greta, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA ee DE LA REPUBLICA CASACION N° 92-2017 AREQUIPA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL VINCULANTE ‘Sumilla: I. Bl delto fuente os un elemento normativo del tipo objetivo de los tres subtipos penoles del delito de Lavado de Activos, previstos en los articulos 1°, 2° y 3° del Decreto Legislative N° 1106, modificado por @l Decreto Legislativo N° 1249. Por tanto, para que una conducta sea tipica, debe reunir todos las elementos desctiptivos y normativos del tipo penal. Si faltare aiguno de ellos, [a conducta sera aligics; y, en. consecuencia, procederd la excepcién de improcedencia de accién. IL El delito fuente de Lavado de Activos, en nuesira legislacién, se basa. ‘en el principio de legalidad: es decit, debe estar toxotivamente determinado por ia ley, conforme lo prevé el segundo pérrato del articulo 10° del Decreto Legislative 1106, que establece un sistema numerus clausus. fi El dalito de Froude en la Administracién de los Personas Juridicas, no constituye defo fuente del delto de iavedo de. Activos; por no estar contemplado expresamente en dicha disposicion: no siendo posible su subsuncién dentro de la férmula abierta «0 cualquier ofro con capacidad de generar ganancias ilegales», por no revestir gravedad. En consecuencig. el hecho denunciado por el Ministerio PUblico resulta atipico, por falter un elemento normative del tipo objetivo; esto es, et dalito fuente. IV. Para inclur un determinado elite [como defo fuente] en la cléusula abierta vo cuciauiet otro con Copacidad de generar ganancias jegales» -prevista en el segundo Péirrafo del articulo 10° del Decreto Legislative N° 1106., se tendré en. Cuenta los siguientes factores: i) La descripcién del suceso féctico: mencionando a su presunto autor 0 patticipe, con indicacién de la fecha y lugor en que ocumti6; jl) El conocimiento o presuncién de conocimiento det agente, sobre dicho delito previo; ii) Su capacidad Para generar ganancias iegales; y, iv) Ia gravedad del delto, en. tencién a la pena conminada en el tipo penal correspondiente; los rismos que serén materia de una motivacién cualificada. SENTENCIA DE CASACION Lima, ocho de agosto de dos mil diecisiete- VISTOS; en audiencia pUblica, el recurso de casacién interpuesto por la defensa técnica del investigado JADER HARB RIZQALLAH Gari, Contra el Auto de Vista N° 259-2016, de fecha siete de noviembre de dos mil dieciséis -obrante a folios tres del cuademillo supremo-; emitido por la Segunda Sala Penal de apelaciones, de la Corte Superior de Justicia de Arequipa; en el 1yy CORTE SUPREMA DE JUSTICIA | SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA DE LA REPUBLICA CASACION N° 92 ~ 2017 {reper sien. AREQUIPA extremo que, declarando infundado el recurso de apelacién, confirmé Ia Resolucién N° 04-2016, emitida por el Primer Juzgado de Investigacién Preparatoria de Arequipa, que declaré infundada la excepcién de improcedencia de accién deducida por la defensa técnica del investigado Jaber Hare RZ@ALLAH Gaaia: en Ia Investigacion Preparatoria que se le sigue por el delito de Lavado de Actives, en gtavio del Estado. Intetviene como ponente el sefior Juez Supremo CESAR HiNOSTROZA FUNDAMENTOS DE HECHO. §. HECHOS OBJETO DE IMPUTACION PRIMERO: Se tiene de los actuados que, mediante Disposicién Fiscal ZN? 09-2016, de fecha 19 de abril de 2016, la Fiscalla Provincial Especializada en Delitos de Lavade de Activos y Pérdida de Dominio de Arequipa; dispuso formalizar investigacién preparatoria en contra de JADER HARB RIZQALLAH Garis, por la presunta comisién del delito de Lavado de Actives, en agravio del Estado, representado por el Procurador PUblico del Ministerio del Interior Especializado en delitos de Lavado de Activos y Procesos de Pérdida de Dominio, De acuerdo con la imputacién factica del Ministerio PUblico, el procesado Saver HARB RI@ALLAH GAR, realiz6 Cuatro actos de transferencia bancaria, ifpicos de Lavado de Actives, conforme a lo previsto en el arficulo 1 del Decreto Legislativo N° 1106. Asimismo, en retaci6n al delito fuente 0 delito precedente, el Ministerio PUblico postula que el dinero objeto de las diferentes transferencias, podrla provenir de actividades 23. | CORTE SUPREMA DE JUSTICIA | SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA org DELA REPUBLICA CASACION N° 92 = 2017 rover unre, AREQUIPA vinculadas con el Fraude en la Administracién de Personas Juridicas. Los cuatro actos de transferencia objeto de imputacién fiscal son fos siguientes: i. Transfirid la surna de US$ 651,943.73 (primera facilidad financiera) conforme al contrato de cesién de derechos y de flujos dinerarios futuros, celebrado con el Club F8C Melgar. La transferencia se realizé el 10 de julio de 2013, mediante cheque de gerencia N° 0008215 (US$ 217,134.55) y cheque de gerencia N° 0008216 (US$ 402,212.17). fi, Transfiri6 de la suma de US$ 513,934.58 {segunda facilidad \ financiera) conforme al contrato de cesién de derechos y de tiujos dinerarios futuros, celebrado con el Club FBC Melgar. La \y transferencia se realiz6 el 27 de noviembre de 2013, mediante (/ elcheque de gerencia N° 0008476. ii, Transtirié la suma de US$ 1'069,129.67 (préstamos dinerarios) en el 2014, conforme al Acuerdo de Reconocimiento de deuda celebrado con el Club FBC Melgar. iv. Transfirié la suma de S/. 3'014,755.00, por concepto de pago de deuda que el Club FBC Melgar mantenia con fa SUNAT. La transferencia se realiz6 el 26 de marzo de 2014, \ §, ITINERARIO DEL PROCEDIMIENTO EN PRIMERA INSTANCIA | SEGUNDO: Mediante escrito obrante a folios dos -del incidente de \f excepcién de improcedencia de accién-, la defensa técnica de JADER HARB RIZ@ALLAH Garis, deduce la excepcidén de improcedencia XA 3"GS a. | CORTE SUPREMA DE JUSTICIA | SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA e DELA REPUBLICA CASACION N° 92-2017 _ reer AREQUIPA de accién ante el Primer Juzgado de Investigacién Preparatoria de Arequipa; alegando que la imputacién efectuada contra su patrocinado, por parte del Ministerio Piblico, mediante Disposicién Fiscal de Formalizacién de Investigacién Preparatoria N° 09-2016, de fecha 19 de abril de 2016, se sustenta en hechos atipicos respecto del delito de lavado de activos; en consecuencia, la defensa sustenta la excepcién deducida, de conformidad con lo previsto en el articulo 6° inciso 1 literal b, del Cédigo Procesal Penal; esto es, cuando el hecho No constituye delifo 0 no es justiciable penalmente TERCERO: Realizada Ia audiencia de excepcién de improcedencia de accién -conforme al Acta de registro de audiencia de folios veintisiete-, el Primer Juzgado de Investigacién Preparatoria de Arequipa emitié la Resolucién N° 04-2016, de fecha 27 de julio de 2016 —w (-obrante a folios veintiocho-; declarando infundada la excepcién de improcedencia de accién presentada por la defensa de Jaber HARB RIZ@ALLAH Garis, por el delito de lavado de activos, y dispuso la continuacién del proceso conforme a su estado. §. ITINERARIO DEL PROCEDIMIENTO EN SEGUNDA INSTANCIA CUARTO: Contra Ia Resolucién N° 04-2016, el procesado JADER HARB RI@ALLAH Gari, interpuso recurso de apelacién -folios setenta y seis-; el mismo que fue concedido mediante resolucién de folios noventa y cinco, elevandose los actuados al Superior Tribunal. Asi, la Segunda ih Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, mediante resolucién de folios ciento siete, sefialé fecha de audiencia de apelacién para el dia sels de octubre de dos mil dieciséis. En la fecha indicada, se dio inicio a la audiencia -folios 4\ ¢ "25% | CORTE SUPREMA DEJUSTICIA | SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA . | DELA REPUBLICA CASACION N° 92-2017 coon AREQUIPA ciento diez-. Comparecié el sefior Fiscal Superior de la Quinta Fiscalfa Superior Penal de Apelaciones, as! como el abogado defensor dei procesado JADER HARB RIZGALLAH GaRw. Ambos sujetos procesales expusieron sus pretensiones. La defensa requirié la revocatoria de la resolucién impugnada y, en consecuencia, que se declare fundada la excepcién de improcedencia de accién deducida; mientras que, Por su patte, el Ministerio PUblico solicité que se confirme la sentencia pelada. Los alegatos versaron en relacisn a tres aspectos magllores; que corresponden ai los puntos sobre los que la defensa sustht6 su apelacién: La aplicacién del principio de prohibicién de regreso; esto es, que las transferencias de dinero realizadas por parte del Procesado JADER HARB RIZQALLAH Garis, a favor del Club FBC SS Melgar: se efectuaron dentro del émbito eminentemente (7 empresorial, mediante el sisterna bancarizado, con intervencién de autoridades fiscalizadoras y, a través de cheques de gerencia. fi. La ausencia del delito precedente; debiendo descartarse que el delito de Fraude en la Administracién de Personas Juridicas pueda constituir delito precedente del Delito de Lavado de i Activos. ji. La ausencia de fipicidad subjetiva; en vista de que en los delitos de tendencia interna trascerdente, como es el caso de! delito j de Lavado de Activos, es necesario que Ia transferencia se \j realice con la finalidad de evitar la identificacién del origen 5"Gg, | CORTE SUPREMA DE JUSTICIA | SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA DE LA REPUBLICA, CASACION N° 92 - 2017 PODER LIAL AREQUIPA ilicito de los bienes, su incautacién 0 decomiso; elemento que no ha sido sustentado, ni siquiera facticamente, por el Ministerio PUblico, en su Disposicién de Formalizacién de Investigacion Preparatoria. QUINTO: La Segunda Sala Penal de Apelaciones, de la Corte Superior de Justicia de Arequipa; medianie Auto de Vista N° 259-2016, contenido en la Resoluci6n N° 10, de fecha 07 de noviembre de dos mil dieciséis; resolvié declarar infundado el recurso de apelacién iNerpuesto por la defensa técnica del procesado JADER HARB RIZGALLAH 18; y, en Consecuencia, confimar la Resolucién N° 04-2016, que {6 infundada la excepcién de improcedencia de accién deducida por la defensa técnica del investigado JADER HARB RIZGALLAH Gante, por el delito de Lavado de Activos. 'SEXTO: La Segunda Sala Penal de Apelaciones, de la Corte Superior © Ge Justicia de Arequipa; sustenté su Auto de Vista N? 259-2016, en los “ Siguientes argumentos: En relacién al argumento de atipicidad objetiva por conducta i. neutral; la Sala Superior sefialé que: j) el delito de Lavado de Activos involucra, no solamente las operaciones no identificadas; sino todo acto 0 procedimiento realizado para dar una apariencia de legalidad a los bienes y capitales que tienen un origen ilicito. ii) En consecuencia, sera a través de la investigacién fiscal que se determinarad si el objeto de procesamiento, circunscrito a las cuatro transferencias bancarias -por los montos indicados, en las circunstancias “7eG a | CORTE SUPREMA DEJUSTICIA | SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA DE LA REPUBLICA CASACION N° 92-2017 sSpenhoen. AREQUIPA descritas, etc.