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LIMITES CONTRATAO DE SERVIDORES SEM CONCURSO PBLICO

PELO PODER PBLICO MUNICIPAL: princpios constitucionais e a regra de acesso


aos cargos pblicos

Diana Dalmolin1

Resumo: Os cargos em comisso, embora sejam de livre nomeao da autoridade competente, demandam observncia
obrigatria ao ordenamento jurdico vigente, especialmente aos princpios e dispositivos constitucionais, os quais dispem
sobre os casos e condies em que se admite a nomeao de servidores pblicos sem prvio concurso pblico, tais como: que
um percentual mnimo destes cargos seja ocupado por servidores pblicos de carreira; que sejam atribudos apenas s funes
de direo, chefia e assessoramento e que nas nomeaes para cargos em comisso, seja observado um limite razovel e
proporcional ao nmero de servidores efetivos, evitando-se assim condutas desonestas de administradores mal intencionados
que visem burlar a legislao brasileira.
Palavras-chave: Servidor; Comisso; Efetivo; Funes; Concurso.

Abstract: The positions in committee, although these are free appointment of the competent authority, requires the
observation of the current legislation, especially the principles and constitutional provisions, that provide about the cases and
conditions which is assumed the appointment of public servant without prior public tender, such as: a minimum percentage of
these positions be filled by career civil servants, assigned only to direction functions, leadership and advisory as well as that,
in committee positions nominations, a reasonable and proportional limit must be observed as the number of effective servers,
avoiding dishonest behaviors of malicious administrators who seek to circumvent the Brazilian legislation.
Keywords: Server; Commission; Effective; Features; Contest.

1
Bacharel em Direito e Ps Graduada em Direito Civil e Processo Civil pela UNESC de Cacoal/RO. Advogada Licenciada,
com inscrio na Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional Rondnia n 4544. Assistente na Promotoria de Justia de
Rolim de Moura - RO. Analista Processual do Ministrio Pblico do Estado de Rondnia na Promotoria de Justia de
Espigo do Oeste - RO.
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Introduo

O Estado atua na sociedade atravs dos servios pblicos, garantindo a aplicabilidade e


eficcia dos direitos fundamentais dos cidados, tais como sade, educao, segurana, etc.
No processo histrico dos direitos humanos, verifica-se, inicialmente, a conquista por
direitos de liberdade, garantindo-se ao cidado maior autonomia em contrapartida a absteno do
Estado, que detinha todo o poder, o que surgiu no sculo XVIII influenciado pelos ideais da
Revoluo Francesa de liberdade, igualdade e fraternidade.
Com o Advento do Estado Liberal surgiram as primeiras noes de servio pblico que
segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2002), ocorreram na Frana, atravs das escolas de servio
pblico que abrangiam todos os servios prestados pelo Estado.
O advento da Revoluo Industrial no sculo XIX fez com que o povo visualizasse que o
Estado Liberal no garantia alguns direitos fundamentais, como os econmicos, sociais e culturais, o
que somente poderia ser alcanado com atuao positiva de um poder soberano, transformando o
Estado Liberal em Estado Social.
Segundo as lies de Di Pietro (2002), com a passagem do Estado Liberal para o Estado
Social a noo de servios pblicos foi ampliada, incluindo atividades industriais e sociais que antes
eram exclusividade da iniciativa privada.
A experincia histrica demonstra a imprescindibilidade da atuao positiva do Estado,
devidamente estruturado, para garantir a mxima eficcia aos direitos dos cidados. Tal atuao se d
atravs dos agentes pblicos, que atuam em nome do Estado. Tal atuao se d atravs dos agentes
pblicos, que atuam em nome do Estado.
Agente pblico todo o indivduo ligado ao Estado por algum vnculo, sendo o gnero, do
qual servidor pblico espcie.
Servidor pblico o agente pblico que mantm vnculo jurdico empregatcio com o
Estado, tm seu vnculo decorrente de aprovao em concurso pblico ou livre nomeao, nas
hipteses constitucionalmente admitidas, em cargo, emprego ou funo criado por lei e que recebem
remunerao paga pelo errio.
O ingresso no servio pblico ocorre atravs da investidura em cargo pblico de provimento
efetivo ou em cargo em comisso. Regra estritamente excepcional a contratao temporria prevista
no artigo 40, pargrafo 13, da Constituio Federal, aplicvel no estado de anormalidade, tais como
calamidades pblicas.
No ano de 2006, a Constituio Federal introduziu o pargrafo 4 do artigo 198,
possibilitando a contratao de agentes comunitrios de sade e agentes de combate s endemias
mediante processo seletivo, contudo, tais servidores no so admitidos ao livre arbtrio da autoridade,

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pois se submetem a realizao e aprovao em processo seletivo para escolha do mais preparado para
o exerccio do cargo.
A investidura no servio pblico pode ocorrer em emprego pblico, quando regido pelas
normas da Consolidao das Leis do Trabalho; funo pblica que a atribuio de funes adicionais
quelas legalmente previstas ao servidor pblico e; cargo pblico previsto em lei e regido por estatuto
prprio da Administrao.
Excepcionalmente a investidura em cargo pblico pode ocorrer por livre nomeao e
exonerao da autoridade competente. A regra, porm, que o servidor pblico seja investido em
cargo de provimento efetivo na administrao direta e indireta, atravs de concurso pblico em
observncia aos princpios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficincia.

1 Dos princpios

Os princpios so decorrncia lgica do ordenamento jurdico e como tal possuem fora


normativa de observncia obrigatria, pois sua violao necessariamente ocasionar a violao de
algum dispositivo legal.
Segundo a definio de Robert Alexy (2008) princpios so mandados de otimizao que
ordenam que algo seja realizado na maior medida dentro das possibilidades fticas e jurdicas
existentes, diferentemente das regras em que se deve fazer exatamente o que elas determinam.
Assim, os princpios possuem amplo campo de aplicao, sendo interpretados segundo a
sistemtica jurdica vigente.
Os muitos princpios devem ser aplicados simultaneamente, pois quando no decorrem de
outro so por ele complementados, e se ainda assim persistir conflito, um ou outro prevalecer
conforme o contexto ftico analisado.

1.1 Dos princpios que regem a administrao pblica

A Administrao Pblica no Brasil regida por princpios constitucionais e


infraconstitucionais.
O artigo 37, caput, da Constituio da Repblica discrimina expressamente que a
Administrao Pblica direta e indireta, de qualquer dos Poderes, obedecer aos princpios da
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia.
A legalidade composta por duas vertentes: uma de direito privado conceituada pelo artigo
5, inciso II, da Constituio Federal, segundo o qual ningum ser obrigado a fazer ou deixar de
fazer alguma coisa seno em virtude de lei e, outra de direito pblico que probe ao administrador

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fazer o que a lei no determina. Assim, no direito administrativo s lcito fazer o que a lei
expressamente determina. Desse modo, tendo o administrador pblico o dever de legalidade os atos
contrrios ao que a lei determina devem ser anulados, sendo o que deve ocorrer com nomeaes para
cargo em comisso que no de direo, chefia e assessoramento.
Uma vez que o titular do poder o povo, a Administrao Pblica deve ser impessoal, pois o
exerce por delegao do titular do poder, que faz a delegao atravs do voto, direto, secreto, universal
e peridico.
Conceito de difcil definio, o princpio da moralidade entendido no sentido de
honestidade, obedincia s normas legais e justia social, conforme ensinamentos de Maria Sylvia
Zanella Di Pietro.

