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DIREITO PENAL III

autor
CARLOS EDUARDO ADRIANO JAPIASSU

1 edio
SESES
rio de janeiro 2016
Conselho editorial rafael iorio, roberto paes e paola gil de almeida

Autor do original carlos eduardo adriano japiassu

Projeto editorial roberto paes

Coordenao de produo paola gil de almeida, paula r. de a. machado e aline


karina rabello

Projeto grfico paulo vitor bastos

Diagramao bfs media

Reviso lingustica bfs media

Reviso de contedo cristiane dupret filipe

Imagem de capa andrey burmakin|shutterstock.com

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por quaisquer meios (eletrnico ou mecnico, incluindo fotocpia e gravao) ou arquivada em
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Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (cip)

J11d Japiassu, Carlos Eduardo Adriano


Direito Penal III / Carlos Eduardo Adriano Japiassu.
Rio de Janeiro: SESES, 2016.
264 p: il.

isbn: 978-85-5548-359-2

1. Direito Penal. 2. Direito Penal - Brasil. I.SESES. II.Estcio.

cdd 341.5

Diretoria de Ensino Fbrica de Conhecimento


Rua do Bispo, 83, bloco F, Campus Joo Ucha
Rio Comprido Rio de Janeiro rj cep 20261-063
Sumrio

Prefcio 7

1. Crimes contra a vida 11


1.1Homicdio 13
1.2 Induzimento, instigao e auxlio ao suicdio 35
1.3Infanticdio 40
1.4Aborto 43

2. Leses corporais, periclitao da vida e da


sade e rixa 51

2.1 Outros crimes contra a pessoa 52


2.2 Leses corporais (art. 129) 52
2.3 Crimes de perigo para a vida e para a sade 63

3. Crimes contra a honra, a liberdade individual, a


liberdade pessoal, a violao de domiclio e a
invaso de dispositivo informtico 81

3.1 Crimes contra a honra 82


3.2 Crimes contra a liberdade individual 91
3.3 Violao de domiclio 102
3.4 Invaso de dispositivo informtico 105

4. Crimes contra o patrimnio 111

4.1 Consideraes iniciais 112


4.2 Furto (art. 155) 113
4.3 Roubo (art. 157) 121
4.4 Extorso (art. 158) 127
4.5 Extorso mediante sequestro (art. 159) 130
4.6 Dano (art. 163) 132
4.7 Apropriao indbita (art. 168) 134
4.8 Apropriao indbita previdenciria (art. 168-A) 136
4.9 Da apropriao indbita de coisa havida por erro, caso fortuito
ou fora da natureza (art. 169) 138
4.10 Estelionato (art. 171) 139
4.11 Receptao (art. 180) 144
4.12 Disposies finais dos crimes patrimoniais 147

5. Crimes contra a dignidade sexual 149

5.1 Crimes contra a liberdade sexual 150


5.2 Estupro (art. 213) 150
5.3 Violao sexual mediante fraude (art. 215) 152
5.4 Assdio sexual (art. 216-A) 154
5.5 Estupro de vulnervel (art. 217-A) 156
5.6 Mediao de vulnervel para servir lascvia de outrem
(art. 218) 157
5.7 Satisfao de lascvia mediante a presena de criana ou
adolescente (art. 218-A) 158
5.8 Favorecimento da prostituio ou outra forma de explorao
sexual de vulnervel (art. 218-B) 160
5.9 Disposies gerais 162
5.10 Mediao para servir a lascvia de outrem (art. 227) 162
5.11 Favorecimento da prostituio ou outra forma de explorao
sexual (art. 228) 164
5.12 Casa de prostituio (art. 229) 166
5.13 Rufianismo (art. 230) 168
5.14 Trfico internacional de pessoa para fim de explorao sexual
(art. 231) 169
5.15 Trfico interno de pessoa para fim de explorao sexual
(art. 231-A) 171
5.16 Ato obsceno (art. 233) 173
5.17 Escrito ou objeto obsceno (art. 234) 174
5.18 Disposies gerais 176
5.19 Crimes contra a Famlia 176

6. Crimes contra a incolumidade pblica, a sade


pblica e a paz pblica 191

6.1Noo 192
6.2 Incndio (art. 250) 194
6.3 Exploso (art. 251) 196
6.4 Uso de gs txico ou asfixiante (art. 252) 197
6.5 Fabrico, fornecimento, aquisio, posse ou transporte de
explosivos ou gs txico, ou asfixiante (art. 253) 199
6.6 Inundao (art. 254) 200
6.7 Perigo de inundao (art. 254) 202
6.8 Desabamento ou desmoronamento (art. 256) 203
6.9 Subtrao, ocultao ou inutilizao de material de
salvamento (art. 257) 205
6.10 Formas qualificadas de perigo comum (art. 258) 206
6.11 Falsificao, corrupo, adulterao ou alterao de
substncia ou produto destinado a fins teraputicos ou medicinais 207
6.12 Exerccio ilegal da medicina, arte dentria ou farmacutica
(art. 282) 209
6.13 Charlatanismo (art. 283) 210
6.14 Curandeirismo (art. 284) 212
6.15 Formas qualificadas (art. 285) 213
6.16 Crimes contra a paz pblica 214
6.17 Apologia de crime ou criminoso (art. 287) 216
6.18 Associao criminosa (art. 288) 217
6.19 Constituio de milcia privada (art. 288-A) 220
7. Crimes contra a f pblica 223

7.1Noo 224
7.2 Crimes assimilados ao de moeda falsa (art. 290) 230
7.3 Petrechos para fabricao de moeda (art. 291) 232
7.4 Emisso de ttulo ao portador sem permisso legal (art. 292) 233
7.5 Falsificao de papis pblicos (art. 293) 234
7.6 Petrechos de falsificao (art. 294) 237
7.7 Causa especial de aumento de pena (art. 295) 238
7.8 Falsificao do selo ou sinal pblico (art. 296) 238
7.9 Falsificao de documento pblico (art. 297) 241
7.10 Falsificao de documento particular (art. 298) 244
7.11 Falsidade ideolgica (art. 299) 247
7.12 Falso reconhecimento de firma ou letra (art. 300) 250
7.13 Certido ou atestado ideologicamente falso (art. 301) 251
7.14 Falsidade de atestado mdico (art. 302) 253
7.15 Reproduo ou adulterao de selo ou pea filatlica
(art. 303) 255
7.16 Uso de documento falso (art. 304) 255
7.17 Supresso de documento (art. 305) 257
7.18 Falsificao do sinal empregado no contraste de metal
precioso ou na fiscalizao alfandegria, ou para outros fins
(art. 306) 258
7.19 Falsa identidade (art. 307) 260
7.20 Uso de documento de identidade alheio (art. 308) 262
Prefcio
Prezados(as) alunos(as),

O presente livro inicia o estudo da chamada Parte Especial. Aps a anlise


da Parte Geral do Direito Penal, que corresponde aos artigos 1 a 120 do Cdigo
Penal brasileiro e apresenta as regras gerais aplicveis a quaisquer crimes, ini-
cia-se o estudo das infraes em espcie.
Assim, pode-se dizer que a Parte Especial, que vai do artigo 121 at o artigo
361, um verdadeiro catlogo de crimes. Se verdade que existem muitos ou-
tros dispositivos penais em outras normas do direito interno, a chamada legis-
lao penal especial, certo que a Parte Especial tem uma enumerao ampla,
tratando de diversos crimes e tutelando distintos bens jurdicos.
No presente texto, sero examinados os dispositivos previstos dos artigos
121 at o artigo 311, passando pelos crimes contra a pessoa, crimes contra o
patrimnio, crimes contra a dignidade sexual, crimes contra a famlia, crimes
contra a incolumidade pblica, crimes contra a sade pblica, crimes contra a
paz pblica e crimes contra a f pblica.
Ressalve-se que, embora sejam crimes muito distintos em vrios aspectos
(gravidade, autores, vtimas, repercusso social etc.), todos apresentam a mes-
ma estrutura e a sua anlise se far a partir da chamada Chave Mestra, que
apresentada abaixo.

A Parte Especial
No Direito Penal, distinguem-se Parte Geral e Especial. A Parte Geral cons-
tituda por um corpo de disposies genricas, compostas por normas de apli-
cao da lei penal, da teoria do crime e da teoria da pena. J na Parte Especial,
esto contidos os crimes em espcie e as suas sanes correspondentes, alm
de regras particulares ou mesmo excees a princpios gerais, bem como nor-
mas explicativas.
Tal diviso era desconhecida das antigas legislaes. A Parte Geral surgiu
com o desenvolvimento da tcnica legislativa e da elaborao doutrinria. O
primeiro cdigo a apresentar uma Parte Geral foi o Codex iuris bavarici crimi-
nalis, de 17511.
Na doutrina, o aparecimento da Parte Geral remonta obra de Deciano.

1 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, 2: parte especial: dos crimes contra a pessoa. 15. ed.
rev., ampl. e atual. So Paulo: Saraiva, 2015, p. 27.

7
Tratactus criminalis, editada em 1590, aps sua morte, e que s veio encontrar
seguidores nos jus naturalistas do sculo XVIII2.
A Parte Especial precedeu historicamente a Parte Geral por uma exigncia
de ordem prtica. As leis eram elaboradas medida que se julgava que exigiam
represso penal, sem que estivessem organizadas em um sistema. Foi justa-
mente o estudo de determinados crimes, como, por exemplo, o homicdio, que
levou formao dos conceitos constantes da Parte Geral.
Tem-se afirmado que nessa parte do sistema acha-se o verdadeiro Direito
Penal. Encontram-se aqui descritas as condutas que, a juzo do legislador, de-
vem ser reprimidas com a mais grave sano jurdica por atingirem os valores
sociais de maior relevncia e significao. Compete, portanto, Parte Especial,
descrever e delimitar os fatos punveis, indicando a pena cominada3.
Frise-se que no h uma teoria geral da Parte Especial, mas, sim, uma teoria
geral dos delitos em espcie, que so a estudados.
Dessa maneira, o estudo da Parte Especial se faz a partir da decomposio
dos delitos nos seus elementos constitutivos. Assim, deve-se, em cada um dos
tipos penais, lanar mo daquilo que Roberto Lyra convencionou chamar de
Chave Mestra, ou seja, os elementos que necessitam anlise em cada crime. Os
elementos so, em regra, os seguintes:
a) Objetividade jurdica o que o tipo penal pretende proteger (o bem jur-
dico);
b) Sujeitos do delito quem pode praticar (sujeito ativo) e quem pode ser
vtima do crime (sujeito passivo);
c) Tipo objetivo elementos objetivos do tipo em questo, o que se exterio-
riza da conduta praticada;
d) Tipo subjetivo elementos subjetivos do tipo (por ex.: dolo e culpa);
e) Consumao e tentativa em que momento se consuma o crime e se ad-
mite forma tentada;
f) Classificao do crime;
g) Ementares do tipo se existem tipos derivados (por ex.: qualificados e
privilegiados);
h) Pena;
i) Ao penal.

2 Idem, p. 3.
3 Idem, p. 4.
Em todos os captulos, os crimes sero apresentados a partir da Chave Mes-
tra e, pode-se dizer que a conhecendo, possvel decompor qualquer tipo penal
e mais facilmente compreend-lo.

Bons estudos!

9
10
1
Crimes contra
a vida
1. Crimes contra a vida

OBJETIVOS
O aluno dever ser capaz de:
Identificar o bem jurdico-penal vida extrauterina e intrauterina, para fins de respectiva tipi-
ficao da conduta tpica, ilcita e culpvel;
Aplicar, nos casos concretos apresentados, a incidncia de conflito aparente de normas ou
concurso de crimes com os demais crimes contra a pessoa;
Identificar as figuras tpicas de homicdio, induzimento, instigao e auxlio ao suicdio; in-
fanticdio e aborto.

MULTIMDIA
Filme recomendado sobre modalidades de homicdio: O Poderoso Chefo (1972).

O Cdigo Criminal do Imprio inaugurava sua Parte Especial tipificando os


crimes contra o Estado, e a encerrava com os crimes contra a pessoa. Mesma
orientao foi seguida pelo Cdigo Penal republicano de 1890, o que revela, em
ambos os diplomas legais, uma preeminncia do Estado sobre a pessoa4.
Tal hierarquia de valores foi rompida pelo Cdigo Penal de 1940, cuja Parte
Especial vigora at a presente data. Assim, a Parte Especial do CP se inicia, em
seu Ttulo I (artigos 121 a 154) com os chamados crimes contra a pessoa, os
quais o sujeito passivo a pessoa fsica. Os bens fsicos ou morais que eles ofen-
dem ou ameaam esto intimamente ligados personalidade humana.
Por exceo, a pessoa jurdica pode ser sujeito passivo de difamao; de vio-
lao de domiclio (local onde a pessoa exerce sua moradia ou profisso, que
pode ser pertencente pessoa jurdica); violao de correspondncia (art. 151);
e correspondncia comercial (art. 152).
No seio dos crimes contra a pessoa, h os chamados crimes contra vida, pois
a sua supresso consiste no mais grave atentado pessoa e se encontram no
CP, Ttulo I, captulo I, - artigos 121 a 128.

4 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, 2: parte especial: dos crimes contra a pessoa. 15. ed. rev.,
ampl. e atual. So Paulo: Saraiva, 2015, p. 27.

12 captulo 1
Tais crimes decorrem do fato de que o direito protege a vida, a incolumi-
dade fsica (artigo 129) e a incolumidade moral (crimes contra a honra), assim
como a liberdade individual (artigo 146).
A ideia fundamental de que a vida humana protegida desde o momento
da nidao (fixao do vulo fecundado no tero) at o ltimo suspiro. A vida
no pode ser interrompida por ao de outrem, dolosa ou culposamente.
Esto previstos, no CP, os seguintes crimes contra a vida: homicdio (art.
121), induzimento ao suicdio (art. 122), infanticdio (art. 123) e aborto (arts.
124 a 128). Alm deles, o genocdio, que foi definido pela Lei 2.889/56 e um
crime contra a humanidade, pode ser definido, em sua figura essencial, como
crime contra a vida.
Por sua vez, o crime de homicdio previsto tambm no Cdigo Penal
Militar, sendo considerado crime militar quando praticado em algumas si-
tuaes definidas pelo prprio Cdigo Penal Militar. J a Lei de Segurana
Nacional (Lei n 7.170, art. 29) refere-se ao homicdio de determinadas pessoas
(autoridades), desde que esteja presente o objetivo poltico do agente de atingir
a estrutura poltica do Estado Democrtico.

1.1 Homicdio

1.1.1 Noo

A exemplo do Cdigo Penal republicano, o Cdigo Penal brasileiro de 1940


adotou a terminologia homicdio para definir o delito de matar algum ao
contrrio do que, no raro, a orientao adotada em alguns diplomas legais
estrangeiros, que criam as categorias de assassinato e homicdio para definir,
respectivamente, a conduta de maior ou menor gravidade que envolve matar
algum.5 Portanto, para o ordenamento brasileiro, homicdio a injusta morte
de uma pessoa (vida extrauterina) praticada por outrem (destruio da vida hu-
mana por outro homem).6 Os elementos subjetivos e a antijuridicidade esto
implcitos no prprio tipo.
O homicdio, quanto ao tipo, divide-se em:
a) Tipo simples artigo 121, caput quando no houver nenhuma cir-
cunstncia especial que agrave ou atenue a pena (6 a 20 anos)

5 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, 2: parte especial: dos crimes contra a pessoa. 15. ed. rev.,
ampl. e atual. So Paulo: Saraiva, 2015, p. 51.
6 CUNHA, Rogrio Sanches. Direito penal: parte especial. 3 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 22.

captulo 1 13
b) Tipos derivados
i. Homicdio privilegiado - 1 - pena especialmente atenuada moti-
vo de relevante valor social ou moral, ou sob o domnio de violenta emo-
o, logo em seguida a injusta provocao da vtima;
ii. Homicdio qualificado - 2 - pena agravada (escala de 12 a 30 anos);
Quanto ao elemento subjetivo:
iii. Homicdio doloso artigo 121, 1 e 2: h inteno de matar
(animus necandi) ou assume-se o risco de matar (dolo eventual),
iv. Homicdio culposo artigo 121, 3 - pena deteno de 1 a 3 anos
(imprudncia, negligncia, impercia).