-, no constituye conducta tipica de Lavado de Activos. i, Enrelacién al argumento de atipicidad por ausencia del delito precedente: la Sala Superior sefialé que: i) Si bien es cierto que en el fundamento 32 del Acuerdo Plenario N° 3-2010/CJ-116, se sefialé que «El delito fuente, empero, es un elemento objetivo del tipo legal -como tal debe ser abarcado por el dolo- y su prueba condicién asimismo de fipicidady; y que en el fundamento 18 del Acuerdo Plenario N° 7-2011/CJ-116, se / alude a los actos de transformacién que se ejecuten con los Y bienes provenientes de un delito consumado por el mismo agente o por terceros; ambos Acuerdos Plenarios son aplicables, Unicamente, a Ia interpretacién de las normas anteriores a la vigencia del Decreto legislativo N° 1106, Decreto de Lucha Eficaz contra el Lavado de Activos y otros Delitos relacionados a la Minerfa llegal y Crimen Organizado, de fecha diecinueve de abril de dos mil doce. ji) La consideracién del delito previo, como un elemento objetivo normativo del tipo penal, a la luz de las normas penales anteriores al Decreto Legislativo N° 1106; generé Ia impunidad de los actos contaminantes del sistema econémico, asi como la ineficacia de la Administracién de Justicia en cuanto a la prevenci6n, investigaci6n y represién de estos delitos; lo que, a su vez, significa una burla a las expectativas sociales y una defraudacién de la finalidad politico criminal que inspiré la configuracién del delito de Lavado de Activos; situacién qué 7‘CORTE SUPREMA DE JUSTICIA | SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA DE LA REPUBLICA CASACION N° 92 - 2017 PODER NOL AREQUIPA inspirS una modificacién, dogmatica y normativa, acorde al espititu de represi6n penal intentado para con dicho ilicito penal. ii} El delito de Lavado de Activos es un delito auténomo, cuya acreditacién no depende del refrendo de un delito previo; sino que es suficiente con que existan indicios razonables que vinculen a los activos con la actividad criminal previa; asi lo establece el articulo 10° del Decreto Legislative N° 1108. iv) La autonomia del delito de Lavado de Activos, apunta a que el conocimiento del origen ilicito que tiene o que debia presumir el agente, comprende no solamente a los delitos que contempla ef Decreto Legislative N° 1106; sino también, a cualquier otro delito con capacidad de generar ganancias jiegales; entre los que no se descaria el delito propuesto por el Ministerio PUbblico, esto es, el delito de Fraude ‘ en Ia Administracién de Personas Juridicas. En consecuencia, con el Decreto Legislative N° 1106, no se puede consideror como actividad criminal previa solamente a los delitos graves, © que deban cometerse a través de lo criminalidad organizada, sino a cualquier delito con capacidad de generar ganancias ilegales; excluyéndose Unicamente al delito de receptacién, previsto en el articulo 194° del Cédigo Penal. En relacién al argumento de atipicidad por ausencia del elemento subjetivo; ello no puede determinarse via excepcién de naturaleza de accién; por cuanto, en dicha via incidental, no puede llevarse a cabo Ia valoracién de elementos de conviecién.eS ‘CORTE SUPREMA DE JUSTICIA | SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA DE LA REPDBLICA CASACION N° 92 - 2017 enna AREQUIPA §. Det RECURSO DE CASACION ‘SEPTIMO: Contra el Auto de Vista N° 259-2016, de folios ciento trece, la defensa técnica del procesado JADER HARa RIGALLAH Garis, @ folios clento cuarenta y tres, interpuso recurso de casacién -ampliado en esta sede suprema mediante escrito de fecha 20 de marzo de 2017-; sosteniendo que el Auto de Vista: i) Se aparta de [a doctrina jurisprudencial establecida por la Corte Suprema en el Acuerdo Plenario N° 3-2010/C1-116 -causal prevista en el inciso 5 del articulo 429° del Cédigo Procesal Penal-; ii) ha sido expedido aplicando indebidamente, e inferpretando erréneamente el articulo 10° del Decreto Legislative N° 1106 -causal previsia en el inciso 3 del articulo 429°-; iii) ha sido expedido con inobservancia de la garantia constitucional de cardcter procesal, denominada “motivacién de las Tesoluciones judiciales" ~causal prevista en el inciso 1 del articulo 429; Y, por Ultimo, iv) incume en una inobservancia de los articulos 6.1.b y 336.2.b, del Cédigo Procesal Penal -causal prevista en el inciso 2 del articulo 429° del citado cédigo adjetivo-. Finalmente, solicita que, al amparo de lo-dispuesto en el ariiculo 433.3 del Cédigo Procesal Penal, este Supremo Tribunal establezca como docttina jurisprudencial vinculante, los siguientes tépicos: i} ef delito precedente es un elemento del tipo penal de lavado de actives; fi) la gravedad es.una de las caracteristicas del delito precedente; ii) el delito de Fraude en la Administracién de Personas Juridicas no constituye un delito precedente del delito de Lavado de Activos: y, iv) los delitos precedentes de la receptacién patrimonial no son delitos precedentes del delito de Lavado de Actives. De lo expuesto por el Go 9‘CORTE SUPREMA DE JUSTICIA | SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA. DE LA REPUBLICA CASACION N° 92 - 2017 PODER JUDICIAL AREQUIPA recurrente, se advierte con claridad que postula el recurso de casacién excepcional, para desarrollo de la doctrina jurisprudencial, contemplado en el arficulo 427°, inciso 4, del Cédigo Procesal Penal. OCTAVO: Este Supremo Tribunal, mediante Ejecutoria Suprema de fecha 22 de marzo de 2017, obrante a folios setenta y tres, en el presente cuademillo; declaré bien concedido el recurso de casacién, (lo por las causales previstas en los incisos 3 [Indebida aplicacién o ex énea interpretacién de la Ley penal] y 5 [apartamiento de la dottrina jurisprudencial] del articulo 429° del Cédigo Procesal Penal. Mientras que fue declarado inadmisible por las causales previstas en los incisos 1 [inobservancia de la garantia constitucional de caracter procesal denominada “motivacién de las resoluciones judiciales"] y 2 [inobservancia de los articulos 6.1.6 y 336.2.b del Cédigo Procesal Y Penal] del articulo 429° del Cédigo Adjetivo acotado. En este sentido, $f to que es materia de dilucidacién en sede casacional se restringe alo siguiente: A. Lainterpretacién errénea e indebida aplicacién, por parte de la Sala Superior, del articulo 10° del Decreto Legislative N° 1106; esto es, respecto a que el delito de Fraude en la Administracién de Personas Juridicas, puede constituir delito fuente del delito de Lavado de Activos. B. El apartamiento de la doctrina jurisprudencial desarrollada en el Acuerdo Plenario N° 3-2010/CJ-116, por parte de la Sala Penal Superior; bajo el argumento de que dicha jurisprudencia vinculante se encuentra desfasada; esto es, que no sirve para interpretar el Decreto Legislative N° 1106, en lo que respecta al 7"Gg. | CORTE SUPREMA DE JUSTICIA | SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA BY) De wa RePiBuica CASACION N° 92-2017 Pooen Loci, AREQUIPA delito fuente como elemento objetivo del tipo legal de! delito de Lavado de Activos. NOVENO: Instruidas las partes procesales de la admisién del recurso de casacién, se expidié el decreto de folios ochenta y nueve en el presente cuademillo; sefialandose fecha para la audiencia de sacién e| dieciocho de julio de dos mill diecisiete. La audiencia de / casacién se realiz6 con la intervencién del sefior Fiscal Supremo en lo nal, la Procuradurfa Publica y, {a defensa técnica del procesado imbygnante. Culminada la misma, de inmediato, se produjo la deliberacién de Ia causa en sesién secreta; en virtud de Ja cual, tras \ la votacién respectiva, coresponde pranunciar ia presente sentencia de casacién, cuya lectura se dara en audiencia publica, en Ve con el inciso 4 del arficulo 431°, del Cédigo Procesal « Penal; sefialandose para el ocho de agosto de dos mil diecisiete. FUNDAMENTOS DE DERECHO §. LA DEFICIENTE REGULACION DEL DELITO FUENTE EN LA LEGISLACION PENAL PERUANA SOBRE LAVADO DE Activos DECIMO: La represién penal del lavado de actives en nuestro pais, vino de la mano de la intensificacién de Ia lucha contra el trafico ilicito de drogas'. Asi, en el marco de la Convencién contra el Trafico ' Garcia Cavero, Percy, Derecho Penal Econémico. Parte Especial, Ira ed., lima: Grilley, 2007, p. 479. EL mismo, «El delito de lavado de actives en el contexlo de la lucha contra la criminalidad organizadan, en 2U8IGA RODRIGER/MENDOZA LLAMACPONCCA (Coord), Ley Contra ef Crimen Organizado (Ley N° 30077}. Aspectos | sustantivos, procesaies y de ejecucién penal, Ira ed., Lima: Instituto Pacitico, 2016, p. iCORTE SUPREMA DE JUSTICIA | SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA DE LA REPUBLICA, CASACION N° 92 - 2017 PODER UDI AREQUIPA llicito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrépicas, aprobada por las Naciones Unidas en diciembre del afio 1988, en Ia ciudad de Viena - la misma que fuera ratificada por nuestro Congreso de la RepUblica | mediante Resolucién Legislativa N° 25352, del 23 de diciembre de | 1991- Ia fipificacién del delito de lavado de actives en el Perd, | aparece vinculada tnicamente a este delito; esto es, se tenia como ida conducta previa o generadora del activo ilicito, al delito de fafico ilicito de drogas?. Es asf que, inmerso en un conglomerado de lecretos legislativos que fueron promulgados por el Poder Ejecutivo urante el mes de noviembre de 1991, se incluyé al Decreto islativo 736 (Promulgado el 8 de noviembre de 1991), que jonaba dos articulos @ ia Seccién Il del Capitulo Ill, del Titulo Xil del ¢ Ga como arliculo 296°A y 296°8, tuvieron por funcién politico- igo Penal, sobre trafico ilicito de drogas. Dichos dispositivos penal, criminalizar los actos de lavado de dinero provenientes del narcotraéficos. DECIMO PRIMERO: No obstante, por razones de cardcter politico, el Congreso de la Reptiblica decidié no ratificar dicho Decreto Legislative 736 y reemplazarlo, mds bien, por una ley que asimilaba el lavado de activos @ una receptacién patrimonial agravada. La 391: «El arigen criminolégico del lavado de dinero se remonta al desarrollo del lucrativo negocio del tréfico ilcito de drogas a partir de los afios sesenta, aunque existen también datos ciertos sobre su vinculacién con el ocuitamiento de beneficios obtenidos ilicitamente por funcionarios pUbicos comuptos». 2 GAvez ViLLEGAS, Tomés Aladino, El defito de Lavado de Actives. Criterios sustantivos y procesales. Andlisis de! Decreto Legislative N° 1106, Ira ed., Lima: Actualidad Penal, 2014, p. 31. 3 PRADO SALDARRIAGA, Victor, EI delito de lovado de dinero en el Perl, En Linea: \ [http://perso.unitt.ch/derechopenal/assets/files/articulos/a_20080526_43,pdi]. p. 7. 