social voltados para melhoria da
qualidade de vida.
No art. 7., o legislador constituinte definiu alguns direitos constitucionais dos trabalhadores
urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social:
I - relao de emprego protegida contra despedida arbitrria ou sem justa causa, nos termos
de lei complementar, que prever indenizao compensatria, dentre outros direitos177;
II - seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntrio;
III - fundo de garantia do tempo de servio;
IV - salrio mnimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender s suas
necessidades vitais bsicas e s de sua famlia com moradia, alimentao, educao, sade,
lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social, com reajustes peridicos que lhe
preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculao para qualquer fim. Assim,
conforme ressaltado pelo Supremo Tribunal Federal, o legislador constituinte brasileiro
delineou, no preceito consubstanciado no art. 7., IV da Carta Poltica, um ntido programa
social destinado a ser desenvolvido pelo Estado, mediante atividade legislativa vinculada.
Ao dever de legislar imposto ao Poder Pblico - e de legislar com estrita observncia dos
parmetros constitucionais de ndole jurdico-social e de carter econmico-financeiro -
corresponde o direito pblico subjetivo do trabalhador a uma legislao que lhe assegure,
efetivamente, as necessidades vitais bsicas individuais e familiares e que lhe garanta a
reviso peridica do valor salarial mnimo, em ordem de preservar, em carter permanente, o
poder aquisitivo desse piso remuneratrio".
V - piso salarial proporcional extenso e complexidade do trabalho;
VI - irredutibilidade do salrio, salvo o disposto em conveno ou acordo coletivo;
VII - garantia de salrio, nunca inferior ao mnimo, para os que percebem remunerao
varivel;
VIII - dcimo terceiro salrio com base na remunerao integral ou no valor da
aposentadoria;
IX - remunerao do trabalho noturno superior do diurno;
X - proteo do salrio na forma da lei, constituindo crime sua reteno dolosa;
XI - participao nos lucros, ou resultados, desvinculada da remunerao, e,
excepcionalmente, participao na gesto da empresa, conforme definido em lei;
XII - salrio-famlia pago em razo do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos
da lei178. A Emenda Constitucional n. 20/98 estabelece em seu artigo 13 que at que a lei

177
Estabilidade decenal: O inciso I, do art. 7., da CF/88, no repetiu o inc. XIII, do art. 165, da EC 1/69, restando suprimida a estabilidade
decenal, mas garantindo o direito do empregado no optante pelo FGTS de pleitear, na resciso contratual sem culpa de sua parte, o
pagamento de indenizao em dobro (TRT 15. R. - REO 11.695/90-5 - Ac. 4. T. 1.279/92 - Rel. Juiz Luiz Carlos Diehi Paolieri - DOE, 25-2-
92) (ST 36/61).
discipline o acesso ao salrio-famlia para os servidores, segurados e seus dependentes,
esses benefcios sero concedidos apenas queles que tenham renda bruta mensal igual ou
inferior a R$ 360,00 (trezentos e sessenta reais), corrigidos pelos mesmos ndices aplicados
aos benefcios do regime geral de previdncia social;
XIII - durao do trabalho normal no superior a oito horas dirias e quarenta e quatro
semanais, facultada a compensao de horrios e a reduo da jornada, mediante acordo ou
conveno coletiva de trabalho;
XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de
revezamento, salvo negociao coletiva;
XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;
XVI - remunerao do servio extraordinrio superior, no mnimo, em cinqenta por cento
do normal;
XVII - gozo de frias anuais remuneradas com, pelo menos, um tero a mais do que o salrio
normal;
XVIII - licena gestante, sem prejuzo do emprego e do salrio, com a durao de cento e
vinte dias179;
XIX - licena-paternidade, nos termos fixados em lei;
XX - proteo do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos especficos, nos
termos da lei;
XXI - aviso prvio proporcional ao tempo de servio, sendo no mnimo de trinta dias, nos
termos da lei;
XXII - reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de sade, higiene e
segurana;
XXIII - adicional de remunerao para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na
forma da lei;
XXIV - aposentadoria;
XXV - assistncia gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento at seis anos de
idade em creches e pr-escolas;
XXVI - reconhecimento das convenes e acordos coletivos de trabalho;
XXVII - proteo em face da automao, na forma da lei;
XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a
indenizao a que este est obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;
XXIX - ao, quanto a crditos resultantes das relaes de trabalho, com prazo prescricional
de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, at o limite de dois anos aps a
extino do contrato de trabalho180;
178
Redao dada pelo art. 1. da Emenda Constitucional n. 20/98. A antiga redao dizia: "salrio-famlia para os seus dependentes".
179
O Supremo Tribunal Federal reconheceu o direito de licena gestante como clusula ptrea (STF - Pleno - Adin n. 1.946/DF - Medida
Liminar - Rel. Min. Sydney Sonhes, Informativo STF n. 241).
180
Nova redao dada pela Emenda Constitucional n. 28, de 25 de maio de 2000. A redao anterior previa: "ao, quanto a crditos
resultantes das relaes de trabalho, com prazo prescricional de: (a) cinco anos para o trabalhador urbano, at o limite de dois anos aps a
extino do contrato; (b) at dois anos aps a extino do contrato, para o trabalhador rural."
XXX - proibio de diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrio de admisso
por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;
XXXI - proibio de qualquer discriminao no tocante a salrio e critrios de admisso do
trabalhador portador de deficincia;
XXXII - proibio de distino entre trabalho manual, tcnico e intelectual ou entre os
profissionais respectivos;
XXXIII - proibio de trabalho noturno, perigoso ou insalubre aos menores de dezoito e de
qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condio de aprendiz, a partir de
quatorze anos181;
XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vnculo empregatcio permanente e o
trabalhador avulso.
No pargrafo nico do citado art. 7., a Constituio Federal criou uma regra de extenso dos
direitos sociais, assegurando categoria dos trabalhadores domsticos 182 os direitos
previstos nos incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI e XXIV, bem como a sua
integrao previdncia social183.
4 LIBERDADE DE ASSOCIAO PROFISSIONAL OU SINDICAL
4.1 Conceituao
A liberdade sindical uma forma especfica de liberdade de associao (CF, art. 5., XVII),
com regras prprias, demonstrando, portanto, sua posio de tipo autnomo.
Canotilho e Vital Moreira definem a abrangncia da liberdade sindical, afirmando que " hoje
mais que uma simples liberdade de associao perante o Estado. Verdadeiramente, o acento
tnico coloca-se no direito actividade sindical, perante o Estado e perante o patronato, o
que implica, por um lado, o direito de no ser prejudicado pelo exerccio de direitos sindicais
e, por outro lado, o direito a condies de actividade sindical (direito de informao e de
assemblia nos locais de trabalho, dispensa de trabalho para dirigentes e delegados
sindicais). Finalmente, dada a sua natureza de organizaes de classe, os sindicatos
possuem uma importante dimenso poltica que se alarga muito para alm dos interesses
profissionais dos sindicalizados, fazendo com que a liberdade sindical consista tambm no
direito dos sindicatos a exercer determinadas funes polticas"184.
4.2 Classificao dos direitos sindicais
Liberdade de constituio: livre a associao profissional ou sindical, no podendo a lei
exigir autorizao do Estado para a fundao de sindicato. Ressalvado o registro no rgo
competente, vedadas ao Poder Pblico a interferncia e a interveno na organizao
sindical (CF, art. 8., I). A constituio estabelece somente uma restrio, quando veda
criao de mais de uma organizao sindical, em qualquer grau, representativa de categoria
181
Redao dada pelo art. 1. da Emenda Constitucional n. 20/98. A antiga redao dizia: "proibio de trabalho noturno, perigoso ou
insalubre aos menores de dezoito anos e de qualquer trabalho a menores de quatorze, salvo na condio de aprendiz".
182
Observe-se que em relao aos empregados domsticos, no se aplica a regra que prev a necessidade de assistncia do sindicato
para os pedidos de demisso daqueles que contem com mais de um ano de casa, por ausncia de expressa previso constitucional (TRT
2. Regio 1. T. Recurso ordinrio n. 21.564/96-2-So Paulo; Rel. Juiz Braz Jos Mollica; j. 20-8-1997; v.u. ementa - Ementrio AASP
n. 2028 - p. 80-e).
183
TRT 9. R. - RO 3.989/89 - Ac.1. T. 4.412/90 Rel. Juiz. Matias Alenor Martins -j. 24-7-90 - Dirio da Justia, Seo II, 2 ago. 1990 - ST
17/81.
184
CANOTILHO, J. J. Gomes, MOREIRA, Vital. Constituio... Op. cit. p. 300.
profissional ou econmica, na mesma base territorial, que ser definida pelos trabalhadores
ou empregadores interessados, no podendo ser inferior rea de um Municpio. Conforme
decidiu o Supremo Tribunal Federal, "o ato de fiscalizao estatal se restringe observncia
da norma constitucional no que diz respeito vedao da sobreposio, na mesma base
territorial, de organizao sindical do mesmo grau. Interferncia estatal na liberdade de
organizao sindical. Inexistncia. O Poder Pblico, tendo em vista o preceito constitucional
proibitivo, exerce mera fiscalizao"185.
Liberdade de inscrio: ningum poder ser obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado a
qualquer sindicato.
Direito de auto-organizao: implica a liberdade de definio da forma de governo da
associao ou do sindicato, bem como as formas de expresso de vontade (assemblias,
eleies, plebiscitos, referendos etc.), nos termos constitucionais. A Constituio Federal
refere-se expressamente ao direito do aposentado filiado a votar e ser votado nas
organizaes sindicais (CF, art. 8., VII).
Direito de exerccio de atividade sindical na empresa: corresponde ao direito de ao
sindical nos locais de trabalho, bem como ao de organizao atravs de representantes e
comisses sindicais. A prpria Constituio Federal prev a obrigatoriedade da participao
dos sindicatos nas negociaes coletivas de trabalho (CF, art. 8., VI); a participao dos
trabalhadores e empregadores nos colegiados dos rgos pblicos em que seus interesses
profissionais ou previdencirios sejam objeto de discusso e deliberao (CF, art. 10); e a
eleio de um representante, nas empresas de mais de duzentos empregados, com a
finalidade exclusiva de promover-lhes o entendimento direto com os empregadores (CF, art.
11). Alm disso, autoriza ao sindicato a defesa dos direitos e interesses coletivos ou
individuais da categoria, inclusive em questes judiciais ou administrativas (CF, art. 8., III.
Direito democrtico: impem-se aos sindicatos diversos requisitos que coadunem-se com
os princpios constitucionais. Entre eles, devero os estatutos estabelecer eleies
peridicas e por escrutnio secreto para seus rgos dirigentes, quorum de votaes para
assemblias gerais, inclusive para deflagrao de greves; controle e responsabilizao dos
rgos dirigentes.
Direito de independncia e autonomia: inclusive com a existncia de fontes de renda
independentes do patronato ou do prprio Poder Pblico. A constituio, portanto, estabelece
que a assemblia geral fixar a contribuio que, em se tratando de categoria profissional,
ser descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da representao sindical
respectiva, independentemente da contribuio prevista em lei.
Direito de relacionamento ou de filiao em organizaes sindicais internacionais:
manifestao do princpio da solidariedade internacional dos interesses dos trabalhadores.
Direito de proteo especial dos dirigentes eleitos dos trabalhadores: vedada a dispensa
do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direo ou
representao sindical e, se eleito, ainda que suplente, at um ano aps o final do mandato,
salvo se cometer falta grave nos termos da lei (CF, art. 8., VIII). Esse direito, denominado de
estabilidade sindical, manifesta-se sob uma dupla tica, pois tanto a consagrao de um
direito de defesa dos representantes eleitos dos trabalhadores perante o patronato, para o

185
STF - Rextr. n. 157.940 - Rel. Min. Maurcio Corra - Informativo STF n. 104, p. 4.
fiel cumprimento de suas funes (dimenso subjetiva), quanto uma imposio constitucional
dirigida ao legislador ordinrio, que dever estabelecer adequadas normas protetivas aos
referidos representantes (dimenso objetiva).
4.3 Contribuies confederativa e sindical - diferenas e exigibilidade
certo que ningum ser obrigado a filiar-se ou manter-se filiado a sindicato (CF, art. 8., V),
no podendo o sindicato compelir os no filiados para obrig-los a pagar-lhe contribuio
assistencial nem obrigar aos filiados a permanecerem no sindicato. Porm, no se pode
confundir a chamada contribuio assistencial ou confederativa com a contribuio sindical.
A primeira prevista no incio do inciso IV, art. 8., da Constituio Federal ("a assemblia
geral fixar a contribuio que, em se tratando de categoria profissional, ser descontada em
folha, para custeio do sistema confederativo da representao sindical respectiva); enquanto
a segunda prevista no final do citado inciso ("independentemente da contribuio prevista
em lei).
Pinto Ferreira define a contribuio sindical, antes denominada de imposto sindical, como
uma contribuio parafiscal, afirmando que "na verdade uma norma de tributo"; e citando
Amauri Mascaro Nascimento, diz que a contribuio sindical "um pagamento compulsrio,
devido por todo trabalhador ou empregado, em benefcio do respectivo sindicato, pelo fato de
pertencerem categoria econmica ou profissional ou a uma profisso liberal"186.
Assim, nenhuma entidade sindical poder cobrar a contribuio assistencial daquele que se
recusou a filiar-se ou permanecer filiado, porm, a contribuio sindical, que a Constituio
Federal assegura, desde que prevista em lei, obrigatria e devida pelos que participam das
categorias econmicas ou profissionais ou das profisses liberais representadas pelas
referidas entidades.
Desta forma, a contribuio sindical definida em lei obrigatria, mesmo para os
profissionais liberais no filiados 187 , enquanto qualquer outra contribuio assistencial/
confederativa facultativa, somente podendo ser cobrada com autorizao por parte do
empregado ou trabalhador.
Portanto, inobstante a separao dos sindicatos da esfera de interveno do Ministrio do
Trabalho, a contribuio sindical foi preservada pela nova Constituio Federal, pelo que
remanesce seu disciplinamento pela CLT188, sendo os recursos da "conta especial emprego
e salrio" descontados a ttulo de contribuio sindical, para finalidade definida em lei, entre
elas a prpria subsistncia e independncia sindical, conforme entendimento do Supremo
Tribunal Federal. Esse o mesmo posicionamento do Tribunal de Justia do Estado de So
Paulo, que se posiciona, nos termos constitucionais, pela no-obrigatoriedade de
contribuies assistenciais/confederarivas para os no filiados, mas da exigibilidade da
contribuio sindicai prevista em Lei.

186
FERREIRA, Pinto. Comentrios... Op. cit. p. 265. v. 1.
187
STF - RMS n. 21.758/DF - Rel. Min. Seplveda Pertence (RTJ 161/460): "A CF, vista do art. 8., IV, in fine, recebeu o instituto da
contribuio sindical compulsria, exigvel, nos termos dos arts. 578 ss, CLT, de todos os integrantes da categoria, independentemente de
sua filiao ao sindicato (cf. ADIn 1.076, med. cautelar, Pertencem 15-6-94)." Cf., ainda: STF- 2. T. - Rextr. n. 187.537-2/SP - Rel. p/
Acrdo Min. Carlos Velloso, Dirio da Justia, Seo I, 31 out. 1997, p. 55.562; STF 2. T. - Rextr. n. 184.266-1/SP - Rel. Min. Carlos
Velloso; j. 27-8-1996; Tribunal de Justia do Estado de So Paulo - Apelao Cvel n. 211.783 - Rel. Des. Borelli Machado, 1. jul. 1993;
Tribunal de Justia do Estado de So Paulo - Apelao Cvel n. 207.299-2 - Rel. Des. Ralpho Oliveira, 30 set. 1993.
188
Nesse sentido, decidiu o Supremo Tribunal Federal: "Considerando recepcionada pela CF/88 a contribuio sindical compulsria prevista
no art. 578, da CLT - exigvel de todos os integrantes de categoria econmica ou profissional, independentemente de filiao ao sindicato
(...) Precedente citado: MI 14-SP (RTJ 147/8684). RE 180.745, Rel. Min. Seplveda Pertence, 243-98 (Informativo STF n. 104, p. 2).
Ressalte-se, por fim, que, apesar de o art. 8., I, da CF, garantir a liberdade sindical,
admissvel o controle jurisdicional sobre a legalidade da contribuio assistencial cobrada
dos sindicalizados, em face do art. 5., XXXVI, pois nenhuma alegao de leso ou ameaa
a direito ser excluda de apreciao do Poder Judicirio.
5 DIREITO DE GREVE
A doutrina indica que o surgimento da palavra greve deve-se a uma praa de Paris,
denominada Place de Grve, na qual os operrios se reuniam quando paralisavam seus
servios com finalidades reivindicatrias.
A greve pode ser definida como um direito de autodefesa que consiste na absteno coletiva
e simultnea do trabalho, organizadamente, pelos trabalhadores de um ou vrios
departamentos ou estabelecimentos, com o fim de defender interesses determinados.
Podemos concluir, como Cassio Mesquita Barros, para quem o direito de greve, sob o ponto
de vista da teoria jurdica, se configura como direito de imunidade do trabalhador face s
conseqncias normais de no trabalhar. Seu reconhecimento como direito implica uma
permisso de no-cumprimento de uma obrigao"189.
Incluem-se no direito de greve diversas situaes de ndole instrumental, alm do fato de o
empregado no trabalhar, tais como a atuao de piquetes pacficos, passeatas,
reivindicaes em geral, a propaganda, coleta de fundos, "operao tartaruga", "cumprimento
estrito do dever", "no-colaborao" etc.
O art. 9. da Constituio Federal assegura o direito de greve, competindo aos trabalhadores
decidir sobre a oportunidade de exerc-lo e sobre os interesses que devam por meio dele
defender e determina que a lei definir os servios ou atividades essenciais e dispor sobre o
atendimento das necessidades inadiveis da comunidade, inclusive responsabilizando os
abusos cometidos.
A disciplina do art. 9. refere-se aos empregados de empresas privadas, entre as quais se
incluem as sociedades de economia mista e as denominadas empresas pblicas, uma vez
que, em relao a essas, se aplica o art. 173, 1., da Constituio Federal, que determina
sua sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto s
obrigaes trabalhistas e tributrias.
Em relao s diversas espcies de greves permissveis pelo texto constitucional, os
trabalhadores podem decretar greves reivindicativas, objetivando a melhoria das condies
de trabalho, ou greves de solidariedade, em apoio a outras categorias ou grupos reprimidos,
ou greves polticas, visando conseguir as transformaes econmico-sociais que a
sociedade requeira, ou, ainda, greves de protesto. Contra esse posicionamento, Arnaldo
Sssekind afirma
"O direito do Trabalho, de um modo geral, s admite a greve de finalidades profissionais,
objetivando pressionar o empregador a adotar ou rever condies contratuais ou ambientais
de trabalho. Por conseguinte, as greves polticas, de consumidores, de estudantes etc.,
precisamente por que o atendimento da respectiva postulao no depende de um dos plos
da relao de emprego, escapam s fronteiras do Direito do Trabalho. A deflagrao dessas

189
Op. cit. p. 39.
greves no corresponde ao exerccio de um direito, mesmo quando as de liberdades polticas
tiverem sido deliberadas por assemblias de sindicatos190.
As caractersticas principais do direito de greve so:
direito coletivo, cujo titular um grupo organizado de trabalhadores;
direito trabalhista irrenuncivel no mbito do contrato individual do trabalho;
direito relativo, podendo sofrer limitaes, inclusive em relao s atividades consideradas
essenciais (CF, art. 9., 1.);
instrumento de autodefesa, que consiste na absteno simultnea do trabalho;
procedimento de presso;
finalidade primordial: defender os interesses da profisso (greves reivindicativas);
outras finalidades: greves polticas, greves de solidariedade, greves de protesto;
carter pacfico.
O direito de greve auto-aplicvel, no podendo ser restringido ou impedido pela legislao
infraconstitucional. No est vedada, porm, a possibilidade de regulamentao de seu
procedimento, como, por exemplo, a exigncia de determinado quorum na assemblia geral,
para que ela se instale.
Nas atividades pblicas o direito de greve no entra em vigor imediatamente, dependendo
seu exerccio de lei ordinria especfica191.
Sobre o direito de greve dos servidores pblicos civis, conferir captulo dedicado
Administrao Pblica - Servidores Pblicos.
A greve dos empregadores denominada lock-out (locaute), e ocorre quando aqueles
fecham as portas de seus estabelecimentos, impossibilitando a prestao de servios pelos
empregados, com a finalidade de pressionar os prprios trabalhadores ou setores do Poder
Pblico, para que atendam suas reivindicaes.
6 DIREITO DE NACIONALIDADE
CONCEITO
Nacionalidade o vnculo jurdico poltico que liga um indivduo a um certo e determinado
Estado, fazendo deste indivduo um componente do povo, da dimenso pessoal este Estado,
capacitando-o a exigir sua proteo e sujeitando-o ao cumprimento de deveres impostos.
Alusio Dardeau de Carvalho aponta a falta de juridicidade do termo nacionalidade, que,
partindo da idia de nao, englobaria somente os indivduos que pertencessem
determinado grupo ligado pela raa, religio, hbitos e costumes. Porm, igualmente, aponta
que essa terminologia encontra-se generalizada em diversos ordenamentos jurdicos.
2 DEFINIES RELACIONADAS MATRIA

190
SSSEKIND, Arnaldo. Comentrios... Op. cit. p. 71. v 2.
191
Redao dada pela EC n. 19/98. Na vigncia da redao anterior, que exigia a regulamentao por lei complementar, o STF j havia
decidido pela no auto-aplicabilidade do direito de greve nas atividades pblicas: STF 2. T. - Rextr. n. 208.278-3/RS - Rel. Min. Carlos
Velloso, Dirio da Justia, Seo I, 13 out. 1997, p. 51.487.
Alguns conceitos esto relacionados com o estudo do direito de nacionalidade. So os
conceitos de povo, populao, nao e cidado.
Povo: o conjunto de pessoas que fazem parte de um Estado - seu elemento humano. O
povo est unido ao Estado pelo vnculo jurdico da nacionalidade.
Populao: conjunto de habitantes de um territrio, de um pas, de uma regio, de uma
cidade. Esse conceito mais extenso que o anterior - povo -, pois engloba os nacionais e os
estrangeiros, desde que habitantes de um mesmo territrio. Como salientado por Marcelo
Caetano, o termo populao tem um significado econmico, que corresponde ao sentido
vulgar, e que abrange o conjunto de pessoas residentes num territrio, quer se trate de
nacionais quer de estrangeiros. Ora o elemento humano do Estado constitudo unicamente
pelos que a ele esto ligados pelo vnculo jurdico que hoje chamamos de nacionalidade"192.
Nao: agrupamento humano, em geral numeroso, cujos membros, fixados num territrio,
so ligados por laos histricos, culturais, econmicos e lingsticos. Conforme ensina A.
Dardeau de Carvalho, "a complexidade do fenmeno nao, sem dvida, resulta da
multiplicidade de fatores que entram na sua composio, uns de natureza objetiva, outros de
natureza subjetiva. A raa, a religio, a lngua, os hbitos e costumes, so os fatores
objetivos que permitem distinguir as naes entre si. A conscincia coletiva, o sentimento da
comunidade de origem, o fator subjetivo da distino"193.
Cidado: o nacional (brasileiro nato ou naturalizado) no gozo dos direitos polticos e
participantes da vida do Estado.
3 ESPCIES DE NACIONALIDADE
A competncia para legislar sobre nacionalidade exclusiva do prprio Estado,
sendo incontroversa a total impossibilidade de ingerncia normativa de direito estrangeiro.
Doutrinariamente, distinguem-se duas espcies de nacionalidade, a primria e a secundria.
A nacionalidade primria, tambm conhecida por originria, ou de origem, resulta do
nascimento a partir do qual, atravs de critrios sangneos, territoriais ou mistos ser
estabelecida.
A nacionalidade secundria ou adquirida a que se adquire por vontade prpria, aps o
nascimento, e em regra pela naturalizao.
A Constituio Federal manteve o modelo de enunciar separadamente quais os casos de
aquisio de nacionalidade originria e quais as hipteses de aquisio secundria, como
fora feito pela Constituio anterior, em rompimento com a tradio constitucional brasileira,
que enumerava todas as formas de aquisio da nacionalidade em uma s seqncia.
4 BRASILEIROS NATOS
4.1 Critrios de atribuio de nacionalidade originria
Os critrios de atribuio de nacionalidade originria so, basicamente, dois: o ius sanguinis
e o ius soli, aplicando-se ambos a partir de um fato natural: o nascimento.

192
CAETANO, Marcelo. Direito constitucional. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987. v. 2, p. 159.
193
CARVALHO, Alusio Dardeau de. Nacionalidade e... Op. cit. p. 7.
a. IUS SANGUINIS (origem sangnea) - por esse critrio ser nacional todo o descendente
de nacionais, independentemente do local de nascimento.
Importante observar que a Constituio Federal de 1988 no adotou esse critrio puro,
exigindo-se sempre algum outro requisito, como veremos a seguir. Sempre, porm, deve
estar presente uma relao de contemporaneidade entre a condio jurdica do ascendente e
o momento do nascimento, ou seja, aquele dever ser brasileiro nato ou naturalizado
poca do nascimento deste.
b. IUS SOLI (origem territorial) - por esse critrio ser nacional o nascido no territrio do
Estado, independentemente da nacionalidade de sua ascendncia. A Constituio brasileira
adotou-o em regra.
5 HIPTESES DE AQUISIO ORIGINRIA
A Constituio Federal prev exaustiva e taxativamente as hipteses de aquisio da
nacionalidade originria, ou seja, somente sero brasileiros natos aqueles que preencherem
os requisitos constitucionais das hipteses nicas do art. 12, inciso I. Como ressalta
Francisco Rezek, analisando hiptese semelhante, "seria flagrante, na lei, o vcio de
inconstitucionalidade, quando ali detectssemos o intento de criar, margem da Lei Maior,
um novo caso de nacionalidade originria"194.
A regra adotada, como j visto, foi ius soli, mitigada pela adoo do ius sanguinis somado a
determinados requisitos. Assim so brasileiros natos:
os nascidos na Repblica Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que
estes no estejam a servio de seu pas (ius soli);
os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou me brasileira, desde que qualquer deles
esteja a servio da Repblica Federativa do Brasil (ius sanguinis + critrio funcional);
os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou de me brasileira, desde que venham a
residir na Repblica Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, pela nacionalidade
brasileira (ius sanguinis + critrio residencial + opo confirmativa).
5.1 Os nascidos na Repblica Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde
que estes no estejam a servio de seu pas
O legislador constituinte adotou critrio j tradicional em nosso ordenamento constitucional:
IUS SOLI.
Dessa forma, em regra, basta ter nascido no territrio brasileiro, para ser considerado
brasileiro nato, independentemente da nacionalidade dos pais ou ascendentes.
O territrio nacional deve ser entendido como as terras delimitadas pelas fronteiras
geogrficas, com rios, lagos, baas, golfos, ilhas, bem como o espao areo e o mar
territorial, formando o territrio propriamente dito; os navios e as aeronaves de guerra
brasileiros, onde quer que se encontrem; os navios mercantes brasileiros em alto mar ou de
passagem em mar territorial estrangeiro; as aeronaves civis brasileiras em vo sobre o alto
mar ou de passagem sobre guas territoriais ou espaos areos estrangeiros.

194
REZEK, Francisco. Nacionalidade em lei ordinria: uma questo constitucional. Revista de Direito Pblico, n. 65/86, So Paulo: Revista
dos Tribunais, 1983.
A constituio, porm, traz uma nica exceo aplicabilidade do critrio do ius soli,
excluindo-se da nacionalidade brasileira os filhos de estrangeiros, que estejam a servio de
seu pas.
No se trata da adoo pura e simples do critrio ius sanguinis para excluso da
nacionalidade brasileira, mas da conjugao de dois requisitos:
ambos os pais estrangeiros;
um dos pais, no mnimo, deve estar no territrio brasileiro, a servio do seu pas de origem.
Frise-se que no bastar outra espcie de servio particular ou para terceiro pas, pois a
exceo ao critrio do ius soli refere-se a uma tendncia natural do direito internacional,
inexistente na hiptese de pais estrangeiros a servio de um terceiro pas, que no o seu
prprio.
5.2 Os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou me brasileira, desde que qualquer deles
esteja a servio da Repblica Federativa do Brasil
Nesta hiptese o legislador constituinte adotou o ius sanguinis somado, porm, a um
requisito especfico (critrio funcional), qual seja, a necessidade de pai ou de me brasileiros,
sejam natos ou naturalizados, estarem a servio do Brasil. Assim, so requisitos:
ser filho de pai brasileiro ou me brasileira (ius sanguinis);
o pai ou a me devem estar a servio da Repblica Federativa do Brasil (critrio funcional),
abrangendo-se o servio diplomtico; o servio consular; servio pblico de outra natureza
prestado aos rgos da administrao centralizada ou descentralizada (autarquias,
sociedade de economia mista e empresas pblicas) da Unio, dos Estados-membros, dos
Municpios, do Distrito Federal ou dos Territrios.
5.3 Nacionalidade potestativa: os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou me brasileira,
desde que venham a residir na Repblica Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo,
pela nacionalidade brasileira
Esta hiptese de aquisio de nacionalidade originria sofreu importantes alteraes com a
Constituio de 1988 e, posteriormente, com a Emenda Constitucional de Reviso n. 3, de
7-6-1994.
Na vigncia da constituio passada, o art. 145, c, previa a aquisio da nacionalidade aos
nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou me brasileira, embora no a servio do pas, e
no fossem registrados, que viessem a residir no territrio nacional antes de atingir a
maioridade; e neste caso, alcanada esta, fizessem dentro de quatro anos opo pela
nacionalidade brasileira.
Assim, previa-se a necessidade de cinco requisitos:
nascidos de pai brasileiro ou me brasileira;
pai brasileiro ou me brasileira que no estivessem a servio do Brasil;
inocorrncia do registro na repartio competente;
fixao de residncia antes da maioridade;
realizao da opo at quatro anos aps a aquisio da maioridade195.
O legislador constituinte de 88 alterou um dos requisitos, deixando de fixar prazo para
realizao da opo. Dessa forma, essa hiptese de aquisio da nacionalidade originria
passou a ficar condicionada aos seguintes requisitos:
nascidos de pai brasileiro ou me brasileira;
pai brasileiro ou me brasileira que no estivessem a servio do Brasil;
inocorrncia do registro na repartio competente;
fixao de residncia antes da maioridade;
realizao da opo a qualquer tempo.
Com a Emenda Constitucional de Reviso n. 3, essa hiptese de aquisio foi novamente
alterada, deixando de exigir-se prazo para a fixao de residncia no Brasil.
Requisitos:
nascidos de pai brasileiro ou me brasileira;
pai brasileiro ou me brasileira que no estivessem a servio do Brasil;
fixao de residncia a qualquer tempo;
realizao da opo a qualquer tempo.
5.4 Opo
A opo prevista na Constituio Federal consiste na declarao unilateral de vontade de
conservar a nacionalidade brasileira primria, na j analisada hiptese de nacionalidade
potestativa. A aquisio, apesar de provisria, d-se com a fixao da residncia, sendo a
opo uma condio confirmativa e no formativa de nacionalidade.
Dessa forma, no momento em que o filho de pai brasileiro e/ou me brasileira, que no
estivessem a servio do Brasil, nascido no estrangeiro, fixasse residncia no Brasil, adquiriria
a nacionalidade provisria, que seria confirmada com a opo feita perante a Justia
Federal196.
O momento da fixao da residncia no Pas constitui o fator gerador da nacionalidade, que
fica sujeita a uma condio confirmativa, a opo. Ocorre que, pela inexistncia de prazo
para essa opo, apesar da aquisio temporria da nacionalidade com a fixao de
residncia, seus efeitos ficaro suspensos at que haja a referida condio confirmativa.
Pela constituio anterior, a pessoa nascida nas condies mencionadas, enquanto no
atingisse o prazo de quatro anos aps a maioridade, era considerada, para todos os efeitos,
brasileira nata, desde a fixao da residncia, inclusive podendo requerer abertura de
assento de nascimento provisrio, que seria cancelado se, decorrido o prazo de quatro anos
mencionado no texto constitucional, no tivesse havido a opo pela nacionalidade brasileira
(Lei Federal n. 6.015/73, art. 32, 2. a 5.). Feita, no entanto, a opo, a pessoa
195
RODAS, Joo Grandino Rodas. A nacionalidade da pessoa fsica. So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 40-47, 1991. Citando, inclusive,
farta jurisprudncia sobre a opo na vigncia da constituio anterior.
196
"Compete Justia Federal a apreciao de pedido de transcrio do termo de nascimento de menor nascida no estrangeiro, filha de
me brasileira que no estava a servio do Brasil, por consubstanciar opo provisria de nacionalidade a ser ratificada aps alcanada a
maioridade (arts. 12, I, c e 109, X, da CF)" (STJ Conflito de competncia n. 18.074/DF - Rel. Min. Csar Asfor Rocha, Dirio da Justia,
Seo I, 17 nov. 1997, p. 59.399).
conservaria sua condio jurdica de brasileira nata. No a fazendo, perderia a citada
condio.
Agora, nos termos da constituio atual, em virtude da inexistncia de prazo para a
realizao da opo, que poder ser a qualquer tempo, parece-nos mais sensato que,
apesar de o momento da fixao da residncia no Pas constituir o fator gerador da
nacionalidade, seus efeitos fiquem suspensos at que sobrevenha a condio confirmativa -
opo (que ter efeitos retroativos)197.
No foi outro o entendimento da Relatoria da Reviso Constitucional a cargo do ento
deputado Nelson Jobim, que assim se manifestou: "A opo pode agora ser feita a qualquer
tempo. Tal como nos regimes anteriores, at a maioridade, so brasileiros esses indivduos.
Entretanto, como a norma no estabelece mais prazo, podendo a opo ser efetuada a
qualquer tempo, alcanada a maioridade essas pessoas passam a ser brasileiras sob
condio suspensiva, isto , depois de alcanada a maioridade, at que optem pela
nacionalidade brasileira, sua condio de brasileiro nato fica suspensa. Nesse perodo o
Brasil os reconhece como nacionais, mas a manifestao volitiva do Estado torna-se
inoperante at a realizao do acontecimento previsto, a opo.
lcito consider-los nacionais no espao de tempo entre a maioridade e a opo, mas no
podem invocar tal atributo porque pendente da verificao da condio.
5.5 Hiptese suprimida pela Emenda Constitucional de Reviso n. 3, de 7-6-1994 - ius
sanguinis + registro
A anlise das propostas apresentadas durante a reviso constitucional, bem como as
emendas, substitutivos e pareceres ofertados, mostra que em momento algum o legislador
constituinte-revisor pretendeu retirar do texto constitucional a hiptese de aquisio de
nacionalidade, do filho de brasileiro que, nascendo no estrangeiro, fosse registrado na
repartio pblica competente. Assim, mesmo tendo o ilustre relator Deputado Nelson Jobim
apresentado a proposta de emenda constitucional de reviso n. 03-A, de 1994, como
emenda aglutinativa relativa alnea c, do inciso I, do art. 12, com a redao atual, em seu
parecer somente se discute as alteraes da nacionalidade potestativa, no se referindo em
nenhum momento hiptese do registro, ou mesmo quais os motivos para sua supresso.
Apesar dessas consideraes, positivamente o texto constitucional foi alterado, suprimindo-
se uma das tradicionais hipteses de aquisio da nacionalidade originria.
O texto original do art. 12, I, c, da Constituio Federal previa a aquisio da nacionalidade
originria aos nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou me brasileira, desde que fossem
registrados em repartio brasileira competente.
Assim, era adotado o critrio do ius sanguinis somado a um requisito especfico (registro),
qual seja, a necessidade de registro em repartio brasileira competente (Embaixada ou
Consulado), independentemente de qualquer outro procedimento subseqente, alm do
registro, para confirmar a nacionalidade.

