SEccIN LIBRE

El peculado bancario
Reinaldo Calvachi Cruz
No son asimilables las posiciones legales de un funcionario o
servidor pblico con un funcionario de una institucin financiera
privada. La jurisprudencia ha debido forzar conceptos e inter
pretar extensivamente las normas legales para hacer compatible
eljuzgamiento como peculado propio a un funcionario bancario

pus de las reformas de 1941, Andrs F. Crdova ya criti

El peculado, que se encuentra tipificado en el artculo
257 del Cdigo Penal, es una figura penal que sanciona la
violacin de la correcta marcha de la administracin p
blica en su aspecto patrimonial por parte de un funciona
rio pblico. El legislador, a travs de la ley penal, busca
precautelar la funcionalidad de la administracin pblica
vinculada a sus funcionarios, lo que implica que de por
medio estn implcitos los objetivos y fines del Estado.
En el pas se extendi la figura del peculado a los fun
cionarios bancarios en octubre de 19411, y a partir de ma
yo de 19992, de manera general a los de las instituciones
financieras privadas. Esta extensin general de la norma
es la que se ha denominado como peculado bancario. De
bido a la extensin de la figura es menester analizar si s
ta responde a criterios jurdicos vlidos, o si, por el con
trario, presenta defectos que desnaturalizan el tipo de de
lito.
Debe recordarse que en nuestro pas, de manera muy
frecuente, se han incorporado nuevos tipos legales al sis
tema penal debido a necesidades coyunturales por hechos
que han causado alarma social. Estas reacciones o res
puestas legislativas que se han dado a aquellos hechos,
han sido muchas veces desafortunadas, ya que no han
guardado una adecuada tcnica jurdica.
Por otro lado, si la seguridad jurdica deviene en una
correcta legislacin, interpretacin y aplicacin de las
normas sustantivas y adjetivas, es una necesidad que las
mismas deban guardan coherencia y armona con sus pro
pios postulados. Por ello, todo tipo legal debe establecer
una vinculacin lgica y fctica con el hecho que preten
de sancionar. La hiptesis de hecho debe guardar corres
pondencia con la realidad social.
Si constatamos que la actividad pblica y la actividad
financiera privada tienen distintos campos de accin y les
rigen principios y objetivos distintos, es natural concluir
que un tipo penal que indiscriminadamente sanciona el
abuso de fondos en ambas actividades pueda generar al
guna suerte de ambivalencias o injusticias.
En el caso del peculado, la extensin general de la
norma a los funcionarios del sistema financiero privado,
parecera que adolece de una inadecuada tcnica jurdica,
as como de severas deficiencias que desnaturalizan el ob
jetivo de punibilidad de la norma. Apenas doce aos des-
caba que estas falencias haban provocado los efectos
contrarios a lo que buscaba el legislador
.
3
El presente artculo pretende analizar los elementos
que integran la tipicidad del delito de peculado, contras
tando la actividad de la administracin pblica y la acti
vidad de las instituciones financieras privadas y, si es del
caso, determinando los defectos.
LA TIPICIDAD EN EL DELITO DE PECULADO
En la teora del delito uno de los elementos que inte
gran su estructura es la tipicidad. Las leyes penales carac
tersticas contienen el precepto o hiptesis abstracta y la
sancin: en ese sentido, la tipicidad es la adecuacin de la
conducta humna con aquella hiptesis previamente des
crita en la ley. La tipicidad, -para delimitar el acto y atri
buir la responsabilidad- opera a travs de elementos des
criptivos, normativos y subjetivos.
La tipicidad en el delito de peculado es compleja y
contiene elementos que hacen referencia a un sujeto acti
vo determinado; por la naturaleza de los bienes jurdicos
que protege, implcitamente a determinados sujetos pasi
vos; a determinados objetos materiales que en este caso
son bienes muebles; a la accin nuclear que es el elemen
to central de la conducta; a elementos subjetivos que se
enlazan con la culpabilidad; y, a elementos extraos a la
conducta pero que integran la accin penal.
La tipicidad tambin seala el bien jurdico penalmen
te protegido, que no es otro que un inters al cual el legis
lador ha otorgado una valoracin especial que merece una
proteccin penal.
EL BIEN JURDICO PROTEGIDO
El bien jurdico penalmente protegido u objeto jurdi
co del delito, como se dijo, constituye el inters, intereses
o bienes que se busca proteger a travs de la norma penal.
Estos intereses o bienes sern aquellos sobre los cuales ha
recado el efecto jurdico del delito
.
4
El delito de peculado en nuestra legislacin se en
cuentra ubicado entre aquellos que afectan en su patrimo
nio a la administracin pblica. Sin embargo, ha sido y es
una cuestin ardua, el determinar exactamente en qu