2"Gg | CORTE SUPREMA DEJUSTICIA | SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA P| DELA REPUBLICA CASACION N° 92 - 2017 PODER AUCICIAL AREQUIPA cactitud critica frente a esta forma de comprender el lavado de activos, llevé a que mediante el Decreto Ley 25428 (promulgado el 9 de abril de 1992) se volvieran a tipificar las conductas de lavado de activos, en el marco de los delitos de trdfico ilicito de drogas, mediante a incorporacién de los articulos 29¢°-A y 296°B en el Cédigo Penal, SGUNDO: Asi, el entonces incorporado articulo 296%-A del Cédigo Penal, establecia: «él que interviene en la inversién, venta, pignoracién, transferencia 0 posesin de las ganancias, cosas 0 bienes provenientes de aquellos o del beneficio econémice obtenido del trafico ilicito de drogas, siempre que el agente hubiese conocido ese origen o lo hubiera sospechado, sera reprimido con pena privativa de la liberiad no menor de ocho ni mayor de dieciocho (7) alios, y con ciento veinte a trescientos dias-multa e inhabilitacién, “ conforme al articulo 36°, incisos 1, 2 y 4. El que compre, guarde, custodie, oculte o reciba dichas ganancias, cosas, bienes o beneficios conociendo su ilicito crigen 0 habiéndolo sospechado, sera reprimido con Ja misma penay, Mientras que, a su tumo, el aiticulo 276°-8 del Cédigo Penal, sefalaba: «él que interviene en el proceso de lavado de dinero proveniente del trafico ilicito de drogas / © del narcoterrorismo, ya sea conviriéndolo en oftos bienes, 0 transfiriéndolo a otros paises, bajo cualquier modalidad empleada por el sistema bancario o financiero 0 repatriéndolo para su ingreso al circuito econdmico imperante en el pais, de tal forma que ocultare su 4 Garcia CAvERO, Percy, Derecho Penal Econémico. Parte Especial {ra ed., Lima: riley, 2007, p. 480. B 5"Gg, | CORTESUPREMA DEJUSTICIA | SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA DELA REPUBLICA CASACION N° 92-2017 recordin. AREQUIPA origen, su propiedad u otros factores potencialmente ilicitos, seré reprimido con pena de cadena perpetua. La misma pena de cadena perpetua, se aplicaré en los casos en que el agente esté vinculado con actividades terroristas, o siendo miembro del sisterna bancario o financiero acta a sabiendas de la procedencia ilicita del dineron. DECIMO TERCERO: A principios del nuevo milenio se observé, en los rocesos contra distintos miembros del gobiemo saliente, que los tipos de lavado de actives tenian una serie de vacios que hacfan “necesaria una profunda reforma. En lo referido al delito fuente, por ejemplo, se advirlié la falta de conexién de los bienes “lavados" con delitos de corrupcién (en los procesos se aplicaban por ello los tipos de “encubrimiento real" 0 “teceptacién"). Por lo que, finalmente, el /Rongreso de la Reptiblica aprobé la Ley N° 27765, Ley Penal contra el ” Lavado de Actives, promulgada el 26 de junio de 2002 DECIMO CUARTO: En el arficulo 1° de la Ley N° 27765, se castigaban los actos de conversion y transferencia; en los siguientes términos: «El que convierte o transfiere dinero, bienes, efectos o ganancias cuyo origen ilicito conoce 0 puede presumir, con la finalidad de evitar la identificacién de su origen, su incautacién 0 decomiso, seré reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince affios y con ciento veinte a trescientos cincuenta dias mutta»; mientras que, en el articulo 2°, los actos de ocultamiento y tenencia; bajo el SABANTO VASQUEZ, Manuel, «Evolucién de la criminalizacién del lavado de actives en la doctrina y préctica de Peri y Alemaniay, en AMBOS/CARO CORIA/MALARINO (Coord), Lavade de Actives y Compliance. Perspectiva internacional y derecho comparado, Lima: Jursta Editores, 2015, p. 60 ss. Fry"Gg, | CORTESUPREMA DEJUSTICIA | SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA | DE LA REPUBLICA CASACION N° 92 - 2017 rooer Area. AREQUIPA siguiente tenor: «El que adquiere, utiliza, guarda, custodia, recibe, oculta o mantiene en su poder dinero, bienes, efectos o ganancias, cuyo origen ilicito conoce 0 puede presumir, con Ia finalidad de evitar Ia identificacién de su origen, su incautacién o decomiso, seré teprimido con pena privativa de Ia libertad no menor de ocho ni mayor de quince afios y con ciento veinte a trescientos cincuenta dias multam. Ahora bien, gcudles debian ser los delitos fuente que den lugar a los actives de origen tlicito, en los arliculos 1° y 2° de ta Ley 77658 El legislador de aquella época, incuriendo en una deficiente \écnica legislativa, desmembré el delito fuente -elemento normativo | tipo objetivo del delito de Lavado de Activos- de su lugar originario y, lo regulé en un arliculo independiente, esto es, en el articulo 6° de la Ley acotada; donde se sefialé que: «él conocimiento ; del origen ilicito que debe conocer o presumir el agente de los delitos | “ que contempla la presente ley, corresponde a conductas punibles en Ia legislacién penal como el trafico ilicito de drogas; delitos contra la administracién publica; secuestro; proxenetismo; tréfico de menores; jefraudacién tributaria; delitos aduaneros u otros similares que (generen ganancias ilegales, con excepcién de los actos contemplados en el Articulo 194 del Cédigo Penal, DECIMO QUINTO: Esta misma deficiencia de técnica legislativa, en A relacién al delito fuente, se mantuvo en el Decreto Legislative 986, vigente desde el 22 de julio de 2007; en cuyo articulo 6° se establecié que: «El conocimiento del origen ilicito que debe conocer o presumir el agente de los delitos que contempla la presente ley, corresponde @ conductas punibles en Ia legislacién penal como el trafico ilicito de 15>a, | CORTESUPREMA DE JUSTICIA | SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA DE LA REPUBLICA CASACION N° 92 - 2017 pee Loe AREQUIPA drogas; terrorismo; delitos contra la administracién pUblica; secuestro; extorsién; proxenetismo; trata de personas; trafico de inmigrantes; detraudacién tributaria: contra el patrimonio en su modalidad agravada; delitos aduaneros, u otfos similares que generen ganancias ilegales, con excepcién de los actos contemplados en el ficulo 194 del Cédigo Penaln. Como puede observarse, esta norma mantuvo la regulacién del delito fuente en un arficulo independiente; incorporando como nuevos delitos fuente, la trata de personas, IrGfico ilicito de migrantes, extorsion y delitos contra el patrimonio en modalidad agravada. Asimismo, establecié una formula 0 cléusula ablerta al consignar como delitos fuente: «wu otros similares que \ generen ganancias ilegaiesn. DECIMO SEXTO: A su tumo, el vigente Decreto legislativo N° 1106, 7 , Pecielo de Lucha Eficaz contra el Lavado de Actives y olfos Delitos relacionados a la Minerfa legal y Crimen Organizado; “consagré" la deficiente técnica legisiativa de las anteriores normas. Es decir, continué sin incluir el delito fuente -elemento normative del tipo cobjetivo- en la misma disposicién que tipifica la figura delictiva -esto 5, en los articulos 1° [actos de conversién y transterencia], 2° [actos de ocultamiento y tenencia] y 3° [transporte, traslado, ingreso 0 salida por tertitorio nacional de dinero o fitulos valores de origen ilicito}-: y mantuvo Ia técnica de regularlo en una disposicién independiente; esto es, en el articulo 10°, donde se sefiala que: «El conocimiento del origen ilicito que tiene o que debia presumir el agente de los delitos que contempla el presente Decreto Legislativo, comesponde a actividades criminales, como los delitos de mineria ilegal, el trafico 16CORTE SUPREMA DE JUSTICIA | SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA DELA REPUBLICA, CASACION N° 92 ~ 2077 poor UDA. AREQUIPA ilicito de drogas, el terrorismo, fos delitos contra ta administracién pUblica, el secuesiro, el proxenetismo, la trata de personas, el trafico ilicito de armas, trafico ilicito de migrantes, los delitos tributarios, la extorsion, el robo, los delitos aduaneros 0 cualquier otro con gapacidad de generar ganancias ilegales, con excepcién de los ictos contemplados en el articulo 194° del Cédigo Penaln. §. El delito fuente como elemento normativo del tipo objetivo del delito de Lavade de Activos ECIMO SEPTIMO: No obstanie la deficiencia de técnica legislativa puesta en los considerandos precedentes; una_interpretacion sistemética y teleolégica de Ia ley vigente, permite concluir que el | delito fuente sigue siendo un elemento normativo del tipo objetivo de > los articulos 1°, 2° y 3°, del Decreto Legislative N° 1106, modificado por ( /el Decreto Legislative N° 1249; y que cumple, ademés, una triple “ funcién dogmatica; esto es: i) otorga contenido al objeto material del delito; ii) da sentido a la imputacién subjetiva; y. iil) justifica la agravante de la pena. DECIMO_OCTAV normativo dei delito de Lavado de Activos; implicaria defender «una Negar que el delito previo constituye elemento interpretacién formal y asistemdtica de los arts. 1, 2 y 3 del D. Leg. N° 1106, sin ninguna vinculacién con el art. 10, segundo parrato (de dicha norma)‘. Con Ia referencia, en los articulos 1°, 2° y 3° del Decreto Legislativo N° 1106, un “origen ilicito" de los bienes (dinero, efectos, ganancias o titulos valores}, el legislador simplemente quiso 6 MENDOZA LLAMACPONCCA, Fidel, El delito de lavado de actives. Aspectos sustantivos y procesales del tipo base como delifo auténomo, Ira ed., Lima: Instituto Pacifico, 2017, p. 264. 7ene ‘CORTE SUPREMA DE JUSTICIA | SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA DE LA REPUBLICA CASACION N° 92-2017 reser tuo AREQUIPA cevitar el casvismo excesivo que supone incorperar, en cada uno de los referides dispositivos legales, la referencia expresa de todos los posibles delifos fuente. Por lo que se ha precisado su contenido en la jusula general prevista en el segundo parrafo del articulo 10,7. En ste Ultimo articulo, precisamente, es la propia norma ja qué se encatga de sefialar uns lista ejemplificativa de delitos fuente. ECIMO NOVENO: La primera funcién dogméttica del delito previo, knsiste, justamente, en dotar de contenido al objeto material del delito de Lavado de Activos. Asi, los articulos 1°, 2° y 3° del Decreto Legislative N° 1106, sefiaian que el dinero, bienes, efectos o ganancias, deben tener un origen ilicito; lo cual -a partir de { consideraciones irrenunciables del caracter fragmentario del Derecho it Penal, el principio de unidad del ordenamiento juridico, y el principio : de legalidad-, implica, necesariamente, que provengan de un delito fuente [no de una falta, ni de un ilicito civil o administrativo]®. Por el contrario, una interpretacién meramente literal de los articulos 1°, 2° y 3° de la norma acotada, «traeria como necesaria Consecuencia, que mediante la incriminacién del lavado de activos se habria de reprimir [ actos de legitimacién aparente efectuados sobre cualquier ‘origen ilicito', 19 cual es inaceptable y aflictivo del principio de legalidady’. 7 IBioem, p. 264, ® Al respecta, véase, Garcia Cavero, Percy, Derecho Penal econémico. Parte Especial, vol. , 2da ed., Lima: Instituto Pacifico, 2015, p. 576. / ° MeNDOZA LLAMACPONCCA, Fidel, El delifo de lavacio de activos. Aspectos sustantivos y procesales de! five base como delifo auténomo, ra ed. Lima: Instituto Pacifico, 2017, p. 264: en el mistno sentido, Garcia Cavero, Percy, Derecho Penal econémico. Porte Especial, vol. , 2da ed., Lima: Instituto Pacifico, 2015, p. 576; para quien, sise sigue una interpretacién literal, shabria que concluir que la conducia de lavado de ‘actives poctia recaer no sélo sobre aciivos de procedencia delictiva, sino también sobre 18PODER ADEA AREQUIPA oan CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA DE LA REPUBLICA CASACION N° 92-2017 VIGESIMO: EI delito fuente © delito previo es el que permite asignar la caracteristica de ilicitud al objeto materia! dei delito; el cual, precisamente, por esa raz6n se ha denominado ‘lavado’ de activos. Si justo con los actos no existiera un delito previo, no habria atin ningun it de conversién, ocultamiento, etcétera, de los bienes!. En este orden de ideas, el nécleo del contenido del injusto del delito de lavado de activos y, en consecuencia, la estructura que se ha empleado y se emplea para sv fipificacién, siempre ha exigido un ‘vinculo normativo’ ‘on el ‘delito previo’ que originé los bienes ilicitos"’. Ello explica que el délito de Lavado de Activos deba considerarse un delito de conexién; esto es, que exige un delito previo generador de los activos que constituyen su objeto material. En otras palabras: «La caracteristica esencial del delito de lavado de activos viene a ser su conexién con el 7 injusto anterior, puesto que, la punibilidad de la conducta de favado iG (05 otiginados por cualquier iicito en general, En ese orden de ideas, Ia introduccién al mercado legol de, actives que provienen de una infraccién civi, mercantil o administrative, podria ser considerada igualmente un delito de lavado de actives. Lo mismo habia que decir si se procede a legitimor actives cuya fuente generadora es Ia comisién de una falta, Pese a la ampltud del tenor literal, la procedencic iiicita de los actives debe circunscribise necesariamente a un delito previo, pues el articulo 10 del Decreto Legisiativo 1106 establece que el origen iicito de los actives se corresponde a “actividades criminales" con capacidad de generar ganancies ilegales. Por lo tanto, si bien la redaccién de los tipos penales exige Gnicomente e! origen iicito de los actives, Una interpretacién sistemdtica con (o establecido en el arficulo 10 del Decreto Legislativo 1106, firitaré el objeto material del delito a las ganancias que provienen de actividades criminalesn. 