197
Nesse sentido, entendeu o Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, indeferir o pedido de extradio em face de ocorrncia de opo
perante a Justia Federal, durante sua tramitao: "Sustentao de fato novo consistente na sua opo pela nacionalidade originria
brasileira, deduzida na Justia Federal da Seo Judiciria do Estado da Bahia, tendo sido deferida por sentena... Sentena, na opo de
nacionalidade, transitada em julgado. 8. Invivel, diante do preceito constitucional (art. 5., LI), atender splica do Governo requerente. 9.
Pedido de extradio indeferido" (STF - Pleno - Extradio n. 778-5/Repblica Argentina - Rel. Min. Nri da Silveira - Dirio da Justia,
Seo 1, 20 abr. 2001, p. 105).
O assento de nascimento lavrado no exterior por agente consular possua a mesma eficcia
jurdica daqueles que eram formalizados no Brasil por oficiais do registro civil das pessoas
naturais, no havendo necessidade de qualquer opo, nesta hiptese.
A Emenda Constitucional de Reviso n. 3, de 7-6-1994, suprimiu essa hiptese de
nacionalidade originria.
Com esta alterao, no h mais possibilidade de filho de brasileiros, nascido no estrangeiro,
vir a ser registrado em repartio brasileira competente, para fins de aquisio de
nacionalidade. Portanto, para que venha a adquirir a nacionalidade brasileira, dever fixar
residncia no pas e realizar a devida opo (nacionalidade potestativa).
Note-se que no houve recepo da Lei dos Registros Pblicos, quando repetindo a antiga
hiptese constitucional, regulamentava a ocorrncia do registro como aquisitivo de
nacionalidade originria, pois a lei ordinria no pode criar novas hipteses de brasileiros
natos198.
Relembremo-nos que o direito ptrio, anteriormente, j se encontrou nessa mesma situao,
quando a Constituio Federal de 1967 deixou de prever como forma de aquisio da
nacionalidade originria a possibilidade de opo pela nacionalidade brasileira feita pelo filho
de pais estrangeiros, que estivessem a servio de seu governo, cujo nascimento se dera no
territrio nacional, que era prevista pela Constituio Federal de 1946. Apesar da supresso
constitucional, essa hiptese constava no texto do art. 22 da Lei n. 818/49. poca se
apontou a no-recepo dessa norma, em virtude de somente a norma constitucional
determinar as hipteses de aquisio da nacionalidade originria.
6 BRASILEIRO NATURALIZADO
O brasileiro naturalizado aquele que adquire a nacionalidade brasileira de forma
secundria, ou seja, no pela ocorrncia de um fato natural, mas por um ato voluntrio. A
naturalizao o nico meio derivado de aquisio de nacionalidade, permitindo-se ao
estrangeiro, que detm outra nacionalidade, ou ao aptrida (tambm denominado heimatlos),
que no possui nenhuma, assumir a nacionalidade do pas em que se encontra, mediante a
satisfao de requisitos constitucionais e legais.
No existe direito pblico subjetivo obteno da naturalizao, que se configura ato de
soberania estatal, sendo, portanto, ato discricionrio do Chefe do Poder Executivo, j tendo,
inclusive, o Supremo Tribunal Federal decidido que "no h inconstitucionalidade no preceito
que atribui exclusivamente ao Poder Executivo a faculdade de conceder naturalizao".
Como bem observa Celso de Mello, "a concesso da naturalizao faculdade exclusiva do
Poder Executivo. A satisfao das condies, exigncias e requisitos legais no assegura ao
estrangeiro direito naturalizao. A outorga da nacionalidade brasileira secundria a um
estrangeiro constitui manifestao de soberania nacional, sendo faculdade discricionria do
Poder Executivo".
6.1 Espcies de naturalizao

198
No sentido da impossibilidade de criao de hiptese aquisitiva de nacionalidade originria pela lei: DOLINGER, Jacob. Comentrios...
Op. cit. p. 141; BASTOS, Celso, MARTINS, Ives Gandra da Silva. Op. cit. p. 550. v. 2; SILVA, Jos Afonso. Curso... Op. cit. p. 290; COSTA,
A. Mesquita da. Parecer. RDA, 82/350. Contra o sentido do texto, Georgette Nazo (Folha de S. Paulo, p. 3-2, 23 abril 1995), afirma que: "Se
no foi proibido, permitido, ..., depois quando a pessoa atingir a maioridade faz a opo."
A naturalizao, doutrinariamente, poder ser tcita ou expressa, dividindo-se esta ltima em
ordinria ou extraordinria.
6.1.1 Naturalizao tcita ou grande naturalizao199
O art. 69, 4., da Constituio de 24 de fevereiro de 1891, previa serem "cidados
brazileiros os estrangeiros que, achando-se no Brazil aos 15 de novembro de 1889, no
declararem, dentro em seis mezes depois de entrar em vigor a Constituio, o animo de
conservar a nacionalidade de origem".
Obviamente, essa hiptese de aquisio de nacionalidade foi prevista com um prazo fatal -
seis meses da promulgao da Constituio de 1891 - ao trmino do qual deixou de produzir
efeitos jurdicos. Por tradio constitucional foi sendo mantida nas sucessivas constituies,
porm sem qualquer relevncia jurdica. Fez bem o legislador constituinte de 1988 ao
suprimir sua meno.
Anote-se que citado dispositivo da naturalizao tcita quando aplicado aos pais, igualmente,
acarretava a naturalizao dos filhos menores em sua companhia.
6.1.2 Naturalizao expressa
aquela que depende de requerimento do interessado, demonstrando sua manifestao de
vontade em adquirir a nacionalidade brasileira. Divide-se em ordinria e extraordinria.
1. Naturalizao ordinria
O processo de naturalizao deve respeitar os requisitos legais 200 , bem como apresenta
caractersticas administrativas, uma vez que todo o procedimento at deciso final do
Presidente da Repblica ocorre perante o Ministrio da Justia, porm com uma formalidade
final de carter jurisdicional, uma vez que "a entrega do certificado de naturalizao ao
estrangeiro que pretende naturalizar-se brasileiro constitui o momento de efetiva aquisio
da nacionalidade brasileira. Este certificado deve ser entregue pelo magistrado
competente201.
Enquanto no ocorrer tal entrega, o estrangeiro ainda no brasileiro, podendo, inclusive,
ser excludo no territrio nacional"202.
Assim, sero considerados brasileiros naturalizados os que, na forma da lei, adquiram a
nacionalidade brasileira, sendo exigidas aos originrios de pases de lngua portuguesa
apenas residncia por um ano ininterrupto e idoneidade moral.
Devemos subdividir o estudo da aquisio da nacionalidade ordinria, para melhor
compreenso, em trs partes:
estrangeiros, excludos os originrios de pases de lngua portuguesa;

199
CHAVES, Antonio. Revista de Direito Pblico. So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 14/77, 1970. O autor, nesta obra, elabora minucioso
estudo sobre naturalizao tcita (grande naturalizao).
200
Estatuto do estrangeiro - Lei Federal n. 6.815, de 19-8-1980.
201
CF, art. 109, X - Justia Federal.
202
STF, Pleno, HC 62.795-1-SP Rel. Min. Rafael Mayer, v. u., DJU, 22 mar. 1985, p. 3.623. Conforme ressaltado pelo Ministro da Justia,
ao analisar o art. 119 da Lei n. 6.815/80, "importante registrar que a aquisio da nacionalidade s se completa com a entrega do
certificado, quando comear a produzir efeitos" (Guia prtico para orientao a estrangeiros no Brasil. Braslia: Imprensa Nacional, 1997.
p. 27).
estrangeiros originrios de pases de lngua portuguesa, exceto portugueses residentes no
Brasil (Angola, Aores, Cabo Verde, Goa, Guin-Bissau, Macau, Moambique, Portugal,
Prncipe e Timor Leste);
os portugueses residentes no Brasil.
A. Estrangeiros, excludos os originrios de pases de lngua portuguesa
Requisitos: o Estatuto dos Estrangeiros (Lei n. 6.815, de 19-8-1980), em seu art. 112 prev
os seguintes requisitos:
1. capacidade civil segundo a lei brasileira;
2. ser registrado como permanente no Brasil (visto permanente);
3. residncia contnua pelo prazo de quatro anos;
4. ler e escrever em portugus;
5. boa conduta e boa sade;
6. exerccio de profisso ou posse de bens suficientes manuteno prpria e da famlia;
7. bom procedimento;
8. inexistncia de denncia, pronncia ou condenao no Brasil ou no exterior por crime
doloso a que seja cominada pena mnima de priso, abstratamente considerada superior a
um ano.
A simples satisfao dos requisitos no assegura a nacionalizao do estrangeiro, uma vez
que a concesso da nacionalidade ato discricionrio do Poder Executivo, conforme j visto.
B. Para os originrios de pases de lngua portuguesa, exceto portugueses residentes no
Brasil
A constituio prev somente dois requisitos para que os originrios de pases de lngua
portuguesa adquiram a nacionalidade brasileira, quais sejam:
1. residncia por um ano ininterrupto;
2. idoneidade moral.
O fato de os requisitos serem previstos constitucionalmente no afasta a natureza
discricionria do Poder Executivo em conceder ou no a nacionalidade nestes casos.
Alm disso, entende-se necessrio o requisito da capacidade civil, pois a aquisio da
nacionalidade secundria decorre de um ato de vontade.
C. Para os portugueses residentes no Brasil
A constituio, alm de garantir aos portugueses, na forma da lei, a aquisio da
nacionalidade brasileira, exigindo apenas os requisitos de residncia por um ano ininterrupto
e idoneidade moral, prev a possibilidade de aos portugueses com residncia permanente no
pas, se houver reciprocidade em favor de brasileiros, serem atribudos os direitos inerentes
ao brasileiro naturalizado.
So, portanto, duas hipteses previstas aos portugueses:
1. - aquisio da nacionalidade brasileira derivada: neste caso seguir todos os requisitos
da naturalizao para os originrios de pases de lngua portuguesa (ver item anterior);
2. - aquisio da equiparao com brasileiro naturalizado, sem contudo perder a
nacionalidade portuguesa (quase nacionalidade): o art. 12, 1., da Constituio Federal,
com nova redao dada pela Emenda Constitucional de Reviso n. 3, de 7-6-1994, prev
aos portugueses que preencham os requisitos constitucionais, a possibilidade, desde que
haja reciprocidade em favor dos brasileiros (clusula do ut des, ou seja, clusula de
admisso de reciprocidade)203, de atribuio dos direitos inerentes ao brasileiro naturalizado,
salvo os previstos na Constituio. O Ministrio da Justia o rgo com atribuio para o
reconhecimento da igualdade de direitos e deveres entre os portugueses equiparados e os
brasileiros naturalizados. Ressalte-se que, para o exerccio dos direitos polticos, h
necessidade de requerimento Justia Eleitoral e permanncia, no mnimo, de cinco anos de
residncia no Pas. Como ressalta Jorge Miranda, "com esse regime no se estabelece uma
dupla cidadania ou uma cidadania comum luso-brasileira. Os portugueses no Brasil
continuam portugueses e os brasileiros em Portugal, brasileiros. Simplesmente, uns e outros
recebem, margem ou para alm da condio comum de estrangeiro, direitos que a priori
poderiam ser apenas conferidos aos cidados do pas".
2. Naturalizao extraordinria ou quinzenria
A previso de uma hiptese de naturalizao extraordinria foi uma inovao na ordem
constitucional de 1988. O texto original da CF/88 previa que seriam considerados brasileiros
naturalizados os estrangeiros residentes no pas h mais de 30 anos (trintenria), sem
condenao penal, desde que fizessem o requerimento.
Somente se exigiam estes trs requisitos, no podendo a lei infraconstitucional ampli-los:
1. residncia fixa no pas h mais de trinta anos;
2. ausncia de condenao penal;
3. requerimento do interessado.
A Emenda Constitucional de Reviso n. 3/94 alterou o prazo de residncia fixa no Brasil
exigida, diminuindo-o para 15 (quinze) anos ininterruptos (quinzenria). Exigem-se,
atualmente, os seguintes requisitos:
1. residncia fixa no pas h mais de 15 anos;
2. ausncia de condenao penal;
3. requerimento do interessado.
A Constituio Federal respeitou a declarao de vontade do interessado, exigindo,
expressamente, seu requerimento de nacionalidade.
Discute-se se, excepcionalmente, nessa hiptese inexistiria discricionariedade por parte do
Poder Executivo, estando o mesmo vinculado ao requerimento feito pelo interessado.
A expressa previso constitucional afirmando a aquisio, presentes todos os requisitos, "...
desde que requeiram..., parece no deixar dvidas sobre a existncia de direito subjetivo
por parte daquele que cumprir com as exigncias constitucionais, mesmo porque,
diferentemente da hiptese de naturalizao ordinria, no h referncia alguma lei.
esse o entendimento da doutrina. Celso Bastos diz: A hiptese no comporta discusso
administrativa. A utilizao do verbo `requerer' oferece bem a idia de que se trata do
exerccio de um direito vinculado a certos pressupostos. Em outras palavras, a incorporao

203
V. Conveno sobre Igualdade de Direitos e Deveres entre Brasileiros e Portugueses, assinada em 7-9-1971 e ratificada no Brasil pelo
Decreto Legislativo n. 82, de 24-11-1971, tendo sido promulgada pelo Decreto n. 70.391, de 12-4-1972. Em Portugal foi ratificada pelo
Decreto Legislativo n. 126/72.
deste direito no patrimnio do naturalizado automtica. Falta-lhes, certo, o requerimento.
Mas sobrevindo este, no podem as autoridades negar-lhe a naturalizao sob fundamento
de ser necessrio cumprir qualquer outro pressuposto".
Da mesma forma se manifesta Jos Afonso da Silva, para quem essa hiptese " uma
prerrogativa qual o interessado tem direito subjetivo, preenchidos os pressupostos". Joo
Grandino Rodas e Jacob Dolinger afirmam a criao de "uma nova figura de naturalizao
constitucional, independentemente do poder discricionrio do Estado.
Por fim, ressalte-se, em relao ao prazo de 15 anos, que a ausncia temporria do
estrangeiro do territrio brasileiro "no significa que a residncia no foi contnua, pois h
que distinguir entre residncia contnua e permanncia contnua".
6.2 Radicao precoce e curso superior
A constituio anterior (CF/67, art. 145, II, b, 1 e 2) previa expressamente outras duas
hipteses de aquisio da nacionalidade secundria: radicao precoce e concluso de
curso superior.
Assim, tambm eram considerados brasileiros naturalizados os nascidos no estrangeiro, que
hajam sido admitidos no Brasil durante os primeiros cinco anos de vida, estabelecidos
definitivamente no territrio nacional, que para preservar a nacionalidade brasileira deveriam
manifestar-se por ela, inequivocadamente, at dois anos aps atingir a maioridade
(radicao precoce); e os nascidos no estrangeiro que, vindo a residir no Pas antes de
atingida a maioridade, fizessem curso superior em estabelecimento nacional e tivessem
requerido a nacionalidade at um ano depois da formatura (concluso de curso superior).
As hipteses da radicao precoce e concluso de curso superior deixaram de constar no
texto constitucional em virtude da desnecessidade de especificar hipteses casusticas, que
devem ficar a cargo do legislador ordinrio. O fato de deixarem de figurar no Texto Maior,
porm, no impede que continuem a existir como hipteses legais de aquisio da
nacionalidade secundria, uma vez que a Lei n. 6.815/80 (Estatuto do Estrangeiro), nesse
aspecto, foi recepcionada pelo art. 12, II, a (so brasileiros naturalizados os que na forma da
lei ...) e pelo art. 22, XIII (compete privativamente Unio legislar sobre nacionalidade,
cidadania e naturalizao) ambos da Carta Magna204.
7 TRATAMENTO DIFERENCIADO ENTRE BRASILEIRO NATO E NATURALIZADO
A Constituio Federal, em virtude do princpio da igualdade, determina que a lei no poder
estabelecer distino entre brasileiros natos e naturalizados. Portanto, as nicas hipteses
de tratamento diferenciado so as quatro constitucionais: cargos, funo, extradio e
propriedade de empresa jornalstica e de radiodifuso sonora e de sons e imagens.
As excees constitucionais tm natureza histrica, como salienta Ilmar Penna Marinho: "...
devido, entretanto, aos abusos cometidos por indivduos naturalizados, com a espantosa
facilidade das antigas leis sobre a nacionalidade e devido, sobretudo, atividade nociva e
subversiva desses elementos, os Estados, em suas legislaes modernas, no s
dificultaram a outorga da naturalizao, exigindo uma srie de requisitos e um estgio de
204
Conforme se verifica em publicao oficial do Ministrio da Justia, a hiptese de radicao precoce continua com plena eficcia e "se
dirige a estrangeiro admitido no Brasil, durante os primeiros 5 (cinco) anos de vida, estabelecido definitivamente no territrio nacional, se a
requerer, enquanto menor, por intermdio de seu representante legal. Essa naturalizao se tornar definitiva se o titular do certificado
provisrio, at 2 (dois) anos aps atingir a maioridade, confirmar expressamente, perante o Ministro da Justia, a inteno de continuar
brasileiro (Guia prtico para orientao a estrangeiros no Brasil. Braslia: Imprensa Nacional, 1997 p. 25).
residncia mais longo, porm, tornaram, ainda, exclusivo dos nacionais natos o gozo de
certas prerrogativas, outrora concedidas indistintamente".
7.1 Brasileiro nato e naturalizado - diferenas
Cargos art. 12, 3.
Funo art. 8., VII
Extradio art. 5., LI
Direito de propriedade art. 222
7.2 Cargos
Como salienta Pontes de Miranda, "alguns cargos a Constituio considerou privativos de
brasileiros natos. A ratio legis est em que seria perigoso que interesses estranhos ao Brasil
fizessem algum naturalizar-se brasileiro, para que, em verdade, os representasse".
Nesta esteira, o legislador constituinte fixou dois critrios para a definio dos cargos
privativos aos brasileiros natos: a chamada linha sucessria e a segurana nacional.
Assim, em relao linha sucessria, temos que o art. 79 da Constituio Federal prev que
substituir o Presidente, no caso de impedimento, e suceder-lhe-, na vaga, o Vice-
presidente. Da mesma forma, no art. 80, temos a determinao de que em caso de
impedimento do Presidente e do Vice-presidente, ou vacncia dos respectivos cargos, sero
sucessivamente chamados ao exerccio da presidncia o presidente da Cmara dos
Deputados; o do Senado Federal e o do Supremo Tribunal Federal (cuja presidncia pode
ser ocupada por qualquer dos Ministros).
No tocante segurana nacional, devemos ter em mente as funes exercidas pelos
diplomatas e oficiais das Foras Armadas, que em virtude de suas posies estratgicas nos
negcios do Estado, mereceram maior ateno por parte do legislador constituinte.
Assim, so privativos de brasileiro nato os cargos: de Presidente e Vice-presidente da
Repblica; de Presidente da Cmara dos Deputados; de Presidente do Senado Federal, de
Ministro do Supremo Tribunal Federal; da carreira diplomtica; de oficial das Foras Armadas
e de Ministro de Estado da Defesa205.
Apesar desta previso constitucional em relao carreira diplomtica, ressalte-se que no
h impedimento em relao ao brasileiro naturalizado ocupar o cargo de Ministro das
Relaes Exteriores, uma vez que o art. 87 da Constituio Federal no exige a condio de
brasileiro nato aos ocupantes de cargos de ministros de Estado, salvo em relao ao titular
do Ministrio de Estado da Defesa, em virtude da redao dada pela EC n. 23, promulgada
em 2-9-1999.
Houve, portanto, reduo dos cargos privativos de brasileiros natos, em relao
constituio anterior, que exigia essa condio aos cargos de Presidente e Vice-Presidente
da Repblica, ministros de Estado, ministros do Supremo Tribunal Federal, do Superior
Tribunal Militar, do Tribunal Superior Eleitoral, do Tribunal Superior do Trabalho, do Tribunal
Federal de Recursos, do Tribunal de Contas da Unio, Procurador-Geral da Repblica,
senador e deputado federal, Governador do Distrito Federal, Governador e Vice-governador
de Estado e Territrio e seus substitutos, os de Embaixador e os das carreiras diplomticas,
de oficial da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica (CF/67, art. 145, pargrafo nico).

205
Este ltimo cargo privativo de brasileiros natos foi acrescentado pela EC n. 23, promulgada em 2-9-1999.
A enumerao do texto taxativa, no permitindo qualquer ampliao, por meio de
legislao ordinria.
7.3 Funo
A Constituio Federal, igualmente diferenciando o brasileiro nato do naturalizado, reserva
aos primeiros (natos), seis assentos no Conselho da Repblica.
O Conselho da Repblica rgo superior de consulta do Presidente da Repblica, e dele
participam: o Vice-Presidente da Repblica; o Presidente da Cmara dos Deputados; o
Presidente do Senado Federal; os lderes da maioria e da minoria na Cmara dos
Deputados, os lderes da maioria e da minoria no Senado Federal; o Ministro da Justia; seis
cidados brasileiros natos, com mais de 35 anos de idade, sendo dois nomeados pelo
Presidente da Repblica, dois eleitos pelo Senado Federal e dois eleitos pela Cmara dos
Deputados, todos com mandato de trs anos, vedada a reconduo.
Note-se que tanto o brasileiro nato quanto o naturalizado tm acesso ao Conselho da
Repblica, porm esse sofre algumas restries, pois, alm das funes previstas para
detentores de cargos exclusivos do brasileiro nato (Vice-Presidente da Repblica, Presidente
da Cmara dos Deputados e do Senado Federal), a Constituio, reitere-se, reserva seis
lugares nesse Conselho para cidados brasileiros natos.
O brasileiro naturalizado, porm, poder fazer parte do Conselho da Repblica, como lder
da maioria e da minoria na Cmara dos Deputados e no Senado Federal ou como Ministro
da Justia.
7.4 Extradio
O tema referente extradio, inclusive sob o aspecto diferenciados entre brasileiro nato e
naturalizado, foi exaustivamente tratado no captulo destinado aos direitos e garantias
individuais.
7.5 Direito de propriedade/manifestao de pensamento/informao
A propriedade de empresa jornalstica e de radiodifuso sonora e de sons e imagens
privativa de brasileiros natos ou naturalizados h mais de 10 anos, ou de pessoas jurdicas
constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sede no Pas206.
Dessa forma, a Constituio no exclui o brasileiro naturalizado dessa hiptese, to-somente
lhe exige contar com mais de 10 anos de naturalizao.
8 PERDA DO DIREITO DE NACIONALIDADE
A perda da nacionalidade s pode ocorrer nas hipteses taxativamente previstas na
Constituio Federal, sendo absolutamente vedada a ampliao de tais hipteses pelo
legislador ordinrio, e ser declarada quando o brasileiro:
tiver cancelada sua naturalizao, por sentena judicial, em virtude de atividade nociva ao
interesse nacional (ao de cancelamento de naturalizao);
adquirir outra nacionalidade (naturalizao voluntria), salvo nos casos207:
206
A possibilidade de a pessoa jurdica ser proprietria foi introduzida pela EC n. 36, de 28 de maio de 2002, que, porm, exige que pelo
menos 70% do capital total e do capital votante das empresas jornalsticas e de radiodifuso sonora e de sons e imagens devero
pertencer, direta ou indiretamente, a brasileiros natos ou naturalizados h mais de 10 anos, que exercero obrigatoriamente a gesto das
atividades e estabelecero o contedo da programao.
a. de reconhecimento de nacionalidade originria pela lei estrangeira;
b. de imposio de naturalizao, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em Estado
estrangeiro, como condio para permanncia em seu territrio ou para o exerccio de
direitos civis.
A Constituio de 1988 suprimiu uma terceira hiptese prevista anteriormente (CF/ 67-69,
art. 146, II), pela qual perderia a nacionalidade o brasileiro que sem licena do Presidente da
Repblica, aceitasse comisso, emprego ou penso de governo estrangeiro. Aqueles que
tiverem perdido a nacionalidade brasileira em decorrncia deste fato tero direito de
readquiri-la com efeitos retroativos (ex tunc).
Por fim, apesar da ausncia de previso expressa da constituio, tambm haver
possibilidade de perda da nacionalidade, quando essa foi adquirida com fraude lei, nos
termos da legislao civil ordinria208. Como destaca Jacob Dolinger: "O Constituinte de 1988
entendeu que a fraude s leis sobre aquisio da nacionalidade equivale a qualquer outra
fraude, podendo ficar sob a gide da lei ordinria, dizendo o Constituinte Joo Hermann
Neto, em seu Relatrio dos Trabalhos da Subcomisso Temtica, que "no mencionou o
pargrafo nico do art. 146 que se refere anulao por decreto do Chefe do Estado de
aquisio de nacionalidade obtida em fraude lei, que certamente vir a constar da
legislao ordinria."
8.1 Ao de cancelamento de naturalizao
Esta hiptese de perda da nacionalidade 209 , tambm conhecida como perda-punio,
somente se aplica, obviamente, aos brasileiros naturalizados.
So previstos dois requisitos para que o brasileiro naturalizado perca sua nacionalidade, por
meio de ao de cancelamento:
prtica de atividade nociva ao interesse nacional;
cancelamento por sentena judicial com trnsito em julgado.
A ao proposta pelo Ministrio Pblico Federal, que imputar ao brasileiro naturalizado a
prtica de atividade nociva ao interesse nacional. No h, porm, uma tipicidade especfica
na lei que preveja quais so as hipteses de atividade nociva ao interesse nacional, devendo
haver uma interpretao por parte do Ministrio Pblico no momento da propositura da ao
e do Poder Judicirio ao julg-la.
Os efeitos da sentena judicial que decreta a perda da nacionalidade so ex nunc, ou seja,
no so retroativos, somente atingindo a relao jurdica indivduo-Estado, aps seu trnsito
em julgado.
Por fim, ressalte-se que uma vez perdida a nacionalidade somente ser possvel readquiri-la
por meio de ao rescisria e nunca por novo procedimento de naturalizao, pois estaria-se
burlando a previso constitucional.
8.2 Naturalizao voluntria

207
Redao dada pela Emenda Constitucional de Reviso n. 3, de 7-6-1994.
208
Verifica-se essa possibilidade, por exemplo, quando a aquisio da nacionalidade incidir em um dos vcios de consentimento previstos
pela legislao civil. Cf. a respeito das caractersticas dos vcios de consentimento: SOUZA NETO, Joo Baptista de Mello e. Direito civil:
parte geral. So Paulo: Atlas, 1998. p. 67 ss.
209
V. Lei n. 818/49, arts. 24 a 34.
8.2.1 Regra constitucional
A segunda hiptese de perda da nacionalidade, tambm conhecida como perda-mudana,
aplicvel tanto aos brasileiros natos quanto aos naturalizados. O brasileiro, em regra, perder
sua nacionalidade quando, voluntariamente, adquirir outra nacionalidade. Diferentemente da
previso anterior, nesta hiptese no haver necessidade de processo judicial, pois a perda
da nacionalidade ser decretada por meio de processo administrativo e oficializada mediante
Decreto do Presidente da Repblica, garantida a ampla defesa210.
So necessrios trs requisitos para que a previso constitucional seja levada a termo:
voluntariedade da conduta;
capacidade civil do interessado;
aquisio da nacionalidade estrangeira.
A mera formalizao, perante o Estado estrangeiro, de pedido que vise obteno de sua
nacionalizao, no gera, por si s, a perda da nacionalidade, que supe efetiva aquisio
da nacionalidade estrangeira.
A perda ser efetivada por meio de um procedimento administrativo no Ministrio da Justia.
Os efeitos do Decreto Presidencial que estabelece a perda da nacionalidade so ex nunc, ou
seja, no so retroativos, atingindo somente a relao jurdica indivduo-Estado, aps sua
edio.
O brasileiro nato ou naturalizado, que perde esta condio, em virtude do art. 12, 4., II, da
Constituio Federal, poder readquiri-la, por meio dos procedimentos previstos de
naturalizao.
Mesmo na hiptese do brasileiro nato que se v privado da nacionalidade originria,
tornando-se, pois, estrangeiro, somente poder haver a reaquisio sob forma derivada,
mediante processo de naturalizao, tornando-se brasileiro naturalizado211.
8.2.2 Excees constitucionais
A Emenda Constitucional de Reviso n. 3, de 7-6-1994, expressamente, passou a admitir
duas hipteses de dupla nacionalidade. Dessa forma, no ser declarada a perda da
nacionalidade do brasileiro que, apesar de adquirir outra nacionalidade, incidir em uma das
seguintes hipteses constitucionais:
Reconhecimento de nacionalidade originria pela lei estrangeira. Assim, no perder a
nacionalidade o brasileiro que teve reconhecida outra nacionalidade por Estado estrangeiro,
originariamente, em virtude do ius sanguinis. Por exemplo: o caso da Itlia que reconhece
210
Aps a decretao da perda da nacionalidade, a Justia Eleitoral ser comunicada para efeito de efetivao da automtica perda dos
direitos polticos. Cf. TSE - Pleno - Processo DP n. 2.410/01 - CGE/DF - Protocolo: 14.921/01, Rel. Min. Garcia Vieira, Dirio da Justia,
Seo I, 10 out. 2001, p. 95; TSE - Pleno - Processo DP n. 2.418/01 - CGF/DF - Protocolo: 14.920/01, Dirio da Justia, Seo I, 10 out.
2001, p. 95; TSE - Pleno - Processo DP n. 2.397/01 - CGE/DF - Protocolo: 14.939/01, Rel. Min. Garcia Vieira, Dirio da Justia, Seo I, 10
out. 2001, p. 95.
211
No sentido do texto: CARVALHO, Alusio Dardeau de. Nacionalidade e... Op. cit. p. 288; MELLO FILHO, Jos Celso. Constituio... Op.
cit. p. 406; MIRANDA, Pontes de. Comentrios... Op. cit. p. 541; FERREIRA, Pinto. Comentrios... Op. cit. v. 1, p. 282; REZEK, Francisco. A
nacionalidade luz da obra de Pontes de Miranda. RF, 263/7; DOLINGER, Jacob. Comentrios... Op. cit. p. 164. Contra, entendendo que a
reaquisio da nacionalidade (ex nunc) poder ocorrer por decreto do Presidente da Repblica (art. 36 da Lei n. 818/49), desde que o ex-
brasileiro esteja domiciliado no territrio nacional. Assim, se a condio originria era de brasileiro nato, voltar a ostent-la, se por
contrrio, fosse brasileiro naturalizado, retornar a esta situao: SILVA, Jos Afonso. Curso... Op. cit. p. 297; VALLADO, Haroldo. Direito
internacional privado. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1980. p. 160; MARINHO, Ilmar Penna. Tratado do estrangeiro no Brasil. Rio de
Janeiro: Francisco Alves, 1909. p. 867.
aos descendentes de seus nacionais a cidadania italiana. Os brasileiros descendentes de
italianos que adquirem aquela nacionalidade, por meio do simples processo administrativo,
no perdero a nacionalidade brasileira, uma vez que se trata de mero reconhecimento de
nacionalidade originria italiana, em virtude do vnculo sangneo. Ostentaro, pois, dupla
nacionalidade.
Imposio de naturalizao, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em Estado
estrangeiro, como condio para permanncia em seu territrio ou para o exerccio de
direitos civis. Em relao interpretao do art. 12, 4., II, b, da Constituio Federal,
importante citar a deciso do Ministro da Justia Nelson Jobim, que adota integralmente o
parecer da Dr. Sandra Valle, Secretria de Justia, "no sentido de que a perda da
nacionalidade brasileira no deve ocorrer quando a aquisio da outra nacionalidade
decorrer de imposio da norma estrangeira".
Trata-se de hiptese em que uma brasileira adquiriu, por naturalizao, a nacionalidade
norte-americana, tendo sido instaurada contra a mesma processo de perda de nacionalidade
brasileira, pelo Consulado Geral do Brasil em New York. Ocorre que a brasileira trabalhava
nos Estados Unidos desde o ano de 1975, tendo concludo curso de mestrado jurdico
naquele pas, alm de ter contrado casamento com nacional americano, e necessitou
adquirir a nacionalidade americana para seguir a carreira de promotora assistente da
Promotoria de Justia Federal dos Estados Unidos. Alm disso, sua condio de estrangeira
inviabilizaria eventual herana deixada por seu marido norte-americano, em face da
excessiva tributao. Entendeu-se que a norma constitucional procura, "assim, preservar a
nacionalidade brasileira daquele que, por motivos de trabalho, acesso aos servios pblicos,
fixao de residncia etc., praticamente se v obrigado a adquirir a nacionalidade
estrangeira, mas que, na realidade, jamais teve a inteno ou a vontade de abdicar de
cidadania originria, concluindo que "a perda s deve ocorrer nos casos em que a vontade
do indivduo de, efetivamente, mudar de nacionalidade, expressamente demonstrada".
7 DIREITOS POLTICOS
1 CONCEITO
o conjunto de regras que disciplina as formas de atuao da soberania popular, conforme
preleciona o caput do art. 14 da Constituio Federal. So direitos pblicos subjetivos que
investem o indivduo no status activae civitatis, permitindo-lhe o exerccio concreto da
liberdade de participao nos negcios polticos do Estado, de maneira a conferir os atributos
da cidadania. Tradicional a definio de Pimenta Bueno: "...prerrogativas, atributos,
faculdades, ou poder de interveno dos cidados ativos no governo de seu pas,
interveno direta ou indireta, mais ou menos ampla, segundo a intensidade do gozo desses
direitos. So o Jus Civitatis, os direitos cvicos, que se referem ao Poder Pblico, que
autorizam o cidado ativo a participar na formao ou exerccio da autoridade nacional, a
exercer o direito de vontade ou eleitor, o direito de deputado ou senador, a ocupar cargos
polticos e a manifestar suas opinies sobre o governo do Estado.
Tais normas constituem um desdobramento do princpio democrtico inscrito no art. 1.,
pargrafo nico, que afirma todo o poder emanar do povo, que o exerce por meio de
representantes eleitos ou diretamente.
2 DIREITOS POLTICOS
A soberania popular, conforme prescreve o art. 14, caput, da Constituio Federal, ser
exercida pelo sufrgio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos e,
nos termos da lei212, mediante: plebiscito; referendo; iniciativa popular. Podemos, igualmente,
incluir como exerccio da soberania e pertencente aos direitos polticos do cidado:
ajuizamento de ao popular e organizao e participao de partidos polticos.
Assim, so direitos polticos:
direito de sufrgio;
alistabilidade (direito de votar em eleies, plebiscitos e referendos);
elegibilidade;
iniciativa popular de lei;
ao popular;
organizao e participao de partidos polticos.
3 NCLEO DOS DIREITOS POLTICOS - DIREITO DE SUFRGIO
3.1 Conceituao
O direito de sufrgio a essncia do direito poltico, expressando-se pela capacidade de
eleger e de ser eleito. Assim, o direito de sufrgio apresenta-se em seus dois aspectos:
capacidade eleitoral ativa (direito de votar - alistabilidade)
capacidade eleitoral passiva (direito de ser votado - elegibilidade).
importante ressaltar que os direitos polticos compreendem o direito de sufrgio, como seu
ncleo, e este, por sua vez, compreende o direito de voto.
Como explica Jos Afonso da Silva, "as palavras sufrgio e voto so empregadas
comumente como sinnimos. A Constituio, no entanto, d-lhes sentidos diferentes,
especialmente, no seu artigo 14, por onde se v que o sufrgio universal e o voto direto e
secreto e tem valor igual. A palavra voto empregada em outros dispositivos, exprimindo a
vontade num processo decisrio. Escrutnio outro termo com que se confundem as
palavras sufrgio e voto. que os trs se inserem no processo de participao do povo no
governo, expressando: um, o direito (sufrgio), outro, o seu exerccio (o voto), e o outro, o
modo de exerccio (escrutnio)".
O sufrgio " um direito pblico subjetivo de natureza poltica, que tem o cidado de eleger,
ser eleito e de participar da organizao e da atividade do poder estatal".
Dessa forma, por meio do sufrgio o conjunto de cidados de determinado Estado escolher
as pessoas que iro exercer as funes estatais, mediante o sistema representativo existente
em um regime democrtico.
3.2 Classificao
A doutrina classifica o sufrgio, em virtude de sua abrangncia, em universal ou restrito
(qualificativo).

212
Cf. Lei n. 9.709, de 18 de novembro de 1998, que regulamentou o disposto nos incisos I, II e III do art. 14 da Constituio Federal.
O sufrgio universal quando o direito de votar concedido a todos os nacionais,
independentemente de fixao de condies de nascimento, econmicas, culturais 213 ou
outras condies especiais, no padecendo, como relembra Pedro Henrique Tvora Niess,
do mal da discriminao, pois conferido pela Constituio brasileira independentemente de
solicitao econmica, qualificao pessoal ou qualquer outra exigncia, no obstante
condicionado ao preenchimento de certos requisitos, como necessrio".
Ressalte-se que a existncia de requisitos de forma (necessidade de alistamento eleitoral) e
fundo (nacionalidade, idade mnima, por exemplo), no retiram a universalidade do sufrgio.
O sufrgio, por outro lado, ser restrito quando o direito de voto concedido em virtude da
presena de determinadas condies especiais possudas por alguns nacionais. O sufrgio
restrito poder ser censitrio, quando o nacional tiver que preencher qualificao
econmica 214 (renda, bens em), ou capacitrio, quando necessitar apresentar alguma
caracterstica especial (natureza intelectual, por exemplo).
4 CAPACIDADE ELEITORAL ATIVA
A capacidade eleitoral ativa consiste em forma de participao da pessoa na democracia
representativa, por meio da escolha de seus mandatrios.
O direito de voto o ato fundamental para o exerccio do direito de sufrgio e manifesta-se
tanto em eleies quanto em plebiscitos e referendos.
A aquisio dos direitos polticos faz-se mediante alistamento, que condio de
elegibilidade, assim, a qualificao de uma pessoa, perante o rgo da Justia Eleitoral,
inscrevendo-se como eleitor, garante-lhe o direito de votar.
No Brasil, o alistamento eleitoral depende da iniciativa do nacional que preencha os
requisitos, no havendo inscrio ex officio por parte da autoridade judicial eleitoral.
O alistamento eleitoral consiste em procedimento administrativo, instaurado perante os
rgos competentes da Justia Eleitoral, visando verificao do cumprimento dos requisitos
constitucionais e das condies legais necessrias inscrio como eleitor.
O alistamento eleitoral e o voto so obrigatrios para os maiores de 18 anos; e, facultativos
para os analfabetos, os maiores de 70 anos e os maiores de 16 e menores de 18 anos.
Alm disso, a constituio determina que no podem alistar-se como eleitores os
estrangeiros e, durante o perodo do servio militar obrigatrio, os conscritos.
O conceito de conscrito estende-se aos mdicos, dentistas, farmacuticos e veterinrios que
prestam servio militar obrigatrio a teor da Lei n. 5.292. Tambm aos que prestam servio
militar na condio de prorrogao de engajamento incidem restries da Constituio
Federal, com base no art. 14, 2..
5 DIREITO DE VOTO

213
No foi com a CF/88 que os analfabetos adquiriram o direito de eleger seus representantes. Com a Emenda Constitucional n. 25, de 15-
5-1985, os analfabetos passaram a ter acesso, embora limitado, cidadania. Puderam alistar-se como eleitores em qualquer eleio, e,
nessa condio, passaram a exercer o direito de sufrgio, atravs do voto. Os analfabetos, contudo, permaneceram privados da capacidade
eleitoral passiva, o que significa que no poderiam disputar qualquer cargo eletivo.
214
Por exemplo: CF/1891, art. 70, 1., item 1; CF/1934, art. 108, pargrafo nico, c: expressamente excluam os mendigos do direito de
sufrgio.
O direito de sufrgio, no tocante ao direito de eleger (capacidade eleitoral ativa) exercido
por meio do direito de voto, ou seja, o direito de voto o instrumento de exerccio do direito
de sufrgio.
5.1 Natureza do voto
O voto um direito pblico subjetivo, sem, contudo, deixar de ser uma funo poltica e
social de soberania popular na democracia representativa. Alm disso, aos maiores de 18 e
menores de 70 anos um dever; portanto, obrigatrio.
Assim, a natureza do voto tambm se caracteriza por ser um dever sociopoltico, pois o
cidado tem o dever de manifestar sua vontade, por meio do voto, para a escolha de
governantes em um regime representativo.
5.2 Caracteres do voto
O voto, que ser exercido de forma direta, apresenta diversas caractersticas constitucionais:
personalidade, obrigatoriedade, liberdade, sigilosidade, igualdade, periodicidade.
PERSONALIDADE: o voto s pode ser exercido pessoalmente. No h possibilidade de se
outorgar procurao para votar. A identidade do eleitor verificada pela exibio do ttulo de
eleitor.
A personalidade essencial para se verificar a sinceridade e autenticidade do voto.
OBRIGATORIEDADE FORMAL DO COMPARECIMENTO: em regra, existe a
obrigatoriedade do voto, salvo aos maiores de 70 anos e aos menores de 18 e maiores de
16. Consiste em obrigar o cidado ao comparecimento s eleies, assinando uma folha de
presena e depositando seu voto na urna, havendo inclusive uma sano (multa) para sua
ausncia. Em virtude, porm, de sua caracterstica de secreto, no se pode exigir que o
cidado, efetivamente, vote.
LIBERDADE: manifesta-se no apenas pela preferncia a um candidato entre os que se
apresentam, mas tambm pela faculdade at mesmo de depositar uma cdula em branco na
urna ou em anular o voto. Essa liberdade deve ser garantida, e, por esta razo, a
obrigatoriedade j analisada no pode significar seno o comparecimento do eleitor, o
depsito da cdula na urna e a assinatura da folha individual de votao. Como salienta
Pedro Henrique Tvora Niess, "em defesa da prevalncia dessa liberdade, no passvel de
eliso pela renncia - que a afetaria na essncia, tornando-a extremamente vulnervel -,
que o Judicirio inadmite a validade do voto identificvel".
SIGILOSIDADE: o Cdigo Eleitoral exige cabine indevassvel, para garantir o sigilo do voto.
O segredo do voto consiste em que no deve ser revelado nem por seu autor nem por
terceiro fraudulentamente.
O sigilo do voto dever ser garantido mediante algumas providncias legais, tais como: uso
de cdulas oficiais, que impossibilitam o reconhecimento do eleitor; isolamento do eleitor em
cabine indevassvel, para assinalar, em segredo, o candidato de sua preferncia; verificao
da autenticidade da cdula oficial, vista das rubricas dos mesrios emprego de urna que
assegure a inviolabilidade do sufrgio e seja suficientemente ampla para que no se
acumulem as cdulas na ordem em que forem introduzidas pelo prprio eleitor, no se
admitindo que outro o faa (Cdigo Eleitoral, art. 103 do Cdigo Eleitoral).
Ressalte-se, ainda, que na hiptese de votao por meio de urnas eletrnicas, sempre
haver a necessidade de garantir-se, por meio de correto programa computadorizado, no s
o total sigilo do voto como tambm a possibilidade do eleitor optar pelo voto em branco ou
pelo voto nulo, a fim de resguardar-se a liberdade de escolha.
DIRETO: os eleitores elegero, no exerccio do direito de sufrgio, por meio do voto
(instrumento), por si, sem intermedirios, seus representantes e governantes. Discordamos
de Jos Afonso da Silva que afirma que essa uma regra sem excees, pois a prpria
Constituio Federal prev, excepcionalmente, no art. 81, 2., uma espcie de eleio
indireta para o cargo de Presidente da Repblica. Assim, vagando os cargos de Presidente e
Vice-Presidente da Repblica, nos ltimos dois anos do perodo presidencial, far-se- nova
eleio para ambos os cargos, em 30 dias depois da ltima vaga, pelo Congresso Nacional,
na forma da lei.
PERIODICIDADE: o art. 60, 4., da Constituio Federal garantia da temporariedade dos
mandatos, uma vez que a democracia representativa prev e exige existncia de mandatos
com prazo determinado.
IGUALDADE: todos os cidados tm o mesmo valor no processo eleitoral,
independentemente de sexo, cor, credo, idade, posio intelectual, social ou situao
econmica. ONE MAN, ONE VOTE.
6 PLEBISCITO E REFERENDO: EXERCCIO DO DIREITO DE VOTO215
A Constituio Federal prev expressamente que uma das formas de exerccio da soberania
popular ser por meio da realizao direta de consultas populares, mediante plebiscitos e
referendos (CF, art. 14, caput), disciplinando, ainda, que caber privativamente ao
Congresso Nacional autorizar referendo e convocar plebiscitos (CF, art. 49), salvo, por bvio,
quando a prpria Constituio expressamente determinar (por exemplo: art. 18, 3. e 4.;
art. 2., Ato Constitucional das Disposies Transitrias).
Em nosso ordenamento jurdico-constitucional essas duas formas de participao popular
nos negcios do Estado divergem, basicamente, em virtude do momento de suas
realizaes.
Enquanto o plebiscito uma consulta prvia que se faz aos cidados no gozo de seus
direitos polticos, sobre determinada matria a ser, posteriormente, discutida pelo Congresso
Nacional 216 , o referendo consiste em uma consulta posterior sobre determinado ato
governamental para ratific-lo, ou no sentido de conceder-lhe eficcia (condio suspensiva),
ou, ainda, para retirar-lhe a eficcia (condio resolutiva)217.
Saliente-se, novamente, que por se tratar de exerccio da soberania, somente queles que
detiverem capacidade eleitoral ativa ser permitido participar de ambas as consultas.
7 ELEGIBILIDADE
7.1 Conceito

215
A Lei n. 9.709, de 18 de novembro de 1998, regulamentou a execuo dos plebiscitos e referendos.
216
O art. 2., 1., da Lei n. 9.709/98 definiu que "o plebiscito convocado com anterioridade a ato legislativo ou administrativo, cabendo
ao povo, pelo voto, aprovar ou denegar o que lhe tenha sido submetido".
217
O art. 2., 2., da Lei n. 9.709/98 definiu que "o referendo convocado com posterioridade a ato legislativo ou administrativo,
cumprindo ao povo a respectiva ratificao ou rejeio".
Elegibilidade a capacidade eleitoral passiva consistente na possibilidade de o cidado
pleitear determinados mandatos polticos, mediante eleio popular, desde que preenchidos
certos requisitos.
7.2 Condies
No basta possuir capacidade eleitoral ativa (ser eleitor) para adquirir a capacidade eleitoral
passiva (poder ser eleito). A elegibilidade adquire-se por etapas segundo faixas etrias (art.
14, 3., VI, a at d).
Assim, para que algum possa concorrer a um mandato eletivo, torna-se necessrio que
preencha certos requisitos gerais, denominados condies de elegibilidade, e no incida
numa das inelegibilidades, que consistem em impedimentos capacidade eleitoral passiva.
So condies de elegibilidade (Cf, art. 14, 3.):
Nacionalidade brasileira ou condio de portugus equiparado: s o nacional e o portugus
equiparado tm acesso ao alistamento, que pressuposto necessrio para a capacidade
eleitoral passiva. A constituio, porm, reservou para alguns cargos (CF, art. 12, 3.) a
exigncia da nacionalidade originria.
Pleno exercido dos direitos polticos: aquele que teve suspenso ou perdeu seus direitos
polticos no exercer a capacidade eleitoral passiva.
Alistamento eleitoral: comprovado pela inscrio eleitoral obtida no juzo eleitoral do
domiclio do alistando, e por parte do candidato, com o seu ttulo de eleitor.
Domiclio eleitoral na circunscrio: o eleitor deve ser domiciliado no local pelo qual se
candidata, por perodo que ser estabelecido pela legislao infraconstitucional.
Filiao partidria: ningum pode concorrer avulso sem partido poltico (CF, art. 17). A
capacidade eleitoral passiva exige prvia filiao partidria, uma vez que a democracia
representativa consagrada pela Constituio de 1988 inadmite candidaturas que no
apresentem a intermediao de agremiaes polticas constitudas na forma do art. 17 da
Constituio Federal. Saliente-se que, em face da exigibilidade de filiao partidria para o
exerccio desse direito poltico (elegibilidade), h de ser assegurado a todos o direito de livre
acesso aos partidos, sem possibilidade de existncia de requisitos discriminatrios e
arbitrrios. Alguns pases possibilitam a apresentao de candidaturas presidenciais
diretamente aos cidados e no aos partidos (por exemplo: Constituio da Repblica
Portuguesa, art. 127).
Em relao aos partidos polticos, o art. 17 da Constituio Federal estabelece que livre a
criao, fuso, incorporao e extino de partidos polticos, resguardados a soberania
nacional, o regime democrtico, o pluripartidarismo, os direitos fundamentais da pessoa e
observados os seguintes preceitos: carter nacional; proibio de recebimento de recursos
financeiros de entidade ou governo estrangeiros ou de subordinao a estes; prestao de
contas Justia Eleitoral; funcionamento parlamentar de acordo com a lei.
A lei ordinria fixar o prazo de filiao partidria antes do pleito eleitoral, a fim de que o
cidado tome-se elegvel218.