No preciso penetrar na inteno do agente, porque do prprio objeto resulta a imoralidade.


Isto ocorre quando o contedo de determinado ato contrariar o senso comum de honestidade,
retido, equilbrio, justia, respeito dignidade do ser humano, boa-f, ao trabalho, tica
das instituies. A moralidade exige proporcionalidade entre os meios e os fins a atingir; entre
os sacrifcios impostos coletividade e os benefcios por ela auferidos; entre as vantagens
usufrudas pelas autoridades pblicas e os encargos impostos maioria dos cidados. Por isso
mesmo, a imoralidade salta aos olhos quando a Administrao Pblica prdiga em despesas
legais, porm inteis, como propaganda ou mordomia, quando a populao precisa de
assistncia mdica, alimentao, moradia, segurana, educao, isso sem falar no mnimo
indispensvel existncia digna. No preciso, para invalidar despesas desse tipo, entrar na
difcil anlise dos fins que inspiraram a autoridade; o ato em si, o seu objeto, o contedo,
contraria a tica da instituio, afronta a norma de conduta aceita como legtima pela
coletividade administrativa. Na aferio da imoralidade administrativa, essencial o princpio
da razoabilidade (DI PIETRO apud MORAES, 2010, p. 328).

Os atos da administrao pblica devem ser pblicos, sendo que a publicidade normalmente
deve ser feita por publicao no Dirio Oficial, possibilitando impugnaes pelos interessados e o
controle da legalidade pelo povo, eis que o administrador mero gestor dos bens da coletividade.
Institudo pela Emenda Constitucional n 19, de 04 de junho de 1998, conhecida como
reforma administrativa, o princpio da eficincia preceitua que a administrao gere o mximo de
benefcios possveis com o mnimo dos recursos disponveis, observando ainda os demais princpios
norteadores da atividade.
Tambm regem a Administrao Pblica os princpios da supremacia do interesse pblico,
finalidade, motivao, razoabilidade e proporcionalidade mencionados pela legislao
infraconstitucional, a exemplo da Lei n 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que disciplina o processo
administrativo em mbito federal.
Uma vez que o fim da Administrao Pblica o bem comum da coletividade, os atos
administrativos devem ser pautados na supremacia do interesse pblico, o que justifica o poder de
polcia conferido aos agentes pblicos e a interveno do Estado na propriedade. O princpio em
comento veda influncias pessoais nos atos do administrador que mero gestor dos bens pblicos.

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A necessidade de motivao do ato administrativo decorre da transparncia necessria ao


controle da legalidade administrativa pelos cidados. Contudo, alguns atos prescindem de motivao,
tal como o ato de nomeao e exonerao de cargos ad nutum, entretanto, uma vez motivado, vincula-
se a deciso exposio do motivo. Trata-se da aplicao da teoria dos motivos determinantes,
segundo a qual o administrador pblico tem o dever de respeitar o motivo pelo qual declarou praticar o
ato administrativo em questo. No se trata de verificar a existncia do ato, mas sim a sua validade.
Neste sentido:

RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. ADMINISTRATIVO.


CARGO EM COMISSO. EXONERAO MOTIVADA. APRECIAO PELO PODER
JUDICIRIO. ASSESSOR JURDICO DO MINISTRIO PBLICO ESTADUAL.
EXERCCIO DA ADVOCACIA. INCOMPATIBILIDADE. 1. Segundo a Teoria dos
Motivos Determinantes, em havendo motivo para a edio do ato exoneratrio, fica o
Administrador vinculado ao motivo, cuja existncia e validade podem ser submetidas
apreciao do Poder Judicirio. 2. No importa em ilegalidade, abuso de poder ou desvio de
finalidade o ato que exonera Assessor Jurdico do Ministrio Pblico Estadual do cargo em
comisso com base em motivao aliunde de acrdo do Conselho Pleno do Conselho Federal
da Ordem dos Advogados do Brasil na Consulta n 12/2005, que decide ser incompatvel o
exerccio da advocacia por servidor do Ministrio Pblico. 3. O rol contido na Lei n
8.906/94, ainda que taxativo, dirigido aos advogados, inexistindo bice a que outras normas,
destinadas aos servidores pblicos, estabeleam restries ou vedaes ao exerccio da funo
pblica quando concomitante com a advocacia, em obsquio aos princpios que regem a
Administrao Pblica insertos no artigo 37, caput, da Constituio Federal, notadamente os
da moralidade e da eficincia. 4. Recurso improvido. (STJ. ROMS 200801718926. Rel.
MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA. DJE DATA: 21/03/2012).

Assim, uma vez exposto o motivo da deciso que exonerou o ocupante de cargo de livre
nomeao e exonerao, este passa a ter o direito de questionar se realmente o motivo declarado foi
legal e verdadeiro.
O princpio da proporcionalidade, utilizado inicialmente na tutela dos direitos humanos para
evitar excessos na aplicao das normas legais, expande-se cada vez mais para o direito
administrativo, pois a este incumbe a aplicao de penalidades que, consequentemente, atingem
direitos da pessoa humana. Estando o administrador pblico diante de uma deciso que
necessariamente implicar na reduo ou no cerceamento de algum direito intimamente ligado
pessoa humana, dever ele analisar, no caso concreto, a pertinncia de tal restrio, fazendo-o de
acordo com os critrios da necessidade, adequao e proporcionalidade em sentido estrito.
Proporcionalidade e razoabilidades se completam, pois ambas denotam o sentido de bom
senso, equilbrio, adequao entre os meios e fins.
Na doutrina encontram-se exemplos de decises que, embora no contrariem nenhuma
norma concreta, so ilegtimas, pois desarrazoadas:

A deciso discricionria do funcionrio ser ilegtima, apesar de no transgredir nenhuma


norma concreta e expressa, se irrazovel, o que pode ocorrer principalmente, quando:
a) No d os fundamentos de fato ou de direito que a sustentam ou;
b) No leve em conta os fatos constantes do expediente ou pblicos e notrios; ou

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c) No guarde uma proporo adequada entre os meios que emprega e o fim que a lei deseja
alcanar, ou seja, que se trate de uma medida desproporcionada, excessiva em relao ao que
se deseja alcanar.
(GORDILLO apud DI PIETRO, 2002, p. 80).

Assim, o bom administrador deve pautar-se por todos os princpios de direito administrativo
na busca do bem comum coletividade, pois decorrncia lgica do Estado Democrtico de Direito. A
adequao das condutas do administrador pblico aos princpios que regem a matria ir garantir ao
cidado a observncia clara e o respeito aos ideais e valores que regem o Estado Democrtico de
Direito.