consiste la administracin pblica, mxime an si la mis
ma organizacin estadual moderna ha entrado en crisis y
se ve abocada a un cambio profundo. Sin entrar a discer
nir esta cuestin, es necesario recalcar que este delito
afecta al patrimonio pblico, entonces, admitiendo que
existen otras formas no patrimoniales de afectar ilcita
mente a la administracin pblica, procuraremos ubicarla
en tanto sus manifestaciones fcticas. As, desde un pun
to de vista patrimonial, la administracin pblica puede
ser verificada a travs de la actividad de las instituciones
del Estado. Cancino, opina que con el comportamiento
tipificado como peculado se lesiona o se pone en peligro
la administracin pblica que en principio se ha conside
rado como la actividad funcional del Estado y de los res
tantes entes pblicos
. A efectos de determinar la institu
5 se tratara de una extensin de la tipificacin del pecula
cionalidad del Estado, la actual Carta Poltica enumera los
organismos y entidades que forman el sector pblico. Sin
embargo, no es menos cierto que la funcionalidad del Es
tado, en tanto sus bienes, tambin puede ser realizada por
ciertas actividades de manera mediatizada a travs de en
tidades y personas particulares. Se concluye, entonces,
que la administracin pblica como bien jurdico protegi
do que consta en el Ttulo III, Captulo V del Cdigo Pe
nal, para efectos penales debe ser verificada en su funcio
nalidad a travs de las instituciones del Estado y de su ac
tividad mediatizada.
Por otro lado, en el peculado existe un sujeto activo
calificado: el funcionario pblico. Por ello, entonces, se
hace necesario determinar especificamente qu objetos
jurdicos son los afectados directamente ya que la admi
nistracin pblica es genrica. Estos objetos jurdicos se nalidad y objetivos del Estado con las del mbito privado.
ran dos: por un lado, el deber de probidad, lealtad, fide
lidad del funcionario pblico, que es en definitiva, una
suerte de fe pblica
6 depositada por mandato legal en
aquel funcionario, quien al incurrir en este delito ha falta
do precisamente a su deber de probidad para con la socie
dad toda
; y por otro, la falta al deber se materializa cau
7 ma social en los dos es grave, esto no significa que se
sando un perjuicio al patrimonio pblico. Es por consi
guiente, un delito en el cual el funcionario pblico afecta
al correcto desenvolvimiento de la administracin pbli
8 perjudicando su patrimonio.
ca
Ahora bien, corresponden los mismos bienes jurdi
cos penalmente protegidos cuando se trata de institucio
nes financieras privadas? La respuesta es no, ya que los
intereses y derechos del Estado son distintos a los de es
tas instituciones privadas.
La actividad de las instituciones financieras privadas
descansa en la confianza del pblico y sta no es equiva
lente a la fidelidad pblica. As mismo, en principio, la
afectacin recae sobre los bienes que pertenecen a la mis
ma institucin privada. Por ello, se concluye que en gene
ral los objetos jurdicos afectados en el caso de una insti
tucin financiera privada son la confianza del pblico y el
patrimonio privado. Sin embargo de lo expresado, cabe
que se distinga las siguientes situaciones: cuando el per
juicio causado a la institucin financiera no atenta contra
al correcto desempeo de la misma, los bienes jurdicos
protegidos se contraen a la confianza depositada por la
institucin financiera en su funcionario y a los bienes pa
trimoniales de aqulla; en este caso, la alarma social es
mnima. Si por otro lado, producto del ilcito se afecta la
actividad de la institucin financiera, el bien jurdico pro-
El peculado bancario 99
tegido es la confianza del pblico y el patrimonio de los
clientes, en este caso la alarma social es grave. En uno y
otro caso, -debido a la gravedad del perjuicio-, la titulan-
dad del bien jurdico penalmente protegido se desplaza.
Esto no sucede en el caso de la administracin pblica, ya
que all el bien jurdico ms relevante es el deber de fide
lidad del funcionario, y por lo tanto, es indiferente el
monto del perjuicio.
Por otro lado, es un hecho que las instituciones finan
cieras privadas manejan fondos pblicos, y en este caso
tambin hay que hacer una distincin: si del perjuicio
aparecen bienes pblicos, la figura podra revestir un
agravante de un delito financiero por la alarma social que
causa la infraccin o, en su defecto, -analizando el tipo-,
do y en ese caso se estara ante un peculado impropio. Ca
rrara afirma que La impropiedad de un ttulo suele pro
venir de que en determinada figura criminosa falta alguna
de las condiciones esenciales y constitutivas del tftulo
propio., pero es necesario aclarar, que este es un caso de
excepcin, mas ello no implica una generalizacin de la
extensin. En ambos casos los bienes jurdicos penalmen
te protegidos sern aquellos que correspondan al tipo le
gal especfico.
La extensin general del delito de peculado que con
templa el Cdigo Penal puede provenir del hecho de que
se confunde aquella manifestacin de fe pblica con la
confianza depositada por la sociedad en las instituciones
financieras privadas. Las dos no son sinnimas ni pueden
asimilase, ya que si ello se hace, se desvirta la funcio
La jurisprudencia ecuatoriana ha asimilado como sinni
rnos la fe pblica depositada en un funcionario pblico y
la confianza colectiva depositada en las instituciones fi
nancieras y sus funcionarios, interpretndolos como simi
lares para efectos del delito de peculado. Aunque la alar
constituya en el eje que los una
.
9
EL SUJETO ACTIVO
El sujeto activo es, como dice Albn, el agente que
ejecuta el acto delictivo y que debe, en consecuencia, su
frir la pena correspondiente. En el peculado el sujeto ac
tivo no est referido a indeterminada persona, sino que s
te tiene una especial calificacin en virtud de su posicin
en la sociedad, y que para el caso lo constituyen los ser
vidores de los organismos y entidades del sector pblico
y toda persona encargada de un servicio pblico.
Para determinar las personas a que se refiere la norma
legal se debe hacer referencia como marco general a la ac
tual Constitucin Poltica, la misma que describe quines
ejercen funciones pblicas. As, en los artculos 122 y SS.
se determina qu son los dignatarios, autoridades, funcio
narios y servidores pblicos, por lo tanto, se entiende que
son sujetos activos del delito de peculado quienes hayan
sido elegidos mediante votacin popular, -incluidos los
diputados-, los delegados o representantes a los cuerpos
colegiados de las instituciones del Estado, los funciona
rios de libre nombramiento y remocin, los designados pa
ra perodo fijo, y los servidores pblicos regulados dentro
del marco legal del servicio civil y carrera administrativa.
100 El peculado bancario
El Cdigo Penal tambin incluye en el tipo legal del
peculado como sujetos activos a los servidores que mane
jen fondos del Instituto Ecuatoriano de Segundad Social
o de los bancos estatales; los servidores de la Contralora
General y de la Superintendencia de Bancos para ciertos
actos en que hayan intervenido; de igual fonna, en ciertos
actos a los servidores de la antigua Direccin General de
Rentas y a los servidores de aduanas. Estos servidores
tambin forman parte de las instituciones del Estado y,
por tanto, su inclusin no contrara la detenninacin del
tipo sobre el sujeto activo.
La doctrina y la jurisprudencia han intentado en dife
rentes pocas definir al funcionario o servidor pblico, ya
que en nuestra legislacin penal se utiliza sinnimamente
los trminos empleados, servidores, funcionarios, etc. No
es inters de este artculo conceptualizar el marco legal
que define al servidor pblico. Sin embargo, debe anotar-
se que los dems cuerpos legales debern armonizar sus
disposiciones con la norma fundamental. Complementan
do lo expresado, no cabe duda que el eje que apunta a su
descripcin y que tiene relevancia para efectos penales es
que la persona que ostenta dicha calidad desempea una
dignidad o funcin pblica en una institucin del Estado.
Por lo expuesto, en el tipo legal del delito de peculado de
be interpretarse como servidor pblico a todas aquellas
personas que ejercen funciones pblicas bajo el marco ge
neral de la norma constitucional.
Por otro lado, el tipo legal tambin hace una extensin
e incluye como sujetos activos a determinadas personas
particulares que no son servidores pblicos. Desde octu
bre de 1941 hasta mayo de 1999, slo se extenda a los
funcionarios y empleados bancarios privados: por ello co
meten tambin peculado quienes laboren en los bancos
privados.
A partir de la ltima fecha, se ampla la extensin a los
funcionarios, administradores, ejecutivos o empleados de
las instituciones del sistema financiero nacional privado,
as como a los miembros o vocales de los directorios y de
los consejos de administracin de estas entidades, a los
beneficiarios dolosos de los crditos vinculados y a quie
nes hayan prestado su nombre para beneficio propio o de
un tercero.
En otras palabras, actualmente no slo son sujetos ac
tivos de peculado los funcionarios y empleados banca
rios, sino todos aquellos funcionarios que dirigen, admi
nistran o laboran en las instituciones del sistema financie
ro privado nacional, de conformidad con la Ley General
de Instituciones del Sistema Financiero
.
2 la falta del sujeto activo es justificada especialmente por
Como se ve, esto genera una distorsin, ya que una
persona que labora en una institucin financiera privada
no ostenta la calidad de funcionario pblico, ya que para
ello requiere estar investido de dicha calidad con las for
malidades que la ley pblica establece. El marco legal que
regula la actividad del funcionario o servidor pblico no
es el mismo que el que regula al particular que labora en
una institucin financiera privada: su posicin en la socie
dad y sus obligaciones son distintas. Por consiguiente,
confundirlas en una misma posicin para efectos de su
juzgamiento slo acarrea confusiones para efectos de las
normas aplicables, as como una extensin peligrosa de
dichos preceptos legales por una interpretacin forzosa de
la normas.
Por otro lado, se podra pensar que las instituciones fi
nancieras privadas, especialmente las bancarias, pueden
ser entendidas, -para ciertos efectos-, como personas en
cargadas de un servicio pblico y que sus funcionarios
ejercen funciones pblicas. Sin embargo, la misma Cons
titucin Poltica dice en su artculo 118, numeral 5, que
slo las personas jurdicas creadas por la Constitucin, la
ley o acto legislativo seccional para la prestacin de ser
vicios pblicos, integran el sector pblico. De igual ma
nera, tampoco el funcionario bancario, como persona na
tural, puede ser encargado de un servicio pblico. Para
que una institucin del sistema financiero privado pueda
ser considerada como persona encargada de brindar dicho
servicio, debe primero cumplirse con el mandato consti
tucional, y adicionalmente, determinarse en qu consisti
r el servicio pblico, es decir, cul ser el servicio que
prestar a nombre del Estado.
Otra reflexin: podra entenderse como una delega
cin puntual de la administracin pblica, la facultad de
que una institucin bancaria sea agente de recaudacin de
ciertos tributos? Si as lo fuera, slo lo sera en virtud del
manejo de esos fondos pblicos. Por ello, cabe que un
funcionario bancario privado corneta peculado impropio
respecto de aquellos fondos que estn en su poder por de
legacin, siempre y cuando se pueda individualizar el il
cito, ya que si se lo cometi sobre los fondos comunes de
la institucin o banco y entre ellos estn los fondos pbli
cos, entonces es imposible determinar si la sustraccin o
apropiacin es respecto de unos u otros fondos, en ese ca
so, existir un delito financiero agravado, mas no
peculado.
Si hubiese una delegacin formal, sta no significara
que la empresa privada pasa a ser pblica. Tampoco sus
funcionarios o empleados ejercen funciones pblicas. La
Constitucin Polftica y Ley de Modernizacin del Estado,
Privatizaciones y Prestacin de Servicios Pblicos por
parte de la Iniciativa Privada establecen los parmetros
para la delegacin, y en ningn caso determinan que las
empresas privadas, por el hecho de mediatizar en la acti
vidad de prestar servicios pblicos, formen parte del sec
tor pblico, y menos an, sean una institucin del Estado.
Si se diera el caso de una afectacin de los dineros pbli
cos por parte de un funcionario de una empresa delegada,
y se cumplieran los otros elementos del peculado, podra
caber esta figura por extensin como peculado impropio.
Como se desprende del anlisis precedente, cuando
por excepcin se produce un caso de peculado impropio,
los bienes pblicos y por la facultad de disposicin que
sobre ellos tiene como sujeto activo por extensin, y slo
en ese caso.
A modo de conclusin: formal y lgicamente no son
asimilables las posiciones legales, -derechos y obligacio
nes-, de un funcionario o servidor pblico con un funcio
nario de una institucin financiera privada. Nuestra juris
prudencia ha debido forzar conceptos e interpretar exten
sivamente las normas legales para hacer compatible el
juzgamiento como peculado propio a un funcionario ban
.
3
cario
Por otro lado, la jurisprudencia ecuatoriana ha discu
tido si se comunica la circunstancia personal de funciona
rio pblico a un particular que ha participado en el delito

