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Lex Humana, Petrpolis, v. 5, n. 1, p.

119 -135, 2013


ISSN 2175-0947

BREVES CONSIDERAES A RESPEITO DAS TEORIAS


RELATIVAS AO RECONHECIMENTO DA PERSONALIDADE
JURDICA E SUA APLICABILIDADE PROTEO DO SER
HUMANO EM GESTAO

BRIEF OBSERVATIONS ABOUT THE THEORIES ON THE


RECOGNITION OF LEGAL PERSONALITY AND ITS
APPLICABILITY TO THE PROTECTION OF HUMAN BEING IN
PREGNANCY

LIZ HELENA SILVEIRA DO AMARAL RODRIGUES


FACULDADES SANTO AGOSTINHO, BRASIL

Resumo: O reconhecimento como pessoa condio essencial para que o indivduo seja
protegido pelo ordenamento jurdico. Discute-se, com base nas categorias de pessoa,
personalidade, e capacidade, a possibilidade de incluso, no rol de sujeitos protegidos, do ser
humano em processo de gestao. Aps anlise das teorias civilistas dedicadas ao tema -
natalista, concepcionista e personalidade condicional - e, com o auxlio do mtodo dedutivo e
pesquisa bibliogrfica, so estabelecidas as bases para a soluo da questo proposta, qual seja,
a coincidncia do incio da proteo jurdica ao incio da existncia fsica do indivduo, aqui
entendido como o momento da concepo. Conclui-se que a opo por momento diverso
tornaria o incio da proteo jurdica do ser humano um evento arbitrrio e equivaleria a tornar
possvel a diviso dos seres humanos entre os seres pessoais e os no-pessoais.

Palavras-chave: Embrio humano; natalista; concepcionista; personalidade jurdica; dignidade


humana.

Abstract: Be recognized as a person is a condition that allows the individual to be protected by


the law. It is argued, based on the categories of person, personality, and capacity, the possibility
of inclusion in the list of protected individuals, the human being in the process of gestation.
After analysis of the private law theories about the theme natalist, conceptionist and
conditional personality and, with the help of the deductive method and literary research, have
laid the foundations for the answer of the proposed question, namely, the coincidence of the
start of the legal protection as the same as the physical existence of the individual, here
understood as the moment of conception. We conclude that the choice of a different moment
would become the beginning of the legal protection of the human being an arbitrary event and
would make possible the division between human beings personal and non-personal.

Artigo recebido em 24/02/2013 e aprovado para publicao pelo Conselho Editorial em 26/04/2013.

Professora das Faculdades Santo Agostinho (FASA), Brasil. Mestre em Direito pela Universidade Federal de
Santa Catarina, UFSC, Brasil. Currculo lattes: http://lattes.cnpq.br/9516634196588067. E-mail:
amaral_liz@hotmail.com.

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Keywords: Human embryo; natalist; conceptionist; legal personality; human dignity.

1. Introduo

O reconhecimento de um ente como sujeito de direitos implica, necessariamente, no


reconhecimento de sua posio de titular de sujeitos e obrigaes. Considerando a evoluo
histrica deste instituto, tem-se que, durante boa parte da histria do desenvolvimento jurdico,
nem todos os seres humanos foram reconhecidos como pessoas, sujeitos de direito e,
consequentemente, nem todos eram considerados titulares de protees juridicamente
estabelecidas destaca-se, por exemplo, a permisso da escravido humana, que, desde a
Antiguidade e at o sec. XIX, recusava a determinados indivduos da espcie humana o
reconhecimento como seres pessoais, reduzindo-os, ento, condio de coisas e objetos de
mercancia.
A evoluo da ideia de dignidade humana, especialmente em se considerando uma
percepo de dignidade de matriz kantiana1, em muito contribuiu para o reconhecimento de um
valor essencial a todos os seres humanos que, por esta razo, distinguem-se das coisas - que no
possuem valor intrnseco e podem ser compensadas em termos pecunirios. Deste modo, os
seres detentores deste valor intrnseco, diferenciador, passam a ser entendidos como pessoas e,
passando-se de uma perspectiva filosfica para uma abordagem jurdica, tornam-se
reconhecidos como sujeitos de direito, detentores de personalidade jurdica e titulares de
determinadas protees. Observa-se, portanto, a ampliao do universo dos seres que so
reconhecidos como pessoas e, por fim, a vedao de classificao de seres humanos como seres
no-pessoais (ou, segundo as categorias kantianas, como coisas, passveis de serem substitudas
e instrumentalizadas). Esta percepo firma-se a partir do sc. XVIII e se consolida ao longo do
sc. XX.
Em relao aos ordenamentos nacionais, seu rol de indivduos protegidos e seus
respectivos catlogos de direitos fundamentais, h que se reconhecer uma certa
discricionariedade ao ente soberano, relativa ao estabelecimento do marco inicial da incidncia
da proteo jurdica aos seus jurisdicionados. Em outras palavras, cabe ao Estado estabelecer
que pessoa. Porm, tendo-se em vista a universalizao da proteo dos direitos humanos,

1KANT, Immanuel. Fundamentao da metafsica dos costumes e outros escritos. Traduo de Leopoldo
Holzbach. So Paulo: Martin Claret, 2002, p. 59.

