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Lex Humana, Petrpolis, v. 5, n. 1, p.

78-93, 2013
ISSN 2175-0947

AS FRONTEIRAS DOGMTICAS DOS DIREITOS


FUNDAMENTAIS: ANOTAES ACERCA DO
CONCEITO DE CONTEDO ESSENCIAL

THE DOGMATIC FRONTIERS OF FUNDAMENTAL


RIGHTS: NOTES ON THE CONCEPT OF CORE
CONTENT

GUSTAVO ADOLFO MENEZES VIEIRA


UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA, BRASIL

Resumo: O artigo objetiva analisar a construo estrutural dos direitos fundamentais, mais
precisamente como se operacionalizam seus contornos. Desse modo, so abordadas as
principais correntes tericas sobre o tema, a partir do marco terico da Jurisprudncia dos
Valores (Wertungsjurisprudenz). A existncia de um contedo essencial desses direitos perpassa
necessariamente pelo tensionamento entre concepes normativas de mnimo existencial e os
imperativos fticos e jurdicos da reserva do possvel. Nesse quadro, a reificao de valores
estanques como limites jusfundamentais ineliminveis resta uma postura voluntarista, pouco
apropriada dinmica de conformao permanente do Direito realidade.

Palavras-chave: Direitos fundamentais; contedo essencial; mnimo existencial; reserva do


possvel.

Abstract: The article aims to analyze the structural construction of fundamental rights, more
precisely how their contours are operated. Thus, the main theoretical currents on the topic are
broached, from the theoretical framework of the Jurisprudence of Values (Wertungsjurisprudenz).
The existence of an essential content of these rights passes necessarily by normative conceptions
of existential minimum and the factual requirements of the reserve of possible. Within this
framework, the reification of standing values as ineliminable jusfundamentals limits remain a
voluntarist stance, not appropriate to the dynamics of permanent conformation of Law to
reality.

Keywords: Fundamental rights; core content; existential minimum; reserve of possible.

Artigo recebido em 24/02/2013 e aprovado para publicao pelo Conselho Editorial em 26/04/2013.

Mestrando em Direito pela Universidade Federal da Bahia, Brasil. Currculo lattes:


http://lattes.cnpq.br/6482277206867276. E-mail: gustavo@labmundo.org.

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1. Introduo

Um dos temas mais candentes da dogmtica constitucional contempornea envolve a


discusso acerca dos limites e possibilidades dos diretos fundamentais. Para esse fim, a doutrina
jurdica, nas ltimas dcadas, vem desenvolvendo um sofisticado plexo terico em torno de
construtos analticos em torno do conceito de contedo essencial (Wesensgehalt) jusfundamental.
Uma primeira considerao analtica sobre esse tema refere-se compreenso se os
direitos fundamentais comportam limites estanques ou so posies jurdicas passveis de
restrio. Essa questo encontra-se indissocivel do modo de compreenso estrutural da norma
jurdica. A depender da posio adotada, tanto o mbito de proteo como o suporte ftico de
dado direito podem ser matizados sob um vis esttico ou dinmico. Perfila-se aqui a adoo
de um modelo normativo misto de regras e princpios que comporte uma maior flexibilidade na
concretizao dos direitos fundamentais, pelas razes que sero balizadas na presente exposio.
A questo que se coloca a partir dessa tomada de posio, passa a ser outra: se h, nesse
espao de conformao dinmico do contedo essencial, a possibilidade de interposio de
restries a restries, ou, no jargo clssico, limites a limites (Schranken-Schranken). A
segunda considerao analtica sobre o tema, portanto, debrua-se acerca da existncia ou no
de um mnimo existencial (Existenzminimum) jusfundamental. Nessa perspectiva, essa fronteira
ltima dos direitos fundamentais seria intransponvel a consideraes fticas e jurdicas da
reserva do possvel (Vorbehalt des Mglichen).
Nesse quadro terico, o presente artigo objetiva, a partir de uma pesquisa qualitativa
eminentemente exploratria, e sob o referencial epistemolgico da Jurisprudncia dos Valores
(Wertungsjurisprudenz), mais precisamente a Teoria dos Direitos Fundamentais (Theorie der
Grundrechte) de Robert Alexy (2008), estabelecer uma anlise crtica do debate hodierno sobre as
fronteiras dos direitos fundamentais.