1 ABANTO VASQUEZ, Manuel, El delifo de Lavado de Activos. Andisis critico, lima: Griley, p. 149. 1 PARIONA ARANA, Ral «La ilusién de la ‘Autonomia' del delito de lavado de actives. Después de la dacién del Decreto Legisictive N° 1249. Se puede condenar a una persona por lavada de actives sin probar que los bienes objeto del delito provienen de la comisién de un delito previo, en Actualidad Legal, Boletin N°3,p. 1. 19wo. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA | SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA DE LA REPUBLICA CASACION N° 92 - 2017 reve Doc. AREQUIPA — de activos se fundamenta en que el dinero, bien, efecto o ganancia fueron obtenidos mediante actos delictivos que el agente busca legatizam'2, VIGESIMO PRIMERO: La segunda funcién dogmatica del delito previo, corlsiste en especificar el Gmbito de la imputacién subjetiva. Asi, los culos 1°, 2° y 3° del Decreto Legislative N° 1194, hacen hincapié en jee debe tratarse de bienes «cuyo origen ilicito conoce 0 debia rout [el agente}; texto, sin embargo, a todas luces innecesario; por cuanto, por regia general, el dolo del autor debe abarcar el conocimiento de todos los elementos objetivos del tipo [y el delito fuente lo es]. Es como si en el delito de hurto, o en el de robo, ef legislador hubiese sefialado expresamente en la descripcién tipica, . que el agente debia conocer el cardcter ajeno del bien mueble. En i i ese sentido, al tener el delito fuente la calidad de elemento normativo: del tipo objetivo, el delito de Lavado de Activos no podré imputarse al agente, si es que ste no conocia dicho elemento normativo. sin mbargo, y pese Gla técnica legislativa empleada, el legislador no ha hecho més que resaltar que un aspecto esencial del injusto del Lavado de Activos, es la procedencia delictiva de los bienes: esto es, el delito fuente. Tan es asf que, en el articulo 10° de la norma acotada, el legisiador también especitica que: «él conocimiento del origen illcito que tiene 0 que debia presumir el agente de los delifos que / contempla el presente Decreto Legisiativo, corresponde @ actividades 12 HiNostRozA PARIAGH, César, El dello de Lovado de Activos. Delto Fuente, Ira ed., Lima: Grijey, 2009, p. 32. criminales como los delitos de mineria ilegal, el trafico ilicito de drogas, : 2CORTE SUPREMA DE JUSTICIA | SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA DE LA REPUBLICA CASACION N° 92 ~ 2017 reper storcus AREQUIPA el terrorismo, los delitos contra la administracién publica, el secuestro, ef proxenetismo, Ia trata de personas, el trafico ilicito de armas, e! tr6fico ilicito de migrantes, los delitos tributarios, la extorsién, el robo, los delitos aduaneros 0 cualquier otro con capacidad de generar nancias ilegales, con excepcién de los actos contemplados en el rficulo 194° del Cédigo Penal, El origen ilicito que conoce o debio presumir el agente del delito podré inferirse de los indicios oncurrentes en cada caso». IGESIMO_SEGUNDO: Del mismo modo, |a importancia del delito ie en Ia imputacién subjetiva del delito de Lavado de Activos, se consiata también en ia exigencia legal de que el agente actte «con la finalidad de evitar la identificacién de su origen, su incautacién o // flecomisov; lo que no debe Interpretarse como Ja finalidad psicolégica de cada autor del delito; sino, mds bien, como la proyeccién de una sucesién de hechos en una determinada direccién's, Esto es, en la prdctica, esta intencionalidad debe apreciarse de Ia propia secuencia de los acontecimientos 0 de la royeccién de la direccionalidad que se da a los hechos (uno sucesién de hechos en determinada direccién)'4. Tal es fa importancia de la funcién que cumple el delito fuente, que la regulacién penal del delito de Lavado de Activos, se ha hecho tipificando los actos de colocacién dirigidos a ensombrecer el origen de los activos o ciertas / | 5 GARCIA CaveRo, Percy, Derecho Penal ecandmico. Parte Especial, vol. |, 2da ed., \ Lima: Instituto Pacifico, 2015, p. 608. \ / _ GAuvet Viuscss, Tomas Aladino, EI delifo de Lavado de Activos. Criterios sustantivos \ y procesales. Andiisis del Decreto Legislative N° 1106, Ira ed., Lima: Actualidad Penal, 2014, p. 229. aas ‘CORTE SUPREMA DE JUSTICIA | SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORI DE LA REPUBLICA CASACION N° 92 ~ 2017 rere BoA AREQUIPA ~ conductas periféricas de preparacién; pero siempre teniendo en cuenta Ia fase final de integracién de capitales de origen delictivo en el sistema econdmico'. Se trata, en consecuencia, de un contexto objetivo que ordena la actuacién concretamente realizada hacia un determinado fin -dificultar la identificacién del origen ilicito de los bienes, asi come evitar la incautacién y decomiso de los mismos-'6 y / cuya verificacién resulta necesaria para la configuracién tipica de las condeutas de Lavado de Activos, previstas en los articulos 1°, 2° y 3° del Decreto Legislative 1106, ESIMO TERCERO: La tercera funcién dogmatica que el legislador le signa al delito fuente, es la de justificar Ia agravante de la pena. Asi, conforme a lo establecido en el segundo parrato del articulo 4° del iy Decreto Legislative 1106; el marco minimo de la pena se incrementa hasta los veinticinco afios, wcuando el dinero, bienes, efectos o ganancias provienen de la mineria ilegal, tréfico ilicito de drogas, terrorismo, secuestro, extorsién o trata de personas». Por lo que, para la imputacién de dicha agravante al agente, deberé acreditarse que los bienes provienen de alguno de estos delitos fuente: y, asimismo, que el autor conoce la gravedad de! detito previo del que proceden los activos; por lo que si se presenta un error respecto de esta ultima circunstancia; la agravante no podré imputarse subjetivamente al agente; tal como lo dispone el articulo 14° de! Cédigo Penal. 15 GaRcta CaverO, Percy, Derecho Penal econémico. Parle Especial, vol. |, 2da ed., Lima: institute Pacifico, 2015, p. 608. 16 Péez BEJARANO/MARQUEZ ROSALES, El Ejercicio de la abogacia y sus riesgos respecto al delito de Lavado de Activos en el Peri, Ira ed., Lima: Marquez Editores, 2017, p. 104, 2 | Lo 1A fAGg, | CORTESUPREMADEJUSTICIA | SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA oe DE LA REPUBLICA CASACION N° 92-2017 ropen Den. AREQUIPA VIGESIMO CUARTO: Asimismo, de Ia legislacién vigente, es posible extraer un argumento adicional, para afirmar que el delifo fuente es un elemento normativo del tipo objetivo de Lavado de Activos. Asi, el propio Decreto Legislative 1106, en el itimo parrafo del articulo 10°, sefiala: dambién podré ser considerado autor del delito y por tanto ‘SWjeto de investigacién y juzgamiento por lavado de activos, quien , bienes, efectos 0 gananciasy, Se trata de la consagracién expresa del denominado “Autolavado": esto es, de Ia posibilidad de castigar como autor de Lavado de Activos, al mismo autor o participe del delito previo. Al respecto, con independencia de la legitimidad material de dicha figura legal’”; lo cierto es que no podra configurarse a conducta tipica de “Autolavado”, sin la existencia de un delito e previo. En ese sentido, el delito previo es un elemento normative del tipo objetivo, de configuracién necesaria para la imputacién del “Autolavado". VIGESIMO_QUINTO: EI delito de Lavado de Activos se origina en la omisién de un delito fuente, es decir, procede o proviene de un ilicito penal cuyo objeto material genera ganancias ilegales'®. En consecuencia, el delito fuente no solamente es un elemento normativo del tipo objetivo, de! delito de Lavado de Activos; sino que 7 Sobre esta problemética, POLAINO Orts, Miguel, «Normativizacion de los titulos de imputacién en el Blanqueo de Capitales: cuestiones nvoblemndticas fundamentales de la Parte Generaly, en AMBOS/CARO CORI/MALARIN, Lavado de Activos y Compliance. Perspectiva intemacional y Derecho Comparado, lima: Jurista Editores, 2015, p. 271 y ss. 1 HiNosTROZA PARIACHL, César, El delito de Lavado de Activos. Delito Fuente, Ira ed,, Uma: Griley, 2009, p. 32. 23‘CORTE SUPREMA DE JUSTICIA | SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA. DE LA REPUBLICA CASACION N° 92-2017 freernnina AREQUIPA constituye, ademés, un aspecto esencial y gravitante del injusto material de dicho delito. Precisamente, en el fundamento §5.32 del Acuerdo Plenario N° 3-2010/CJ-116 de las Salas Penales de la Corte Suprema, se establecié que: «El defito fuente, empero, es un elemento objetivo el tipo legal -como tal debe ser abarcado por el dolo- y su prueba condicién asimismo de tipicidad. Docirina jurisprudencial que se mantiene vigente; al resultar concordante con Ia legislacién vigente, con la jurisprudencia y con los desarrollos de la dogmética ridico-penal; conforme se ha expuesto anteriormente. En secuencia, la Sala Superior, en el Auto de Vista N 289-2016, de fecha siete de noviembre de dos mil dieciséis, se aparté indebidamente de Ia doctrina jurisprudencial establecida por la Corte Suprema en el Acuerdo Plenario N° 3-2010/CJ-116; incuriéndose, con allo, en ta causal de casacién previsia en el inciso 5 del articulo 429° © del Cédigo Procesal Penal. §. Autonomia del delito de Lavado de Activos? VIGESIMO SEXTO: La Sala Penal Superior, en el Auto de Vista N° 259- 2016 (p. 15}, sostuvo que el delito de Lavado de Activos es un delito auténomo, cuya acreditacién no depende del refrendo de un delito previo; sino que «es suficiente con que existan indicios razonables que vinculen a los actives con la actividad criminal previa, como lo sefiala la doctrina, la normatividad nacional e internacional, asi como ta jurisprudencia y acuerdos vinculantes de nuestra Corte Suprema». Si bien es cierfo, un sector de la doctrina nacional entiende la autonomia del delito de Lavado de Actives, como una “autonomia absoluta”; sin embargo, es preciso determinar si tal posici6n, muraeaee! CORTE SUPREMA DE JUSTICIA | SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA DELA REPUBLICA CASACION N° 92-2017 Peper orcas AREQUIPA, defendida por la Sala Superior, es la recogida por el Decteto "Legislative 1106 y por la doctrina jurisprudencial vinculante de la Corte Suprema en los Acuerdos Plenarios N° 3-2010/CJ-116 y N° 7-2011/CJ- 