y, por lo tanto, si ste debe recibir la misma calificacin
del sujeto activo. El tipo legal nada dice al respecto, sin
embargo es indudable que s se comunica, ya que la cir
cunstancia particular forma parte del tipo, y al ser un de
lito doloso, el particular conoce aquella circunstancia
.
14
La Constitucin Poltica, en el segundo inciso del ar
tculo 121, determina que la circunstancia personal del su
jeto activo s se comunica, al decir que las normas que
sancionan el peculado se aplicarn a quien participe en el
delito, aunque no tenga la calidad de funcionario
pblico.
EL SUJETO PASIVO
El sujeto pasivo de una infraccin penal es el titular
del bien jurdico afectado
. En el caso del peculado, en un
5 Lo medular para dimensionar al objeto material, es
sentido amplio, es la administracin pblica y por tanto,
el Estado, pero el ejercicio de esa titularidad no la puede
ejercer este ente social sino a travs de las entidades y or
ganismos del sector pblico. Es decir, el Estado represen
tado por sus instituciones, que son los directos titulares
del bien jurdico afectado
. Recurdese que el peculado
6 dico, teniendo como marco a la Constitucin. Siguiendo a
no ataca al Estado en s, sino a su funcionalidad, a su co
rrecto desempeo en el aspecto patrimonial.
Si los bienes afectados pertenecen a un particular, pe
ro el sujeto activo es un funcionario pblico, cabe la ex
tensin del tipo legal, siempre y cuando aquellos bienes
hayan ingresado a su poder en razn de su cargo. En este
caso el inters pblico prevalece por el deber de fidelidad
que debe guardar el funcionario pblico, y el particular
tendr el derecho a indemnizacin.
Sin embargo, si el ilcito es cometido por un funciona
no de una institucin financiera privada sobre bienes pri
vados, el sujeto pasivo ser el particular ya que es el titu
lar del bien jurdico afectado, en este caso, si la sustrac
cin o apoderamiento se comete sobre los bienes de la
institucin sin afectar la normal actividad de la entidad,
entonces, ser aqulla el sujeto pasivo. En esa situacin,
como se ve, tampoco se justifica que el tipo legal lo de
signe como peculado propio, ya que no se cumplen los
presupuestos del bien jurdico afectado ni la calidad del
sujeto activo, y tampoco se justifica la extensin porque
la alarma social es mnima comparada con el caso del pe
culado propio.
Por otro lado, en el caso de que el ilcito produzca el
cierre de la institucin financiera privada, habr que de
terminar dos situaciones: si los fondos son exclusivamen
te privados, los sujetos pasivos son todos los clientes de
la institucin financiera, y en este caso, tampoco se han
cumplido los presupuestos del delito de peculado, y ms
bien se tratara de un delito financiero calificado. Pero si
entre los fondos afectados existen dineros pblicos, se de
ber determinar si el funcionario privado tena facultad de
disposicin sobre los mismos, en virtud de alguna delega
cin especfica, y en este caso se podra extender el tipo
legal.
EL OBJETO MATERIAL
El objeto material del delito es la persona o cosa so
bre la cual se ejecuta o recae la accin material del deli
, y en el peculado lo constituyen los dineros pblicos
7
to
El peculado bancario 101
o privados, efectos que los representen, piezas, ttulos,
documentos o efectos mobiliarios que estuvieren en poder
del funcionario pblico en virtud o razn de su cargo.
No reviste problema alguno determinar cules son los
bienes a los que se refiere el tipo, ya que hablamos del di
nero o bienes de cambio que le representen. As mismo,
no compete, para efectos del juzgamiento de este delito,
el que se determine la legalidad o legitimidad acerca del
origen de los dineros o bienes; basta que quien se repute
como propietario, poseedor o tenedor haya determinado
su vinculacin jurdica con aquellos bienes en el momen
to en que ellos ingresaron al poder del funcionario pbli
co. Si hubiese una controversia sobre la licitud de su ori
gen, o la disputa sobre la titularidad de dominio, sta de
ber ventilarse en otro proceso, ya sea penal o no.
que el tipo penal condiciona que los bienes, ya sean p
blicos o privados, deben estar en poder del funcionario
pblico en virtud o razn de su cargo. Como se expresa
ra, la calidad de funcionario pblico deviene en virtud de
una funcin pblica determinada en el ordenamiento jur
la Carta Poltica, se admite que los diputados puedan co
meter peculado, sin embargo, stos no tienen facultad le
gal de disposicin sobre los fondos pblicos, salvo el ca
so que excepcionalmente intervinieren en la administra
cin de la Funcin Legislativa. Entonces, cmo entender
que un diputado pueda cometer peculado propio? El obje
to de este artculo no es analizar la situacin particular de
los diputados, pero queda sentada la inquietud.
Volviendo al razonamiento principal: el problema es
dilucidar el significado de la frase que estuvieren en su
poder en virtud o razn de su cargo, para el efecto es ne
cesario recordar que la funcin pblica requiere una in
vestidura formal, ya que el derecho pblico debe estable
cer un vnculo jurdico entre el funcionario y la funcin
pblica, para que aqul pueda ejercer su calidad legtima
mente. El cargo pblico, entonces, deviene en investi
dura.
El funcionario de una institucin financiera privada
no ostenta cargos pblicos, aunque si se entiende que
cumple una funcin, dentro del mbito privado, no cabe
en lo jurdico calificar como cargo pblico la labor que
desempea un cajero o un gerente. Sus puestos o funcio
nes son privados. Como vemos, tampoco aqu se cumplen
los requisitos del peculado propio cuando se trata de fun
cionarios privados.
Por otro lado, se ha discutido sobre el significado de
la frase en su poder y sobre este punto nuestra jurispru
dencia no aporta con ningn criterio esclarecedor y slo
da por sentado que los bienes estn en su poder por la vin
culacin dimanada por la funcin
, es decir, slo descri
8
be la consecuencia fctica que se deriva por el ejercicio de
la funcin pblica.
La frase estn en su poder debe ser entendida como
facultad de disposicin, pero no en el mismo sentido de
disposicin que tiene el propietario o el poseedor, ya que
el primero es el titular de dominio sobre la cosa, y el otro
debe ejercerla con un nimo de dueo. Es una facultad le
gal para disponer del bien dentro del parmetro que la
misma normativa pblica le impone y el cual deber ser
entendido bajo cuatro consideraciones: primero, que los
 102 El peculado bancario
bienes no le pertenecen al funcionario; segundo, que in
gresan a su poder transitoriamente; tercero, que los mis
mos ya tenan un destino pre-establecido; y, cuarto, que la
facultad de disposicin debe ser legal en virtud de su vin
culacin a la funcin pblica. En consecuencia, la facul
tad de disposicin es limitada, temporal, funcional y le
gal. Para Cancino, Los bienes pblicos o privados entran
a ser objeto de administracin por el funcionario o em
pleado oficial sin que sea necesario que se produzca un
ingreso formalmente perfecto; basta pues, que el funcio
nario los reciba en calidad de tal y que tenga dentro de sus
funciones las de administrarlos o 9 custodiarlos
. Sin em
bargo, de estar de acuerdo en principio con este autor, es
menester considerar que aunque las facultades de admi
nistracin y de custodia son las ms importantes, tal vez
sean restrictivas, por ello, la facultad legal de disposicin
que se adopta permite dar una interpretacin ms amplia
de la funcin pblica para los casos concretos que corres
ponda juzgar.
El funcionario pblico, ejerciendo su facultad legal de
disposicin, deber dar a los bienes el fin y uso para los
cuales estn destinados previamente. Por ello, su vincula
cin con aqullos es limitada. Es temporal en relacin al
destino de los mismos y a la duracin de su cargo. Es fun
cional ya que sin su intervencin el bien no puede por s
mismo desarrollar el fin u objetivo para el cual est desti
nado previamente. Es legal por la exigencias propias del
derecho pblico, que regula su funcin. En definitiva la
vinculacin del funcionario con los bienes que estn en su
poder nace de una determinacin reglada previamente, y
de igual manera, este criterio sirve para determinar silos
bienes son pblicos o privados.
La facultad legal de disposicin puede ser directa si
los fondos son manejados personalmente por el funciona
rio pblico, y puede ser mediatizada si est investido de
la autoridad para que su facultad legal de disposicin sea
concretizada personalmente por otro funcionario.
El dinero privado puede estar en poder de un funcio
nario pblico por diferentes motivos, lo importante es que
hayan ingresado a su poder en virtud de una norma legal
pblica previa que lo autorice, ya que en caso contrario no
se cumplira la exigencia del tipo legal. Esto tambin es
aplicable a los fondos pblicos.
LA ACCIN NUCLEAR
El ncleo es el elemento central de la tipicidad, el
que determina y delimita el acto (accin u omisin) eje
cutado por la 20
persona Y en el peculado, el verbo rector
. por negligencia, imprudencia o inobservancia de leyes o
que utiliza el Cdigo Penal es abusar de fondos o bie
nes. Abusar es usar mal, excesiva, injusta, impropia, e in
debidamente de algo o de alguien, lo que significa que es
te verbo denota una serie de posibilidades que van desde
la apropiacin hasta un uso distinto a los previstos legal
mente.
La doctrina ha definido al peculado como apropiacin
o sustraccin. As, para Carrara es la apropiacin de co tipifica el peculado 27culposo
sas pblicas cometida por una persona investida de algn
cargo pblico, a la cual, precisamente en razn de ste, le
fueron entregadas, con la obligacin de conservarlas y de
volverlas, las cosas de que se 2 apropi
. a Para Gmez la
materialidad del delito consiste en la sustraccin de los
caudales o efectos... 22 y para Creus la accin reprimida
es la de sustraer, con lo que se significa la de extraer o
quitar los bienes de la tenencia -efectiva o simblica- con
que en mbito administrativo han sido colocados por las
leyes, reglamentos u 23 rdenes La apropiacin involucra
la disposicin de los fondos o bienes como si fueran pro
pios, es decir, implica ingresarlos a la esfera de custodia
de quien se los apropia, no restituyendo o dando un desti
no distinto al que estaban determinados. Por esto, para va
rios autores, el peculado es considerado como una apro
piacin indebida calificada.
El verbo abusar, al tener una gama amplia de posibili
dades, ha provocado que el legislador lo haya asimilado a
desfalco (apropiacin de los bienes), malversacin (usar
los con fines distintos a los previstos), disposicin arbitra
ria (igual que malversacin) o cualquier otra forma seme
jante (una frmula analgica inaceptable). La jurispru
dencia ecuatoriana ha interpretado el verbo abusar como
sinnimo de apropiacin o distraccin de los bienes
24 vin
culada a las formas descritas.
El tipo legal, como se ve, asimila como peculado a va
rias figuras penales que en estricto derecho no constitu
yen peculado, tales como malversacin, que consiste en la
aplicacin indebida de caudales pblicos o destino inde
bido de fondos 25 pblicos Por ello lo procedente es cla
.
sificar los delitos patrimoniales contra la administracin
pblica haciendo un nuevo catlogo de figuras que elimi
nen aquellas formas analgicas que pueden crear confu
sin y sean fuente de abusos. En concordancia con lo ex
puesto, las legislaciones extranjeras s dan ese tratamien
to 26
diferenciado
.
Para el caso de delitos cometidos por funcionarios de
las instituciones financieras privadas debera crearse un
captulo especfico en el Cdigo Penal que se refiera a los
delitos financieros, estudiando sus especiales caractersti
cas y las formas o los mecanismos de cometerlos.
EL DOLO
El peculado es un delito doloso, ya que el abuso en sus
diferentes manifestaciones implica el designio de causar
dao, cometido con conciencia y voluntad. Por lo tanto,
es un dolo genrico. El funcionario pblico conoce la an
tijuridicidad de su conducta y dirige voluntariamente su
acto para obtener el resultado de la apropiacin o sustrac
cin de los bienes o fondos pblicos.
No cabe el cometimiento del delito a ttulo de culpa.
En este caso la conducta deja de ser punible. Sin embar
go, es perfectamente posible que un funcionario pblico
reglamentos, permita que otros se apropien o sustraigan
los bienes o que se destruyan o pierdan y dado que por el
cargo pblico que ostenta debe guardar especial celo en el
cuidado de los bienes sobre los cuales tiene facultad legal
de disposicin, es evidente que deba ser sancionado pe
nalmente, aunque de una manera diferenciada a si hubie
se cometido dolo. En Colombia, como en otros pases, se
.
En el caso de delitos cometidos en instituciones finan
cieras privadas cabra una figura culposa por parte de un
miembro de un rgano colegiado, como en el caso de un
director de banco? La respuesta es s, y parecera que es
un hecho frecuente. Por ello, sera injusto que en caso de
culpa asuma la responsabilidad dolosa que debe recaer en