1.2 Dos princpios que regem o servio pblico

Atravs dos servios pblicos so garantidos os direitos aos cidados. Tamanha importncia
na vida pblica, os servios no podem ser exercidos sem obedincia a regras normativas.
Segundo a definio de Rolland (apud JUSTEN FILHO, 2010) os servios pblicos so
norteados pelos princpios da continuidade, igualdade e mutabilidade.
Pelo princpio da continuidade, o servio pblico no pode ser interrompido, aplicando-se
tanto para a Administrao como para o particular no caso de contratos com o Poder Pblico.
Tal princpio muito utilizado para manter a continuidade do servio pblico nos casos de
greve, principalmente os servios de natureza essencial como sade, educao e segurana pblica.
O servio pblico alm de contnuo deve ser prestado igualmente a todos os usurios,
decorrncia da igualdade conferida pela Magna Carta de 1988.
Vale lembrar que o conceito de igualdade no direito administrativo se refere igualdade
material, de modo que os iguais devem ser tratados igualmente na medida de sua igualdade e os
desiguais, desigualmente na medida de sua desigualdade, visando reduzir as desigualdades sociais.
Uma vez que o servio pblico tem por finalidade primordial o atendimento s necessidades
sociais, imprescindvel que haja mobilidade em sua atuao pblica, de modo a adaptar os atos
administrativos s necessidades atuais da sociedade, o que retrata o princpio da mutabilidade
administrativa.
Considerando a constante evoluo social, surgem novos postulados administrativos, todos
decorrentes do regime democrtico, tais como a adequao do servio pblico, a transparncia e a
participao do usurio, a ausncia de gratuidade e modicidade tarifria (JUSTEN FILHO, 2010). No
se pode engessar a administrao pblica quando a sociedade evolui em ritmo acelerado o que impe
adaptao, sempre respeitando os limites legais e constitucionais da prestao do servio pblico ao
cidado que, em uma sociedade cada vez mais interativa e dinmica, exige e faz jus (ante a carga
tributria a que est submetido) a uma prestao de servio pblico que vise atend-lo de forma a

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alcanar o timo possvel, ou seja, aquilo que melhor e da mais eficiente forma atenda demanda
social em questo no caso concreto.
O Estado exerce a prestao dos servios pblicos atravs de recursos provenientes dos
tributos pagos pelos cidados, da decorre o postulado da ausncia de gratuidade, pois embora o titular
dos servios pblicos no pague pela utilizao direta, est contribuindo atravs dos tributos
recolhidos ao Estado.
Decorre da justia social a modicidade tarifria, semelhante ao princpio tributrio da
capacidade contributiva traduzindo o princpio da igualdade administrativa, pois quem pode mais, com
mais deve contribuir, quem pode menos, com menos contribuir, caracterstica do Estado social.
Em sntese, nas contrataes pblicas, em especial de cargos em comisso, o administrador
deve ter cautela para que o servio que venha a ser prestado atenda aos princpios acima expostos,
possibilitando a boa administrao dos bens pblicos.

2 Cargo de provimento efetivo

O artigo 37, inciso II, da Constituio Federal disciplina forma de investidura em cargo ou
emprego pblico.

II - a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso


pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo
ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso
declarado em lei de livre nomeao e exonerao.

O concurso pblico um mecanismo democrtico de acesso aos cargos pblicos, que garante
a todos os cidados que preencham os requisitos previamente exigidos no edital o direito a participar
da seleo elaborada pelo Poder Pblico para escolha, entre critrios objetivos, do melhor qualificado.
Assim como deve ser todo o atuar administrativo, a escolha do servidor efetivo passa pelo
dever de observar os princpios da impessoalidade, legalidade e igualdade de oportunidades a todos
participantes. Nesse sentido leciona Celso Antnio Bandeira de Mello (2004, p. 260).

Os concursos pblicos devem dispensar tratamento impessoal e igualitrio aos interessados.


Sem isso ficariam fraudadas suas finalidades. Logo, so invlidas disposies capazes de
desvirtuar a objetividade ou controle destes certames.

Embora o artigo 37, inciso I, da Magna Carta garanta que cargos, empregos e funes
pblicas sejam acessveis aos brasileiros e estrangeiros que preencham os requisitos previstos na lei,
determinados cargos pblicos so privativos de brasileiros natos, os quais esto expressamente
elencados no artigo 12, pargrafo 3 da Constituio da Repblica, contudo, este dispositivo

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constitucional no ofende o princpio da igualdade, pois se trata de igualdade material. Sequer se pode
cogitar de desrespeito a qualquer direito fundamental do cidado estrangeiro, uma vez que visa tal
previso garantir a necessria segurana manuteno da ordem democrtica e republicana do pas.
Faz-se tal afirmao uma vez que se tratam de cargos umbilicalmente ligados s principais funes
republicanas que, vindo a ser ocupados por estrangeiros poderiam ofender a integridade nacional e
violar sobremaneira a soberania nacional, fundamento explcito da Repblica Federativa do Brasil,
estampado no inciso primeiro do artigo primeiro da Constituio Federal e, por consequncia, impedir
o alcance ou interromper a busca pelo objetivo fundamental de garantia do desenvolvimento nacional,
previsto pelo constituinte originrio no inciso segundo, do artigo terceiro, da Constituio da
Repblica.
O concurso pblico regra de acesso a cargo pblico determinado, pois caso o titular de um
cargo pblico de provimento efetivo por concurso pblico almeje outro cargo pblico precisar prestar
novo concurso pblico para investidura em cargo diverso.
Assim o teor da smula n 685 do Supremo Tribunal Federal que veda a transposio ou
ascenso funcional: inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor
investir-se, sem prvia aprovao em concurso pblico destinado ao seu provimento, em cargo que
no integra a carreira na qual anteriormente investido.
Na definio de Maral Justen Filho (2010, p. 866):

O concurso pblico um procedimento conduzido por autoridade especfica, especializada e


imparcial, subordinado a um ato administrativo prvio, norteado pelos princpios da
objetividade, da isonomia, da impessoalidade, da legalidade, da publicidade e do controle
pblico, destinado a selecionar os indivduos mais capacitados para serem providos em cargos
pblicos de provimento efetivo ou em emprego pblico.

O cargo de provimento efetivo em virtude de concurso pblico faz com que o servidor
pblico crie um vnculo forte com o poder pblico aps trs anos de efetivo exerccio, quando se
torna estvel no servio pblico, s perdendo o cargo por sentena judicial transitada em julgado,
processo administrativo ou avaliao perodo de desempenho, assegurada a ampla defesa.
Importante instrumento constitucional de controle da eficcia do servio pblico a
avaliao perodo de desempenho, instituda pela emenda constitucional n 19 de 1998 e de obrigatria
observncia pelo administrador.
Trata-se de um dever constitucional do administrador de instituir uma comisso com a
finalidade de avaliar o desempenho de servidores pblicos em estgio probatrio, eis que tal
instrumento condio para aquisio da estabilidade, podendo ensejar crime de responsabilidade do
artigo 1, inciso XIII e infrao poltico administrativa do artigo 4, inciso VII, ambos do Decreto Lei
n 201, de 27 de fevereiro de 1967 a no observncia deste preceito constitucional.

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3 Cargo em comisso

Os cargos em comisso so providos por livre nomeao e exonerao. Possibilitam


autoridade competente nomear e exonerar pessoa de sua confiana sem expor os motivos do ato
administrativo, ressaltando que uma vez exposto, o motivo apontado vincula a deciso administrativa,
pela teoria dos motivos determinantes.

Os cargos de provimento em comisso (cujo provimento dispensa concurso pblico) so


aqueles vocacionados para serem ocupados em carter transitrio por pessoa de confiana da
autoridade competente para preench-los, a qual tambm pode exonerar ad nutum, isto ,
livremente, quem os esteja titularizando (MELLO, 2004, p. 280).