116. ; Previamente, es importante precisar que el creto Legislative 1106, fue modificado por el Decreto Legislativo N° blicado en el Diario Oficial El Peruano, con fecha 26 de noviembre de 2016. Asi, esta Uitima norma modificé el arficulo 10° del Creto Legisiativo 1106, afiadiendo el término “sancién"; esto es que: «El lavado de activos es un delito auténomo por lo que para su investigacién, procesamiento y sancién no es necesario que las \ actividades criminales que produjeron el dinero, los bienes, efectos 0 Janancias, hayan sido descubiertas, se encuentren sometidas a / inwestiga J prueba © condena», Esta modificacién legal, sin embargo, no resulta 1, proceso judicial o hayan sido previamente objeto de plicable retroactivamente a los hechos materia de imputacién del presente proceso; toda vez que, segtin la tesis del Ministerio Pubblico, los actos de transferencia realizados por el procesado JADER HARB oon Gakee se realizaron én el periodo comprendido entre el mes de julio del 2013 a marzo de 2014; por lo que, en aplicacién de lo dispuesto por el articulo 6° del Cédigo Penal, Coresponde aplicar la norma de lavado de actives vigente, antes de la modificatoria efectuada por el Decreto Legislative N° 1249. | VIGESIMO OCTAVO: Una vez aclarado lo anterior; cabe sefialar que, ‘en cuanto a Ia “autonomiam el articulo 10° el Decreto Legislativo N° 1106 -en su texto vigente antes de la moditicatoria efectuada por el 25 a"Gg, | CORTESUPREMA DE JUSTICIA | SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA 7 P| DELA REPUBLICA CASACION N° 92 ~ 2017 reper Den. AREQUIPA Decreto Legislativo N° 1249-, establecia que el delito de Lavado de Activos es auténomo en el sentido de que, «para su investigacién o procesamiento, no es necesario que las actividades criminales que proGujeron el dinero, los bienes, efectos © ganancias, hayan sido fescubiertas, se encuentren sometidas a investigacién, proceso judicial o hayan sido previamente objeto de prueba o de sentencia condenatorion; con lo cual, @s el propio texto de la norma el que deja n claro que la autonomia del delifo de Lavado de Activos, es tan una autonomia procesal; esto es, para la investigacién o procesamiento por delito de Lavado de Activos, no es necesario que las actividades criminales que produjeron el dinero, los bienes, efectos © ganancias, hayan sido descubiertas, se encuentren sometidas a \7 investigacién, proceso judicial 0 hayan sido previamente objeto de ( prueba o de sentencia condenatoria; empero -de acuerdo con una "interpretacién a contrario sensu-, para la condena por Lavado de Activos, la prueba del delito fuente si sera necesoria. En consecuencia, para desvirtuar la presuncién de inocencia, la prueba del delito fuente deberd ser acreditada -ya sea mediante prueba ‘directa © indiciaria; la que deberd ser debidamente motivada en la respectiva sentencia. wicési IMO NOVENO: Estas conclusiones encuentran pleno respaldo en \a jutisprudencia emitida por la Corte Suprema al respecto. Asi, en el fundamento §5. 35° del Acuerdo Plenario N° 03-2010, del 16 de febrero. de 2010; se establecié como doctrina jurisprudencial que: «és obvio que no bastardn las simples sospechas, recelos 0 dudas sobre la procedencia del dinero, bienes, efectos o ganancias, sino que sera 26CORTE SUPREMA DE JUSTICIA | SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA DELA REPOBLICA CASACION N° 92-2017 AREQUIPA recisa la certeza respecto al origen iliciton. A partir de estos lineamientos, en un pronunciamiento reciente; la entonces Sala Penal Transitoria -hoy Primera Sala Penal Transitoria- de la Corte Suprema ha exigido: «(i) que tol situacién [la actividad delictiva precedente] se acredife en sus aspecios sustanciales, que pemitan delinear el cardacter delictivo de la misma; y (i) que la prueba de tal situacién deliétiva del activo maculado en cuestién, debe equipararse a los estGndares racionales de la acreditacién delictiva en general. No es fe admitir, en atencién a la garantia de presuncién de inocencia, iveles distintos de patrones probatorios o esténdares de prueba, entre los diversos elementos objetivos y subjetivos del tipo legal, en especial del origen criminal 9 de la procedencia delictiva de dinero, bienes, efectos o ganancias»'?, Con lo cual se ha definido, a partir de V0 jurisprudencia, una exigencia ineludible que pasa a integrar el VAstandar probatorio requerido para obtener certeza, respecto del origen ilicito de los bienes en el delito de Lavade de Activos?. IRIGESIMO: La linea jurisprudencial antes descrita, ha sido consolidada () por esta Segunda Sala Penal Transitoria; al haberse sefialado, en reciente pronunciamiento jurisprudencial que: “En el proceso penal por lavado de activos debe estar suficientemente probada la A ¥ Ejecutoria Suprema dictada en el Recutso de Nulidad N° 2868-2014/Lima (Sala Penal Transitoria), del 21 de diciembre de 2016, F.J. Décimon. Ponente: SAN Makti CASTRO. % En ese sentido, también en la Ejecutoria Suprema dictada en el Recurso de Nulidad N° 3091-2013/Lima (Sala Penal Permanente), del 21 de abril de 2015, FJ. Cuarfon. Ponente: PARIONA PASTRANA; Se sefialé que: «para poder hablar de un delito de lavado de actives ha de tenerse indicios de delitos cometidos previamente, los cuales hayan producido ganancias licilas que lava 2— CORTE SUPREMA DE JUSTICIA | SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA DELA REPUBLICA CASACION N° 92-2017 PODER BAL AREQUIPA realizacién del delito fuente, asi como que los activos generados por este delifo, son los que constituyen objeto del lavado de activosy {Garcia Cavero, Percy, Derecho Penal Econémico. Parte Especial, vol. |, 2da ed., Lima: Instituto Pacifico, 2015, p. 596]. En ese sentido, para anipgf o una condena por lavado de activos, bastaré con acreditar losextremos indispensables que hagan a Io materialidad cel hecho evi -esto es, sus efectos lesivos y las circunstancias de tiempo y -, a sU dominabilidad por parte del autor y a su condicién de evento originante de los bienes sometides a maniobra del lavador [Oasi, Omar G., Lavado de dinero de origen delictivo, Ira ed., Buenos Aires: Hamurabi, 2007, p. 623 y ss]. Por otra parte, en cuanto al grado de realizacién del delito previo, se exige por lo menos Ia tentativa, también se aceptan los actos preparatorios punibles, siempre en la medida que de ellos deriven bienes idéneos para ser objeto de blanqueo [CAk© CoRiA, Dino Carlos, «Sobre el tipo basico de lavado de activosy, Disponible en linea: (htip://www.cedpe.com/centro_info/archivos/ainteres/docé.paf) p. 20). No satistace el principio de imputacién necesaria la vinculacién con una actividad delictiva en general. (...) Al tratarse -el origen ilicito de los bienes- de un elemento constitutive y necesario del tipo penal de Lavado de Activos, resulta menester que su esténdar probatorio sea concordante con Jas garantias consfitucionales y procedimentales, que tienen que ver con el Principio de Presuncién de Inocencia, Derecho de Defensa ¢ Imputacién Necesaria. No sé cumple con estas exigencias, si la prueba de este elemento normative se agota en una referencia vaga y genérica a una “actividad criminal previa”, sin 28oy. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA | SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA DE LA REPUBLICA CASACION N° 92 - 2017 Paper ABSA AREQUIPA mayores especificaciones [Herre Guerrero, Mercedes, UE! delito de lavado de activos y ia prueba de Ia procedencia delictiva de los bienes», en Revista lia lus Esto, Universidad de Piura, p. 7). Por ello, la alegacién de que ‘inicamente se debe probar el ofigen ilicito de los bjénes y no la actividad criminal previa que produjo dichos bienes', fesulta ilégica y contradice flagrantemente el principio de legalidad y las garantias de la prueba [PARIONA ARANA, Ratil, «La ilusién de la \Aufonomia’ del delito de lavade de activos. Después de la dacién | Decreto Legislativo N° 1249. Se puede condenar a una persona layado de activos sin probar que los bienes objeto del delito provignen de la comisién de un delito previo, en Actualidad Legal, Boletin‘N° 3, p. 2]; pues resulta materiaimente imposible probar el “origen ilicito” de un bien, sin tener certeza de qué hecho delictivo {y concreto -idéneo para producit cierla canidad de ganancios- / provienen??. TRIGESIMO _PRIMERO: Con respecto o Ja docirina jurisprudencial establecida por la Corte Suprema; en el fundamento §5.31 del Acuerdo Plenario N° 3-2010/CJ-114; también se expiica la autonomia procesal del delito de Lavado de Activos; al sefalarse -en perfecta armonia con lo establecide en el primer parrato del articulo 10 det Decreto Legislativo 1106-, que «da vinculacién de la actividad de lavado de actives con el delifo fuente, no puede supeditarse a Ia estricta aplicacién de la reglas de la accesotiedad que puedan 2) gjecutotia Suprema dictada en el Recurso de Nulidad N° 3036-2076/Lima (Primera Sala Penal Transitoria). de! 20 de jufio de 2017, Fs.Js. Décimo octavo y Décimo novenon. Ponente: HINOSIROZA PARIACHL 297 eon CORTE SUPREMA DE JUSTICIA | SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA DELA REPOBLICA CASACION N° 92 = 2017 a AREQUIPA, condicionar su naturaleza de figura auténoma y del bien juridico, jambién auténomo, atectado por ef favado». En ese sentido -se agrega en el referido Acuerdo Plenario-, no es menester «que conste acreditada la comisién {del delito fuente] mediante sentencia firme, ni siquiera que exista investigacién en tramite ni proceso penal abierto. Es decir, expresamente se ha descartado una_prejudicialidad | cose de caracter devolutivan, En consecuencia, de los fundamentos glosados de dicho Acuerdo Plenario; se evidencia que Corte Suprema se refirié unicamente a la autonomia procesal del délito de Lavado de Actives; por cuanto una vinculacién absoluta, esto es, la paralizacién del proceso por lavado de activos, hasta la acreditacién definitiva de! delito previo, llevaria a la impunidad \ Zc del delito de Lavado de Activos%. Es el propio Acuerdo c (EL delito fuente, empero, es un elemento objetivo def tipo legal -como. Pienario in comento, el que deja en claro, en el punto §5.32, que: tal debe ser abarcado por ef dolo- y su prueba condicién asimismo de tipicidady. TRIGESIMO SEGUNDO: Ahora bien, incluso a partir del nuevo texto del articulo 10° del Decreto Legislativo N° 1106 -modificado por el Decreto Legislativo N° 1249-; es posible seguir manteniendo fa autonomia o modificacién del articulo 10° del Decreto Legislativo N° 1106, se buscé licamente procesal del delita de Lavade de Activos. Asi, con fa hacer compatible 9! texto de dicha norma, con lo previsto por el 2 ABaNTo VAsquez, Manuel, «Evolucién de la criminalizacién del Lavado de Activos en la doctrina practica de Perd y Alemaniam, en AMBOs/Cano CORIA/MALARNO, Lavado de Activos y Compliance. Perspectiva internacional y Derecho Comparado, Lima: Jutista Editores, 2015, p. 74y ss. 30so ‘CORTE SUPREMA DE JUSTICIA | SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA DE LA REPUBLICA CASACION N° 92 - 2017 fener oe ‘AREQUIPA Acuerdo Plenario N° 7-2011/CJ-11; en cuyos puntos 9, 10 y 11, se desarrollan aquellos casos especificos donde puede configurarse delito de Lavado de Actives, antes de la realizacién del delito fuente [v.gr. Que el pago por ia venta ilicita se haga antes de la entrega o pago por