2. Limites e restries
2.1. Normas jusfundamentais

O presente artigo utiliza-se critrio de identificao semntico de normas de direito


fundamental. Desse modo, diferencia-se entre: enunciado normativo - base comunicativa,
textual ou no; e norma - conceito primrio de sentido pautado em modalidades denticas
(dever, proibio, permisso). Nesse sentido, normas (de direitos fundamentais) derivam de

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determinados enunciados normativos (de direitos fundamentais), estas ltimas tambm


chamadas disposies.
Na lio de Robert Alexy (2008, p.68), essas normas podem ser diretamente vinculadas
por esses enunciados, ou estruturalmente atribudas aplicao da disposio no caso concreto
(relao de refinao), cuja aceitabilidade derivada das disposies constitucionais derivadas
(relao de fundamentao). Para identificar normas diretamente estabelecidas, basta,
obviamente, referncia direta ao texto constitucional. s atribudas, por seu turno, necessitam
de uma correta fundamentao referida, atravs de recursos argumentativos a textos legais,
consensos dogmticos e precedentes jurisprudenciais.
Firmado esse entendimento, ultrapassa-se a discusso acerca do conceito de norma de
direito fundamental para analisar sua estrutura. luz da Jurisprudncia dos Valores, as
disposies constitucionais possuem carter duplo, pois podem ser estatuir duas espcies de
norma: regras ou princpios. Essa distino a coluna-mestra de uma teoria normativo-material
dos direitos fundamentais. Tanto regras quanto princpios so normas, pois ambos expressam
expresses denticas. Os critrios para sua distino, contudo, so variveis tanto na doutrina
como na jurisprudncia. So utilizados, por exemplo: importncia para ordem jurdica; contedo
axiolgico explcito ou no; grau de abstrao.
Dessas divergncias resulta, para alguns, que essa separao entre regra e princpio seria
fadada ao fracasso. A tese trabalhada nesse artigo, porm refere-se a possibilidade de
identificao de uma diferena qualitativa. De acordo com essa ltima distino, princpios so
mandados de otimizao dentro de possibilidades ftico-jurdicas existentes, ao passo que regras
so determinaes de mbito ftico-jurdico possvel (ALEXY, 2008, p.89).
Um conflito entre regras, nesse diapaso, apenas pode ser resolvido mediante adoo de
uma regra de exceo ou se uma delas for considerada invlida (como atravs do critrio de
especialidade ou temporalidade). Essa lgica, entretanto, no se aplica aos princpios, que so
regidos por uma relao de precedncia. Em eventual coliso principiolgica a dimenso do
peso que deve ser levada em considerao. O nvel de princpios reflete um dever ser dever ser
ideal, cuja passagem ao dever ser real envolve necessariamente tenses, conflitos e colises. O
caminho que vai do princpio ao direito definitivo passa por um processo de ponderao
(Abwgung), em que so sopesados valores contrapostos, de modo a ser estabelecida uma relao
de preferncia no caso concreto que fundamenta um sistema diferenciado de regras.
Para ilustrar a questo, Robert Alexy (2008, p.97 e ss) trso seguinte exemplo: no caso
de incapacidade para participar de audincia processual, temos de um lado o dever do Estado
de operacionalidade do direito penal (P1) e do outro a garantia da integridade fsica do acusado
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(P2). Ambos os princpios, abstratamente no mesmo nvel, devem ser sopesados, de modo a
estabelecer uma relao de precedncia (P) de acordo com as circunstncias de dado caso
concreto (C). Desse modo, podem-se aduzir as seguintes frmulas: (P1 P P2)C ou (P2 P P1)C.
A questo decisiva , portanto, estabelecer sob quais condies qual princpio deve ceder em
face do outro.
A fundamentao racional dessa preferncia passvel de todos os argumentos
disponveis na argumentao constitucional como: vontade do constituinte, consensos
dogmticos, precedentes jurisprudenciais, argumentos consequencialistas, dentre outros.
Tal procedimento (isso fundamental), no diferente da fundamentao de regras semnticas
criadas para tronar conceitos vagos precisos. Os enunciados de preferncia por si, sustentam-se
na Lei de sopesamento assim descrita pelo Tribunal Constitucional Alemo (BVergGE):
Quanto maior for o grau de no-satisfao ou de afetao de um princpio, tanto maior ter
que ser a importncia da satisfao do outro (ALEXY, 2008, p.167). Seu resultado um
enunciado de preferncias condicionadas, ao qual, de acordo com a lei de coliso, corresponde
uma regra de deciso diferenciada. Ou seja, princpios no so um tudo ou nada, mas
mandados de otimizao.
Vale dizer que a teoria dos princpios aqui defendida no uma teoria material de
precedncia absoluta prvia, mas estruturalmente neutra. Desse modo, a presena de contedos
excedentes compatvel com a segurana jurdica no modelo misto de regras e princpios.