otro. Esta es otra razn para afirmar que el delito de pe
culado no encaja con los delitos fmancieros.
LA PRESCRIPCIN
En el tipo legal se establece una prescripcin especial
para el ejercicio de la accin penal, la misma que se cons
tituye en la excepcin a la determinada en el inciso cuar
to del artculo 101 del Cdigo Penal. Segn la norma con
tenida en el delito de peculado, la prescripcin para el
ejercicio de la accin es de veinte aos. Sin embargo, la
actual Constitucin Poltica en el inciso segundo del art
culo 121 establece que la accin y las penas son impres
criptibles en el caso de los delitos de peculado, cohecho,
concusin y enriquecimiento ilcito, pero la contrae slo
a los funcionarios pblicos descritos en la misma norma.
Debe entenderse, entonces, que prevalece la norma cons
titucional y estaramos ante el primer caso de imprescrip
tibilidad en la legislacin ecuatoriana.
En cuanto a los funcionarios de las instituciones finan
cieras privadas, la prescripcin aplicable es la contenida
en el artculo 257 del Cdigo Penal, pero aqu tambin ca
be una observacin, Ser igual la situacin de un cajero
bancario privado que comete peculado cuyo resultado no
afecta a la actividad de la institucin, con la de un admi
nistrador o gerente cuyo acto ilcito trae como consecuen
cia la quiebra de la misma? Por la alarma social, y el su
jeto pasivo del delito que genera uno y otro acto, es ine
vitable concluir que es injusto equiparar la situacin del
cajero con la del administrador o gerente. El actual tipo
no hace distincin alguna, hecho ste que es inadmisible.
EL JUZGAMIENTO EN AUSENCIA
La norma constitucional tambin establece en el men
cionado Art. 121 que los juicios por peculado se substan
ciarn an en ausencia de los acusados. Esta norma se re
fiere exclusivamente a los funcionarios pblicos descritos
en la misma, aunque incluye a quienes hayan participado
en el ilcito y no tengan dicha calidad.
Esta norma rompe el principio de la prohibicin de
juzgamiento en ausencia, sostenido por nuestra legisla
cin penal. Esta excepcin no cabe duda que debe ser ms
debatida ya que parecera que es contradictoria con el de
recho a la defensa contenido en la misma Carta Funda
mental. Es necesario, pues, que la comunidad jurdica se
pronuncie sobre este tema.
Esta disposicin, por lo dems, no es aplicable para el
caso de juzgamiento de funcionarios de las instituciones
financieras privadas, salvo el caso de que sean partcipes
en el delito cometido por un funcionario pblico.
EL ARTCULO 257 A DEL CDIGO PENAL
Este artculo que consta a continuacin del 257 se re
fiere a la sancin de los mismos funcionarios que, abusan
do de sus calidades, hubiesen actuado dolosamente para
obtener o conceder crditos vinculados, violando expre
sas disposiciones legales. Esta norma incluye a los bene
ficiarios dolosos y a los que hayan prestado su nombre
para beneficio propio o de terceros.
Sin entrar a analizar los elementos que conforman la
tipicidad de esta norma, es evidente que este delito es pro-
El peculado bancario 103
piamente financiero, por lo que en estricto derecho nada
tiene que ver con el peculado. De igual forma, esta es una
norma penal parcialmente en blanco que se remite a otras
normas legales
.
28
LA LEY DE INSTITUCIONES DEL
SISTEMA FINANCIERO
Esta ley y otras normas legales establecen de manera
dispersa los delitos financieros, que de una o de otra ma
nera pueden colisionar con los delitos establecidos en el
Cdigo Penal por defectos de una adecuada tcnica legis
lativa, especialmente de ste ltimo, -por ejemplo el pe
culado-, por lo que se hace necesario implementar, como
se dijo, un nuevo ttulo en el Cdigo que contemple de
manera sistemtica estos delitos.
CONCLUSIONES
1. Del anlisis realizado en el presente artculo se puede
establecer que el delito de peculado por extensin gene
ral a los funcionarios de las instituciones financieras
privadas, adolece de muchas deficiencias; debido a ello
se ha generado una suerte de interpretaciones ilgicas y
antitcnicas que han ocasionado, como ya lo dijera An
drs F. Crdova, un resultado contrario al buscado por
el legislador desvirtuando el objetivo de la punibilidad.
La extensin de la norma es procedente pero slo en ca
sos puntuales en los cuales haya conexin de los ele
mentos del tipo.
2. Por otro lado, en el pas no se puede seguir legislando
apresuradamente ante hechos coyunturales, que aunque
a veces sea justificado y loable por los objetivos busca
dos, la manera atropellada y carente de una adecuada
tcnica legislativa, provoca un caos jurdico que afecta
a la normal administracin de la justicia penal. El Esta
do debe orientar una poltica criminal coherente que sea
la base para construir un sistema penal racional
.
29
3. Es, as mismo, necesario rehacer el catlogo de delitos
cometidos por funcionarios pblicos qu afectan a la
administracin pblica, sistematizando y disgregando
las distintas figuras penales.
4. Tambin se deber estudiar a profundidad la problem
tica de las instituciones fmancieras privadas, estable
ciendo con claridad los tipos legales que sancionen los
ilcitos cometidos por funcionarios de estas institucio
nes, atendiendo la gravedad del ilcito para regular la
culpabilidad de conformidad con el grado de responsa
bilidad. Por ello, deber introducirse en el Cdigo Pe
nal un ttulo especfico sobre los delitos financieros, se
parando aquellos que se encuentran confundidos en ti
pos legales que no corresponden y unificando e incor
porando los que se encuentran dispersos en otras leyes
no penales.
5. En relacin con lo expresado, parecera tambin que
por la complejidad de los delitos financieros es impor
tante que su juzgamiento no est a cargo de un juez pe
nal ordinario sino de uno que tenga conocimientos es
pecficos sobre dicha materia. De igual manera, de con
formidad con el nuevo Cdigo de Procedimiento Penal,
ser necesario que los fiscales que intervengan en este
tipo de procesos tambin renan requisitos de experien
cia sobre la materia.
104 El peculado bancario