adelantado]; esto es, se trata de casos en los cuales podria haber ganancia ilicita antes de la ejecucién de! delito fuente. A estos casos, precisamente, es que se refiere la modificatoria del articulo 10° el Decreto Legislativo N° 1106, efectuada por el Decreto Legislativo 1249; a fin de hacer compatible el texto de Ia ley, con este tipo de ‘cakes especificos, ya contemplados con anterioridad por el Acuerco Plendyio N° 7-2011/CJ-11. TRIGESIMO TERCERO: En cuanto a fa autonomia procesal del delito de Lavado de Activos; tanto el Acuerdo Plenario N° 3-2010/CJ-116, como €! Acuerdo Plenario N° 7-2011/CJ-11; guardan coherencia con lo dispuesto por el Decreto Legislative 1106. Sin embargo, la Sala Superior, en el AUto de Vista N° 259-2014, ya mencionado, también se aparté indebidamente de fa doctrina jurisprudencial establecida por fp Corte Suprema; incuriendo, con ello, en la causal de casacién prevista en el inciso 5 del articulo 429° del Cédigo Procesal Penal. §. Vulneracién del Principio de Legalidad -lex cerfa- mediante la utilizacién de la cléusula abierta acualquier ofro con capacidad de generar ganancias llegales» TRIGESIMO_CUARTO: CUARTO: FI principio de legalidad esta reconocido en e! articulo 2° inciso 24 literal d) de la Constitucién Politica, donde se establece que: wadie seré procesado ni condenado por acto u omisién que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado iwre, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA | SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA DE LA REPUBLICA CASACION N° 92-2017 raven Noe. AREQUIPA ena ley, de manera expresa € inequivoca, como infraccién punible: ni sancionado con pena no prevista en Ia ley». De! mismo modo, se ha consagrado expresamente como un principio general del Derecho Penal -incluso del Derecho Sancionador-, previsto en el articulo II del Titulo Preliminar del Cédigo Penal, el cual textuaimente seftala que: wWadie serd sancionado por un acto no previsto como delito 0 falta por la ley vigente al momento de su comisién, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ellan. En este sentido, en la medida que el principio de legalidad se muestra como un requerimiento de fa configuracién ‘de nuestro concréto sistema politico-social, el Derecho Penal tendré que asumirlo en sus mecanismos de imputacién®, \y TRIGESIMO_QUINTO: EI Tribunal Consfitucional, ha sosienido que el principio de legalidad exige que por ley se establezcan los delitos, asf como la delimitacién previa y clara de las conductas prohibidas; y, come tal, garantiza la prohibicién de la aplicacién retroactiva de la ley penal (lex praevia), Ia prohibicién de la aplicacién de otro derecho que no sea e! escrito (lex scripta), la prohibicién de la analogia (lexstricta) y de cldusulas legales _indeterminadas (lex certa)?4, La exigencia de ley previa -lex praevia- impide que las leyes penales puedan aplicarse retroactivamente, para castigar como delito una conducta anterior a Ia entrada en vigencia de Ia ley penal © para imponer una pena no prevista en dicha ley, con anterioridad a la realizacién del delito; con excepcién de la 23 GARCIA Cavero, Percy, Derecho Penal. Parte General. 2do ec., Lima: Jurista, 2012, p.141. 2 STC dictada en el Exp. 0010-2002-AN/TC, F.J., §8.1 32eG a. | CORTESUPREMA DE JUSTICIA | SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA DE LA REPUBLICA CASACION N° 92 - 2017 AREQUIPA eiividad benigna. Por su parte, Ia llamada reserva de ley - fota-, establece que solamente por ley se pueden crear delitas y lecer penas; mientras que e! mandato de cerfeza o Jerminacién -lex certa- impone al legislador, el deber de precisar en ley penal todos los presupuestos que configuran la condycta enalmente sancionada y la pena aplicable. Por Ultimo, el principio de legalidad -en su vertiente de lex siricta., impide que el juzgador recurra a la analogia in malam partem, para sancionar una conducta; tal como lo dispone el articulo 139° inciso 9 de la Constitucién Politica y el articulo Ill del Titulo Preliminar del Cédigo Penal. TRIGESIMO SEXTO: EI contenido del principio de legalidad, incluye ia \\) exgencia de lex certa, como complement de a prohibicién de ( Analogia, generalizacion o extensién, por cuanto excuye el cardcter difuso de los enunciados o términos usados por el legislador en materia penal, Ai respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sefialado que wa ambigUedad en la formulacién de fos ‘ipos penales, genera dudas y abre campo al arbitrio de la autoridaci, particularmente indeseable cuando se irata de establecer Ia responsabilidad penal de los individuos y sancionarla con penas que afectan severamente bienes fundamentates. como Ia vida o la 71 libertadn?6. En ese sentido, la exigencia de lex certa 0 mandato de 25 YacoBuccl, Guillermo, El sentido de los principios penales, Buenos Aires: B de F, 2014, p. 456. 2 Corte interamericana de Derechos Humanos, caso “Baena, Ricardo y otros", pardgrafos 108 y 115; “Cantoral Benavides", pardgrafo 157, y “Costilo Petruzzy y otros", parégrato 121 H 3B soo‘CORTE SUPREMA DE JUSTICIA | SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA DE LA REPUBLICA CASACION N° 92 ~ 2017 ee AREQUIPA terminacién; «se ordena a evitar la absoluta discrecionalidad judicial, permitir que la comprobacién de los elementos constitutivos del tipo progrese dentro de un control razonable, |...) reclamar del legislador el mayor grado posible de precision segn la materia a /tegular y favorecer la motivacién de los ciudadanos con la consiguiente fidelidad al derechoy”. Mediante Ia utilizacién de la férmula legal «o cualquier otro con capacidad de generar ganancias ilegales» -propia de una técnica legislativa que no tiene sustento alguno-, prevista en el segundo pairrafo del articulo 10° del Decreto Legislativo N° 1106, se ha vulnerado, precisamente, Ia exigencia de lex certa, derivada del Principio de Legalidad Penal. La utilizaci6n de una férmula legal tan ambigua como «cualquier otro con capacidad de vp jenerar ganancias ilegalesy; impide que el destinatario de la norma Vis lavado de activos, pueda saber con certeza qué conductas busca reprimir, realmente, el legisiador; esto es, qué delitos pueden considerarse como delitos fuente de lavado de activos. TRIGESIMO_SEPTIMO: EI Decreto Legislativo N° 1106, no solamente farrastr6 la misma deficiencia de técnica legislativa que presentaron, tanto la Ley 27765, como el Decreto Legislative 986, respecto del desmembramiento de! delito fuente; sino que, en el mismo articulo 10° del acotado Decreto legislativo N° 1106, mediante una infeliz redaccién, se incrementé alin més Ia indeterminacién de la norma; al sustituir la frase wu otros similares que generen ganancias ilegales» - que contemplaba la Ley 27765 y el Decreto Legislative 986°-, por «0 27 Yacosucci, Guillermo, EI sentido de los principios penales, Buenos Aires: B de F, 2014, p. 457. 34ots, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA DE LA REPUBLICA CASACION N° 92-2017 possncin AREQUIPA ualquier otto con capacidad de generar ganancias ilegalesn. Si bien, por un lado, a nueva redaccién harla ahora indubitable que el elemento “ganancia econémica” seria una cualidad genérica del delito previo [“capaz de generar ganancias"] y no al caso concreto: sin embargo, se ha eliminado, al mismo tiempo, el criterio de la similitud con respecto a los delitos nominados®. TRIGESIMO OCTAVO: La anterior exigencia -contemplada en la Ley 27765 y en el Decreto Legislativo 986- de una «similitudh con los delitos . expresamente mencionados, «permitia concluir que no cualquier delito podia ser considerado un deiito previo, sino solamente aquellos que eran similares, en cuanto a la gravedad con los delitos expresamente mencionados. Esta conclusién se correspondia y ademés, con lo establecido en el punto 30 del Acuerdo Plenario N° ¢ 703-2010, en ei sentido de que, por delitos similares, debia entenderse @ los que estaban sancionades con penas privativas de libertad significativas y habfan sido realizados tendencialmente en delincuvencia organizadam*?, E| Decreto Legislative 1106 ha eliminado la referencia a la «similitudy y solamente exige que los otros delitos fuente -ademés del numerus clausus- sean capaces de generar ganancias ilegales, lo cual parece abrir desmnesuradamente la Cantidad de delitos previos%. En ese sentido, wlo Unico que queda 28 Cir. ABANTO VASQUEZ, Manuel, EI delito de lavado de Actives. Andlisis critico, Lim Griley, p. 140. 2 Garcia Caverd, Percy, «Dos cuestiones probleméticas del delito de Lavado de Activos: Ei delito previo y Ia cidusula de aislamienton, en ABANTO VAsquet/CARO JOHN/MAYHUA QusPe, Imputacién y Sistema Penal, Lima: Ara Editores, 2012, p. 421 yss. 5 Cir. ABANTO VAsquEZ, Manuel, EI delifo de Lavado de Activos. Andiisis critico, Lima: Grilley, p. 140. \ 35, \, \ \eo. ‘CORTE SUPREMA DE JUSTICIA | SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA DE LA REPUBLICA CASACION N° 92-2017 Posen tse. AREQUIPA claro es que [ese ‘cualquier otro'] debe iratarse de un delito (no de jalquier ilicito y ni tan siquiera de una falta). Pero sobre la entidad Kiel delito no se exige nada, por Jo que cualquier figura delictiva que genera ganancias podria ser considerada un delito previo en los términos de la Ley contra el lavado de activosn". TRIGESIMO_NOVENO: Nada le impedia al legisiador, haber utilizado una férmula legal mas respetuosa de la exigencia de lex certa: v.gr. « fodos los demds delitos dolosos contemplados en €| Cédigo Penal y leyes penales especialesy; 0, ay todos los demds delitos dolosos previstos en el Cédigo Penal y leyes penales especiales, que contemplen una pena privativa de libertad superior a los seis (o cuatro} afiosn, etcétera; con lo cual, cuando menos, el destinatario de. i) la norma hubiese tenido certeza del contenido de la prohibicién del Jaetito de favado de activos. No obstante, cabe advertir que, si el | onecn hubiese quetido excluit como delito fuente del delito de Lavado de Activos, Unicamente, al deliio de receptacién; entonces, facilmente hubiese utilizado una férmula como uy todos los demas delitos previstos en el Cédigo Penal y leyes penales especiales, con ‘excepcién de los actos contempfades en el articulo 194° del Cédigo / acotadon. Al no haberse empleado esta Ultima formula, queda claro que el delito de receptacién, previsto en el articulo 194° del Cadigo Penal, no es él Unico delito excluido del catdélogo de delitos fuente del delito de Lavado de Activos; puesio que, como acabamos de 31 GARCIA CaveRo, Percy, «Dos cuestiones problemiticas del delito de Lavado de Activos: El delito previo y Ia cléusvia de aistamienton, en ABANIO VASQUEZ/CARO JOHN/MAYHUA QuéPE, Imputacién y Sistema Penal, Lima: Ara Editores, 2012, p. 422, 36 \ \‘CORTE SUPREMA DE JUSTICIA | SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA DE LA REPUBLICA CASACION N° 92-2017 PODER Hoc, | Arequipa sgfialar, a partir del propio tenor literal de la ley se descarta dicha osibilidad. ICUADRAGESIMO: Incluso, es pertinente precisar que, cuando el legislador, en el segundo parafo del articulo 10° del Decreto Legislativo N° 1106, utiliza la expresién wcon excepcién de los actos contemplados en el articulo 194° del Cédigo Penal; ello se obedece un desacierto legislative que tiene una explicacién histérica. Esto es, desde que se cambid al modelo de ley especial (es decir, Ia regulacién del lavado de actives fuera del Cédigo Penal), todas las leyes posteriores, de forma mecénica, solamente exceptuaron expresamente, de los delitos previos, el ariiculo 194° del Cédigo Penal; pero ello se debié a que fue la Unica forma de Receptacin que conocié el legislador de 1992. Hasta la actualidad, el legislador ‘/ no ha tomado noticia de que, entretanto, existen otros tipos de receptacién: la distribucién ilicita de sefiales de satélite codificadas (articulo 194°-A), y las formas agravadas de receptacién (articulo 198°), aplicable en caso de que la “receptacién” se tratara de “bienes provenientes de la comisién de delitos de secuestro, extorsién y trata de personas®, (CUADRAGESIMO PRIMERO: En consecuencia, en nuestra legislacién vigente, no cualquier delito puede constituir delito fuente del delito de Lavado de Activos. Ahora bien, scudles son esos “otros delitos" que tampoco constituyen delito fuente de Lavado de Activos? El legislador no dice nada al respecto: por lo que la vuineracién a lalex certa, que % Asawo VASQUEZ, Manvel, EI defo de Lavado de Activos. Andisis cifico, Lima: Grifey, p. 224 ys. 33 IBioEM, p. 224. 