218
Conforme decidiu o Tribunal Superior Eleitoral: "Magistrados e membros dos Tribunais de Contas, por estarem submetidos vedao
constitucional de filiao partidria, esto dispensados de cumprir o prazo de filiao fixado em lei ordinria, devendo satisfazer tal condio
Alm disso, assegura-se aos partidos polticos autonomia para definir sua estrutura interna,
organizao e funcionamento, devendo seus estatutos estabelecer normas de fidelidade e
disciplina partidrias.
Os partidos polticos, aps adquirirem personalidade jurdica, na forma da lei civil, registraro
seus estatutos no Tribunal Superior Eleitoral, tendo direito a recursos do fundo partidrio e
acesso gratuito ao rdio e televiso, na forma da lei.
Por fim, a constituio veda a utilizao pelos partidos polticos de organizao
paramilitar.
Idade mnima: dever ser atendido esse requisito na data do certame eleitoral e no do
alistamento ou mesmo na do registro219:
35 anos para presidente e vice-presidente da Repblica e senador;
30 anos para governador e vice-governador de Estado e do Distrito Federal;
21 anos para deputado federal, deputado estadual ou distrital, prefeito, vice-prefeito e juiz de
paz;
18 anos para vereador.
8 DIREITOS POLITICOS NEGATIVOS
8.1 Conceito
Os direitos polticos negativos correspondem s previses constitucionais que restringem o
acesso do cidado participao nos rgos governamentais, por meio de impedimentos s
candidaturas.
Dividem-se em regras sobre inelegibilidade e normas sobre perda e suspenso dos direitos
polticos.
8.2 Inelegibilidades
A inelegibilidade consiste na ausncia de capacidade eleitoral passiva, ou seja, da condio
de ser candidato e, conseqentemente, poder ser votado, constituindo-se, portanto, em
condio obstativa ao exerccio passivo da cidadania. Sua finalidade proteger a
normalidade e legitimidade das eleies contra a influncia do poder econmico ou do abuso
do exerccio de funo, cargo ou emprego na administrao direta ou indireta, conforme
expressa previso constitucional (art. 14, 9.).
A constituio estabelece, diretamente, vrios casos de inelegibilidades no art. 14, 4. a
7., normas estas de eficcia plena e aplicabilidade imediata, alm de permitir que lei

de elegibilidade at seis meses antes das eleies, prazo de desincompatibilizao estabelecido pela Lei Complementar n. 64/90" (TSE -
Pleno - Consulta n. 353/DF - Rel. Min. Costa Leite, Dirio da Justia, Seo I, 21 out. 1997, p. 53.430).
219
Sobre a idade mnima Resoluo/TSE n 14.371, de 1994, sendo relator o Ministro Marco Aurlio, cujo v. acrdo teve a seguinte
ementa: "Relativamente elegibilidade, os precedentes desta Corte assentam que a idade mnima h que estar atendida na data do
certame eleitoral e no do alistamento ou mesmo na do registro" - Resoluo n. 16.468, de 10-5-90, Rel. Min. Bueno de Souza, Dirio da
Justia, 7 jun. 1990 e Acrdo n. 4.617, prolatado no Recurso n. 3.420-GO, Rel. Min. Antonio Neder, de 2 out. 1970, BE n. 231, p. 219.
Entendemos ser inconstitucional a norma prevista no 2., do art. 11, da Lei n. 9.504/97, que estabelece como prazo fatal para completar
a idade mnima a data de posse, e no o momento da eleio, uma vez que as condies de elegibilidade devem ser verificadas no dia do
pleito eleitoral, quando o eleitor escolher seu candidato. A Constituio estabelece, claramente, o requisito da idade mnima como
condio para que o candidato possa ser escolhido pelo eleitorado - fato esse que ocorre na data do pleito eleitoral -, e no como condio
de posse (Cf. nesse mesmo sentido: NEISS, Pedro Henrique Tvora. Direitos polticos. 2. ed. Bauru: Edipro, 2000. p. 95; NASCIMENTO,
Tupinamb Miguel Castro. Lineamentos de direito eleitoral. So Paulo: Sntese, 1996. p. 63. Contra o sentido do texto, afirmando a
constitucionalidade da lei: CNDIDO, Joel J. Inelegibilidades no direito brasileiro. Bauru: Edipro, 1999. p. 95).
complementar estabelea outros casos (CF, art. 14, 9.. A lei complementar
correspondente a LC n. 64/90), com a mesma finalidade acima descrita.
8.3 Quadro de inelegibilidades
Inelegibilidade: Absoluta, Relativa
Absoluta - Inalistveis, Analfabetos
Inalistveis {Estrangeiros, Conscritos
Relativa - Motivos funcionais, Cnjuge/parentesco/afinidade, Militares, Legais
Motivos funcionais {para o mesmo cargo (reeleio), para outros cargos
(desincompatibilizao)
Cnjuge/parentesco/afinidade {Inelegibilidade reflexa
Militares {Menos de 10 anos de servio, Mais de 10 anos de servio
Legais {Lei Complementar n. 64/90
8.4 Inelegibilidade absoluta
A inelegibilidade absoluta consiste em impedimento eleitoral para qualquer cargo eletivo. O
indivduo que se encontrar em uma das situaes descritas pela Constituio Federal como
de inelegibilidade absoluta no poder concorrer a eleio alguma, ou seja, no poder
pleitear nenhum mandato eletivo. Refere-se, pois, determinada caracterstica da pessoa
que pretende candidatar-se, e no ao pleito ou mesmo ao cargo pretendido.
A inelegibilidade absoluta excepcional e somente pode ser estabelecida, taxativamente,
pela prpria Constituio Federal.
So os seguintes casos:
Inalistveis: a elegibilidade tem como pressuposto a alistabilidade (capacidade eleitoral
ativa); assim, todos aqueles que no podem ser eleitores, no podero ser candidatos.
Analfabetos: apesar da possibilidade de alistamento eleitoral e do exerccio do direito de
voto, o analfabeto no possui capacidade eleitoral passiva.
8.5 Inelegibilidade relativa
As inelegibilidades relativas, diferentemente das anteriores, no esto relacionadas com
determinada caracterstica pessoal daquele que pretende candidatar-se, mas constituem
restries elegibilidade para certos pleitos eleitorais e determinados mandatos, em razo
de situaes especiais existentes, no momento da eleio, em relao ao cidado.
O relativamente inelegvel possui elegibilidade genrica, porm, especificamente em relao
a algum cargo ou funo eletiva, no momento da eleio, no poder candidatar-se.
A inelegibilidade relativa pode ser dividida em:
por motivos funcionais;
por motivos de casamento, parentesco ou afinidade;
dos militares;
previses de ordem legal.

8.5.1 Por motivos funcionais


A. Para o mesmo cargo (CF, art. 14, 5. - com redao dada pela Emenda Constitucional
n. 16, de 4-6-1997)
A Emenda Constitucional n. 16, de 4-6-1997, alterou tradio histrica do direito
constitucional brasileiro instituindo a possibilidade de reeleio para o chefe do Poder
Executivo federal, estadual, distrital e municipal.
Desde a primeira Constituio republicana, de 24 de fevereiro de 1891, at a atual
Constituio Federal, de 1988, o sistema poltico-constitucional brasileiro jamais admitiu a
possibilidade do detentor de mandado executivo se candidatar a reeleio.
O art. 43 da Constituio de 1891 estabelecia que o Presidente exercer o cargo por quatro
annos, no podendo ser reeleito para o perodo presidencial immediato". Comentando esse
dispositivo, e defendendo o posicionamento do constituinte da poca, Rui Barbosa colocava-
se contra o instituto da reeleio e ensinava que "desde os tempos mais longnquos da
evoluo poltica da humanidade, uma das caractersticas da forma republicana comeou a
ser, com poucas excepes explicadas pela contingncia accidental de certos factos ou
meios sociaes, a limitao, rigorosamente temporria, do poder do Chefe da Nao,
contraposta a durao, ordinariamente por toda a vida humana, da supremacia do sobernado
nas Monarchias", para concluir que "desta noo tem resultado, no somente ser restricto a
um curto prazo o termo de exerccio da primeira magistratura, seno tambm vedar-se a
reeleio do que ocupa, receiando-se que a faculdade contrria importe em deixar ao Chefe
do Estado aberta a porta perpetuidade no gozo da soberania".
Esse posicionamento foi seguindo por todas as demais previses constitucionais.
A previso da Constituio de 16 de julho de 1934, em seu art. 52, estabelecia que "o
perodo presidencial durar um quadriennio, no podendo o Presidente da Repblica ser
reeleito seno quatro annos depois de cessada a sua funo, qualquer que tenha sido a
durao desta".
A Constituio dos Estados Unidos do Brasil, de 10 de novembro de 1937, apesar de no se
referir expressamente a possibilidade ou no de reeleio do Presidente da Repblica,
regulamentava nos arts. 82 ss a sucesso presidencial, estabelecendo que a nica
prerrogativa do Presidente em exerccio seria indicar um candidato eleio.
A vedao reeleio do Presidente da Repblica foi prevista, ainda, no art. 139, I, a, da
Constituio de 18 de setembro de 1946 ("So tambm inelegveis para Presidente da
Repblica o Presidente que tenha exercido o cargo por qualquer tempo, no perodo
imediatamente anterior, e bem assim o Vice-presidente que lhe tenha sucedido ou quem
dentro dos seis meses anteriores ao pleito, o haja substitudo'), no art. 146, I, a, da
Constituio de 24 de janeiro de 1967 ("So tambm inelegveis para Presidente e Vice-
presidente da Repblica o Presidente que tenha exercido o cargo por qualquer tempo, no
perodo imediatamente anterior; ou quem, dentro dos seis meses anteriores ao pleito, lhe
haja sucedido ou o tenha substitudo) e no art. 151, pargrafo nico, da Emenda
Constitucional n. 01, de 17 de outubro de 1969, posteriormente transformado em 1., a,
pela Emenda Constitucional n. 19, de 6 de agosto de 1981 ("... irrelegibilidade de quem haja
exercido cargo de Presidente e de Vice-presidente da Repblica, de Governador e de Vice-
governador, de Prefeito e de Vice-prefeito, por qualquer tempo, no perodo imediatamente
anterior").
Mesmo com a reabertura democrtica, a idia de reeleio dos mandatos executivos
continuou sendo repelida pela doutrina constitucional brasileira, como percebe-se pelo texto
do Anteprojeto Constitucional elaborado pela Comisso Provisria de Estudos
Constitucionais - Comisso Afonso Arinos ("Comisso dos Notveis"), entregue ao
Presidente da Repblica em 18-9-1986, que previa em seu art. 221 a seguinte redao: "O
mandato do Presidente e do Vice-presidente da Repblica de seis anos, vedada a
reeleio."
Dessa forma, a vedao reeleio foi novamente consagrada pela Constituio da
Repblica Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988, que proibia expressamente a
reeleio em seus arts. 14, 5. ("So inelegveis para os mesmos cargos, no perodo
subseqente, o Presidente da Repblica, os Governadores de Estado e do Distrito Federal,
os Prefeitos e quem os houver sucedido, ou substitudo nos seis meses anteriores ao pleito)
e 82 ("O mandato do Presidente da Repblica de quatro anos, vedada a reeleio para o
perodo subseqente, e ter incio em 1. de janeiro do ano seguinte ao de sua eleio -
redao dada pela Emenda Constitucional de Reviso n. 5, de 7-6-1994).
Tal tradio em nosso ordenamento constitucional visava no s afastar o perigo da
perpetuidade da mesma pessoa na chefia da Nao, por meio de sucessivos mandatos, mas
tambm evitar o uso da mquina administrativa por parte do Chefe do Executivo, na busca
de novos mandatos.
Esse entendimento seguido por inmeros pases, que vedam taxativamente a possibilidade
da reeleio do Chefe do Executivo para o perodo seguinte, como, por exemplo, o art. 25 da
Constituio Poltica da Repblica do Chile, com a atual redao dada pelo artigo nico da
Lei de Reforma Constitucional n.19.295, de 4-3-1994, que expressamente veda a
possibilidade de reeleio, determinando que o mandato do Presidente da Repblica ter a
durao de seis anos, no podendo ser reeleito para o perodo seguinte; e o art. 70 da
Constituio da Repblica da Coria, de 12 de julho de 1948, emendada em outubro de
1987, estabelecendo que o mandato do Presidente da Repblica ser de cinco anos, sem
direito reeleio.
Outras constituies so ainda mais severas, pretendendo impedir drasticamente a
perpetuidade no poder, como, por exemplo, a Constituio da Repblica das Filipinas, de 15-
10-1986, em seu art. VII, seo 4, estabelece que o Presidente e Vice-presidente da
Repblica sero eleitos para um mandato de seis anos, proibindo-se no s a reeleio, mas
tambm que o Presidente ou qualquer pessoa que o houver sucedido por mais de quatro
anos possam concorrer qualquer eleio para o mesmo cargo, independente da
sucessividade ou no dos mandatos.
Criticando a opo do legislador constituinte de 1988, que vedava a reeleio do chefe do
Poder Executivo para o perodo sucessivo, Michel Temer salientava, em defesa da reeleio,
que "a possibilidade da reeleio privilegia, assim, o princpio da participao popular porque
confere ao povo a possibilidade de um duplo julgamento: o do programa partidrio e do
agente executor desse programa (chefe do Poder Executivo). Talvez por essa razo o
sistema jurdico norte-americano autorize a reeleio. E ningum pode dizer que ali no se
pratica a democracia, e conclua fazendo um pedido: "Reeleio, portanto, e por um perodo,
para Presidente, governadores e prefeitos."
Igualmente, salientvamos na 1. edio dessa obra que realmente no havia o que
justificasse a vedao reeleio, por um nico perodo, para os cargos de Chefe do Poder
Executivo Federal, Estadual, Distrital e Municipal, e afirmvamos que "no seduzindo o
argumento da utilizao da mquina administrativa a seu prprio favor, quando o mesmo
pode ocorrer e, costumeira e lamentavelmente ocorre, a favor do candidato de seu partido
poltico", para concluirmos que "a reeleio democrtica, e deve ser implementada,
juntamente com a concesso de maiores mecanismos e instrumentos para a Justia eleitoral
e o Ministrio Pblico coibirem o uso da mquina administrativa".
A Emenda Constitucional n.16, de 4-6-1997, portanto, veio alterar a disciplina histrica de
inelegibilidades relativas, alterando o art. 14, 5., que passou a ter a seguinte redao: "O
presidente da Repblica, os Governadores de Estado e do Distrito Federal, os Prefeitos e
quem os houver sucedido ou substitudo no curso dos mandatos podero ser reeleitos para
um nico perodo subseqente."
Importante ressaltar a espcie de reeleio adotada pela EC n. 16/97, dentre as demais
existentes em ordenamentos jurdicos comparados. O legislador reformador brasileiro, ao
permitir a reeleio para um nico perodo subseqente, manteve na Constituio Federal
uma inelegibilidade relativa por motivos funcionais para o mesmo cargo, pois os chefes do
Poder Executivo, Federal, Estadual, Distrital e Municipal, no podero ser candidatos a um
terceiro mandato sucessivo.
Note-se que no se probe constitucionalmente que uma mesma pessoa possa exercer trs
ou mais mandatos presidenciais, mas se probe a sucessividade indeterminada de mandatos.
Assim, aps o exerccio de dois mandatos sucessivos, o Chefe do Poder Executivo no
poder ser candidato ao mesmo cargo, na eleio imediatamente posterior, incidindo sobre
ele a inelegibilidade relativa por motivos funcionais para o mesmo cargo.
O ordenamento constitucional brasileiro no adotou a frmula norte-americana sobre
reeleio. O art. II, Seo 1, item 1 da Constituio dos Estados Unidos da Amrica, de
1787, no fazia qualquer restrio reeleio do Presidente e Vice-presidente da Repblica,
consagrando-se a plena e ilimitada possibilidade de mandatos sucessivos. Posteriormente, a
Emenda Constitucional n. 22, de 1951, introduziu a limitao reeleio em uma nica vez,
prevendo que ningum poder ser eleito mais de duas vezes para o cargo de Presidente.
Perceba-se que a vedao aplica-se a mandatos sucessivos ou no, proibindo-se que uma
mesma pessoa possa ser Presidente da Repblica por mais de dois mandatos. Essa
previso visa possibilitar uma maior e necessria alternncia no poder. o mesmo
entendimento da Constituio austraca, promulgada em 14-10-1920 e atualizada at a Lei
Constitucional Federal n. 491, de 27-11-1984, que estabelece em seu art. 60, item 5, a
durao do mandato presidencial em seis anos, admitindo-se somente uma reeleio para o
perodo presidencial seguinte.
A frmula adotada pela Emenda Constitucional n. 16, promulgada em 4-6-1997, assemelha-
se com as previses constitucionais argentina, portuguesa e chinesa, ao vedar-se mais de
dois mandatos sucessivos. Note-se, somente, que enquanto a argentina autoriza,
expressamente, a possibilidade de um terceiro mandato no sucessivo, as constituies
portuguesa e chinesa, assim como a brasileira, simplesmente no probem que isso ocorra.
Dessa forma, o art. 90 da Constituio da Nao Argentina, com a nova redao dada pelas
reformas de 24-8-1994 e segundo a verso publicada em 10-1-1995, prev a possibilidade
de reeleio por um s perodo consecutivo. Expressamente, porm, admite a possibilidade
de um terceiro mandato presidencial, aps o intervalo de um perodo. Quiroga Lavi, ao
comentar o citado art. 90 da Constituio da Nao Argentina, aponta a no-adoo do
sistema norte-americano, onde depois de uma reeleio o presidente no pode jamais ser
reeleito, para a seguir concluir que no sistema argentino, desde que haja intervalo de um
perodo, poder haver um terceiro mandato.
A Constituio da Repblica Portuguesa, aprovada em 2-4-1976, estabelece, em seu art.
126, item 1, a possibilidade de reeleio para um segundo mandato consecutivo, prevendo,
expressamente, sua inadmissibilidade para um terceiro mandato consecutivo, ou ainda,
durante o qinqnio imediatamente subseqente ao termo do segundo mandato
consecutivo. Como salientam Canotilho e Moreira, "a proibio de reeleio para um terceiro
mandato consecutivo visa evitar a permanncia demasiado longa no cargo, com os riscos da
pessoalizao do poder, inerentes eleio directa.
Igualmente, o art. 79 da Constituio da Repblica Popular da China, de 4-12-1982, prev
que o presidente e vice-presidente no podem cumprir mais de dois mandatos consecutivos,
no havendo, porm, qualquer vedao expressa impedindo um terceiro mandato, desde
que no consecutivo.
Parece-nos que essa foi a regra adotada pela Constituio Federal brasileira a partir da
Emenda Constitucional n. 16, de 4-6-1997, diferenciando-se da j estudada norma norte-
americana, mesmo porque, se a Constituio brasileira pretendesse impedir que uma mesma
pessoa exercesse mais de dois mandatos na Chefia do Executivo, utilizar-se-ia da frmula:
"... podero ser reeleitos para um nico perodo", pois, dessa maneira, irrelevante seria a
sucessividade ou no dos mandatos, e no da adotada pela EC n. 16/ 97: "... podero ser
reeleitos para um nico perodo subseqente".
Em concluso, podemos apontar as seguintes caractersticas da introduo da reeleio
Chefia do Poder Executivo no ordenamento constitucional brasileiro:
possibilidade expressa de reeleio para o Presidente da Repblica, os Governadores de
Estado e do Distrito Federal, os Prefeitos e quem os houver sucedido ou substitudo no curso
dos mandatos para um nico perodo subseqente.
Permanncia da inelegibilidade relativa por motivos funcionais para o mesmo cargo, na
medida em que o art. 14, 5., da Constituio Federal probe a possibilidade dos chefes do
Poder Executivo Federal, Estadual, Distrital e Municipal candidatarem-se a um terceiro
mandato sucessivo.
Possibilidade implcita de uma mesma pessoa candidatar-se e, eventualmente, exercer por
mais de trs mandatos a Chefia do Executivo Federal, Estadual, Distrital e Municipal, desde
que no sejam sucessivos. Assim, aps o exerccio de dois mandatos de Presidente da
Repblica, Governador de Estado ou do Distrito Federal ou Prefeito Municipal, haver a
obrigatoriedade do intervalo de um perodo, para que possa haver nova candidatura ao
mesmo cargo.
Plena elegibilidade do Vice-presidente da Repblica, dos Vice-governadores dos Estados e
do Distrito Federal e dos Vice-prefeitos aos mesmos cargos, para um nico perodo
subseqente.
importante ressaltar, a fim de evitar-se futuras fraudes e inconstitucionalidades, as
seguintes regras:
Impossibilidade do Chefe do Poder Executivo, que esteja exercendo seu segundo mandato
sucessivo, renunciar antes do trmino desse, no intuito de pleitear nova reconduo para o
perodo subseqente. A renncia, por bvio, seria vlida, porm, no afastaria a
inelegibilidade relativa por motivos funcionais para o mesmo cargo, prevista no art. 14, 5.,
da CF, e que impediria um terceiro mandato consecutivo220.
Impossibilidade daquele que foi titular de dois mandatos sucessivos na chefia do Executivo,
vir a candidatar-se, no perodo imediatamente subseqente, vice-chefia. Tal vedao
decorre do prprio texto constitucional, pois o art. 79 prev que o Vice-presidente substituir
o Presidente, no caso de impedimento, e suceder-lhe-, no de vaga; regra essa que
seguida em nvel estadual, distrital e municipal. Desta forma, haveria clara fraude
Constituio Federal, permitindo-se a possibilidade de uma mesma pessoa exercer trs
mandatos presidenciais sucessivos.
Na vigncia do texto constitucional anterior EC n. 16/97 o Supremo Tribunal Federal
confirmou deciso da Justia Eleitoral, que considerou inelegvel, para o cargo de vice-
prefeito, quem exerceu o cargo de prefeito, no perodo imediatamente anterior; ainda que
desincompatibilizado no prazo do art. 14, 5., da Constituio Federal. Conforme
ressaltado, no h o que se falar na impossibilidade de interpretar-se extensivamente norma
restritiva de direito, mas na aplicao correta de regra de hermenutica, a revelar e definir o
exato sentido da norma, de molde a impedir que, por via indireta, viesse ele a frustrar-se,
pois se acaso o novo Prefeito renunciasse e o vice assumisse a titularidade do Executivo,
estar-se-ia burlando a regra que vedava a reeleio, pois estaria exercendo dois mandatos
de Prefeito sucessivamente.
Certamente, com a alterao proposta pela Emenda Constitucional n. 16/97, essa regra
interpretativa do Supremo Tribunal Federal somente teria aplicao se aquele que
pretendesse candidatar-se a Vice-prefeito j houvesse exercido dois mandatos sucessivos
como Prefeito municipal, pois, conforme j analisado, haveria clara fraude Constituio
Federal, permitindo-se a possibilidade de uma mesma pessoa exercer trs mandatos
executivos sucessivos;
Impossibilidade daquele que foi titular de dois mandatos sucessivos na chefia do Executivo
vir a candidatar-se, durante o perodo imediatamente subseqente eleio prevista no art.
81 da Constituio Federal, que determina que vagando os cargos de Presidente e Vice-
presidente da Repblica, far-se- eleio direta, noventa dias depois de aberta a ltima vaga,
ou eleio indireta pelo Congresso Nacional, trinta dias depois de aberta a ltima vaga, se a
vacncia ocorrer nos ltimos dois anos do mandato presidencial. Essa vedao decorre da
proibio de uma mesma pessoa exercer a chefia do Executivo por trs mandatos
sucessivos, pois, se eventualmente fosse eleito, estaria exercendo o terceiro mandato, sem
que houvesse respeitado um perodo integral afastado da Chefia do Executivo.
Note-se, portanto, que apesar de inexistir regra expressa na Emenda Constitucional n. 16,
de 4-6-1997, semelhante ao art. 126 da Constituio da Repblica portuguesa ("No
admitida a reeleio para um terceiro mandato consecutivo, nem durante o qinqnio
220
Ressaltando a impossibilidade de trs mandatos sucessivos, decidiu o Tribunal Superior Eleitoral que. "O titular do mandato executivo
que renuncia, se eleito para o mesmo cargo, vindo assim, a exerc-lo no perodo imediatamente subseqente, no poder, entretanto, ao
trmino desse novo mandato, pleitear reeleio, porque do contrrio, seria admitir-se, contra a letra do art. 14, 5., da Constituio, o
exerccio do cargo em trs perodos consecutivos" (TSE - Resoluo n. 20.114, de 10-3-98 - Consulta n. 366 - Classe 5. - Distrito Federal
- Rel. Min. Nri da Silveira, Dirio da Justia, Seo I, 3 jun. 1998, p. 63).
imediatamente subseqente ao termo do segundo mandato consecutivo. Se o Presidente da
Repblica renunciar ao cargo, no poder candidatar-se nas eleies imediatas nem nas que
se realizem no qinqnio imediatamente subseqente renncia), ser absolutamente
inconstitucional qualquer tentativa daquele que foi titular de dois mandatos sucessivos de
chefe do Poder Executivo, pleite-lo novamente no perodo imediatamente subseqente
(atualmente de quatro anos em virtude da durao dos mandatos), seja ao pretender
candidatar-se s eleies normais, seja ao pretender suceder o novo chefe do Executivo
durante o exerccio de seu mandato (CF, art. 81).
A.1 Reeleio e desincompatibilizao
Importante opo adotada pela Emenda Constitucional n. 16, de 4-6-1997, foi no tocante a
inexigncia de desincompatibilizao do Chefe do Poder Executivo que pretenda candidatar-
se reeleio. A citada Emenda no exigiu ao titular de mandato executivo a necessidade de
renunciar, ou mesmo de afastar-se temporariamente do cargo, para que pudesse concorrer a
sua prpria reeleio, demonstrando a ntida escolha pela idia de continuidade
administrativa.
O texto da Emenda Constitucional n. 16, de 4-6-1997, guarda muita relao com o texto do
substitutivo apresentado pelo relator da Reviso Constitucional de 1994, o ento deputado
federal, hoje Ministro do Supremo Tribunal Federal, Nelson Jobim, que afastando diversos
textos que exigiam a prvia renncia dos detentores de cargo executivo, concluiu pela
redao que permitia ao chefe do Executivo concorrer reeleio no exerccio do cargo.
Salientava o ento relator da Reviso Constitucional que "ora, admitindo-se a reeleio para
cargos executivos, seria inconsistente manter-se a exigncia de renncia prvia... a
exigncia de renncia prvia poderia originar uma perturbao desnecessria na
continuidade administrativa... Em realidade, o instituto da reeleio prtica constante na
maioria dos pases democrticos, tais como os Estados Unidos e a Frana, sendo um prova
da crena na maturidade da vontade da maioria, quando esta decide pela manuteno de
uma administrao bem-sucedida", para ento concluir pela possibilidade de reeleio, por
um perodo subseqente, dos titulares de cargos do Poder Executivo, permitindo-lhes
concorrer no exerccio do cargo.
Entendemos que essa opo do legislador reformador foi clara e consciente, no havendo
possibilidade de aplicao do 6. do art. 14 da CF presente hiptese, uma vez que se
trata de outra espcie de inelegibilidade relativa, aplicvel somente ao chefe do Executivo
que pretenda candidatar-se a outros cargos221. Nem tampouco nos parece correto qualquer
interpretao no sentido de possibilitar-se, com fulcro no art. 14, 9., da Constituio
Federal, a edio de lei complementar que preveja a necessidade de desincompatibilizao
do Chefe do Executivo para candidatar-se reeleio. O citado 9., assim, como o 6.,
ambos do art. 14, estabelecem outras hipteses de inelegibilidades relativas, que no se
confundem e nem podem ser confundidas com a hiptese descrita no 5. do citado artigo.
Ressalte-se que a prpria redao do 9. do art. 14 deixa isso claro, ao afirmar que: "Lei
complementar estabelecer outros casos de inelegibilidade...". Obviamente, essa lei
221
Logicamente, nada obsta o chefe do Executivo a solicitar ao Poder Legislativo uma licena para poder concorrer reeleio, ou mesmo,
renunciar para esse fim. Nesse sentido decidiu o Tribunal Superior Eleitoral: "A renncia do Presidente da Repblica, dos Governadores de
Estado ou do Distrito Federal e dos Prefeitos, ao respectivo mandato, seis meses antes do pleito, no os torna inelegveis ao mesmo cargo,
para o perodo imediatamente subseqente. A Constituio Federal no prev como causa de inelegibilidade a renncia ao mandato
executivo" (TSE - Resoluo n. 20.114, de 10-3-98 - Consulta n. 366 - Classe 5. - Distrito Federal - Rel. Min. Nri da Silveira, Dirio da
Justia, Seo I, 3 jun. 1998, p. 63).
complementar deve estabelecer novas hipteses, a fim de proteger a probidade
administrativa, a moralidade para o exerccio do mandato e a normalidade e legitimidade das
eleies contra a influncia do poder econmico ou o abuso do exerccio de funo, cargo ou
emprego na administrao direta ou indireta, e no regulamentar as hipteses j previstas
pelo prprio legislador constituinte nos pargrafos antecessores e que tratam de normas
constitucionais de eficcia plena.
Importante, ainda, considerar a impossibilidade de qualquer interpretao que restrinja o
exerccio de um direito poltico expressamente previsto pela Constituio Federal, no caso a
possibilidade de reeleio do Chefe do Executivo para um nico mandato sucessivo, sem
que haja expressa limitao pelo prprio texto constitucional.
Nesse sentido entendeu o Tribunal Superior Eleitoral, ao decidir: "No se tratando, no 5.
do art. 14 da Constituio, na redao da Emenda Constitucional n. 16/1997, de caso de
inelegibilidade, mas, sim de hiptese em que se garante a elegibilidade dos Chefes dos
Poderes Executivos federal, estadual, distrital, municipal e dos que os hajam
sucedido/substitudo no curso dos mandatos, para o mesmo cargo, para um perodo
subseqente, bem de entender que no cabe exigir-lhe desincompatibilizao para
concorrer ao segundo mandato, assim constitucionalmente autorizado. Cuidando-se de caso
de elegibilidade, somente a Constituio poderia, de expresso, estabelecer o afastamento no
prazo por ela estipulado, como condio para concorrer reeleio prevista no 5. do art.
14 da Lei Magna, na redao atual", concluindo mais adiante que: "Consulta que se
responde, negativamente, quanto necessidade de desincompatibilizao dos titulares dos
Poderes Executivos federal, estadual, distrital ou municipal, para disputarem a reeleio,
soluo que se estende aos Vice-presidente da Repblica, Vice-governador de Estado e do
Distrito Federal e Vice-prefeito."
Da mesma forma, entendendo pela desnecessidade de desincompatibilizao dos Chefes do
Poder Executivo Federal, Estadual, Distrital e Municipal, decidiu o Supremo Tribunal Federal
em sede de ao direta de inconstitucionalidade, ao indeferir medida liminar em que se
requeria a interpretao conforme a Constituio Federal do art. 14, 5. (redao dada pela
Emenda Constitucional n. 16/97), no sentido de que lhe fosse aplicado a necessria
desincompatibilizao prevista no 6., do citado art. 14. Entendeu o Pretrio Excelso "no
ser possvel interpretar a CF de modo a criar clusula restritiva de direitos polticos no
prevista, expressamente, no texto constitucional".
Refora-se, pois, a idia exposta supra, de necessidade de dotao da Justia Eleitoral e do
Ministrio Pblico de instrumentos e mecanismos cleres e eficazes no combate ao uso da
mquina administrativa, para que no vejamos consagrados mtodos ilegais e imorais de
utilizao de dinheiro, funcionrios, locais e maquinrio pblicos pelo Chefe do Executivo, no
intuito de manter-se no cargo.
A.2. Vacncia do cargo de chefe do poder executivo. Sucesso do vice e possibilidade de
candidatura reeleio para um nico perodo subseqente
O art. 14, 5., da Constituio Federal estabelece a possibilidade de reeleio para aquele
que houver sucedido ou substitudo o Chefe do Poder Executivo no curso dos mandatos,
para um nico perodo subseqente.
Essa norma deve ser interpretada de forma lgica e coerente com os demais preceitos
constitucionais, bem como com o prprio instituto jurdico da reeleio.
Assim, tanto sob o prisma lgico quanto sob o prisma jurdico-constitucional, entendemos
inexistir dvida quanto possibilidade de vice-Presidentes, vice-Governadores e vice-
Prefeitos candidatarem-se ao cargo de Chefe do Executivo, para o perodo subseqente,
independentemente de terem ou no substitudo ou sucedido o Presidente, Governador ou
Prefeito, no curso de seus mandatos222223.
Essa soluo atende lgica interpretativa constitucional, pois sendo funo constitucional
precpua do vice-Presidente substituir o Presidente, no caso de impedimento, e suceder-lhe,
no de vacncia (CF, art. 79), no haveria lgica no sistema eleitoral, disciplinado pela Carta
Magna, em acarretar punio ao vice-Presidente, vice-Governador ou vice-Prefeito pelo
exerccio de sua misso constitucional, impedindo-o de disputar, no mandato subseqente, a
chefia do Executivo. Tal conseqncia tornaria a figura da vice-presidncia meramente
decorativa e substitutiva, sem qualquer aspirao poltica de continuidade do programa da
chapa eleita, para os prximos mandatos.
Dessa forma, por exemplo, o vice-Presidente que - no exerccio de sua misso constitucional
- substituir o Presidente da Repblica, independentemente do momento de seu mandato,
poder candidatar-se Chefia do Poder Executivo normalmente, inclusive podendo,
posteriormente se eleito for, disputar sua prpria reeleio Chefia do Executivo.
Diversa, porm, ser a hiptese do vice-Presidente, vice-Governadores e vice-Prefeitos que
assumirem efetivamente o cargo de titular do Poder Executivo, em face de sua vacncia
definitiva.
Nesse caso, para fins de reeleio, devero ser considerados como exercentes - de forma
efetiva e definitiva - do cargo de Presidente, Governador ou Prefeito, podendo somente
candidatar-se a um nico perodo subseqente.
A interpretao da norma constitucional leva-nos seguinte concluso: veda-se o exerccio
efetivo e definitivo do cargo de Chefe do Poder Executivo por mais de dois mandatos
sucessivos.
Portanto, se o vice-Chefe do Poder Executivo somente substituiu o titular, no houve
exerccio efetivo e definitivo do cargo para fins de reeleio, podendo ser candidato chefia
do Executivo e, se eventualmente eleito, poder disputar sua prpria reeleio.
Se, porm, o vice-Chefe do Poder Executivo, em face da vacncia definitiva do titular,
assumiu o cargo de forma efetiva e definitiva, para fins de reeleio, esse mandato deve ser
computado como o primeiro, permitindo-se somente que dispute um nico perodo
subseqente, independentemente do tempo em que exerceu de forma definitiva o primeiro
mandato. No poder, em conseqncia, se for eleito para o mandato subseqente, disputar
sua prpria reeleio, pois se eventualmente fosse vitorioso, estaria a exercer seu terceiro

222
Conferir, nesse sentido: TSE - "Consulta. Vice candidato ao cargo de titular. 1. Vice-presidente da Repblica, vice-governador de Estado
ou do Distrito Federal ou vice-prefeito, reeleito ou no, pode se candidatar ao cargo do titular, mesmo tendo substitudo aquele no curso do
mandato. 2. Se a substituio ocorrer nos seis meses anteriores ao pleito, o vice, caso eleito para o cargo do titular, no poder concorrer
reeleio.
223
O mesmo ocorrer se houver sucesso, em qualquer tempo do mandato. 4. Na hiptese de o vice pretender disputar outro cargo que
no o do titular, incidir a regra do art. 1., 2., da Lei Complementar n. 64, de 1990. 5. Caso o sucessor postule concorrer a cargo
diverso, dever obedecer ao disposto no art. 14, 6., da Constituio da Repblica" (TSE - Resoluo n. 20.889 - Consulta n. 689 -
Classe 5. - Distrito Federal - Rel. Min. Fernando Neves, Dirio da Justia, Seo I, 14 dez. 2001, p. 205). No mesmo sentido: TSE -
Consulta n. 749/DF - Rel. Min. Fernando Neves, Dirio da Justia, Seo I, 22 mar. 2002, p. 157.
mandato efetivo e definitivo como Chefe do Poder Executivo, o que vedado pela
Constituio.
B. Para outros cargos (CF, art. 14, 6.)
So inelegveis para concorrerem a outros cargos, o Presidente da Repblica, os
governadores de Estado e do Distrito Federal e os prefeitos que no renunciarem aos
respectivos mandatos at seis meses antes do pleito224.
Trata-se de norma disciplinadora da desincompatibilizao dos Chefes do Poder Executivo.
Conforme salienta Celso de Mello: "A exigncia da desincompatibilizao, que se atende
pelo afastamento do cargo ou funo, s existe para aqueles que, por fora de preceito
constitucional ou legal, forem considerados inelegveis. Inexistindo a inelegibilidade, no h
que se cogitar de desincompatibilizao.
Assim, para que possam candidatar-se a outros cargos, dever o Chefe do Poder executivo
afastar-se definitivamente, por meio da renncia.
O Tribunal Superior Eleitoral entende que o Vice-presidente, o Vice-Governador e o Vice-
Prefeito podero candidatar-se a outros cargos preservando os seus mandatos respectivos,
desde que, nos seis meses anteriores ao pleito no tenham sucedido ou substitudo o
titular225.
Importante ressaltar que o Supremo Tribunal Federal admitiu a elegibilidade de ex-prefeito
municipal do municpio-me que, renunciando seis meses antes do pleito eleitoral,
candidatou-se a prefeito do municpio-desmembrado.
8.5.2 Por motivos de casamento, parentesco ou afinidade226
Ressalte-se que a EC n. 16/97 (reeleio) no alterou em nada a disciplina jurdico-
constitucional das inelegibilidades reflexas, decorrentes de casamento, parentesco ou
afinidade (TSE - Pleno - Consultas n.s 341/DF e 347/DF - Rel. Min. Costa Leite, Dirio da
Justia, Seo 1, 23 out. 1997, p. 53.880). Conferir, ainda: TSE - Pleno - Consulta n. 398 -
Classe 5. - Distrito Federal (Braslia) - Rel. Min. Costa Porto, Dirio da Justia, Seo I, 4
maio 1998, p. 66.