A nomeao e exonerao de ocupante de cargos em comisso poder discricionrio,


contudo no se confunde com arbitrariedade, incumbindo autoridade competente a observncia das
normas legais.
O inciso quinto, do artigo 37, da Constituio da Repblica estabelece que os cargos
comissionados na administrao pblica so destinados apenas s atribuies de direo, chefia e
assessoramento.
Devido prpria natureza do cargo, em geral os cargos comissionados so de dedicao
integral, a exemplo do artigo 19, pargrafo 1, da Lei n 8.112/90 e artigo 28, da Lei n 8.080/90.
Registre-se que o cargo comissionado deve ser preenchido segundo convenincia e
oportunidade da Administrao Pblica e no da autoridade nomeante, eis que imperam no direito
administrativo o princpio da impessoalidade e o postulado da soberania do interesse pblico sobre o
privado. O cargo comissionado, seja de direo, chefia ou assessoramento, embora diretamente ligado
confiana necessria entre a autoridade nomeante e o nomeado, cargo pertencente estrutura
pblico-administrativa e no esfera privada da autoridade nomeante, razo pela qual os mencionados
princpios permanecem sendo de observncia obrigatria. Assim como acontece em outros momentos
do direito administrativo, acima do poder da autoridade de nomear e exonerar livremente encontra-se
o seu dever de bem e fielmente cumprir e respeitar os princpios que aliceram a estrutura
administrativa e, por consequncia, o Estado Democrtico de Direito.
A nomeao para cargo em comisso ato precrio, no constituindo a exonerao,
necessariamente, meio de punio, mas exerccio do poder discricionrio da autoridade competente. A
punio, mesmo ao servidor comissionado, somente possvel mediante a regular instaurao e
instruo de sindicncia ou processo administrativo disciplinar, assegurados o contraditrio, a ampla
defesa, o devido processo legal e as demais garantias constitucionais do cidado.

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Nesse contexto, de se mencionar que a punio por ato funcional do titular de cargo de
livre nomeao acarreta destituio do cargo ou funo, nos termos do artigo 127, incisos V e VI, da
Lei n 8.112/90.

3.1 Cargo em comisso e funo gratificada

No cargo em comisso a autoridade pblica nomeia pessoa, sem vnculo com a


Administrao Pblica, para ocupar um cargo pblico de direo, chefia ou assessoramento.
Por outro lado, a funo gratificada, tambm conhecida como funo de confiana, devido a
ser livre a nomeao autoridade competente, destinada apenas aos titulares de cargos efetivos, para
os quais so atribudas outras atividades, alm das expressamente previstas na lei de criao do cargo,
ou seja, um plus nas atividades pr-estabelecidas para o cargo. Contudo, esse plus se limita
atribuio de funo de direo, chefia ou assessoramento.
Embora similar, devido ao fato de que ambas so formas de provimento de livre nomeao e
exonerao e, ainda, so destinadas s mesmas atribuies de direo, chefia ou assessoramento, h
diferena entre funo de confiana e cargos comissionados, eis que aquela ocupada apenas por
servidores com vnculo efetivo, enquanto este atribudo s pessoas sem vnculo com a administrao
pblica.
De acordo com a doutrina:

Cabe uma diferenciao entre duas figuras jurdicas prximas. O cargo em comisso, tambm
denominado cargo de confiana, no se confunde com a chamada funo de confiana, que
consiste na assuno de atribuies diferenciadas e de maior responsabilidade por parte do
ocupante de um cargo de provimento efetivo, ao que corresponde o pagamento de uma
remunerao adicional.
Portanto, determinadas tarefas diferenciadas e de grande relevo podem gerar a criao de
cargos em comisso, mas tambm podem ser assumidas pelos ocupantes de cargos de
provimento efetivo aos quais se atribui uma gratificao pecuniria denominando-se esta
ltima hiptese funo de confiana.
Como se v, a chamada funo de confiana no consiste numa posio jurdica equivalente
a um cargo pblico, mas na ampliao das atribuies e responsabilidades de um cargo de
provimento efetivo, mediante uma gratificao pecuniria. No se admite o conferimento de
tal benefcio ao ocupante de cargo em comisso, na medida em que a remunerao
correspondente abrange todas as responsabilidades e encargos possveis (JUSTEN FILHO,
2010, p. 885).

Assim so iguais quanto s atribuies e forma de admisso e demisso, diferenciando-se


apenas quanto titularidade.
Em sntese, caso o Administrador deseje nomear servidor pblico efetivo de sua confiana
para um cargo de livre nomeao e exonerao, tal servidor far jus a um adicional remuneratrio por
desempenhar alm de suas funes as do cargo de direo, chefia ou assessoramento. Tal nomeao,
porm, deve atender exigncia acima referida no tocante importncia e ao relevo da funo que se

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pretende ver exercida. Aqui, tambm, deve o Administrador pautar-se nos princpios regentes da
matria, sendo-lhe vedada a nomeao ao alvedrio de servidores efetivos para o exerccio de funes
que pela sua natureza no se encaixem no conceito em tela, evitando-se o apadrinhamento e o
desrespeito ao princpio da impessoalidade.

4 Limites nomeao de servidores sem prvio concurso pblico

A regra de acesso a cargos pblico que seja realizada atravs de concurso pblico de
provas ou provas e ttulos, contudo, excepcionalmente, admite-se a livre nomeao de servidores.
Os limites para a livre nomeao de servidores pblicos so extrados de princpios que
regem a Administrao Pblica e da correta interpretao das normas legais, pois no h norma legal
que discrimine nmeros exatos de cargos comissionados possveis na Administrao Pblica, devido
s peculiaridades de cada ente federativo, bem como aos prprios princpios regentes da matria, uma
vez que, conforme visto alhures, no se pode engessar a Administrao Pblica. preciso que se
permita a adaptao e a evoluo da estrutura administrativa, limitada pelos baluartes do Direito
Administrativo, dentre os quais se encontram os princpios que regem a limitao ao nmero de
contratao independentes da realizao prvia de concurso pblico.
A discriminao de nmero exato de cargos comissionados engessaria a Administrao
Pblica, inviabilizando a boa administrao e a busca do atendimento eficaz ao direito do cidado, na
medida em que as necessidades dos diversos entes federativos so diferentes, por exemplo, um
Municpio com maior nmero de habitantes necessita de maior nmero de servidores, dos quais mais
diretores, chefes e assessores. Todavia, certo que do total de cargos de direo, chefia e
assessoramento deve haver um percentual reservado aos servidores de carreira, sendo estes os titulares
de cargos efetivos providos por concurso pblico.

Carreira um conjunto de cargos organizados em uma estrutura escalonada, hierarquizada.


o agrupamento de classes da mesma profisso ou atividade, escalonadas segundo a hierarquia
do servio, para acesso privativo dos titulares dos cargos que integram, mediante provimento
originrio. O conjunto de carreiras, cargos isolados compe o quadro permanente da
Administrao (MARINELA, 2013, p.628).

A primeira baliza a ser analisada a norma constitucional do artigo 37, inciso V, da


Constituio Republicana que trata dos cargos admissveis e demissveis ad nutum.

V - as funes de confiana, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo


efetivo, e os cargos em comisso, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos,
condies e percentuais mnimos previstos em lei, destinam-se apenas s atribuies de
direo, chefia e assessoramento;

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Diana Dalmolin 80

Tal dispositivo deve ser analisado sob dois aspectos:


Um primeiro, que estabelece que as funes de confiana e cargos em comisso destinam-se
apenas s atribuies de direo, chefia e assessoramento.
Segundo, que os cargos em comisso a serem preenchidos por servidores de carreira tero
percentual mnimo previsto em lei.