37 7)ee \ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA | SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA DE LA REPUBLICA CASACION N° 92-2017 Penden AREQUIPA se hace con el segundo parrafo del arliculo 10° del Decreto gislativo N° 1106, es manifiesta; resultando indispensable identificar criterios para una interpretacién de la norma acorde con la exigencia de lex certa, como componente del principio constitucional de legalidad penal sustancial. §. El delito de Fraude en la Administracién de Personas Juridicas, {Se subsume dentro de la cldusula abierta we cualquier ofro con capacidad de generar ganancias ilegales»?; y, por tanto, :constituye | felito fuente o delito previo del delito de Lavado de Activos? \ sian SEGUNDO: Tal y conforme se precis6 en ef considerando octavo de la presente Sentencia de Casacién; en el presente caso, se declaré bien concedido el recurso de casacién por las causales previstas en los incisos 3 [indebida aplicacién o errénea inferpretacién de la Ley penal] y 5 [apartamiento de la doctrina a del articulo 429° del Cédigo Procesal Penal. Esta Ultima ‘causal ya fue objeto de pronunciamiento de fondo, en los considerandos vigésimo quinto y trigésimo tercero; por lo que So, comesponde, ahora, determinar si la Sala Superior ha incuttido también en la causal de indebida aplicacién o errénea interpretacién cL de la Ley Penal; esto es, del segundo padrrafo del articulo 10° del Decreto Legislativo N° 1106. CUADRAGESIMO TERCERO: En el caso de autos, el Ministerio PUblico, al 41 Formaiizar Investigacién Preparatoria contra JADER HARB RIZQALLAH GARIB; | consideré que el delito contra el patrimonio, en la modalidad de | Fraude en la Administracién de Personas Juridicas, si constituye delito fuente dei delito de Lavado de Activos; criterio que fue compartide 38— "Gg, | CORTESUPREMA DE JUSTICIA | SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA DELA REPUBLICA CASACION N° 92 - 2017 pooen Don, AREQUIPA pr la Segunda Sala Penal de Apelaciones, de la Corte Superior de sticia de Arequipa. Contrariamente a ello, la defensa técnica del procesado JADER HARB RIGALLAH Gari; postulé, como argumentos centrales de su recurso de Casacién bien concedido, que considerar el delito de Fraude en fa Administracién de Personas Juridicas, como delito fuente del delito de Lavado de Activos; implica una eménea interpretacién e indebida aplicacién de la Ley Penal -esto es, del articulo 10° del Decreto legislative N° 1106+; y. ademés, un claro apartamiento de la doctrina jurisprudencial. Al respecto, habiendo ya constatado fa existencia de un apartamiento de la docitina jurisprudencial; queda por determinar si en el Auto de Vista recurtido, la Sala Superior ha incurrido en una errénea interpretacién y/o IN /, sindebido aplicacién del articulo 10° del Decreto Legisiativo N° 1106. ‘ CUADRAGESIMO CUARTO: Si bien, el arficulo 10 det Decreto Legislativo 1106, se refiere al delito previo como una “actividad criminal” y menciona expresamente delitos especialmente graves; sin embargo, al final utiliza una cldusula general que permite abarcar cualquier igura delictiva al consignar: «0 cualquier otro con capacidad de generar ganancias ilegales». Con esta nueva redaccién del dispositive legal, lo Unico que queda claro es que debe tratarse de un delito (no de cualquier ilicito y ni tan siquiera de una falta); pero sobre Ia entidad 4 del delito no se exige nada, por lo que -de acuerdo con una interpretacion meramente literal cualquier figuia que genere ganancias, podifa ser considerada un delito previo en los términos de"Gg, | CORTE SUPREMA DE JUSTICIA | SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA DE LA REPUBLICA CASACION N° 92-2017 rooen oe. AREQUIPA contra el lavado de activos*; incluyendo el delito de Fraude en iministracién de Personas Juridicas. DRAGESI istema de catélogo cerrado, ni se establece expresamente un criterio. \O_QUINTO: En nuestro sistema penal, no se asume un de gravedad de los delitos previos del delito de Lavado de Activos; _Sino que se hace una enumeracién ejemplificativa de aquellos, cuyas ganancias pueden ser objeto del delito de lavado de activos®, Al \respecto, mientras un catélogo cerrado favoreceria de manera absoluta la determinacién de la medida de lo tipicamente relevante, la utilizacié6n de una cldusula abierta como «u otras con capacidaa de generar ganancias», implica no solamente dejar abierto un campo de ponderacién casvistico 0 circunstancial; sino también derivar a la “ /funcién judicial la concrecién del significado de dicha expresién y de y ‘ ' su contenido valorativ con el peligro de que el Juez pueda Manejarse con criterios meramente subjetivos, de apreciacién individual, esponténea y carente de fundamento; esto es, arbitrario. CUADRAGESIMO__SEXTO: En consecuencia, una_interpretacién meramente literal de la frase «© cualquier otro con capacidad de generar ganancias»; resulta insuficiente para determinar si, de acuerdo con el Decreto Legislative N° 1106, el delifo de Fraude en la Administracion de las Personas Juridicas, puede constituir delito fuente del delito de Lavado de Activos. En ese sentido, es importante anotar que: «Un punto especialmente complejo dentro de las decisiones de politica criminal tomadas en nuestro tiempo, es él relativo a los % Garcia CAVERO, Percy, Derecho Penal econémico. Parte Especial, vol. , 2da ed. Z Lima: Instituto Pactiico, 2025, p. 578. 35 |siDEM, p. 577. 40"Gg, | CORTESUPREMA DE JUSTICIA | SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA DE LA REPUBLICA CASACION N° 92-2017 \ Sei faesUre |e 1 | \ unciados tipicos que asumen la nocién de lucha, ya sea contra el terrorismo, la criminalidad organizada o los crimenes transnacionales. El adelantamiento de la punicién y la formulacién de conceptos normativos se plantean como un gran desation. Por lo que, ante la scuridad manifiesta del fegislador; corresponde observar lo dispuesto por el inciso 8 del articulo 139° de la Constitucién Politica, donde se establece que: «on principios y derechos de la funcién jurisdiccional (...). El principio de no dejar de administrar justicia por vacio o deficiencia de Ia ley. En tal caso, deben aplicarse ios principios generales del derecho y el derecho consuetudinarion. CUADRAGESIMO SEPTIMO: la ley penal, se encuentra en la determinacién del fin de la | criterio esencial para la interpretacion de ‘regulacién (telos). De otra forma, no serfa posible justificar una decisién judicial, mas alla de la sola subjetividad del juez. Cada ley fiene un fin de regulacién independiente de la voluntad del juez, encargado de utilizarla para la solucién de un caso concreto, de iidad de la interpretacién depende de la manera que Ia plausi Yo determinacién del fin de regulacién de la ley3”. Ante UY. sues donde Ia Jegislacién penal -como es el caso de Ia lucha contra el Crimen Organizado- no puede renunciar a {a ufilizacién de conceptos juridicos indeterminades y, por ello, necesitados de concrecién, se verifica la concurencia de las dos instancias implicadas en el desarrollo de la norma. Asi, el legisiador y ia % YacoRUCCL, Gullermo, EI sentido de 1s principios penales, Buenos Ares: B de F, 2014, p. 466. 7 GaRcia CaveRO, Percy, Derecho Penal. Parte General, 2da ed., Lima: Jurista Editores, 2012, p. 286. a1CORTE SUPREMA DE JUSTICIA | SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA DELA REPUBLICA, CASACION N° 92 - 2017 AREQUIPA jujfprudencia actUan a través de una colaboracién en la que se sAparten el trabajo y determinan lo que es punible. En tal caso, a jpdeterminacién de una ley no se puede juzgar en general, yente teniendo en cuenta su texto, sino, de manera adecuada, integrando las posibilidades de interpretacién judicial de tal ley®®. Sobre ta base de estas premisas coresponde, en consecuencia, determinar si el delito de Fraude en la Administracién de Personas Juridicas, se encuentra o no dentro del alcance de Jo cléusula : WO cualquier otro con capacidad de generar ganancias jlegalesy; contenida en el segundo parrafo del articulo 10° del Decreto Legislativo N° 1106. ]K. CUADRAGESIMO OCTAVO: Al respecto, si revisamos el contexto del IS Derecho Intemacional Publico, la conveniencia de establecer un 57 ciiteio de resticcién -tespecto 9 los delitos que pueden constitu delito fuente del Lavado de Activos-, és resaltada en diversos instrumentos internacionales; como sucede con la Convencién de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 15 de noviembre de 2000 [llamada Convencién de Palermo}, en donde se establece el compromiso de los Estados de tipificar los actos de lavado en relacién con bienes que procedan de delitos graves. (CUADRAGESIMO NOVENO: En esq misma linea, si atendemos al Derecho Comparado; en diversos ordenamientos legislativos de otros paises, se hace una restriccién de los delitos previos por medio de una 38 Cir. YACOBUCC!, Guillermo, El sentido de os principios penales, Buenos Aires: B de F, 2014, p. 462. 42we" CS a. | CORTE SUPREMA DE JUSTICIA | SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA DE LA REPUBLICA CASACION N° 92-2017 rover Boa, AREQUIPA lis toxativa 0 un criterio general de gravedad (el criterio del ibral)®*, El criterio de la lista taxativa, es utilzado en pafses como hile, _Kelombia y Uruguay®, y hasta hace poco fue asumido Hamipfén por la normativa penal brasilera. El criterio del umbral, por su patte, fue seguido por Ia regulacién espafiola hasta hace algunos ost), Pero, en todo caso, lo que queda claro es que no todos los delitos pueden constituir delito fuente del Delito de Lavado de Activos; sino solo aquellos que presentan cierta entidad; esto es, solamente los delitos graves; no siendo el caso del delito de Fraude en la Administracién de Personas Juridicas, per cuanto no reviste gravedad. historica del delito de Lavado de Activos; es importante resaltar que 4on ta ley penal contra el lavado de actives anterior (Ley N° 27765), el hae Por otra parte, de acuerdo con una interpretaci6n ¢ atticulo 6° hacia una enumeracién de Ia clase de delitos previos que podian dar lugar a un delito de lavado de activos (trafico ilicito de drogas, delitos contra la Administracién Publica, secuestro, etc,), pero habia la posibilidad de considerar también a otras delitos "similares™2, la exigencia de una “simiitud” con los delitos expresamente mencionados, permitia concluir que, no cualquier delito podia ser considerado un delito previo, sino solamente aquellos que eran 3 IDEM. Pp. 576. “© HINosTROZA PaRiAchi, César, EI delito de Lavado de Activos. Delito Fuente, Ita ed., Lima: Griley, 2009, p. 186 y ss. 41 GaRciA Cavero, Percy, Derecho Penal econémico. Parte Especial, vol. |. 