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especialmente ps-1948, percebe-se uma homogeneizao em relao ao reconhecimento deste


status a todos os seres humanos j nascidos. Porm, resta discutir se possvel estender-se esta
proteo ao perodo pr-natal, durante o qual o ser ainda encontra-se em processo de formao.
Trata-se, portanto, de questo assaz relevante: possvel incluir na categoria "pessoa",
seres humanos ainda no nascidos, durante o seu processo de gestao, colocando-os sob o
manto da proteo jurdica conferida aos sujeitos de direito?
Deste modo, tem-se que a anlise das teorias jurdicas relativas definio da
personalidade pode ser um fator determinante para o estabelecimento de marcos jurdicos
protetivos e regulatrios do tratamento do embrio humano e do ser em gestao, bem como
de seu efetivo reconhecimento como sujeito de direitos. necessrio, portanto, analisar as
teorias existentes e adotar aquela que vier a mostrar-se mais adequada, menos arbitrria
abordagem desta questo.
Tendo em vista a problemtica acima mencionada, o presente artigo foi organizado
em trs partes, sendo a primeira destinada a uma anlise geral dos conceitos de pessoa,
personalidade e capacidade jurdica, a segunda, s teorias relativas ao reconhecimento da
personalidade jurdica do indivduo e a terceira, ao estabelecimento de um posicionamento
quanto melhor adequao entre o problema estabelecido e as teorias analisadas. Mantendo-se
a discusso em campo exclusivamente terico, deixa-se a anlise da evoluo jurisprudencial
ptria a respeito do assunto para momento mais oportuno.
Trata-se de um artigo fundado em pesquisa bibliogrfica e documental, tendo sido
adotado o mtodo dedutivo para a construo da argumentao, partindo-se da anlise das
teorias relativas ao reconhecimento da personalidade jurdica e avaliando a sua aplicabilidade
anlise da condio jurdica do ser humano em fase de desenvolvimento.

2. Pessoa, personalidade e capacidade jurdica

Pontes de Miranda2 afirma que o conceito de pessoa surgiu no mundo jurdico


quando se percebeu que, devido a algum fato jurdico3, nasceu uma pretenso, efeito ou direito

2 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado Tomo I. Campinas: Bookseller,
1999, p. 207
3 Fato jurdico, para este autor, so os fatos do mundo real sobre os quais a lei incide, tornando-os relevantes para

o direito. Os fatos do mundo ou interessam ao direito ou no interessam. Se interessam, entram no subconjunto


do mundo a que se chama mundo jurdico e se tornam fatos jurdicos pela incidncia das regras jurdicas que

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que pde ser exigido por algum que se tornou o termo ativo de uma relao jurdica. Assim,
ser pessoa, no mbito jurdico, significa ter a possibilidade de ser sujeito de direito. Ser sujeito
de direito estar na posio de titular de direito [...]. Para se ser pessoa, no preciso que seja
possvel ter quaisquer direitos; basta que se possa ter um direito. Quem pode ter um direito
pessoa4 (grifo no original).
Limongi Frana explica a origem do termo:

Pessoa vem do latim persona-ae, que por sua vez tem a origem no verbo personare
(per + sonare), que quer dizer soar com intensidade. Servia aquele vocbulo
inicialmente para designar a mscara usada pelos atores teatrais, graas qual
lhes era assegurado o aumento do volume da voz. Por analogia, passou a
palavra a ser utilizada no direito para designar o ser humano enquanto
desempenha o seu papel no teatro da vida jurdica (grifo no original)5.

Pontes de Miranda explica que o sistema jurdico determina quais so os entes que so
considerados pessoas, por ser o primeiro quem declara a existncia dos direitos que sero
titularizados pelos segundos. Como bem lembra o autor, nem sempre todos os homens foram
considerados pessoas, pois os escravos e mulheres, em alguns sistemas jurdicos, no podiam
ser titulares de direitos e, consequentemente, no eram pessoas. Foi a evoluo social que
imps o princpio da personalidade a todos os entes humanos6. Hoje em dia, portanto, abolidos
os institutos da escravido e da morte civil cuja decretao despojava o indivduo deste status,
no que se refere s suas relaes jurdicas7 - todo o ser humano pessoa.
Personalidade jurdica, por sua vez, segundo a percepo de Rizzardo, corresponde
aptido da pessoa natural adquirir direitos e contrair obrigaes, de exercer ou praticar os atos
da vida civil, por si ou por outrem8. Nas palavras de Pontes de Miranda, ter personalidade
o mesmo que (ter) capacidade de direito, poder ser sujeito de direito9. Limongi Frana, por sua
vez, afirma que personalidade a qualidade do ente que se considera pessoa. A pessoa a possui desde
o incio at o fim de sua existncia10. Quem pessoa, portanto, tem personalidade jurdica.

assim os assinalam (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado Tomo I,
p. 52).
4 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado Tomo I, p. 207.
5 LIMONGI FRANA, Rubens. Manual de Direito Civil. v 1. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1980, p. 139.