ATENO
(1) Quando a vtima for Presidente da Repblica, do Senado Federal, da Cmara dos De-
putados ou do Supremo Tribunal Federal, e o agente tiver motivao e objetivos polticos, o
crime, em face do princpio da especialidade, ser o do art. 29 da Lei de Segurana Nacional
(Lei 7.170/83).7

(2) Com o advento da Lei 9.503/97, o homicdio culposo decorrente da direo de vecu-
lo automotor passou a subsumir-se ao disposto no art. 302 do Cdigo de Trnsito Brasileiro
(princpio da especialidade), punido com deteno de 2 a 4 anos e suspenso ou proibio
de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir. 8

1.1.1.1 Bem Jurdico


Vida (preservao da vida humana extrauterina, considerada a partir do incio
do parto).
Se o crime for praticado contra a vida, a partir da concepo at o incio do
parto, o crime de aborto. A partir do comeo do parto at o ltimo suspiro
homicdio, embora o bem jurdico atingido seja a vida, este crime atinge a
vida extrauterina.
O critrio prevalente o do incio do parto. Nesse sentido, considerado o
parto iniciado com o rompimento da bolsa dgua, do saco amnitico.

7 Idem, p. 23.
8 Idem, p. 31.

14 captulo 1
Pontualmente, o artigo 123 prev o infanticdio, que diz respeito ao homi-
cdio especial praticado pela me sob a influncia do estado puerperal - e que
tem como vtima o prprio filho, durante ou logo aps o parto.
Tanto no homicdio quanto no infanticdio irrelevante a potencialidade
de sobreviver. Portanto, basta que a criana tenha nascido com vida, mesmo
que se apure que ela no teria condies de sobreviver.
Recaindo a conduta sobre pessoa j sem vida (cadver), o crime impossvel
por absoluta impropriedade do objeto (art. 17 do CP). Impossvel tambm ser
no caso de utilizar o agente meio absolutamente ineficaz (ex.: acionar arma de
fogo inapta ou descarregada).
No direito brasileiro, no permitida a eutansia (morte piedosa), praticada
por meio de ao ou omisso. A capitulao legal seria o artigo 121, 1.
H previso de aumento de pena no Art. 121, 4, 2 parte, se o crime doloso
de homicdio praticado contra pessoa menor de 14 anos ou maior de 60 anos
(redao dada pela Lei n. 10.741/03). Para tanto, indispensvel que a idade da
vtima seja de conhecimento notrio do agente do delito ao tempo da ao ou
omisso, sob pena de atribuio de responsabilidade objetiva (em detrimento
da responsabilidade subjetiva do mesmo). Significa dizer, preserva-se, assim, o
nexo de causalidade entre a conduta e o evento. Logo, a aplicao do dispositivo
no pode ser "objetiva", automtica. H, sim, a exigncia do elemento subjetivo
do autor do crime. A primeira parte do artigo 121, pargrafo 4 prev causas de
aumento de pena para o homicdio culposo (se o crime resulta de inobservn-
cia de regra tcnica de profisso, arte ou ofcio, ou se o agente deixa de prestar
imediato socorro vtima, no procura diminuir as consequncias do seu ato,
ou foge para evitar priso em flagrante).
interessante ressaltar que alm do cap. I do ttulo I da Parte Especial (isto
, Dos crimes contra a vida), o CP prev outros crimes qualificados pelo even-
to morte, quando este figura uma condio de maior punibilidade, ou mesmo
resulta de violncia empregada para assegurar a execuo, impunidade ou a
vantagem de outro crime (por exemplo, o art. 157, 3, que versa sobre o cri-
me de latrocnio: matar para roubar). Institutos que sero estudados oportuna-
mente na presente disciplina (DP1).

1.1.2 Sujeito ativo

Qualquer pessoa (crime comum), sozinho ou com o auxlio de algum.

captulo 1 15
1.1.3 Sujeito passivo

Ser vivo, nascido de mulher. preciso que a vtima estivesse com vida ao tempo
do cometimento da conduta, do contrrio, a tentativa de mat-la configurar
crime impossvel (art. 17, CP).

1.1.4 Tipo objetivo

A Ao incriminada matar, que faz com o homicdio seja um crime de forma


livre (sem forma determinada), podendo ser utilizados meios diretos ou indire-
tos, ou mesmo meios psquicos. Pode ser por ao (disparo de tiro, punhalada,
envenenamento, estrangulamento), ou omisso (artigo 13, 2, no caso de o
sujeito ativo ser garantidor da no ocorrncia do resultado, como, p. ex.: deixar
de fornecer alimentos a um recm-nascido, tendo a obrigao de faz-lo).
Pode ser praticado tambm por meios morais ou psquicos ou mesmo por
meio de palavras, desde que idneos a causar a morte. Por ex.: violenta emoo
provocada dolosamente por outrem e que ocasione a morte.9
Por meios indiretos, entende-se a utilizao de animais ou pessoas que no
respondero por suas condutas. O estmulo de um cachorro furioso por parte
de seu dono, ou a instigao de um louco inimputvel, para que tirem a vida
de determinada pessoa, so exemplos de cometimento do homicdio por via
indireta.10
um crime material (exige o resultado naturalstico para a sua consuma-
o), que deixa vestgios (art. 158, CPP). A lei brasileira, a partir da lio do erro
judicirio, exige nos crimes que deixam vestgios o exame de corpo de delito.
Excepcionalmente, admite-se o exame de corpo de delito indireto, que a prova
testemunhal da morte.11 Mesmo que haja confisso, isto no basta para conde-
nar por homicdio.

9 Sobre o tema, vide, NORONHA, Edgard Magalhes. Direito penal. Vol. 2. So Paulo: Saraiva, 1972, p. 18.
10 GRECO, Rogrio. Curso de direito penal: parte especial, volume II: Introduo teoria geral da parte especial:
crimes contra a pessoa. 11. ed. Niteri, RJ: Impetus, 2014, p. 146.
11 O fato de inexistir nos autos exame de corpo de delito no afasta a materialidade delitiva, porquanto aplicvel
ao caso o disposto no artigo 167 do Cdigo de Processo Penal, que assim dispe: No sendo possvel o exame
de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestgios, a prova testemunhal poder suprir-lhe a falta. (TJRS, 1
Cm., Rese 70027447374, Rel. Des. Marco Antonio Ribeiro de Oliveira, DJ 25/3/2009)

16 captulo 1
Pode haver concurso material12 de homicdio com outros delitos, tal como
o de leses corporais em terceiro, ocultao de cadver etc.

ATENO
Quanto ao crime continuado, o art. 71, pargrafo nico, se refere aos crimes dolosos, contra
vtimas diferentes, praticados com violncia ou grave ameaa, e permite que o juiz, com base
nas circunstncias judiciais aumente a pena at o triplo (o aumento maior do que o previsto
no caput deste mesmo artigo (1/6 a 2/3). Entende Delmanto que a Reforma Penal de 1984
tornou prejudicada a Smula n 605, STF, que vedava a continuidade delitiva nos crimes
contra a vida. Atualmente, j se admite conforme decises mais recentes (v.g. RTJ 121/659,
HC 83.575).

1.1.5 Tipo subjetivo

Dolo, consistente na vontade consciente de matar. Pode ser direto (o agente


quer o resultado) ou indireto (assume o risco de produzi-lo). A conscincia e a
vontade representam a essncia do dolo, devendo estar presentes tanto no dolo
direto quanto no eventual. Para que se configure este ltimo, insuficiente a
mera cincia da probabilidade do resultado morte ou a atuao consciente da
possibilidade concreta da produo desse resultado: indispensvel que haja
certa relao de vontade entre o resultado e o agente, sendo este elemento voli-
tivo o diferenciador entre dolo e culpa. 13
O tipo bsico do caput no exige qualquer finalidade especfica do sujeito,
podendo eventualmente constituir uma causa de diminuio de pena ( 1) ou
qualificadora ( 2).
A modalidade culposa encontra previso no pargrafo 3 do artigo 121.

12 Hiptese prevista no art. 69, CP: Quando o agente, mediante mais de uma ao ou omisso, pratica dois ou
mais crimes, idnticos ou no, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido.
No caso de aplicao cumulativa de penas de recluso e de deteno, executa-se primeiro aquele.. Trata-se da
forma mais rigorosa de tratamento do concurso de crimes, e, por este motivo, a lei penal a considera como limite
mximo a ser observado no terreno do concurso de crimes. (SOUZA, Artur de Brito Gueiros; JAPIASS, Carlos
Eduardo Adriano. Curso de direito penal: parte geral. 2. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p.
536).
13 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, 2: parte especial: dos crimes contra a pessoa. 15. ed.
rev., ampl. e atual. So Paulo: Saraiva, 2015, p. 66.

captulo 1 17
1.1.6 Consumao

Com a morte da vtima (crime material). Com o advento da Lei 9.434/97, regula-
mentada pelo decreto 368/97, seu artigo 3 dispe que a morte se d com a ces-
sao da atividade enceflica. Sua execuo pode ser fracionada em vrios atos.
A determinao do momento da morte (definio operacional da morte
para o direito) j foi controvertida na doutrina. Assim, hoje, devido necessida-
de de transplantes, a medicina enaltece o critrio da chamada morte cerebral
(em detrimento do parmetro anterior, atinente parada cardiorrespiratria),
que ocorre quando no h nenhuma atividade cerebral, nem circulao espon-
tnea, sendo necessrios aparelhos para que a pessoa continue viva. Ressalte-
se, novamente, que a morte cerebral da vtima ser objeto de comprovao por
meio de exame de corpo de delito direto ou indireto (art. 158 CPP).

1.1.7 Tentativa

Uma vez que se trata de crime material, o homicdio doloso admite tentativa.
Devem estar presentes o animus necandi e o incio da execuo. Esta pode ser
cruenta (com ferimentos) ou branca (sem ferimentos). Sendo oportuno lem-
brar que o instituto da tentativa uma regra ampliativa da tipicidade penal14
uma vez que as normas penais incriminadoras, em regra, no preveem a for-
ma tentada , consistindo em causa geral de diminuio de pena prevista no II
do art. 14, da Parte Geral do Cdigo Penal, no qual se diz o crime II tentado,
quando, iniciada a execuo, no se consuma por circunstncias alheias von-
tade do agente (grifo nosso).

IMPORTANTE
No caso concreto, para a distino entre leso corporal consumada e tentativa de homicdio
deve-se avaliar o elemento subjetivo (dolo). Em caso de dvida entre tentativa e leso corpo-
ral, ou entre aquela e exposio da vida ao perigo, opta-se pelo menos grave.

14 SOUZA, Artur de Brito Gueiros; JAPIASS, Carlos Eduardo Adriano. Curso de direito penal: parte geral. 2. ed.
rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 329.

18 captulo 1
1.1.8 Classificao

Crime comum quanto ao sujeito, doloso ou culposo, de forma livre, instant-


nea, material de resultado.

1.1.9 Ao penal

Pblica incondicionada, competindo ao jri seu julgamento.

1.1.10 Justia Militar

Com a Lei 9.299/96, o artigo 9, pargrafo nico do CPM foi alterado, passando
os crimes dolosos contra a vida e cometidos contra civil competncia da Jus-
tia Comum. Assim, o critrio para aferio da competncia da justia militar
d-se em razo de crime praticado por militar contra militar (sujeito passivo).

1.1.11 Crime hediondo

O homicdio simples quando praticado em atividade tpica de grupos de ex-


termnio, ainda que cometido por um s agente (artigo 1, I, 1 parte, da Lei
8.072/90, com as alteraes da Lei 8.930/94) considerado crime hediondo. O
homicdio qualificado tambm parte constitutiva do rol dos crimes hediondos.

1.1.12 Ementas do tipo

a) Homicdio privilegiado
uma causa especial de diminuio de pena (art. 121, 1, CP) qual a
doutrina se encarregou de chamar de homicdio privilegiado. As circunstncias
especialssimas elencadas no referido pargrafo minoram a sano aplicvel
ao homicdio trata-se, portanto, de minorantes, e no de elementares tpicas,
motivo pelo qual as privilegiadoras no se comunicam na hiptese de concurso
de pessoas (art. 30, CP).15 Se estiverem presentes os pressupostos, o juiz dever
reduzir a pena de 1/6 a 1/3, de modo que diante das circunstncias - a pena
poder ficar abaixo do mnimo legal.

15 SOUZA, Artur de Brito Gueiros; JAPIASS, Carlos Eduardo Adriano. Curso de direito penal: parte geral. 2. ed.
rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 329.

captulo 1 19
As duas primeiras formas privilegiadas de homicdio esto ligadas aos mo-
tivos determinantes do crime, que dizem respeito aos interesses ou fins da vida
coletiva que revelam menor desajuste e menor periculosidade (motivo de rele-
vante valor social ou moral). O outro caso o do homicdio emocional (sob o
domnio de violenta emoo, logo em seguida a injusta provocao da vtima).
So as seguintes modalidades de homicdio privilegiado:
I. Motivo de relevante valor social: aquele que corresponde aos interes-
ses coletivos, ou suscitado por especficas paixes ou preocupaes sociais,
nobres em si mesmas e condizentes com a atual organizao da sociedade;
motivo altrusta que acarreta menor reprovabilidade. Cuida-se, aqui, do moti-
vo que no interessa somente ao agente, e sim a todo o corpo social, devendo
ser, ainda, relevante, notvel, importante.16 Por ex.: Matar o traidor da ptria,
o tirano, o facnora ou perigoso bandido para que se assegure a tranquilidade
da comunidade.
II. Motivo de relevante valor moral: tem uma motivao ligada a senti-
mentos de piedade, misericrdia e compaixo, ligado a interesse particular
ou individual. o valor considerado enobrecedor em qualquer cidado em cir-
cunstncias normais, conforme os princpios ticos dominantes, isto , aquilo
que a moral mdia considera merecedora de indulgncia.17 Por ex.: homicdio
de um doente terminal para livr-lo dos sofrimentos que o atormentam (euta-
nsia); matar o estuprador de sua filha.
III. Violenta emoo logo em seguida injusta provocao da vtima: por
emoo entende-se um estado afetivo que produz momentnea perturbao
da personalidade do indivduo e afeta seu equilbrio psquico, acarretando-lhe
alteraes somticas.18 Neste sentido, convm destacar a previso do art. 28, I,
do CP, segundo o qual a emoo (assim como a paixo) no exclui a responsa-
bilidade penal do agente a quem acomete. A violenta emoo a que se refere
o presente dispositivo significa clera ou ira que, desde que no sejam passa-
geiras, atribuem ao homicdio a condio de privilegiado, minorando a pena de
quem o pratica.
A reao deve ser imediata, j que no pode haver um intervalo entre a ao
e a provocao. A provocao deve ser injusta e consistir em: ofensas honra,

16 GRECO, Rogrio. Curso de direito penal: parte especial, volume II: Introduo teoria geral da parte especial:
crimes contra a pessoa. 11. ed. Niteri, RJ: Impetus, 2014, p. 148.
17 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, 2: parte especial: dos crimes contra a pessoa. 15. ed.
rev., ampl. e atual. So Paulo: Saraiva, 2015, p. 76-77.
18 SOUZA, Artur de Brito Gueiros; JAPIASS, Carlos Eduardo Adriano. Curso de direito penal: parte geral. 2. ed.
rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 295.