2.2. mbito de proteo

Assentado o conceito de normas de direitos fundamentais, podem-se avalizar melhor


seus contornos dogmticos sob de duas perspectivas contrapostas (ALEXY, 2008, p.277 e ss).
Pela Teoria Interna h apenas e to somente o direito com determinado contedo, ou seja,
definido pelos seus prprios limites imanentes; o mbito de proteo coincide com o mbito de
garantia efetivo. Segundo essa teoria, no ocorre seno pseudocolises de princpios, sendo
desnecessrio o recurso ponderao. A tarefa do intrprete se limita a identificar o mbito de
proteo prprio de dado direito. Pela Teoria Externa, por seu turno, h de um lado o direito,
do outro, a restrio; o contedo de um direito no se confunde a sugesto de seu contedo.
Segundo essa teoria, h um mbito de proteo suscetvel de restries em face de colises de
princpios concorrentes. A tarefa do intrprete seria tentar harmoniz-los.
A definio de qual dessas perspectivas a correta depende da concepo de normas de
direitos fundamentais adotada. O modelo de posies definitivas (regras) refuta a teoria externa;
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o modelo de posies prima facie (princpios) refuta a teoria interna. Conforme j observado no
tpico anterior, adotado neste trabalho um modelo dogmtico misto de regras e princpios.
Destarte, trabalha-se aqui com a existncia de um excedente inerente ao mbito normativo dos
direitos fundamentais, cujo campo protetivo passvel de restrio. No h de se falar, portanto,
nesse prisma terico, de limites (imanentes), seno de restries (variveis).
Restries a direitos fundamentais so normas (situadas na Constituio ou com ela
compatveis) que restringem uma posio prima facie desses direitos. Essas restries de direitos
fundamentais podem se dar de diferentes formas. Em primeiro lugar, tm-se restries
diretamente constitucionais, mediante ressalva prevista no corpo da Constituio. Essas
restries podem ser tanto expressas, como derivar de clusulas no escritas, direitos
fundamentais de terceiros e outros valores jurdicos de hierarquia constitucional. Em segundo
lugar, tm-se as restries indiretamente constitucionais, que remetem s chamadas clusulas de
reserva (de lei). Estas podem ser explcitas ou implcitas, sendo classificadas como: simples (na
qual a competncia restritiva pode ser realizada livremente pelo legislador ordinrio), ou
qualificadas (na qual o contedo da restrio constitucionalmente limitado, por exemplo, pela
exigncia de qurum de deliberao qualificado). As restries a direitos tambm podem operar
do ponto de vista ftico, em vista da necessidade inexorvel de recursos a sua consecuo.

2.3. Suporte ftico

Alm da extenso do mbito de proteo dos direitos fundamentais, em alguns casos,


possvel questionar se eventuais restries a seu contedo no seriam apenas parte de seu
prprio suporte ftico. Esse suporte corresponde s condies necessrias para produo das
consequncias jurdicas de uma norma. Em se tratando de suporte ftico de direitos
fundamentais, a consequncia jurdica ou eventual restrio deve, obviamente, ter fundamento
constitucional. Para que a consequncia jurdica definitiva de um direito ocorra, necessrio que
o suporte ftico seja preenchido e eventual clusula de restrio no. Esse suporte pode ser
analisado, no plano dogmtico, por uma teoria ampla ou uma teoria restrita (ALEXY, 2008,
p.309 e ss), guardando estrita relao, respectivamente, com as teorias interna e externa do
mbito de proteo como vistas no tpico anterior.
De acordo com a Teoria Restrita, todo direito fundamental garantido de forma
limitada, sendo sujeito, portanto, a restries imanentes (limites) derivados de sua prpria
natureza. Essa imanncia estaria relacionada ao carter no escrito irrenuncivel de
pertencimento a uma dada ordem jurdico-constitucional. Segundo essa teoria, a anlise de
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restries deve ser substituda pela extenso do contedo de validade do prprio direito. Ou
seja, pela anlise do mbito da norma e de sua expresso pelo programa normativo do direito
fundamental. Desse modo, do mbito normativo devem fazer parte apenas as modalidades
materialmente especficas de exerccio de dado direito. Essas modalidades devem ser
estruturalmente conectadas com o mbito normativo, no sendo especficas se forem
intercambiveis.
No conhecido exemplo de Friedrich Mller, no qual um pintor exerce seu ofcio em um
cruzamento, a vedao a esta atividades estaria relacionada no a uma restrio externa (ao
princpio de liberdade artstica,vg art. 5, IX, CF), mas ao fato de que no configura uma situao
tpica, verdadeiramente pertencente a seu mbito normativo (ALEXY, 2008, p.313). Porm, tal
entendimento no se sustenta em face da subsuno do texto constitucional: pintar no
cruzamento preenche o suporte ftico permissivo. A aluso a caractersticas no especficas para
afastar a proteo constitucional corresponde, em verdade, a uma clusula de exceo.
Considerar que esta clusula no configura uma restrio, mas faz parte do suporte ftico
algo temerrio tanto por razes substanciais como formais. As delimitaes no se sustentam
sem a avaliao de contrarrazes. A excluso definitiva de suporte ftico defensvel em casos
extremos (conquanto resultado de valoraes, sopesamentos mais facilmente identificveis),
porm nada contribui para soluo de casos intermedirios. A excluso definitiva de uma dada
posio de direitos fundamentais , portanto, fruto de um jogo argumentativo. Disso denota a
insuficincia das teorias restritas do suporte ftico.
A anlise de uma Teoria Ampla do suporte ftico, por seu turno, leva a uma considerao
expandida sobre o mbito de proteo de dado bem protegido. Uma teoria ampla implica
igualmente reconhecer amplitude s possibilidade de interveno. Tal entendimento , contudo,
bastante criticado. Uma dessas crticas assevera que sua adoo faz com que no sejam levadas
a srio as disposies constitucionais. Essa censura remete sensao de frustrao e incerteza
decorrente da circunstncia de que um direito fundamental, a princpio assegurado, possa ser
logo em seguida ter restringida sua realizabilidade. Essa tcnica dos direitos fundamentais
reveste-se, portanto, de uma dubiedade inquietante (ALEXY, 2008, p.325). A insegurana
gerada, porm, pode ser superada mediante uma jurisprudncia constitucional que se oriente de
forma contnua e racional pela mxima da proporcionalidade.
Outra crtica esgrimida contra essa teoria afirma que sua utilizao leva
constitucionalizao excessiva. O que deve se destacar, contudo, que uma teoria ampla do
suporte ftico expande uma esfera protetiva prima facie, e no definitiva. Desse modo,
distinguem-se casos de direitos fundamentais potenciais e reais. A teoria ampla tambm
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criticada por conduzir a um aumento do nmero de colises entre direitos fundamentais. Esse
aumento, todavia, (importante, obviamente, aos casos reais e no meramente potenciais) algo
necessrio para consecuo do postulado de se levar em considerao racionalidades
contrapostas.