NOTAS 1. Reforma del artculo 236 del Cdigo Penal de 1938 publicada en el Registro
Oficial
No. 348, de 23 de octubre de 1941.
2. Reforma del artculo 257 del actual Cdigo Penal publicada en el Registro Oficial
No.
190 de 13 de mayo de 1999.
3. Dice Andrs E Crdova que, Inspira la reforma, como lo dice el Considerando,
el de
seo de reprimir ms severamente los delitos all detallados, pero es la verdad que
se ha
procedido desorbitadamente, prescindiendo de todo sistema, sin otra consideraci
n que
el punto de vista fiscal y el de instituciones bancarias, etc. Pero sin ningn concepto
de
tcnica jurdica. Y, como ya hemos vivido la reforma algunos aos, o sea una
docena
desde su expedicin, hemos tenido tiempo suficiente de experimentar los resultados:
un aumento escandaloso de desfalcos y abusos de dineros pblicos, y casos espor
di
cos de juzgamientos, precisamente contra la gente ms infeliz, que, cuando no es
ste
el caso, la misma forma desorbitada de represin, hace que se busquen los medios
de
burlar el enjuiciamiento, y hemos ido a parar en el otro extremo del que se propuso
el
exagerado legislador, que hasta parece que no se fij en el sistema del propio
Cdigo
que reformaba, en cuanto a cuestiones generales que tena consignadas en sus
disposi
ciones. -Derecho Procesal Penal Ecuatoriano, Tomo II, Talleres Grficos Minerva,
Quito-Ecuador, 1953, pg. 460.
4. Ernesto Albn Gmez, Rgimen Penal Ecuatoriano, Ediciones Legales, Quito,
pgs.
77, 81,82. Adicionalmente cabe anotar, que si bien la teora del inters, para explicar
lo
que constituye el bien jurdico protegido, es la ms extendida, no es menos cierto
que
la misma no agota la comprensin de esta construccin terico-justificativa. El
bienju
rdico protegido tambin es determinado como satisfaccin de necesidades; como
po
sibilidades de participacin en los sistemas sociales; como condicin de funcio
namien
to de los sistemas sociales; como una concepcin de proteccin personalista. Por ello,
la valoracin de un determinado bien en el presente artculo deber entenderse
en vir
tud de estas determinaciones. Sobre esta temtica ver Alfonso Cadavid Quintero, en
In
troduccin a la Teora del Delito, Biblioteca Jurdica Dike, Medelln-Colombia,
1998,
pgs. 112 a 147.
5. Antonio Cancino Moreno: El Delito de Peculado en el Nuevo Cdigo Penal,
Editorial
Temis Librera, Bogot-Colombia, 1983, pg. 9.
6. Francesco Carrara dice que ...la fe pblica toma otra forma particular cuando
la na
cin y sus legtimos representantes tienen confianza en la probidad de un individuo
y
se la manifiestan confindole el dinero pblico. Si l se apropia delictuosame de
nte ese
dinero, en todo o en parte, quebranta la fe pblica, es decir, la fe que tuvo en
l toda la
sociedad al poner en sus manos un capital procedente del patrimonio de todos
los ciu
dadanos y que deba servir para beneficio de todos ellos, y as traiciona la confian
za de
todos. No puede dudarse, por lo tanto, que el peculado propiamente dicho es
un ttulo
de delito que pertenece tambin a la presente clase. Programa de Derecho
-
Criminal,
Parte Especial, Volumen VII, Editorial Temis, Bogot-Colombia, 1989, pg.
7.
7. Giuseppe Maggiore, recalca que el peculado ..,ms que material es moral
y poltico,
pues se concreta en la ofensa al deber de fidelidad del funcionario para con la
adminis
tracin pblica. De aqu resulta que este delito es ontolgicamente perfecto, aunque
no
cause ninguna lesin patrimonial a la administracin pblica, como en el caso
de que
sta sea cubierta por la fianza prestada por el funcionario. Derecho Penal,
-
Parte Es
pecial, Volumen III, Editorial Temis, Bogot-Colombia, 1972, pg. 162.
8. La afectacin a la administracin pblica no debe entenderse como un ataque
al Esta
do mismo, sino ms bien a su normal desenvolvimiento o cumplimiento de sus
funcio
nes. En este sentido se pronuncian Carlos Creus en Delitos contra la Admin
istracin
Pblica, Editorial Astrea, Buenos Aires-Argentina, 1981, pgs. 324 325.
y Alfredo Et
cheberry en Derecho Penal, Editorial Nacional Gabriela Mistral, Tomo Cuarto,
2da.
Edicin, Santiago-Chile, 1976, pgs. 181 y 182.
9.105
9. Esta asimilacin y confusin se notan en la siguiente sentencia que consta
en la Ga
ceta Judicial. Serie XV, No.6, pg. 1702: En cuanto a la agravante de haber causado
grave alarma a la sociedad el ilcito cometido por la encausada se considera: que
en
materia bancaria hay alarma social cuando en realidad causa pnico bancario o
el
Banco sufre una disminucin considerable en los depsitos de sus clientes hay
y un
retiro masivo de fondos Pg. 1703: SEXTO: Del anlisis de la conducta ilcita
y
sus circunstancias debemos establecer que la infraccin sancionada por Tribunal
Pe
nal s produce gran alarma social, por cuanto la disposicin de valores de propie
dad
 El peculado bancario 105