2da edt, Lima: Instituto Pacifico, 2015. p. 577. 2 Garcia Cavero, Percy, Derecho Penal econémico. Parte Especial, vol. |. 2da ed., Lima: Instituto Pacifico, 2015. p. $77. 43CORTE SUPREMA DE JUSTICIA | SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA DE LA REPOBLICA CASACION N° 92 ~ 2017 SH been AREQUIPA simfdres en cuanto a la gravedad con los delitos expresamente ncionados*s, Esta conclusion se corespondia, ademas, con lo stablecido en el fundamento §5.30 del Acuerdo Plenario N° 3-2010, [donde -a partir de una interpretacién sistemética y teleoldgice-, se concluyé que, por delitos “similares”, debia entenderse a los que estaban sancionados con penas privativas de libertad significativas y habian sido realizados tendenciaimente en delincvencia organizada. INCUAGESII denominado al Decreto Legislative N° 1106, como «Decreto Legislative ; Asimismo, es el propio legislador quien ha de lucha eficaz contra el Lavado de Activos y otros delitos relacionados a la Mineria llegal y Crimen Organizadon. Por lo que, las in disposiciones legales contempladas en dicha norma, deben .S interpretarse en funcién, principalmente, de la represion de conductas | Y relacionas directamente con el Crimen Organizado; lo que implica, necesariamente, Ia referencia @ delitos que revisten considerable gravedad. Precisamente, los delitos fuente incluidos en Ia lista del segundo parrafo del articulo 10° de la norma acotada; son delitos en los que claramente se idenifica, la produccién causal de un resultado conémico surgide a partir de un acto delictuoso; constituyen, ademés, delitos de especial gravediad [mineria ilegal, trdfico ilicito de 5 drogas, terrorismo, delitos contra la administracién publica, el secuestro, el proxenetismo, la trata de personas, el frdfico ilicito de armas, tréfico ilicito de migrantes, los delitos tributarios, la extorsién, el robo, y los delitos aduaneros}. \ 8 [B|DEM, p. $77. / SL a| <> a’. | CORTE SUPREMA DEJUSTICIA | SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA DE LA REPUBLICA CASACION N° 92-2017 oa AREQUIPA EGUNDO: En consecuencia, aunque la clausula aiierta del segundo pérrafo del articulo 10° del Decreto Legislative N° (06, solo pone e! acento en ia capacidad del delito previo de ganancias ilegales"; sin embargo, una interpretacién "gene! ica, de ratio legis, sistemdtica y teleolégica; de ta referida norma; ace exigible que solamente puedan consfituir delitos fuente - subsumibles en Ia cldusula abierta Wo cualquier ofro con capacidad de generar ganancias ilegalesi, ciertos delitos graves, que tengan capacidad para generar ganancias ilegales; cuya determinacién requerira de una motivacién cualificada por parte del operador juridico, dada Ia significativa indeterminacién de la cléusula abierta en mencién, (// QUINCUAGESIMO TERCERO: EI delito de Fraude en la Administracion de Personas Juridicas, previsto en el articulo 198° del Cédigo Penal, no constituye delito fuente del delito Lavado de Lavado de Activos; al no revestir gravedad: fo cual se evidencia en cuatro planes: i) en el plano sustantivo; la penalidad conminada es escasa [no menor de uno ni mayor de cuatro afios}, to cual implica que el legislador no pretende asegurar Iai imposicién de una pena privativa de libertad efectiva; ii) en el plano procesal; en materia cautelar, se trata de un defifo que nunca motivaria un requerimiento de prisién preventiva; ya que no cumple con el requisito de prognosis de pena; y ello por més peligro procesal que hubiere; ii) en el plano procesal; se enmarca dentro del [ grupo de delitos que, por lo general, se van a resolver en sede de negociacién procesai: iv) en el plano criminolégico; se agrupa dentro 45eo So g, | CORTESUPREMA DEJUSTICIA | SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA DELA REPUBLICA CASACION N° 92-2017 a | ronan. AREQUIPA de los delitos con poca incidencia judiciai; esfo es, que son resueltos, or lo general, en sede extrajudicial. QUINCUAGESIMO. CUARTO: Si bien, desde un plano abstracto, la comisibn de! delito de Fraude en la Administracién de Personas / Iuridicas, podria generar ganancias econémicas a su autor; ello también podria predicarse, siempre absiractamente, de cualquier oto delito; por lo que es necesatia la concumencia del requisiio de gravedad del delito fuente; conforme a Ios criterios establecidos en el considerando precedente. QUINCUAGESIMO QUINTO: De otto lado, siendo el delito fuente un elemento normativo del tipo objetivo de Lavado de Activos; Ia imputacién debe comprender, minimamente, el hecho 0 suceso faclico que generé las ganancias ilegales; el lugar, tiempo y espacio en que ocumid: todo ello, para garantizar el principio de imputacién necesaria y el derecho de defensa del imputado. Si solo se hace referencia al nomen juris del delito fuente, sin precisar ningUn dato adicional; entonces, no habra delifo fuente; y, en consecuencia, faltaré un elemento normativo del tipo objetivo, deviniendo Ia conducta imputada en afipica. En el caso de autos, la Fiscalia Provincial Especializada en Delitos de Lavado de Activos y Pérdida de Dominio de Arequipa, al formalizar Investigacién Preparatoria contra el investigado recurrente, solo hizo referencia al nomen iuris del delito fuente (Fraude en la Adminisiracion de Personas Juridicas); sin precisar ning&n oiro dato adicional; a pesar que a dicho investigado se le afribuye un presunto “Autolavado”, En consecuencia, el hecho que se le impute resulta atipico. 46=" | CORTE SUPREMA DE/JUSTICIA | SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA R | DELA REPUBLICA CASACION N° 92-2017 3 paren Dea. ‘AREQUIPA + QUINCUAGESIMO SEXTO: Al respecto, este Supremo Tribunal, considera que p9fa incluir un determinado delito [como delito fuente} en fa cléusula jerla wo cualquier ofro con capacidad de generar ganancias ilegales» -prevista en el segundo parrafo del articulo 10° del Decreto Legislativo N° 1106-, se tendra en cuenta los siguientes factores: i) La descripci6n del suceso fdctico, ocurride en un tiempo y lugar determinado; mencionando a su presunfo autor o patticipe. ii) El conocimiento 0 presuncién de conocimiento del agente, sobre dicho / iv) ili) Su capacidad para generar ganancias ilegales; delito previo; la gravedad dei delito, en atencién a la pena conminada en el tipo penal correspondiente; los mismos que serén materia de una motivacién cvalificada. De esta forma se evitaré la vulneracién del / principio de legalidad, en su vertiente de lex certa. QUINCUAGESIMO_ SEPTIMO: La indebida aplicacién y Ia erénea interpretacién de la Ley Penal, son formas de infraccién de Ia ley a material; previstas como causales de casacién en el inciso 3 del culo 429° del Cédigo Procesal Penal, «la indebida aplicacién Jf supone que se han’ subsumido los hechos, que se han estimado Probados, dentro del Gmbito de una norma inaplicable (...), el error recae en la norma aplicable que se escogidn4, De oto lado, existe errénea interpretacién cuando «el juez da a la norma correctamente que no resultan de su contenido (.,.). En otras palabras, los procesos / elegida un sentido equivocado, haciéndole producir consecuencias “4 San MaRtiy. Castro, César, Derecho Procesal Penal, Lecciones, Ira ed., lima: INPECCP, 2025, p. 738. a7eG a, | CORTE SUPREMA DE JUSTICIA {SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA DE LA REPUBLICA CASACION N° 92 - 2017 Pt toot OATS de seleccién y adecuacién que se aplica al caso son correctos, pero al jAerpretar el precepto le okibuye un sentido que no fiene 0 le igna distintos 0 contrarios a su contenidon's. ‘QUINCUAGESIMO OCTAVO: En el caso dé autos, Ia Sala Superior Uilizé oe aplicable al caso -esto es, el segundo péirrafo del articulo 10° Asel Decreto Legislativo N° 1106; pero Ia interpreté erréneamente; al sostener que ef delifo de Fraude en la Administracién de Personas Juridicas, podia subsumirse en la cléusula abierta «o cualquier otro con capacidad de generar gananciasy; con lo cual, incumié en la causal de erénea interpretacién de la Ley Penal. En efecto, dicho Colegiado Superior consideré que el delito de Fraude en la administracién de personas juridicas, constituye delito fuente de lavado de actives, por estar comprendide dentro de la cléusula abierta jan mencionada; sin embargo, no nos dio razones ni utiliz6 algun método de interpretacién de dicha disposicién. La interpretacién comecia de la referida cléusula, @ criterio de este supremo Tribunal, es que solo consfifuird delito fuente del delito de lavado activos- ademés del listado del arficulo 10° del Decreto Legislativo 1106- aquél que reviste gravedad, en funcién a la pena conminada; y, fiene capacidad para generar ganancias ilegales. A esta concfusién se arriba en base a una interpretacién histérica, A sistemdtica y teleolégica de la referida disposicién legal. En consecuencia, debe deciararse fundado ef recurso de casacién, también por la causal de errénea interpretacién de la Ley Penal. 45 pipe, p. 738. 48C5 2. | CORTESUPREMA DEJUSTICIA | SEGUNDA SALA PENAL TRANSIORIA DE LA REPUBLICA CASACION N° 92 - 2017 poner pea AREQUIPA, §. LAEXCEPCION DE WMPROCEDENCIA DE ACCION ICUAGESIMO NOVENO: Conforme a los critesios desarrollados por Corte Suprema, en fa Casacién N° 407-2015/Tacna: wa excepcién le impyocedencia de accién presenta dos alcances, conforme lo iblece e! articulo 6, apartado 1, literal b, del Nuevo Cédigo El hecho no consfituye delito. 2. Ei hecho no es Procesal Penal: justificable penalmente. £1 primer punto abarca la antijuridicidad penal del objeto procesal: tipicidad y antijuridicidad. &! segundo se ubica en la punibilidad y comprende la ausencia de una condicién bjetiva de punibilidad © la presencia de una causa personal de xClusién de Jo pena o excusa absolutoria -son circunstancias que Pann relacién con el hecho o que excluyen © suprimen la @ Mecesidad de pena- [SAN MARTIN CASTRO, CESAR EUGENIO. Derecho poe Penal. Lecciones, Lima: INPECCP, 2015, pagina 284}i*4. SEXAGESIMO: En él presente caso, por el propio planteamiento de la igfensa técnica; no corresponde analizar si el hecho No es justiciable penalmente, sino si fos hechos atribuidos al procesado JADER HARB R@ALLAH Garis, Constituyen o no delito. En ese sentido, procesaimente debe determinarse, en ei caso de esta excepcién, si se presenta una cuestién de derecho penal material, que niega la adecuacién tipica del hecho imputade, o si se alega, desde esa misma perspectiva, un elemento factico que importa la exciusién de Ia antijuridicidad penal de la conducta atribuida. 4 Sola Penal Transitoria {hoy Primera Sala Penol Transitoria|; Casccién N° 407- 2015/Tacna, del 07 de julio del 2016; F.J. Cuarto. (Ponente: San Martin Castro} 494, | CORTESUPREMA DEJUSTICIA | SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA Bd DE LA REPUBLICA CASACION N° 92-2017 open rer. AREQUIPA

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