20 captulo 1
vias de fato, ameaas, risos de escrnio ou desprezo, apelidos vilipendiosos, ex-
presses ambguas, indiretas mordazes, revelao de segredos, exerccio abusi-
vo de direito, atos emulativos, entre outros.
Em termos precisos, a "provocao" referida no pargrafo em comento no
traduz, necessariamente, agresso, mas compreende todas e quaisquer con-
dutas incidentes, desafiadoras e injuriosas. Pode, inclusive, ser indireta, isto ,
dirigida contra terceira pessoa ou at contra um animal. Reitera-se, ainda, a ne-
cessidade de preencher os dois requisitos complementares a essa situao: (a)
domnio de violenta emoo (tal emoo deve ser violenta, intensa, absorvente,
exatamente aquela que oblitera os sentidos, aquela que, na linguagem popular,
cega. Se decorrer na prtica do homicdio apenas uma influncia da emoo,
de se reconhecer apenas a atenuante prevista no art. 65, III, "c", do CP) 19; e
(b) reao imediata (logo depois da provocao da vtima, sem hiato temporal,
devendo perdurar o estado de violenta emoo).
O homicdio passional ou emocional era mais comum no passado e aceito.
Atualmente, com as mudanas dos costumes, rejeita-se com mais frequncia.
Na hiptese de concurso de pessoas, as circunstncias subjetivas so inco-
municveis entre os agentes (art. 30).

b) Homicdio qualificado
As qualificadoras criam um tipo penal derivado, com penas prprias. As
circunstncias que qualificam o homicdio podem ser subjetivas ou objetivas.
As circunstncias subjetivas dizem respeito aos motivos reprovveis. Exemplo:
motivo torpe (inciso I) e motivo ftil (inciso II); e aos fins com que a ao prati-
cada: facilitar ou assegurar a execuo, ocultao, vantagem ou impunidade de
outro crime (inciso V). J as circunstncias objetivas dizem respeito aos meios
que envolvam dissimulao, crueldade, perigo de maior dano (inciso III) e aos
modos que dificultem ou tornem a defesa impossvel (inciso IV). A Lei 13.104/15
incluiu a qualificadora do Inciso VI, denominado feminicdio, enquanto a Lei
13142/15 incluiu o Inciso VII, quando o homicdio praticado contra autoridade

19 JRI. HOMICDIO QUALIFICADO. PRIVILGIO NEGADO PELOS JURADOS. ATENUANTE DA VIOLENTA


EMOO RECONHECIDA. DECISO COMPATVEL COM A PROVA. REGIME PRISIONAL. 1. INCONFUNDVEL
O PRIVILGIO PREVISTO NO 1 DO ART. 121 DO CDIGO PENAL COM A ATENUANTE REFERIDA NO ART.
65, INCISO III, ALNEA C, DO MESMO DIPLOMA LEGAL. A PRIMEIRA REGRA INCIDE QUANDO O AGENTE
COMETE O CRIME SOB O DOMNIO DE VIOLENTA EMOO, LOGO EM SEGUIDA A INJUSTA PROVOCAO
DA VTIMA; A SEGUNDA, QUANDO APENAS INFLUENCIADO POR ESSE SENTIMENTO, DISPENSADO O
REQUISITO TEMPORAL. (TJ-DF - APR: 19980110369450 DF, Relator: GETULIO PINHEIRO. Data de Julgamento:
22/02/2007, 2 Turma Criminal, Data de Publicao: DJU 22/03/2007. Pg. : 116).

captulo 1 21
ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituio Federal, integrantes do
sistema prisional e da Fora Nacional de Segurana Pblica, no exerccio da
funo ou em decorrncia dela, ou contra seu cnjuge, companheiro ou paren-
te consanguneo at terceiro grau, em razo dessa condio

ATENO
Muitas das situaes do 2 so previstas tambm como agravantes. Deve-se seguir a regra
do non bis in idem. Por ex.: se o homicdio for qualificado por motivo ftil, no haver aumento
na 2 fase pelo agravante do motivo ftil porque este fato j qualificou o crime (vide artigo
61, do cdigo penal).
O fato de no haver razo para matar no significa que a pena deve ser agravada, pois de
outra forma, teramos apenas dois tipos de homicdio, qualificado e privilegiado, quando, na
verdade, alm destes, h o tipo simples.

Circunstncias qualificadoras

I. Mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo tor-


pe (inciso I)
Motivo torpe aquele que repugna o senso comum, o senso tico, abjeto,
moralmente condenvel, indigno, asqueroso, desprezvel e que causa aver-
so.20 Trata-se do motivo que deriva de uma paixo antissocial: inveja, cobia
etc. Ex.: Matar para ganhar herana.
O inciso I faz referncia, ainda, a qualquer situao anloga ao motivo tor-
pe, que tenha equivalncia em torpeza situao de matar mediante paga.
Homicdio mercenrio aquele em que o agente no tem motivos para que-
rer a morte da vtima, mas mata apenas em funo de dinheiro. Requer a par-
ticipao de duas pessoas (crime de concurso necessrio ou bilateral), no
qual indispensvel a participao de, no mnimo, duas pessoas (mandante e
executor: aquele paga ou promete futura recompensa; este aceita, praticando
o combinado). Existe divergncia tanto na doutrina quanto na jurisprudncia
sobre se a qualificadora em tela simples circunstncia, com aplicao restrita

20 SOUZA, Artur de Brito Gueiros; JAPIASS, Carlos Eduardo Adriano. Curso de direito penal: parte geral. 2. ed.
rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 492.

22 captulo 1
ao executor do crime,21 que quem mata motivado pela remunerao, ou se
ser aplicada tambm ao mandante, configurando verdadeira elementar sub-
jetiva do tipo.22
Na paga, o agente recebe previamente a recompensa pelo cometimento do
crime; o que no ocorre na promessa de recompensa, em que h a expectativa
de paga, condicionada concretizao do homicdio conforme combinado.23
Neste sentido, ressalte-se que a natureza da paga feita ou promessa de recom-
pensa tambm bastante discutida:
a) Para uns, pode ser ela de qualquer espcie, compreendendo tudo
quanto possa ser objeto de paga ou promessa. No depende igualmente
de prvia fixao. Pode ser deixada escolha do mandante. No constitui
condio essencial da recompensa ter valor econmico, bastando, por
exemplo, a simples promessa de futuro casamento, com a prpria pes-
soa instigadora ou com terceira.
b) Predomina, no entanto, o entendimento segundo o qual a recom-
pensa deve ter natureza econmica.

Quanto a cime e vingana, Celso Delmanto afirma que o cime no pode


ser considerado um motivo torpe, pois o cime advm do amor, que no pode
ser considerado sentimento vil.
Para a maioria dos autores, o cime no deve ser considerado ftil, pois no
motivo de irrelevante importncia.
A vingana por si s, desacompanhada de outros motivos, no basta para
caracterizar o delito como torpe, vai depender do motivo da vingana, da natu-
reza do mal.

21 III - Os dados que compem o tipo bsico ou fundamental (inserido no caput) so elementares (essentialia
delicti); aqueles que integram o acrscimo, estruturando o tipo derivado (qualificado ou privilegiado) so
circunstncias (accidentalia delicti). IV - No homicdio, a qualificadora de ter sido o delito praticado mediante paga
ou promessa de recompensa circunstncia de carter pessoal e, portanto, ex vi art. 30 do C.P., incomunicvel. V -
nulo o julgamento pelo Jri em que o Conselho de Sentena acolhe a comunicabilidade automtica de circunstncia
pessoal com desdobramento na fixao da resposta penal in concreto. Ordem concedida. (STJ - HC: 78404 RJ
2007/0049121-0, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 27/11/2008, T5 - QUINTA TURMA,
Data de Publicao: DJe 09/02/2009)
22 CUNHA, op. cit., p. 27.
23 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, 2: parte especial: dos crimes contra a pessoa. 15. ed.
rev., ampl. e atual. So Paulo: Saraiva, 2015, p. 76-77.

captulo 1 23
II. Motivo ftil (inciso II)
o motivo insignificante (no significa injusto), que normalmente no leva
a este tipo de reao por parte do agente; o motivo notavelmente despropor-
cionado ou inadequado com relao ao crime. Diz-se que, na futilidade, no h
simetria relevante entre a razo delinquente e o fato perpetrado pelo agente.24
Ex.: matar porque a vtima tinha rido do acusado ao v-lo caindo do cava-
lo; rompimento de namoro ou noivado; desentendimento banal e corriqueiro;
porque a companheira se recusou a acompanh-lo na visita a parentes; matar
um garoto porque ele furtava goiabas.

III. Com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro


meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum (inciso III)
Diz respeito aos meios (instrumentos) utilizados pelo agente para a prtica
do delito ( diferente de modo, que forma de conduta).
Veneno qualquer substncia mineral, vegetal ou animal que, introduzida
no organismo, seja capaz de causar perigo de vida, dano sade por meio de
ao qumica, bioqumica ou mecnica. Bitencourt ressalta que uma substn-
cia teoricamente incua pode assumir a condio de venenosa, segundo as con-
dies especiais da vtima25, logo, o termo veneno para fins penais representa
aquilo que funciona como um veneno no organismo da vtima. Para a incidn-
cia da qualificadora, deve ser comprovado pela percia que a causa mortis foi a
administrao de veneno. Ainda, o envenenamento somente constituir meio
insidioso (dando, portanto, aplicabilidade presente qualificadora) se a vtima
desconhecer a circunstncia de estar sendo envenenada uma vez que o xito
deste meio reside justamente na dissimulao de seu uso.26
Explosivo qualquer corpo capaz de se transformar rapidamente em gs
temperatura elevada. Ex.: derivados de nitroglicerina (dinamite).
Asfixia resulta de obstculo passagem do ar por meio das vias respiratrias
ou dos pulmes. Exemplos: enforcamento, estrangulamento, afogamento, sub-
merso e esganadura.

24 SOUZA, Artur de Brito Gueiros; JAPIASS, Carlos Eduardo Adriano. Curso de direito penal: parte geral. 2. ed.
rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 492.
25 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, 2: parte especial: dos crimes contra a pessoa. 15. ed.
rev., ampl. e atual. So Paulo: Saraiva, 2015, p. 87.
26 Idem, mesma pgina.

24 captulo 1
Tortura meio supliciante empregado, a exasperao do sofrimento da v-
tima por atos de intil crueldade. Se o agente atuar com dolo com relao
tortura, responder pelo crime de tortura qualificado pelo resultado (art. 1,
3, da Lei 9.455/97).
Meio insidioso o meio dissimulado em sua eficincia malfica27 .
Consiste no instrumento escolhido para que o agente consiga xito em sua em-
preitada criminosa sem que a vtima tome conhecimento disso. 28
Meio cruel o que aumenta o sofrimento da vtima, ou revela uma brutali-
dade fora do comum, em contraste com o mais elementar sentimento de pieda-
de29. Ou seja, para alm do fato de o indivduo ter sua vida ceifada pela conduta
criminosa de outro, h a causao de intil e desnecessrio sofrimento para
esta vtima, o que torna o fato ainda mais reprovvel.
Meio de que podia resultar perigo comum, aquele que alm de atingir a
vtima escolhida, pode criar uma situao de perigo a indistinto nmero de pes-
soas, sendo o fogo e o explosivo indicados como exemplos de meios cuja capa-
cidade de destruio no pode ser controlada pelo agente.

IV. traio, emboscada, ou mediante dissimulao ou outro recurso


que dificultou ou tornou impossvel a defesa do ofendido (inciso IV)
Refere-se ao modo da atividade executiva, de que resulte dificuldade ou im-
possibilidade de defesa da vtima.
Traio deslealdade, a forma inesperada: pode ser tanto objetiva (o agen-
te ataca a vtima de costas, ou enquanto ela dorme), como tambm subjetiva
(vtima moralmente surpreendida, pois atacada por um agente em quem con-
fiava, at ento), perfdia. A vtima no tem motivos para desconfiar, o ataque
sbito e sorrateiro. Ex.: atacar a vtima pelas costas, de forma inesperada.
Emboscada: espreita, tocaia, o agente aguarda, oculto, sua vtima, para
surpreend-la.
Dissimulao: o agente, em seu modo de agir, encobre sua inteno, ocul-
tao da inteno hostil, utilizao de um ardil para surpreender sua vtima,
enganando-a.
Ex.: Demonstrar falsa amizade, simular que vai fazer as pazes com outro an-
tes de atirar.
27 Exposio de Motivos do Cdigo Penal, item 38.
28 GRECO, Rogrio. Curso de direito penal: parte especial, volume II: Introduo teoria geral da parte especial:
crimes contra a pessoa. 11. ed. Niteri, RJ: Impetus, 2014, p. 160.
29 Exposio de Motivos do Cdigo Penal, item 38.

captulo 1 25
Outro meio ou recurso: anlogo aos anteriores, que dificultem a defesa da
vtima.
Ex.: atacar a vtima enquanto dorme, ou por esta estar imobilizada por ao
de terceiros, ou mesmo incapacitada de se defender.

V. Para assegurar a execuo, a ocultao, a impunidade ou vantagem de


outro crime (inciso V)
Assegurar a execuo: o que agrava a pena no a prtica efetiva de outro
crime, mas o fim de cometer outro crime.
Para tentar um sequestro, mata uma pessoa que tenta evit-lo responde-
r pela forma qualificada ainda que desista de consumar o rapto.
Ex.: mata quem vai impedir o roubo.
Assegurar a ocultao/impunidade: a inteno do agente destruir a prova
de outro crime, ou evitar as consequncias penais dele decorrentes. Ex.: matar
a testemunha de um crime; matar o marido para estuprar a mulher; matar o
perito que descobriu o crime.
Garantir vantagem: o propsito do agente garantir a fruio de qualquer
vantagem, patrimonial ou no, direta ou indireta, resultante de outro crime.
Ex.: mata um parceiro para ter mais vantagens com o produto do crime.
No necessrio que o crime fim chegue efetivamente a ser praticado, basta
que o crime meio tenha sido com aquela finalidade. Caso ambos (crimes meio
e fim) sejam praticados, haver concurso de crimes.
O especial fim de agir constitui elemento subjetivo do tipo (dolo especfico).
Conforme o artigo 108 do CP, subsiste a qualificadora ainda que venha a
extinguir-se, por qualquer causa, a punibilidade do outro crime.

VI. Feminicdio (inciso VI)


A Lei 13.104/2015 incluiu o crime de feminicdio, no Cdigo Penal, como
hiptese qualificadora do homicdio. Acrescentou-se, assim, ao art. 121, 2,
a alnea VI, bem assim o do art. 121 e o 2-A. O feminicdio foi includo no
Cdigo em decorrncia de compromissos internacionais que o Brasil assu-
miu na ratificao de tratados e convenes que buscam promover a igualda-
de de gnero e reprimir a violncia mulher, como por exemplo, a Conveno
Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia Contra a Mulher
ou Conveno de Belm, no mbito latino americano e, na esfera universal, a
Declarao sobre a Eliminao da Violncia contra a Mulher de 1993 adotada
pela Assembleia Geral das Naes Unidas.