6 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado Tomo I, p. 210.


7 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado Tomo I, p. 139.
8 RIZARDO, Arnaldo. Parte Geral do Cdigo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 127.

9 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado Tomo I, p. 208.


10 LIMONGI FRANA, Rubens. Manual de Direito Civil, p. 147.

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Para Almeida11, a capacidade pode ser entendida como a medida da personalidade, a


sua extenso, pois determina at onde a pessoa pode exercer seus direitos por si, sem o auxlio
de um representante ou assistente. Isso no significa, evidentemente, que o absolutamente
incapaz esteja despojado de sua qualidade de pessoa. Como lembra Francisco Amaral, citado
pela mesma autora pode-se ser mais ou menos capaz, mas no se pode ser mais ou menos
pessoa12. Pontes de Miranda separa a capacidade de direito, que a capacidade de ter direitos,
a possibilidade que todo o ser humano tem de ser titular de direitos13, capacidade esta inerente
a todo o ser humano em virtude exclusiva de sua condio de pessoa, da capacidade de obrar,
tambm chamada, por Limongi Frana, de capacidade de fato ou de exerccio, que a faculdade
que tem a pessoa, por si mesma, de levar a efeito o uso e gozo dos diversos direitos14.
A capacidade de obrar, segundo Pontes de Miranda, inclui:
(a) capacidade de praticar ato-fato jurdico; b) a de praticar atos jurdicos stricto
sensu; c) a de manifestar vontade que entre no mundo jurdico como negcio
jurdico (capacidade negocial); d) a de praticar atos ilcitos em geral [...]15

Limongi Frana lembra que esta capacidade o ser humano possui ou no, dependendo
da situao em que se encontra: por exemplo, o menor de dezesseis anos , segundo o
ordenamento jurdico brasileiro, absolutamente incapaz de fato, apesar de possuir capacidade
de direito; o prdigo declarado possui limitada capacidade para gerir os prprios bens, mas
completamente capaz para outros atos da vida civil16.
Para esclarecer a diferena entre os conceitos de personalidade e capacidade jurdicas,
Choro ensina:
O primeiro puramente qualitativo, designando, como se disse, a
susceptibilidade de ser sujeito de relaes jurdicas. O segundo, ao contrrio,
comporta uma valncia quantitativa, um quantum, expressando a medida
varivel dos direitos e vinculaes de que a pessoa pode ser titular ou
destinatria (capacidade de gozo), ou pode exercer pessoal e livremente
(capacidade de exerccio ou capacidade de agir).
Assim, pessoa jurdica, ou se , ou no: to be or not to be. No h meio termo.
A capacidade jurdica, por seu turno, tem-se numa extenso maior ou menor:
a pessoa pode ser mais ou menos capaz17.

11 ALMEIDA, Silmara J. A. Chinelato de. Tutela Civil do Nascituro. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 168.
12 ALMEIDA, Silmara J. A. Chinelato de. Tutela Civil do Nascituro, p. 168.
13 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado Tomo I, p. 209-211.
14 LIMONGI FRANA, Rubens. Manual de Direito Civil, p. 148-149.
15 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado Tomo I, p. 211.
16 LIMONGI FRANA, Rubens. Manual de Direito Civil, p. 151-153.
17 CHORO, Mario Emlio Bigotte. Concepo Realista da Personalidade Jurdica e Estatuto do Nascituro.

Revista Brasileira de Direito Comparado, n 17, p. 261-296, Rio de Janeiro, 1999, p. 262.

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Por fim, sendo o sujeito de direito a pessoa que est em um dos polos de uma relao
jurdica, como titular de um direito especfico, o objeto de direito aquilo sobre o que recai a
obrigao ou o poder definidos pela relao jurdica18. Nas palavras de Silva,
As pessoas so os nicos entes capazes de ser sujeito de uma relao de
direito, constituindo-se um fim em si mesmas, e os bens so os meios que se
prestam a satisfazer as necessidades das pessoas que se relacionam entre si.
De acordo com Djacir Menezes, tudo aquilo sobre que se est apto a exercer
o poder conferido pela ordem jurdica constitui objeto de direito19.

possvel afirmar, portanto, que ou se sujeito de uma relao jurdica ou se o


objeto dela. Ou se pessoa, ou se coisa ou, conforme as precisas palavras de Kant,
No reino dos fins, tudo tem um preo ou uma dignidade. Quando uma coisa tem um preo,
pode pr-se, em vez dela qualquer outra coisa como equivalente; Mas quando uma coisa
est acima de todo o preo, e, portanto no permite equivalente, ento ela tem dignidade20.

Considerando os fins deste artigo e a conceituao acima elaborada, impem-se a


discusso a respeito da classificao do ser humano em processo de gestao como pessoa ou
coisa, sujeito ou objeto de uma relao jurdica, haja vista, em especial, as repercusses e
discusses relativas ao seu reconhecimento ou no como um ser pessoal. Porm, alm de se
fazer a anlise da normatizao brasileira aplicvel ao tema, preciso verificar como este tema
vem sendo discutido na doutrina nacional.

