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Inconstitucionalidade parcial do art.

217-a do cdigo penal

Fernando Campelo Martelleto

Defensor Pblico titular da 03. Vara Criminal de Belo Horizonte/MG

Com o advento da Lei 12.015, de 07 de agosto de 2009, o Cdigo Penal


brasileiro sofreu importante alterao na parte que dispe sobre os agora chamados
Crimes contra a Dignidade Sexual, reformulando e atualizando a arcaica legislao
penal sobre o tema, da qual resultou, dentre outras inovaes, a incorporao em seu
texto legal de nova modalidade de crime, de nomen iuris estupro de vulnervel,
capitulado no artigo 217-A, tipificando a conduta da prtica de ato sexual com pessoa
despossuda de discernimento para tal, assim destacada a sua condio de
vulnerabilidade, notadamente os adolescentes com idade at 14 anos incompletos.

A novel legislao penalista resultado dos trabalhos da CPMI Comisso


Parlamentar Mista de Inqurito Da Explorao Sexual, instalada no mbito do
Congresso Nacional, com a finalidade de investigar as situaes de violncia e redes de
explorao sexual de crianas e adolescentes no Brasil, cujo Relatrio Final deu ensejo
ao Projeto de Lei do Senado n. 253, de 2004, que, na Cmara dos Deputados, tramitou
sob a forma do PL 4.850/2005, e, aps retornar Casa iniciadora, culminou com a
edio da Lei 12.015/2009, sendo que o novo art. 217-A proposto, substituiu o anterior
regime de presuno relativizada de violncia contra criana ou adolescente menor de
14 anos, revelando a opo do legislador por adotar um modelo de absoluta presuno
de violncia, por tratar-se de objetividade ftica, segundo constou da exposio de
motivos do PLS 253/2004, apresentada na Ata Da 126. Sesso No Deliberativa, de 13
de setembro de 2004, publicada no Dirio do Senado Federal, em 14 de setembro de
2004.
Ocorre que, no af de dar uma resposta estatal nefasta prtica de ofensas
sexuais contra crianas e adolescentes, que acomete, sobretudo, aquelas regies do Pas
com mais baixos ndices de IDH ndice de Desenvolvimento Humano -, o legislador
ptrio acabou por criar um tipo penal (art. 217-A, do CP) demasiado abrangente, cuja
descrio tpica da conduta encampa situaes que vo muito alm daquelas
inicialmente vislumbradas como objeto de proteo da norma penal, qual seja, o
combate violncia e s redes de explorao sexual de crianas e adolescentes,
encampando a prtica sexual com menor de 14 anos, mesmo quando livremente
manifestado o consentida por esse.

Diferentemente daquela poca em que o diploma penalista foi editado, carregado


de concepes caractersticas de uma poca de exerccio autoritrio do poder - final da
dcada de 30 e primeira metade dos anos 40 , seja por estigmas sociais, seja por
valores preconceituosos atribudos ao objeto da norma, nos dias atuais, torna-se
insofismvel reconhecer a precocidade do contato juvenil com as questes da
sexualidade. H uma erotizao generalizada, veiculada pelos meios de comunicao
em massa, atravs da msica, das novelas, dos programas de auditrio, da moda, da
internet etc., que difundem a ideia de liberdade sexual sem parmetro tico, moral ou de
idade, o que banaliza o prprio ato sexual.

nesse contexto de permissividade e acesso irrestrito informao que crianas


e adolescentes esto sendo criados e, por que no dizer, estimulados experimentao
do sexo cada vez mais cedo, ainda que possam no estar maduros suficiente para
compreenderem as implicaes e responsabilidades de uma vida sexual ativa, devendo-
se, portanto, aferir o grau de maturidade e discernimento dos iniciados, a partir do
exame da situao ftica apresentada pelo caso concreto.

Certo que a violncia presumida na prtica de ato sexual com menor de 14


anos, disposta na alnea a do revogado artigo 224 do Cdigo Penal, tinha presuno
relativa e comportava mitigao quando relevante o consentimento da vtima, conforme
entendimento pacificado nos nossos Tribunais, a partir das reiteradas decises
proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, numa interpretao contextualizada da lei no
tempo e no espao, segundo a evoluo dos valores e dos costumes da sociedade
(costume preater legem art. 4., LICC), em um processo de modificao das estruturas
sociais, em razo da historicidade humana.