3. Do contedo essencial

Analisadas as distines dogmticas entre limites e restries dos direitos fundamentais,


cabe tratar sobre os contornos possveis de seu contedo essencial (Wesensgehalt).
Certamente, ao legislador no possvel estabelecer uma restrio real de liberdade de
modo arbitrrio. Isso se deve por que, ao lado da competncia formal de deliberao
parlamentar, devem ser considerados aspectos constitucionais substanciais. Devido lgica do
sopesamento, direitos fundamentais atuam como restrio a sua prpria restringibilidade. Essa
restrio de segundo grau1 tem como fulcro evitar a eroso do ncleo constitutivo desses
direitos. Esse contedo essencial pode ser sistematizado, luz de duas correntes (ALEXY, 2008,
p.296 e ss): (a) subjetiva, identificada individualmente no caso concreto; ou (b) objetiva,
relacionada abstratamente a valores coletivos estagnes. Dogmaticamente, em decorrncia da
lgica do sopesamento, a dinmica de restrio dos direitos fundamentais aproxima-se da
primeira opo (teoria subjetiva). Por seu turno, essa teoria pode ser classificada em:
(a) absoluta, segundo a qual cada direito fundamental in concreto teria um ncleo intangvel,
impedindo a continuidade de sopesamentos; ou
(b) relativa, na qual a garantia contedo essencial reduzida mxima proporcionalidade,
identificando-se com o que resta aps o sopesamento, se restar algo.
Pode-se dizer que a teoria subjetiva absoluta alicera o conceito de mnimo existencial,
ao passo que a teoria subjetiva relativa, a reserva do possvel, como ser visto a seguir.

3.1. Mnimo Existencial

A defesa da teoria subjetiva em sua modalidade absoluta implica que h um mnimo


vital, diante do qual as restries a direitos fundamentais no podem mais avanar. Construo

1Como j destacado anteriormente, na terminologia adotada neste trabalho, limites referem-se a uma delimitao
imanente. Uma vez que uma concepo imamente de direitos fundamentais inapropriada no campo de uma teoria
mista (de regras e princpios) ora adotada, resta mais adequado falar aqui de restries de segundo grau, ou restries
de restries e no limites dos limites.

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dogmtica da jurisprudncia alem, originariamente o conceito de mnimo existencial refere-se