224
Essa inelegibilidade aplica-se a qualquer cargo eletivo, inclusive a suplente de Senador, conforme decidiu o TSE: "EMENTA -
Inelegibilidade. Prefeito candidato a suplente de Senador. inelegvel para suplente de Senador o prefeito que no tiver renunciado ao
mandato `at seis meses antes do pleito'. Aplicao do disposto aos arts. 14, 6., da Constituio e 1., 1. da Lei Complementar n.
64/90" (TSE - Consulta n. 364 - Classe 5. - Distrito Federal (Braslia) - Rel. Min. Nilson Naves - Dirio da Justia, Seo I, 4 mar. 1998. p.
26).
225
TSE - Consulta n. 112 - Distrito Federal - Braslia - Resoluo n. 19.491 (28-3-96) - Rel. Min. Minar Galvo, Dirio da Justia, Seo I,
26 abr. 1996, p. 13.170. No mesmo sentido: "Ementa: Consulta. Vice-presidente da Repblica, Vice-Governadores dos Estados e do Distrito
Federal e Vice-Prefeitos Municipais podem candidatar-se a outros cargos estando no pleno exerccio de seus mandatos, desde que no
venham a substituir ou suceder os titulares nos seis meses anteriores ao pleito ( 2., do art. 1. da LC 64/90)" - (TSE - Consulta n. 397 -
Classe 5. - Distrito Federal (Braslia) - Resoluo n. 20.144 - Rel. Min. Eduardo Alckim, Dirio da Justia, Seo I, 9 abr. 1998, p. 4). E,
ainda, "O Vice-Prefeito que no substituiu o Prefeito nos seis meses anteriores ao pleito pode candidatar-se a Prefeito sem perda do
mandato exercido. Se o sucedeu, em qualquer tempo, inelegvel para o mesmo cargo" (TSE - Consulta n. 115 - Distrito Federal - Braslia
- Resoluo n. 19.507 (16-4-96) - Rel. Min. Ilmar Galvo, Dirio da Justia, Seo I, 10 maio 1996, p. 15.167).
226
TSE - Consulta n. 112 - Distrito Federal - Braslia - Resoluo n. 19.491 (28-3-96) - Rel. Min. Minar Galvo, Dirio da Justia, Seo I,
26 abr. 1996, p. 13.170. No mesmo sentido: "Ementa: Consulta. Vice-presidente da Repblica, Vice-Governadores dos Estados e do Distrito
Federal e Vice-Prefeitos Municipais podem candidatar-se a outros cargos estando no pleno exerccio de seus mandatos, desde que no
venham a substituir ou suceder os titulares nos seis meses anteriores ao pleito ( 2., do art. 1. da LC 64/90)" - (TSE - Consulta n. 397 -
Classe 5. - Distrito Federal (Braslia) - Resoluo n. 20.144 - Rel. Min. Eduardo Alckim, Dirio da Justia, Seo I, 9 abr. 1998, p. 4). E,
ainda, "O Vice-Prefeito que no substituiu o Prefeito nos seis meses anteriores ao pleito pode candidatar-se a Prefeito sem perda do
mandato exercido. Se o sucedeu, em qualquer tempo, inelegvel para o mesmo cargo" (TSE - Consulta n. 115 - Distrito Federal - Braslia
- Resoluo n. 19.507 (16-4-96) - Rel. Min. Ilmar Galvo, Dirio da Justia, Seo I, 10 maio 1996, p. 15.167).
So inelegveis, no territrio de circunscrio (a Constituio Federal usa a terminologia
jurisdio) do titular; o cnjuge e os parentes consangneos ou afins, at o segundo grau ou
por adoo, do Presidente da Repblica, de governador de Estado ou Territrio, do Distrito
Federal, de prefeito ou de quem os haja substitudo dentro dos seis meses anteriores ao
pleito, salvo se j titular de mandato eletivo e candidato reeleio. a denominada
inelegibilidade reflexa.
Como o prprio texto constitucional expressamente prev, a inelegibilidade reflexa incide
sobre os cnjuges, parentes e afins dos detentores de mandatos eletivos executivos, e no
sobre seus auxiliares (Ministros, Secretrios de Estado ou do Municpio). Assim, j decidiu o
Tribunal Superior Eleitoral que a norma constitucional no inclui a inelegibilidade dos
parentes consangneos ou afins, at o segundo grau ou por adoo, de Ministros de
Estado.
A norma constitucional traz duas regras para a inelegibilidade reflexa: uma como norma geral
e proibitiva e outra como norma excepcional e permissiva.
Norma geral e proibitiva: a expresso constitucional no territrio da jurisdio significa que o
cnjuge, parentes e afins at segundo grau do prefeito municipal no podero candidatar-se
a vereador e/ou prefeito do mesmo municpio; o mesmo ocorrendo no caso do cnjuge,
parentes ou afins at segundo grau do governador; que no podero candidatar-se a
qualquer cargo no Estado (vereador ou prefeito de qualquer municpio do respectivo Estado;
deputado estadual e governador do mesmo Estado; e ainda, deputado federal e senador nas
vagas do prprio Estado, pois conforme entendimento do Tribunal Superior Eleitoral, "em se
tratando de eleio para deputado federal ou senador; cada Estado e o Distrito Federal
constituem uma circunscrio eleitoral'); por sua vez, o cnjuge, parentes e afins at segundo
grau do Presidente, no podero candidatar-se a qualquer cargo no pas. Aplicando-se as
mesmas regras queles que os tenham substitudo dentro dos seis meses anteriores ao
pleito.
Ressalte-se, ainda, que essa inelegibilidade no se aplica viva do Chefe do Poder
Executivo, pois, com a morte, dissolve-se a sociedade conjugal, no mais se podendo
considerar cnjuge a viva.
Com base na inelegibilidade reflexa, no caso de ocorrncia de criao de Municpio por
desmembramento (CF, art. 18, 4.), o irmo do prefeito do Municpio-me no poder
candidatar-se a Chefe do Executivo do Municpio recm-criado, pois como salientou o
Supremo Tribunal Federal, "o regime jurdico das inelegibilidades comporta interpretao
construtiva dos preceitos que lhe compem a estrutura normativa. Disso resulta a plena
validade da exegese que, sorteada por parmetros axiolgicos consagrados pela prpria
Constituio, visa a impedir que se formem grupos hegemnicos nas instncias polticas
locais. O primado da idia republicana - cujo fundamento tico-poltico repousa no exerccio
do regime democrtico e no postulado da igualdade - rejeita qualquer prtica que possa
monopolizar o acesso aos mandatos eletivos e patrimonializar o poder governamental,
comprometendo, desse modo, a legitimidade do processo eleitoral.
Da mesma forma, ser inelegvel para o mandato de Chefe do Poder Executivo algum que
vive maritalmente com o Chefe do Poder Executivo, ou mesmo com seu irmo (afim de 2.
grau), pois a Constituio Federal estende o conceito de entidade familiar, nos termos do art.
226, 3.. O mesmo ocorrendo no caso de casamento religioso, pois "no casamento
eclesistico h circunstncias especiais, com caractersticas de matrimnio de fato, no
campo das relaes pessoais e, s vezes, patrimoniais, que tm relevncia na esfera da
ordem poltica, a justificar a incidncia da inelegibilidade".
Norma excepcional e permissiva: no caso do cnjuge, parente ou afim j possuir mandato
eletivo, no haver qualquer impedimento para que pleiteie a reeleio, ou seja, candidate-se
ao mesmo cargo, mesmo que dentro da circunscrio de atuao do chefe do Poder
Executivo. Note-se que a exceo constitucional refere-se reeleio para o mesmo cargo
na mesma circunscrio eleitoral. A ttulo exemplificativo, o cnjuge, parente ou afim at
segundo grau de Governador de Estado somente poder disputar a reeleio para Deputado
Federal ou Senador por esse Estado se j for titular desse mandato nessa mesma
circunscrio. Caso, porm, seja titular do mandato de Deputado Federal ou Senador por
outro Estado e pretenda, aps transferir seu domiclio eleitoral, disputar novamente as
eleies Cmara dos Deputados ou ao Senado Federal pelo Estado onde seu cnjuge,
parente ou afim at segundo grau seja Governador do Estado, incidir a inelegibilidade
reflexa (CF, art. 14, 7.), uma vez que no se tratar juridicamente de reeleio, mas de
uma nova e primeira eleio para o Congresso Nacional por uma nova circunscrio eleitoral.
Nesse sentido decidiu o Egrgio Tribunal Superior Eleitoral, afirmando que "O conceito de
reeleio de Deputado Federal ou de Senador implica renovao do mandato para o mesmo
cargo, por mais um perodo subseqente, no mesmo Estado ou no Distrito Federal, por onde
se elegeu. Se o parlamentar federal transferir o domiclio eleitoral para outra Unidade da
Federao e, a, concorrer, no cabe falar em reeleio, que pressupe pronunciamento do
corpo de eleitores da mesma circunscrio, na qual, no pleito imediatamente anterior se
elegeu.
Se o parlamentar federal, detentor de mandato por uma Unidade Federativa, transferir o
domiclio eleitoral para Estado diverso ou para o Distrito Federal, onde cnjuge ou parente,
consangneo ou afim, at o segundo grau, ou por adoo, seja Governador, torna-se
inelegvel, no territrio da respectiva jurisdio, por no se encontrar, nessas circunstncias,
em situao jurdica de reeleio, embora titular de mandato.
8.5.2.1 Inelegibilidade reflexa e renncia do detentor de mandato executivo
A Smula 6 do Tribunal Superior Eleitoral (" inelegvel para o cargo de Prefeito, o cnjuge e
os parentes indicados no 7. do art. 14 da Constituio, do titular do mandato, ainda, que
este haja renunciado ao cargo h mais de seis meses do pleito"), no concedendo qualquer
efeito a renncia do titular do mandato Executivo para fins de afastamento da inelegibilidade
reflexa, mantinha a impossibilidade da candidatura de seu cnjuge e parentes ou afins at
segundo grau para o idntico cargo de chefe do Executivo.
Essa previso no se aplicava para todas as candidaturas a outros mandatos eletivos, mas
somente ao mesmo cargo de Chefe do Executivo.
A nova interpretao do Tribunal Superior Eleitoral, porm, afastou a incidncia da Smula 6,
igualando a situao da renncia do Chefe do Executivo seis meses antes do trmino do
mandato para todas as eventuais candidaturas de seu cnjuge, parentes ou afins at
segundo grau.
Dessa forma, se o chefe do Executivo renunciar seis meses antes da eleio, seu cnjuge e
parente ou afins at segundo grau podero candidatar-se a todos os cargos eletivos,
inclusive chefia do Executivo at ento por ele ocupada, desde que esse pudesse
concorrer a sua prpria reeleio, afastando-se totalmente a inelegibilidade reflexa227.
Assim, ampliou-se o entendimento anterior do Tribunal Superior Eleitoral ao afirmar que,
"somente com o afastamento do titular do cargo eletivo do Poder Executivo, seis meses
antes do pleito, ficam elegveis o cnjuge e os parentes, consangneos ou afins, pois a
renncia do chefe do Poder Executivo, nos seis meses anteriores eleio, somente
produzir efeitos de afastamento da inelegibilidade reflexa, para a disputa de cargos eletivos
diversos daquele renunciado pelo titular do mandato. Assim, por exemplo, irmo do
Governador do Estado poder candidatar-se a Deputado Federal, Senador da Repblica ou
Prefeito de municpio, desde que haja renncia do Governador nos seis meses anteriores ao
pleito eleitoral.
8.5.3 Militar
O militar alistvel, podendo ser eleito, conforme determina o art. 14, 8.. Ocorre, porm,
que o art. 142, 3., V, da Constituio Federal probe aos membros das Foras Armadas,
enquanto em servio ativo, estarem filiados a partidos polticos. Essa proibio, igualmente,
se aplica aos militares dos Estados, do Distrito Federal e Territrios, em face do art. 42,
1.228.
Como solucionar este aparente conflito constitucional: a necessidade do militar estar filiado a
partido poltico para exercer sua capacidade eleitoral passiva (CF, art. 14, 3., V), garantida
pelo art. 14, 8., da CF e a impossibilidade de filiar-se a partidos polticos enquanto em
servio ativo?
O assunto j foi reiteradamente julgado pelo Tribunal Superior Eleitoral, na vigncia da antiga
redao do art. 42, 6., substitudo pela EC n. 18/98, por semelhante redao pelos atuais
arts. 42, 1. e 142, 3., V, onde se indica "como suprimento da prvia filiao partidria, o
registro da candidatura apresentada pelo partido e autorizada pelo candidato"229. Assim, do
registro da candidatura at a diplomao do candidato ou seu regresso s Foras Armadas,
o candidato mantido na condio de agregado, ou seja, afastado temporariamente, caso
conte com mais de dez anos de servio, ou ainda, ser afastado definitivamente, se contar
com menos de dez anos.
Fixada esta premissa, a Constituio Federal determina que o militar alistvel elegvel,
atendidas as seguintes condies:
se contar menos de dez anos de servio, dever afastar-se da atividade;
se contar mais de dez anos, ser agregado pela autoridade superior e, se eleito, passar
automaticamente, no ato da diplomao, para a inatividade.
8.5.4 Previses de ordem legal
A Constituio Federal, no 9., do art. 14, autorizou a edio de lei complementar (LC n.
64/90 e LC n. 81/94) para dispor sobre outros casos de inelegibilidades e os prazos de sua
cessao, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para o exerccio do

227
"Elegibilidade. Cnjuge. Chefe do Poder Executivo. Art. 14, 7. da Constituio. O cnjuge do chefe do Poder Executivo elegvel para
o mesmo cargo do titular, quando este for elegvel e tiver renunciado at seis meses antes do pleito" (TSE - Acrdo n. 19.442, deciso:
21-8-01).
228
Ambos os artigos com a redao dada pela Emenda Constitucional n. 18, de 5 de fevereiro de 1998.
229
Acrdo TSE n. 11.314.
mandato, considerada a vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das
eleies contra a influncia do poder econmico ou do abuso do exerccio de funo, cargo
ou emprego na administrao direta ou indireta.
A lei complementar a nica espcie normativa autorizada constitucionalmente a disciplinar
a criao e estabelecer os prazos de durao de outras inelegibilidades relativas, sendo-lhe
vedado a criao de inelegibilidade absoluta, pois estas so previstas taxativamente pela
prpria Constituio.
Existe, portanto, uma autntica reserva de Lei Complementar, e, conseqentemente,
qualquer outra lei, regulamento, regimento, portaria ou resoluo que verse o assunto ser
inconstitucional, por invaso de matria prpria e exclusiva daquela espcie normativa230.
9 PRIVAO DOS DIREITOS POLTICOS
O cidado pode ser privado, definitiva ou temporariamente, de seus direitos polticos, em
face de hipteses taxativamente previstas no texto constitucional.
A Constituio Federal no aponta as hipteses de perda ou suspenso dos direitos
polticos, porm a natureza, forma e, principalmente, efeitos das mesmas possibilitam a
diferenciao entre os casos de perda e suspenso.
O art. 15 da Constituio Federal estabelece ser vedada a cassao de direitos polticos,
cuja perda ou suspenso s se dar nos casos de cancelamento da naturalizao por
sentena transitada em julgado; incapacidade civil absoluta; condenao criminal transitada
em julgado, enquanto durarem seus efeitos; recusa de cumprir obrigao a todos imposta ou
prestao alternativa, nos termos do art. 5., inc. VIII, e improbidade administrativa, nos
termos do art. 37, 4..
Ocorrendo uma das hipteses previstas na Constituio Federal, o fato dever ser
comunicado ao Juiz Eleitoral competente, que determinar sua incluso no sistema de
dados, para que aquele que estiver privado de seus direitos polticos seja definitivamente
(perda), seja temporariamente (suspenso), no figure na folha de votao.
A privao dos direitos polticos, seja nas hipteses de perda seja nas de suspenso,
engloba a perda do mandato eletivo, determinando, portanto, imediata cessao de seu
exerccio. Note-se que, no caso de tratar-se de parlamentares federais, a prpria
Constituio Federal regulamenta o mecanismo da perda do mandato, afirmando em seu art.
55, 3., que perder o mandato o Deputado ou Senador que perder ou tiver suspensos os
direitos polticos, por declarao da Mesa da Casa respectiva, de ofcio ou mediante
provocao de qualquer de seus membros, ou de partido poltico representado no Congresso
Nacional, assegurada a ampla defesa. Essa previso somente no aplicvel na hiptese de
suspenso dos direitos polticos por condenao criminal em sentena transitada em julgado,
enquanto durarem seus efeitos, como ser analisado no item 9.2.2.
Aquele que estiver com sua inscrio cancelada, por ter perdido seus direitos polticos, ou
suspensa, por estar com seus direitos polticos suspensos, cessado o motivo ensejador da
privao, poder regularizar sua situao junto Justia Eleitoral231.
230
Conforme ensina o Tribunal Superior Eleitoral: "Legislar sobre matria de inelegibilidade da competncia privativa da Unio Federal e
somente pode ser regulada por lei complementar federal (Constituio Federal, art. 14, 9. c/c art. 22, I)" - (TSE - Consulta n. 397 -
Classe 5. - Distrito Federal (Braslia) - Resoluo n. 20.144 - Rel. Min. Eduardo Alckim, Dirio da Justia, Seo I, 9 abr. 1998, p. 4).
231
Cf. Ttulo III - Da perda e da suspenso de direitos polticos - Tribunal Superior Eleitoral Resoluo n. 19.875, de 12-6-1997, modificada
pela Resoluo n. 19.975, de 23-9-1997.
9.1 Perda
A perda dos direitos polticos configura a privao definitiva dos mesmos e ocorre nos casos
de cancelamento da naturalizao por sentena transitada em julgado e recusa de cumprir
obrigao a todos imposta ou prestao alternativa, nos termos do art. 5., VIII, da
Constituio Federal.
9.1.1 Cancelamento da naturalizao por sentena transitada em julgado, em virtude de
atividade nociva ao interesse nacional (CF, art. 12, 4.)
A hiptese de perda da nacionalidade brasileira por esse motivo j foi estudada
anteriormente. Como conseqncia desta perda, o indivduo retorna situao de
estrangeiro perdendo os direitos polticos, pois o atributo da cidadania prprio dos que
possuem nacionalidade. Somente o Poder Judicirio (Justia Federal, art. 109, X, da CF)
poder decretar a perda dos direitos polticos nessa hiptese.
9.1.2 Escusa de conscincia
O art. 5., inciso VIII, prev que ningum ser privado de direitos por motivo de crena
religiosa ou de convico filosfica ou poltica, salvo se as invocar para eximir-se de
obrigao legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestao alternativa, fixada em lei. A
Lei n. 8.239, de 4-10-1991, regulamentada pela Portaria n. 2.681, de 28-7-1992
(fundamentada no 1. do art. 143 da CF): "s Foras Armadas compete, na forma da lei,
atribuir servio alternativo aos que, em tempo de paz, aps alistados, alegarem imperativo de
conscincia, entendo-se como tal o decorrente de crena religiosa e de convico filosfica
ou poltica, para se eximirem de atividades de carter essencialmente militar", previu as
obrigaes alternativas para o caso de servio militar obrigatrio.
Assim, para que haja perda dos direitos polticos devero estar presentes os dois requisitos:
descumprimento de uma obrigao a todos imposta;
recusa realizao de uma prestao alternativa fixada em lei: caso no tenha sido editada
a lei regulamentando a prestao alternativa, no h possibilidade do cidado ser afetado em
seus direitos polticos por inrcia estatal. Dessa forma, ficar aguardando a edio
legislativa.
Diferentemente da constituio anterior, onde havia expressa previso da competncia do
Presidente da Repblica para decretar a perda dos direitos polticos nessa hiptese (CF/67-
69, art. 144, 2.), a atual silenciou a respeito.
Analisando a questo, Jos Afonso da Silva entende que se a Constituio no autorizou o
Presidente da Repblica a faz-lo, "s resta ao Poder Judicirio, nico que tem poder para
dirimir a questo, em processo suscitado pelas autoridades federais em face de caso
concreto", esta competncia.
Data venia desse entendimento, concordamos com Fvila Ribeiro, para quem "o legislador
constituinte deixando de estabelecer, cedeu lei federal, com base no art. 22, XIII, da
Constituio Federal, a competncia para regular esse procedimento".
Mesmo porque, lembre-se que no caso de perda da nacionalidade por naturalizao
voluntria (CF, art. 12, 4., II), e conseqente perda dos direitos polticos, competente a
autoridade administrativa, como j visto.
A Lei n. 8.239, de 4-10-1991, que regulamentou o art. 143, 1., da Constituio Federal,
acolhendo esse entendimento, determina que a recusa ou cumprimento incompleto do
servio alternativo, sob qualquer pretexto, por motivo de responsabilidade pessoal do
convocado, implicar o no-fornecimento do certificado correspondente, pelo prazo de dois
anos aps o vencimento do perodo estabelecido. Findo o prazo previsto no pargrafo
anterior, o certificado s ser emitido aps a decretao, pela autoridade administrativa
competente, da suspenso dos direitos polticos do inadimplente, que poder, a qualquer
tempo, regularizar sua situao mediante cumprimento das obrigaes devidas. Apesar da
lei referir-se suspenso, trata-se de perda, pois no configura uma sano com prazo
determinado para terminar. O que a lei possibilita a reaquisio dos direitos polticos, a
qualquer tempo, mediante o cumprimento das obrigaes devidas232.
9.1.3 Outros casos de perda
Tanto a perda quanto a suspenso dos direitos polticos, como j ressaltado, somente
podero ocorrer nos casos taxativamente previstos na Constituio. Logicamente, no
necessariamente nas previses do art. 15, como o caso da hiptese prevista no art. 12,
4., II. Assim, determina essa norma legal que ser declarada a perda da nacionalidade
brasileira administrativamente, quando a pessoa adquirir outra nacionalidade por
naturalizao voluntria. Como conseqncia desta alterao em sua condio jurdica,
tornando-se estrangeiro, por bvio no mais ter direitos polticos no Brasil.
O mesmo ocorrer nas hipteses em que o procedimento de naturalizao vier a ser anulado
judicialmente por vcio de consentimento no ato jurdico (erro, dolo, coao, fraude ou
simulao). A pessoa retomar condio de estrangeiro, deixando, pois, de ostentar
direitos polticos perante o ordenamento brasileiro.
9.2 Suspenso
A suspenso dos direitos polticos caracteriza-se pela temporariedade da privao dos
direitos polticos e ocorre nas seguintes hipteses: incapacidade civil absoluta; condenao
criminal com trnsito em julgado, enquanto durarem seus efeitos; improbidade administrativa.
9.2.1 Incapacidade civil absoluta
Um dos efeitos secundrios da sentena judicial que decreta a interdio a suspenso dos
direitos polticos. Assim, basta a decretao da interdio do incapaz, nos termos dos arts.
446 e 462 do Cdigo Civil, nas hipteses do art. 5. do referido diploma legal, para que
decorra, como efeito secundrio e especfico da sentena judicial, a suspenso dos direitos
polticos, enquanto durarem os efeitos da interdio.
9.2.2 Condenao criminal com trnsito em julgado enquanto durarem seus efeitos
Todos os sentenciados que sofrerem condenao criminal com trnsito em julgado estaro
com seus direitos polticos suspensos at que ocorra a extino da punibilidade, como
conseqncia automtica e inafastvel da sentena condenatria. A durao dessa
suspenso cessa com a j citada ocorrncia da extino da punibilidade, seja pelo
cumprimento da pena, seja por qualquer outras das espcies previstas no Cdigo Penal,

232
Nesse sentido, conferir deciso do Tribunal Superior Eleitoral: "O nominado eximiu-se de prestar o servio militar obrigatrio em razo de
convico religiosa (Atestado - fls. 10), pelo que a regularizao de sua situao eleitoral somente poder ser deferida aps ser promovida
a quitao de suas obrigaes para com o servio militar e requerida ao Ministrio da Justia a reaquisio de seus direitos polticos" (TSE -
Pleno - Processo DP n. 2.420/01 - CGE/RJ - Protocolo: 14.012/01, Rel. Min. Garcia Vieira, Dirio da Justia, Seo I, 10 out. 2001, p. 95).
independentemente de reabilitao ou de prova de reparao de danos (Smula 9 do TSE:
A suspenso de direitos polticos decorrente de condenao criminal transitada em julgado
cessa com o cumprimento ou a extino da pena, independendo de reabilitao ou de prova
de reparao dos danos").
Os requisitos para a ocorrncia dessa hiptese de suspenso dos direitos polticos so:
condenao criminal com trnsito em julgado: O art. 15, inciso III, da Constituio Federal
auto-aplicvel, sendo conseqncia direta e imediata da deciso condenatria transitada em
julgado, no havendo necessidade de manifestao expressa a respeito de sua incidncia na
deciso condenatria e prescindindo-se de quaisquer formalidades. Assim, a condenao
criminal transitada em julgado acarreta a suspenso de direitos polticos pelo tempo em que
durarem seus efeitos, independentemente de estar em curso ao de reviso criminal.
No transitada em julgado a sentena condenatria, pode ser concedido o registro do
candidato, uma vez que a suspenso dos direitos polticos prevista pelo inciso III, do art. 15,
da Constituio Federal, ainda no ter incidncia. O disposto no art. 15, inciso III, da
Constituio Federal, ao referir-se ao termo "condenao criminal transitada em julgado" no
distingue quanto ao tipo de infrao penal cometida, abrangendo no s aquelas decorrentes
da prtica de crimes dolosos ou culposos233, mas tambm as decorrentes de contraveno
penal, independentemente da aplicao de pena privativa de liberdade 234, pois a ratio do
citado dispositivo permitir que os cargos pblicos eletivos sejam reservados somente para
os cidados insuspeitos, preservando-se a dignidade da representao democrtica.
Importante, portanto, relembrar a lio do Ministro Carlos Velloso que, ao defender a
aplicabilidade do art. 15, inciso III, tanto aos crimes dolosos quanto aos crimes culposos,
afirma que "sou daqueles que entendem que os cargos pblicos deveriam ser reservados
para os cidados insuspeitos. No posso entender que a administrao pblica possa
impedir que, para cargos menores, sejam empossados cidados com maus antecedentes e
que os altos cargos eletivos possam ser exercidos por cidados que esto sendo
processados e por cidados at condenados".
Efeitos da condenao criminal: a suspenso dos direitos persistir enquanto durarem as
sanes impostas ao condenado, tendo total incidncia durante o perodo de livramento
condicional, e ainda, nas hipteses de priso albergue ou domiciliar, pois somente a
execuo da pena afasta a suspenso dos direitos polticos com base no art. 15, inc. III, da
Constituio Federal. Em relao ao perodo de prova do sursis, por tratar-se de forma de
cumprimento da pena, o sentenciado igualmente ficar privado temporariamente de seus
direitos polticos.
Anote-se que, diferentemente da Constituio anterior, no se trata atualmente de norma
constitucional de eficcia limitada edio de uma futura lei complementar, o que impediria a
aplicao imediata da suspenso dos direitos polticos como ocorria. O art. 149, 2., c, com

233
STF - Pleno - Rextr. n. 179.502-6/SP - Rel. Min. Moreira Alves - Ementrio n. 1.799-09; TSE - Pleno - Recurso n. 9.900/RS - Acrdo
n. 12.731 - Rel. Min. Seplveda Pertence, d. 24 ser. 1992. Na hiptese tratava-se de suspenso dos direitos polticos em virtude de
condenao transitada em julgado por leses corporais culposas.
234
Importante salientar o posicionamento mais restritivo do Tribunal Regional Eleitoral de So Paulo, para o qual "utilizando-se da tcnica
finalstica de interpretao constitucional, poder-se-ia concluir que os crimes culposos so insuscetveis de suspenso dos direitos polticos
e os crimes dolosos determinantes dessa mesma suspenso independente da existncia ou cumprimento da pena privativa de liberdade"
(Acrdo n. 112.985 - Rel. Juiz Mathias Coltro), que porm no encontra respaldo no Supremo Tribunal Federal, como salientado pelo Min.
Ilmar Galvo ao analisar o art. 15, inciso III: Tambm estou com S. Exa. em identificar na tica o fundamento da norma, embora
extremamente rigorosa, como de se reconhecer, porque no discrimina a natureza nem a espcie de crimes" (Rextr. n. 179.502-6/SP -
Ementrio n. 1.799-09).
a redao dada pela Emenda Constitucional n. 01, de 1969, determinava que: "Assegurada
ao paciente ampla defesa, poder ser declarada a perda ou a suspenso dos seus direitos
polticos por motivo de condenao criminal, enquanto durarem seus efeitos." Porm, o 3.
desse mesmo artigo estipulava a necessidade de edio de lei complementar para dispor
sobre a especificao dos direitos polticos, o gozo, o exerccio, a perda ou suspenso de
todos ou de qualquer deles e os casos e as condies de sua reaquisio. Em virtude dessa
redao, entendia o Supremo Tribunal Federal que a condenao criminal transitada em
julgado no importava na automtica suspenso dos direitos polticos, em face da
inexistncia da lei complementar exigida pela Constituio Federal. A partir da Constituio
Federal de 1988, a suspenso dos direitos polticos em virtude de condenao criminal
transitada em julgado se d ainda que em curso o perodo de prova do sursis, conforme
destacado pelo Supremo Tribunal Federal: "Em face do disposto no artigo 15, III, da
Constituio Federal, a suspenso dos direitos polticos se d ainda quando, com referncia
ao condenado por sentena criminal transitada em julgado, esteja em curso o perodo da
suspenso condicional da pena.
A. Condenao criminal com trnsito em julgado e perda de mandato eletivo
Lembremo-nos que, como regra geral, a privao dos direitos polticos, inclusive na hiptese
de condenao criminal transitada em julgado enquanto durarem seus efeitos, engloba a
perda do mandato eletivo, determinando, portanto, imediata cessao de seu exerccio235.
Porm, os parlamentares federais no exerccio do mandato que forem condenados
criminalmente incidem na hiptese do art. 55, inciso VI e 2., da CF, no perdendo
automaticamente o mandato, mas no podendo disputar novas eleies enquanto durarem
os efeitos da deciso condenatria 236 . Isso ocorre pois a prpria Constituio Federal
estabelece que perder o mandato o Deputado ou Senador que sofrer condenao criminal
em sentena transitada em julgado, sendo que a perda ser decidida pela Cmara dos
Deputados ou pelo Senado Federal, por voto secreto e maioria absoluta, mediante
provocao da respectiva Mesa ou de partido poltico representado no Congresso Nacional,
assegurada ampla defesa.
Assim, em face de duas normas constitucionais aparentemente conflitantes (CF, arts. 15, III,
e 55, VI) deve-se procurar delimitar o mbito normativo de cada uma, vislumbrando-se sua
razo de existncia, finalidade e extenso, para ento interpret-las no sentido de garantir-se
a unidade da constituio e a mxima efetividade de suas previses. A partir dessa anlise,
percebe-se que a razo de existncia do art. 55, inciso VI, e 2., da Constituio Federal
de garantir ao Congresso Nacional a durabilidade dos mandatos de seus membros
(deputados federais e senadores da Repblica), com a finalidade de preservar a
independncia do Legislativo perante os demais poderes, tendo sua extenso delimitada,

235
STF - 1. T. - Embs. Decl. em Embs. Decl. em Agr. Reg. em Ag. de inst. ou de pet. n. 177.313/MG - Rel. Min. Celso de Mello, Dirio da
Justia, Seo I, 5 nov. 1996, p. 44.488 - Ementrio STF, 1.850/1.900, TSE - Pleno - Agravo regimental na medida cautelar n. 33/RO -
Acrdo n. 33 (26-8-96) - Rel. Min. Marco Aurlio; Tribunal Regional Eleitoral Estado de So Paulo - Tribunal Pleno - Acrdo n. 112.985 -
Processo n. 9.477 - Classe stima - Rel. Juiz A. C. Mathias Coltro, d. 2 jul. 1992. Conforme destacado no Acrdo n. 116.444/TRE-SP,
"impe-se o cancelamento do alistamento e da filiao partidria dos condenados, ex vi do art. 71, inc. II, do Cdigo Eleitoral e artigo 69,
inc. II, da Lei Orgnica dos Partidos Polticos, por perodo igual ao da pena aplicada, aqui includo o prazo do sursis, perdendo os eleitos,
por igual razo, os respectivos mandatos (Tribunal Pleno - Acrdo n. 116.444 - processo n. 22/89 - Classe quarta - Rel. Juiz Sebastio
Oscar Feltrin, d. 29 out. 1992).
236
TSE - Pleno - Recurso especial eleitoral n. 13.324/BA - Acrdo n. 13.324 (11-3-97) - Min. Ilmar Galvo. Ementa: "Registro de
candidatura. Inelegibilidade. Art. 15, inciso III, da Constituio. Trmino do cumprimento da pena posterior ao pedido de registro e anterior
as eleies. inelegvel o candidato que poca do pedido de sua candidatura encontrava-se com seus direitos polticos suspensos, no
importando que a causa da inelegibilidade tenha cessado antes da realizao das eleies."
to-somente, aos prprios parlamentares federais, por expressa e taxativa previso
constitucional. Trata-se, pois, de uma norma constitucional especial e excepcional em
relao previso genrica do art. 15, inciso III.
Dessa forma, em relao aos Congressistas condenados criminalmente, com trnsito em
julgado, no ser automtica a perda do mandato, pois a prpria constituio, estabelecendo
que "a perda ser decidida, exigiu a ocorrncia de um ato poltico e discricionrio da
respectiva Casa Legislativa Federal, absolutamente independente deciso judicial. Como
destacou o Ministro Nelson Jobim, no caso de parlamentares federais, "a perda do mandato,
por condenao criminal, no automtica: depende de um juzo poltico do plenrio da casa
parlamentar. A Constituio outorga ao Parlamento a possibilidade da emisso de um juzo
poltico de convenincia sobre a perda do mandato. Desta forma, a rigor, a condenao
criminal, transitada em julgado, no causar a suspenso dos direitos polticos, tudo porque
a perda do mandato depende de uma deciso da Casa parlamentar respectiva e no da
condenao criminal".
Nesse sentido, importante lio nos traz o Ministro Moreira Alves, relator do Rextr. n.
179.502-6/SP, em cuja deciso o Supremo Tribunal Federal pacificou o assunto: "Assim
sendo, tem-se que, por esse critrio da especialidade - sem retirar a eficcia de qualquer das
normas em choque, o que s se faz em ltimo caso, pelo princpio dominante no direito
moderno, de que se deve dar a mxima eficcia possvel s normas constitucionais -, o
problema se resolve excepcionando-se da abrangncia da generalidade do art. 15, III, os
parlamentares referidos no art. 55, para os quais, enquanto no exerccio do mandato, a
condenao criminal por si s, e ainda quando transitada em julgado, no implica a
suspenso dos direitos polticos, s ocorrendo tal se a perda do mandato vier a ser
decretada pela Casa a que ele pertencer.
Temos a mesma situao em relao aos deputados estaduais e distritais237, por fora dos
arts. 27, 1. e 32, 3., que determinam a aplicao das mesmas regras referentes perda
do mandato do deputado federal238.
Diversa, porm, a hiptese em relao aos parlamentares municipais ou detentores de
mandatos no mbito do Poder Executivo, uma vez que a Constituio Federal no os
excepcionou da total incidncia do referido inciso III, do art. 15, no havendo, portanto, em
relao aos vereadores, presidente 239 , governadores e prefeitos, o que justifique o
afastamento da regra geral aplicvel na hiptese de suspenso dos direitos polticos, qual
seja, imediata cessao do exerccio do mandato240. Dessa forma, uma vez transitada em
julgado a sentena condenatria por infrao penal praticada por detentor de mandato
eletivo, sero remetidas certides Justia Eleitoral, que as encaminhar ao Juiz Eleitoral
competente, que oficiar no caso de tratar-se de parlamentares o Presidente da respectiva

237
Conferir voto do Ministro-relator Nelson Jobim: STF - Pleno - Rextr. n. 225.019/GO - deciso 8-8-99 - Informativo STF n. 162.
238
Alteramos nosso posicionamento defendido at a 6. edio da presente obra.
239
Em relao ao Presidente, conferir Captulo 10, item 3.2.2-A.
240
Nesse sentido, decidiu o Supremo Tribunal Federal: "Condio de elegibilidade. Cassao de diploma de candidato eleito vereador,
porque fora ele condenado, com trnsito em julgado, por crime eleitoral contra a honra, estando em curso a suspenso condicional da pena.
Interpretao do art. 15, III, da Constituio Federal. Em face do disposto no art. 15, III, da Constituio Federal, a suspenso dos
direitos polticos se d ainda quando, com referncia ao condenado por sentena criminal transitada em julgado, esteja em
curso o perodo da suspenso condicional da penal." (STF - Pleno - Rextr. n. 179.502-6/SP - Rel. Min. Moreira Alves, Dirio da Justia, 8
set. 1995, p. 28.389). Em sentido contrrio: Pedro Henrique Tvora Niess entende que essa regra se aplica por igual aos deputados
estaduais e aos vereadores, que, portanto, somente poderiam perder seus mandatos em virtude de deciso condenatria transitada em
julgado, aps voto secreto da maioria absoluta dos membros da respectiva casa, garantida a ampla defesa (Direitos polticos: condies de
elegibilidades e inelegibilidades. So Paulo: Saraiva, 1994. p. 21).
Casa Legislativa, para que declare a extino do mandato e, conseqentemente, efetive o
preenchimento da vaga. Trata-se de ato vinculado do Poder Legislativo municipal que
dever, obrigatoriamente, aplicar os efeitos decorrentes do art. 15, inciso III, da Constituio
Federal, independentemente de qualquer deliberao poltica241.
B. Diferenciao entre suspenso dos direitos polticos por condenao criminal transitada
em julgado (CF, art. 15, inciso III) e inelegibilidade legal em face de condenao criminal por
determinadas infraes penais (Lei complementar n. 64/90, art. 1., inciso I, e)
Por fim, a presente hiptese de suspenso dos direitos polticos em virtude de condenao
criminal transitada em julgado enquanto durarem seus efeitos no se confunde com a
previso de inelegibilidade do art. 1., inciso I, e, da Lei Complementar n. 64/90, que prev
serem inelegveis para qualquer cargo os que forem condenados criminalmente, com
sentena transitada em julgado, pela prtica de crimes contra a economia popular, a f
pblica, a administrao pblica, o patrimnio pblico, o mercado financeiro, pelo trfico de
entorpecentes e por crimes eleitorais, pelo prazo de 3 (trs) anos, aps o cumprimento da
pena.
Enquanto a primeira hiptese tem seu fundamento no art. 15, inciso III, da Constituio
Federal (suspenso), a segunda tem seu fundamento no 9. do art. 14 (inelegibilidade
legal) e somente abrange uma situao de inelegibilidade, posterior ao trmino da suspenso
dos direitos polticos, aos condenados pela prtica dos crimes previstos no j citado art. 1.,
da LC n. 64/90.
Assim, conforme decidido pelo Egrgio Tribunal Superior Eleitoral, "extinta a pena, no cabe
cogitar de subsistncia da suspenso de direitos polticos decorrentes da condenao
criminal e, por outro lado, no incide o art. 1., inciso I, e, LC n. 64/90, se a condenao no
foi baseada em qualquer dos crimes nela enumerados taxativamente".
9.2.3 Improbidade administrativa
A Constituio Federal, no art. 37, 4. prev que os atos de improbidade administrativa
importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade
dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da
sano penal cabvel, reforando a previso de suspenso dos direitos polticos do art. 15, V.
A questo da improbidade administrativa ser amplamente analisada no captulo da
Administrao Pblica, somente anotando desde j que a competncia para essa hiptese
ser do prprio Poder Judicirio, nas aes envolvendo atos de improbidade.
Ressalte-se, ainda, inexistir previso constitucional de foro privilegiado para a propositura de
aes por ato de improbidade administrativa movidas contra quaisquer autoridades242.