Entretanto, ao revs desse processo de transformao social, a Reforma Criminal


de 2009 inseriu no ordenamento jurdico a problemtica do conceito de vulnervel e
as suas implicaes no sistema legal, transparecendo do texto normativo o exagero do
legislador ao emprestar especial proteo aos menores de 14 anos, contra crimes
sexuais, por entender no haver qualquer situao admitida de compatibilidade entre o
desenvolvimento sexual e o incio da prtica sexual, respeitada certa liberdade sexual
apenas em relao a pessoas com idade acima de 14 anos.

Todavia, fica clara a confuso criada pelo legislador no que diz respeito ao
conceito da vulnerabilidade, segundo o qual, o tipo legal do art. 217-A, do CP,
procurando conferir maior proteo ao menor de 14 anos, acabou por criar um conceito
de vulnervel como gnero, abarcando ainda outras situaes como a enfermidade ou
doena mental, de modo que o critrio puramente etrio perde o carter de presuno
absoluta, cedendo lugar anlise das reais condies de compreenso da vtima sobre a
prtica de atos sexuais e a sua capacidade de determinar-se de acordo com esse
entendimento.

O novo art. 217-A tornou expressa a ilicitude da prtica de atos sexuais com
menores de 14 anos, independentemente de sua livre manifestao, uma vez que
irrelevante seu assentimento para que se configure consumado o delito por parte de
quem com eles pratique ato sexual, extinguindo a figura da presuno de violncia,
tipificando o estupro de vulnervel.
Trata-se de verdadeira afronta aos desgnios contidos tanto no art. 227 da
Constituio da Repblica quanto no Estatuto da Criana e do Adolescente, que,
visando superar toda a histria da humanidade consistente na indiferena jurdica para
com este publico, estabeleceu, de maneira inarredvel, serem crianas e adolescentes
sujeitos de direitos, superando de uma vez por todas a premissa de que crianas e
adolescentes so meros objetos de interveno do mundo adulto, como to bem
apregoava o j felizmente sepultado Cdigo de Menores.

Ao assim se pautar, a alterao propiciada pela Lei n. 12.015/2009 acaba por


ressuscitar o famigerado esprito do cdigo menorista, negando vexatoriamente, em um
flagrante retrocesso histrico, talvez insuflado por orientaes religiosas mais
conservadoras, autonomia aos adolescentes, subjugando-os mais uma vez a uma tutela
imposta pelo mundo adulto que, muito embora bem intencionada, despreza as
caractersticas pessoais daquele indivduo, dispondo normativamente que ele no tem
querer, que ele no tem desejo, e de que ele, como objeto, e no como sujeito, deve se
submeter s designaes do mundo adulto.

A reside a inconstitucionalidade da lei, que retirou da suposta vtima o direito


de manifestar-se quanto escolha do momento da iniciao sexual, reduzindo-lhe a
dignidade humana, como expresso da plenitude do indivduo enquanto ser humano,
sujeito dotado de direitos, inclusive felicidade e ao prazer, por no poder se relacionar
sexualmente antes de completar 14 anos, sob pena de incriminao do parceiro.

O nosso sistema jurdico positivou uma clusula geral de proteo da


personalidade ou direito geral da personalidade art. 1., III (dignidade da pessoa
humana), da CR/1988 -, cujos direitos da personalidade correspondem a tudo que seja
necessrio a uma vida digna, quanto s relaes privadas.
Dignidade da pessoa humana, portanto, um conceito aberto, fluido, mas que
apresenta um contedo jurdico mnimo, um ncleo duro, formado pela proteo da
integridade fsica e psquica; liberdade e igualdade; e direito ao patrimnio mnimo.

Ponderando-se valores, no estando em risco a integridade fsica ou psquica, ou


mesmo a violao de um direito patrimonial mnimo, a liberdade, ao lado da igualdade,
assume especial relevncia como expresso dos direitos da personalidade, mormente o
direito de manter relaes sexuais, de forma livre, consentida e prazerosa.

H um conflito aparente de normas entre o art. 1., III, da CR/1988, e o art. 217-
A, do CP, a ser resolvido de forma principiolgica, como, no dizer de Robert Alexy,
pelos mandamentos de otimizao, devendo prevalecer os princpios constitucionais
fundamentais da sociedade, que consagram valores a serem buscados, como a igualdade
material, a liberdade, a dignidade da pessoa humana, sobrepondo-se a uma legislao
anacronicamente positivada, que adotou critrio de presuno de vulnerabilidade
unicamente etrio, em detrimento da anlise da assimetria psquica identificvel em
cada indivduo, passvel de valorao no caso concreto.