4.1 Atribuies destinadas livre nomeao e exonerao.

As atribuies de titulares de cargos de livre nomeao e exonerao so expressamente


previstas no texto constitucional, portanto, vedada nomeao para cargo em comisso de natureza
tcnica, pois estes s podem ser providos por meio de concurso pblico, enquanto os cargos
comissionados so destinados apenas s funes de direo, chefia e assessoramento.
No raras vezes a regra constitucional violada, nomeando pessoal para cargo em comisso
de natureza tcnica, como motorista, servios gerais, auxiliares, etc.
E ainda, possvel a constatao da fraude na nomeao de cargos comissionados, quando,
embora com denominaes de cargos de direo, chefia e assessoramentos, existem nas
administraes mais superiores que subordinados, violando o bom senso, o razovel. Igualmente, a
violao se torna visvel quando, embora a nomeao se d atendendo ao critrio gramatical que
define o nome do cargo, na anlise das atividades desempenhadas verifica-se tratar, em verdade, de
cargo cujas funes divergem daquelas tipicamente exercidas por quem efetivamente se limita a
exercer aquilo que a Constituio da Repblica previu como possvel para cargos desta natureza.
A natureza dos cargos para os quais o constituinte reservou os cargos em comisso de
direo e chefia se justifica devido confiana exigida a possibilitar uma boa administrao, sendo
seus subordinados olhos, boca e ouvidos de seus nomeantes no exerccio de prticas administrativas.
Por outro lado, h uma tendncia, estampada na moralizao da Administrao Pblica de
que cargos admissveis e demissveis ad nutum sejam destinados apenas s funes de direo e
chefia, sendo que os cargos de assessoramento deveriam ser providos mediante concurso pblico, o
que est sendo adotado por alguns rgos pblicos, tal como ocorre nos Ministrios Pblicos do Rio
Grande do Sul, So Paulo, Tribunal de Justia de Gois e algumas prefeituras municipais.
Nesse sentido a crtica doutrinria (ALEXANDRINO; PAULO, 2008, p. 280):

Somos de opinio que, se a EC n 19/1998 houvesse restringido os cargos em comisso


exclusivamente s atribuies de direo e chefia, teria realmente contribudo para resolver
esse srio problema. Verificou-se, entretanto, uma verdadeira brecha consubstanciada nas tais
atribuies de assessoramento, acessveis inclusive a pessoas no ocupantes de cargos
efetivos. So esses cargos comissionados de assessoramento providos por servidores no
ocupantes de cargos efetivos que possibilitam as situaes mais escandalosas (so os
conhecidos cargos de aspone), em que algum, que nunca fez um concurso pblico (ou
nunca foi aprovado em algum), nomeado, com base no famoso critrio de confiana, para

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LIMITES CONTRATAO DE SERVIDORES SEM CONCURSO PBLICO PELO PODER PBLICO 81
MUNICIPAL: princpios constitucionais e a regra de acesso aos cargos pblicos

nada ou quase nada fazer e ser pago com significativa parcela do esforo de nosso trabalho,
cidados no apadrinhados que pagamos nosso tributo!

A crtica se justifica devido ao fato de o cargo de assessoramento ser vinculado apenas


autoridade nomeante, ao contrrio do que acontece nas funes de direo e chefia em que o nomeado
mantm vnculo com subordinados, os quais, ainda que de modo indireto, fiscalizam o desempenho de
suas funes, evitando a figura do funcionrio fantasma e daquele que recebe sem realizar a devida
contraprestao estatal.
certo que a Constituio Federal assegura ao administrador o direito de nomear pessoa de
sua confiana para cargo de assessoramento, contudo, no veda seu provimento mediante concurso
pblico, pelo contrrio, assegura que um percentual mnimo de tais cargos seja ocupado por servidor
titulares de cargos efetivos, mediante funo de confiana.
Existem alguns questionamentos de que servidores nomeados para cargos em comisso so
mais dedicados no desempenho das funes, pois estes temem a perda de seus cargos, enquanto o
titular de cargo efetivo tem garantida a estabilidade aps o decurso de trs anos. Contudo, tal
posicionamento s vem confirmar que tais cargos no observam os postulados de direito
administrativo, pois os servidores cedem aos mandos e desmandos da autoridade nomeante por receio
de ficarem desempregados.
Alm disso, como j exposto, a estabilidade no garante permanncia no cargo a qualquer
custo, tanto que existem instrumentos de controle, tal como a avaliao peridica de desempenho,
prevista no artigo 41, pargrafo primeiro, inciso primeiro da Constituio Federal.
De tal modo, a soluo para o impasse no provimento do cargo de assessoramento pode ser a
nomeao para funo de confiana, assim a autoridade nomeante escolher dentre os servidores
aprovados em concurso pblico, aquele de sua confiana, mais qualificado para o cargo.
Dessa forma a confiana necessria entre autoridade nomeante e nomeado ser preservada
sem violao aos princpios que regem a Administrao Pblica.

4.2 Percentuais mnimos de cargos em comisso destinados a servidores de carreira

certo que inexiste limite preestabelecido definindo a quantidade exata de cargos


comissionados possveis na Administrao Pblica. Entretanto, a Constituio Federal de 1988, em
seu artigo 37, inciso V, determina que uma porcentagem dos cargos comissionados seja destinada a
servidores que mantenham vnculo efetivo com o Poder Pblico, evitando, na medida do possvel, a
atribuio de funes com poder de deciso a pessoas com vnculo fraco com a Administrao, pois
podem ser exoneradas a critrio do administrador.

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Nesse sentido o ensinamento doutrinrio de Jos Afonso da Silva (apud MORAES, 2007,
p. 835): recomenda-se que os cargos em comisso e as funes de confiana sejam exercidas
preferencialmente, por servidores ocupantes de cargo de carreira tcnica ou profissional, nos casos e
condies previstos em lei.
Assegurando um percentual mnimo dos cargos comissionados aos servidores de carreira o
constituinte buscou evitar condutas arbitrrias da autoridade, o que poderia levar exonerao de
servidores comissionados que se recusassem a ceder aos anseios pessoais dos nomeantes.
Nota-se que o inciso V, do artigo 37, da Constituio Federal norma de eficcia contida,
pois transfere Lei a funo de estabelecer condies e percentuais mnimos para provimento de
cargos em comisso por ocupantes de cargos efetivos integrantes da carreira.
Nesse sentido, esclarece Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2002, p. 444): Isto significa que a
lei que vier a disciplinar esse dispositivo dever assegurar que um mnimo de cargos em comisso seja
ocupado por servidores de carreira.
Embora ainda carea de lei que regulamente o dispositivo constitucional, surgem algumas
normas especficas, tal como no mbito do Poder Executivo Federal, o Decreto n 5.497 de 21 de julho
de 2005, que estabelece os percentuais de cargos comissionados a serem ocupados por servidores de
carreira, nos seguintes termos:

Art. 1o Sero ocupados exclusivamente por servidores de carreira os seguintes cargos em


comisso do Grupo-Direo e Assessoramento Superiores - DAS da administrao pblica
federal direta, autrquica e fundacional:
I - setenta e cinco por cento dos cargos em comisso DAS, nveis 1, 2 e 3; e
II - cinquenta por cento dos cargos em comisso DAS, nvel 4.

O mencionado Decreto no afasta a aplicao de normas mais restritas referente nomeao


de no servidores de carreira para cargos comissionados, evitando o acesso a cargos pblicos sem
prvia aprovao em concurso pblico.
Nesse sentido, o Poder Judicirio tambm regulamentou a matria nos artigos 2 e 3, ambos
da Resoluo n 88/2009 do Conselho Nacional de Justia:

Art. 2 Os cargos em comisso esto ligados s atribuies de direo, chefia e


assessoramento, sendo vedado seu provimento para atribuies diversas.
1 Os ocupantes de cargos em comisso que no se enquadrem nos requisitos do caput deste
artigo devero ser exonerados no prazo de 90dias
2 Para os Estados que ainda no regulamentaram os incisos IV e V do art. 37 da
Constituio Federal, pelo menos 50% (cinquenta por cento)dos cargos em comisso devero
ser destinados a servidores das carreiras judicirias, cabendo aos Tribunais de Justia
encaminharem projetos de lei de regulamentao da matria, com observncia desse
percentual.
Art. 3 O limite de servidores requisitados ou cedidos de rgos no pertencentes ao Poder
Judicirio de 20% (vinte por cento) do total do quadro de cada tribunal, salvo se a legislao
local ou especial disciplinar a matria de modo diverso.