3. Teorias relativas ao reconhecimento da personalidade jurdica da pessoa


humana

Esclarecidos os conceitos acima mencionados, torna-se necessrio especificar a


discusso em objeto deste artigo. Constata-se que, no Brasil, duas das principais teorias sobre o
tema adotam vises radicalmente opostas: a teoria natalista defende que a personalidade tem
incio com o nascimento com vida e, por outro lado, a teoria concepcionista afirma que, desde
a fuso dos gametas (fertilizao), o novo ser humano reconhecido como pessoa. Para alm
destas posies antagnicas, outras correntes se desenvolveram, procurando, de certo modo,
conciliar argumentos de uma e de outra.

18 LIMONGI FRANA, Rubens. Manual de Direito Civil, p. 211.


19 SILVA, Reinaldo Pereira. Introduo ao Biodireito. So Paulo: LTr, 2002, p. 219
20 KANT, Immanuel. Fundamentao da metafsica dos costumes e outros escritos, p. 58-59.

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Pontes de Miranda explica que desde a era romana j havia uma preocupao relativa
aos direitos e o futuro do ser j concebido e ainda no nascido: Nasciturus pro iam nato habetur,
quotiens de commodis eius agitur, ou seja, o nascituro era tido por nascido quando se tratasse de seus
interesses21. Na doutrina, o confronto de ideias diversas a respeito da existncia ou no de
personalidade do ser ainda no nascido frente necessidade de se resguardar seus interesses
resultou em um significativo rol de teorias, sendo que as mais relevantes foram elencadas pelo
referido autor22:

Teoria Ficcionista: constri a proteo do nascituro com a fico de que este j


nasceu. O nascituro, para o direito, seria uma pessoa fictcia.
Teoria dos Direitos sem Sujeito: o direito j existe, mas o seu titular no. Assim, os
direitos que coubessem ao nascituro permaneceriam sem sujeito at seu nascimento.
Teoria da Hereditas Iacens: a herana permaneceria sem titular at que o nascituro
viesse luz. Esta teoria limita-se ao direito sucessrio.
Teoria da Eficcia Passiva: defendida por apenas um autor, foi rapidamente
substituda pela teoria dos direitos futuros, que seriam adquiridos sob a forma ex tunc (desde
sempre). Apesar de o fato jurdico j ter ocorrido, os direitos dele resultantes ainda no surgiram
no havendo direito, no h sujeito.
Teoria da Aparncia de Condio: a aquisio de direitos se daria como se houvesse
uma condio (nascimento com vida) para isto.
Teoria da Condio (em sentido prprio): a aquisio dos direitos seria realmente
condicionada ao nascimento com vida.
Teoria do Anlogo Condio: afirma que no existem direitos do nascituro; ele
que ser, se nascer vivo, titular de direitos que j existem.
Teoria da Personalidade Jurdica do Nascituro: antes da personalidade fsica (que s
ter com o nascimento), o nascituro teria a personalidade jurdica.
Teoria do Patrimnio Destinado a Fim como Pessoa Jurdica: o patrimnio (e no o
nascituro) adquire personalidade jurdica at o nascimento do seu titular.
Teoria da Eficcia Retroativa do Nascimento: enquanto no nascido, o novo ser tem
apenas expectativas de direito, mas se nascer, os seus direitos estaro constitudos, retroagindo
sua eficcia data da concepo.

21 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado Tomo I, p. 221.


22 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado Tomo I, p. 221.

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Teoria da Representao: um curador representaria o nascituro, mas esta teoria no


se manifesta sobre a existncia ou inexistncia do representado.
Teoria do Sujeito Indeterminado: o ser humano vivo, que ainda no nasceu, j ser
humano; o que indeterminado o sujeito do direito. O direito no futuro; por isso, s quanto
ao seu titular h indeterminao23.
Pontes de Miranda considera que a teoria do sujeito indeterminado que mais se
mostra adequada e prxima da realidade. O autor afirma que, em se considerando esta opo,
haveria a transmisso de eventuais direitos, mas esta transmisso ainda no produziria seus efeitos
prticos porque ainda no se saberia, com certeza, quem o novo titular, de modo que, se o
nascituro vier a nascer com vida, ele ser o titular dos direitos; se nascer morto, o titular ser
outra pessoa, a ser determinada no caso concreto. Pode, ainda, ocorrer o nascimento de duas
ou mais pessoas, e que ambas se tornem titulares do direito em questo ou que apenas uma
delas o seja. Nas palavras do autor
a ignorncia nossa - quanto a fatos presentes (se est em situao de nascer
com vida). A antinomia entre o mundo ftico, no tempo, e o alcance de
nossa inteligncia e meios de cincia e de investigao. Para o mundo do
direito, que obra do esprito, no h indeterminao24.