241
Nesse sentido, decidiu o Supremo Tribunal Federal tendo destacado o Ministro-relator que "vereador, condenado criminalmente, perde o
mandato, independentemente de deliberao da Cmara, como conseqncia da suspenso de seus direitos polticos... A perda do
mandato no depende de deliberao da Casa. conseqncia da suspenso dos direitos polticos que, por sua vez, decorrncia da
condenao criminal transitada em julgado". Igualmente, em relao aos Prefeitos Municipais, exps o Ministro Nelson Jobim que "o ato
declaratrio obrigatrio. Constitui-se em mera formalizao da extino do mandato e da vacncia do cargo. No cabe ao Presidente da
Cmara de Vereadores outra conduta seno a declarao da extino do mandato" (trecho do voto do Ministro-relator: STF - Pleno Rextr.
n. 225.019/GO - Rel. Min. Nelson Jobim, deciso: 8-8-99 - Informativo STF n. 162). No Estado de So Paulo, conferir a Circular n. 166,
do Tribunal Regional Eleitoral, de 26-10-1992 que estabelece: "recebidas as certides pelo Juzo Eleitoral dever ser instaurado
procedimento administrativo de suspenso da inscrio eleitoral, no havendo necessidade de expedio de edital e nem tampouco de
novo contraditrio, uma vez que a suspenso dos direitos polticos decorre no prprio texto constitucional" (cf. TRE/SP - MS n. 1.266 -
Angatuba - Acrdo n. 124.734, Rel. Juiz Souza Jos, d. 14 maio 1992).
242
Conferir Captulo 10, item 4.7/A4 (Competncias do Supremo Tribunal Federal).
10 PARTIDOS POLTICOS
A Constituio Federal regulamentou os partidos polticos, como instrumentos necessrios e
importantes para preservao do Estado Democrtico de Direito, afirmando a liberdade de
criao, fuso, incorporao e extino de partidos polticos, resguardados a soberania
nacional, o regime democrtico, o pluripartidarismo, os direitos fundamentais da pessoa
humana e observados os preceitos de carter nacional; proibio de recebimento de
recursos financeiros de entidade ou governo estrangeiros ou de subordinao a estes;
prestao de contas Justia Eleitoral e funcionamento parlamentar de acordo com a lei.
A Constituio Federal assegura aos partidos polticos autonomia para definir sua estrutura
interna, organizao e funcionamento, devendo seus estatutos estabelecer normas de
fidelidade e disciplina partidrias, sendo vedada a utilizao pelos partidos polticos de
organizao paramilitar.
Os partidos polticos, aps adquirirem personalidade jurdica, na forma da lei civil, registraro
seus estatutos no Tribunal Superior Eleitoral e tero direito a recursos do fundo partidrio e
acesso gratuito ao rdio e televiso, na forma da lei.
Conforme salienta Miguel Reale Junior, "enquanto na Europa vive-se a crise da democracia
dos partidos, partidos de massa que se revelam incapazes de satisfatoriamente aglutinar os
segmentos sociais, de se fazerem intrpretes das aspiraes concretas, veculos imprprios
para efetiva participao poltica, no Brasil mister iniciar a obra da ligao entre a
Sociedade Civil e o Estado pelo fortalecimento dos partidos polticos".
Com esse intuito, o legislador constituinte fortaleceu a autonomia dos partidos polticos,
diminuindo extraordinariamente o controle do Poder Pblico sobre eles, visando, como
ressaltando por Michel Temer, "tentar criar (ou fortalecer) partidos polticos slidos,
comprometidos com determinada ideologia poltico-administrativa, uma vez que o partido h
de ser o canal condutor a ser percorrido por certa parcela da opinio pblica para chegar ao
governo e aplicar o seu programa", uma vez que essencial lembrar a lio de Raul
Machado Horta de que "o sistema de partidos repercute de igual modo no funcionamento do
regime presidencial, tornando mais flexveis as relaes entre o Presidente e o Congresso,
ou concorrendo para abrandar as dimenses imperiais do poder presidencial, em regime de
pluripartidarismo".
Por fim, importante lembrarmos que, apesar de serem os principais operadores polticos em
um regime democrtico, os partidos no so os nicos, havendo a possibilidade de tutela de
interesses setoriais (grupos ecolgicos, feministas, pacifistas), atravs de associaes e
grupos de presso.
11 LNGUA E SMBOLOS OFICIAIS
O art. 13 da Constituio proclama a lngua portuguesa como idioma oficial da Repblica
Federativa do Brasil e estabelece a bandeira, o hino, as armas e o selo nacionais como
smbolos da Repblica Federativa do Brasil. Igualmente, autoriza os Estados, o Distrito
Federal e os Municpios a estabelecerem smbolos prprios.
Em relao importncia do idioma oficial, ressaltava Miguel Reale, no perodo anterior
Assemblia Nacional Constituinte, que "a questo da lngua essencial, sugerindo eu se
declare que `o Portugus a lngua oficial do Brasil', porque h uma grande luta para saber
se o Portugus. H quem diga que no, que a lngua oficial `o Brasileiro', e outros que
o `Portugus falado no Brasil'. Ainda recentemente os Estados Unidos da Amrica
aprovaram emenda constitucional dizendo que `o Ingls a lngua oficial', porque havia
quem quisesse que fosse o Espanhol e outras lnguas. Essa experincia parece-me
necessria, porque a lngua o solo da cultura, o ponto de partida da cultura. Toda cultura
est fundamentada na linguagem. a razo pela qual os filsofos neopositivistas dizem, com
exagero, que `quem diz Cincia, diz Linguagem', pois, na realidade, cada Cincia
corresponde a um sistema de signos, a um conjunto prprio de termos especficos, isto ,
sua linguagem".
Em complementao regra prevista no citado art. 13, a Constituio Federal prev em seu
art. 210, 2., que o ensino fundamental regular ser ministrado em lngua portuguesa,
assegurada, porm, s comunidades indgenas tambm a utilizao de suas lnguas
maternas e processos prprios de aprendizagem.
Ressalte-se, portanto, que nas comunidades indgenas ambas as lnguas sero ministradas,
permanecendo, porm, o carter de idioma oficial lngua portuguesa.
8 ORGANIZAO POLTICO-ADMINISTRATIVA
1 REGRAS DE ORGANIZAO
1.1 Adoo da federao
A Constituio de 1988 adotou como forma de Estado o federalismo, que na conceituao de
Dalmo de Abreu Dallari uma "aliana ou unio de Estados", baseada em uma Constituio
e onde "os Estados que ingressam na federao perdem sua soberania no momento mesmo
do ingresso, preservando, contudo, uma autonomia poltica limitada".
Dessa forma, difere o Estado Unitrio, que ", por conseguinte, rigorosamente centralizado,
no seu limiar, e identifica um mesmo poder, para um mesmo povo, num mesmo territrio",
caracterizando-se pela centralizao poltico-administrativa em um s centro produtor de
decises. Igualmente, difere da Confederao, que consiste na unio de Estados-soberanos
por meio de um tratado internacional dissolvel.
A adoo da espcie federal de Estado gravita em torno do princpio da autonomia e da
participao poltica e pressupe a consagrao de certas regras constitucionais, tendentes
no somente sua configurao, mas tambm sua manuteno e indissolubilidade, pois
como aponta Jos Roberto Dromi, analisando a federao argentina, "a simples federao
pura to irrealizvel quanto um sistema unitrio, pois uma aliana e as alianas no
perduram".
Como ressaltado por Geraldo Ataliba, "exsurge a Federao como a associao de Estados
(foedus, foederis) para formao de novo Estado (o federal) com repartio rgida de
atributos da soberania entre eles. Informa-se seu relacionamento pela `autonomia recproca
da Unio e dos Estados, sob a gide da Constituio Federal' (Sampaio Dria),
caracterizadora dessa igualdade jurdica (Ruy Barbosa), dado que ambos extraem suas
competncias da mesma norma (Kelsen). Da cada qual ser supremo em sua esfera, tal
como disposto no Pacto Federal (Victor Nunes)".
O mnimo necessrio para a caracterizao da organizao constitucional federalista exige,
inicialmente, a deciso do legislador constituinte, por meio da edio de uma constituio,
em criar o Estado Federal e suas partes indissociveis, a Federao ou Unio, e os Estados-
membros, pois a criao de um governo geral supe a renncia e o abandono de certas
pores de competncias administrativas, legislativas e tributrias por parte dos governos
locais. Essa deciso est consubstanciada nos arts. 1. e 18 da Constituio de 1988.
Alm disso, a constituio deve estabelecer os seguintes princpios:
os cidados dos diversos Estados-membros aderentes Federao devem possuir a
nacionalidade nica dessa;
repartio constitucional de competncias entre a Unio, Estados-membros, Distrito Federal
e municpio;
necessidade de que cada ente federativo possua uma esfera de competncia tributria que
lhe garanta renda prpria;
poder de auto-organizao dos Estados-membros, Distrito Federal e municpios, atribuindo-
lhes autonomia constitucional;
possibilidade constitucional excepcional e taxativa de interveno federal, para manuteno
do equilbrio federativo;
participao dos Estados no Poder Legislativo Federal, de forma a permitir-se a ingerncia
de sua vontade na formao da legislao federal;
possibilidade de criao de novo Estado ou modificao territorial de Estado
existente dependendo da aquiescncia da populao do Estado afetado;
a existncia de um rgo de cpula do Poder Judicirio para interpretao e proteo da
Constituio Federal.
Note-se que, expressamente, o legislador constituinte determinou a impossibilidade de
qualquer proposta de emenda constitucional tendente a abolir a Federao (CF, art. 60, 4.,
I).
1.2 Princpio da indissolubilidade do vnculo federativo
O princpio da indissolubilidade em nosso Estado Federal foi consagrado em nossas
constituies republicanas desde 1891 (art. 1.) e tem duas finalidades bsicas: a unidade
nacional e a necessidade descentralizadora.
O art. 1. da Constituio Federal afirma que a Repblica Federativa do Brasil formada pela
unio indissolvel dos Estados e municpios e do Distrito Federal; sendo completado pelo art.
18, que prev que a organizao poltico-administrativa da Repblica Federativa do Brasil
compreende a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os municpios, todos autnomos e
possuidores da trplice capacidade de auto-organizao e normalizao prpria, autogoverno
e auto-administrao.
Dessa forma, inadmissvel qualquer pretenso de separao de um Estado-membro, do
Distrito Federal ou de qualquer municpio da Federao, inexistindo em nosso ordenamento
jurdico o denominado direito de secesso. A mera tentativa de secesso do Estado-membro
permitir a decretao de interveno federal (CF, art. 34, I), devendo sempre a Constituio
ser interpretada de sorte que no ameace a organizao federal por ela instituda, ou ponha
em risco a coexistncia harmoniosa e solidria da Unio, Estados e municpios.
1.3 Capital Federal
A Constituio Federal determina que Braslia a Capital Federal (CF, art. 18, 1.),
tratando-se de inovao do legislador constituinte de 1988, que no mais definiu o Distrito
Federal como a Capital 243, pois esse o ente federativo que engloba aquela, ao qual
vedado dividir-se em municpios (CF, art. 32, caput). Assim ficam diferenciadas a Capital
Federal do Pas da circunscrio territorial representada na Federao pelo Distrito Federal.
Ressalte-se que foi a 1. Constituio da Repblica, de 24 de fevereiro de 1891, em seu art.
3., que expressamente determinou que fica pertencendo Unio, no planalto central da
Repblica, uma zona de 14.400 kilometros quadrados, que ser opportunamente demarcada,
para nella estabelecer-se a futura Capital Federal. Effectuada a mudana da capital, o actual
Distrito Federal passar a constituir um Estado".
Em lio preciosa, Jos Afonso da Silva expe que Braslia, assim, assume uma posio
jurdica especfica no conceito brasileiro de cidade. Braslia civitas civitatum, na medida em
que cidade-centro, plo irradiante, de onde partem, aos governados, as decises mais
graves, e onde acontecem os fatos decisivos para os destinos do Pas. Mas no se encaixa
no conceito geral de cidades, porque no sede de municpio. civitas e polis, enquanto
modo de habitar de sede do Governo Federal... Braslia tem como funo servir de Capital da
Unio, Capital Federal e, pois, Capital do Brasil, como entidade de direito internacional.
1.4 Unio
A Unio entidade federativa autnoma em relao aos Estados-membros e municpios,
constituindo pessoa jurdica de Direito Pblico Interno, cabendo-lhe exercer as atribuies da
soberania do Estado brasileiro. No se confundindo com o Estado Federal, este sim pessoa
jurdica de Direito Internacional e formado pelo conjunto de Unio, Estados-membros, Distrito
Federal e municpios. Ressalte-se, porm, que a Unio poder agir em nome prprio, ou em
nome de toda Federao, quando, neste ltimo caso, relaciona-se internacionalmente com
os demais pases.
As regras relacionadas diretamente Unio sero estudadas em pertinentes captulos.
A Constituio Federal enumera os bens da Unio (CF, art. 20): as terras devolutas
indispensveis defesa das fronteiras, das fortificaes e construes militares, das vias
federais de comunicao e preservao ambiental, definidas em lei; os lagos, rios e
quaisquer correntes de gua em terrenos de seu domnio, ou que banhem mais de um
Estado, sirvam de limites com outros pases, ou se estendam a territrio estrangeiro ou dele
provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais; as ilhas fluviais e lacustres
nas zonas limtrofes com outros pases; as praias martimas; as ilhas ocenicas e as
costeiras, excludas, destas, as reas referidas no art. 26, II; os recursos naturais da
plataforma continental e da zona econmica exclusiva; o mar territorial; os terrenos de
marinha e seus acrescidos; os potenciais de energia hidrulica; os recursos minerais,
inclusive os do subsolo; as cavidades naturais subterrneas e os stios arqueolgicos e pr-
histricos; as terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios.
Saliente-se que o legislador constituinte permitiu Unio, somente para efeitos
administrativos, a possibilidade de criao de regies de desenvolvimento (CF, art. 43),
mediante a articulao de sua ao em um mesmo complexo geoeconmico e social,
243
EC n. 01/69 - art. 2. - O Distrito Federal a Capital da Unio. CF/67 - art. 2. - "O Distrito Federal a Capital da Unio". CF/46 - art. 1.,
2. - O Distrito Federal a Capital da Unio. CF/37 - art. 7. - O atual Distrito Federal, enquanto sede do Governo da Repblica, ser
administrado pela Unio.
visando ao seu desenvolvimento e reduo das desigualdades regionais, por meio de lei
complementar, que dispor sobre as condies para integrao de regies em
desenvolvimento; a composio dos organismos regionais que executaro, na forma da lei,
os planos regionais, integrantes dos planos nacionais de desenvolvimento econmico e
social (CF, art. 174, 1.)244, aprovados juntamente com estes.
Alm disso, podero ser estabelecidos incentivos regionais, que compreendero, alm de
outros, na forma da lei, de igualdade de tarifas, fretes, seguros e outros itens de custos e
preos de responsabilidade do poder pblico; juros favorecidos para financiamento de
atividades prioritrias; isenes, redues ou diferimento temporrio de tributos federais
devidos por pessoas fsicas ou jurdicas; prioridade para o aproveitamento econmico e
social dos rios e das massas de gua represadas ou represveis nas regies de baixa renda,
sujeitas a secas peridicas.
1.5 Estados-membros
1.5.1 Autonomia estadual
A autonomia dos Estados-membros caracteriza-se pela denominada trplice capacidade de
auto-organizao e normatizao prpria, autogoverno e auto-administrao.
A. Auto-organizao e normatizao prpria
Os Estados-membros se auto-organizam por meio do exerccio de seu poder constituinte
derivado-decorrente, consubstanciando-se na edio das respectivas Constituies
Estaduais e, posteriormente, atravs de sua prpria legislao (CF, art. 25, caput245, sempre,
porm, respeitando os princpios constitucionais sensveis, princpios federais extensveis e
princpios constitucionais estabelecidos.
Como j decidiu o Supremo Tribunal Federal, "se certo que a nova Carta Poltica
contempla um elenco menos abrangente de princpios constitucionais sensveis, a denotar,
com isso, a expanso de poderes jurdicos na esfera das coletividades autnomas locais, o
mesmo no se pode afirmar quanto aos princpios federais extensveis e aos princpios
constitucionais estabelecidos, os quais, embora disseminados pelo texto constitucional, posto
que no tpica a sua localizao, configuram acervo expressivo de limitaes dessa
autonomia local, cuja identificao - at mesmo pelos efeitos restritivos que deles decorrem
impe-se realizar".
Os princpios constitucionais sensveis so assim denominados, pois a sua inobservncia
pelos Estados-membros no exerccio de suas competncias legislativas, administrativas ou
tributrias, pode acarretar a sano politicamente mais grave existente em um Estado
Federal, a interveno na autonomia poltica. Esto previstos no art. 34, VII, da Constituio
Federal:
forma republicana, sistema representativo e regime democrtico;
direitos da pessoa humana;
autonomia municipal;

244
CF, art. 174 - "Como agente normativo e regulador da atividade econmica, o Estado exercer, na forma da lei, as funes de
fiscalizao, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor pblico e indicativo para o setor privado."
245
CF, art. 25, caput: Os Estados organizam-se e regem-se pelas constituies e leis que adotarem, observados os princpios desta
constituio. Ver ADCT; art. 11.
prestao de contas da administrao pblica, direta e indireta;
aplicao do mnimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a
proveniente de transferncias, na manuteno e no desenvolvimento do ensino e nas aes
e servios pblicos de sade246.
Os princpios federais extensveis so as normas centrais comuns Unio, Estados, Distrito
Federal e municpios, portanto, de observncia obrigatria no poder de organizao do
Estado. Poder-se-ia colocar nessa classificao os chamados por Raul Machado Horta de
"Princpios desta Constituio247.
Por fim, os princpios constitucionais estabelecidos consistem em determinadas normas que
se encontram espalhadas pelo texto da constituio, e, alm de organizarem a prpria
federao, estabelecem preceitos centrais de observncia obrigatria aos Estados-membros
em sua auto-organizao. Subdividem-se em normas de competncia 248 e normas de
preordenao249.
B. Autogoverno
A autonomia estadual tambm se caracteriza pelo autogoverno, uma vez que o prprio
povo do Estado quem escolhe diretamente seus representantes nos Poderes Legislativo e
Executivo locais, sem que haja qualquer vnculo de subordinao ou tutela por parte da
Unio . A Constituio Federal prev expressamente a existncia dos Poderes Legislativo
(CF, art. 27),5 Executivo (CF, art. 28) e Judicirio (CF, art. 125) estaduais250.
A prpria Constituio Federal (art. 27) estabelece regras na composio do Poder
Legislativo Estadual, determinando sua unicameralidade, sua denominao - Assemblia
Legislativa -, a durao do mandato dos deputados (quatro anos), as regras sobre sistema
eleitoral, inviolabilidade, imunidades 251 , remunerao, perda de mandato, licena,
impedimentos e incorporao s Foras Armadas; as regras sobre remunerao e previso
sobre iniciativa popular de lei; bem como duas regras para fixao do nmero de deputados
estaduais.
At a data da promulgao da Emenda Constitucional n. 19, em 46-1998, a prpria
Assemblia Legislativa, por meio de decreto legislativo, fixava seus vencimentos em cada
legislatura para a subseqente. A nova redao do 2. do art. 27 exige a edio de lei de
iniciativa da Assemblia Legislativa, fixando desde logo o teto mximo de remunerao, qual
seja, 75% do estabelecido, em espcie, para os deputados federais, observado o que
dispem os arts. 39, 4., 57, 7., 150, II, 153, III, e 153, 2., I. A novidade est na
necessidade da aprovao de lei ordinria, cuja iniciativa ser da Mesa da Assemblia

246
Redao dada pela EC n. 29, de 13 de setembro de 2000. A redao anterior, acrescentada pela EC n. 14, de 12-9-96, previa:
"aplicao do mnimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de receitas de transferncia, na
manuteno e desenvolvimento do ensino".
247
Por exemplo: arts. 1., I a V; 3., I a IV; 4., I a X; 2.; 5., I, II, III, VI, VIII, IX, XI, XII, XX, XXII, XXIII, XXXVI, LIV e LVII; 6. a 11; 93, I a XI;
95, I, II e III. In: MACHADO, Horta. Estudos de direito constitucional. p. 391-392.
248
Por exemplo: arts. 23; 24; 25, 27, 3.; 75; 96, I, a-f; 96, II, a-d, III; 98, I e II; 125, 4.; 144, 4., 5. e 6.; 145, I, II e III; 155, I, a,b, c, II.
In: MACHADO, Horta. Op. cit., p. 392-393.
249
Por exemplo: arts. 27; 28; 37, I a XXI, 1. a 6.; 39 a 41; 42, 1. a 11; 75; 95, I, II e III; 95, pargrafo; 235, I a XI. In: MACHADO,
Horta. Op. cit. p. 393.
250
Na vigncia da constituio anterior, Paulo Lopo Saraiva, analisando a correlao entre autonomia dos Estados-membros e Federao,
advertia que "a indicao dos governadores dos Estados, a nomeao de um Senador (CF, art. 41, 2., alterado pela EC n. 15, de 19-11-
1980) e a designao dos prefeitos das Capitais e de outras cidades brasileiras atestam a falncia do nosso Federalismo e a ascenso de
um Unitarismo, despido de qualquer formulao jurdica" (Federalismo regional. Op. cit. p. 55).
251
Conferir em relao s imunidades e inviolabilidade aps a EC n. 35/01: Captulo 10, item 2.7.
Legislativa, devendo ser aprovada por maioria simples e exigindo-se, portanto, a participao
do Governador do Estado no processo legislativo, permitindo-se sua sano ou veto.
Em relao ao teto mximo fixado, lembremo-nos no tratar de novidade, uma vez que a
Emenda Constitucional n. 01, de 31-3-1992, j havia dado redao semelhante ao citado
2..
O nmero de deputados estaduais, no geral, corresponder ao triplo da representao do
Estado na Cmara dos Deputados (Regra: n. de deputados estaduais = 3 x n. deputados
federais) que fixada em lei complementar (CF, art. 45, 1.)252. Excepcionalmente, porm,
se atingido o nmero de trinta e seis deputados estaduais, sero acrescidos tantos
deputados quantos forem os Deputados Federais acima de doze (Exceo: n. de deputados
estaduais = 36 + n. de deputados federais -12).
Assim, por exemplo, o Estado de So Paulo tem 70 (setenta) deputados federais, portanto,
encaixa-se na exceo prevista no art. 27, aplicando-se a regra: n. deputados estaduais =
36 + n. deputados federais - 12; logo, teremos: 36 + 70 - 12 = 94 deputados estaduais.
Em relao ao Poder Executivo estadual, o art. 28 da Constituio Federal com a nova
redao dada pela Emenda Constitucional n. 16, de 4-6-1997, estabelece que a eleio do
Governador e do Vice-governador de Estado, para mandato de quatro anos, permitindo-se a
reeleio para um nico perodo subseqente, realizar-se- no primeiro domingo de outubro,
em primeiro turno, e no ltimo domingo de outubro, em segundo turno, se houver, do ano
anterior ao do trmino do mandato de seus antecessores, e a posse ocorrer em primeiro de
janeiro do ano subseqente. Alm disso, expressamente, determina a aplicao das regras
previstas para a eleio e posse do Presidente da Repblica (CF, art. 77)253.
Determina, tambm, que perder o mandato o governador que assumir outro cargo ou
funo na administrao pblica direta ou indireta, ressalvada a posse em virtude de
concurso pblico e observado o disposto no art. 38, I, IV e V da prpria Constituio Federal.
Alm disso, a Constituio Federal prev que os subsdios do Governador, do Vice-
governador e dos Secretrios de Estado sero fixados por lei de iniciativa da Assemblia
Legislativa, observando o que dispem os arts. 37, XI, 39, 4., 150, II, 153, III, e 153, 2.,
I254.
Em relao responsabilidade poltico-administrativa dos Governadores dos Estados-
membros e s regras bsicas do impeachment, conferir Captulo 10, item 4.8.
No art. 125 da Carta de 1988 rege que os Estados-membros organizaro seu Poder
Judicirio, observados os princpios estabelecidos na Constituio, determinando a
competncia dos tribunais na Constituio do Estado e instituindo representao de

252
Art. 45. A Cmara dos Deputados compe-se de representantes do povo, eleitos, pelo sistema proporcional, em cada Estado, em cada
Territrio e no Distrito Federal. 1.O nmero total de Deputados, bem como a representao por Estado e pelo Distrito Federal, ser
estabelecido por lei complementar, proporcionalmente populao, procedendo-se aos ajustes necessrios, no ano anterior s eleies,
para que nenhuma daquelas unidades da Federao tenha menos de oito ou mais de setenta Deputados. 2. Cada Territrio eleger
quatro Deputados.
253
O texto original do art. 28 da CF/88 previa que: A eleio do Governador e do Vice-governador de Estado, para mandato de quatro
anos, realizar-se- noventa dias antes do trmino do mandato de seus antecessores, e a posse ocorrer no dia 1. de janeiro do ano
subseqente, observado, quanto ao mais, o disposto no art. 77."
254
Redao dada pela Emenda Constitucional n. 19, promulgada em 4-6-1998 e publicada no Dirio Oficial da Unio em 5-6-1998.
Ressalte-se que o art. 34 da prpria Emenda Constitucional estabeleceu que sua entrada em vigor seria na data de sua promulgao.
Conferir a respeito: MORAES, Alexandre. Reforma Administrativa - EC n. 19/98. So Paulo: Atlas, 1998.
inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da
Constituio estadual, vedada a atribuio da legitimao para agir a um nico rgo.
Faculta-se, ainda, lei estadual, de iniciativa do Tribunal de Justia, a criao da Justia
Militar estadual, com competncia para processar e julgar os policiais militares e bombeiros
militares nos crimes militares definidos em lei, constituda, em primeiro grau, pelos Conselhos
de Justia e, em segundo, pelo prprio Tribunal de Justia, ou por Tribunal de Justia Militar
nos Estados em que o efetivo da polcia militar seja superior a vinte mil integrantes.
C. Auto-administrao
Por fim, completando a trplice capacidade garantidora da autonomia dos entes federados, os
Estados-membros se auto-administram no exerccio de suas competncias administrativas,
legislativas e tributrias definidas constitucionalmente. Saliente-se que est implcito no
exerccio da competncia tributria, a existncia de um mnimo de recursos financeiros,
obtidos diretamente atravs de sua prpria competncia tributria.
1.5.2 Regies metropolitanas, aglomeraes urbanas e microrregies
Os Estados podero, mediante lei complementar, instituir regies metropolitanas,
aglomeraes urbanas e microrregies, constitudas por agrupamentos de municpios
limtrofes, para integrar a organizao, o planejamento e a execuo de funes pblicas de
interesse comum (CF, art. 25, 3.), com o objetivo de oferecer solues para problemas ou
carncias localizadas nos Estados.
As regies metropolitanas so conjuntos de municpios limtrofes, com certa continuidade
urbana, que se renem em torno de um municpio-plo, tambm denominado municpio-me.
Microrregies tambm constituem-se por municpios limtrofes, que apresentam
caractersticas homogneas e problemas em comum, mas que no se encontram ligados por
certa continuidade urbana. Ser estabelecido um municpio-sede. Por fim, aglomerados
urbanos so reas urbanas de municpios limtrofes, sem um plo, ou mesmo uma sede.
Caracterizam-se pela grande densidade demogrfica e continuidade urbana.
So, portanto, requisitos constitucionais comuns s trs hipteses255:
lei complementar estadual;
tratar-se de um conjunto de municpios limtrofes;
finalidade: organizao, planejamento e execuo de funes pblicas de interesse comum.
1.6 Municpios
A Constituio Federal consagrou o municpio como entidade federativa indispensvel ao
nosso sistema federativo, integrando-o na organizao poltico-administrativa e garantindo-
lhe plena autonomia, como se nota na anlise dos arts. 1., 18, 29, 30 e 34, VII, c, todos da
Constituio Federal. Ressalta Paulo Bonavides, que "no conhecemos uma nica forma de
unio federativa contempornea onde o princpio da autonomia municipal tenha alcanado
grau de caracterizao -poltica e jurdica to alto e expressivo quanto aquele que consta da
definio constitucional do novo modelo implantado no Pas com a Carta de 1988".

255
Ressalte-se que o STF declarou liminarmente a inconstitucionalidade de preceito da Constituio do Estado do Rio de Janeiro que
exigia, para a participao do municpio em regio metropolitana, aglomerao urbana ou microrregio, aprovao prvia da Cmara
Municipal (STF - Pleno - Adin n. 1.841-9/RJ - medida liminar - Rel. Min. Marco Aurlio, Dirio da Justia, Seo I, 28 ago. 1998, p. 02).
A autonomia municipal, da mesma forma que a dos Estados-membros, configura-se pela
trplice capacidade de auto-organizao e normatizao prpria, autogoverno e auto-
administrao.
Dessa forma, o municpio auto-organiza-se atravs de sua Lei Orgnica Municipal e,
posteriormente, por meio da edio de leis municipais; autogoverna-se mediante a eleio
direta de seu prefeito, Vice-prefeito e vereadores, sem qualquer ingerncia dos Governos
Federal e Estadual; e, finalmente, auto-administra-se, no exerccio de suas competncias
administrativas, tributrias e legislativas, diretamente conferidas pela Constituio Federal.
1. 6.1 Lei orgnica municipal
Os municpios reger-se-o por leis orgnicas municipais, votadas em dois turnos, com o
interstcio mnimo de dez dias, e aprovadas por dois teros dos membros da Cmara
Municipal, que as promulgar. A Lei Orgnica organizar os rgos da Administrao, a
relao entre os rgos do Executivo e Legislativo, disciplinando a competncia legislativa do
Municpio, observadas as peculiaridades locais, bem como sua competncia comum,
disposta no art. 23, e sua competncia suplementar, disposta no art. 30, II; alm de
estabelecer as regras de processo legislativo municipal e toda regulamentao oramentria,
em consonncia com a Constituio Federal, a Constituio do respectivo Estado e os
seguintes preceitos (CF, art. 29):
eleio do Prefeito, do Vice-prefeito e dos vereadores, para mandato de quatro anos,
mediante pleito direto e simultneo realizado em todo o pas. Ressalte-se que a partir da
Emenda Constitucional n.16, de 4-6-1997, permite-se a reeleio do chefe do Poder
Executivo municipal para um nico perodo subseqente;
eleio do Prefeito e do Vice-prefeito realizada no primeiro domingo de outubro do ano
anterior ao trmino do mandato dos que devam suceder, aplicadas as regras do art. 77 no
caso de Municpios com mais de duzentos mil eleitores256;
posse do prefeito e do Vice-prefeito no dia 1. de janeiro do ano subseqente ao da eleio;
nmero de vereadores proporcional populao do municpio, observados os seguintes
limites: mnimo de nove e mximo de 21 nos municpios de at um milho de habitantes;
mnimo de 33 e mximo de 41 nos municpios de mais de um milho e menos de cinco
milhes de habitantes; mnimo de 42 e mximo de 55 nos municpios de mais de cinco
milhes de habitantes;
A Emenda Constitucional n. 25, de 14-2-2000, cuja entrada em vigor ocorreu em 1.-1-
2001, alterou os limites para a fixao dos subsdios dos Vereadores, prevendo sua fixao
pelas respectivas Cmaras Municipais em cada legislatura para a subseqente, observados
os critrios estabelecidos na respectiva Lei Orgnica e os seguintes limites mximos257: a)
em Municpios de at dez mil habitantes, o subsdio mximo dos Vereadores corresponder
a vinte por cento do subsdio dos Deputados Estaduais; b) em Municpios de dez mil e um a
cinqenta mil habitantes, o subsdio mximo dos Vereadores corresponder a trinta por cento
do subsdio dos Deputados Estaduais; c) em Municpios de cinqenta mil e um a cem mil

256
O texto original da CF/88 previa: art. 28, II - eleio do Prefeito e do Vice-prefeito at noventa dias antes do trmino do mandato dos que
devam suceder, aplicadas as regras do art. 77 no caso de Municpios com mais de duzentos mil eleitores.
257
Supremo Tribunal Federal j decidiu que: "a remunerao dos vereadores est sujeita ao teto, considerada a do prefeito" (STF - Pleno -
Rextr. n. 181.715 - Rel. Min. Marco Aurlio, Dirio da Justia, Seo I, 7 fev. 1997). No mesmo sentido: STF 2. T. - Rextr n. 220.006-
8/SP - Rel. Min. Nri da Silveira, Dirio da Justia, Seo I, 2 abr. 1998, p. 27.
habitantes, o subsdio mximo dos Vereadores corresponder a quarenta por cento do
subsdio dos Deputados Estaduais; d) em Municpios de cem mil e um a trezentos mil
habitantes, o subsdio mximo dos Vereadores corresponder a cinqenta por cento do
subsdio dos Deputados Estaduais; e) em Municpios de trezentos mil e um a quinhentos mil
habitantes, o subsdio mximo dos Vereadores corresponder a sessenta por cento do
subsdio dos Deputados Estaduais; f) em Municpios de mais de quinhentos mil habitantes, o
subsdio mximo dos Vereadores corresponder a setenta e cinco por cento do subsdio dos
Deputados Estaduais. Com a citada Emenda Constitucional n. 25/2000, houve o retorno, em
nvel municipal, da regra da legislatura258, ou seja, da impossibilidade de a Cmara Municipal
aumentar seus subsdios para a prpria legislatura259. Observe-se, ainda, que a nova fixao
de subsdios dos agentes polticos municipais no auto-aplicvel, tratando-se de norma
constitucional de eficcia limitada, pois depende do teto salarial previsto no art. 37, XI, ou
seja, no poder exceder o subsdio mensal, em espcie, dos Ministros do Supremo Tribunal
Federal, a ser fixado por lei ordinria de iniciativa conjunta do Presidente da Repblica, dos
Presidentes da Cmara dos Deputados e do Senado Federal e do Presidente do Supremo
Tribunal Federal (CF, art. 48, XV). Nesse sentido, entendendo tambm pela no auto-
aplicabilidade dessa norma, o Tribunal de Contas do Estado de So Paulo, considerando as
regras introduzidas nesse inciso pela EC n. 19/98, resolveu "baixar deliberao para
considerar que a modificao da sistemtica remuneratria de agentes polticos municipais
s ser possvel a contar da vigncia da lei prevista no inciso XV do art. 48 da Constituio
Federal, tendo em conta que as vinculaes decorrentes dependero da prvia fixao do
subsdio considerado teto salarial (TC - A - 23423/026/98)";
o total da despesa com a remunerao dos vereadores no poder ultrapassar o montante
de cinco por cento da receita do municpio at o trmino do ano 2000. A partir de 1.-1-2001,
entra em vigor a Emenda Constitucional n. 25, de 14-2-2000, que estabelece novos limites
despesa do Poder Legislativo, includos os subsdios dos vereadores e excludos os gastos
com inativos. Assim, a Cmara Municipal no gastar mais de setenta por cento de sua
receita com folha de pagamento, includo o gasto com o subsdio de seus vereadores. Alm
disso, o total da despesa no poder ultrapassar os seguintes percentuais relativos ao
somatrio da receita tributria e das transferncias previstas no 5. do art. 153 e nos arts.
158 e 159, efetivamente realizado no exerccio anterior: oito por cento para Municpios com
populao de at cem mil habitantes; sete por cento para Municpios com populao entre
cem mil e um e trezentos mil habitantes; seis por cento para Municpios com populao entre
trezentos mil e um e quinhentos mil habitantes; cinco por cento para Municpios com
populao acima de quinhentos mil habitantes.
inviolabilidade dos vereadores por suas opinies, palavras e votos no exerccio do mandato
e na circunscrio do municpio;
proibies e incompatibilidades, no exerccio da vereana, similares, no que couber, ao
disposto nesta Constituio para os membros do Congresso Nacional e na Constituio do
respectivo Estado para os membros da Assemblia Legislativa;
julgamento do prefeito perante o Tribunal de Justia;
258
Conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal, "a remunerao do Prefeito, do Vice-prefeito e dos Vereadores ser fixada pela Cmara
Municipal em cada legislatura para a subseqente, concluindo que a fixao para viger na prpria legislatura "ato lesivo no s ao
patrimnio material do Poder Pblico, como moralidade administrativa, patrimnio moral da sociedade" (STF 2. T. - Rextr. n. 172.212-
6/SP - Rel. Min. Maurcio Corra, Dirio da Justia, Seo I, 27 mar. 1998, p. 19).
259
Essa regra, que constava do texto original da Constituio Federal, havia sido suprimida com a EC n. 19/98.
organizao das funes legislativas e fiscalizadoras da Cmara Municipal;
cooperao das associaes representativas no planejamento municipal;
iniciativa popular de projetos de lei de interesse especfico do municpio, da cidade ou de
bairros, atravs de manifestao de, pelo menos, cinco por cento do eleitorado;
perda do mandato do prefeito, nos termos do art. 28, 1..
1.6.2 Prefeito municipal - responsabilidade criminal e poltica
O prefeito o chefe do Poder Executivo, cabendo-lhe a direo administrativa e poltica do
municpio. Conforme a prpria Constituio Federal prev, ser eleito, juntamente com o
Vice-prefeito, para um mandato de quatro anos, permitindo-se a reeleio para um nico
perodo subseqente, nos termos da Emenda Constitucional n. 16, de 4-61997.
Importante previso constitucional a disposio, originariamente, prevista no art. 29, VIII, e
atualmente, em virtude da Emenda Constitucional n. 1, de 31-3-1992, no art. 29, X.
O inciso X do art. 29 da Constituio Federal inovou a competncia para processo e
julgamento das infraes penais cometidas por prefeitos Municipais, concedendo-lhes foro
privilegiado, ao dispor que somente sero julgados pelo Tribunal de Justia respectivo, seja
pelo Plenrio ou por rgo fracionrio competente.
No entanto, o legislador constituinte no foi claro quanto fixao dessa competncia, ao
no se referir, expressamente, ao tipo de infrao penal cometida (comum, eleitoral, dolosa
contra a vida e federal), cabendo Jurisprudncia essa definio.
Assim, as atribuies jurisdicionais originrias do Tribunal de Justia, constitucionalmente
definido como juzo natural dos prefeitos Municipais, restringem-se, no que concerne aos
processos penais, unicamente s hipteses pertinentes aos delitos sujeitos competncia da
Justia local, havendo competncia, nos crimes praticados contra bens, servios ou interesse
da Unio, de suas autarquias ou de empresas pblicas federais, do Tribunal Regional
Federal.
A competncia da Justia Federal, porm, mesmo nestes casos, afastada quando houver
processo e julgamento de prefeito Municipal por desvio de verbas recebidas em virtude de
convnio firmado com a Unio Federal, a teor do enunciado da Smula n. 133 do extinto
Tribunal Federal de Recursos.
Nessas hipteses, no compete ao Tribunal Regional Federal o processo e julgamento
originrio de ao penal contra prefeito municipal por m aplicao de verbas federais
repassadas ao patrimnio da municipalidade, pois seu desvio ou emprego irregular crime
contra o Municpio, em cujo patrimnio as verbas j haviam se incorporado e, portanto, a
competncia do prprio Tribunal de Justia.
O Superior Tribunal de Justia editou duas smulas sobre o assunto. A Smula 209 que
estabelece que "compete Justia Estadual processar e julgar prefeito por desvio de verba
transferida e incorporada ao patrimnio municipal" e a Smula 208 que prescreve que
"compete Justia Federal processar e julgar prefeito municipal por desvio de verba sujeita a
prestao de contas perante rgo federal".
Entretanto, tratando-se de delitos eleitorais, o prefeito Municipal dever ser processado e
julgado, originariamente, pelo Tribunal Regional Eleitoral.
No tocante aos delitos dolosos contra a vida, face a maior especialidade, aplica-se, aos
prefeitos Municipais, o art. 29, X, da Constituio Federal, afastando-se, pois, o art. 5.,
XXXVIII, recaindo a competncia nos Tribunais de Justia, e no no Tribunal do Jri .
Tais normas, previstas na constituio, por serem regras processuais de competncia, tm
aplicabilidade imediata, alcanando, desde logo, todos os processos penais em curso no
momento da vigncia da nova constituio, conforme reconheceu o Plenrio do Supremo
Tribunal Federal.
Assim ocorre porque os preceitos de uma nova constituio aplicam-se imediatamente com
eficcia ex nunc.
A ao penal contra prefeito municipal, por crimes comuns, tipificados inclusive no art. 1. do
Decreto-lei n. 201/67, pode ser instaurada mesmo aps a extino do mandato, conforme
atual e pacfica jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia
(Smula 164 - "O prefeito municipal aps a extino do mandato, continua sujeito do
processo por crime previsto no art. 1., DL n. 201/67"). Porm, se a denncia for recebida,
durante o exerccio do mandato, o Tribunal ou seu rgo fracionrio decidiro pelo
afastamento temporrio ou permanncia nas funes do prefeito durante a instruo
processual penal.
Dessa forma, imprescindvel observarmos, quer seja competncia da Justia comum, quer
seja da Justia federal ou eleitoral, a partir da nova Constituio, a 2. instncia o juzo
natural para processo e julgamento das infraes penais cometidas pelo prefeito Municipal.
Em relao, entretanto, aos chamados crimes de responsabilidade cometidos pelo prefeito
Municipal, primeiramente h necessidade de classific-los em prprios e imprprios.
Enquanto os primeiros so infraes poltico-administrativas, cuja sano corresponde
perda do mandato e suspenso dos direitos polticos previstos no art. 4. do Decreto-lei n.
201, de 1967, os segundos so verdadeiras infraes penais, apenados com penas
privativas de liberdade e previstos no artigo 1. do mesmo decreto-lei.
Os crimes denominados de responsabilidade, tipificados no art. 1. do Decreto-lei n. 201, de
1967, so crimes comuns, que devero ser julgados pelo Poder Judicirio,
independentemente do pronunciamento da Cmara de Vereadores (art. 1.), so de ao
pblica e punidos com pena de recluso e de deteno (art. 1.. 1.) e o processo o
comum, do Cdigo de Processo Penal, com pequenas modificaes (art. 2.), cujo estudo foi
feito anteriormente. No art. 4., o Decreto-lei n. 201, de 1967, cuida das infraes poltico-
administrativas dos prefeitos sujeitas ao julgamento pela Cmara de Vereadores e
sancionadas com a cassao do mandato. Essas infraes que podem, na tradio do
direito brasileiro, ser denominadas crimes de responsabilidade.
Assim, compete ao Poder Judicirio processar e julgar os crimes (comuns e de
responsabilidades imprprios) praticados pelos prefeitos Municipais (art. 29, X, da CF).
No tocante, porm, s infraes poltico-administrativas (crimes de responsabilidade
prprios), a competncia para julgamento da Cmara Municipal260, uma vez que se trata de