responsabilidade do Estado em prover os recursos mnimos para existncia digna daquele
indivduo incapaz de prover o prprio sustento.
Nesse plano, o contedo essencial dos princpios constitucionais entendido como um
entrincheiramento (entrechment) material, solidificando a legalidade democrtica. Este
entrincheiramento, em ltima instncia, implica em uma espcie de vedao ao retrocesso2 na
tutela dos direitos fundamentais, prestigiando o nico poder ilimitado que existe, o Poder
constituinte originrio (AGRA, 2008, p.509). Nessa linha, a esfera protetiva abarca medidas
retrocessivas, para alm da noo de retroatividade (ato jurdico perfeito, direito adquirido e
coisa julgada). Essa vedao, de carter prospectivo, busca assegurar s geraes futuras o
usufruto de diretos atualmente colimados, abrangendo mesmo a legislao infraconstitucional.
Desse modo, direitos fundamentais concretizados assumem a condio de direitos
intergeracionais e insuprimveis. O contedo essencial assume, nesse sentir, o significado de
uma clusula aberta a novos contedos, porm fechada a ulteriores restries.
A teoria subjetiva absoluta, contudo, leva o imperativo de realizabilidade dos direitos
fundamentais s ltimas consequncias. Sob sua guarida, todos os direitos fundamentais,
inclusive os de natureza prestacional, revestir-se-iam, a qualquer custo, de um contedo mnimo,
a ser concretizado independentemente de conjunturas fticas (AGRA, 2008, p.503). Nesse
diapaso, nem a liberdade de conformao do legislador ou a reserva do possvel tem o condo
de prevalecer em face desse ncleo jusfundamental (CUNHA JNIOR, 2008, p.349). Em
outras palavras, nada [sic] justifica a no efetividade dos direitos fundamentais (PELICIOLI,
2007, p.35).
Data venia, tal entendimento no deve prosperar.
Parece haver uma sutil inverso conceitual no manejo da Teoria dos Princpios quando,
por exemplo, alega-se que: poder-se- sustentar, na esteira de Alexy e de Gomes Canotilho,
que, na esfera de um padro mnimo existencial, haver como reconhecer um direito subjetivo
definitivo [...], admitindo-se, onde tal mnimo for ultrapassado, to somente um direito subjetivo
prima facie (SARLET, 2001, p.37).
Colocado dessa forma, d a entender que o mnimo existencial condiciona o
sopesamento, e no o contrrio, que o que efetivamente ocorre. Ao menos, h de se

2Segundo Ingo Sarlet (2011, p.445-446), a vedao ao retrocesso decorre dos seguintes princpios e argumentos
constitucionais: Estado democrtico e social; dignidade da pessoa humana; mxima eficcia das normas definidoras
de direitos fundamentais; proteo de cunho retroativo; confiana; autovinculao dos rgos estatais;
impossibilidade de recriao de omisses legislativas; e obrigao internacional de implantao progressiva de
proteo de direitos.

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reconhecer que, ao contrrio do sobrescrito, esta ltima posio que Robert Alexy (2008,
p.301) propugna, como se v, vg, in verbis: a extenso da proteo absoluta depende de relao
entre princpios. [...] a garantia do contedo essencial [...] no cria, em relao mxima da
proporcionalidade, nenhum limite adicional restringibilidade dos direitos fundamentais. Em
outras palavras:
[...] direitos no tm um contedo essencial definido a priori e de carter
absoluto. Isso porque tal concepo absoluta estaria presa aos mesmos
pressupostos que se pretende aqui rejeitar, ou seja, definio a priori de
contedos, essenciais ou no, que excluem, por consequncia e tambm a
priori, diversas condutas, atos, estados e posies jurdicas da proteo dos
direitos fundamentais (SILVA., 2006, p.25-26).

Nesse orbe, ao invs de enxergar valores como determinados standards de mensurao,


devemos entend-los como um tipo de insacivel e imperfeito impulso avaliador3 (BALKIN,
1994, p.20). A definio de um mnimo existencial nesse nterim, longe de figurar-se enquanto
coisa em si, deriva de uma aspirao humana cujos contornos clamam permanentemente por
realizao. Em suma, o mnimo existencial no parmetro, mas parametrizado em cada caso
concreto. Destarte, buscar deduzir um suposto mnimo vital pr-dado substancializador do
contedo essencial dos direitos fundamentais no encontra razo de ser, seno em matizes
tericos arriscadamente proativos, como ser visto a seguir.

3.2. Riscos voluntaristas

A pretenso de absolutizao subjetiva de um ncleo jusfundamental mnimo decorre,


em realidade, de uma espcie de iluso situacional. Quanto mais um princpio restringido, mais
difcil se torna a restrio, tendo em vista que as razes contrapostas devem compensar o
movimento de retrao. Essa dinmica corresponde, na anlise valorativa, lei de taxa marginal
decrescente de substituio, ilustrada por uma curva de indiferena ascendente (ALEXY, 2008,
p.168). Pode-se chegar a um ponto, portanto, que a resistncia restrio tamanha que possa
cunh-la de absoluta. Porm, ainda assim, seria derivada de uma dinmica relativa. O contedo
essencial, portanto, no intangvel, mas fludo, varivel no caso concreto; seu punctum saliens
o teor residual decorrente de uma ponderao deontolgica. Sob esse ngulo, a adoo de uma

3 Traduo prpria do original: Instead of viewing values as determinate standards of measurement, we should understand them
as a sort of insatiable and inchoate drive to evaluate.