NOTAS de clientes de un banco no es un hecho comn, cotidiano y por el contrario afecta

fundamentalmente a la confianza que la comunidad deposita en un banco, para reali
zar depsitos monetarios. La comunidad se ve sacudida cuando se comete un delito
econmico y ms an cuando es un banco en el cual tiene lugar un ilcito de esta na
turaleza, en razn del bien jurdico lesionado, que no es en s el dinero o los valores
sino la confianza pblica hacia el depositario de los valores. Por otra parte tambin
est rodeado el delito de una circunstancia que distingue y Le particulariza como un
hecho que se comete abusando de la confianza dispensada al autor. En efecto el em
pleado bancario que ejerce la funcin de manejar dinero se ha ubicado en la funcin
que ejerce en razn de la confianza que hacia l tienen los directivos del banco, y es
te factor es elemento fundamental para que un gerente de banco pueda delegarle el
manejo de valores, inclusive la seleccin de personal encargado de este tipo de fun
ciones se realiza sobre la base de las condiciones morales de la persona, como un res
paldo para la confianza depositada en ella. En consecuencia debemos conocer que el
delito presenta circunstancias agravantes que se concretan a la alarma producida por
la infraccin en la sociedad, fundamentalmente por atentar contra la confianza dis
pensada a la autora por el banco para el cumplimiento de sus funciones. La asimi
.