Destaca-se que todas as teorias apresentadas enfocam principalmente os direitos


patrimoniais, fato que se supe poder ser imputado pouca relevncia conferida, poca em que
o texto original foi escrito, aos direitos extra-patrimoniais (direitos fundamentais, direitos da
personalidade), cuja proteo obteve maior impulso apenas em tempos recentes. Evoluo,
alis, tpica da lgica de proteo de direitos fundamentais, pois, como bem lembra Bobbio,
Os direitos do homem, por mais fundamentais que sejam, so direitos
histricos, ou seja, nascidos em certas circunstncias, caracterizadas por lutas
em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de modo
gradual, no todos de uma vez nem de uma vez por todas25

A relevncia que hoje se atribui ao tema , sem dvida, resultado direto do avano
biomdico e das tecnologias reprodutivas. H pouco mais de 30 anos, este tipo de discusso -
se embries humanos e seres humanos em processo de gestao possuem ou no direitos - seria
mantido em mbito exclusivamente terico, por ser impossvel vislumbrar as nuances que hoje

23 Sobre o assunto, vejam-se tambm Pontes de Miranda (1999, p. 221-223), Almeida (2000, p. 135-137), Maia
(1977, p. 41-43) e Santana (1999, p. 28-34).
24 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado Tomo I, p. 223.
25 BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 05.

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esto ao alcance de qualquer profissional habilitado. A importncia que os direitos extra-


patrimoniais/direitos da personalidade adquiriram nos ltimos tempos e o avano tecnolgico
verificado, especialmente, na rea da terapia pr-natal (que informam, com certeza, a quantidade,
o sexo e a idade dos embries e suas caractersticas morfolgicas, desde seus momentos iniciais
de existncia), permitem dizer que a nica incerteza relevante que subsiste quanto ao nascituro
e seus direitos est em saber se ele realmente vai sobreviver at o nascimento.

4. As teorias sobre a personalidade jurdica e a percepo do ser humano ainda no


nascido argumentaes terico-normativas.

A discusso brasileira relativa ao reconhecimento da personalidade do ser humano


antes de seu nascimento ramifica-se, em termos doutrinrios, em duas correntes principais, cujos
fundamentos dizem respeito primeira ou segunda parte do art. 2 do Cdigo Civil (Lei n
10.406/02), caso sejam, respectivamente, natalistas ou concepcionistas. Merece breve meno,
ainda, a teoria da personalidade condicional, fundada na contemporizao dos dois
posicionamentos j mencionados. Observa-se, contudo, que a questo tormentosa, pois, para
alm do Cdigo Civil, h normatizaes produtoras de reflexos jurdicos na tutela do embrio
humano e que, alm de no estabelecer um posicionamento expresso relativo incidncia ou
no de proteo jurdica ao ser humano em processo de formao, regem o tema de modo
divergente; em breve meno, por um lado a Lei n 11.105/05 permite a extrao de clulas-
tronco de embries humanos para fins de pesquisa - o que, naturalmente, resulta na sua
destruio, enquanto entidade viva - e, em direo diametralmente oposta, a Lei n 8.069/90
estabelece protees relativas ao ser humano desde o incio de seu processo de
desenvolvimento, ou seja, da fecundao ao final da gestao.
Em relao anlise da questo, tem-se que o art. 2 do Cdigo Civil um exemplo
peculiar da divergncia normativa brasileira em relao ao assunto. Ao afirmar que a
personalidade civil da pessoa comea com o nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde
a concepo, os direitos do nascituro, o texto legal coloca lado a lado, em um mesmo artigo,
argumentos de impossvel conciliao. Assim, de acordo com a segunda parte do texto citado,
o nascituro26 possui direitos; logo, como j se verificou em tpico anterior, depreende-se que

26 Nascituro significa
aquele que j est concebido mas que ainda no nasceu. o embrio que vem sendo gerado,
mas que ainda no apto a vir luz. MAIA, Paulo Carneiro. Nascituro I. In LIMONGI FRANA, Rubens
(Coord.). Enciclopdia Saraiva do Direito. So Paulo: Saraiva, 1977. p. 38-52.

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entendido como pessoa. Porm, verifica-se que a primeira parte do comando normativo
taxativa ao excluir esta possibilidade, afirmando que somente se pessoa aps o nascimento
com vida. Trata-se, portanto, de um paradoxo o artigo menciona, ao mesmo tempo, elementos
das teorias natalista e concepcionista, que, por essncia, so incompatveis entre si.
Por outro lado, ao se observar a j mencionada Lei n 8.069/90, percebe-se,
claramente, a opo normativa por um vis mais inclusivo. Ao no estabelecer um marco inicial
para a proteo da criana (art. 2: criana, para os efeitos desta lei, a pessoa de at doze anos
de idade incompletos) e ao determinar uma srie de protees e cuidados assegurados
gestante, em prol do filho que em seu corpo se desenvolve, o Estatuto da Criana e do
Adolescente assume que o ser humano em processo de gestao est incluso em seu mbito de
proteo e escudado pela doutrina da proteo integral.