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LIMITES CONTRATAO DE SERVIDORES SEM CONCURSO PBLICO PELO PODER PBLICO 83
MUNICIPAL: princpios constitucionais e a regra de acesso aos cargos pblicos

1Os servidores requisitados ou cedidos devero ser substitudos por servidores do quadro,
no prazo mximo de 4 (quatro) anos, na proporo mnima de 20% (vinte por cento) por ano,
at que se atinja o limite previsto no caput deste artigo.
2 O disposto no pargrafo anterior no se aplica aos rgos em relao aos quais este
Conselho, em anlise concreta, j determinou a devoluo dos requisitados ou cedidos.
3 Devero os Tribunais de Justia dos Estados em que houver legislao local
estabelecendo percentual superior ao do caput deste artigo encaminhar projeto de lei para
adequao a esse limite, ficando vedado envio de projeto de lei para fixao de limite
superior.

O Supremo Tribunal Federal tambm j manifestou entendimento no sentido de que, mesmo


sem lei regulamentando a matria, deva ser observado um nmero razovel de cargos providos por
livre nomeao, o qual proporcionalmente ao nmero de servidores providos por concurso pblico,
no caracterize fraude regra do concurso pblico. Tal entendimento pode ser observado nos
informativos nmeros 590 e 468.
No julgamento do RE 365368 AgR/SC o Supremo Tribunal Federal admitiu que o Poder
Judicirio apreciasse a regularidade do ato administrativo discricionrio do Presidente da Cmara
Municipal que nomeou quarenta e dois funcionrios sem concurso pblico, enquanto apenas vinte e
cinco funcionrios daquela casa de leis eram concursados.
Nesse sentido tambm tm decises dos Tribunais de Contas, a exemplo do Tribunal de
Contas da Unio que na consulta n 341, de 13 de abril de 2004, entendeu que 50% dos cargos de livre
nomeao e exonerao devem ser destinados a servidores ocupantes de cargo efetivo do prprio
rgo ou entidade.
Assim tambm o fez o Tribunal de Contas do Estado de So Paulo por considerar excessivo
o nmero de setenta e dois cargos comissionados no Poder Legislativo municipal de Embu, enquanto
existiam apenas quinze servidores de provimento efetivo.
Uma vez que os cargos em comisso so destinados apenas s funes de direo, chefia e
assessoramento e, ainda que um percentual mnimo de tais cargos deva ser preenchido por servidores
de carreira, vedado que a Administrao Pblica tenha seu quadro de servidores composto em maior
nmero por cargos em comisso, pelos j expostos motivos de clara violao aos princpios e regras
legais e constitucionais e, ainda, pela clareza meridiana com que tal fato demonstra o atendimento
inicial a interesses pessoais e, qui, poltico-partidrios e, apenas em segundo plano, ao interesse
pblico, isso quando este ltimo no se encontrar completamente escanteado pelo atuar administrativo.
Assim tambm, atravs de interpretao sistemtica do ordenamento jurdico, possvel
afirmar que porcentagem razovel dos cargos em comisso deve ser preenchida por servidores de
carreira.

4.3 Regra constitucional de acesso a cargos pblicos

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O artigo 37 da Constituio Republicana que disciplina a Administrao Pblica estabelece


no inciso II, forma de investidura nos cargos e empregos pblicos, que se dar mediante a prvia
aprovao em concurso pblico de provas ou provas e ttulos, de acordo com a natureza e a
complexidade do cargo ou emprego, estabelecendo as nomeaes para cargo em comisso como uma
exceo regra.
A regra constitucional visa afastar que administradores mal intencionados subvertam as
normas de Direito Administrativo. Ainda assim, no raramente se veem administradores pblicos
invertendo as posies, transformando a exceo em regra e a regra em exceo, perfazendo o quadro
de servidores pblicos na maioria com cargos comissionados e apenas alguns efetivos.
Tal conduta viola no apenas o dispositivo constitucional acima mencionado, mas toda a
sistemtica do ordenamento jurdico, consoante ensina Alexandre de Moraes (2007, p. 829):

Essa exceo constitucional exige que a lei determine expressamente quais as funes de
confiana e os cargos de confiana que podero ser providos por pessoas estranhas ao
funcionalismo pblico e sem a necessidade do concurso pblico, pois a exigncia
constitucional de prvio concurso pblico no pode ser ludibriada pela criao arbitrria de
funes de confiana e cargos em comisso para o exerccio de funes que no
pressuponham o vnculo de confiana que explica o regime de livre nomeao e exonerao
que os caracteriza.

Caso a estrutura administrativa seja composta, em sua maioria, por servidores nomeados sem
concurso pblico, sob a escusa do cargo em comisso de livre nomeao e exonerao, configura-se
verdadeira fraude regra constitucional do acesso a cargos pblicos por intermdio de concurso
pblico.
Alm do que indefensvel que uma estrutura administrativa seja composta em sua maioria
por cargos de direo, chefia e assessoramento, at porque a direo e chefia pressupe a existncia de
subordinados.
O ato administrativo que evidenciar nomeaes fraudulentas passvel de penalidades,
conforme estabelecido pelo pargrafo segundo do artigo 37 da Constituio Federal que determina que
a no observncia da regra constitucional de acesso a cargos pblicos implicar nulidade do ato e
punio da autoridade responsvel por ato de improbidade administrativa.
Note-se que a jurisprudncia majoritria do Superior Tribunal de Justia e Supremo Tribunal
Federal no admite a aplicao da teoria do fato consumado para validar nomeao de servidor
pblico sem concurso pblico, a exemplo do informativo nmero 630 do STF.
A incidncia de ilegalidades nas nomeaes de servidores pblicos seria reduzida se ao invs
de nomear pessoa estranha aos quadros de servidores da Administrao Pblica para ocupar cargos de
direo, chefia e assessoramento, fossem nomeados para tais atribuies servidores efetivos, por
intermdio de funo gratificada.

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LIMITES CONTRATAO DE SERVIDORES SEM CONCURSO PBLICO PELO PODER PBLICO 85
MUNICIPAL: princpios constitucionais e a regra de acesso aos cargos pblicos

No estado de normalidade constitucional existe apenas a regra que o concurso pblico e a


exceo que so as nomeaes para cargos em comisso. Segundo entendimento de Alexandre de
Moraes (2007, p. 829): Trata-se de nica exceo constitucional, no sendo admitido legislao
infraconstitucional estabelecer outras formas diferenciadas de acesso a cargo e funes pblicas.
Registre-se, o artigo dezenove do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias no se
trata de outra exceo regra de acesso a cargos pblicos sem concurso pblico, eis que se destinou
apenas a regulamentar situao j existente, mantendo-se os cargos pblicos j ocupados em 1988, no
se admitindo aps esta data novos provimentos em cargos pblicos fora das hipteses legais, quais
sejam: provimento efetivo e em comisso.
Portanto, em no se tratando de casos em que a Constituio da Repblica permite a livre
nomeao, para ser investido em cargo pblico no Brasil, imprescindvel a realizao e aprovao
em prvio concurso pblico de provas ou provas e ttulos.