26 captulo 1
Cumpre agregar que femicdio ou feminicdio utilizado indistintamente
nos pases latino-americanos para designar a morte de mulheres em razo de
gnero. No entanto, cuidar-se-iam de expresses distintas. O femicdio teria
sido a designao dada por Diane Russel (femicide, em ingls), em 1970, para
destacar a morte violenta de mulheres, com o fito de dar visibilidade opres-
so, discriminao e morte de mulheres em razo da condio de gnero. Dessa
forma, o femicdio toda morte de mulher por motivo sexista. 30
Por outro lado, a palavra feminicdio teria sido criada por Marcela Lagarde
para designar igualmente a morte de mulheres em razo de gnero. No entan-
to, o feminicdio denotaria uma conotao poltica, qual seja, o descaso do
Estado em dar efetivo cumprimento aos compromissos internacionais assumi-
dos nessa matria, bem como a omisso em processar e punir os executores de
fatos dessa natureza. Para Marcela Lagarde, o feminicdio seria um verdadeiro
crime de Estado. 31
De toda sorte, em ambos os casos femicdio ou feminicdio , o que se pre-
tende destacar a morte de mulheres em razo da sua condio de gnero no
contexto de uma cultura de violncia sistemtica contra a mulher. Nesse senti-
do, existiriam modalidades de feminicdio, quais sejam: o ntimo, no-ntimo,
infantil, familiar, por conexo, sexual sistmico, por prostituio ou ocupao
estigmatizada, por trfico de pessoas, por contrabando de pessoas, transfbi-
co, lesbofbico, racista e, por fim, por mutilao genital feminina. 32
Nesse contexto social e criminolgico, cumpre ressaltar que todo femini-
cdio um homicdio, mas nem todo homicdio de mulher um feminicdio.
Explica-se: a morte, ainda que violenta, de uma mulher decorrente, por exem-
plo, de um acidente de trabalho, em nada se relaciona a sua condio de mu-
lher. Portanto, para caracterizar a qualificadora do feminicdio, deve-se atentar
para especial motivao que move a conduta contra o sujeito passivo: a condi-
o de mulher. Isto significa que o agente femicida, ou seus atos, rene um ou
vrios padres culturais arraigados em ideias misginas de superioridade mas-
culina, de discriminao contra a mulher e de desprezo a ela ou sua vida.33

30 Disponvel em: <http://www.onumulheres.org.br/wp-content/uploads/2013/01/protocolo_ feminicidio.pdf>.


Acessado em: dez. 2015
31 Idem, ibidem.
32 Para mais informaes ver: <http://www.onumulheres.org.br/wp-content/uploads/ 2013/01/protocolo_
feminicidio.pdf>. Acessado em: dez. 2015.
33 Idem, ibidem

captulo 1 27
A lei taxativa ao designar a mulher como sujeito passivo desse crime.
controverso assinalar se a doutrina ou a jurisprudncia poderia interpretar o
elemento mulher como normativo ao invs de descritivo, incluindo, assim,
o homicdio contra transgnico. Ademais, a lei especifica em quais circunstn-
cias h condio de sexo feminino: 1 nos casos de violncia domstica e fa-
miliar; e 2 quando h menosprezo ou discriminao condio de mulher (cf.
art. 121, 2-A, inc. I e II, do CP). Na primeira hiptese violncia domstica e fa-
miliar , por uma interpretao teleolgica, faz-se referncia Lei 11.340/2006
(Lei Maria da Penha). Nesse sentido, o art. 5 da Lei Maria da Penha define a
violncia domstica e familiar. 34
A segunda hiptese caracterizadora do feminicdio diz respeito ao menos-
prezo ou discriminao condio de mulher. Menosprezo significa deprecia-
o, desdm, indiferena, e discriminao o ato de tratar de forma injusta,
desigual. Nesse inciso, especificamente, no h necessidade de vnculo afetivo
entre a mulher e agente misgino, diferentemente da hiptese anterior.
Em que pesem a relevncia e a gravidade da questo, duas crticas podem
ser formuladas inovao trazida pela Lei n. Lei 13.104/2015. A primeira diz
respeito a tendncia, verificada nos ltimos anos, de reformas penais pontuais
ou securitrias , que, no escopo de proteger determinado segmento ou setor
da sociedade, olvida de igual proteo de outros grupos, no caso, igualmente
vulnerveis e igualmente vtimas de mortes violentas. 35
A segunda crtica, tambm relacionada com os efeitos negativos de um
Direito Penal securitrio, consiste na carncia de uma viso sistemtica da
codificao penal. Isto redunda, no raro, em termos prticos, em uma maior
desproteo ao invs de um maior rigor punitivo pretendido pelo legislador.
Explica-se. As hipteses, agora enquadradas na qualificadora do feminicdio,
conduziam como visto nos exemplos anteriores , a imputao de homicdios
dupla ou at triplamente qualificado (motivo torpe ou ftil, meio insidioso,
34 Art. 5o Para os efeitos desta Lei, configura violncia domstica e familiar contra a mulher qualquer ao ou
omisso baseada no gnero que lhe cause morte, leso, sofrimento fsico, sexual ou psicolgico e dano moral ou
patrimonial: I - no mbito da unidade domstica, compreendida como o espao de convvio permanente de pessoas,
com ou sem vnculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas; II - no mbito da famlia, compreendida como a
comunidade formada por indivduos que so ou se consideram aparentados, unidos por laos naturais, por afinidade
ou por vontade expressa; III - em qualquer relao ntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido
com a ofendida, independentemente de coabitao. Pargrafo nico. As relaes pessoais enunciadas neste artigo
independem de orientao sexual.
35 Nesse sentido, o PLS n. 236, acima referido, prev a incluso de uma qualificadora, no homicdio, nos seguintes
termos: por preconceito de raa, cor, etnia, orientao sexual e identidade de gnero, deficincia, condio de
vulnerabilidade social, religio, procedncia regional ou nacional, ou por outro motivo torpe; ou em contexto de
violncia domstica ou familiar.

28 captulo 1
cruel ou perigoso, ou de forma covarde ou traioeira), alm da circunstncia
agravante do art. 61, inc. II, al. e ou f, do CP. Doravante, possvel se que
possa sustentar inclusive com efeitos benficos da lei penal no tempo , a fa-
vor do autor do crime contra a mulher, ter o mesmo dado a morte vitima to
somente em razo da sua condio de sexo feminino, especializando, pois, esta
qualificadora e afastando a incidncia das demais (princpio da especialidade),
bem assim da mencionada agravante (princpio do ne bis in idem).

VII. Contra autoridades e agentes das Foras Armadas e de segurana p-


blica, sistema prisional, Fora Nacional e seus familiares (inciso VII)
A Lei 13.142/2015 inseriu ao 2 do art. 121, a alnea VII. Trata-se de uma
qualificadora quando o crime praticado contra autoridade ou agente das
Foras Armadas, da segurana pblica, integrantes do sistema prisional ou da
Fora Nacional de Segurana Pblica, no exerccio da funo ou em decorrn-
cia dela, ou contra seu cnjuge, companheiro ou parente consanguneo at ter-
ceiro grau, em razo dessa condio.
Registra-se que esta qualificadora faz expressa referncia a dois dispositi-
vos da Constituio Federal de 1988: o art. 142 e o art. 144. O primeiro dispe
sobre as Foras Armadas e diz: As Foras Armadas, constitudas pela Marinha,
pelo Exrcito e pela Aeronutica, so instituies nacionais permanentes e re-
gulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade
suprema do Presidente da Repblica, e destinam-se defesa da Ptria, garan-
tia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da
ordem.
Por sua vez, o art. 144, dispe sobre as autoridades e agentes de segurana
pblica: A segurana pblica, dever do Estado, direito e responsabilidade de
todos, exercida para a preservao da ordem pblica e da incolumidade das
pessoas e do patrimnio, atravs dos seguintes rgos: I - polcia federal; II -
polcia rodoviria federal; III - polcia ferroviria federal; IV - polcias civis; V
- polcias militares e corpos de bombeiros militares.
Cumpre mencionar que o 8, do art. 144, da Constituio, faz referncia
guarda municipal e, o 10, refere-se segurana viria. Considerando que a
qualificadora no faz meno somente ao caput do 144 da Constituio Federal,
deve-se entender que ela abarcaria, igualmente, as autoridades e agentes da

captulo 1 29
guarda municipal36 e da segurana viria37, e pessoas a eles relacionados, o que
ampliaria, sobremodo, o raio de incidncia dessa qualificadora.
Por outro lado, como visto, os integrantes do sistema prisional tambm so
mencionados pela qualificadora em questo. Como membros do sistema prisio-
nal entende-se no apenas os agentes presentes no dia a dia da execuo penal
(diretor da penitenciria, agentes, guardas etc.), mas tambm aqueles que atuam
em certas etapas da execuo penal (integrantes da comisso tcnica de classifi-
cao, comisso de exame criminolgico, conselho penitencirio etc.).38
A alterao do tipo penal do homicdio foi resultante do Projeto de Lei n.
846 de 2015. interessante observar que a redao originria do PL 846 previa
apenas uma hiptese majorante ao crime de homicdio, e to somente quando
o crime fosse cometido contra as autoridades do artigo 144, da Constituio
Federal. Na ocasio, o argumento era o de que se fazia necessrio o recrudes-
cimento da pena para crimes cometidos contra as autoridades de segurana
pblica. Portanto, conforme os motivos que ensejaram o Projeto de Lei, a al-
terao normativa seria um elemento a ser agregado ao combate ao crime or-
ganizado, fortalecendo a sociedade e gerando sensvel aumento da sensao
de segurana e efetiva sensao de diminuio da impunidade.39 Todavia, em
razo de emendas no curso de sua tramitao, a ideia original foi abandonada,
passando, assim, a constar como uma nova qualificadora do homicdio.
As crticas a serem dirigidas a esta qualificadora assemelham-se anterior.
Cuida-se de uma tendncia securitria do Direito Penal, em detrimento de uma
concepo sistmica da disciplina. Nesse passo, duas observaes podem ser
feitas. A primeira a de que, de fato, a morte de uma autoridade ou agente das
Foras Armadas, segurana pblica etc., ou de pessoas a elas relacionadas, em
razo dessa condio, altamente reprovvel. H, indubitavelmente, torpeza
nesse tipo de homicdio. Contudo, no se deve olvidar de uma perspectiva mais
36 Art. 144, 8, Constituio Federal: Os Municpios podero constituir guardas municipais destinadas proteo
de seus bens, servios e instalaes, conforme dispuser a lei.
37 Art. 144, 10, Constituio Federal: A segurana viria, exercida para a preservao da ordem pblica e
da incolumidade das pessoas e do seu patrimnio nas vias pblicas: I - compreende a educao, engenharia e
fiscalizao de trnsito, alm de outras atividades previstas em lei, que assegurem ao cidado o direito mobilidade
urbana eficiente; e II - compete, no mbito dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, aos respectivos rgos
ou entidades executivos e seus agentes de trnsito, estruturados em Carreira, na forma da lei.
38 BITENCOURT, Cezar Roberto. Qualificadora de homicdio contra policial no protege a pessoa, e sim a funo.
2015. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2015-jul-29/cezar-bitencourt-homicidio-policial-protege-funcao-
publica>. Acessado em: dez. 2015.
39<http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1312213&filename=Avulso+-
PL+846/2015>. Acessado em: dez. 2015.

30 captulo 1
ampla e, consequentemente, mais grave, qual seja, a de que o Brasil um pas
extremamente violento, ou seja, que ns temos uma das maiores taxas de poli-
ciais que morrem em servio, mas, tambm, uma das polcias que mais matam
no mundo.40 Diante dessa lamentvel constatao, parece pouco crvel que a
mera introduo dessa hiptese qualificadora possa servir a fins preventivos
ou, de todo modo, deter a espiral da violncia no cotidiano brasileiro.
Demais disso, critica-se a previso da qualificadora operar quando o homi-
cdio praticado contra autoridade ou agente das Foras Armadas, da seguran-
a pblica, integrantes do sistema prisional ou da Fora Nacional de Segurana
Pblica, no exerccio da funo ou em decorrncia dela, ou contra seu cnju-
ge, companheiro ou parente consanguneo at terceiro grau, em razo dessa
condio, olvidando-se de igual proteo para outras autoridades e agentes que
exeram funes pblicas na rbita penal e processual penal. Dito por outras
palavras, no se compreende o porqu do legislador penal no estender a hip-
tese para magistrados, membros do Ministrio Pblico, Defensores Pblicos,
advogados criminalistas, respectivos servidores que auxiliam em tais misteres,
bem assim pessoas a eles relacionados, quando a morte dada em razo de tais
funes.

DESTAQUES
1. Comunicabilidade das circunstncias qualificadoras aos partcipes
As qualificadoras referentes aos motivos determinantes do crime (subjetivas) so inco-
municveis entre os partcipes, por serem de carter pessoal (art. 26).
As qualificadoras objetivas s se comunicam quando entram na esfera de conhecimen-
to do co-autor ou partcipe, j que todas as qualificadoras devem estar cobertas pelo dolo
dos agentes.

2. Coexistncia de homicdio qualificado com privilegiado


H um consenso no sentido de que as qualificadoras subjetivas (motivo ftil, torpe e o
inciso V) so inconciliveis com o privilgio, pois h impossibilidade concreta de coexistirem.
A jurisprudncia dos Tribunais Superiores pacfica no sentido de considerar possvel o
homicdio privilegiado-qualificado (STF, HC 71.147).

40 Cf. GOMES, Luiz Flavio. <http://institutoavantebrasil.com.br/letalidade-da-acao-policial-notas-para-reflexao>


Acessado em: dez. de 2015.

captulo 1 31
O privilgio pode concorrer com as qualificadoras objetivas (fogo, veneno, meio cruel)
do homicdio, mas no com as subjetivas, e como este privilgio subjetivo deve prevalecer.
Logo, neste caso, aplica-se a pena do homicdio qualificado com a reduo de 1/6 a 1/3.

c) Homicdio culposo
A vida protegida de toda forma ilcita de ataque. Apenas colocar a vida em
perigo j constitui crime previsto no artigo 132, por exemplo.
A pessoa que vive em sociedade tem o dever objetivo de cuidado, o dever
de ser cauteloso. Sempre que uma conduta traduzir uma violao do dever ob-
jetivo de cuidado, sendo previsvel ao homem mediano que aquilo causaria a
morte de algum, ocorre o homicdio culposo.
No crime culposo a conduta violadora do dever objetivo de cautela, muito
mais que o resultado, uma vez que este no visado pelo agente, apesar de s
existir crime culposo se h o resultado concreto. No existe tentativa.
O resultado tem que ser ao menos previsvel e no ter sido previsto para que
seja caracterizado o crime culposo (culpa inconsciente), ou ento ter sido pre-
visto mas no ter sido evitado, acreditando o agente levianamente que o resul-
tado no ocorreria (culpa consciente).
i. Elementos do crime culposo
a) comportamento humano voluntrio, positivo ou negativo;
b) descumprimento do cuidado objetivo necessrio, manifesta-
do pela imprudncia, negligncia ou impercia;
c) previsibilidade objetiva do resultado;
d) morte involuntria.

ii. Homicdio Culposo no Cdigo Brasileiro de Trnsito


A maioria dos crimes culposos ocorre em acidentes de trnsito, mas apenas
infringir a norma de trnsito no basta, preciso que ocorra o resultado.
Os crimes de trnsito atualmente esto regulados na Lei 9.503/97, sendo o
homicdio culposo na conduo de veculo automotor previsto no artigo 302.
H situaes em que a morte causada a ttulo de culpa no constitui homi-
cdio culposo, mas sim qualifica outro crime:
Ex.: leso corporal seguida de morte (artigo 129, 3), estupro seguido de
morte (artigo 213 c/c artigo 223, pargrafo nico).