260
STF 1. T. Habeas Corpus n. 71.991-1/MG Rel. Min. Sydney Sanches, Dirio da Justia, Seo I, 2 mar. 1995, p. 4.022. Conferir,
nesse sentido: STF com base no princpio da simetria (CF, art. 86, 1.), entendeu constitucionais o dispositivo que conferia Cmara
Municipal competncia para julgar o prefeito nas prticas de infraes poltico-administrativas definidas no DL 201/67 (afastados os crimes
comuns previstos no art. 1. do referido Decreto-lei, cuja competncia do Tribunal de Justia) e a norma que prev o afastamento, por at
responsabilidade poltica do chefe do Poder Executivo local, a ser devida e politicamente
apurada pelo Poder Legislativo Municipal. A partir de 1.-1-2001, entra em vigor a Emenda
Constitucional n. 25, de 14-2-2000, que estabelece como crimes de responsabilidade do
Prefeito Municipal: efetuar repasse que supere os limites definidos no art. 29-A da
Constituio Federal; no enviar o repasse at o dia vinte de cada ms; envi-lo a menor em
relao proporo fixada na Lei Oramentria.
Obviamente, apesar da previso constitucional exemplificativa, haver necessidade de
previso legal tipificando essas hipteses, pois, o brocardo nullum crimen sine tipo tem plena
incidncia no campo dos ilcitos administrativos, havendo necessidade de que a previso de
tais infraes emane de lei federal, pois entende o Supremo Tribunal Federal que a definio
formal dos crimes de responsabilidade insere-se, por seu contedo penal, na competncia
exclusiva da Unio.
Por fim, saliente-se que a Constituio Federal prev a competncia originria do Tribunal de
Justia, salvo as excees acima analisadas, somente para o processo e julgamento das
infraes penais comuns ajuizadas contra o Prefeito Municipal, no se admitindo ampliao
interpretativa no sentido de considerar-se a existncia de foro privilegiado para as aes
populares, aes civis pblicas, e demais aes de natureza cvel261.
Da mesma forma, inexiste foro privilegiado para o ajuizamento de aes por prtica de atos
de improbidade administrativa em face de Prefeitos Municipais262, por ausncia de previso
constitucional especfica263, devendo, portanto, ser ajuizadas perante a 1. instncia264.
A Lei n. 10.628, de 24 de dezembro de 2002, alterando a redao do art. 84 do Cdigo de
Processo Penal, estabeleceu em seu 2., que a ao de improbidade dever ser proposta
perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o funcionrio ou
autoridade na hiptese de prerrogativa de foro em razo do exerccio de funo pblica.
Observe-se, porm, que essa extenso de competncia ao Tribunal de Justia para as aes
de improbidade administrativa ajuizadas contra Prefeitos Municipais fere frontalmente o
inciso X, do art. 29 da Constituio Federal, devendo, portanto, ser declarada
inconstitucional.
A citada lei estabeleceu, ainda, que essa competncia especial por prerrogativa de funo
dever prevalecer ainda que o inqurito ou a ao judicial se iniciem aps a cessao do
exerccio da funo pblica, revigorando, no campo civil, a antiga regra da
contemporaneidade fato/mandato prevista na Smula 394 do STF, hoje cancelada. Essa

90 dias, do prefeito quando recebida denncia por crime poltico-administrativo pela Cmara Municipal (STF Pleno Rextr. n. 192.527-
PR Rel. Min. Marco Aurlio, 25-4-2001 Informativo STF n. 226, p. 1, Braslia, 9 de maio de 2001).
261
TJ/SP 5. Cmara Civil - Apelao Cvel n. 179.369.119 - Rel. Des. Mrcio Bonilha - RT 694/88. Nesse sentido: "A competncia
originria do Tribunal de Justia para o julgamento do prefeito, isto , diz respeito a aes criminais contra o Prefeito, quando, ento ser
ele julgado. No diz respeito a outras aes nas quais se julga a responsabilidade civil dele por atos praticados no exerccio do cargo"
(TJ/SP 2. Cmara Civil - Apelao Cvel n. 201.861-1/8 - Rel. Des. Lino Machado, deciso: 1. mar. 1994).
262
Nesse sentido: "Provimento parcial de apelo do Ministrio Pblico para decretar a nulidade da sentena prejudicados os demais
recursos. A julgadora deixou de apreciar matria relativa improbidade administrativa (Lei n. 8.429/92) por entend-la de competncia
originria do Tribunal de Justia. Sem razo, porm. (...). A jurisprudncia no discrepa: O foro privilegiado concedido pelo art. 29, VIII
(atual X), da CF a Prefeito Municipal em razo do cargo, diz respeito somente aos casos de responsabilidade penal, no se estendendo aos
de natureza civil" (Tribunal de Justia de So Paulo 2. Cmara de Direito Pblico - Apelao Cvel n. 278.064-1/9 - So Paulo - Rel.
Des. Corra Vianna, deciso: 27 maio 1997). No mesmo sentido: RT 694/88; JTJ 170/20.
263
Consultar a respeito: Captulo 10 - item 4.7.1-A4, onde se analisa a inexistncia de foro privilegiado para aes populares, aes civis
pblicas e por ato de improbidade em relao ao Presidente da Repblica.
264
Cf., STF - Inqurito n. 1202 5/CE - Rel. Min. Carlos Velloso, Dirio da Justia, Seo I, 4 mar. 1997, p. 4.800, onde se decidiu pela
incompetncia do STF para processo e julgamento de ao civil por ato de improbidade administrativa contra ex-Prefeito Municipal,
atualmente, deputado federal, por considerar-se a 1. instancia da Justia Comum como foro competente.
perpetuao de competncia, igualmente, fere a interpretao dada pelo STF questo dos
foros especiais e, conseqentemente, dever ser declarada inconstitucional265.
1.6.3 Vereadores - imunidade material266
Seguindo a tradio de nosso direito constitucional, no houve previso de imunidades
formais aos vereadores; porm, em relao s imunidades materiais o legislador constituinte
inovou, garantindo-lhe a inviolabilidade por suas opinies, palavras e votos no exerccio do
mandato e na circunscrio do municpio267.
Conforme ser amplamente estudado no Captulo 10 (Da organizao dos Poderes), item
2.7.5, a imunidade material dos membros do Poder Legislativo abrange a responsabilidade
penal, civil, disciplinar e poltica, pois trata-se de clusula de irresponsabilidade geral de
Direito Constitucional material.
Dessa forma, em concluso, so requisitos constitucionais exigveis para a caracterizao da
inviolabilidade do vereador:
manifestao de vontade, atravs de opinies, palavras e votos;
relao de causalidade entre a manifestao de vontade e o exerccio do mandato,
entendida globalmente dentro da funo legislativa e fiscalizatria do Poder Legislativo e
independentemente do local;
abrangncia na circunscrio do municpio.
Ressalte-se que no existe qualquer possibilidade de criao pelas Constituies Estaduais,
nem pelas respectivas leis orgnicas dos municpios, de imunidades formais em relao aos
vereadores268, e tampouco de ampliao da imunidade material, uma vez que a competncia
para legislar sobre direito civil, penal e processual privativa da Unio, nos termos do art. 22,
I, da Constituio Federal.
Diversa, porm, a hiptese de previso de foro privilegiado para o processo e julgamento
dos vereadores. Em face do art. 125, 1., da Constituio Federal, no existir bice
Constituio estadual em prever o Tribunal de Justia como o juzo competente para os
processos e julgamentos dos vereadores nas infraes penais comuns, se assim o legislador
constituinte estadual preferir269.
1.7 Distrito Federal
A nova Constituio Federal garante ao Distrito Federal a natureza de ente federativo
autnomo, em virtude da presena de sua trplice capacidade de auto-organizao,
autogoverno e auto-administrao (CF, arts. 1., 18, 32, 34), vedando-lhe a possibilidade de
265
Conferir a respeito o julgamento da questo de ordem que cancelou a Smula 394: STF - Pleno - Inqurito n. 687/SP - questo de
ordem - Rel. Min. Sydney Sanches, Informativo STF n. 159.
266
Sobre o assunto ver captulo sobre Poder Legislativo - Imunidades Parlamentares.
267
Nesse sentido: "PENAL. VEREADOR. IMUNIDADE PARLAMENTAR. CRIME CONTRA A HONRA - Tratando-se de expresses
consideradas ofensivas, porm pronunciadas no recinto da Cmara Municipal, foroso reconhecer que o Edil goza de prerrogativa da
imunidade parlamentar (art. 29, VI, da CF), no podendo ser processado" (STJ 6. T. - RHC n. 6.688/SP - Rel. Min. William Patterson,
Dirio da Justia, Seo I, 2 fev. 1998, p. 132).
268
O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade de vrias Constituies Estaduais que previam imunidades processuais
aos vereadores: STF - Pleno - Adin n. 371/SE (medida cautelar) - Rel. Min. Paulo Brossard, Dirio da Justia, Seo I, 19 fev. 1993, p.
2.030; STF - Pleno - Adin n. 685/PA (medida cautelar) - Rel. Min. Clio Borja, Dirio da Justia, Seo I, 8 maio 1992, p. 6.265; STF -
Pleno - Adin n. 558/RJ (medida cautelar) - Rel. Min. Seplveda Pertence, Dirio da Justia, Seo I, 26 mar. 1993, p. 5.001.
269
Nesse sentido j decidiu o Supremo Tribunal Federal, em face do art. 123, III, d - 4 da Constituio do Estado do Piau que prev foro
privilegiado aos vereadores (STF 2. T. - HC n. 74.125-8/PI - Rel. Min. Francisco Rezek, j. 3 set. 1996 - Servio de jurisprudncia -
Ementrio n. 1864-04).
subdividir-se em municpios. Dessa forma, no Estado-membro, nem tampouco municpio,
tendo, porm, em regra, todas as competncias legislativas e tributrias reservadas aos
Estados e municpios (CF, arts. 32 e 147), excetuando-se somente a regra prevista no art.
22, XVII, da Constituio Federal ("Compete privativamente Unio legislar sobre XVII -
organizao judiciria, do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica do Distrito Federal e dos
Territrios, bem como organizao administrativa destes).
O Distrito Federal se auto-organizar por lei orgnica, votada em dois turnos com interstcio
mnimo de dez dias, e aprovada por dois teros da Cmara Legislativa, que a promulgar,
atendidos os princpios estabelecidos na Constituio. Igualmente, reger-se-, pelas suas
leis distritais, editadas no exerccio de sua competncia legislativa (CF, art. 32).
A capacidade de autogoverno consubstancia-se na eleio do governador e do Vice-
governador, somente pelo prprio povo do Distrito Federal, observadas as regras do art. 77
da Constituio Federal, bem como de seus prprios Deputados Distritais, componentes do
Poder Legislativo Local (Cmara Legislativa), todos para um mandato de quatro anos. Em
relao ao Poder Judicirio do Distrito Federal, permanece a previso de que competir,
privativamente, Unio organizar e mant-lo, afetando, parcialmente, a autonomia desse
ente federado.
Por fim, a capacidade de auto-administrao decorre da possibilidade do Distrito Federal
exercer suas competncias administrativas, legislativas e tributrias constitucionalmente
deferidas, sem qualquer ingerncia da Unio (CF, art. 25, 1.).
1.8 Territrios
Os Territrios Federais integram a Unio, e sua criao, transformao em Estado ou
reintegrao ao Estado de origem sero reguladas em lei complementar (CF, art. 18, 2.).
Dessa forma, no so componentes do Estado Federal, pois constituem simples
descentralizaes administrativas-territoriais da prpria Unio, e conseqentemente
receberam da Constituio tratamento compatvel com sua natureza270.
Observe-se que, na data de promulgao da constituio existiam trs territrios: Fernando
de Noronha, Amap e Roraima. Essa situao foi resolvida pelo Ato das Disposies
Constitucionais Transitrias. Assim, os Territrios Federais de Roraima e do Amap foram
transformados em Estados Federados, mantidos seus atuais limites geogrficos e instalados
com a posse dos governadores eleitos em 1990 (CF - ADCT, art. 14).
Por sua vez, o Territrio Federal de Fernando de Noronha foi extinto, sendo sua rea
reincorporada ao Estado de Pernambuco (CF - ADCT, art. 15).
Ressalte-se, por fim, que apesar da inexistncia atual, a prpria Constituio Federal permite
a criao de novos territrios (CF, art. 18, 3.), tendo inclusive, com esse intuito, no Ato das
Disposies Constitucionais Transitrias, previsto a criao, dentro de noventa dias da
promulgao da constituio, de uma comisso de estudos territoriais, com 10 membros
indicados pelo Congresso Nacional e cinco pelo Poder Executivo, com a finalidade de
apresentar estudos sobre o territrio nacional e anteprojetos relativos a novas unidades
territoriais, notadamente na Amaznia Legal e em reas pendentes de soluo. Igualmente,

270
A EC n. 38, promulgada em 12-6-2002, determinou a incorporao dos policiais Militares do extinto territrio Federal de Rondnia aos
quadros da Unio, desde que, comprovadamente, se encontrassem no exerccio regular de suas funes prestando servios quele ex-
territrio na data em que foi transformado em Estado.
estabeleceu prazo de um ano para que a referida comisso submetesse ao Congresso
Nacional os resultados de seus estudos para apreciao nos doze meses subseqentes (CF
- ADCT, art. 12).
1.9 Formao dos Estados
Os Estados-membros, como j salientado, so tradicionalmente instituies estruturais de
um Estado Federal, caracterizando-se pela autonomia organizacional, governamental e
poltico-administrativa. Porm, diferentemente do territrio da Repblica Federativa do Brasil,
a diviso poltico-administrativa interna da Federao brasileira no imutvel (CF, art. 18,
3.). Dessa forma, no h como se formar novos Estados partindo-se de territrios ainda no
existentes. A diviso poltico-administrativa interna, porm, poder ser alterada com a
constituio de novos Estados-membros, pois a estrutura territorial interna no perptua.
A Constituio prev esta possibilidade no 3., do art. 18, ao estabelecer que os Estados
podem incorporar-se entre si, subdividir-se ou desmembrar-se para se anexarem a outros, ou
formarem novos Estados ou Territrios Federais, mediante aprovao da populao
diretamente interessada, atravs de plebiscito, e do Congresso Nacional, por lei
complementar.
Portanto, so quatro as hipteses de alterabilidade divisional interna do territrio brasileiro:
incorporao;
subdiviso;
desmembramento - anexao;
desmembramento - formao.
Para todas essas hipteses, a Constituio Federal exige trs requisitos:
consulta prvia s populaes diretamente interessadas, por meio de plebiscito271 - vedada
a possibilidade de realizao posterior de consulta das populaes diretamente interessadas,
por meio de referendo, mesmo que haja previso da Constituio Estadual nesse sentido;
oitiva das respectivas Assemblias Legislativas dos Estados interessados (CF, art. 48, VI).
uma funo meramente opinativa;
Lei Complementar Federal especfica aprovando a incorporao, subdiviso ou o
desmembramento.
Note-se que se o plebiscito for desfavorvel, o procedimento estar encerrado, constituindo,
pois, a aprovao das populaes diretamente interessadas, verdadeira condio de
procediblidade do processo legislativo da lei complementar. Caso, porm, haja aprovao
plebiscitria, o Congresso Nacional soberanamente decidir pela aprovao ou no da lei
complementar. Em sntese, a negativa no plebiscito impede o processo legislativo; enquanto
que a concordncia dos interessados permite que o projeto de lei complementar seja
discutido no Congresso Nacional, sem contudo vincul-lo, pois esse dever zelar pelo
interesse geral da Repblica Federativa e no somente o das populaes diretamente
interessadas.
1.9.1 Fuso (incorporao entre si)

271
O art. 4. da Lei n. 9.709, de 18 de novembro de 1998, regulamentou essa hiptese plebiscitria.
Dois ou mais Estados se unem com outro nome. Portanto, consiste na reunio de um Estado
a outro, perdendo ambos os Estados incorporados sua personalidade, por se integrarem a
um novo Estado. A fuso pode ser entre dois, trs, ou mais Estados, com a conseqncia
lgica da perda das primitivas personalidades e surgimento de um novo Estado.
1. 9.2 Subdiviso
Ocorre quando um Estado divide-se em vrios novos Estados-membros, todos com
personalidades diferentes, desaparecendo por completo o Estado-originrio. Assim,
subdiviso significa separar um todo em vrias partes, formando cada qual uma unidade
nova e independente das demais.
1.9.3 Desmembramento
Consiste em separar uma ou mais partes de um Estado-membro, sem que ocorra a perda da
identidade do ente federativo primitivo. Assim, significa separao de parte do Estado-
originrio, sem que ele deixe de existir juridicamente com sua prpria personalidade
primitiva. O Estado-originrio ser desfalcado de parte de seu territrio, perdendo,
igualmente, parcela de sua populao. A parte desmembrada poder anexar-se a um outro
Estado-membro (desmembramento-anexao), quando ento no haver criao de um
novo ente federativo, mas to-somente alterao de limites territoriais.
H, porm, a possibilidade da parte desmembrada constituir novo Estado 272 , ou, ainda,
formar um Territrio Federal (desmembramento-formao).
1.10 Formao de municpios
A Emenda Constitucional n. 15, de 12-9-1996, trouxe nova redao ao art. 18 da
Constituio Federal 273 , alterando os requisitos de observncia obrigatria para todos os
Estados-membros274, para criao, incorporao, fuso e desmembramento de municpios,
que passaram a ser:
lei complementar federal estabelecendo genericamente o perodo possvel para a criao,
incorporao, fuso ou desmembramento de municpios275;
lei ordinria federal prevendo os requisitos genricos exigveis, bem como a apresentao e
publicao dos Estudos de Viabilidade Municipal;
consulta prvia, mediante plebiscito, s populaes dos municpios diretamente
interessados 276 - A alterao constitucional populaes dos municpios envolvidos"
272
A criao do Estado de Tocantins pelo legislador constituinte exemplifica essa hiptese, conforme determina o art. 13 do ADCT: "
criado o Estado do Tocantins, pelo desmembramento da rea descrita neste artigo, dando-se sua instalao no quadragsimo sexto dia
aps a eleio prevista no 3., mas no antes de 1. de janeiro de 1989. 1.. O Estado do Tocantins integra a Regio Norte e limita-se
com o Estado de Gois pelas divisas norte dos municpios de So Miguel do Araguaia, Porangatu, Formoso, Minau, Cavalcante, Monte
Alegre de Gois e Campos Belos, conservando a leste, norte e oeste as divisas atuais de Gois com os Estados da Bahia, Piau,
Maranho, Par e Mato Grosso. 2. O Poder Executivo designar uma das cidades do Estado para sua capital provisria at a aprovao
da sede definitiva do governo pela Assemblia Constituinte. 3., 4., 5., 6.... 7. Fica o Estado de Gois liberado dos dbitos e
encargos decorrentes de empreendimentos no territrio do novo Estado, e autorizada a Unio, a seu critrio, a assumir os referidos
dbitos."
273
O texto anterior dizia: "art. 18, 4. A criao, a incorporao, a fuso e o desmembramento de municpios preservaro a
continuidade e a unidade histrico-cultural do ambiente urbano, far-se-o por lei estadual, obedecidos os requisitos previstos
em lei complementar estadual, e dependero de consulta prvia, mediante plebiscito, s populaes diretamente interessadas."
274
STF - Pleno - Adin n. 262-7/RO - Rel. Min. Celso de Mello, Dirio da Justia, Seo I, 25 maio 1990.
275
Trata-se, pois, de norma constitucional de eficcia limitada. Nesse sentido decidiu o TSE, afirmando que " pblico e notrio que essa lei
complementar federal no existe, ainda, na ordem jurdica do Pas (...). No se viabiliza o procedimento, tendente criao de municpio,
enquanto no editada a lei complementar a que se refere o artigo 18, 4., da Constituio" (TSE - MS n. 2.812 - Bahia - Rel. Min. Edson
Vidigal, Dirio da Justia, Seo I, 23 mar. 2000. p. 43).
276
O art. 5. da Lei n. 9.709, de 18 de novembro de 1998, regulamentou essa hiptese plebiscitria.
significa populaes dos municpios diretamente interessados" e afasta a interpretao at
ento pacfica do Tribunal Superior Eleitoral, no sentido de que, no caso de
desmembramento de um distrito de determinado municpio, estariam aptos a votar somente
os eleitores inscritos no distrito emancipando, que se expressam como legtimos
representantes da populao diretamente interessada e no de todo o municpio277.
Corroborando a interpretao do texto, contrria anterior jurisprudncia do TSE, foi editada
a Lei n. 9.709, de 18 de novembro de 1998, que em seu artigo 7. prev que nas consultas
plebiscitrias entende-se por populao diretamente interessada tanto a do territrio que se
pretende desmembrar, quanto a do que sofrer desmembramento.
Ressalte-se que o STF afirmou que "no parece compatvel com a Constituio Federal o
diploma legislativo que cria municpio ad referendum de consulta plebiscitria" (RTJ,
159/775). Por fim, "anote-se que, proclamado pelo TRE o resultado negativo da consulta, a
deciso - preclusa no mbito da Justia Eleitoral -, tem eficcia definitiva e vinculante da
Assemblia Legislativa, impedindo a criao do Municpio projetado, sob pena de
inconstitucionalidade por usurpao da competncia judiciria" (RTJ, 158/36). Importante,
ainda, destacar deciso do Pretrio Excelso que julgou parcialmente inconstitucional a Lei n.
498 do Estado de Tocantins no tocante modificao da rea, limites e confrontaes do
Municpio de Cariri do Tocantins, sem prvia consulta plebiscitria. Dessa forma, entendeu o
STF que, mesmo para a edio de leis estaduais que prevejam alteraes geogrficas entre
municpios, haver a necessidade de consulta plebiscitria (STF - Pleno - Adin n. 1.262/TO -
Rel. Min. Sydney Sanches, d. 11-9-97 - Informativo n. 83);
lei ordinria estadual criando especificamente determinado municpio278.
1.11 Vedaes constitucionais de natureza federativa
A constituio determina ser vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos
municpios (CF, art. 19):
estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencion-los, embaraar-lhes o funcionamento
ou manter com eles ou seus representantes relaes de dependncia ou aliana, ressalvada,
na forma da lei, a colaborao de interesse pblico. A Repblica Federativa do Brasil leiga
ou laica, uma vez que h separao total entre Estado e Igreja, inexistindo religio oficial.
Observe-se, porm, que o fato de ser uma Federao-leiga no nos confunde com os
Estados-ateus, pois o Brasil, expressamente, afirma acreditar em Deus, quando no
prembulo constitucional declara: "Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em
Assemblia Nacional Constituinte para instituir um Estado democrtico, destinado a
assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-

277
TSE - MS n. 1.511/DF, Rel. Min. Jos Cndido, Dirio da Justia, Seo I, 5 jun. 1992. No sentido do texto, em anlise nova redao
ao texto do art. 18, 4., decidiu o Tribunal Superior Eleitoral que "Criao de Municpio - Lei estadual e resolues da Justia Eleitoral
visando a realizao de Plebiscito entre a populao da rea territorial a ser elevada a categoria de municpio - Supervenincia de emenda
Constitucional prevendo consulta s populaes dos municpios envolvidos - O texto constitucional tem imediata vigncia, incidindo sobre
processo de desmembramento de municpios ainda no concludo" (TSE - Pleno - Mandado de segurana n. 2.664 - Classe 14. - Rio de
Janeiro - Rel. Min. Nilson Naves, Dirio da Justia, Seo I, 24 abr. 1998, p. 57). Nesse mesmo sentido: "estrangeira aqui a invocao de
precedente do Supremo Tribunal Federal, considerando necessria a consulta plebiscitria apenas na regio em que se pretende a criao
de novo Municpio. Essa deciso anterior ao texto vigente da Constituio Federal, art. 18, 4., alterado pela Emenda 15/96" (TSE -
Agravo regimental interposto nos autos do Mandado de Segurana n. 2.812 - Bahia - Rel. Min. Edson Vidigal, Dirio da Justia, Seo I, 23
mar. 2000. p. 43).
278
STJ - " inconstitucional a lei que cria municpio, antes de realizado plebiscito; no entanto, a revogao desta lei prematura faz
convalescer os atos praticados no sentido de preparar-se a fundao da nova comuna" (RMS n. 8.292/PR - Rel. Min. Humberto Gomes de
Barros, Dirio da Justia, Seo I, 13 out. 1997, p. 51.520).
estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade
fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na
ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a
proteo de Deus, a seguinte CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL."
Surge como verdadeiro corolrio desse princpio a vedao constitucional de instituio de
impostos por parte da Unio, Estados, Distrito Federal e municpios, sobre templos de
qualquer culto (CF, art. 150, VI, b);
recusar f aos documentos pblicos;
criar distines entre brasileiros - preconiza mais uma vez o consagrado princpio da
igualdade (CF, art. 5., caput e inciso I). o denominado princpio da isonomia federativa;
criar preferncias entre si - como corolrio desse princpio, a Constituio Federal
estabelece que sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado
Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos municpios a instituio de impostos sobre
patrimnio, renda ou servios, uns dos outros (CF, art. 150, VI, a), pois da prpria essncia
do pacto federal a imunidade recproca dos entes que o compem, porque, sendo a
federao uma associao de Estados, que se encontram no mesmo plano, no h que se
falar em relao de sdito para soberano, de poder reciprocamente. Como salienta o
Supremo Tribunal Federal: "o fundamento poltico da imunidade constitucional recproca - e a
Constituio documento poltico - dos entes pblicos foi indestrutvel, base da concrdia,
do respeito e da solidariedade recproca" abrangendo, inclusive, a proibio de exigibilidade,
por parte da Unio, do imposto sobre operaes de crdito, cmbio e seguro, ou relativas a
ttulos ou valores mobilirios considerados rendimentos auferidos pelos Estados ou municpio
em aplicaes no mercado financeiro, no importando se esses entes federativos auferem
ganhos a partir da ciranda financeira, uma vez que a Constituio no estipula nenhuma
restrio em relao imunidade recproca.
A imunidade tributria recproca refora a idia central da Federao, baseada na diviso de
poderes e partilha de competncias entre os diversos entes federativos, todos autnomos, e
tem sido consagrada no direito constitucional brasileiro como um dos dogmas bsicos de
nosso Estado Federal, intangvel em face da expressa previso do art. 60, 4., inciso I, da
Constituio Federal.
2 REPARTIO DE COMPETNCIAS
2.1 Conceito
A autonomia das entidades federativas pressupe repartio de competncias legislativas,
administrativas e tributrias, sendo, pois, um dos pontos caracterizadores e asseguradores
do convvio no Estado Federal.
Na definio de Jos Afonso da Silva, competncia a "faculdade juridicamente atribuda a
uma entidade, rgo ou agente do Poder Pblico para emitir decises. Competncias so as
diversas modalidades de poder de que se servem os rgos ou entidades estatais para
realizar suas funes".
A prpria Constituio Federal estabelecer as matrias prprias de cada um dos entes
federativos, Unio, Estados-membros, Distrito Federal e municpios, e a partir disso, poder
acentuar a centralizao de poder, ora na prpria Federao, ora nos Estados-membros.
2.2 Princpio bsico para a distribuio de competncias - predominncia do interesse
O princpio geral que norteia a repartio de competncia entre as entidades componentes
do Estado Federal o da predominncia do interesse, que assim se manifesta:
ENTE FEDERATIVO INTERESSE
Unio Geral
Estados-membros Regional
Municpios Local
Distrito Federal Regional + Local279
Assim, pelo princpio da predominncia do interesse, Unio caber aquelas matrias e
questes de predominncia do interesse geral ao passo que aos Estados referem-se as
matrias de predominante interesse regional, e aos municpios concernem os assuntos de
interesse local. Em relao ao Distrito Federal, por expressa disposio constitucional (CF,
art. 32, 1.), acumulam-se, em regra, as competncias estaduais e municipais, com a
exceo prevista no art. 22, XVII, da Constituio.
O legislador constituinte, adotando o referido princpio, estabeleceu quatro pontos bsicos no
regramento constitucional para a diviso de competncias administrativas e legislativas:
1. Reserva de campos especficos de competncia administrativa e legislativa:
Unio - Poderes enumerados (CF, arts. 21 e 22)
Estados - Poderes remanescentes (CF, art. 25, 1.)
Municpio - Poderes enumerados (CF, art. 30)
Distrito Federal - Estados + Municpios (CF, art. 32, 1.)280281282283
2.3 Repartio em matria administrativa
2.3.1 Quadro geral
Competncia administrativa:
Exclusiva, Comum
Exclusiva: Poderes enumerados, Poderes reservados
Poderes enumerados -> Unio (art. 21), Municpios (art. 30)
Poderes reservados -> Estados (art. 25, 1.)
Comum: Cumulativa ou paralela (art. 23) -> Unio/Estados/Distrito Federal/Municpios
2.3.2 Competncias administrativas da Unio
A Constituio Federal concede Unio, em relao competncia administrativa, as
seguintes matrias, competindo-lhe:
manter relaes com Estados estrangeiros e participar de organizaes internacionais;
279
A Constituio Federal prev uma exceo: art. 22, XVII - Compete, privativamente, Unio: organizao judiciria, do Ministrio Pblico
e da Defensoria Pblica do Distrito Federal e dos Territrios, bem como organizao administrativa destes.
280
Relembrar da exceo do art. 22, XVII, da CF
281
Possibilidade de delegao (CF, art. 22, pargrafo nico) - Lei complementar federal poder autorizar os Estados a
legislar sobre questes especficas das matrias de competncia privativa da Unio.
282
reas comuns de atuao administrativa paralela (CF, art. 23)
283
reas de atuao legislativa concorrentes (CF, art. 24)
declarar a guerra e celebrar a paz;
assegurar a defesa nacional;
permitir, nos casos previstos em lei complementar, que foras estrangeiras transitem pelo
territrio nacional ou nele permaneam temporariamente;
decretar o estado de srio, o estado de defesa e a interveno federal;
autorizar e fiscalizar a produo e o comrcio de material blico;
emitir moeda;
administrar as reservas cambiais do Pas e fiscalizar as operaes de natureza financeira,
especialmente as de crdito, cmbio e capitalizao, bem como as de seguros e de
previdncia privada;
elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenao do territrio e de
desenvolvimento econmico e social;
manter o servio postal e o correio areo nacional;
explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso, os servios de
telecomunicaes, nos termos da lei, que dispor sobre a organizao dos servios, a
criao de um rgo regulador e outros aspectos institucionais;
explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso: os servios de
radiodifuso sonora e de sons e imagens; os servios e instalaes de energia eltrica e o
aproveitamento energtico dos cursos de gua, em articulao com os Estados onde se
situam os potenciais hidroenergticos; a navegao area, aeroespacial e a infra-estrutura
aeroporturia; os servios de transporte ferrovirio e aquavirio entre portos brasileiros e
fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Territrio; os servios de
transporte rodovirio interestadual e internacional de passageiros; os portos martimos,
fluviais e lacustres;
organizar e manter o Poder Judicirio, o Ministrio Pblico e a Defensoria Pblica do
Distrito Federal e dos Territrios284;
organizar e manter a polcia civil, a polcia militar e o corpo de bombeiros militar do Distrito
Federal, bem como prestar assistncia financeira ao Distrito Federal para a execuo de
servios pblicos, por meio de fundo prprio285;
organizar e manter os servios oficiais de estatstica, geografia, geologia e cartografia de
mbito nacional;
exercer a classificao, para efeito indicativo, de diverses pblicas e de programas de
rdio e televiso;
conceder anistia;
planejar e promover a defesa permanente contra as calamidades pblicas, especialmente
as secas e as inundaes;

284
Trata-se de exceo autonomia administrativa do Distrito Federal.
285
Redao dada pela Emenda Constitucional n. 19, promulgada em 4-6-1998 e publicada no Dirio Oficial da Unio em 5-6-1998.
Ressalte-se que o art. 34 da prpria Emenda Constitucional estabeleceu que sua entrada em vigor seria na data de sua promulgao.
instituir sistema nacional de gerenciamento de recursos hdricos e definir critrios de
outorga de direitos de seu uso;
instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitao, saneamento bsico e
transportes urbanos;
estabelecer princpios e diretrizes para o sistema nacional de viao;
executar os servios de policia martima, aeroporturia e de fronteiras286;
explorar os servios e instalaes nucleares de qualquer natureza e exercer monoplio
estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a industrializao e o
comrcio de minrios nucleares e seus derivados, atendidos os seguintes princpios e
condies: toda atividade nuclear em territrio nacional somente ser admitida para fins
pacficos e mediante aprovao do Congresso Nacional; sob regime de concesso ou
permisso, autorizada a utilizao de radioistopos para a pesquisa e usos medicinais,
agrcolas, industriais e atividades anlogas; a responsabilidade civil por danos nucleares
independe da existncia de culpa;
organizar, manter e executar a inspeo do trabalho;
estabelecer as reas e as condies para o exerccio da atividade de garimpagem, em
forma associativa.
2.3.3 Competncias administrativas dos Estados-membros
Aos Estados-membros so reservadas as competncias administrativas que no lhes sejam
vedadas pela constituio, ou seja, cabe na rea administrativa privativamente ao Estado
todas as competncias que no forem da Unio (CF, art. 21), dos municpios (CF, art. 30) e
comuns (CF, art. 23). a chamada competncia remanescente dos Estados-membros,
tcnica clssica adotada originariamente pela Constituio norte-americana e por todas as
Constituies brasileiras, desde a Repblica, e que presumia o benefcio e a preservao de
autonomia desses em relao Unio, uma vez que a regra o governo dos Estados, a
exceo o Governo Federal, pois o poder reservado ao governo local mais extenso, por ser
indefinido e decorrer da soberania do povo, enquanto o poder geral limitado e se compe
de certo modo de excees taxativas.
2.3.4 Competncias administrativas dos municpios
O art. 30 determina competir aos municpios, alm da frmula genrica do interesse local, as
seguintes matrias:
instituir e arrecadar os tributos de sua competncia, bem como aplicar suas rendas, sem
prejuzo da obrigatoriedade de prestar contas e publicar balancetes nos prazos fixados em
lei;
criar, organizar e suprimir distritos, observada a legislao estadual;
organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, os servios
pblicos de interesse local, includo o de transporte coletivo, que tem carter essencial. Em
relao aos servios pblicos de interesse local, a EC n. 39, de 19 de dezembro de 2002,
expressamente referiu-se ao servio de iluminao pblica, permitindo aos Municpios a

286
Redao dada pela Emenda Constitucional n. 19, promulgada em 4-6-1998 e publicada no Dirio Oficial da Unio em 5-6-1998.
Ressalte-se que o art. 34 da prpria Emenda Constitucional estabeleceu que sua entrada em vigor seria na data de sua promulgao.
instituio de contribuio para seu custeio, observado o art. 150, I e III, da CF, que,
inclusive, poder ser cobrada na fatura de consumo de energia eltrica;
manter, com a cooperao tcnica e financeira da Unio e do Estado, programas de
educao pr-escolar e de ensino fundamental;
prestar, com a cooperao tcnica e financeira da Unio e do Estado, servios de
atendimento sade da populao;
promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e
controle do uso, do parcelamento e da ocupao do solo urbano;
promover a proteo do patrimnio histrico-cultural local, observada a legislao e a ao
fiscalizadora federal e estadual.
2.3.5 Competncias administrativas do Distrito Federal
A Constituio Federal, no rol de competncias administrativas comuns a todos os entes
federativos, tambm inclui o Distrito Federal (CF, art. 23). Alm disso, em regra, poder
administrativamente reger-se pela somatria das competncias estaduais e municipais287.
2.3.6 Competncia administrativa comum
de competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos municpios:
zelar pela guarda da constituio, das leis e das instituies democrticas e conservar o
patrimnio pblico;
cuidar da sade e assistncia pblica, da proteo e garantia das pessoas portadoras de
deficincia;
proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histrico, artstico e cultural, os
monumentos, as paisagens naturais notveis e os stios arqueolgicos;
impedir a evaso, a destruio e a descaracterizao de obras de arte e de outros bens de
valor histrico, artstico ou cultural;
proporcionar os meios de acesso cultura, educao e cincia;
proteger o meio ambiente e combater a poluio em qualquer de suas formas;
preservar as florestas, a fauna e a flora;
fomentar a produo agropecuria e organizar o abastecimento alimentar;
promover programas de construo de moradias e a melhoria das condies habitacionais
e de saneamento bsico:
combater as causas da pobreza e os fatores de marginalizao, promovendo a integrao
social dos setores desfavorecidos;
registrar, acompanhar e fiscalizar as concesses de direitos de pesquisa e explorao de
recursos hdricos e minerais em seus territrios;
estabelecer e implantar poltica de educao para a segurana do trnsito.