4.1. Teoria Natalista

A teoria natalista, em termos diretos, afirma que a personalidade jurdica tem incio
com o nascimento com vida, em uma interpretao essencialmente gramatical da primeira parte
do art. 2 do Cdigo Civil. Ao nascituro no atribuda personalidade, mas, afirma Rodrigues,
como provavelmente nascer com vida, o ordenamento jurdico desde logo preserva seus
interesses futuros, tomando medidas para salvaguardar os direitos que, com muita
probabilidade, em breve sero seus27. Pereira, por sua vez, defende que:
Pelo nosso direito, portanto, antes do nascimento no h personalidade. Mas
a lei cuida, em dadas circunstncias, de proteger e resguardar os interesses do
nascituro. Situaes existem, na verdade, em que se reconhece a existncia de
um direito potencial ao ente concebido, com a legitimao por subsequente
matrimnio que abrange o infans iam conceptus nondum natus; o reconhecimento
do filho natural; [...] Mas em qualquer destes casos no se pode falar em
pessoa do nascituro, pois o resguardo dos seus interesses equipara-se
doao prole eventual de determinado casal ou substituio fideicomissria
nas quais o direito assegura os interesses de quem no se acha ao menos
concebido, e, se ao nascituro, porque se lhe assegura um direito potencial,
fosse preciso reconhecer personalidade, dotado de personalidade seria
igualmente um donatrio ainda nem concebido ou um fideicomissrio no
gerado28

Outra viso tem Gomes, pois, alm de afirmar que a existncia da personalidade

27 RODRIGUES, Slvio. Direito Civil. v 1. 29 ed. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 38.


28 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. 18 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 45).

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coincide com a durao da vida humana (vai do nascimento morte), defende que a ordem
jurdica admite a existncia de personalidade em hipteses nas quais a coincidncia no se
verifica. O processo tcnico empregado para este fim o da fico29. Seriam pessoas fictcias o
nascituro, o ausente e a prole eventual. Estas fices atribuiriam personalidade, pois, nas
palavras deste autor, reconhecem, nos beneficiados, a aptido para ter direitos, mas
logicamente absurdo admitir a condio de pessoa natural em quem ainda no nasceu ou j
morreu30. Trata-se de posicionamento tradicional, pouco questionado durante a vigncia do
Cdigo Civil de 1916 (Lei n 3.071/16) e, mesmo hoje, capaz de angariar muitos adeptos.

4.2. Teoria da Personalidade Condicional

Esta teoria coloca o nascituro como titular de direitos que esto sob a condio
suspensiva do nascimento com vida de seu titular. Esta condio determina que os efeitos dos
direitos adquiridos pelo nascituro s se verificaro aps a ocorrncia de determinado evento
futuro e incerto - o nascimento com vida, no caso31.
Saraiva, citado por Almeida, explica:
o evento futuro e incerto a que est subordinada a eficcia do ato jurdico
tendo por sujeito o nascituro o nascimento com vida; enquanto essa
condio no se verificar, no ter o seu titular adquirido o direito colimado
pelo ato jurdico. Durante a gestao o nascituro tem a proteo da lei, que
lhe garante certos direitos personalssimos e patrimoniais, sujeitos a uma
condio suspensiva. O curador o representar nos atos destinados a
conservar o direito eventual. Nascendo com vida, verifica-se o implemento
da condio, e os direitos que adquirira, por atos cuja eficcia dependeria do
seu nascimento com vida, integraro definitivamente o seu patrimnio,
mesmo se vier a falecer logo a seguir. Nascendo sem vida, nada adquire, por
serem nulos de pleno direito os atos praticados em seu benefcio e pelo que
nada transmite32.

Wald, tambm adepto desta teoria, detalha o seu posicionamento, afirmando que a
proteo do nascituro explica-se, pois h nele uma personalidade condicional que surge, na sua
plenitude, com o nascimento com vida e se extingue no caso de no chegar o feto a viver33.

29 GOMES, Orlando. Introduo ao Direito Civil. 18 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 143)
30 GOMES, Orlando. Introduo ao Direito Civil, p. 143.
31 GOMES, Orlando. Introduo ao Direito Civil, p. 389.
32 ALMEIDA, Silmara J. A. Chinelato de. Tutela Civil do Nascituro, p. 155.
33 WALD, Arnoldo. Curso de Direito Civil Brasileiro Introduo e Parte Geral. 8 ed. So Paulo: Revista dos

Tribunais, 1995, p. 120.

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Observa-se, neste posicionamento, uma preocupao em se adaptar a rigidez do texto legal


percepo prtica da existncia de um ser em gestao, cuja existncia pode vir a produzir efeitos
jurdicos, fato que, por sua relevncia, no pode ser ignorado.