32 captulo 1
d) Homicdio culposo majorado
O homicdio culposo ser majorado, sendo sua pena aumentada de 1/3 (um
tero) se o crime resulta de inobservncia de regra tcnica de profisso, arte ou
ofcio, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro vtima, no procura
diminuir as consequncias do seu ato, ou foge para evitar priso em flagrante.
i. Se o crime resulta de inobservncia de regra tcnica de profisso,
arte ou ofcio
Para Damsio de Jesus, esta qualificadora citada na letra a s se aplica aos
profissionais no exerccio de suas funes.
a chamada culpa profissional, a causa de aumento s tem aplicao no
caso de homicdio culposo.

ii. Se o agente deixa de prestar imediato socorro vtima, ou no pro-


cura diminuir as consequncias de seu ato
Caso o agente fuja, mesmo que a vtima posteriormente tenha recebido so-
corro de 3, responder pela qualificadora.
Em vez de aplicar-se o crime artigo 135, a omisso de socorro configura cau-
sa especial de aumento de pena. A norma do artigo 121, 4 especial em rela-
o do artigo 135.
Se o cidado atropelar sem culpa e no prestar socorro, responder por
omisso de socorro (artigo 135) e no por homicdio culposo.
Quando o prprio agente, dolosa ou culposamente, cria a situao de perigo
para a vtima, ele no responde pelo artigo 135. O deixar de prestar socorro, nos
casos de dolo, ps fato no punvel. Quando for culposo, ele criou a situao,
e por isso poder ser punido, prevalecendo a norma do artigo 121, 4, sobre a
do artigo 135.
Ingerncia: artigo 13, 2, c, junto com a qualificadora do artigo 121, 4:
Tudo depender do dolo do agente. Se omitir socorro com dolo, responder
pelo artigo 13, 2, c: atropela um inimigo sem saber e deixar de prestar socor-
ro depois de reconhecer o desafeto, deixando-o morrer.

iii. Foge para evitar priso em flagrante


Trata-se de elemento subjetivo do tipo, que a finalidade de evitar a priso.
Se o agente fugir para no ser linchado por populares, sob a ameaa de pessoas
em volta, h estado de necessidade que exclui o crime.

captulo 1 33
d) Perdo judicial
O perdo judicial previsto no pargrafo 5 do artigo 121, aplicvel ao homi-
cdio culposo (quando as consequncias do crime j atingem o agente de forma
to grave que a sano penal se torna desnecessria), um instituto que permi-
te ao juiz deixar de aplicar a pena ( causa de extino da punibilidade (era. 107,
IX, CP e Smula 18, STJ).
tambm previsto no caso de leso culposa, ( 8 do artigo 129).

e) Homicdio praticado por milcia privada ou por grupo de extermnio


Consoante o art. 121, 6, do CP, a pena do homicdio deve ser aumenta, de um
tero at a metade, se o crime for praticado por milcia privada, sob pretexto
de prestao de servio de segurana, ou por grupo de extermnio. Cuida-se de
causa de aumento de pena destinada ao homicdio doloso que foi introduzi-
da pela Lei n. 12.720/2012, com o objetivo de dispor sobre o crime de exterm-
nio de seres humanos, bem assim introduzir o citado 6, do art. 121, e o 7,
do art. 129, ambos do CP.
A propsito, o art. 288-A, do CP introduzido, como dito, pela Lei n.
12.720/12 tipifica a constituio de milcia privada: Constituir, organizar,
integrar, manter ou custear organizao paramilitar, milcia particular, grupo
ou esquadro com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos neste
Cdigo. Pena: recluso, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos.
Caso o integrante da milcia privada ou do grupo de extermnio, confor-
me acima definido, perpetre, de fato, delito de homicdio, alm de estar incurso
na pena de recluso do art. 288-A, do CP, responder pela morte dolosa, com a
incidncia da majorante ora analisada.41 Cumpre acrescentar, no particular,
que alm da causa de aumento de pena sob considerao, o homicdio prati-
cado em situao de grupo de extermnio, seja simples ou qualificado, pas-
sou a ser considerado crime hediondo, consoante o art. 1, inc. I., da Lei n.
8.072/90, com a redao dada pela Lei n. 8.930/94.

41 Em sentido contrrio: (...) se o agente for condenado pela prtica do crime de constituio de milcia privada,
ainda que tenha cometido um homicdio, no poder sofrer a majorante por tal crime ter sido praticado por integrante
de milcia privada, pois representaria uma dupla punio por um mesmo fundamento. Em outros termos, essa
majorante somente pode ser aplicada se o autor do homicdio for reconhecido no julgamento do homicdio como
suposto integrante de milcia privada, mas que no tenha sido condenado por esse crime. (BITENCOURT, Cezar
Roberto. Op. cit., p. 119).

34 captulo 1
f) Aumento de pena no feminicdio
Conforme exposto acima, a Lei n. 13.104/2015 introduziu a hiptese qualifica-
dora do feminicdio, no art. 121, 2, inc. VI, consistente na morte dolosa con-
tra mulher por razes da sua condio de sexo feminino. Nestes termos, a Lei
n. 13.104 tambm disps da elevao da pena do homicdio qualificado nessas
circunstncias, quando o fato for praticado: 1 durante a gestao ou nos trs
meses posteriores ao parto; 2 contra mulher menor de quatorze anos, maior
de sessenta ou com deficincia; e 3 na presena de descendente ou de ascen-
dente da vtima.
Como se pode verificar, cuidar-se-iam de situaes nas quais a morte por
razes da condio de sexo feminino guardariam maior reprovabilidade. No
primeiro caso, justifica-se a majorante em razo do estado gravdico da mu-
lher, bem assim pelo perodo de amamentao. Na segunda hiptese, ao lado
da condio de mulher, haveria uma maior vulnerabilidade em funo da idade
(menor de quatorze ou maior de sessenta anos de idade) ou de deficincias fsi-
cas ou psquicas. Por fim, a prtica do feminicdio na presena de parentes na
linha vertical (descendente ou ascendente) evidenciaria inequvoco desvalor da
ao, em funo do abalo psquico diante da violncia de viso. Deve-se atentar,
contudo, no tocante dosimetria da pena, para que no se incorra em indevido
bis in idem, na medida em que os dados constantes da majorante ora analisada
tambm podem constituir circunstncia judicial ou agravante do crime.

g) Ao penal
Em quaisquer das modalidades do homicdio, a ao penal pblica
incondicionada.

1.2 Induzimento, instigao e auxlio ao suicdio

Suicdio a supresso voluntria e consciente da prpria vida. Compe-se da


vontade que a pessoa tem de se matar e da prtica de certos atos por parte des-
ta pessoa. O fato de uma pessoa se matar um indiferente legal. No sendo
incriminada a ao de matar-se ou a tentativa de suicdio, a participao em
tais atos no poderia ser punvel, pois no h participao punvel seno em
fato delituoso.

captulo 1 35
Todavia, as legislaes modernas, atendendo ao valor excepcional da vida
humana, passaram a prever uma figura sui generis, que a participao no
suicdio de outra pessoa. A maioria das legislaes no pune a tentativa de
suicdio, que , entretanto, considerada como fato ilcito por atingir um bem
jurdico indisponvel, e por no ser o exerccio de nenhum direito subjetivo,
permitindo a lei a coao para impedi-lo.
Em seu estudo sobre o suicdio, Emile Durkheim sustenta que o suicdio
resultado de distrbio entre o indivduo e a sociedade. Tanto mais fortemen-
te esteja o indivduo integrado no grupo social, menor ser a probabilidade
de suicdio.
Quem se depara com uma pessoa tentando se matar pode tentar impedir
o ato. O crime de constrangimento ilegal est previsto no art. 146 do CP, e a lei
exclui expressamente desta disposio, em seu 3, II: a coao exercida para
impedir suicdio.
No artigo 122 do CP, a lei impe uma sano quele que colabora no suic-
dio de outrem. Se h a interveno do agente no suicdio da vtima, desde que
no seja na fase de execuo, esta colaborao punida por este artigo.
Este auxlio deve ser doloso e prestado nos atos preparatrios. Se a colabo-
rao se der na fase de execuo ser homicdio. exemplo emprestar a arma
sem saber que a pessoa vai se matar no crime. Ao mesmo tempo, o agente
responder por homicdio no caso em que praticar atos de execuo, tais como
ajudar a dar um tiro, acabar de enterrar a faca, abrir a torneira de gs e o suicida
fechar a janela.
Agora, passar-se- anlise dos elementos do tipo penal em questo.

1.2.1 Bem jurdico

Preservao da vida humana, bem indisponvel.

1.2.2 Sujeito ativo

Qualquer pessoa, excluindo-se aquele que se suicida ou tenta se matar. Trata-se


de uma forma especial do delito de homicdio, com a diferena de que o agente
no pratica o ato consumativo da morte, que cabe prpria vtima.

36 captulo 1
1.2.3 Sujeito passivo

O homem capaz de ser induzido, instigado ou auxiliado, ou seja, que tenha al-
guma capacidade de resistncia conduta do sujeito ativo, sendo indispens-
vel que tenha capacidade de discernimento para entender o ato que pratica.
Quando o suicida inimputvel ou menor sem compreenso, no ocorre-
r este delito, mas, sim, um homicdio tpico, face nula capacidade de resis-
tncia da vtima. Neste caso, fala-se at em autoria mediata, na qual a vtima
mero instrumento do agente.
O induzimento deve ser dirigido para uma pessoa determinada ou a um gru-
po determinado, no ocorre o crime quando se trata de induzimento/instiga-
o de carter geral e indeterminado. Ex.: Quando um autor de obra literria
leva os leitores ao suicdio, tal como ocorreu com Goethe, em Werther, livro que
teve sua venda proibida na cidade de Leipzig, em razo dos inmeros suicdios
que a leitura motivou.

1.2.4 Tipo objetivo

Induzir criar a ideia do suicdio na cabea do agente; instigar reforar uma


ideia preexistente (participao moral); auxiliar ajudar materialmente. um
tipo misto alternativo: se instigar e tambm auxiliar responder por um s crime.
O meio deve ser idneo, capaz de influir moralmente sobre a vtima, sendo
esta uma das causas do suicdio, caso contrrio, no haveria nexo causal.
Se a vontade da pessoa for irreversvel, a instigao no punida, s o sendo
se a pessoa ainda estiver em dvida.
Pratica crime ainda quem auxilia o suicida. O auxlio deve ter sido efetivo
para o suicdio, para que o agente seja punido.
Deve-se diferenciar, entretanto, o suicdio quando o ato consumativo da
morte for praticado pela prpria vtima, do homicdio em que o agente pratica
ato ou colabora diretamente no prprio ato executivo do suicdio.
indispensvel, para a existncia do crime, o resultado naturalstico: a mor-
te ou leso corporal de natureza grave. Este resultado imprescindvel tipici-
dade, e deve ser querido pelo agente.
Alguns entendem que a ocorrncia da morte ou da leso grave no integra o
tipo, mas constitui condio de punibilidade. A consequncia a mesma, pois
se estas no ocorrerem, no h crime.

captulo 1 37
A maioria da doutrina nega a possibilidade da prtica deste crime por omis-
so, enquanto que outros, como Nelson Hungria, admitem-na se o agente for
de alguma forma garantidor, tendo a obrigao de impedir o resultado. Se dei-
xar de faz-lo, estar de alguma forma instigando. Ex.: pai que v o filho se sui-
cidar e nada faz; guarda que deixa o preso suicidar-se.
Da mesma maneira para formas omissivas de instigao, nas quais o no
fazer reforaria a ideia de suicdio. Ex.: enfermeiro que, violando as regras do
estabelecimento, que manda recolher as armas de todas as pessoas internadas,
deixa o revlver para que o doente se mate.
H provocao direta ao suicdio nos casos de coao, fsica ou moral, resis-
tvel, e quando o agente inflige vtima maus-tratos e sofrimento, para o fim de
lev-la, em desespero, ao suicdio. Frise-se que no basta a ameaa de revelar
determinados fatos ou o rompimento amoroso, necessrio o dolo.
Ainda, haver homicdio e no induzimento, se a vtima age por erro pro-
vocado pelo agente. Ex.: Tcio entrega a Caio arma carregada, alegando que
inofensiva e levando o outro a dispar-la contra si mesmo.

1.2.5 Tipo subjetivo

O dolo a vontade de induzir, instigar, ou auxiliar a vtima na prtica do suic-


dio. Elemento subjetivo do tipo: conduta sria do agente no sentido de que a v-
tima venha a se matar. Para Hungria, nada impede a prtica do crime com dolo
eventual: por exemplo, carcereiro que no toma providncias quanto greve de
fome de um preso.
No h forma culposa.

1.2.6 Consumao e tentativa

A consumao se d com a morte da vtima ou com a produo de leses graves.


Se a vtima, ao tentar o suicdio auxiliada pelo agente sofre leses corporais de
natureza leve, ou no sofre nenhuma leso, o fato no punvel, por ser atpico.
Impossvel a tentativa, pois a lei subordina a incriminao do fato superve-
nincia do suicdio ou ao menos da leso corporal.

38 captulo 1
1.2.7 Formas qualificadas

O Artigo 122, pargrafo nico estabelece que a pena duplicada, se o crime


praticado por motivo egostico, que significa que o agente vai obter alguma
vantagem pessoal com o suicdio (ex.: induz o marido de sua amante a se matar,
ou induz o concorrente ao suicdio), seja ou no de ordem material.
Tambm ser duplicada se a vtima menor ou tem diminuda, por qual-
quer causa, a capacidade de resistncia. Considera-se menor aquele que tem
menos de 18 anos, mas para Damsio, se a vtima for menor de 14 anos, no
ser este crime, mas sim homicdio, conforme a presuno do artigo 224, fazen-
do analogia ao caso de estupro.
Deve-se verificar se a pessoa tem ou no capacidade de discernimento.
Exemplo tpico de resistncia diminuda: o embriagado.

1.2.8 Ao penal

Pblica incondicionada, cabendo ao jri seu julgamento por se tratar de moda-


lidade de crime contra a vida.

DESTAQUE
1. Suicdio a dois
Quando duas pessoas decidem fazer um pacto de morte em virtude de amor impossvel:
a) Nenhum dos dois pratica ato de execuo em relao a outro, cada um tomou seu
prprio veneno.
Quando h um pacto, presume-se que os dois esto se induzindo e instigando mutua-
mente: o que teve a ideia o induzidor e o que aceitou o instigador:
se ningum sofrer leso grave no tpico o fato;
se um deles sofrer leso grave, o outro responde pelo artigo 122;
se os dois sofrerem leses, respondero ambos por este artigo.

b) Apenas um pratica ato de execuo (ex.: fecha a janela e liga o gs)


se s o executor sobreviver, responder por homicdio;
se quem sobreviveu foi o outro, responder pelo artigo 122;
se os dois sobreviverem: o que praticou ato executrio responder por tentativa de homic-
dio, o outro responder pelo induzimento se o executor sofrer leso grave.

captulo 1 39
c) Ambos praticam atos de execuo (ex.: um fecha a janela e o outro abre o gs).
se s um sobreviver, responder por homicdio;
se os dois sobreviverem respondero por tentativa de homicdio;
se um desiste de se matar e o outro persiste com a ao suicida: se o que desistiu conse-
guir retirar sua participao, ficar impune. Mas se quem desistiu foi aquele que induziu ao
suicdio ser punido.
2. Testemunhas de Jeov
Interessante problema de um adepto da seita das Testemunhas de Jeov que, aps
ferir-se gravemente em um acidente de trnsito, necessitando uma transfuso de sangue,
recusa-se a faz-lo sob o argumento de que prefere morrer ao ser contaminado com sangue
de outra pessoa. Em resumo:
a) Sendo imprescindvel a transfuso, mesmo sendo a vtima maior e capaz, tal com-
portamento deve ser encarado como tentativa de suicdio, devendo o mdico intervir,
pois est na posio de garantidor;
b) Os pais, subtraindo o filho menor da necessria interveno cirrgica, respondero
por homicdio, pois naturais garantidores do filho, sendo inaceitvel a tese a da inexigi-
bilidade de conduta diversa.

1.3 Infanticdio

Infanticdio o homicdio praticado pela genitora contra o prprio filho, in-


fluenciada pelo estado puerperal, durante ou logo aps o parto. Portanto, tra-
ta-se de uma espcie derivada do homicdio, na medida em que o ncleo de
ambos o mesmo: matar algum.
Um dos princpios do concurso aparente de normas, o da especialidade,
aqui deve ser invocado, fazendo com que a norma especial do art. 123 derrogue
a norma geral do homicdio (art. 121).

1.3.1 Bem jurdico

Vida (preservao da vida humana). Especificamente, a vida do nascente (aque-


le que est nascendo) e do neonato (recm-nascido).

40 captulo 1
1.3.2 Sujeito ativo

Trata-se de crime prprio, em que somente a me (parturiente), sob a influn-


cia do estado puerperal, pode ser sujeito ativo.

1.3.3 Sujeito passivo

O recm-nascido ou o feto que est nascendo, no o feto sem vida nem o abor-
tado ou invivel. Antes do incio do parto, qualquer atentado vida ser aborto,
a partir do incio do parto, quando se rompe a bolsa dgua, o crime ser de
infanticdio se praticado pela me. O nascituro deve nascer com vida, seno
crime impossvel.