lacin confusa tambin la vemos en la sentencia publicada en la Gaceta Judicial, Se

rie No. XIV No. 5, pgs. 1092 y 1093.
10. Ernesto Albn Gmez, op. cit., pg. 77. De igual manera encontramos que para Carlos
Fontn Balestra el sujeto activo rene estas dos condiciones: a. En un sentido jurdi
co estricto, slo es autor quien ejecuta la accin tpica y rene todas las condiciones re
queridas en la figura. b. Tomada la expresin en un sentido jurdico ms lato, es autor
todo el que merece una pena por aplicacin de la ley penal. As entendido el concepto,
tambin son autores el instigador y los cmplices. -Derecho Penal, Introduccin y Par
te General, 9na. Edicin, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1976, pg. 504.
11. No le corresponde a la ley penal dar una definicin de servidor, empleado o funciona
rio pblico y la divergencia que pueda surgir en otra rama del derecho no le correspon
de, sin embargo, debe establecer un parmetro de interpretacin y en ese sentido, Et
cheberry dice que para el derecho penal, puede decirse que la funcin crea al emplea
do, y no a la inversa, en ese sentido, la calidad de empleado pblico, para los efectos
penales, est siempre dada por la funcin pblica que una persona desempea. (op. cit.
pgs. 183 y 184). Por su parte Cancino manifiesta que la nota fundamental que carac
teriza la cualificacin es la participacin del sujeto activo en la funcin pblica oficial.
(op. cit. pg. 25).
12. El art. 2 de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero establece que son
instituciones financieras privadas los bancos, las sociedades financieras o corporacio
nes de inversin y desarrollo, las asociaciones mutualistas de ahorro y crdito para la
vivienda y las cooperativas de ahorro y crdito que realizan intermediacin financiera
con el pblico.
13. Ver por ejemplo, Gaceta Judicial, Serie XIV, No. 5, pgs. 1084 a 1103.
14. Realizada una somera revisin de las jurisprudencia ecuatoriana, se encuentra que exis
te una tendencia a aceptar la comunicabilidad. Ver los siguientes fallos que la acepta:
Gaceta Judicial, Serie XIV, No. 1, pg. 100; Serie XIII, No. 13, pgs. 3106 y 3107; Se
rie Xffl, No. 5, pgs. 1065 a 1067; Serie Vifi, No. 15, pgs. 1455,1456; Serie IX, No.
3, pgs. 285-286; Serie XIII, No. 11, pg. 2567. Tambin ver jurisprudencia que no la
acepta: Gaceta Judicial, Serie XIV No. 9, pg. 1999.
15. Eugenio Cuello Caln, manifiesta que el sujeto pasivo del delito es el titular del dere
cho o inters lesionado o puesto en peligro por el delito. -Derecho Penal, Tomo 1, 9na.
Edicin, Editora Nacional, Mxico D.F., 1948, pgs. 290 y SS. De igual manera para
Ernesto Albn Gmez, es el titular del bien jurdico lesionado, (op. cit. pg. 77.)
16. Cancino expresa . . .que el Estado es el sujeto pasivo del delito de peculado, porque es
el titular del bien jurdico de la administracin pblica. En verdad, el Estado es una per
sona jurdica, que existe realmente y que, en consecuencia, es titular de una serie de
bienes e intereses, como la administracin de justicia, su seguridad interior y exterior,
la ya citada administracin pblica. Cuando tales bienes son vulnerados, indudable
mente que debemos considerarlo como sujeto pasivo de la infraccin que se trate. El
Estado, se reitera, es el titular del bien jurdico de la administracin pblica que co
mo actividad funcional se ejerce por medio de sus representantes, de tal suerte que se
trata de un sujeto pasivo cualificado jurdicamente de derecho pblico. (op. cit. pgs.
34 y 35). Por su parte Giuseppe Bettiol hace una distincin ms precisa que abarca a
106 El peculado bancario

NOTAS todo el derecho penal en cuanto considera que Si es verdad que la

doctrina que consi
dera al Estado como sujeto pasivo constante peca en parte de formal
ismo, ello no quie
re decir que dicho expediente sea un artificio que deba eliminarse
de nuestra esfera de
nuestra disciplina. Por eso sostenemos que en todo delito existen
dos sujetos pasivos:
uno constante, esto es, el Estado-administracin, que se halla presen
te en todo delito,
por cuanto todo delito es violacin de un inters pblico estatal
; y uno eventual, dado
por el titular de inters concreto violado por la infraccin que
y se toma especialmente
en consideracin con motivo del caso del consentimiento del derech
o-habiente, de la
querella, y de la accin civil que puede hacerse valer en el curso
del procedimiento
penal. -Derecho Penal, Parte General, Editorial Temis, Bogot-Colom
bia, 1965, pg.
610.
17. Ernesto Albn Gmez, op. cit. pg. 82.
18. Ver por ejemplo en Revista de Jurisprudencia, Fundacin Anton
io Quevedo, No. 6, Di
ciembre de 1994, pgs. 83 a 94; Gaceta Judicial, Serie XIV, No.
9, pg. 2015; Serie XV,
No. 3, pg. 806.
19. Antonio Cancino, op. cit., pg. 41.
20. Ernesto Albn Gmez, op. cit. pg. 102.
21. Francesco Carrara. Op. cit. pgs. 11 12.
y
22. Eusebio Gmez, Tratado de Derecho Penal, Tomo V, Compa
a Argentina de Editores,
Buenos Aires-Argentina, 1985, pg. 533.
23. Carlos Creus, op. cit. pg. 325.
24. Gaceta Judicial, Serie XV, No. 3, pgs. 805, 806, 807: CUA
.HJ(i RTO: El delito conocido
generalmente en la doctrina como peculado se describe sancio
fI
y na en el art. 257 del
Cdigo Penal Ecuatoriano; dentro del Libro II Ttulo ifi que trata
/ [)i.) De los Delitos con
tra la Administracin Pblica. En doce captulos se agrupan, en
ese ttulo, numerosos
i tipos penales, los cuales tienen en comn el hecho de que incrim
inan conductas que de
algn modo impiden o perturban la organizacin y el funcionamien
j to normal de la ad
ministracin pblica; desde luego, cada una de esas figuras respon
de a caractersticas
especficas, una vez que la ley distingue la pluralidad de modos
ih , merecedores de san
cin penal, en que es posible atacar el funcionamiento norma
l de la administracin p
blica. En el peculado se obsta la regular administracin, afectan
do al patrimonio pbli
co, abusando de l. Apropindoselo, distrayndolo por parte
de funcionarios pblicos
o encargados de un servicio pblico, a quienes, en razn de su
cargo, fueron confiados
bienes pertenecientes a ese patrimonio. Carrara lo define como
apropiacin de cosas
pblicas cometidas por una persona investida de algn cargo
pblico, a la cual, preci
samente en razn de ste, le fueron entregadas, con la obligacin
de conservarlas y de
volverlas (Programa, VII, 12). Ranieri, como apropiacin
o distraccin voluntarias.
con provecho propio o ajeno, de dinero u otra cosa mueble, pertene
ciente a la adminis
tracin pblica, por parte de un funcionario o del encargado
de un servicio pblico, que
est en posesin de ellos por motivo de su cargo o servicio
(Manual, III, 244). Y as
la doctrina ampliamente aceptada.- Los elementos constitutivos
especficos de este de
lito son, pues, los siguientes: a) el sujeto activo, que slo puede
ser un empleado p
blico o la persona encargada de un servicio pblico, en cuyo
poder se hallaren los bie
nes en virtud o razn de su cargo; b) el objeto material, consist
ente, segn los trminos
de la ley, en dineros pblicos o privados, efectos que los represe
nten, piezas, ttulos,
documentos o efectos mobiliarios que, como queda dicho, en razn
del cargo estuvie
ren en poder del empleado pblico o encargado del servicio pblico
; c) la conducta, que
estriba en abusar de tales bienes, ya consista el abuso en desfalc
o, malversacin de
fondos, disposicin arbitraria o cualquier otra forma semejante,
forma que radica
siempre en actos de apropiacin o distraccin que dice la doctrin
a, cometidos en bene
ficio propio o de terceros; pues ha de advertirse que, si bien el verbo
rector conforme
la ley ecuatoriana es abusar no puede desligarse de dicho abuso
de la forma en que
se lo comete, la cual nicamente puede ser una de las sealadas
en la ley; d) el elemen
to psicolgico, que es la voluntad del abuso mediante desfalc
o, malversacin, disposi
cin arbitraria o cualquier otra forma semejante, a sabiendas
de que se trata de bienes
pertenecientes a la administracin pblica y con el fin de obtene
r provecho propio o de
un tercero. El peculado, en consecuencia, es delito doloso
: nuestra ley no contempla la
modalidad culposa -que existe en otras legislaciones referid
a a la malversacin- es el
resultado, que radica en lo algunos autores denominan el camb
io de vnculo o rela
cin de la cosa con el agente, en virtud de la apropiacin o
de la distraccin.- Objeto el
peculado de variaciones histricas y de concepto, desde
el furtum publi-cae pecuniae
 El peculado bancario 107