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perspectiva subjetiva absoluta do contedo essencial dos direitos fundamentais parece ser no
apenas uma opo dogmtico-estrutural inadequada, como arriscada.
Ao estipular um parmetro ex ante incontrastvel duvidoso que haja algum critrio
racional subjacente que justifique um mnimo existencial que no um voluntarismo arbitrrio
ou uma construo conceitual deslocada da realidade. A interpretao dos direitos
fundamentais, ao desconsiderar as conjunturas fticas e jurdicas a ele subjacentes, leva
inderrogavelmente capitulao das normas constitucionais perante a faticidade econmico-
social (CANOTILHO, 2008, p.104). O solipsismo do Juiz Hrcules dworkiano substitudo
por um anlogo ainda mais problemtico, o Juiz Zeus, aquele que (supostamente) tudo pode. O
Direito parece regular at mesmo o impossvel.
H o risco de se incidir em uma jurisdictio de moldes pr-modernos, em torno de um
poder apoiado num direito suprapositivo (HABERMAS, 2003, p.309), espcie de novel direito
natural, deslocado da realidade. Exemplos dessa espcie pululam na doutrina. Quadram aqui
autores que sustentam haver normas no positivas e, contudo jurdicas, s quais o Poder
Constituinte est sujeito: os grandes Princpios do Direito Natural, da Justia e da Democracia
(TEIXEIRA, 1991, p.222). Em outro plano, aduz-se a necessidade de interveno imperativa
de Direito Natural, de valores ticos superiores (MIRANDA, 1996, p.197). Advoga-se, como
faz Ives Gandra em obra sobre a mxima efetividade dos direitos fundamentais, pela admisso
de um princpio jurdico anterior e superior norma constitucional posta, que o direito
natural (SILVA NETO, 1999, p.10). Na mesma perspectiva jusnaturalista: no se trata de
constituir direitos, mas de reconhecer que direitos h, suprapositivos, atemporais (COELHO,
2006, p.313).
A rcita discursiva jusnaturalista, como bem aponta Hans Kelsen, aponta para
concepes ideolgicas pouco propensas ao dilogo (KELSEN, 1999, p.55). Nas nuvens4, o
jurista desloca-se da realidade, frustra expectativas normativas e enfraquece o direito que
ilusoriamente buscava fortalecer. O uso retrico da Constituio apenas leva ao esvaziamento
semntico dos direitos fundamentais. A meno excessiva ao princpio da dignidade da pessoa
humana, por exemplo, envolve um problema tautolgico de circularidade conceitual: o dito
mnimo existencial remete a um suposto contedo essencial que, por seu turno, desbanca no
princpio panaceia da dignidade da pessoa humana, apenas para retornar ao que seria o
mnimo existencial.

4 A aluso clara obra homnima de Aristfones que parodia Scrates. Segue-se aqui a crtica nietzscheana em
relao caricatura do pensamento socrtico-alexandrino no qual perde-se a dimenso trgica da vida (e do direito)
s brumas de um Deus ex machina euripedeano, in casu, o voluntarismo judicial, (NIETZSCHE, 2004, p.77 e ss).

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Eis um digno exemplo de metodologia fuzzy (CANOTILHO, 2008, p.97): fala-se muito
e no se diz absolutamente nada. De fato, a dignidade pode ser considerada epicentro e valor
supremo da ordem jurdica, mas sua aluso no resolve o problema incontornvel de delimitao
das fronteiras dos direitos fundamentais. A dignidade, se considerada como princpio, se sujeita
igualmente a colises com outros valores a serem sopesadas no caso concreto. Por sua vez,
enquanto regra, no sentido de identificar-se com o conceito de justia, a dignidade encontra-se
destituda de contedo material, sendo antes resultado de uma ponderao do que
condicionante desta. A definio desta regra (ou mxima) d a impresso de existncia de um
ncleo absoluto, mas no h de se perder de vista seu fundamento relativo em um jogo de razes
e contrarrazes entre princpios (ALEXY, 2008, p.322).
Ao perder-se de vista essa estrutura relacional, a dignidade da pessoa humana torna-se
um simulacro de legitimidade a qualquer deciso, sem peias ou arreios. Dignitas torna-se
katchanga5, um curinga hermenutico que enseja verdadeiro bullying interpretativo (STRECK,
2012). O problema, contudo, no parece estar na Jurisprudncia dos Valores, como aponta
Lnio Streck (2007), mas em apropriaes indevidas de seu instrumental terico. Ora, decerto
que a Theorie der Grundrechte no dada a pretenses jusnaturalistas, mas elementos de direito
natural lhe so equivocadamente imputados. Ela no define um ncleo essencial condicionante,
mas ncleos a priori so pretensamente agasalhados sob sua gide. A teoria no prope sadas
voluntaristas ao labirinto da decidibilidade jurdica, mas deciscionismos so arbitrariamente
atribudos a sua estrutura dogmtica.
Se juristas e magistrados sacam do coldre princpios como a dignidade da pessoa
humana ou fazem meno ponderao de interesses para decidir toda sorte de disparates sem
cuidar da tcnica do sopesamento, parece evidente que no se pode atribuir teoria em si o mau
uso que fazem dela. A questo primordial parece residir no na metodologia empregada, mas
em seu operador: o intrprete. Afinal:

[...] muitos juzes, deslumbrados diante dos princpios e da possibilidade de,


atravs deles, buscarem a justia ou o que entendem por justia -, passaram

5 Katchanga refere-se a anedota atribuda da Luis Alberto Warat, forma de satirizar a prxis interpretativa
voluntarista. A estria d-se da seguinte forma: certa feita havia um Cassino em que se jogavam todos os jogos
(espcie de vedao ao non liquet). Eis que surge um forasteiro, decidido a jogar nenhum outro seno seu jogo, suas
regras. Os croupiers aceitam a proposta, impossibilitados que estavam de agir de outra maneira. Imaginavam, pois,
que cedo ou tarde, compreenderiam as regras estabelecidas e poderiam agir em conformidade elas. Perceberam
logo que, a cada rodada, independente da configurao do carteado, o forasteiro gritava katchanga e, desse modo,
levava as apostas da mesa. Um dos croupiers deduzira que a regra de ouro era que, to logo distribudas as cartas,
bastava dizer katchanga para ganhar a mo. Mas assim que um deles o fez, aps uma derradeira distribuio do
carteado, eis que o forasteiro suspira em um misto de fausto e desaprovao e diz: katchanga real. Pela derradeira
vez recolhe os haveres e se retira em silncio.

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a negligenciar do seu dever de fundamentar racionalmente os seus


julgamentos. Esta euforia com os princpios abriu um espao muito maior
para o decisionismo judicial. Um decisionismo travestido sob as vestes do
politicamente correto, orgulhoso com os seus jarges grandiloquentes e com
a sua retrica inflamada, mas sempre um decisionismo (SARMENTO, 2006,
p.200).

O que est em jogo a prpria prxis jurisprudencial brasileira, na qual:

[...] no feita nenhuma referncia a algum processo racional e estruturado


de controle da proporcionalidade do ato questionado, nem mesmo um real
cotejo entre os fins almejados e os meios utilizados. O raciocnio aplicado
costuma ser muito mais simplista e mecnico. Resumidamente: a constituio
consagra a regra da proporcionalidade; o ato questionado no respeita essa
exigncia; o ato questionado inconstitucional. O silogismo, inatacvel do
ponto de vista interno, composto de premissas de fundamentao duvidosa
e , por isso, bastante frgil quando se questiona sua admissibilidade do ponto
de vista externo. (SILVA. 2002, p.33-34).

A ponderao apenas um subterfgio, entre diversos outros, que podem ser


desvirtuadas por posicionamentos solipsistas para simular legitimidade decisria. libi por libi,
mesmo a hermenutica filosfica heideggeriana que alude Lnio Streck (2007, p.263) pode servir
a qualquer fim. O voluntarismo no surge de dado mtodo, ele antes o instrumentaliza. Ou o
que impede de um intrprete ocultar seu decisionismo por detrs, seno do signo da ponderao
(Abwgung) sob o signo do des-velamento (Unverborgenheit)? O que impede a alatheia converter-
se em nova pedra filosofal da interpretao, como soa parecer a alguns a proporcionalidade?
Seria a fiscalizao de algum sacerdote asctico nietzschiano, suposto descobridor da Verdade
e detentor do conhecimento ltimo acerca da natureza das coisas nos dizeres de Zygmunt
Bauman (1998, p.143)? Este no parece ser um caminho promissor.

3.3. Reserva do possvel

A aplicao da teoria subjetiva em sua modalidade relativa parece ser do ponto de vista
dogmtico, a opo terica mais adequada para descrever as fronteiras dos direitos
fundamentais. Nesse campo, a reserva do financeiramente possvel (Vorbehalt des finanziell
Mglichen), ou simplesmente reserva do possvel (Vorbehalt des Mglichen), um elemento curial
que deve ser levado em considerao na concretizao de normas jusfundamentais (MENDES,
2002, p.7).

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A construo dogmtica desse conceito tem como origem a famosa deciso sobre
numerus clausus de vagas nas Universidades alems6 (numerus-clausus Entscheidung). No julgado
BVerfGE 33, 303 de 1972 o Tribunal Constitucional alemo, em que pese reconhecer o direito
fundamental admisso em cursos universitrios ( luz do princpio de livre escolha do local de
ensino, da profisso, da igualdade e do Estado Social ), restringiu-o reserva do possvel, no
sentido de estabelecer o que pode, o indivduo, racionalmente falando, exigir da coletividade
(ALEXY, 2008, p.439).
A necessidade de caixas financeiros (CANOTILHO, 2008, p.263) no se confunde,
em absoluto, com a depreciada leitura acerca da essncia da Constituio (ber das
Verfassungswesen) a que faz referncia Ferdinand Lassalle (2001), os quais a sujeitam a fatores
reais de poder, reduzindo a Carta Magna a uma mera folha de papel (ein stck Papier)7. Muito
pelo contrrio, essas consideraes so imprescindveis prpria concretizao da fora
normativa da constituio (Die normative Kraft der verfassung), nos termos assaz iluminadores de
Konrad Hesse:
A interpretao constitucional est submetida ao princpio da tima
concretizao da norma (Gebot optlimaler Verwirklichung der Norm).
Evidentemente, esse princpio no pode ser aplicado com base nos meios
fornecidos pela subsuno lgica e pela construo conceitual. Se o direito e,
sobretudo, a Constituio, tm a sua eficcia condicionada pelos fatos
concretos da vida, no se afigura possvel que a interpretao faa deles tbula
rasa [...]. A interpretao adequada aquela que consegue concretizar, de
forma excelente, o sentido (Sinn) da proposio normativa dentro das
condies reais dominantes numa determinada, situao. [...] Nenhum poder
do mundo, nem mesmo a Constituio, pode alterar as condicionantes
naturais (HESSE, 1985, p.24-25).