1.3.4 Tipo objetivo

O delito pode ser praticado por qualquer meio, at por omisso (artigo 13,
2, a), mas deve ser logo aps o parto (elemento normativo temporal). Parto
o conjunto dos processos (mecnicos, fisiolgicos e psicolgicos) por meio
dos quais o feto a termo ou vivel separa-se do organismo materno e passa ao
mundo exterior.
H certa dificuldade na conceituao do que seja logo aps. Entende a
maioria da doutrina compreender todo o perodo do estado puerperal, circuns-
tncia a ser analisada pelos peritos mdicos no caso concreto.
Por fim, para que se configure o delito em estudo, no basta que a me mate
o filho durante ou logo aps o parto, sob a influncia do estado puerperal: pre-
ciso, tambm, que haja uma relao de causa e efeito entre tal estado e o crime,
pois nem sempre ele produz perturbaes psquicas na parturiente.
Alis, sobre o tema, esclarece a Exposio de Motivos (item 40): Esta clu-
sula [influncia do estado puerperal], como bvio, no quer significar que o
puerprio acarrete sempre uma perturbao psquica: preciso que fique ave-
riguado ter esta realmente sobrevindo em consequncia daquele, de modo a di-
minuir a capacidade de entendimento ou de autoinibio da parturiente. Fora
da, no h por que distinguir entre infanticdio e homicdio.

captulo 1 41
interessante observar que diferente de outros pases, a nossa lei no ado-
tou o critrio psicolgico, o qual se assenta no desejo de preservar a honra, mas
sim o critrio fisiopsicolgico,42 levando em conta o desequilbrio fisiopsqui-
co oriundo do processo de parto. Dependendo do grau de desequilbrio fisiop-
squico oriundo do parto, pode a gestante ser considerada portadora de doena
ou perturbao da sade mental, aplicando-se as disposies dos arts. 26 caput
e pargrafo nico, do CP caso tenha ela, em razo da causa biolgica, retirada to-
tal ou parcialmente a capacidade de entendimento ou de autodeterminao.43

1.3.5 Tipo subjetivo

Dolo direto ou eventual. A me deve estar sob a influncia do estado puerperal


(elemento fisiopatolgico). No h forma culposa. Se a me for negligente e o
filho morrer ser homicdio culposo.

1.3.6 Consumao e tentativa

Consuma-se com a morte do recm-nascido e a tentativa admitida.

1.3.7 Concurso de pessoas

Se um terceiro eventualmente participa de um infanticdio, sendo este um cri-


me prprio, a doutrina se divide em trs correntes:
a) O partcipe responder tambm pelo infanticdio, baseando-se no
artigo 30 do CP, que diz que as circunstncias pessoais, quando elemen-
tares do crime, se comunicam (Delmanto, Damsio, Frederico Marques).
b) A condio de me e a influncia do estado puerperal personals-
sima, no se comunicando ao terceiro, que responder por homicdio
(Anbal Bruno, Heleno Fragoso, Nelson Hungria).
c) Faz-se uma distino com relao ao terceiro, se este s auxiliar,
sendo partcipe, responde por infanticdio, se participa dos atos execu-
trios, sendo coautor, responde por homicdio (Magalhes Noronha).

42 NORONHA, op. cit., p. 45-46.


43 CUNHA, op. cit., p. 43.

42 captulo 1
1.3.8 Outros crimes

H outro crime que estabelece relao com este o do artigo 134, s que neste
caso e inteno abandonar o filho e no mat-lo. A me poder responder
pelo artigo 134 e se resultar na morte do beb responder pelo artigo 134, 2.

1.3.9 Agravantes genricas

No se aplicam a este crime as agravantes previstas no artigo 61, II, letras e e


h, pois a relao de parentesco j constitui o crime e a qualidade de criana
do sujeito passivo tambm.

1.4 Aborto

Aborto a interrupo da gravidez, com a morte do produto da concepo, que


protegido pela normal penal, que pune o aborto desde o momento da nidao
at o incio do parto. Para Heleno Fragoso, o momento inicial a partir da nida-
o (implantao do ovo no tero), pois at o ovo se fixar no tero, a interrupo
deste processo no aborto. O DIU e algumas plulas autorizadas pelo Minist-
rio da Sade atuam aps a fecundao, mas antes da nidao.
Nos EUA, a Suprema Corte decidiu, em 1973, no ser admissvel, de acordo
com a Constituio, a proibio do aborto nos 3 primeiros meses de gravidez,
enquanto que do 3 ao 6 ms s poder ser realizado se estiver em risco a vida
ou a sade da gestante.
Roberto Lyra afirmava que a exacerbao do castigo conduz s prticas
clandestinas, valoriza seus agentes, aumenta os seus perigos, oculta os seus ma-
les, desorienta a poltica social, desmoraliza a ameaa penal, prestigia a moral
prtica que tolera e no considera e no considera desonesto o abortamento.
Exige-se exame de corpo de delito para a comprovao da materialidade
do crime.
O CP prev 3 hipteses de aborto: aborto provocado pela gestante (art. 124,
1 parte); aborto com o consentimento da gestante (art. 124, 2 Parte e art. 126);
aborto sem o consentimento da gestante (artigo 125).

captulo 1 43
1.4.1 Bem jurdico

O bem jurdico protegido a vida humana em formao (intrauterina) e no


aborto sem o consentimento da gestante est se protegendo tambm a sua li-
berdade de escolha e integridade fsica.

1.4.2 Sujeito ativo

Fora o aborto provocado pela gestante, cujo sujeito ativo a prpria gestante,
nos outros casos o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.
Coautoria: A questo do enquadramento de terceiro que auxilia a gestante
discutida. Auxiliar significa, no caso, oferecer os instrumentos, acompanh-la
at a clnica, pagar o aborto e dar os remdios. O entendimento jurisprudencial
dominante que este 3 no responde pelo art. 126, mas sim pelo art. 124. A
importncia desta distino que se a gestante vier a sofrer leses graves, ou
mesmo vir a morrer, o 3 que auxilia continuar sujeito ao art. 124, no tendo
qualquer aumento em sua pena (em virtude da prescrio isso relevante).
Ex.: Namorado que acompanhou a gestante at a clnica de aborto respon-
deria pelo art. 124, e no pelo art. 126, enquanto que a enfermeira responderia
junto com o mdico.

1.4.3 Sujeito passivo

O sujeito passivo do crime de aborto o feto. Discute-se se a sociedade su-


jeito passivo. No aborto sem consentimento da gestante, ela tambm sujei-
to passivo.

1.4.4 Tipo objetivo

A ao de provocar (dar causa, originar) tem forma livre e pode ser praticada por
qualquer meio, comissivo ou omissivo. Os meios podem ser qumicos ou fsi-
cos, diretos ou indiretos, incluindo psquicos (ex.: susto e terror). imprescin-
dvel que o meio seja hbil produo do resultado. Se o meio absolutamente
ineficaz (ex.: rezas, simpatias, ingesto de substncias incuas), h crime im-
possvel (art. 17 do CP). Da mesma forma, manobras abortivas em mulher no
grvida, ou sobre feto j morto, em razo da impropriedade do objeto.

44 captulo 1
O crime consiste na morte dada ao nascituro intra uterum ou pela provoca-
o de sua expulso.
Pressupe a gravidez ( elementar), sendo necessrio que o feto esteja vivo.
O aborto por omisso se d quando, por exemplo, o mdico, que garanti-
dor da no ocorrncia do resultado, no tenta manter a gravidez da mulher que
est em processo de aborto espontneo.
O termo inicial para a prtica do delito em exame o comeo da gravidez.
Do ponto de vista biolgico, o incio da gravidez seria o momento da fecunda-
o, todavia, do prisma jurdico se considera o momento da nidao, ou seja,
na implantao do vulo fecundado no endomtrio.
Parte da doutrina, porm, entende que o limite mnimo da proteo jurdi-
ca o da fecundao.
O termo final o incio do parto contraes da dilatao (parto normal) ou
o corte abdominal (cesariana).
No h tutela penal especial na gravidez molar, em que h desenvolvi-
mento anormal do ovo, e na gravidez extrauterina, que representa um estado
patolgico. A gravidez interrompida deve ser normal, e no patolgica.

1.4.5 Tipo subjetivo

Dolo genrico - direto e eventual, no caso do agente, embora no queira o resul-


tado morte do feto com fim especfico de sua conduta, o aceita como possvel
ou provvel.
Ex.: sujeito que, pretendendo promover um nascimento prematuro, para
fins de herana, prev a possibilidade da morte do feto e aceita o risco de
sua produo.
No h forma culposa. Entretanto, o terceiro que culposamente provoca o
aborto, responde por leso corporal culposa (art. 129, 6 do CP).
No aborto qualificado pelo resultado (art. 127), o crime preterdoloso: h
dolo no antecedente (aborto) e culpa no subsequente (leso grave ou morte).

1.4.6 Consumao e tentativa

Com a morte do feto ou destruio do vulo se consuma o crime. A expulso


do produto da concepo no imprescindvel para a consumao do delito. O
aborto crime material. Admite-se tentativa.

captulo 1 45
1.4.7 Aborto provocado pela gestante e aborto consentido

Este artigo contm duas figuras: aborto provocado pela gestante ou aborto
praticado pela prpria gestante (1 parte); aborto consentido (2 parte). Neste
caso, quem pratica os atos materiais do aborto incide no art. 126. A coautoria
no admissvel no aborto provocado pela gestante, embora se admita a par-
ticipao. Para Delmanto, quem instiga, indica, auxilia, acompanha ou paga,
ser coparticipe do art. 124, enquanto que a coautoria do art. 126 est reservada
a quem eventualmente auxilie o autor na execuo material do aborto (ex.: en-
fermeira, anestesista).

1.4.8 Aborto praticado por terceiro sem consentimento da gestante

Admite duas formas: no concordncia real (violncia, grave ameaa ou frau-


de); no concordncia presumida (menor de 14 anos, alienada ou dbil men-
tal) vide pargrafo nico do art. 126. Exemplos de fraude: o agente ministra
mulher grvida substncia abortiva ou nela realiza interveno cirrgica para
extrao do feto sem seu conhecimento.

1.4.9 Aborto praticado por terceiro com o consentimento da gestante aborto


consensual

sancionado de forma menos severa. Enquanto a grvida responde pelo crime


do art. 124, o mdico responde por este exceo regra geral do concurso de
pessoas.
Presume-se que no houve consentimento se a gestante no maior de 14
anos, ou se alienada ou dbil mental, ou se o consentimento obtido median-
te fraude, grave ameaa ou violncia.
A violncia, neste caso, refere-se quela utilizada para a obteno do con-
sentimento e no para a realizao do aborto. Se assim fosse, o crime seria o de
aborto no consentido (art. 125).
Discute-se se os pais podem consentir. O eventual erro quanto ao consenti-
mento erro de tipo.
Se o crime for praticado por mdico, caber a pena de interdio temporria
de direitos (art. 47, II, pois h, neste caso, violao de profisso ou dever a ela
inerente art. 56).

46 captulo 1
1.4.10 Aborto qualificado pelo resultado

O artigo 127 prev que as penas cominadas nos dois artigos anteriores so au-
mentadas de 1/3, se, em consequncia do aborto ou dos meios empregados
para provoc-lo, a gestante sofre leso corporal de natureza grave; e so dupli-
cadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevm a morte.
Trata-se de forma preterdolosa. Esta qualificadora somente aplicvel aos
arts. 125 e 126, e no ao art. 124. O partcipe do crime de aborto provocado pela
gestante, portanto, no responde pelo resultado mais grave. A leso leve ab-
sorvida pelo crime do caput.
necessrio que este resultado tenha sido causado ao menos com culpa
(CP, art. 19). O evento mais grave no deve ter sido querido pelo agente, nem
mesmo eventualmente, pois se ocorrer dolo com relao ao resultado mais gra-
ve, haver concurso de crimes.
No caso especfico de que, dos meios empregados para provocar o aborto
no advenha a morte do feto, embora ocorra a leso corporal grave ou a morte
da gestante, a doutrina se divide. Para alguns autores, haveria crime de aborto
qualificado tentado, enquanto que outros fazem meno ao fato de que o crime
qualificado pelo resultado no admite tentativa, concluindo que nesta hiptese
haveria aborto qualificado pelo resultado consumado (art. 127, CP).
Homicdio de mulher grvida: se o agente sabia da gravidez, pode haver
aborto na forma de dolo eventual, respondendo o agente pelo concurso formal
entre o homicdio simples + aborto sem o consentimento da vtima.
Em caso de agresso mulher grvida, se o agente conhecia a circunstn-
cia e assumiu o risco da morte do feto como resultado de sua conduta, respon-
de por concurso formal de delitos (leso corporal dolosa e aborto consumado
ou tentado).
Quem desfere violento pontap no ventre de mulher, visvel e sabidamente
grvida, comete o crime de aborto e no de leso corporal gravssima pelo resul-
tado aborto, pois age com dolo eventual.
Entretanto, se quis apenas praticar leso corporal na mulher, cuja gravidez
desconhecia ou no podia conhecer, e sobrevm o aborto em decorrncia da
violncia, o crime ser o de leso corporal gravssima (art. 129, 2, V).
Tentativa de suicdio de gestante: se o suicdio no se consumar, por cir-
cunstncias alheias sua vontade, ela responder pelo delito de aborto (tentado
ou consumado), se consciente da situao e das consequncias de seus atos.

captulo 1 47
1.4.11 Aborto legal

Exige-se que seja o aborto praticado por mdico. Somente lcito o aborto pra-
ticado pelo mdico, muito embora seja aplicvel a regra genrica de estado de
necessidade do art. 20 do CP para o caso da enfermeira que provoca o aborto
para salvar a vida da me.
Nestas hipteses, o legislador exclui a antijuridicidade da conduta. No h
crime, portanto, pela ausncia do elemento antijuridicidade.
So as seguintes as hipteses de aborto legal:
a) Aborto necessrio ou teraputico: hiptese em que mdico o pratica
se no h outro meio de salvar a vida da gestante. a interveno cirrgi-
ca realizada com o objetivo de salvar a vida da gestante. Os requisitos so:
que a vida da gestante corra perigo e no haja outro meio de salvar a vida
da gestante. Constitui caso especial do estado de necessidade, no qual
dispensvel a concordncia da gestante ou de seu representante legal, se
o perigo de vida for iminente (art. 146, 3, I).
O erro do mdico, mesmo que derive de culpa, constituir descriminan-
te putativa.
b) Aborto sentimental, tico ou humanitrio: ocorra caso a gravidez re-
sulte de estupro e o aborto seja precedido de consentimento da gestante,
ou quando incapaz, de seu representante legal. Os requisitos so: gravi-
dez consequente de estupro; prvio consentimento da gestante ou de seu
representante legal.
A lei no exige autorizao judicial para a prtica do aborto sentimental, fi-
cando a interveno ao arbtrio do mdico. Normalmente, o mdico cauteloso
deve requerer que a gestante assine um papel, ou exige o registro de ocorrncia.
Se o mdico for induzido a erro, no tendo havido o estupro na verdade, apenas
a gestante responder pelo crime, mas o mdico no.
Pode haver forma tentada qualificada: aumenta-se de 1/3 e diminui-se
pela tentativa.
O aborto eugensico, ou seja, aquele praticado em virtude de graves ano-
malias genticas ou outros defeitos fsicos ou psquicos, no admitido pela
legislao brasileira.

48 captulo 1
1.4.12 Ao penal

A ao penal pblica incondicionada, cabendo ao jri seu julgamento.


Por fora da Lei n 9099/95, cabvel a suspenso condicional do processo
no aborto provocado pela gestante e no aborto consentido.

DESTAQUE
Aborto e anencefalia

O Direito penal se deparou recentemente com um problema trazido pelo avano da medicina:
o do feto nascido sem crebro.
Os juzes, em geral, vinham autorizando o aborto nesse caso, tendo em vista a inviabili-
dade da vida no caso concreto, para evitar um sofrimento maior para a me atipicidade por
ausncia de bem jurdico a proteger.
Em 2012, o STF julgou a matria na Arguio de Descumprimento de Preceito Funda-
mental (ADPF) 54, em que declarou a inconstitucionalidade de interpretao segunda a qual
a interrupo da gravidez de feto anencfalo configuraria prtica de crime de aborto.

captulo 1 49
50 captulo 1
2
Leses corporais,
periclitao da vida
e da sade e rixa
2. Leses corporais, periclitao da vida e da
sade e rixa

OBJETIVOS
O aluno dever ser capaz de:
Reconhecer a tutela jurdico-penal da integridade corporal ou da sade de outrem e a
relevncia de sua indisponibilidade por seu titular, salvo em carter excepcional consoante a
aplicao causas excludentes de tipicidade, ilicitude ou culpabilidade;
Reconhecer a relevncia do estudo dos crimes de perigo periclitao da vida e da sade
enquanto figuras tpicas subsidirias aos crimes de dano perpetrados contra a pessoa.