4.3. Teoria Concepcionista ou Concepo Realista da Pessoa34

Por sua vez, a teoria concepcionista advoga, essencialmente, que o ser humano adquire
personalidade plena desde o incio da vida desde a concepo - ficando apenas alguns direitos
(os patrimoniais) condicionados resolutivamente ao nascimento sem vida. A diferena da
condio resolutiva para a condio suspensiva que esta condiciona o aperfeioamento da
aquisio de um direito a um evento futuro e incerto (o nascimento com vida) e aquela permite
que o titular de um direito assim condicionado o gozo imediato de todos os efeitos desde o
momento de sua aquisio; porm, se a condio resolutiva (o nascimento sem vida) se verificar,
extingue-se o direito, resolvem-se as faculdades que o compe [...] verificada a conditio,
restituem-se as partes ao status quo ante35.
Esta condio resolutiva - a que os direitos patrimoniais esto submetidos - no se
aplica aos direitos da personalidade, pois o embrio os possuiria, de modo pleno, desde o incio
de sua existncia (a concepo) e o fato de nascer vivo ou morto no teria o condo de alterar
por exemplo, tem-se o status de filho36.
Deste modo, possvel afirmar que a teoria concepcionista faz coincidir o incio da
proteo jurdica do sujeito ao incio de sua existncia como indivduo, ainda que, neste
momento, este ser esteja em processo de desenvolvimento e no seja capaz de vida
independente. Fundamenta-se, portanto, a proteo jurdica em um fato biolgico, a ocorrncia
da concepo humana.
Porm, a teoria concepcionista no imune crticas. Limongi Frana, um dos
principais defensores do posicionamento ora em estudo, arrola e ataca os principais argumentos
usualmente utilizados para a desqualificao da teoria concepcionista, a saber:
(a) o embrio, nem jurdica nem filosoficamente pessoa; (b) difcil atribuir
capacidade se inexiste pessoa; (c) a teoria concepcionista encerra o
inconveniente de implicar que a simples alegao infundada de gravidez possa

34 A esta teoria filiam-se tanto autores que defendem que a vida comea no momento da fertilizao (singamia)
quanto autores que sustentam que esta comea no momento da fuso dos proncleos (cariogamia).
35 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil, p. 362.
36 Neste sentido, veja-se tambm Silva (2002, p. 242), Almeida (2000, p. 155) e Ghisolfi (2002, p. 39).

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modificar o rumo das relaes jurdicas37.

Porm, em sua perspectiva, estes argumentos so de possvel contestao. Em


primeiro lugar, destaca o autor ser inadmissvel supor que uma mera alegao infundada de
gravidez viesse a ter relevncia para a cincia do direito, visto que esta somente teria o condo
de modificar o rumo das relaes jurdicas caso viesse acompanhada de percia mdica, que
lhe desse suporte. Quanto questo da personalidade e da capacidade (argumentos a e b),
Limongi Frana afirma que a personalidade, para o Direito, tem incio na concepo e que o
nascimento apenas consolida a capacidade jurdica. A capacidade supe a existncia da
personalidade e esta, tanto do ponto de vista filosfico quanto do ponto de vista jurdico, existe
desde a concepo: filosoficamente, porque o embrio j traz em si o germe de todas as
caractersticas do ser racional38 e estaria para a criana assim como esta est para o adulto,
sendo todos estes estgios diversos do desenvolvimento mesmo ser; juridicamente, porque
quem possui direitos tem capacidade e s tem capacidade aquele que tem personalidade jurdica.
Pode-se afirmar, portanto, que a teoria concepcionista tem seu fundamento na
realidade biolgica, pois, com a fertilizao, tem-se o marco inicial do desenvolvimento do novo
ser e este fato biolgico independe de convices pessoais. Sem a fuso dos gametas, no h
possibilidade do surgimento de um novo indivduo; aps, trata-se de processo de
desenvolvimento contnuo, cuja interrupo significa morte. Se o desenvolvimento da vida
comea na concepo, e, conforme visto acima, desde ento o embrio possui alguns direitos,
a partir deste momento e preciso reconhece-lhe tambm a existncia da personalidade jurdica.
Choro, discorrendo sobre os fundamentos da personalidade jurdica do nascituro, afirma que,
sobre este tema, defrontam-se duas concepes opostas, uma realista e outra idealista. A
concepo realista, para o autor:
situa o direito na realidade (jus in re) e na natureza das coisas (in rerum natura):
ele , primaria e principalmente, a prpria coisa justa (ipsa res justa), objecto da
justia. Nesta perspectiva, a personalidade jurdica singular tem o seu
fundamento na personalidade ontolgica ou natural do indivduo humano
(fundamentum in re)39.

Assim, torna-se possvel coincidir o incio da proteo jurdica e o incio da vida


biolgica, afirmando-se que, com base nesta teoria, desde o incio do seu processo de

37 LIMONGI FRANA, Rubens. Manual de Direito Civil, p. 143.


38 LIMONGI FRANA, Rubens. Manual de Direito Civil, p. 144.
39 CHORO, Mario Emlio Bigotte. Revista Brasileira de Direito Comparado, p. 265.

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desenvolvimento vital o novo indivduo pessoa. Deste modo,


todo o indivduo da espcie humana tem a natureza de pessoa (ubi homo sapiens,
ibi persona), enquanto rene em si todos os referidos caracteres essenciais
inerentes a essa condio ontolgica, independentemente das circunstncias
acidentais do desenvolvimento biopsquico ou da operatividade. No
concebvel a existncia de seres de natureza humana que no sejam seres
pessoais40.