4.4 Excesso de cargos em comisso e implicaes negativas na Administrao Pblica

Apesar do cargo em comisso ser necessrio na Administrao Pblica, sua ocupao por
pessoas sem vnculo com o Poder Pblico traz implicaes negativas ao funcionamento da mquina
estatal.
notrio que com o incio de cada mandato ocorre tambm a alterao do quadro de
servidores, sobretudo, os titulares de cargos em comisso, os quais so substitudos por outras pessoas
da confiana do novo administrador pblico.
Os adversrios polticos travam uma verdadeira guerra durante a disputa eleitoral e o
vencedor sempre dizima os guerreiros do inimigo, substituindo-os por seus aliados. Mesmo quando
se est diante de caso de reeleio do Administrador Pblico, por exemplo, se verificam mudanas que
buscam atender interesses no absolutamente pblicos, mas muitas vezes polticos ou politiqueiros, em
razo dos quais ocorre verdadeira dana das cadeiras de cargos em comisso, com a troca ou
substituio de um por outro ocupante, de acordo com a necessidade poltica pessoal do
Administrador.
A facilidade no acesso a cargos pblicos por estranhos Administrao facilita a corrupo,
pois os esquemas fraudulentos frequentemente ocorrem mediante acordos ou conivncia de vrias
pessoas ligadas engrenagem administrativa, geralmente pessoas que desempenham funes de cunho
decisrio, tais como diretores e chefes. Em especial quando se tratam de cargos ligados aos Poderes
Executivo e Legislativo, em que os titulares de mandatos j chegam ao poder mancomunado com
grupos polticos e, principalmente, com grupos econmicos responsveis pelo financiamento nem
sempre lcito das milionrias campanhas polticas existentes em nosso pas, em todos os nveis
federativos, a corrupo que pode ser gerada com a livre nomeao e exonerao de cargos

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Diana Dalmolin 86

comissionados gritante, chegando-se ao absurdo de notrios loteamentos de cargos em troca de


financiamento de campanhas e apoio poltico-partidrio. A existncia dos ditos funcionrios
fantasmas, materializadora do crime de peculato, encontra-se viabilizada justamente pela
possibilidade de livre nomeao e exonerao para tais cargos de assessoria, chefia ou direo.
Em contrapartida, sem a presena de apaniguados na Administrao Pblica os atos ilcitos
so reprimidos pelo receio de repreenso, delaes e, principalmente, pela encorajadora estabilidade,
que assegura ao servidor efetivo a sua permanncia no servio pblico, ainda que venha ele a
contrariar interesses particulares de seu chefe imediato ou de grupos responsveis pelo comando do
rgo em determinado momento.
A nomeao de servidores comissionados sem observncia das regras constitucionais
nociva Administrao na medida em que favorece o nepotismo, to odiado pela coletividade, tanto
que o Supremo Tribunal Federal editou a smula vinculante nmero 13, em combate ao acentuado
nepotismo na Administrao Pblica.
Os cargos de livre nomeao e exonerao propiciam, ainda, o desvio de funo, pois o
servidor se sujeita aos mandos e desmandos da autoridade nomeante, j que o cargo em comisso,
muitas vezes no possui atribuies previamente estabelecidas em lei, e ainda que possua, caso o
servidor se recuse a cumprir atribuio estranha a seu cargo exonerado, ficando desempregado.
A experincia demonstra que a eficincia do servio pblico afetada por constantes trocas
nas titularidades de cargos em comisso, o que demanda tempo com exonerao e novas contrataes,
ao mesmo tempo em que gera insegurana jurdica, tanto para o titular do cargo, que a qualquer tempo
pode perder o emprego, como para o administrador que comumente precisa realizar novas
contrataes.
O oramento financeiro afetado quando subsidia capacitao a servidores no estveis no
servio pblico, que futuramente no faro parte da estrutura administrativa, tornando intil o dinheiro
despendido pelo errio. O treinamento de servidores comissionados pode levar a efeito a busca
deliberada pela participao em cursos de aperfeioamento que levem o cidado a uma melhor
colocao no mercado de trabalho privado, em detrimento do ente pblico que necessitar treinar e
capacitar o prximo cidado a ocupar o cargo em questo, ao passo que o investimento em capacitao
e aperfeioamento do servidor efetivo, aliado justa e necessria retribuio monetria por tal
dedicao, contribui para a melhoria do servio pblico prestado, uma vez que a especializao e a
desnecessidade de sempre repetir os mesmos ensinamentos, possibilitando o aprofundar dos
conhecimentos tcnicos e tericos possibilita a melhoria constante na busca da excelncia do atuar
administrativo.
Sendo a responsabilidade da Administrao Pblica objetiva, a contratao de servidores
desqualificados pode ensejar atos a serem indenizados pelo errio, que por vezes no busca junto ao
servidor o ressarcimento dos cofres pblicos, por serem servidores favorecidos pelo administrador

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LIMITES CONTRATAO DE SERVIDORES SEM CONCURSO PBLICO PELO PODER PBLICO 87
MUNICIPAL: princpios constitucionais e a regra de acesso aos cargos pblicos

pblico, ou seja, a possibilidade de livre nomeao e exonerao de servidores, alm de possibilitar ao


Administrador Pblico que busque atender mais a interesses privados do que queles que deveriam ser
observados no seu atuar, gera a possibilidade de vir a ser o Estado responsabilizado por eventuais
danos causados por tais servidores em razo de inadequadas ou desastrosas condutas e, ainda, permite
que o decurso do tempo impea a ao de regresso ao servidor responsvel pelo dano, ante a existncia
de escudos polticos e pessoais que lhe conferem verdadeira blindagem quanto a seus atos.
A Lei n. 8.429 de 02 de junho de 1992, que dispe sobre improbidade administrativa clara
ao estabelecer que todo aquele que cause prejuzo ao errio, por ao ou omisso, deve ressarcir
integralmente o dano.
A padronizao na rotina da Administrao Pblica tambm afetada sempre que ocorrem
alteraes de qualquer natureza, principalmente quando de natureza pessoal, a qual requer tempo para
adaptao de novo servidor. Em hiptese alguma se est neste ponto a contrariar a ideia da
necessidade de adaptao e evoluo da Administrao Pblica em razo da atual conjuntura social,
porm, de clareza meridiana que a constante troca de servidores faz com que rotinas bsicas tenham
que ser revistas e repassadas sem qualquer melhoria aparente, sendo que ao invs de se buscar a
evoluo decorrente da anlise constante da necessidade, limita-se o servidor recm empossado a
entender o mnimo necessrio a justificar sua nomeao, preocupando-se mais com a garantir de sua
remunerao do que com a eficincia de seu servio.
Atualmente h inmeros questionamentos quando ineficincia no servio pblico e
incumbe ao bom administrador adotar medidas visando extirpar as causas do mal que atinge a todos os
cidados.
A mquina administrativa deve estar em perfeito funcionamento para ser capaz de prestar
servio pblico de qualidade a seus titulares.