2.1 Outros crimes contra a pessoa

Na sequncia do Cdigo Penal, aps os crimes contra a vida, esto dispostos ou-
tros crimes contra a pessoa. Nesses, h variedade de bens jurdicos diferentes,
que so tutelados sob a ameaa da pena criminal.

2.2 Leses corporais (art. 129)

2.2.1 Noo

O crime de leso corporal ocorre quando uma pessoa ofende a integridade f-


sica de outra pessoa. Implica na agresso, em suas diversas formas, integri-
dade corporal ou sade de um ser humano, por meio da conduta de outro ser
humano.
Para a configurao do tipo preciso que a vtima sofra algum dano ao seu
corpo, alterando-se interna ou externamente, podendo, ainda, abranger qual-
quer modificao prejudicial sua sade, transfigurando-se qualquer funo
orgnica ou causando-lhe abalos psquicos comprometedores.

52 captulo 2
2.2.2 Bem jurdico

Integridade fsica ou fisiopsquica da pessoa. Portanto, trata-se da incolumi-


dade pessoal do indivduo, protegendo-o na sua sade corporal, fisiolgica e
mental (atividade intelectiva, volitiva ou sentimental).

2.2.3 Sujeito ativo

Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo do crime de leso corporal (crime
comum).
Se praticado por policial militar, a doutrina diverge sobre se a leso fica ou
no absorvida pelo crime de abuso de autoridade, sustentando a maioria o c-
mulo de infraes.
Vale lembrar, a lei exclui a autoleso. Contudo, se um inimputvel, menor,
brio ou por qualquer razo incapaz de entender ou de querer, por determina-
o de outrem, praticar em si mesmo uma leso, quem o conduziu autoleso
responder pelo crime, na condio de autor mediato.

2.2.4 Sujeito passivo

Qualquer pessoa, a partir do incio do parto at o ltimo suspiro, salvo nas figu-
ras dolosas qualificadas previstas no 1, IV e 2, V. Nestas, a sujeito passivo
dever, obrigatoriamente, ser mulher grvida.
Algumas ressalvas devem ser feitas. Se a vtima for menor de 14 ou maior de
60 anos de idade, aumenta-se a pena em 1/3, conforme a remisso feita pelo ar-
tigo 129, 7, ao artigo 121, 4. Em caso de violncia domstica (9), exige-se
uma especial relao de coabitao ou convivncia, presente ou pretrita, entre
autor e vtima. Na hiptese prevista no 10, a vtima deve ser portadora de de-
ficincia. Por fim, se a ao ocorrer em um cadver, vide art. 212 CP.

2.2.5 Tipo objetivo

O ncleo do tipo ofender (lesar, ferir) e pode ser praticado por qualquer meio
(crime de forma livre), por ao ou omisso. Este ltimo caso a hiptese em
que o indivduo for garantidor da no ocorrncia do resultado. Cumpre lem-
brar, ainda, que a autoleso impunvel, salvo quando configurar outro delito.

captulo 2 53
Constitui leso corporal qualquer dano normalidade funcional do corpo
humano, quer do ponto de vista anatmico, fisiolgico ou mental (atividade
intelectiva, volitiva ou sentimental). Excluem-se, porm, as bagatelas.
Do ponto de vista fisiolgico, um exemplo de leso corporal seria provocar
vmitos em uma pessoa; do ponto de vista mental, uma pancada no crnio
pode causar uma epilepsia traumtica.
Dano integridade corporal a alterao, anatmica ou funcional, interna
ou externa, que lese o corpo (ex.: luxaes, ferimentos, cortes, fraturas entre
outras), enquanto que dano sade pode ser uma alterao fisiolgica ou ps-
quica. No h necessidade de derramamento de sangue, at porque a hemor-
ragia pode ser interna, bem como no precisa haver dor para que se configure
leso corporal.
Se a violncia no ficar demonstrada por vestgios, poder ser tipificada
como contraveno de vias de fato, assim como no caso de haver apenas dor,
mas no leso (art. 21, LCP). Deve haver comprovao pericial, por meio de exa-
me de corpo de delito direto ou indireto (por meio de testemunhas), pois se
trata de um crime de resultado material, que deixa vestgios (vide art. 158, CPP).

2.2.6 Tipo Subjetivo

O crime de leso corporal admite tanto a modalidade dolosa dolo direto ou


eventual, isto , a inteno de gerar a ocorrncia do resultado quanto a mo-
dalidade culposa. A vontade de causar leso corporal denominada animus
laedendi. No caso de tentativa, para se saber se homicdio ou leso corporal,
deve-se verificar a presena do animus necandi ou animus laedendi. A leso
corporal culposa est prevista no 6 do artigo 129.
Se a inteno do agente for atingir a honra, tratar-se- de injria real (art.
140, 2, CP). Se o dolo no de dano, mas de perigo, pode ocorrer o delito de
perigo vida ou sade de outrem (vide artigo 130 e ss.)

2.2.7 Princpio da insignificncia

O dano integridade fsica deve ser juridicamente aprecivel, relevante.


Quando o dano, ainda que existente, for mnimo, entende-se ser insignifican-
te para a promoo de uma ao penal, no punido e considera-se que no
h tipicidade.

54 captulo 2
2.2.8 Princpio da adequao social

Considera-se a integridade corporal um bem jurdico relativamente disponvel,


desde que no afronte outros bens, nem os bons costumes.
Desta forma, admite-se o consentimento do ofendido como causa exclu-
dente da prpria tipicidade, diante de sua adequao social (ex. no h crime
na colocao de piercing ou na confeco de tatuagem; nem na ao de furar
uma orelha, ou no caso de uma interveno cirrgica esttica, ou em casos de
ferimentos em luta de boxe).
No que diz respeito aos transplantes, algumas ressalvas devem ser feitas.
permitido dispor de rgos do corpo vivo para fins humanitrios e teraputicos,
como na doao entre vivos de rgos duplos, tecidos e vsceras que no impli-
quem em grande prejuzo para o doador. (Lei dos Transplantes no. 9.434/97).
No mesmo sentido, estariam as cirurgias estticas e de mudana de
sexo, aes atpicas por no serem proibidas pela lei, nem pelo Cdigo de
tica Mdica.

2.2.9 Consumao e tentativa

O crime de leso corporal estar consumado com a efetiva ofensa integridade


fsica ou psquica da vtima (crime material). Ainda que a vtima sofra mais de
uma leso, o crime ser nico. Admite-se em tese, embora de difcil comprova-
o, sendo rarssima sua ocorrncia. A leso de natureza grave admite a tentati-
va (ex. A joga cido em B, para causar-lhe deformidade, mas B desvia). Por outro
lado, nunca se admitir a tentativa nos casos de: 1, IV (acelerao de parto),
2, V (aborto), e 3 (leso seguida de morte).

2.2.10 Confronto

Se no h leso corporal, mas sofrimento fsico ou mental, vide art. 1 da Lei


9.455/97, que define o crime de tortura.
No caso de um belisco ou arranho, no havendo efetiva leso, poder
ocorrer a contraveno das vias de fato art. 21 da LCP.
Quando o cidado se auto lesiona para receber seguro ou indenizao, art.
171, 2, V. Por fim, quando a pessoa se auto lesiona para fugir ao servio mili-
tar, aplica-se o Cdigo Penal Militar, art. 184.

captulo 2 55
2.2.11 Leso corporal leve

O caput do artigo 129 versa sobre a leso corporal leve, enquanto que os 1 e
2 tratam da leso grave (ambas dolosas). A leso corporal leve aquela em que
no h qualquer causa que a agrave, por excluso s outras.
No caso, a ao penal pblica condicionada representao, conforme
dispe o artigo 88 da Lei 9.099/95. O prazo de 6 meses para a representao,
contados a partir do momento em que o ofendido tomou conhecimento de
quem foi o autor.

2.2.12 Leso grave

Os primeiros pargrafos do Artigo 129 do CP falam em leso grave, embora a


doutrina faa a distino entre leso grave ( 1) e leso gravssima ( 2).
Para que o agente responda pelo resultado mais grave, preciso que haja
ao menos culpa com relao a esse, mas tanto faz se o elemento subjetivo em
relao ao resultado mais grave seja doloso ou culposo. A nica exceo a le-
so grave pelo resultado aborto, em que necessariamente este resultado ser
culposo, pois se for doloso ser crime de aborto e no de leso grave do artigo
129, 2, V. O agente somente responder pelo resultado mais grave se podia
prever sua ocorrncia.
O crime de leso corporal culposa pode qualificar outros crimes (ex.: aborto,
estupro, roubo). Nestes, mesmo que ocorra homicdio doloso ou leso corporal
grave dolosa, no roubo mais homicdio, mas sim latrocnio. A leso corporal
leve ou simples nestes crimes contra o patrimnio praticados mediante violn-
cia (regra geral) e nos crimes de aborto e estupro absorvida pelos prprios
crimes fim.
As penas da leso corporal grave s se aplicam leso dolosa, na qual sem-
pre h o dolo de ferir, mas a extenso do ferimento que pode ser culposa (ex.:
deu um soco e cegou culposamente).
No caso de violncia domstica ( 9 e 10), em se tratando de leso grave,
aumenta-se a pena em 1/3.
As qualificadoras previstas no 1 so de natureza objetiva e se comunicam
aos partcipes desde que abrangidas pelo dolo. So elas:

56 captulo 2
a) 1, I incapacidade para as ocupaes habituais por mais de 30
dias;
No se trata apenas de deixar de trabalhar, mas incapacidade para as ocupa-
es habituais (no importa se imorais ou ilcitas), que ser auferida pelo juiz
com base em laudo pericial.
H necessidade de dois exames periciais para saber se a leso realmente
deixou a pessoa sem trabalhar durante 30 dias: um deles logo que a vtima sofre
a leso e o outro no 31 dia aps o crime, para saber se ela continua incapacita-
da. (CPP, artigo 168).

b) 1, II - perigo de vida;
preciso que exista um perigo concreto de vida, presente e real, diagnosti-
cado pelo mdico (ex.: estado de choque e hemorragia, derrame pleural, leses
penetrantes de abdome, certas queimaduras e infeces).
Neste caso, s cabe o preterdolo (dolo na conduta e culpa no resultado), pois
se houver dolo eventual com relao morte haver homicdio tentado.

c) 1, III - debilidade permanente de membro, sentido ou funo;


No se confunde com perda ou inutilizao de membro, sentido ou funo,
porque se isto ocorrer ser leso corporal gravssima, prevista no 2.
Debilidade permanente aquela reduo da capacidade funcional com du-
rao incalculvel, a indefinio do restabelecimento.
Membros: braos e mos, ps e pernas;
Sentidos: viso, audio, olfato, paladar, tato;
Funo (atividade prpria ou natural de um rgo): digestiva, circulatria,
respiratria.
O entendimento pacfico da doutrina no sentido de que se apenas uma vis-
ta, ou um ouvido, sejam inutilizados para sempre, a leso grave e no gravssi-
ma, pois a pessoa no perde totalmente o sentido, continua vendo ou ouvindo.
Em matria de viso e audio analisa-se no o rgo, mas o sentido.
A jurisprudncia entende que o uso de prtese no ilide a debilidade.

d) 1, IV acelerao do parto;
a antecipao do nascimento. Trata-se da hiptese em que a vtima, grvi-
da, tem o seu parto prematuro em razo da leso corporal sofrida. No entanto,

captulo 2 57
se o beb nasce morto e este resultado mais grave for culposo, leso gravssi-
ma, em consequncia do aborto ( 2).
indispensvel que o agente soubesse ou pudesse saber que a ofendida es-
tava grvida. Se ele no sabia da gravidez responder por leso leve.

H, ainda, as qualificadoras previstas no 2 do artigo 129. So elas:


a) 2, I - incapacidade permanente para o trabalho;
O conceito econmico, e a expresso trabalho deve ser entendida em sen-
tido genrico. A opinio majoritria a de que a leso no considerada gravs-
sima no caso de incapacidade relativa, ou seja, se a pessoa pode exercer outro
trabalho (ex.: pianista que sofre leso nos dedos e no pode mais tocar, mas
pode exercer outra funo).
Trata-se de incapacidade permanente, ao contrrio da temporria mencio-
nada no 1 deste mesmo artigo.

b) 2, II enfermidade incurvel;
Alterao permanente da sade em geral por processo patolgico, ou seja,
transmisso intencional de uma doena para a qual no existe cura no estgio
atual da medicina.
Muitas vezes no fcil distinguir entre esta e a debilidade permanente de
funo (leso grave). A incurabilidade deve ser afirmada com os dados da cin-
cia atual, com juzo de probabilidade ou certeza (ex.: epilepsia traumtica em
decorrncia de pancada na cabea).
Considera-se que o ofendido no est obrigado a se sujeitar a intervenes
cirrgicas de alto risco ou tratamentos de resultados duvidosos.

Observao: Transmisso de AIDS


A peculiaridade em relao a este tema na esfera penal to grande que deveria ser
criado um tipo penal especfico. Ser tentativa de homicdio tornar a pessoa soropositi-
va, mesmo que ela nunca venha a ter a doena?
Se a vtima no morrer contagiada pelo vrus da AIDS (situao mais comum hoje,
diante do avano da medicina) deve-se enquadrar o agente em leso corporal gra-
vssima, pois esta vem a causar uma enfermidade incurvel. Se a vtima morrer, ser
homicdio doloso ou culposo, dependendo do elemento subjetivo do agente.

58 captulo 2
c) 2, III perda ou inutilizao de membro, sentido ou funo;
H perda quando cessa o sentido ou a funo, ou quando o rgo ou mem-
bro extrado ou amputado. A inutilizao a cessao da atividade do mem-
bro ou do rgo (ex. ficar paraltico, perder totalmente um dos sentidos, ficar
estril).
A perda de um olho debilidade permanente, mas a perda da viso perda
de sentido. J a perda de um dedo causa debilidade do membro corresponden-
te (RT 591/309). Em caso de membros ou rgos duplos a leso para ser gravs-
sima deve atingir ambos.

d) 2, IV deformidade permanente;
Trata-se do dano esttico considervel, irreparvel e capaz de provocar im-
presso vexatria (desconforto para quem olha e humilhao para a vtima). H
um aspecto objetivo e outro subjetivo (ex.: uma cicatriz que objetivamente pro-
voca uma alterao fsica marcante em lugar visvel, isto , lugar normal no
coberto pelas vestes). O aspecto subjetivo diz respeito repugnncia, repulsa
e piedade que a deformidade causa em terceiros.
Vai depender da idade da vtima, de sua profisso.
Deformidade permanente aquela no curvel pelo acontecimento normal
dos casos, que permanece por um tempo incalculvel. A vtima no obrigada
a submeter-se cirurgia, pois a leso continua sendo gravssima, mas se ela,
espontaneamente, se submete cirurgia que ilida a deformidade, esta qualifi-
cadora fica afastada.
A deformidade tem que trazer para a pessoa que sofreu a leso aquela sen-
sao de diminuio perante os outros. Persiste a gravidade ainda que a vtima
possa dissimular a deformidade com artifcios (peruca, creme, prtese, indu-
mentrias adequadas).
Se houver tentativa de homicdio da qual tenha decorrido uma leso corpo-
ral grave, segundo o princpio da consuno, o crime de tentativa de homicdio
absorve o crime de leso corporal porque o primeiro crime mais grave. A leso
grave, porm, ser levada em considerao na 1 fase, como consequncia do
crime (art. 59, CP).

e) 2, V aborto.
Pune-se aqui a leso a ttulo de dolo e o abortamento por culpa.

captulo 2 59
A consequncia aborto tem que ser preterintencional. O agente quer a le-
so, mas no o aborto. Neste caso, no se admite tentativa.
Se o agente quer o aborto e deste resulta leso grave, no querida, o tipo o
previsto no artigo 125 c/c artigo 127 do CP, e no este artigo 129, V, 2.
O agente dever ter conhecimento da gravidez da vtima, ou que sua ignorn-
cia quanto mesma tenha sido inescusvel.