Ademais, se o prprio ordenamento jurdico exige o assentimento do adotando


maior de 12 (doze) anos (ECA art. 45, 2. - Em se tratando de adotando maior de
doze anos de idade, ser tambm necessrio o seu consentimento), conferindo, assim,
efetividade ao princpio constitucional da dignidade humana, permitindo ao interessado,
mesmo que de tenra idade, poder se manifestar sobre situao personalssima que lhe
diga respeito, mutatis mutandis, no poderia outra legislao criar na seara da liberdade
sexual uma presuno absoluta de vulnerabilidade, sem qualquer margem para a
manifestao da vontade daquele que figura como parte na relao ntima e privada, em
negao autonomia da vontade humana.
Revela-se, destarte, um contrassenso do legislador ora adotar um critrio de
aferio da vontade do indivduo frente a determinada situao jurdica que lhe seja de
interesse, consubstanciador da sua liberdade de escolha como meio de expresso da
dignidade humana, ora desprov-lo de qualquer possibilidade de manifestao,
reduzindo-o condio anloga de dbil.

por essa mesma lgica jurdica distorcida, de se presumir absoluta


vulnerabilidade da pessoa por conta de sua idade, sem qualquer fundamento cientfico
para tal considerao, que o inciso II do artigo 1.641 do Cdigo Civil (Art. 1.641.
obrigatrio o regime da separao de bens no casamento: II da pessoa maior de
sessenta anos) considerado pela majoritria doutrina como inconstitucional, haja vista
ter o legislador considerado de pouco discernimento, portanto, absolutamente
vulnervel, e, por isso, com necessidade de proteo da lei, a pessoa que tiver mais de
60 anos, devendo se impor a ela um regime obrigatrio de separao de bens quando
desejar se casar. Sobre o tema, SILMARA JUNY CHINELATO, comentando o artigo
acima1, assim discorre:

No se compreende a razo de o legislador do incio do milnio considerar


como pessoa de pouco discernimento e, por isso, com necessidade de proteo da lei, a
que tiver mais de 60 anos.

[...]

A plena capacidade mental deve ser aferida em cada caso concreto, no


podendo a lei presumi-la, por mero capricho do legislador que simplesmente reproduziu
razes de poltica legislativa, fundadas no Brasil do sculo passado.

Com efeito, a norma do artigo 217-A, do Cdigo Penal, por inserir no


ordenamento jurdico infraconstitucional um conceito implcito de presuno absoluta
de vulnerabilidade da vtima, quando menor de 14 anos, revela-se conflitante com o
princpio fundamental da dignidade da pessoa humana, positivado constitucionalmente
como clusula geral de proteo da personalidade, porquanto retira da suposta vtima o
direito a uma relao sexual desejada e consentida, incriminando a conduta daquele que
concorre para o ato.

No mesmo diapaso, mostra-se inconstitucional o artigo 217-A, do Cdigo


Penal, por ofensa ao princpio da proporcionalidade lato sensu, tambm nominado no
Brasil por princpio da razoabilidade, deduzido da clusula do devido processo legal, em
seu carter substantivo, segundo o qual, a norma jurdica que exorbita do trinmio
adequao necessidade proporcionalidade stricto sensu -, desarrazoada, admitindo
controle e fiscalizao pelo Poder Judicirio.

Nesse sentido, o Informativo de Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, n.


597, de 23 a 27 de agosto de 2010, transcrevendo voto do eminente Ministro CELSO
DE MELLO, no HC 102094 MC/SC, traz importante deciso daquela Corte
Constitucional acerca da limitao material legiferante, assim como a possibilidade de
exame de constitucionalidade da norma, pela via do controle incidental.

Pois bem, pelos mesmos fundamentos jurdicos explicitados no aresto


supramencionado, o artigo da lei em comento (art. 217-A, do CP) padece de
constitucionalidade pela sua irrazoabilidade no que toca opo do legislador por
adotar um critrio puramente etrio/biolgico, para conferir tipicidade conduta de
prtica de atos sexuais com pessoa menor de 14 anos.

Partindo-se do mtodo de interpretao conforme a Constituio sem reduo de


texto, de acordo com uma concepo penal garantista, segundo os princpios poltico-
criminais do Estado Democrtico de Direito, notadamente os princpios da
fragmentariedade, da interveno mnima e adequada, e da ofensividade, o Direito Penal
deve restringir-se ao mnimo necessrio manuteno da harmonia social2, somente
devendo se ocupar daqueles fatos cuja potencial lesividade aos bens jurdicos no
puderem ser protegidos por outros ramos do Direito.