4.5 Violaes aos princpios constitucionais da Administrao Pblica

O excesso na nomeao para cargos em comisso, alm de violao regra de acesso a


cargos pblicos, por meio de concurso pblico de provas ou provas e ttulos, afronta os princpios
constitucionais da administrao pblica, a exemplo do princpio da eficincia, pois no raras vezes o
administrador pblico, para no desagradar um aliado poltico, nomeia para o servio pblico pessoas
desqualificadas.
H fraude regra do concurso pblico, que consiste na nomeao de cargos comissionados
em excesso, violando ainda o princpio da razoabilidade na Administrao Pblica, pois no
admissvel que um rgo pblico seja ocupado em sua maioria, por servidores comissionados, o que
ofende os princpios administrativos e a segurana jurdica.

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Nesse sentido, tambm o posicionamento da jurisprudncia (JUSTEN FILHO, 2010,


p.889).

Ato normativo. Princpio da proporcionalidade. Ofensa. Incompatibilidade entre o nmero de


servidores efetivos e em cargos em comisso. Cabe ao Poder Judicirio verificar a
regularidade dos atos normativos e de administrao do Poder Judicirio em relao s
causas, aos motivos e finalidade que os ensejam. Pelo princpio da proporcionalidade, h
que ser guardada correlao entre o nmero de cargos efetivos e em comisso, de maneira que
exista estrutura para atuao do Poder Legislativo local (AgRg no RE 365.368, 1 T. rel. Min.
RICARDO LEWANDWSKI, DJ de 29-6-2007).

A nomeao de um nmero excessivo de servidores para exercer cargos comissionados


facilita a ocorrncia dos conhecidos funcionrios fantasmas, designao atribuda a pessoas que
nomeadas para um cargo pblico, recebem por ele, mas no desempenham a funo e sequer
comparecem repartio pblica.
Tal artimanha comumente visa o beneficiamento de amigos e familiares, contrariando o
postulado da impessoalidade dos atos administrativos. Nessa esteira a crtica doutrinria:

Grande parte desses cargos em comisso, com atribuies absolutamente obscuras (quando
chegam a possuir alguma real atribuio), nas mais diversas Administraes, representa um
pesado fardo para a sociedade, que, mediante a escorchante carga tributria a que submetida,
compelida a patrocinar esses ineptos apaniguados, que jamais se esforaram para ser
aprovados em um concurso pblico, mas que mesmo assim, abarrotam as Administraes
(ALEXANDRINO; PAULO, 2008, p.280).

Visando tutelar a probidade administrativa, o Supremo Tribunal Federal aprovou a smula


vinculante n 13 vedando a nomeao de familiares para cargos em comisso e funo gratificada:

A nomeao de cnjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, at


o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurdica
investido em cargo de direo, chefia ou assessoramento, para o exerccio de cargo em
comisso ou de confiana ou, ainda, de funo gratificada na administrao pblica direta e
indireta em qualquer dos poderes da unio, dos estados, do distrito federal e dos municpios,
compreendido o ajuste mediante designaes recprocas, viola a constituio federal.

Registre-se que a Suprema Corte Brasileira tem entendido que mencionada smula no se
aplica para cargos de natureza poltica, como Secretrios e Ministros, entendidos como agentes
polticos e no servidores pblicos.
Portanto, so vedadas ao administrador pblico, nomeaes de familiares para ocupar cargo
em comisso ou funo comissionada, com exceo nomeao de agentes polticos. A vedao
alcana, ainda, as nomeaes indiretas atravs de ajustes recprocos de autoridades distintas,
conhecidas como nepotismo cruzado.

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LIMITES CONTRATAO DE SERVIDORES SEM CONCURSO PBLICO PELO PODER PBLICO 89
MUNICIPAL: princpios constitucionais e a regra de acesso aos cargos pblicos

Em recente resposta consulta formulada ao Conselho Nacional de Justia, sob o nmero


0007482-72.2013.2.00.0000, entendeu-se que a nomeao de pessoa para cargo de provimento em
comisso a qual tenha vnculo de parentesco com outro ocupante de cargo comissionado, sem que
haja, por parte de qualquer deles, vnculo efetivo com o Tribunal de Justia, configura nepotismo,
independentemente da identidade dos cargos ou de subordinao hierrquica entre eles.
A smula acima mencionada minimizou os abusos cometidos pelas autoridades pblicas nas
nomeaes ad nutum, contudo, h muito a ser realizado para o efetivo cumprimento das normas legais.

Consideraes finais

A Constituio Federal de 1988, Lei Maior da Repblica Federativa do Brasil, impe que o
acesso a cargos pblicos seja realizado atravs de concurso pblico de provas ou provas e ttulos,
visando seleo de melhores qualificados ao servio pblico, compatibilizando com a
impessoalidade, moralidade, eficincia, princpios administrativos decorrentes da sistemtica do
ordenamento jurdico brasileiro.
O mesmo diploma legal traz exceo regra do concurso pblico admitindo provimento de
cargos de livre nomeao e funes de confiana, contudo, destinados apenas s atribuies de
direo, chefia e assessoramento, independente de serem atribudas denominaes diversas a tais
cargos pblicos.
Como se trata de exceo, o constituinte, evitando prticas abusivas, instituiu norma de
eficcia contida no inciso V do artigo 37 da Constituio Federal, limitando o acesso a cargos pblicos
por livre nomeao observncia de percentual mnimo, a ser previsto em lei, atribudo a servidores
de carreira, titulares de cargos efetivos.
Nesse sentido, o pargrafo 2 do dispositivo acima mencionado corrobora o entendimento
exposto, determinando a nulidade das nomeaes que violarem a regra constitucional de acesso a
cargos e empregos pblicos e responsabilidade da autoridade nomeante.
Se por um lado no h limite quantitativo preestabelecido para provimento de cargos em
comisso, por outro, h limites constitucionais a serem observados para quando da nomeao para
cargo em comisso.
Em que pese ainda no haver lei discriminando o percentual mnimo de cargos e funes a
ser atribuda a servidores efetivos, uma interpretao sistemtica da Constituio Federal demonstra
que a livre nomeao a cargos pblicos deve ser restrita e limitada apenas a poucos cargos e funes
na Administrao Pblica, sob pena de se desvirtuar o objeto principal do constituinte ao prever as
regras estudadas acima e, ainda, de serem chancelados abusos de administradores que se valem da
coisa pblica para a satisfao de interesses pessoais.

Rev. Gest. Control., Porto Velho, v. 2, n. 3/4, jan./dez. 2015.


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LIMITES CONTRATAO DE SERVIDORES SEM CONCURSO PBLICO PELO PODER PBLICO 91
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ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, at o terceiro grau, inclusive, da autoridade
nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurdica investido em cargo de direo, chefia ou
assessoramento, para o exerccio de cargo em comisso ou de confiana ou, ainda, de funo
gratificada na administrao pblica direta e indireta em qualquer dos poderes da unio, dos estados,
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TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SO PAULO. Pedido de Reexame 07. TC-


001642/026/08. Requerente(s) Jos Torrente Diogo de Farias - Prefeito. Em Julgamento: Reexame do
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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO. Consulta n 341. Consulta formulada por comisso


parlamentar do Congresso Nacional. Aplicabilidade da Lei de Responsabilidade Fiscal aos conselhos
de fiscalizao profissional. Sujeio dos funcionrios ao regime jurdico da Lei n. 8.112/90. Data
inicial de obrigatoriedade de prvia realizao de concurso pblico para admisso de pessoal. Limite
de livre nomeao de servidores para os cargos em comisso. Limites quantitativos para a
terceirizao de atividades. Conhecimento. Resposta ao consulente. Solicitao de auditoria ou
inspeo nos conselhos. No conhecimento. Informao. Arquivamento. Walton Alencar Rodrigues.
DOU 13 de abril de 2004. Disponvel em:
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