Isso significa que o contedo essencial dos direitos fundamentais deve preservar,
modestamente, a conscincia de suas fronteiras. At porque a fora normativa da Constituio
apenas uma das foras de cuja atuao resulta a realidade do Estado. Entrementes, para alguns
autores, a recepo da teoria da reserva do possvel no Brasil seria uma importao indevida.
Nessa linha, Andreas Krell,(2002, p.45) adverte que as discusses acerca dos limites do Estado
Social so inaplicveis no Brasil onde o Estado-providncia nunca foi implantado.
Contudo, a crtica parece confundir forma com contedo. Antes de reprovar a reserva
do possvel, as dificuldades econmicas apenas ressaltam a importncia de sua aplicabilidade.

6 Gomes Canotilho (2008, p.106) elenca origem diversa ao instituto, referenciando aos desenvolvimentos tericos
de P Hberle e W Martens na dcada de 1970. A rigor, em sua essncia, o condicionamento de possibilidades
normativas aos imperativos da realidade inerente existncia humana, como ilustra o brocardo ad impossibilita nem
tenetur. S do ponto de vista dogmtico-conceitual que se pode falar ser sua origem tedesca.
7 Nessa linha, sustenta Ingo Sarlet (2001, p.39): no devem - especialmente o Juiz e os demais operadores do

Direito - simplesmente capitular diante das foras reais de poder (Lassale).

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Nesse sentido, o grau de desenvolvimento de cada pas impe limites que o mero voluntarismo
de bacharis no pode superar (SARMENTO, 2010, p.181). Direitos fundamentais
imprescindem no apenas de condicionamentos jurdicos como das condies fticas de dada
comunidade poltica. O fato das condies materiais do Estado brasileiro no permitirem a
garantia de certos direitos sociais, tidos como bsicos (ou essenciais) a outras comunidades
polticas, no tm o condo de criar recursos necessrios para realizao de direitos onde
recursos no h. H uma inverso lgica no raciocnio adverso. No a necessidade que realiza
o direito. a escassez que impede sua consecuo. Isso uma realidade inexorvel, seja na
Alemanha, no Brasil ou em qualquer lugar do mundo. A cartografia de sua delimitao
dogmtica no pode descurar desse azimute estrutural restritivo.

4. Concluso

Esse artigo teve como objetivo traas as fronteiras dos direitos fundamentais em torno
do conceito de contedo essencial sob a gide da Jurisprudncia dos Valores. Para cumprir esse
desiderato, fora perlustrada a estrutura dogmtica de normas jusfundamentais, firmando-se
posio no sentido da adoo de um modelo misto de normas e princpios. Em termos de
decidibilidade jurdica, esse modelo permite uma flexibilidade interpretativa mais apropriada em
torno de casos de maior complexidade, no se limitando a raciocnios normativos meramente
subsuntivos, mas incorporando dinmicas de ponderao mediante sopesamento.
Essa perspectiva estrutural mista dialoga com uma teoria externa do mbito de proteo
e uma teoria ampla do suporte ftico dos direitos fundamentais. Ou seja, o referencial terico
desse artigo ao trabalhar com posies jurdicas prima facie (princpios), engendra um campo
protetivo que abarca excedentes normativos passveis de restrio. A questo que se coloca
acerca das fronteiras dos direitos fundamentais, no particular, passa a ser a (in) existncia de
limites as essas restries. De um lado coloca-se a aposio de um mnimo existencial intangvel,
insuscetvel de sopesamento e, de outro, a dinmica da reserva do possvel, que correlaciona o
contedo essencial reserva do possvel.
Embora possa parecer primeira vista emancipadora, a defesa de uma teoria subjetiva
absoluta do contedo essencial acaba por encerrar um cariz voluntarista. Ao estabelecer cnones
interpretativos a priori, oblivia-se o dilogo e as inexorveis contingncias fticas e jurdicas da
realidade subjacente ao Direito. Por esse prisma, abrir as fronteiras dogmticas jusfundamentais
a uma dinmica relativa, luz da ponderao de princpios e sob o escrutnio da
proporcionalidade no implica no esvaziamento de seu contedo essencial. Pelo contrrio, esse

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caminho incita argumentao dialgica, conformadora intersubjetiva de uma ordem


constitucional democrtica.

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