287
Assim como os Municpios, encontra-se na competncia do Distrito Federal a prestao de servio de iluminao pblica, permitindo-se,
nos termos da EC n. 39, de 19 de dezembro de 2002, a instituio de contribuio para seu custeio, observado o art. 150, I e III, que,
inclusive, poder ser cobrada na fatura de consumo de energia eltrica.
A Constituio Federal prev a edio de lei complementar federal que fixar normas para a
cooperao entre a Unio e os Estados, o Distrito Federal e os municpios, tendo em vista o
equilbrio do desenvolvimento e do bem-estar em mbito nacional.
2.4 Repartio em matria legislativa
2.4.1 Quadro geral de repartio de competncia legislativa
a. Competncia privativa da Unio (CF, art. 22)
b. Possibilidade de delegao de competncia da Unio para os Estados (CF, art. 22,
pargrafo nico)
c. Competncia concorrente Unio/Estado/Distrito Federal (CF, art. 24)
d. Competncia remanescente (reservada) do Estado (CF, art. 25, 1.)
e. Competncia exclusiva do municpio (CF, art. 30, I)
f. Competncia suplementar do municpio (CF, art. 30, II)
g. Competncia reservada do Distrito Federal (CF, art. 32, 1.).
A. Competncia privativa da Unio (CF, art. 22)
A Constituio Federal prev nos 29 incisos do art. 22 as matrias de competncia privativa
da Unio, definindo preceitos declaratrios e autorizativos da competncia geral na
legislao federal e demonstrando clara supremacia em relao aos demais entes
federativos, em virtude da relevncia das disposies.
Anote-se que a caracterstica de privatividade 288 permite a delegao, de acordo com as
regras do pargrafo nico do citado artigo.
Diferentemente, Fernanda Dias Menezes de Almeida aponta que "o que no nos parece
apropriado, no entanto, extremar mediante o uso dos termos 'privativo' e 'exclusivo' as
competncias prprias que podem e as que no podem ser delegadas, como se 'privativo'
no exprimisse, tanto quanto 'exclusivo', a idia do que deferido a um titular com excluso
de outros" (Competncias na Constituio de 1988. So Paulo: Atlas, 1991. p. 86).
Assim, compete privativamente Unio, sem prejuzo de outras previses constitucionais
(por exemplo: CF, arts. 48, 149, 164, 178, 184), legislar sobre:
direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrrio, martimo, aeronutico, espacial e
do trabalho;
desapropriao;
requisies civis e militares, em caso de iminente perigo e em tempo de guerra;
guas, energia, informtica, telecomunicaes e radiodifuso;
servio postal;
sistema monetrio e de medidas, ttulos e garantias dos metais;
poltica de crdito, cmbio, seguros e transferncia de valores;
comrcio exterior e interestadual;

288
Competncia privativa e exclusiva: Jos Afonso da Silva afirma que "a diferena que se faz entre competncia exclusiva e privativa que
aquela indelegvel e esta delegvel. Ento, quando se quer atribuir competncia prpria a uma entidade ou rgo com possibilidade de
delegao de tudo ou de parte, declara-se que compete privativamente a ele a matria indicada.... Mas a Constituio no rigorosamente
tcnica neste assunto" (Op. cit. p. 419).
diretrizes da poltica nacional de transportes;
regime dos portos, navegao lacustre, fluvial, martima, area e aeroespacial;
trnsito e transporte;
jazidas, minas, outros recursos minerais e metalurgia;
nacionalidade, cidadania e naturalizao;
populaes indgenas;
emigrao e imigrao, entrada, extradio e expulso de estrangeiros;
organizao do sistema nacional de emprego e condies para o exerccio de profisses;
organizao judiciria, do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica do Distrito Federal e
dos Territrios, bem como organizao administrativa destes;
sistema estatstico, sistema cartogrfico e de geologia nacionais;
sistemas de poupana, captao e garantia da poupana popular;
sistemas de consrcios e sorteios;
normas gerais de organizao, efetivos, material blico, garantias, convocao e
mobilizao das polcias militares e corpos de bombeiros militares;
competncia da polcia federal e das polcias rodoviria e ferroviria federais;
seguridade social;
diretrizes e bases da educao nacional;
registros pblicos;
atividades nucleares de qualquer natureza;
normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades, para as administraes
pblicas diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios,
obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas pblicas e sociedades de
economia mista, nos termos do art. 173, 1., III289;
defesa territorial, defesa aeroespacial, defesa martima, defesa civil e mobilizao nacional;
propaganda comercial.
1. Competncia privativa da Unio - trnsito e transporte
A Constituio Federal de 1988, alterando a disciplina anterior (CF/69, art. 8., XVII, n, c/c o
seu pargrafo nico - competncia concorrente Unio/Estados), previu a competncia
privativa da Unio para legislar sobre as regras de trnsito e o transporte (CF, art. 22, XI).
Essa alterao constitucional fez com que a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal,
pronunciando-se sobre o preceito inscrito no art. 22, XI, da Constituio Federal, declarasse
competir privativamente Unio legislar sobre trnsito e transporte, proibindo-se, via de
conseqncia, aos Estados-membros, a possibilidade de editar normas peculiares a essa

289
Redao dada pela Emenda Constitucional n. 19, promulgada em 4-6-1998 e publicada no Dirio Oficial da Unio em 5-6-1998.
Ressalte-se que o art. 34 da prpria Emenda Constitucional estabeleceu que sua entrada em vigor seria na data de sua promulgao.
Conferir: MORAES, Alexandre. Reforma Administrativa - EC n. 19/98. So Paulo: Atlas, 1998.
mesma matria, por no se encontrar tal hiptese contemplada no rol exaustivo das
competncias comuns (CF, art. 23) e concorrentes (CF, art. 24) atribudas290.
Assim, por exemplo, ser inconstitucional a lei estadual, por invaso da competncia
legislativa da Unio (CF, art. 22, XI), que habilita menores de dezoito anos conduo de
veculos automotores.
Atualmente, portanto, a nica possibilidade de o Estado-membro legislar sobre questes
relativas a trnsito e transporte, ser mediante delegao da prpria Unio, por meio de lei
complementar, de um ponto especfico da citada matria.
2. Transporte interestadual e intermunicipal
A competncia para legislar sobre comrcio interestadual e transporte privativa da Unio
(CF, art. 22, VIII e XI), diferentemente da hiptese da regulamentao do transporte
intermunicipal.
Uma rpida anlise sobre a diviso de competncias prevista na Constituio Federal de
1988, nos mostra que a Unio no detm outras competncias seno aquelas que lhe so
deferidas expressamente pelo texto constitucional. No tocante, porm, aos Estados-
membros, apesar de possurem algumas competncias descritas explicitamente, encontram
no art. 25, 1., a grande fonte de sua competncia, pois lhes so reservadas as
competncias que no lhes sejam vedadas pela constituio.
Por outro lado, em relao aos municpios, a constituio adota a tcnica de enunciar
competncias explcitas, alm de fornecer um critrio para a determinao de competncia,
por meio da clusula assuntos de interesse local.
Neste contexto, necessrio identificar a pessoa poltica competente para disciplinar regras
sobre trnsito e transporte intermunicipal.
O art. 8., inc. XVII, n, e pargrafo nico da constituio anterior disciplinava a competncia
concorrente da Unio para legislar sobre trfego e trnsito nas vias terrestres.
Nesse contexto, o Supremo Tribunal Federal, analisando a questo de transporte
intermunicipal de passageiros, decidiu que o Estado no se excedeu ao legislar sobre
transporte intermunicipal de passageiros, pois permaneceu dentro de sua competncia,
prevista no pargrafo nico do art. 8. da Constituio Federal, ao faz-lo em carter apenas
supletivo.
Ocorre, porm, que a atual constituio, no art. 22, inc. IX e XI, confere Unio,
privativamente, competncia para legislar sobre as diretrizes da poltica nacional de
transportes e sobre trnsito e transporte. Alm disto, a Constituio Federal, no art. 21, inc.
XII, e, afirma competir Unio explorar diretamente ou mediante autorizao, concesso ou
permisso servio de transporte rodovirio, interestadual e internacional de passageiros.
Ainda, no campo especfico do transporte coletivo municipal, o art. 30, V, faz referncia
expressa competncia municipal para organizar e prestar; diretamente ou sob regime de

290
STF - Pleno - Adin n. 1.479-0/RS - Rel. Min. Celso de Mello, Dirio da Justia, 2 ago. 1996, p. 25.790-92. citando inclusive que "Em
funo desse entendimento, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal suspendeu, cautelarmente, a eficcia de diplomas legislativos
estaduais que obrigavam a instalao de cinto de segurana em veculos de transporte coletivo de passageiros (Adin 874-BA, Rel. Min. Nri
da Silveira), ou que autorizavam a conduo de veculos automotores de passeio por maiores de dezesseis e menores de dezoito anos
(RTJ 136/41, Rel. Min. Celso de Mello; RTJ 137/575, Rel. Min. Octavio Gallotti; RTJ, 140/29, Rel. Min. Octavio Gallotti; RTJ 153/801, Rel.
Min. Francisco Rezek)".
concesso ou permisso, os servios pblicos de interesse local, includo o de transporte
coletivo, que tem carter essencial.
Esta norma garante ao municpio a competncia para prestar servios de transporte coletivo,
que se limitem a transitar pelo prprio territrio municipal, reafirmando o princpio da
predominncia do interesse local, conforme o art. 30, I, da Constituio Federal.
Conseqentemente, se Unio caber a organizao das diretrizes bsicas sobre a poltica
nacional de transporte (trnsito e transporte) e ao municpio as regras de interesse local,
resta saber a abrangncia da competncia remanescente dos Estados-membros.
Ao analisar a questo, Celso Bastos afirma que a "partilha de competncias desemboca num
modelo de repartio que se incumbe de entregar a cada um desses nveis de governo a
competncia para organizar o transporte na esfera da sua jurisdio; cabe, portanto, Unio
o transporte Federal, aos estados o transporte estadual ou intermunicipal, chegando-se, por
este mesmo caminho mesma concluso: ao municpio cabe a organizao e prestao do
transporte de interesse local, ou municipal".
Conclui-se, portanto, que no compete Unio, nem tampouco aos municpios, legislarem
sobre normas de trnsito e transporte intermunicipal, sob pena de invaso da esfera de
atuao do Estado-membro. Trata-se, por conseguinte, de competncia remanescente dos
Estados-membros, aos quais competiro gerirem, administrarem, serem responsveis e
autorizarem qualquer modalidade de transporte coletivo intermunicipal.
Importante ressaltar, por fim, que no exerccio da competncia de legislar sobre transporte
intermunicipal, o Estado no poder impor limitaes ao trfego de pessoas ou mercadorias,
por meio de tributos intermunicipais.
B. Delegao de competncia da Unio para os Estados (CF, art. 22, pargrafo nico)
A Constituio Federal faculta Unio, no art. 22, pargrafo nico, a delegao de assuntos
de sua competncia legislativa privativa aos Estados, desde que satisfeitos trs requisitos:
requisito formal: a delegao deve ser objeto de lei complementar devidamente aprovada
pelo Congresso Nacional, por maioria absoluta dos membros da Cmara dos Deputados e
do Senado Federal;
requisito material: somente poder ser delegado um ponto especfico dentro de uma das
matrias descritas nos vinte e nove incisos do art. 22 da Constituio Federal, pois a
delegao no se reveste de generalidade, mas de particularizao de questes especficas,
do elenco das matrias includas na privatividade legislativa da Unio. Assim, nunca se
poder delegar toda a matria existente em um dos citados incisos;
requisito implcito: o art. 19 da Constituio Federal veda a criao por parte de qualquer
dos entes federativos de preferncias entre si. Dessa forma, a Lei Complementar editada
pela Unio dever delegar um ponto especfico de sua competncia a todos os Estados, sob
pena de ferimento do princpio da igualdade federativa. Como ressalta Anna Cndida da
Cunha Ferraz, "finalmente, a transferncia de competncia privativa para os Estados, mesmo
para as questes especficas, no poder ser desigual em nmero, profundidade ou
complexidade, sequer para atender diversidade entre os Estados, em face do princpio de
igualdade de tratamento tradicionalmente assegurado s entidades federadas no Brasil e no
suprimindo ou excepcionado pelo texto vigente ".
C. Competncia concorrente Unio/Estado/Distrito Federal (CF, art. 24)
O art. 24 da Constituio Federal prev as regras de competncia concorrente entre Unio,
Estados e Distrito Federal, estabelecendo quais as matrias que devero ser
regulamentadas de forma geral por aquela e especfica por esses.
Determina a Constituio, competir Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar
concorrentemente sobre:
direito tributrio, financeiro, penitencirio, econmico e urbanstico. pacfico que o Estado-
membro possui competncia concorrente para legislar sobre direito tributrio, financeiro e
econmico, nos termos do art. 24, I, da Constituio Federal, desde que no viole as normas
gerais do sistema monetrio federal, inclusive para legislar sobre atualizao do valor do
ICMS;
oramento;
juntas comerciais;
custas dos servios forenses;
produo e consumo,
florestas, caa, pesca, fauna, conservao da natureza, defesa do solo e dos recursos
naturais, proteo do meio ambiente e controle da poluio,
proteo ao patrimnio histrico, cultural, artstico, turstico e paisagstico;
responsabilidade por dano ao meio ambiente291, ao consumidor, a bens e direitos de valor
artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico;
educao, cultura, ensino e desporto;
criao, funcionamento e processo do juizado de pequenas causas;
procedimentos em matria processual;
previdncia social, proteo e defesa da sade;
assistncia jurdica e defensoria pblica;
proteo e integrao social das pessoas portadoras de deficincia292;
proteo infncia e juventude;
organizao, garantias, direitos e deveres das polcias civis.
No mbito da legislao concorrente, a doutrina tradicionalmente classifica-a em cumulativa
sempre que inexistir limites prvios para o exerccio da competncia, por parte de um ente,

291
STF - Agravo de Instrumento n. 0149742-0/040-RJ - Rel. Min. Nri da Silveira, j. 20-3-96 - Compete aos Estados, em relao ao
controle ambiental, dentro de seus limites territoriais, estabelecer os ndices de poluio tolerveis. Conama, rgo Federal especializado,
compete estipular os ndices mximos de poluio suportveis, fixando, em conseqncia, um mnimo a ser exigido, o que no impede aos
Estados formular exigncias maiores a respeito, dentro dos limites de seus territrios. Igualmente, o Superior Tribunal de Justia entendeu
que multa aplicada por excessiva emisso de fumaa dos veculos, compatibiliza-se com tpico poder de polcia, inserindo-se na legtima
competncia supletiva do Estado-membro (STJ - 1. T. - Rec. Esp. n. 4.161-0-RJ - Rel. Min. Milton Luiz Pereira; j. 19-4-95; v.u.; DJU,
Seo I, 15 maio 1995, p. 13.365, ementa). No mesmo sentido: STF 2. T. - AgRgAg 147.111-5, Rel. Min. Carlos Velloso, Dirio da
Justia, 13 ago. 1993.
292
STF - "Ementa: Ao direta de inconstitucionalidade - Lei n. 10.820/92 do Estado de Minas Gerais - Pessoas portadoras de deficincia -
Transporte coletivo intermunicipal - Exigncia de adaptao dos veculos - Matria sujeita ao domnio da legislao concorrente -
Possibilidade de o Estado-membro exercer competncia legislativa plena - Medida cautelar deferida por despacho - referendo recusado
pelo Plenrio" (Pleno - Adin. n. 903-6 - medida liminar - Rel. Min. Celso de Mello, Dirio da Justia, Seo I, 24 out. 1997, p. 54.155).
seja a Unio, seja o Estado-membro, e em no cumulativa, que propriamente estabelece a
chamada repartio vertical, pois, dentro de um mesmo campo material (concorrncia
material de competncia), reserva-se um nvel superior ao ente federativo Unio, que fixa os
princpios e normas gerais, deixando-se ao Estado-membro a complementao.
A Constituio brasileira adotou a competncia concorrente no-cumulativa ou vertical, de
forma que a competncia da Unio est adstrita ao estabelecimento de normas gerais,
devendo os Estados e Distrito Federal especific-las, atravs de suas respectivas leis. a
chamada competncia suplementar dos Estados-membros e Distrito Federal (CF, art. 24,
2.).
Essa orientao, derivada da Constituio de Weimar (art. 10), consiste em permitir ao
governo federal a fixao das normas gerais, sem descer a pormenores, cabendo aos
Estados-membros a adequao da legislao s peculiaridades locais.
Note-se que, doutrinariamente, podemos dividir a competncia suplementar dos Estados-
membros e do Distrito Federal em duas espcies: competncia complementar e competncia
supletiva. A primeira depender de prvia existncia de lei federal a ser especificada pelos
Estados-membros e Distrito Federal. Por sua vez, a segunda aparecer em virtude da inrcia
da Unio em editar a lei federal, quando ento, os Estados e o Distrito Federal,
temporariamente, adquiriro competncia plena tanto para edio das normas de carter
geral, quanto para normas especficas (CF, art. 24, 3. e 4.).
Sobre o tema, indispensvel a lio de Raul Machado Horta: "As Constituies federais
passaram a explorar, com maior amplitude, a repartio vertical de competncias, que realiza
a distribuio de idntica matria legislativa entre a Unio Federal e os Estados-membros,
estabelecendo verdadeiro condomnio legislativo, consoante regras constitucionais de
convivncia. A repartio vertical de competncias conduziu tcnica da legislao federal
fundamental, de normas gerais e de diretrizes essenciais, que recai sobre determinada
matria legislativa de eleio do constituinte federal. A legislao federal reveladora das
linhas essenciais, enquanto a legislao local buscar preencher o claro que lhe ficou,
afeioando a matria revelada na legislao de normas gerais s peculiaridades e s
exigncias estaduais. A Lei Fundamental ou de princpios servir de molde legislao local.
a Rahmengesetz, dos alemes; a Legge-cornice, dos italianos; a Loi de cadre, dos
franceses; so as normas gerais do Direito Constitucional Brasileiro".
Dessa forma possvel o estabelecimento de algumas regras definidoras da competncia
legislativa concorrente:
a competncia da Unio direcionada somente s normas gerais, sendo de flagrante
inconstitucionalidade aquilo que delas extrapolar;
a competncia do Estado-membro ou do Distrito Federal refere-se s normas especficas,
detalhes, mincias (competncia suplementar). Assim, uma vez editadas as normas gerais
pela Unio, as normas estaduais devero ser particularizantes, no sentido de adaptao de
princpios, bases, diretrizes a peculiaridades regionais (competncia complementar);
no haver possibilidade de delegao por parte da Unio, aos Estados-membros e Distrito
Federal das matrias elencadas no art. 24 da Constituio;
o rol dos incisos destinados competncia concorrente taxativo, portanto no haver
essa possibilidade em matria destinada a lei complementar, por ausncia de previso do
art. 24 da CF;
a inrcia da Unio em regulamentar as matrias constantes no art. 24 da Constituio
Federal no impedir ao Estado-membro ou ao Distrito Federal a regulamentao da
disciplina constitucional (competncia supletiva). Note-se que, em virtude da ausncia de Lei
Federal, o Estado-membro ou o Distrito Federal adquiriro competncia plena tanto para a
edio de normas de carter geral, quanto especfico. Em relao inrcia legislativa da
Unio, em sede de competncia concorrente, decidiu o STF que "enquanto no sobrevier a
legislao de carter nacional, de admitir a existncia de um espao aberto livre atuao
normativa do Estado-membro, do que decorre a legitimidade do exerccio, por essa unidade
federada, da faculdade jurdica que lhe outorga o art. 24, 3., da Carta Poltica".
a competncia plena adquirida pelos Estados ou Distrito Federal temporria, uma vez
que, a qualquer tempo, poder a Unio exercer sua competncia editando lei federal sobre
as normas gerais;
a supervenincia de lei federal sobre normas gerais suspende a eficcia da lei estadual, no
que lhe for contrrio.
D. Competncia remanescente (reservada) do Estado (CF, art. 25, 1.)
O Estado-membro, legislativamente, tem trs espcies de competncias:
remanescente ou reservada (CF, art. 25, 1.);
delegada pela Unio (CF, art. 22, pargrafo nico);
concorrente-suplementar (CF, art. 24).
1. Competncia remanescente ou reservada
A regra prevista em relao competncia administrativa dos Estados-membros tem plena
aplicabilidade, uma vez que so reservadas aos Estados as competncias legislativas que
no lhes sejam vedadas pela Constituio.
Assim, os Estados-membros podero legislar sobre todas as matrias que no lhes
estiverem vedadas implcita ou explicitamente.
So vedaes implcitas as competncias legislativas reservadas pela Constituio Federal
Unio (CF, art. 22) e aos municpios (CF, art. 30).
So vedaes explcitas as normas de observncia obrigatria pelos Estados-membros na
sua auto-organizao e normalizao prpria, consistentes, conforme j estudado, nos
princpios sensveis, estabelecidos e federais extensveis.
Excepcionalmente, porm, a Constituio Federal estabeleceu algumas competncias
enumeradas aos Estados-membros, como a criao, a incorporao, a fuso e o
desmembramento de municpios, por meio de lei estadual (CF, art. 18, 4.); a explorao
direta, ou mediante concesso, dos servios locais de gs canalizado, na forma da lei,
vedada a edio de medida provisria para sua regulamentao (CF, art. 25, 2.); a
instituio, mediante lei complementar estadual das regies metropolitanas, aglomerados
urbanos e microrregies (CF, art. 25, 3.).
2. Competncia por delegao da Unio
A competncia estadual oriunda da delegao pela Unio foi analisada quando do estudo do
art. 22 (Competncia Privativa da Unio). Relembre-se, somente, que a Unio, por meio de
lei complementar poder delegar ao Estado a possibilidade de legislar sobre um ponto
especfico de um dos 29 incisos do art. 22.
3. Competncia concorrente-suplementar
Por fim, o Estado-membro possui competncia concorrente-suplementar j analisada
anteriormente e que engloba a possibilidade de o Estado-membro atuar de forma
complementar ou supletiva no tocante Unio, nas matrias descriminadas no art. 24 da
Constituio Federal.
E. Competncia exclusiva e suplementar do municpio (CF, art. 30, I e II)
A funo legislativa exercida pela Cmara dos Vereadores, que o rgo legislativo do
municpio, em colaborao com o prefeito, a quem cabe tambm o poder de iniciativa das
leis, assim como o poder de sancion-las e promulg-las, nos termos propostos como
modelo, pelo processo legislativo federal. Dessa forma, a atividade legislativa municipal
submete-se aos princpios da Constituio Federal com estrita obedincia Lei Orgnica dos
municpios, qual cabe o importante papel de definir as matrias de competncia legislativa
da Cmara, uma vez que a Constituio Federal no a exaure, pois usa a expresso
interesse local como catalisador dos assuntos de competncia municipal.
A primordial e essencial competncia legislativa do municpio a possibilidade de auto-
organizar-se atravs da edio de sua Lei Orgnica do municpio, diferentemente do que
ocorria na vigncia da constituio anterior; que afirmava competir aos Estados-membros
essa organizao. A edio de sua prpria Lei Orgnica caracteriza um dos aspectos de
maior relevncia da autonomia municipal, j tendo sido estudado anteriormente.
As competncias legislativas do municpio caracterizam-se pelo princpio da predominncia
do interesse local, consubstanciando-se em:
competncia genrica em virtude da predominncia do interesse local (CF, art. 30, I);
competncia para estabelecimento de um Plano Diretor (CF, art. 182);
hipteses j descritas, presumindo-se constitucionalmente o interesse local (CF,
arts. 30, III a IX e 144, 8.);
competncia suplementar (CF, art. 30, II).
1. Competncia genrica em virtude da predominncia do interesse local (CF, art. 30, I)
Apesar de difcil conceituao, interesse local refere-se queles interesses que disserem
respeito mais diretamente s necessidades imediatas do municpio, mesmo que acabem
gerando reflexos no interesse regional (Estados) ou geral (Unio), pois, como afirmado por
Fernanda Dias Menezes, " inegvel que mesmo atividades e servios tradicionalmente
desempenhados pelos municpios, como transporte coletivo, polcia das edificaes,
fiscalizao das condies de higiene de restaurantes e similares, coleta de lixo, ordenao
do uso do solo urbano, etc., dizem secundariamente com o interesse estadual e nacional.
Dessa forma, salvo as tradicionais e conhecidas hipteses de interesse local, as demais
devero ser analisadas caso a caso, vislumbrando-se qual o interesse predominante
(princpio da predominncia do interesse).
Assim, por exemplo, de competncia da municipalidade a disciplina a respeito da
explorao da atividade de estabelecimento comercial, expedindo alvars ou licenas para
regular seu funcionamento.
Igualmente, o horrio de funcionamento do comrcio local (lojas, shopping centers etc.)
dever ser fixado pelo prprio municpio, no exerccio de sua competncia e desde que no
infrinja leis estaduais ou federais vlidas (Smula 419 do STF). Da mesma forma, a fixao
de horrio para funcionamento de farmcias e drogarias293 e de plantes obrigatrios, por
tratar-se de patente interesse local de cada municpio.
Diversamente, no entanto, o Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento no sentido
de que a matria referente determinao do horrio de funcionamento bancrio de
competncia exclusiva da Unio porque transcende ao interesse local do municpio. No
mesmo sentido, a Smula n. 19 do Superior Tribunal de Justia, que afirma: "A fixao do
horrio bancrio, para atendimento ao pblico, da competncia da Unio."
2. Plano diretor (CF, art. 182)
O legislador constituinte previu uma competncia legislativa especial aos municpios,
relacionada poltica de desenvolvimento urbano, que ser executada pelo poder pblico
municipal. Conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tendo por objetivo ordenar o pleno
desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes
(CF, art. 182), possibilitando verdadeira reforma urbana.
O plano diretor, aprovado pela Cmara Municipal, obrigatrio para cidades com mais de vinte
mil habitantes, o instrumento bsico da poltica de desenvolvimento e de expanso urbana,
sendo que, por expressa previso constitucional, a propriedade urbana cumpre sua funo
social quando atende s exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no
plano diretor.
Importante destacar o entendimento do Supremo Tribunal Federal, pelo qual essa norma
prevista no artigo 182 da Constituio Federal no pode ser alterada pelas Constituies
Estaduais, de forma a estender a obrigatoriedade do plano diretor para municpios que no
possuam mais do que vinte mil habitantes, pois haveria violao ao princpio da autonomia
dos municpios294.
Ressalte-se que a Constituio Federal facultou ao poder pblico municipal, mediante lei
especfica para rea includa no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietrio
do solo urbano no edificado, subutilizado ou no utilizado que promova seu adequado
aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de:
parcelamento ou edificao compulsrios;

293
STF - 1. T. - Rextr. n. 191.031-3/SP - Rel. Min. Ilmar Galvo, Dirio da Justia, Seo I, 19 set. 1997, p. 45.549. Conforme salientado,
"o estabelecimento de horrio de funcionamento do comrcio local inerente autonomia municipal conferida pela Constituio ao
municpio para tratar de assunto de seu peculiar interesse (art. 30, I). Inocorrncia de afronta aos princpios constitucionais da isonomia, da
livre concorrncia e iniciativa e da defesa do consumidor". No mesmo sentido: STF 2. T. Rextr. n. 178.034-7/SP - Rel. Min. Carlos
Velloso, Dirio da Justia, Seo I, 27 fev. 1998, p. 18.
294
Nesse sentido foi julgado inconstitucional o art. 195, caput, da Constituio do Estado do Amap, que estendeu a imposio do plano
diretor aos municpios com mais de cinco mil habitantes (STF - Pleno - Adin n. 826-9/AP - Rel. Min. Sydney Sanches, Dirio da Justia,
Seo I, 12 mar. 1999, p. 2).
imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo;
desapropriao com pagamento mediante ttulos da dvida pblica de emisso previamente
aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de at dez anos, em parcelas anuais,
iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenizao e os juros legais.
3. Hipteses j descritas, presumindo-se constitucionalmente o interesse local (CF, arts. 30,
III a IX e 144, 8.)
A constituio enumera as seguintes hipteses, de competncia municipal, que podero
inclusive ser disciplinadas por meio da legislao prpria:
instituir e arrecadar os tributos de sua competncia, bem como aplicar suas rendas, sem
prejuzo da obrigatoriedade de prestar contas e publicar balancetes nos prazos fixados em
lei;
criar, organizar e suprimir Distritos, observada a legislao estadual;
organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, os servios
pblicos de interesse local, includo o de transporte coletivo, que tem carter essencial;
manter, com a cooperao tcnica e financeira da Unio e do Estado, programas de
educao pr-escolar e de ensino fundamental;
prestar, com a cooperao tcnica e financeira da Unio e do Estado, servios de
atendimento sade da populao;
promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e
controle do uso, do parcelamento e da ocupao do solo urbano;
promover a proteo do patrimnio histrico-cultural local, observada a legislao e a ao
fiscalizadora federal e estadual;
os municpios podero, facultativamente, manter guardas municipais destinadas proteo
das instalaes e dos servios municipais (CF, art. 144, 8.).
4. Competncia suplementar (CF, art. 30, II)
O art. 30, II, da Constituio Federal preceitua caber ao municpio suplementar a legislao
federal e estadual, no que couber; o que no ocorria na constituio anterior; podendo o
municpio suprir as omisses e lacunas da legislao federal e estadual, embora no
podendo contradit-las, inclusive nas matrias previstas do art. 24 da Constituio de 1988.
Assim, a Constituio Federal prev a chamada competncia suplementar dos municpios,
consistente na autorizao de regulamentar as normas legislativas federais ou estaduais,
para ajustar sua execuo a peculiaridades locais, sempre em concordncia com aquelas e
desde que presente o requisito primordial de fixao de competncia desse ente federativo:
interesse local.
F. Competncia reservada do Distrito Federal (CF, art. 32, 1.)
Ao Distrito Federal, conforme preceitua o art. 32, 1., da Constituio Federal, so
atribudas as competncias legislativas reservadas aos Estados e municpios, excetuada a
competncia para organizao judiciria, do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica do
Distrito Federal e dos Territrios, bem como organizao administrativa destes, que
privativa da Unio, nos termos do art. 22, XVII, da Constituio.
Dessa forma, compete ao Distrito Federal, atravs de sua Cmara Legislativa:295
competncia para edio de sua prpria Lei Orgnica (CF, art. 32, caput);
competncia remanescente dos Estados-membros (CF, art. 25, 1.);
competncia delegada pela Unio (CF, art. 22, pargrafo nico);
competncia concorrente-suplementar dos Estados-membros (CF, art. 24, 2. e 3.);
competncia enumerada do municpio (CF, art. 30, I, III a IX);
competncia suplementar do municpio (CF, art. 30, II).
3 INTERVENO
3.1 Farte geral
Aps a anlise das normas que regem o Estado Federal, percebe-se que a regra a
autonomia dos entes federativos (Unio/Estados/Distrito Federal e municpios), caracterizada
pela trplice capacidade de auto-organizao e normatizao, autogoverno e auto-
administrao.
Excepcionalmente, porm, ser admitido o afastamento desta autonomia poltica, com a
finalidade de preservao da existncia e unidade da prpria Federao, atravs da
interveno.
A interveno consiste em medida excepcional de supresso temporria da autonomia de
determinado ente federativo, fundada em hipteses taxativamente previstas no texto
constitucional, e que visa unidade e preservao da soberania do Estado Federal e das
autonomias da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios.
A Unio, em regra, somente poder intervir nos Estados-membros e no Distrito Federal,
enquanto os Estados somente podero intervir nos Municpios integrantes de seu territrio.
Note-se, portanto, que a Unio no poder intervir diretamente nos municpios, salvo se
existentes dentro de Territrio Federal (CF, art. 35, caput). Como ressaltado pelo Supremo
Tribunal Federal, "os Municpios situados no mbito territorial dos Estados-membros no se
expem possibilidade constitucional de sofrerem interveno decretada pela Unio
Federal, eis que, relativamente aos entes municipais, a nica pessoa poltica ativamente
legitimada a neles intervir o Estado-membro".
Esse ato extremado e excepcional de interveno na autonomia poltica dos Estados-
membros/Distrito Federal, pela Unio, somente poder ser consubstanciado por decreto do
Presidente da Repblica (CF, art. 84, X); e no caso da interveno Municipal, pelos
governadores de Estado. , pois, ato privativo do Chefe do Poder Executivo.
Portanto, para que ocorra a possibilidade excepcional de decretao da interveno - como
um direito/dever da Unio ou do Estado, respectivamente nos casos de interveno federal e
municipal - necessria a presena dos seguintes requisitos:
uma das hipteses taxativamente descritas na Constituio Federal (CF, art. 34 -
Interveno Federal; CF, art. 35 - Interveno Estadual), pois constitui uma excepcionalidade
no Estado Federal296;
295
O art. 16, 1., do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias determinava que: "a competncia da Cmara Legislativa do Distrito
Federal, at que se instale, ser exercida pelo Senado Federal".
Regra: interveno do ente poltico mais amplo, no ente poltico, imediatamente menos
amplo (Unio nos Estados e Distrito Federal; Estados nos municpios);
ato poltico - decretao exclusiva - de forma discricionria ou vinculada dependendo da
hiptese - do Chefe do Poder Executivo Federal (Presidente da Repblica - interveno
federal; governador de Estado - interveno municipal), a quem caber, igualmente, a
execuo das medidas interventivas.
3.2 Interveno federal
3.2.1 Quadro geral
Interveno Federal: Espontnea, Provocada
Espontnea
Defesa da unidade nacional, CF, art. 34, I e II,
Defesa da ordem pblica, CF, art. 34, III
Defesa das finanas pblicas, CF, art. 34, V
Provocada
Por solicitao defesa dos Poderes Executivo ou Legislativo locais, CF, art. 34, IV
Por requisio
STF (CF, art. 34, IV Poder Judicirio)
STF, STJ ou TSE (CF, art. 34, VI ordem ou deciso judicial)
STJ (CF, art. 34, VI execuo de lei federal)
STF (CF, art. 34, VII)
3.2.2 Hipteses
A Unio no intervir nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para:297
I - manter a integridade nacional;
II - repelir invaso estrangeira ou de uma unidade da Federao em outra;
III - pr termo a grave comprometimento da ordem pblica;
IV - garantir o livre exerccio de qualquer dos Poderes nas unidades da Federao;
V - reorganizar as finanas da unidade da Federao que:
a) suspender o pagamento da dvida fundada298 por mais de dois anos consecutivos, salvo
motivo de fora maior;

296
Conforme salientado pelo Ministro Celso de Mello, "o mecanismo de interveno constitui instrumento essencial viabilizao do prprio
sistema federativo, e, no obstante o carter excepcional de sua utilizao - necessariamente limitada s hipteses taxativamente definidas
na Carta poltica -, mostra-se impregnado de mltiplas funes de ordem poltico-jurdica, destinadas (a) a tornar efetiva a intangibilidade do
vnculo federativo; (b) a fazer respeitar a integridade territorial das unidades federadas; (c) a promover a unidade do Estado Federal e (d) a
preservar a incolumidade dos princpios fundamentais proclamados pela Constituio da Repblica" (STF - Interveno Federal n. 591-
9/BA - Rel. Ministro-Presidente Celso de Mello, Dirio da Justia, Seo I, 16 set. 1998, p. 42).
297
Assim, salienta o Ministro Celso de Mello, "que o tratamento restritivo, constitucionalmente dispensado ao mecanismo da interveno
federal impe que no se ampliem as hipteses de sua incidncia, cabendo ao intrprete identificar, no rol exaustivo do art. 34 da Carta
Poltica, os casos nicos que legitimam, em nosso sistema jurdico, a decretao da interveno federal nos Estados-membros" (STF -
Interveno Federal n. 591-9/BA - Rel. Ministro-Presidente Celso de Mello, Dirio da Justia, Seo I, 16 set. 1998, p. 42).
b) deixar de entregar aos municpios receitas tributrias fixadas nesta constituio dentro dos
prazos estabelecidos em lei;
VI - prover a execuo de lei federal, ordem ou deciso judicial299;
VII - assegurar a observncia dos seguintes princpios constitucionais:
a) forma republicana, sistema representativo e regime democrtico;
b) direitos da pessoa humana;
c) autonomia municipal;
d) prestao de contas da administrao pblica, direta e indireta;
e) aplicao do mnimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a
proveniente de transferncias, na manuteno e desenvolvimento do ensino e nas aes e
servios pblicos de sade300
3.2.3 Procedimento de interveno federal
O procedimento de interveno da Unio na autonomia poltica do Estado-membro ou do
Distrito Federal pode ser explicado em quatro fases, com a finalidade de evitar a hipertrofia
do Poder Executivo, observando-se, porm, que nenhuma das hipteses constitucionais
permissivas da interveno federal apresentar mais do que trs fases conjuntamente:
iniciativa;
fase judicial (somente presente em duas das hipteses de interveno - CF, art. 34, VI e
VII);
decreto interventivo;
controle poltico (no ocorrer em duas das hipteses de interveno - CF, art. 34, VI e VII).
A. Iniciativa
A Constituio Federal, dependendo da hiptese prevista para a interveno federal, indica
quem poder deflagrar o procedimento interventivo:
a. Presidente da Repblica: nas hipteses previstas nos incisos I, II, III, V ex officio poder
tomar a iniciativa de decretar a interveno federal.
b. solicitao dos Poderes locais (CF, art. 34, IV): os Poderes Legislativo (Assemblia
Legislativa ou Cmara Legislativa) e Executivo (Governador do Estado ou do Distrito
Federal) locais solicitaro ao Presidente da Repblica a decretao da interveno no caso
de estarem sofrendo coao no exerccio de suas funes. O Poder Judicirio local,
diferentemente, solicitar ao Supremo Tribunal Federal que, se entender ser o caso,
requisitar a interveno ao Presidente da Repblica;
c. requisio do Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justia ou do Tribunal
Superior Eleitoral, na hiptese prevista no art. 34, VI, segunda parte, ou seja, desobedincia
a ordem ou deciso judiciria. Assim, o Superior Tribunal de Justia e o Tribunal Superior
298
O conceito de dvida fundada jurdico-legal, conforme o disposto no art. 98 da Lei n.4.320/67: A dvida fundada compreende os
compromissos de exigibilidade superior a doze meses, contrados para atender a desequilbrio oramentrio ou financiamentos de obras e
servios pblicos."
299
STF - "Se, embora tardiamente, a deciso judicial veio a ser cumprida, com a desocupao do imvel, pelos esbulhadores, os autos da
interveno federal devem ser arquivados" (Interveno federal n. 103-0/PR - Pleno - Rel. Min. Nri da Silveira, Dirio da Justia, Seo I,
5 dez. 1997, p. 63.907).
300
Redao dada pela Emenda Constitucional n. 29, de 13-9-2000. A redao anterior, acrescentada pela Emenda Constitucional n. 14,
de 12-9-96, previa: "aplicao do mnimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de receitas de
transferncia, na manuteno e desenvolvimento do ensino".
Eleitoral podero requisitar, diretamente ao Presidente da Repblica a decretao da
interveno, quando a ordem ou deciso judiciria descumprida for sua mesma. Ao Supremo
Tribunal Federal, porm, alm da hiptese de descumprimento de suas prprias decises ou
ordens judiciais, cabe-lhe, exclusivamente, a requisio de interveno para assegurar a
execuo de decises da Justia Federal, Estadual, do Trabalho ou da Justia Militar, ainda
quando fundadas em direito infraconstitucional. A iniciativa dever ser endereada ao prprio
Presidente da Repblica. Observe-se que somente o Tribunal de Justia local tem
legitimidade para encaminhar ao Supremo Tribunal Federal o pedido de interveno baseado
em descumprimento de suas prprias decises. Assim, a parte interessada na causa
somente pode se dirigir ao Supremo Tribunal Federal, com pedido de interveno federal,
para prover a execuo de deciso da prpria Corte Maior. Quando se tratar de deciso de
Tribunal de Justia, o requerimento de interveno deve ser dirigido ao respectivo Presidente
do Tribunal Local, a quem incumbe, se for o caso, encaminh-lo ao Supremo Tribunal
Federal, sempre de maneira fundamentada;
d. Ao proposta pelo procurador-Geral da Repblica nas hipteses previstas no art. 34,
inciso VI "incio" e VII, respectivamente endereada ao Superior Tribunal de Justia (ao de
executoriedade de lei federal) e ao Supremo Tribunal Federal (ao direta de
inconstitucionalidade interventiva).
B. Fase judicial
Essa fase apresenta-se somente nos dois casos previstos de iniciativa do Procurador-Geral
da Repblica (CF, art. 34, VI, "execuo de lei federal" e VII), uma vez que se trata de aes
endereadas ao Superior Tribunal de Justia e ao Supremo Tribunal Federal.
A iniciativa do Procurador-Geral da Repblica nada mais do que a legitimao para
propositura de Ao de executoriedade de lei federal e Ao de Inconstitucionalidade
interventiva.
Em ambos os casos os Tribunais Superiores, para o prosseguimento da medida de exceo,
devero julgar procedentes as aes propostas, encaminhando-se ao presidente da
Repblica, para os fins de decreto interventivo. Nessas hipteses, a decretao da
interveno vinculada, cabendo ao Presidente a mera formalizao de uma deciso
tomada por rgo judicirio.
C. Decreto interventivo - procedimento
A interveno ser formalizada atravs de decreto presidencial (CF, art. 84, X), que, uma vez
publicado, tornar-se- imediatamente eficaz, legitimando a prtica dos demais atos
conseqentes interveno. O art. 36, 1., determina que o decreto de interveno
especifique a amplitude, o prazo e as condies de execuo e, se necessrio for, afaste as
autoridade locais e nomeie temporariamente um interventor, submetendo essa deciso
apreciao do Congresso Nacional no prazo de 24 horas. A interveno, portanto, h de
efetivar-se por decreto presidencial, embora vinculado o Presidente da Repblica a sua
edio, quando ocorrem as hipteses de provocao por requisio, sempre
temporariamente, pois exceo ao princpio federativo.
Nas hipteses de intervenes espontneas, em que o Presidente da Repblica verifica a
ocorrncia de determinadas hipteses constitucionais permissivas da interveno federal
(CF, art. 34, I, II, III, V), ouvir os Conselhos da Repblica (CF, art. 90, I) e o de Defesa
Nacional (CF, art. 91, 1., II), que opinaro a respeito. Aps isso, poder
discricionariamente decretar a interveno no Estado-membro.
O interventor nomeado pelo Decreto presidencial ser considerado para todos os efeitos
como servidor pblico federal, e a amplitude e executoriedade de suas funes depender
dos limites estabelecidos no decreto interventivo.
A Constituio Federal no discriminou os meios e as providncias possveis de ser tomadas
pelo Presidente da Repblica, por meio do decreto interventivo, entendendo-se, porm, que
esses devero adequar-se aos critrios da necessidade e proporcionalidade leso
institucional.
D. Controle poltico
A Constituio Federal prev a existncia de um controle poltico sobre o ato interventivo,
que deve ser realizado pelos representantes do Povo (Cmara dos Deputados) e dos
prprios Estados-membros (Senado Federal), a fim de garantir a excepcionalidade da
medida; submetendo-se, pois, o decreto apreciao do Congresso Nacional, no prazo de
vinte e quatro horas, que dever rejeit-la ou, mediante decreto legislativo, aprovar a
interveno federal (CF, art. 49, IV). Caso o Congresso Nacional no aprove a decretao da
interveno, o Presidente dever cess-la imediatamente, sob pena de crime de
responsabilidade (CF, art. 85, II).
Nas hipteses previstas no art. 34, VI e VII, o controle poltico ser dispensado, conforme
expressa previso constitucional, e o decreto limitar-se- a suspender a execuo do ato
impugnado, se essa medida bastar ao restabelecimento da normalidade (CF, art. 36, 3.).
Importante ressalva feita por Lewandowski, apontando que "tratando-se de requisio
judicial, no poderia o Legislativo obst-la, sob pena de vulnerar o princpio da separao
dos poderes. Entretanto, existindo qualquer vcio de forma ou eventual desvio de finalidade
na decretao da interveno, o Congresso Nacional poder suspend-la, a qualquer tempo,
com fundamento no art. 49, IV, da Constituio em vigor".
3.3 Interveno estadual nos municpios
Como j estudado na parte geral de interveno, somente os Estados-membros podero
intervir nos municpios, salvo nos casos de municpios existentes nos territrios federais,
quando ento ser a prpria Unio quem concretizar a hiptese interventiva.
A interveno estadual nos municpios tem a mesma caracterstica de excepcionalidade j
estudada na interveno federal, pois a regra a autonomia do municpio e a exceo a
interveno em sua autonomia poltica, somente nos casos taxativamente previstos na
Constituio Federal (CF, art. 35), sem qualquer possibilidade de ampliao pelo legislador
constituinte estadual. Por ser um ato poltico, somente o governador do Estado poder
decret-la, dependendo na hiptese do art. 35, IV, de ao julgada procedente pelo Tribunal
de Justia. Igualmente interveno federal, existir um controle poltico exercido pela
Assemblia Legislativa, que no prazo de 24 horas, apreciar o decreto interventivo, salvo na
hiptese j referida do art. 35, IV, da Constituio Federal.
Assim, o Estado no intervir em seus municpios, nem a Unio nos municpios localizados
em Territrio Federal, exceto quando:
deixar de ser paga, sem motivo de fora maior, por dois anos consecutivos, a dvida
fundada;
no forem prestadas contas devidas, na forma da lei301;
no tiver sido aplicado o mnimo exigido da receita municipal na manuteno e no
desenvolvimento do ensino e nas aes e servios pblicos de sade302;
o Tribunal de Justia der provimento a representao para assegurar a observncia de
princpios indicados na Constituio Estadual, ou para prover a execuo de lei, de ordem ou
de deciso judicial303.
Ressalte-se que para fins de decretao de interveno do Estado no Municpio,
absolutamente irrelevante o fato de j ter sido declarada a interveno desse mesmo
Municpio em outro processo, por diverso motivo.
9 ADMINISTRAO PBLICA
1 CONCEITO
A Constituio Federal, inovando em relao s anteriores, regulamenta, no Ttulo III, um
captulo especfico para a organizao da administrao pblica, pormenorizando- a
enquanto estrutura governamental e enquanto funo, e determinando no art. 37 que a
administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios obedea, alm de diversos preceitos expressos, aos
princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia304. Srgio de
Andra Ferreira ainda lembra que, no art. 70, a Constituio se refere aos princpios da
legalidade, legitimidade e economicidade; e no art. 74, II, aos princpios da legalidade,
eficcia e eficincia; e Pinto Ferreira recorda os princpios da proporcionalidade dos meios
aos fins, da indisponibilidade do interesse pblico, da especialidade administrativa e da
igualdade dos administrados.
A administrao pblica pode ser definida objetivamente como a atividade concreta e
imediata que o Estado desenvolve para a consecuo dos interesses coletivos e
subjetivamente como o conjunto de rgos e de pessoas jurdicas aos quais a lei atribui o
exerccio da funo administrativa do Estado. Conclumos com Jos Tavares, para quem
administrao pblica "o conjunto das pessoas colectivas pblicas, seus rgos e servios
que desenvolvem a actividade ou funo administrativa".
A administrao federal compreende a administrao direta, que se constitui dos servios
integrados na estrutura administrativa da Presidncia da Repblica e dos Ministrios; e a
administrao indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de
personalidade jurdica prpria: autarquias; empresas pblicas; sociedades de economia
mista; fundaes pblicas305. Anote-se, como relembra Roberto Bazilli, que essa regra de
definio da amplitude da administrao pblica (CF, art. 37) contm princpios norteadores