Ademais, a seleo dos bens jurdicos a serem tutelados pelo Direito Penal
critrio poltico, adotado segundo conceitos que se modificam com o passar dos anos,
de acordo com a prpria evoluo da sociedade. Assim como a mulher da dcada de 40
completamente diferente daquela que participa da nossa sociedade nos dias atuais, o
conceito de vulnerabilidade pelo critrio puramente etrio no se adqua evoluo
social vivenciada na prtica pelos jovens e adolescentes, que hoje desfrutam maior
liberdade sexual.

Dessa abrangncia exacerbada da norma jurdica, verdadeira hipertrofia da lei,


ressai, por via de conseqncia, a inconstitucionalidade do texto legal do art. 217-A, do
CP, em face da sua desproporo na proteo de certos bens juridicamente tutelados, em
que a eleio de um nico critrio, qual seja, o etrio menor de quatorze anos -,
silenciando quanto aos aspectos psicossociais da pessoa, resultou no enfeixamento de
toda uma gama de situaes socialmente aceitas e toleradas, que no representam,
efetivamente, risco de leso jurdica, mas que acabam por no escapar da incidncia
tpico-normativa do sobredito artigo 217-A.

Manifesta-se, assim, desarrazoada, e, portanto, parcialmente inconstitucional,


uma norma legal que no contemple excees como a situao, por exemplo, de uma
jovem que, as vsperas de completar quatorze anos, plenamente integrada ao meio
social em que vive, em contato direto com o mundo globalizado, que j tenha vida
sexual ativa, seja considerada legalmente como pessoa vulnervel, a necessitar a
proteo legal.

Mostra-se ainda inconstitucional a norma do art. 217-A, do CP, no que tange


pena cominada, de recluso, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos, pela sua
desproporcionalidade em relao ao crime de estupro, do art. 213, cuja sano prev
uma pena de recluso, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.

Pelo quantum das penas cominadas nos crimes de estupro e estupro de


vulnervel, infere-se que, para o legislador, a violncia presumida mais grave e deve
ser tratada com mais rigor que a violncia real. Manter relao sexual com pessoa
menor de 14 anos, mesmo com seu consentimento, e, em muitos casos, por sua prpria
iniciativa, muito mais gravoso do que subjugar a vtima com uso de violncia ou grave
ameaa para for-la ao ato sexual. Seria a hiptese, por absurdo, de um jovem que,
entre escolher transar com sua namorada de 13 anos, de forma livre e consentida, e
violentar sexualmente uma colega de 18 anos, optasse pela segunda conduta, pois a
pena nesse caso lhe seria mais benfica.

Outrossim, mostra-se desarrazoada a norma do art. 217-A, do CP, por cominar


pena mais leve a crime mais grave (CP, art. 213, caput) e pena mais severa para
determinada situao menos grave (CP, art. 217, caput), por transgredir os princpios
constitucionais da proporcionalidade e da individualizao in abstrato da pena, a
merecer o controle judicial de constitucionalidade da norma jurdica, com fundamento
no art. 5., LIV, da CR/1988.

Concluindo, em que pese louvvel a atuao dos nossos legisladores no sentido


de combater situaes de violncia e redes de explorao sexual de crianas e
adolescentes no Brasil, o art. 217-A, do Cdigo Penal, introduzido no ordenamento
jurdico pela Lei 12.015/2009, padece de inconstitucionalidade parcial, por extrapolar
seu desiderato, seja ao adotar um conceito de vulnerabilidade pessoal pelo critrio etrio
(menor de 14 anos), com presuno absoluta de violncia, deixando de excepcionar
circunstncias fticas admissveis e toleradas socialmente, consubstanciadoras da
dignidade da pessoa humana, seja pela desproporcionalidade, tanto na incidncia da
norma penal quanto pela pena cominada, o que certamente ser objeto de controle de
constitucionalidade pelas vias difusa e concentrada, cabendo ao Poder Judicirio
censurar a validade jurdica daquele ato estatal, que, desconsiderando as limitaes que
incidem sobre o poder normativo do Estado, veicula prescries que ofendem os
padres de razoabilidade e que se revelam destitudas de causa legtima, exteriorizando
abusos inaceitveis e institucionalizando agravos inteis e nocivos aos direitos das
pessoas.

Chinelato, Silmara Juny Comentrios ao Cdigo Civil: parte especial: do


direito de famlia, vol. 18 (arts. 1.591 a 1.570) /coord. Antnio Junqueira de Azevedo.
So Paulo : Saraiva, 2004.

Rocha, Fernando A. N. Galvo da. Direito Penal. Parte Geral 3.ed., rev. atual.
e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2009.

MARTELLETO, Fernando Campelo. "Inconstitucionalidade parcial do art. 217-


a do cdigo penal". Disponvel em: (http://www.ibccrim.org.br)