Sob esta perspectiva, o referido autor portugus indica que a opo por uma concepo
realista da pessoa resulta em algumas implicaes jurdicas, tais como colocar a pessoa no centro
da ordem jurdica (o direito existe para os homens, que protagonizam as relaes jurdicas),
reconhecer a existncia de personalidade jurdica em todos os seres humanos (pois a noo
jurdica de pessoa est contida no conceito ontolgico, sendo toda a pessoa natural,
necessariamente, polo de relaes jurdicas), reconhecer que todos os indivduos humanos
possuem capacidade genrica de gozo de direitos, apesar de nem todos possurem a capacidade
de exerccio, e garantir a efetividade dos direitos, pois j que no basta reconhecer a
personalidade e a capacidade de gozo, sendo preciso, tambm, que hajam condies legais
mnimas para que a efetivao dos direitos41.
Portanto, sob esta perspectiva, o embrio humano, ainda em gestao - e todos os
indivduos humanos - pessoa, remontando a condio pessoal origem biolgica do seu
corpo42. Possui, portanto, capacidade de direito, ainda que, por outro lado, seja absolutamente
incapaz de fato ou de exerccio. Deste modo, o dever ser jurdico tem a sua base de apoio no ser
ftico do embrio humano.
A opo a esta alternativa segura, de coincidncia entre o incio da personalidade
jurdica e o incio do desenvolvimento humano, a submisso do incio da personalidade jurdica
ao puro arbtrio do legislador, opo que pode resultar num relativismo e insegurana que, em
ltima instncia, podem despojar o ser em desenvolvimento de seu status de humano, apenas
porque, por convices momentneas, o legislador no o quis reconhecer como pessoa.

5. Consideraes finais

40 CHORO, Mario Emlio Bigotte. Revista Brasileira de Direito Comparado, p. 270.


41 CHORO, Mario Emlio Bigotte. Revista Brasileira de Direito Comparado, p. 279-281.
42 CHORO, Mario Emlio Bigotte. Revista Brasileira de Direito Comparado, p. 283.

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Tendo em vista a questo central deste artigo, observa-se que, nos termos de uma
concepo realista da personalidade jurdica, torna-se no somente possvel, mas tambm
desejvel, a extenso da proteo jurdica conferida pelo ordenamento jurdico aos sujeitos de
direito j nascido aos que ainda no alcanaram este estgio de desenvolvimento. Foram
discutidas categorias jurdicas bsicas e as principais teorias que delas se ocupam e, neste
momento, constata-se que recusar ao ser humano em gestao o mesmo nvel de proteo
jurdica assegurado aos seres j nascidos mera arbitrariedade, que contradiz a ideia essencial
de dignidade humana e que permite a criao, dentro de uma estrutura de proteo jurdica, de
sujeitos de direito de segunda classe, a quem, apesar de assegurados alguns direitos, no
oferecida toda a amplitude de uma proteo jurdica.
Recusar o reconhecimento do status de sujeito de direito ao ser humano em processo
de formao trata-se de discriminao indevida, posto que desprovida de fundamento ftico e
jurdico que a sustente. Voltando matriz kantiana, recusar ao ser humano em processo de
desenvolvimento o status de pessoa significa classific-lo como coisa, ser desprovido de
dignidade, sobre o qual qualquer ao humana possvel, percepo esta possvel de ser
equiparada vigente durante o perodo de escravatura. Trata-se de uma opo essencial: ou todo
o ser humano, desde o raiar do seu desenvolvimento, reconhecido como pessoa, sujeito de
direitos e merecedor da proteo jurdica ou permite-se o estabelecimento de um marco
arbitrrio que dividir o conjunto dos seres humanos em duas categorias distintas - os que so
pessoas e os que no o so.
Admite-se que cabe ao legislador estabelecer a partir de qual momento da evoluo
humana tem incio a incidncia da proteo jurdica; advoga-se, porm, pela coincidncia deste
momento, pertencente ao mbito do dever-ser, ao ponto mais longnquo do incio do
desenvolvimento individual. Se, antes da concepo, tem-se apenas duas clulas vivas, mas
separadas, aps sua fuso tem-se o incio de uma individualidade que se desenvolver em
processo contnuo, at o momento da cessao de suas atividades, ou seja, do fim da vida. Optar
por outro momento significa definir, de modo arbitrrio, que uma determinada etapa do
desenvolvimento humano no merecedora da devida ateno; em outras palavras, afirmar
que, durante um certo estgio de seu desenvolvimento, o ser humano no , de fato, uma pessoa.
Assim, conclui-se que, tendo em vista o pensamento kantiano e a ideia de dignidade
humana, o incio da proteo jurdica do ser humano e o seu reconhecimento como sujeito de
direitos no pode ser dar em momento outro que no o da prpria concepo. Deste modo, o
dever-ser passa a fundar-se no ser, sendo esta uma opo segura e condizente com a verdadeira

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proteo do ser humano e reconhecimento do valor dignidade humana.

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