301
A interveno estadual em municpio por falta de prestao de contas pelo prefeito, cessa se efetivada a interveno, protocolou no
Tribunal de Contas o que seriam as contas no prestadas no tempo devido (STF - Agravo Regimental em Suspenso de Segurana n.
840-5/TO - Rel. Min. Seplveda Pertence, Dirio da Justia, Seo I, 22 mar. 1996, p. 8.209).
302
Redao dada pela Emenda Constitucional n. 29, de 13-9-2000. A redao anterior previa: "no tiver sido aplicado o mnimo exigido da
receita municipal na manuteno e desenvolvimento do ensino".
303
Cf. em relao ao no-pagamento integral do precatrio implicar em descumprimento de ordem judicial ensejador de pedido de
interveno do Estado no Municpio: TJ/SP - rgo Especial - Interveno Estadual n. 29.103-0/2 - So Paulo - Rel. Des. Nigro Conceio,
deciso: 15-10-1997.
304
O princpio da eficincia foi acrescentado pela Emenda Constitucional n. 19, publicada no Dirio Oficial da Unio de 5 jun. 1998.
305
Art. 4. do Decreto-lei n. 200, de 25-2-1967 (com a redao da Lei n. 7.596, de 10-4-1987). cf. GUERZONI FILHO, Gilberto. Burocracia,
tecnocracia, pseudoburocracia e a Constituio de 1988: tentativas e perspectiva de formao de uma burocracia pblica no Brasil. Revista
de Informao Legislativa, n. 128, p. 43, Braslia: Senado Federal, 1996.
a serem aplicados obrigatoriamente administrao dos Estados, Distrito Federal e
Municpios.
Como ensinado por Hauriou, "o regime administrativo consiste em um poder poltico-jurdico,
que o poder executivo e administrativo, que se introduz como intermedirio entre a lei e o
juiz, a fim de assumir a aplicao das leis em todos os procedimentos que no sejam
contenciosos, com a finalidade de facilitar e, se for necessrio, impor aos cidados a
execuo das leis por meio de uma regulamentao prpria, pela organizao dos servios
pblicos e por decises executrias particulares.
2 PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAO PBLICA
So princpios constitucionais da administrao pblica:
princpio da legalidade;
princpio da impessoalidade;
princpio da moralidade;
princpio da publicidade;
princpio da eficincia.
2.1 Princpio da legalidade
O tradicional princpio da legalidade, previsto no art. 5., II, da Constituio Federal e
anteriormente estudado, aplica-se normalmente na Administrao Pblica, porm de forma
mais rigorosa e especial, pois o administrador pblico somente poder fazer o que estiver
expressamente autorizado em lei e nas demais espcies normativas, inexistindo, pois,
incidncia de sua vontade subjetiva, pois na Administrao Pblica s permitido fazer o
que a lei autoriza, diferentemente da esfera particular, onde ser permitido a realizao de
tudo que a lei no proba. Esse princpio coaduna-se com a prpria funo administrativa, de
executor do direito, que atua sem finalidade prpria, mas sim em respeito finalidade
imposta pela lei, e com a necessidade de preservar-se a ordem jurdica.
2.2 Princpio da impessoalidade
Importante incluso feita pelo legislador constituinte, o princpio da impessoalidade encontra-
se, por vezes, no mesmo campo de incidncia dos princpios da igualdade e da legalidade, e
no raramente chamado de princpio da finalidade administrativa. Conforme afirmado por
Hely Lopes Meirelles, "o princpio da impessoalidade, referido na Constituio de 1988 (art.
37, caput), nada mais que o clssico princpio da finalidade, o qual impe ao administrador
pblico que s pratique o ato para o seu fim legal. E o fim legal unicamente aquele que a
norma de direito indica expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal".
Esse princpio completa a idia j estudada de que o administrador um executor do ato,
que serve de veculo de manifestao da vontade estatal, e, portanto, as realizaes
administrativo-governamentais no so do agente poltico, mas sim da entidade pblica em
nome da qual atuou.
2.3 Princpio da moralidade
Pelo princpio da moralidade administrativa, no bastar ao administrador o estrito
cumprimento da estrita legalidade, devendo ele, no exerccio de sua funo pblica, respeitar
os princpios ticos de razoabilidade e justia, pois a moralidade constitui, a partir da
Constituio de 1988, pressuposto de validade de todo ato da administrao pblica. Como
ressalta Hely Lopes Meirelles, "no se trata - diz Hauriou, o sistematizador de tal conceito -
da moral comum, mas sim de uma moral jurdica, entendida como `o conjunto de regras de
conduta tiradas da disciplina interior da Administrao' ".
Ensina Maria Sylvia Zanella di Pietro: "No preciso penetrar na inteno do agente, porque
do prprio objeto resulta a imoralidade. Isto ocorre quando o contedo de determinado ato
contrariar o senso comum de honestidade, retido, equilbrio, justia, respeito dignidade do
ser humano, boa f, ao trabalho, tica das instituies. A moralidade exige
proporcionalidade entre os meios e os fins a atingir; entre os sacrifcios impostos
coletividade e os benefcios por ela auferidos; entre as vantagens usufrudas pelas
autoridades pblicas e os encargos impostos maioria dos cidados. Por isso mesmo, a
imoralidade salta aos olhos quando a Administrao Pblica prdiga em despesas legais,
porm inteis, como propaganda ou mordomia, quando a populao precisa de assistncia
mdica, alimentao, moradia, segurana, educao, isso sem falar no mnimo indispensvel
existncia digna. No preciso, para invalidar despesas desse tipo, entrar na difcil anlise
dos fins que inspiraram a autoridade; o ato em si, o seu objeto, o seu contedo, contraria a
tica da instituio, afronta a norma de conduta aceita como legtima pela coletividade
administrada. Na aferio da imoralidade administrativa, essencial o princpio da
razoabilidade."
O Supremo Tribunal Federal, analisando o princpio da moralidade administrativa,
manifestou-se afirmando: "Poder-se- dizer que apenas agora a Constituio Federal
consagrou a moralidade como princpio de administrao pblica (art. 37 da Constituio
Federal). Isso no verdade. Os princpios podem estar ou no explicitados em normas.
Normalmente, sequer constam de texto regrado. Defluem no todo do ordenamento jurdico.
Encontram-se nsitos, implcitos no sistema, permeando as diversas normas regedoras de
determinada matria. O s fato de um princpio no figurar no texto constitucional, no
significa que nunca teve relevncia de princpio. A circunstncia de, no texto constitucional
anterior, no figurar o princpio da moralidade no significa que o administrador poderia agir
de forma imoral ou mesmo amoral. Como ensina Jesus Gonzales Perez `el hecho de su
consagracin en una norma legal no supone que con anterioridad no existiera, ni que por tal
consagracin legislativa haya perdido tal carcter' (El princpio de buena fe en el derecho
administrativo. Madri, 1983. p. 15). Os princpios gerais de direito existem por fora prpria,
independentemente de figurarem em texto legislativo. E o fato de passarem a figurar em
texto constitucional ou legal no lhes retira o carter de princpio. O agente pblico no s
tem que ser honesto e probo, mas tem que mostrar que possui tal qualidade. Como a mulher
de Csar.
A Constituio Federal, ao consagrar o princpio da moralidade administrativa como vetor da
atuao da administrao pblica, igualmente consagrou a necessidade de proteo
moralidade e responsabilizao do administrador pblico amoral ou imoral. Anota Manoel de
Oliveira Franco Sobrinho, "Difcil de saber por que o princpio da moralidade no direito
encontra tantos adversrios. A teoria morai no nenhum problema especial para a teoria
legal. As concepes na base natural so analgicas. Por que somente a proteo da
legalidade e no da moralidade tambm? A resposta negativa s pode interessar aos
administradores mprobos. No Administrao, nem ordem jurdica. O contrrio seria
negar aquele mnimo tico mesmo para os atos juridicamente lcitos. Ou negar a exao no
cumprimento do dever funcional".
Dessa forma, deve o Poder Judicirio, ao exercer o controle jurisdicional, no se restringir ao
exame estrito da legalidade do ato administrativo, mas, sim, entender por legalidade ou
legitimidade no s a conformao do ato com a lei, como tambm com a moral
administrativa e com o interesse coletivo.
O princpio da moralidade est intimamente ligado com a idia de probidade, dever inerente
do administrador pblico. Como recorda Maurcio Ribeiro Lopes, "o velho e esquecido
conceito do probus e do improbus administrador pblico est presente na Constituio da
Repblica, que pune a improbidade na Administrao com sanes polticas, administrativas
e penais".
A conduta do administrador pblico em desrespeito ao princpio da moralidade administrativa
enquadra-se nos denominados atos de improbidade, previstos pelo art. 37, 4., da
Constituio Federal, e sancionados com a suspenso dos direitos polticos, a perda da
funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e
gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel, permitindo ao Ministrio
Pblico a propositura de ao civil pblica por ato de improbidade, com base na Lei n.
8.429/92 para que o Poder Judicirio exera o controle jurisdicional sobre leso ou ameaa
de leso ao patrimnio pblico.
2.4 Princpio da publicidade
A publicidade se faz pela insero do ato no Dirio Oficial ou por edital afixado no lugar
prprio para divulgao de atos pblicos, para conhecimento do pblico em geral e,
conseqentemente, incio da produo de seus efeitos, pois somente a publicidade evita os
dissabores existentes em processos arbitrariamente sigilosos, permitindo-se os competentes
recursos administrativos e as aes judiciais prprias.
A regra, pois, que a publicidade somente poder ser excepcionada quando o interesse
pblico assim determinar, prevalecendo esse em detrimento do princpio da publicidade.
2.5 Princpio da eficincia
2.5.1 Introduo
A Emenda Constitucional n. 19/98 acrescentou expressamente aos princpios
constitucionais da administrao pblica o princpio da eficincia, findando com as
discusses doutrinrias e com as jurisprudncias sobre sua existncia implcita na
Constituio Federal e aplicabilidade integral.
Na doutrina, Srgio de Andra Ferreira j apontava a existncia do princpio da eficincia em
relao administrao pblica, pois a Constituio Federal prev que os Poderes
Legislativo, Executivo e Judicirio mantero, de forma integrada, sistema de controle interno
com a finalidade de comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto eficcia e
eficincia da gesto oramentria, financeira e patrimonial nos rgos e entidades da
administrao federal, bem como da aplicao de recursos pblicos por entidades de direito
privado (CF, art. 74, II)306.

306
Em sentido contrrio, criticando a adoo do princpio da eficincia, Maurcio Ribeiro Lopes afirma que "inicialmente cabe referir que
eficincia, ao contrrio do que so capazes de supor os prceres do Poder Executivo federal, jamais ser princpio da Administrao
Da mesma forma, o Superior Tribunal de Justia reconhecia a existncia do princpio da
eficincia como um dos regentes da administrao, afirmando que "a Administrao Pblica
regida por vrios princpios: legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade (Const.
art. 37). Outros tambm evidenciam-se na Carta Poltica. Dentre eles, o princpio da
eficincia. A atividade administrativa deve orientar-se para alcanar resultado de interesse
pblico".
Dessa forma, a EC 19/98, seguindo os passos de algumas legislaes estrangeiras, no
sentido de pretender garantir maior qualidade na atividade pblica e na prestao dos
servios pblicos, passou a proclamar que a administrao pblica direta, indireta ou
fundacional, de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios, dever obedecer, alm dos tradicionais princpios de legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade, tambm ao princpio da eficincia.
2.5.2 Princpio da eficincia e direito comparado
A Constituio Espanhola, promulgada em 27-12-1978, prev expressamente, em seu art.
103, o princpio da eficcia, ao consagrar que "A administrao pblica serve com
objetividade aos interesses gerais e atua de acordo com os princpios de eficcia, hierarquia,
descentralizao, desconcentrao e coordenao, com obedincia plena lei e ao Direito."
Igualmente, a Constituio da Repblica das Filipinas, de 15-10-1986, prev em seu art. IX,
B, seo 3, que A Comisso do Servio Pblico, na qualidade de rgo central do Governo
encarregado do funcionalismo pblico, estabelecer um plano de carreira e adotar medidas
destinadas a promover a disposio de nimo, a eficincia, a integridade, a pronta
colaborao, o dinamismo e a cortesia no servio pblico", e em seu art. XI, Seo 1, que "O
servio pblico um compromisso com a causa pblica. Os servidores pblicos devero
estar sempre prontos a prestar contas ao povo, servi-lo da forma mais responsvel, integra,
leal e eficiente possvel."
A Constituio da Repblica do Suriname, de 31-10-1987, estabelece, em seu art. 122,
competir ao Conselho de Ministros "preparar e executar uma poltica eficiente".
Note-se que apesar da inexistncia expressa do princpio da eficincia, dentre os princpios
fundamentais da Administrao Pblica, a Constituio portuguesa307 consagra em seu art.
267 ("A Administrao Pblica ser estruturada de modo a evitar a burocratizao, a
aproximar os servios das populaes e a assegurar a participao dos interessados na sua
gesto efectiva, designadamente por intermdio de associaes pblicas, organizaes de
moradores e outras formas de representao democrtica) a estrutura da Administrao,
cujos objetivos assemelham-se integralmente queles inerentes ao princpio da eficincia. Ao
comentarem esse artigo da Constituio da Repblica Portuguesa, Canotilho e Moreira
salientam que "aqueles princpios devem ser conjugados com o princpio da boa
administrao (ou princpio do bom andamento da administrao), que exige o exerccio da
funo administrativa de forma eficiente e congruente".

Pblica, mas sempre ter sido - salvo se deixou de ser em recente gesto poltica - finalidade da mesma Administrao Pblica"
(Comentrios reforma administrativa. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 108).
307
CRP (quarta reviso/1997), art. 266 - 2: Os rgos e agentes administrativos esto subordinados Constituio e lei e
devem actuar, no exerccio de suas funes, com respeito pelos princpios da igualdade, da proporcionalidade, da justia,
da imparcialidade e da boa-f (Constituio da repblica portuguesa. Lisboa: Quid Juris, 1997).
Percebe-se, tambm, na Constituio da Repblica de Cuba, de 24-2-1976, a idia de
eficincia dentro dos princpios de organizao e funcionamento dos rgos estatais, ao se
proclamar no art. 66, c, que "cada rgo estatal desenvolve amplamente, dentro dos limites
de sua competncia, a iniciativa dirigida ao aproveitamento dos recursos e possibilidades
locais e incorporao das organizaes sociais e de massa a sua atividade".
No Direito Constitucional estadual, podemos citar a Constituio do Estado do Tocantins que
prev em seu art. 9. serem princpios da Administrao Pblica: legalidade, impessoalidade;
moralidade, publicidade, razoabilidade e eficincia; e o art. 19 da Constituio do Estado de
Rondnia que determina incumbir ao Poder Pblico assegurar, na prestao direta ou
indireta dos servios pblicos, a efetividade dos requisitos, entre outros, de eficincia,
segurana, continuidade dos servios pblicos.
2.5.3 Conceito
A atividade estatal produz de modo direto ou indireto conseqncias jurdicas que instituem,
reciprocamente, direito ou prerrogativas, deveres ou obrigaes para a populao,
traduzindo uma relao jurdica entre a Administrao e os administrados. Portanto, existiro
direitos e obrigaes recprocos entre o Estado-administrao e o indivduo-administrado e,
conseqentemente, esse, no exerccio de seus direitos subjetivos, poder exigir da
Administrao Pblica o cumprimento de suas obrigaes da forma mais eficiente possvel.
Como salienta Roberto Dromi, o reconhecimento de direitos subjetivos pblicos no significa
que o indivduo exera um poder sobre o Estado, nem que tenha parte do imperium jurdico,
mas que possui esses direitos como correlatos de uma obrigao do Estado em respeitar o
ordenamento jurdico.
O administrador pblico precisa ser eficiente, ou seja, deve ser aquele que produz o efeito
desejado, que d bom resultado, exercendo suas atividades sob o manto da igualdade de
todos perante a lei, velando pela objetividade e imparcialidade308.
Assim, princpio da eficincia 309 aquele que impe Administrao Pblica direta e
indireta310 e a seus agentes a persecuo do bem comum, por meio do exerccio de suas
competncias de forma imparcial, neutra, transparente, participativa, eficaz, sem burocracia e
sempre em busca da qualidade, primando pela adoo dos critrios legais e morais
necessrios para a melhor utilizao possvel dos recursos pblicos, de maneira a evitar-se
desperdcios e garantir-se uma maior rentabilidade social. Note-se que no se trata da
consagrao da tecnocracia, muito pelo contrrio, o princpio da eficincia dirige-se para a
razo e fim maior do Estado, a prestao dos servios sociais essenciais populao,
visando a adoo de todos os meios legais e morais possveis para satisfao do bem
comum311

308
Note-se que, nesse sentido, a Lei Fundamental da Sucia, em seu art. 9., prev que "Os tribunais e as autoridades pblicas, alm de
outros executores de funes no mbito da administrao pblica, devero observar em suas atividades a igualdade de todos perante a lei
e manter-se objetivos e imparciais" (Constituies estrangeiras. Braslia: Senado Federal, 1987, v. 4, p. 121).
309
Cludia Fernanda de Oliveira Pereira critica a incluso do princpio da eficincia, afirmando que a substituio do princpio da qualidade
do servio pblico, aprovado no 2. turno da Cmara dos Deputados, "parece no ter sido a melhor escolha, j que esta tem sentido bem
mais restrito que aquela" (Reforma administrativa: o Estado, o servio pblico e o servidor. Braslia: Braslia Jurdica, 1998, p. 157).
310
Administrao pblica, na definio de Marcello Caetano, "o conjunto de pessoas jurdicas, cuja vontade se exprime
mediante rgos e cuja atividade se processa atravs de servios" (Princpios fundamentais do direito administrativo.
Coimbra: Almedina, 1996. p. 63).
311
Canotilho e Moreira, igualmente, fazem essa advertncia, afirmando que "no se trata de uma perspectiva meramente tecnocrtica, pois,
como resulta do princpio da gesto participativa, Constituio interessam no apenas os meios tecnolgicos de organizao, mas
tambm as condicionantes scio-polticas em que se move a Administrao pblica" (Constituio... Op. cit. p. 931).
Maria Sylvia Zanella Di Pietro ensina que o princpio da eficincia "impe ao agente pblico
um modo de atuar que produza resultados favorveis consecuo dos fins que cabem ao
Estado alcanar, advertindo, porm, que "a eficincia princpio que se soma aos demais
princpios impostos Administrao, no podendo sobrepor-se a nenhum deles,
especialmente ao da legalidade, sob pena de srios riscos segurana jurdica e ao prprio
Estado de Direito.
Ressalte-se a interligao do princpio da eficincia com os princpios da razoabilidade e da
moralidade312 pois o administrador deve utilizar-se de critrios razoveis na realizao de
sua atividade discricionria e, como salientado por Diogo de Figueiredo, deve-se considerar
como imoralidade administrativa ineficincia grosseira da ao da administrao pblica.
A Mensagem Presidencial n. 886/95, convertida em Proposta de Emenda Constitucional n.
173/95 e, posteriormente, aprovada como Emenda Constitucional n. 19, trazia em sua
exposio de motivos suas pretenses, dentre elas "incorporar a dimenso de eficincia na
administrao pblica: o aparelho de Estado dever se revelar apto a gerar mais benefcios,
na forma de prestao de servios sociedade, com os recursos disponveis, em respeito ao
cidado contribuinte" e "enfatizar a qualidade e o desempenho nos servios pblicos: a
assimilao, pelo servio pblico, da centralidade do cidado e da importncia da contnua
superao de metas desempenhadas, conjugada com a retirada de controles e obstrues
legais desnecessrios, repercutir na melhoria dos servios pblicos"313.
A idia de defesa do bem comum enquanto finalidade bsica da atuao da administrao
pblica decorre da prpria razo de existncia do Estado e est prevista implicitamente em
todos os ordenamentos jurdicos. Exemplificativamente, poderamos citar como previses
expressas o art. 19 da Constituio da Noruega, estabelecida em 17-5-1814, com as
alteraes at 5-5-1980, em que se verifica que o Rei velar pela utilizao e administrao
das propriedades e prerrogativas do Estado conforme convenha ao bem comum, e o art. 100
da Constituio Poltica da Repblica do Chile, em que a administrao superior de cada
regio ter por objetivo o desenvolvimento social, cultural e econmico da regio.
Buscando a eficincia no servio pblico realizado, a Emenda Constitucional n. 19/98
alterou a redao do art. 241, permitindo que a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os
Municpios disciplinem por meio de lei os consrcios pblicos e os convnios de cooperao
entre os entes federados, autorizando a gesto associada de servios pblicos, bem como a
transferncia total ou parcial de encargos, servios; pessoal e bens essenciais
continuidade dos servios transferidos.
2.5.4 Caractersticas do princpio da eficincia
O princpio da eficincia compe-se, portanto, das seguintes caractersticas bsicas:
direcionamento da atividade e dos servios pblicos efetividade do bem comum,
imparcialidade, neutralidade, transparncia, participao e aproximao dos servios
pblicos da populao, eficcia, desburocratizao e busca da qualidade:

312
Poderia-se recorrer a lio de Trcio Sampaio Ferraz Jr., que ao analisar as novas funes da administrao pblica afirma que "o
fundamento tico dessa administrao intervencionista no mais a sittliche Gesetzmssigkeit, no sentido de uma tica de convico, mas
a moral da convenincia e da adequao, no sentido de uma tica de resultados" (tica administrativa num pas em desenvolvimento.
Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica n. 22, p. 38).
313
Essa finalidade no parece afastar-se muito do princpio da boa administrao ou do mrito, previsto implicitamente pela Constituio
portuguesa (Cf. TAVARES, Jos. A administrao pblica e direito administrativo. Coimbra: Almedina, 1992, p. 45).
direcionamento da atividade e dos servios pblicos efetividade do bem comum: a
Constituio Federai prev no inciso IV do art. 3. que constitui um dos objetivos
fundamentais da Repblica Federativa do Brasil promover o bem de todos, sem preconceitos
de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. Ressalte-se
que ao legislador ordinrio e ao intrprete, em especial s autoridades pblicas dos Poderes
Judicirio, Executivo e Legislativo e da Instituio do Ministrio Pblico, esse objetivo
fundamental dever servir como vetor de interpretao, seja na edio de leis ou atos
normativos, seja em suas aplicaes. Mesmo antes da promulgao da EC n. 19/98, a
Constituio do Estado de So Paulo afirmava em seu art. 111 que a Administrao Pblica
direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos poderes, dever obedecer ao princpio do
interesse pblico. De maneira semelhante, a Constituio do Estado do Rio Grande do Sul,
promulgada aos 3 de outubro de 1989 prev expressamente em seu art. 19 que a
Administrao Pblica, direta e indireta de qualquer dos Poderes do Estado, visa promoo
do bem comum; enquanto a Constituio do Estado da Bahia, em seu art. 13, estipula
destinar-se a Administrao Pblica servir a sociedade que lhe custeia.
imparcialidade: como ressalta Maria Teresa de Melo Ribeiro, "a afirmao do princpio da
imparcialidade na Administrao Pblica surgiu, historicamente, da necessidade de, por um
lado, salvaguardar o exerccio da funo administrativa e, conseqentemente, a prossecuo
do interesse pblico da influncia de interesses alheios ao interesse pblico em concreto
prosseguido, qualquer que fosse a sua natureza, e, por outro, da interferncia indevida, no
procedimento administrativo, em especial, na fase decisria, de outros sujeitos ou entidades,
exteriores Administrao Pblica", concluindo que a atuao eficiente da Administrao
Pblica exige uma atuao imparcial e independente, e que imparcialidade " independncia:
independncia perante os interesses privados, individuais ou de grupo; independncia
perante os interesses partidrios; independncia, por ltimo, perante os concretos interesses
polticos do Governo".
neutralidade: a idia de eficincia est ligada neutralidade, no sentido empregado por
Joo Baptista Machado de que "h um outro plano de sentido em que se fala de neutralidade
do Estado: o de Justia (...). Nesse sentido o Estado neutro se, na resoluo de qualquer
conflito de interesse, assume uma posio valorativa de simultnea e igual considerao de
todos os interesses em presena. A neutralidade no impe aqui ao Estado atitudes de
absteno, mas mais propriamente atitudes de iseno na valorao de interesses em
conflito. O Estado neutro quando faz vingar a Justia e estabelece regras do jogo justas".
transparncia: dentro da idia de eficincia formal da administrao pblica encontra-se a
necessidade de transparncia das atividades dos rgos e agentes pblicos314. O princpio
da eficincia da administrao pblica pretende o combate ineficincia formal, inclusive
com condutas positivas contra a prtica de subornos, corrupo e trfico de influncia315.
Essa transparncia, no intuito de garantir maior eficincia administrao pblica316, deve
314
Nesse sentido a Constituio da Repblica das Filipinas, de 15-10-1986: "Seo 28. O Estado, observadas condies razoveis
determinadas por lei, adota e implementa uma poltica de plena transparncia em relao a todas as suas transaes que envolvam o
interessa pblico" (Constituies estrangeiras. Braslia: Senado Federal, 1988, v. 6, p. 74).
315
Nesse sentido a Constituio da Repblica das Filipinas, de 15-10-1986: "Seo 27. O Estado manter a honestidade e a integridade no
servio pblico e tomar medidas positivas e eficazes contra o suborno e a corrupo" (Constituies estrangeiras. Braslia: Senado
Federal, 1988. v. 6, p. 73).
316
Reconheceu o Superior Tribunal de Justia que ao Estado cabe o poder indeclinvel de regulamentar e controlar os servios pblicos,
exigindo sempre sua atualizao e eficincia, de par com o exato cumprimento das condies impostas para sua prestao ao pblico (STJ
1. T. - RMS n. 7.730/96-RS - Rel. Min. Jos Delgado, Dirio da Justia, Seo I, 27 out. 1997, p. 54.720). Da mesma maneira, afirmou o
Tribunal de Justia do Esprito Santo que "atenta-se, ainda, para a circunstncia de que habilitado ao concurso pblico, o impetrante aceitou
ser observada na indicao, nomeao e manuteno de cargos e funes pblicas,
exigindo-se, portanto, a observncia to-somente de fatores objetivos como mrito funcional
e competncia, vislumbrando-se a eficincia da prestao de servios 317 , e,
conseqentemente, afastando-se qualquer favorecimento ou discriminao.
participao e aproximao dos servios pblicos da populao: dever existir participao
e aproximao dos servios pblicos da populao dos interessados na gesto efetiva dos
servios administrativos, de acordo com o princpio da gesto participativa, como verdadeiro
desmembramento do princpio da soberania popular e da democracia representativa,
previstos no pargrafo nico do art. 1. da Constituio Federal, pois como salientam
Canotilho e Moreira, esse requisito "assume aqui um claro e concreto valor jurdico-
constitucional, que se traduz fundamentalmente no seguinte: interveno nos rgos de
gesto dos servios no apenas de profissionais burocratas, mas tambm de representantes
das comunidades em que os servios esto inseridos (co-gesto de servios
administrativos). No devemos nos esquecer, porm, da advertncia de Paulo Otero, para
quem "uma excessiva participao e aproximao dos servios pblicos da populao
colectiva dos cidados na Administrao pode deslocar o poder de deciso para grupos de
interesse fortes, com desvalorizao prtica dos grupos de fraco poder associativo e mesmo
conduzir as formas no democrticas de comportamento". A Emenda Constitucional n.
19/98 trouxe na nova redao do 3. do art. 37 a previso de que a lei disciplinar as
formas de participao do usurio na administrao pblica direta e indireta.
eficcia: a eficcia material da administrao se traduz no adimplemento de suas
competncias ordinrias e na execuo e cumprimento dos entes administrativos dos
objetivos que lhes so prprios, enquanto a eficcia formal da administrao a que se
verifica no curso de um procedimento administrativo, ante a obrigatoriedade do impulso ou
resposta do ente administrativo a uma petio formulada por um dos administrados. Assim,
dever a lei, como nos ensina Toms-Ramn Fernndez, conceder administrao - nos
limites casuisticamente permitidos pela Constituio - tanta liberdade quanto necessite para
o eficaz cumprimento de suas complexas tarefas.
desburocratizao: uma das caractersticas bsicas do princpio da eficincia evitar a
burocratizao da administrao pblica, no sentido apontado por Canotilho e Moreira, de
"burocracia administrativa, considerada como entidade substancial, impessoal e
hierarquizada, com interesses prprios, alheios legitimao democrtica, divorciados dos
interesses da populao, geradora dos vcios imanentes s estruturas burocrticas, como
mentalidade de especialistas, rotina e demora na resoluo dos assuntos dos cidados,
compadrio na seleco de pessoal.
busca da qualidade: ressalte-se a definio dada pela Secretaria Geral da Presidncia, de
que "qualidade de servio pblico , antes de tudo, qualidade de um servio, sem distino
se prestado por instituio de carter pblico ou privado; busca-se a otimizao dos

as condies impostas no edital. Desse modo, fica autorizada a Administrao a prescrever requisitos, exigncias e pontuao que
entender conveniente, como condies de eficincia, moralidade e aperfeioamento do servio pblico, ou seja, a bem do interesse pblico"
(MS n. 950001014 - Rel. Des. Maurilio Almeida de Abreu, deciso: 10 out. 1996).
317
O Superior Tribunal de Justia j entendia a eficincia como objetivo precpuo da Administrao no preenchimento de cargos pblicos:
"Servidora pblica em estgio probatrio pode ser dispensada por no convir Administrao a sua permanncia, aps ter sido apurado
em sindicncia regular, com a ampla defesa assegurada, que praticou atos incompatveis com a funo do cargo em que se encontrava
investida. O estgio tem por escopo verificar se a pessoa habilitada no concurso preenche os requisitos legais exigidos, sua idoneidade
moral, a disciplina, a eficincia, a aptido, a assiduidade" (STJ 5. T. - RMS n. 1.912-3/MG - Rel. Min. Jesus Costa Lima, Dirio da
Justia, Seo I, 14 nov. 1994 - Ementrio STJ 11/43).
resultados pela aplicao de certa quantidade de recursos e esforos, includa, no resultado
a ser otimizado, primordialmente, a satisfao proporcionada ao consumidor, cliente ou
usurio. (...) Outra caracterstica bsica da qualidade total a melhoria permanente, ou seja,
no dia seguinte, a qualidade ser ainda melhor"318. Estabeleceu o art. 27 da EC 19/98 que o
Congresso Nacional, dentro de 120 dias de sua promulgao, elaborar lei de defesa do
usurio de servios pblicos. Na esteira dessa idia, a Emenda Constitucional n. 19/98
proclamou, ainda, que lei da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios
disciplinaro a aplicao de recursos oramentrios provenientes da economia com
despesas correntes em cada rgo, autarquia e fundao, para aplicao no
desenvolvimento de programas de qualidade e produtividade, treinamento e
desenvolvimento, modernizao, reaparelhamento e racionalizao do servio pblico,
inclusive sob a forma de adicional de prmio de produtividade.
2.5.5 Aplicabilidade e fiscalizao
A Emenda Constitucional n. 19/98 no s introduziu expressamente na Constituio Federal
o princpio da eficincia, como tambm trouxe alteraes no sentido de garantir-lhe plena
aplicabilidade e efetividade.
Assim, estabeleceu nova redao ao 3. do art. 37, que prev que a lei disciplinar as
formas de participao do usurio na administrao pblica direta e indireta, regulando
especialmente as reclamaes relativas prestao dos servios pblicos em geral,
asseguradas a manuteno de servios de atendimento ao usurio e a avaliao peridica,
externa e interna, da qualidade dos servios; o acesso dos usurios a registros
administrativos e a informaes sobre atos de governo, observado o disposto no art. 5., X e
XXXIII; e a disciplina da representao contra o exerccio negligente ou abusivo de cargo,
emprego ou funo na administrao pblica.
No 2. do art. 39, a Emenda Constitucional n. 19/98 passou a estabelecer que a Unio, os
Estados e o Distrito Federal mantero escolas de governo para a formao e o
aperfeioamento dos servidores pblicos, constituindo-se a participao nos cursos um dos
requisitos para a promoo na carreira, facultada, para isso, a celebrao de convnios ou
contratos entre os entes federados; enquanto que, no 4. do art. 41, previu-se como
condio obrigatria para a aquisio da estabilidade a avaliao especial de desempenho
por comisso instituda para essa finalidade.
Apesar da inexistncia de obrigatoriedade constitucional dos Municpios institurem e
manterem escolas de governo, nos moldes j citados, nada impede que legislativamente
adiram idia de aumentar a eficincia da administrao pblica.
Por fim, o princpio da eficincia veio reforado pela possibilidade de perda do cargo pelo
servidor pblico, mediante procedimento de avaliao peridica de desempenho, na forma
de lei complementar, assegurada ampla defesa.
Lembremo-nos que o princpio da eficincia, enquanto norma constitucional, apresenta-se
como o contexto necessrio para todas as leis, atos normativos e condutas positivas ou
omissivas do Poder Pblico, servindo de fonte para a declarao de inconstitucionalidade de
qualquer manifestao da Administrao contrria a sua plena e total aplicabilidade.

318
Definio constante na Portaria n. 05, de 14-11-1991, do presidente do Comit Nacional da Qualidade e Produtividade, secretrio geral
da Presidncia da Repblica.
Importante salientar que a proclamao constitucional do princpio da eficincia pretende
solucionar, principalmente, o clssico defeito da administrao pblica na prestao dos
servios pblicos e do Poder Judicirio em analisar a eficincia da administrao319. Guido
Santiago Tawil adverte para a grande dificuldade do Poder Judicirio em colmatar a omisso
administrativa na prestao de servios pblicos, observando a tendncia ineficaz dos
tribunais argentinos em substituir a inrcia da administrao por uma condenao a
pagamento de indenizao, pois, como afirma o citado autor, "quem acode ante os Tribunais
para conseguir que a administrao implemente sua moradia de energia eltrica, gs ou
gua corrente, pouco estaria interessado em indenizao em dinheiro. Persegue, pelo
contrrio, ter luz e calefao, possibilidades que no constituem luxo, mas sim servios
essenciais de toda a sociedade moderna".
O princpio da eficincia vem reforar a possibilidade do Ministrio Pblico320, com base em
sua funo constitucional de zelar pelo efetivo respeito dos poderes pblicos e dos servios
de relevncia pblica aos direitos assegurados nesta Constituio, promover as medidas
necessrias, judicial e extrajudicialmente, a sua garantia (CF, art. 129, II)321.
Vislumbra-se, portanto, dentro dessa nova tica constitucional, um reforo plena
possibilidade do Poder Judicirio (CF, art. 5., XXXV), em defesa dos direitos fundamentais e
servios essenciais previstos pela Carta Magna, garantir a eficincia dos servios prestados
pela Administrao Pblica, inclusive responsabilizando as autoridades omissas, pois,
conforme salienta Alejandro Nieto, analisando a realidade espanhola, quando o cidado se
sente maltratado pela inatividade da administrao e no tem um remdio jurdico para
socorrer-se, ir acudir-se inevitavelmente de presses polticas, corrupo, trfico de
influncia, violncias individual e institucionalizada, acabando por gerar intranqilidade social,
questionando-se a prpria utilidade do Estado.
3 PRECEITOS DE OBSERVNCIA OBRIGATRIA A ADMINISTRAO PBLICA DA
UNIO, ESTADOS, DISTRITO FEDERAL E MUNICPIOS
A Constituio Federal, em seu art. 37, prev os princpios gerais da administrao pblica:
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia. Alm disso determina que
todos os entes federativos respeitem alguns preceitos genricos.
Dessa forma, a administrao pblica direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos
Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, obedecer aos
seguintes preceitos:
os cargos, empregos e funes pblicas so acessveis aos brasileiros que preencham os
requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei322;

319
Tal dificuldade, que a nosso ver no mais se justifica em virtude da alterao constitucional, verifica-se na seguinte deciso do Superior
Tribunal de Justia: "Restrito ao exame da legalidade do ato, no permitida a perquirio judicial sobre a convenincia, oportunidade,
eficincia ou justia do ato, nessas hipteses, emitindo-se manifestao de administrao e no de jurisdio reservada ao Poder
Judicirio" (STJ -1. T. - RMS n. 628-0/RS - Rel. Min. Milton Luiz Pereira, Dirio da Justia, Seo I, 18 out. 1993).
320
Essa previso implcita do princpio da eficincia, decorrente da existncia de rgos fiscalizadores da atividade administrativa, como o
Ministrio Pblico na Constituio brasileira, tambm indicada na Constituio da Repblica da Coria, de 12-9-1948, emendada em
outubro de 1987, que em seu art. 97 prev a existncia de uma Junta de Auditoria e Inspeo que avaliar o desempenho dos rgos
executivos e autoridades pblicas (Constituies estrangeiras. Braslia: Senado Federal, 1988, v. 6, p. 45).
321
Ressalte-se que funo semelhante possui o ombudsman sueco, quando o art. 6. do Captulo 12 da Lei Fundamental Sueca prev que
"O Riksdag eleger um ou mais de um ombusdman para o fim de supervisionar, conforme instrues determinadas pelo Riksdag, a
aplicao das leis e de outras normas do servio pblico (Constituies estrangeiras. Braslia: Senado Federal, 1987. v. 4, p 160).
322
Nova redao dada pela EC n. 19/98.
a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso
pblico de provas ou provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo
ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso
declarado em lei de livre nomeao e exonerao323;
o prazo de validade do concurso pblico ser de at dois anos, prorrogvel uma vez, por
igual perodo324;
durante o prazo improrrogvel previsto no edital de convocao, aquele aprovado em
concurso pblico de provas ou de provas e ttulos ser convocado com prioridade sobre
novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;
as funes de confiana, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo
efetivo, e os cargos em comisso, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos,
condies e percentuais mnimos previstos em lei, destinam-se apenas s atribuies de
direo, chefia e assessoramento325;
garantido ao servidor pblico civil o direito livre associao sindical;
o direito de greve ser exercido nos termos e nos limites definidos em lei especfica326;
a lei reservar percentual dos cargos e empregos pblicos para as pessoas portadoras de
deficincia e definir os critrios de sua admisso;
a lei estabelecer os casos de contratao por tempo determinado para atender a
necessidade temporria de excepcional interesse pblico;
a remunerao dos servidores pblicos e o subsdio de que trata o 4. do art. 39 somente
podero ser fixados ou alterados por lei especfica, observada a iniciativa privativa em cada
caso, assegurada reviso geral anual, sempre na mesma data e sem distino de ndices327.
Observe-se que somente lei ordinria poder fixar o teto de remunerao bruta do
funcionalismo pblico, sendo incabvel a edio de Decreto do Executivo, ou mesmo
Resolues do Legislativo ou Judicirio, sob pena de inconstitucionalidade formal328.
a remunerao e o subsdio dos ocupantes de cargos, funes e empregos pblicos da
administrao direta, autrquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da
Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, dos detentores de mandato eletivo
e dos demais agentes polticos e os proventos, penses ou outra espcie remuneratria,
percebidos cumulativamente ou no, includas as vantagens pessoais ou de qualquer outra
natureza, no podero exceder o subsdio mensal, em espcie, dos Ministros do Supremo
Tribunal Federal329.
os vencimentos dos cargos do Poder Legislativo e do Poder Judi