NOTAS del derecho Romano hasta el delito contra la fe pblica o contra la administracin p
blica del derecho Moderno, conserva empero su esencia, cual es la de consistir en la le
Sin que se inflige al patrimonio pblico por parte del funcionario que, violando sus de
beres de probidad y fidelidad, es decir, dolosamente, se apropia o distrae bienes que le
fueron confiados en razn de su cargo. Doctrina, ley positiva, jurisprudencia as lo re
velan. Ver tambin en Gaceta Judicial, Serie XV No. 9, pg. 2733 a 2735; Serie XVI,
No. 12, pg. 3119; Serie X1V, No. 2, pg. 403; Serie XIV No. 1093.
25. Carlos Creus, op. cit., pgs. 312 y ss. Tambin ver entre otros, Maggiore, op. cit., pgs.
175 y ss.
26. La legislacin espaola, por ejemplo, los trata as:
De la malversacin
Artculo 432.
1. La autoridad o funcionario pblico que, con nimo de lucro, sustrajere o consintiere
que un tercero, con igual nimo, sustraiga los caudales o efectos pblicos que tenga a
su cargo por razn de sus funciones, incurrir en la pena de prisin de tres a seis aos
e inhabilitacin absoluta por tiempo de seis a diez aos.
2. Se impondr la pena de prisin de cuatro a ocho aos y la de inhabilitacin absoluta
por tiempo de diez a veinte aos si la malversacin revistiera especial gravedad aten
diendo al valor de las cantidades sustradas y al dao o entorpecimiento producido
al servicio pblico. Las mismas penas se aplicarn si las cosas malversadas hubieran
sido declaradas de valor histrico o artstico, o si se tratara de efectos destinados a ali
viar alguna calamidad pblica.
3. Cuando la sustraccin no alcance la cantidad de quinientas mil pesetas, se impondrn
las penas de multa superior a dos y hasta cuatro meses, prisin de seis meses a tres aos
y suspensin de empleo o cargo pblico por tiempo de seis meses a un ao.
Artculo 433.
La autoridad o funcionario pblico que destinare a usos ajenos a la funcin pblica los
caudales o efectos puestos a su cargo por razn de sus funciones, incurrir en la pena
de multa de seis a doce meses, y suspensin de empleo o cargo pblico por tiempo de
seis meses a tres aos.
Si el culpable no reintegrara el importe de lo distrado dentro de los diez das siguien
tes al de la incoacin del proceso, se le impondrn las penas del artculo anterior.
Artculo 434.
La autoridad o funcionario pblico que, con nimo de lucro propio o ajeno y con gra
ve perjuicio para la causa pblica, diere una aplicacin privada a bienes muebles o in
muebles pertenecientes a cualquier Administracin o Entidad estatal, autonmica o lo
cal u Organismos dependientes de alguna de ellas, incurrir en las penas de prisin de
uno a tres aos e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de tres
a seis aos.
El Cdigo Penal Boliviano los trata separadamente: Art. 142 (Peculado); Art. 143 (Pe
culado culposo); Art. 144 (Malversacin). El Cdigo Penal de Chile, bajo el Prrafo 5,
sobre Malversacin de caudales pblicos, los distingue: Art. 233 (Peculado); Art. 234
(Peculado culposo); Arts. 235 y 236 (Malversacin).
27. Cdigo Penal Colombiano: Art. 137. El empleado oficial que respecto a bienes del Es
tado o de empresas o instituciones en que ste tenga parte, o bienes de particulares cu
ya administracin o custodia se le haya confiado por razn de sus funciones, por culpa
d lugar a que se extraven, pierdan o daen, incurrir en arresto de seis (6) meses a dos
(2) aos, en multa de un mil a veinte mil pesos e interdiccin de derechos y funciones
pblicas de seis (6) meses a dos (2) aos.
28. Este artculo se remite a los artculos 73 e innumerado a continuacin de ste de la Ley
General de Instituciones del Sistema Financiero.
29. Enrique Bacigalupo sostiene que Admitida la culpabilidad por el hecho como lmite
de toda intervencin penal del Estado en la esfera de derechos de una persona, la pro
pia consideracin teleolgica requerir que la base de este sistema sea el concepto de
accin. De ello se deduce que la elaboracin de un sistema jurdico penal requiere pre
viamente una decisin valorativa que defina el punto de partida. Esta decisin valora
tiva es la definicin de los fines de polftica criminal, lo que dar una base racional al
sistema. Estos fines de poltica criminal no son contrapuestos a las consideraciones de
tica social que fijan el lmite ms all del cual la idea misma del Estado de derecho re
sulta comprometida. Estudios de Derecho Penal y Poltica Criminal, Primera Edi
-

cin, Crdenas, Editor y Distribuidor, Mxico, 1989, pgs. 96 y 97.