Observao: Coexistncia de qualificadoras


possvel a coexistncia de qualificadoras para este crime. Ex.: a vtima, alm de ficar
incapacitada para as ocupaes habituais por mais de 30 dias, ainda sofreu deformi-
dade permanente. Nesse caso, o crime nico, aplicando-se as penas do pargrafo
mais grave ( 2), devendo o juiz aumentar a pena na fixao da pena base, pelas
consequncias do crime.

2.2.13 Leso corporal seguida de morte

Trata-se de forma preterdolosa, quando o agente querendo apenas ofender a


integridade fsica da vtima, acaba causando a sua morte de forma culposa (Art.
129, 3). No h animus necandi, pois a inteno do agente de produzir um
dano menor do que o alcanado.

2.2.14 Elementos

Conduta dolosa dirigida ofensa da integridade corporal ou da sade


de outrem;
Resultado culposo mais grave (morte);
Nexo entre a conduta e o resultado.
O caso fortuito ou a imprevisibilidade do resultado impossibilitam a confi-
gurao do crime preterdoloso, subsistindo apenas as leses corporais.

60 captulo 2
2.2.15 Substituio da pena

O 5 estabelece que o juiz, no sendo graves as leses, pode ainda substituir a


pena de deteno pela de multa se ocorre qualquer das hipteses do pargrafo
anterior ou se as leses so recprocas. Este pargrafo perdeu a importncia
com a Lei 9.714/98.

2.2.16 Leses Recprocas Hipteses

1. Ambos se ferem e um agiu em legtima defesa: absolve-se um e conde-


na-se o outro com o privilgio;
2. Ambos se ferem e dizem ter agido em legtima defesa, no havendo pro-
va do incio da agresso: ambos devem ser absolvidos;
3. Ambos so culpados e nenhum agiu em legtima defesa: devem os dois
serem condenados com o privilgio.

2.2.17 Leso corporal culposa

a leso que resulta de imprudncia, negligncia ou impercia ( 6). Tem a


mesma sistemtica do crime de homicdio culposo, porm no h o resulta-
do morte.
O grau das leses sofridas no interfere na tipificao (no se aplicam os
1 e 2), mas pode influenciar na 1 fase da aplicao da pena.
As leses culposas no trnsito esto previstas no art. 303 do CBT (lei n
9.503/97).
Haver leso culposa qualificada nas seguintes hipteses:
a) Se o crime resulta de inobservncia de regra tcnica de profisso,
arte ou ofcio;
S se aplica aos crimes culposos praticados por profissionais no exerccio
de suas funes.
a chamada culpa profissional, a causa de aumento s tem aplicao no
caso de leso corporal culposa.
b) Se o agente deixa de prestar imediato socorro vtima, ou no pro-
cura diminuir as consequncias de seu ato.
Nos crimes culposos, se o agente fugir, mesmo que a vtima posteriormente
tenha recebido socorro de 3, responder pela qualificadora.

captulo 2 61
Em vez de aplicar-se o crime artigo 135, a omisso de socorro configura causa
especial de aumento de pena. Esta norma especial em relao do artigo 135.

2.2.18 Aumento de pena

H duas modalidades de aumento da pena em 1/3 ( 7):


Leso corporal culposa inobservncia de regra tcnica de profisso, arte
ou ofcio, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro vtima, no procura
diminuir as consequncias do seu ato, ou foge para evitar priso em flagrante.
Homicdio doloso se o crime praticado contra pessoa menor de 14 ou
maior de 60 anos.

2.2.19 Leso corporal dolosa contra criana ou idoso

Na leso corporal dolosa, se o crime praticado contra vtima menor de 14 anos


ou maior de 60 anos (redao dada pela Lei n 10.741/03).
A idade da vtima deve ser de conhecimento do agente sendo vedada a atri-
buio de responsabilidade objetiva.

2.2.20 Perdo judicial

O juiz poder deixar de aplicar a pena, se as consequncias da infrao atingi-


rem o prprio agente de forma to grave que a sano penal se torne desneces-
sria ( 8).

2.2.21 Violncia Domstica

A Lei n 10.886/2004 acrescentou ao art. 129 mais dois pargrafos (9 e 10), e


a Lei n 11.340/2006 aumentou a escala penal do 9, que antes era de 6 (seis)
meses a 1 (um) ano. A pena do art. 129, 9 foi aumentada para 3 (trs) meses
a 3 (trs) anos.
So elementares do crime a especial relao entre autor e vtima, quando o
crime praticado contra:
a) Ascendente, descendente ou irmo no importa se o parentesco
legtimo ou no, sendo dispensvel a coabitao entre agente e vtima;

62 captulo 2
b) Cnjuge ou companheiro persiste mesmo no caso de separao de
fato ou judicial; alcana a unio estvel;
c) Com quem conviva ou tenha convivido a agresso deve ter sido pra-
ticada em razo da vivncia em comum, atual ou pretrita;
d) Prevalecendo-se o agente das relaes domsticas, de coabitao ou
de hospitalidade deve ter interpretao restrita sob pena de ultrapassar
a noo de violncia domstica. Inclui, no entanto, as agresses pratica-
das por bab contra criana.
Forma qualificada de violncia domstica
Se for o caso de violncia domstica com consequncias graves ou gravssi-
mas, aumenta-se a pena prevista no 9 em um tero.

Violncia domstica contra pessoa portadora de deficincia


Segundo o 11, na hiptese do 9 deste artigo, a pena ser aumentada de
um tero se o crime for cometido contra pessoa portadora de deficincia. Neste
caso, o sujeito passivo s pode ser pessoa portadora de deficincia.

2.2.22 Ao penal

Em regra, a leso corporal crime de ao pblica incondicionada, com exce-


o da leso leve, que depende de representao.
No caso de violncia domstica no se altera essa regra, pois o 9 no alte-
ra a natureza da leso, apenas a qualifica por circunstncias outras.

2.3 Crimes de perigo para a vida e para a sade

Estes crimes encontram-se dispostos no captulo II do Ttulo I da Parte Especial


do CP. Primeiramente, cumpre esclarecer alguns conceitos.
Quanto ao resultado, os crimes podem ser classificados em crimes de dano
e crimes de perigo. Os primeiros s se consumam com a efetiva leso do bem
jurdico visado (vida, no homicdio; patrimnio, no furto; honra, na injria; e
assim por diante). Os crimes de perigo, por sua vez, consumam-se com o sim-
ples perigo criado para o bem jurdico. Nestes, no h consumao antecipada:
o crime consuma-se e exaure-se somente com a criao do perigo. Podem, ain-
da, ser divididos em mais duas categorias, a saber:

captulo 2 63
Crimes de perigo individual, quando expem ao risco o interesse de uma
s pessoa ou de um grupo determinado de pessoas (ex.: Art. 130, 132, entre
outros);
Crimes de perigo coletivo ou comum, quando ficam expostos ao risco, in-
teresses jurdicos de um nmero indeterminado de pessoas (ex.: Arts. 250, 251,
254 entre outros).
Com relao ao dolo do agente, isto , inteno por trs de sua conduta,
pode-se ter:
Dolo de perigo: vontade de causar apenas o perigo. Nos crimes de perigo,
a ao consiste em produzir situao objetiva de periclitao do bem jurdico
tutelado, sendo propsito do agente criar to-somente essa situao de perigo e
no produzir dano (dolo de perigo), e consiste na vontade consciente de expor a
perigo um bem ou interesse humano. No dolo de perigo, o agente tambm no
quer o previsto evento de dano, mas quer a situao de fato que o possibilita;
Dolo de dano: vontade de causar leso efetiva. Quem age com dolo de
dano, necessariamente no deixa de querer, ao mesmo tempo, causar um pe-
rigo; mas seu intento ir alm, qual seja, de causar um dano. Entretanto, a
recproca no verdadeira, pois quem age com dolo de perigo no quer causar
um dano.
Ao agir culposamente, o agente poder ter tido culpa inconsciente (hipte-
se em que o eventus damni no sequer previsto) ou culpa consciente. Neste
ltimo caso, o eventus damni previsto, no entanto, o agente no acredita que
ele venha a acontecer. Significa dizer que, ao agir com culpa consciente, o agen-
te prev a possibilidade de ocorrncia do resultado criminoso, porm assim
como no dolo de perigo , no deseja que ele ocorra, bem como confia que ele
no ir acontecer.
Existe, ainda, outra diviso com relao aos crimes de perigo a saber:
Crimes de perigo abstrato: a lei presume ser o fato perigoso, independen-
temente de comprovao do risco no caso concreto, tendo em vista a experin-
cia ter demonstrado ser ele um fator de criao de probabilidade de leso ao
bem jurdico. presumido pela norma, que se contenta com a prtica do fato
e pressupe ser ele perigoso (ex.: Arts. 135, 253, CP). H uma presuno juris et
de jure, inserida em determinada ao ou omisso;
Crimes de perigo concreto: exige-se a demonstrao de ter o fato causado
realmente a situao de probabilidade de dano; o perigo deve ser comprovado
de caso em caso. A presuno da lei juris tantum, ou seja, admite prova em
sentido oposto (Ex. Arts. 130, 134, CP).

64 captulo 2
2.3.1 Crime de Perigo de Contgio Venreo (art. 130)

2.3.1.1 Noo
O referido artigo contm trs figuras: o agente sabe estar contaminado (caput,
1 Parte); o agente no sabe, mas devia saber achar-se contaminado (caput, 2
parte); sabe e tem a inteno de transmitir a molstia ( 1 do art. 130).

2.3.1.2 Bem jurdico


A incolumidade fsica da pessoa.

2.3.1.3 Sujeito ativo


Qualquer pessoa, homem ou mulher, portador de molstia venrea.

2.3.1.4 Sujeito passivo


Qualquer pessoa, homem ou mulher. No desaparece o delito ainda que o ofen-
dido saiba estar o agente contaminado.

2.3.1.5 Tipo objetivo


A ao de expor (arriscar, colocar em perigo) deve ser praticada mediante re-
laes sexuais (cpula, conjuno carnal normal), ou qualquer ato libidinoso
(qualquer ao atentatria ao pudor, praticada com o fim de satisfazer a pr-
pria concupiscncia, ou por lascvia) capaz de produzir o contgio - delito de
forma vinculada.
No h modalidade omissiva. A conceituao do que seja molstia venrea
questo mdica (ex.: sfilis, blenorragia e cancro mole).
O perigo deve ser direto e iminente, isto , concreto, demonstrado e no
presumido.
A possibilidade incerta ou remota insuficiente. Presume-se o perigo do
contgio desde que o agente, estando contaminado, pratique ato libidinoso ca-
paz de transmitir a molstia, embora esta presuno admita prova em contr-
rio (ex.: pessoa com especial imunidade ao contgio, ou pessoa j contagiada).
Ateno com a AIDS, que no se trata de doena venrea, tal como exigido
pelo art. 130, embora o contgio possa ocorrer tambm por meio de relaes se-
xuais ou outros atos libidinosos. A prtica de qualquer ato capaz de transmitir
AIDS a algum poder configurar, dependendo da inteno do agente, o crime
perigo de contgio de molstia grave, leso corporal grave ou homicdio.

captulo 2 65
Se o ofendido j estiver igualmente contaminado, por falta de perigo, haver
crime impossvel (art. 17 do CP).

2.3.1.6 Tipo subjetivo


Ser diverso em cada uma das trs figuras:
a) o agente sabe estar contaminado (caput, 1 Parte): dolo de perigo
direto: consiste na vontade livre e consciente de criar uma situao de
perigo de contgio.
b) o agente no sabe, mas devia saber achar-se contaminado (caput,
2a. parte): dolo eventual embora no queira diretamente expor a vtima
a perigo de contgio, prefere arriscar-se a produzir o resultado do que
renunciar ao. O agente sabe e tem a inteno de transmitir a molstia
( 1o. do art. 130): dolo de dano (direto). Neste caso, o propsito do agen-
te transmitir a molstia, e no criar uma situao de perigo.

2.3.1.7 Consumao e tentativa


Com a prtica do ato sexual (crime instantneo), independentemente do efeti-
vo contgio que, se ocorrer, ser simples exaurimento do delito.
possvel em tese a tentativa (ex.: pessoa portadora de doena venrea con-
quista mulher e consegue que ela consinta no acesso carnal e quando, j no
leito, prestes a realizar-se a unio, interrompido).

2.3.1.8 Nexo causal


Inexistir adequao tpica se o contgio se fizer por outro meio: alimentos, be-
bidas, indumentrias, quando o contgio indireto, respondendo o agente por
leso culposa.

2.3.1.9 Concurso de Crimes


Haver concurso formal se a exposio ocorrer junto com crime contra a digni-
dade sexual.
Quando se tratar de crime qualificado pela inteno de transmitir a mo-
lstia, as penas sero somadas em decorrncia da duplicidade de desgnios
(concurso formal imprprio, artigo 70, 2 parte). Se do contgio resultar leso
corporal grave dolosa, aplica-se o disposto no art. 129, 1o e 2o, CP), se atuou
culposamente responder por leso corporal culposa. Se a transmisso da mo-
lstia venrea causar a morta da vtima ser leso corporal seguida de morte
(art. 129, 3o, CP).

66 captulo 2
Mas, se agiu com nimo de matar, o delito ser homicdio doloso consuma-
do, se por culpa causou a morte ser homicdio culposo.

Concurso aparente
Os crimes de perigo so sempre subsidirios em relao aos corresponden-
tes crimes de dano. Em consequncia, haver concurso aparente de normas,
que se resolve pelo critrio da subsidiariedade, sempre que da exposio a peri-
go resultar efetivamente dano, ou seja, transmisso da molstia.
Ocorrendo efetivamente o contgio, sofrendo a vtima leso corporal de na-
tureza leve, prevalece no concurso aparente de normas o artigo 130, se o agente
no pretendia transmitir a molstia. Havendo contgio:

a) o agente sabe estar contaminado (caput, 1 parte dolo de perigo) -


se ocorre:
Leso leve ou grave responde pelo artigo 130;
Morte artigo 121, 3.

b) o agente no sabe, mas devia saber achar-se contaminado (caput, 2a


parte dolo eventual) se resulta:
Leso leve ou grave responde pelo artigo 130;
Morte artigo 121, 3.

c) sabe e tem a inteno de transmitir a molstia ( 1o. do art. 130


dolo de dano) - se ocorre:
Leso leve artigo 129, caput;
Leso grave artigo 129, 1 e 2;
Morte artigo 129, 3 ou artigo 121.

2.3.1.10 Confronto
Se no h contato sexual, o delito poder ser o do art. 131 ou 132 do CP.

2.3.1.11 Classificao
Crime comum; doloso, de perigo (caput), ou formal com dolo de dano ( 1),
comissivo e instantneo.

captulo 2 67
2.3.1.12 Ao penal
Pblica condicionada representao.

2.3.2 Perigo de Contgio de Molstia Grave (art. 131)

2.3.2.1 Bem jurdico


A incolumidade fsica da pessoa.

2.3.2.2 Sujeito ativo


Qualquer pessoa contaminada por molstia grave.

2.3.2.3 Sujeito passivo


Qualquer pessoa, homem ou mulher, desde que no esteja contaminado.

2.3.2.4 Tipo objetivo


A ao punida praticar ato capaz de produzir o contgio. Trata-se de forma
livre, que abrange qualquer ato, desde que idneo a transmitir a doena; a con-
duta pode ser direta ou indireta. Qualquer ato praticado pelo agente capaz de
transmitir a molstia (ex.: contato corporal direto - aperto de mo, aleitamento,
beijo - ou por meio de objetos ou instrumentos - alimentos, bebidas, injees,
roupas entre outros).
A molstia deve ser grave e contagiosa. O conceito de molstia grave m-
dico e esta deve ser transmissvel via contgio (ex.: tuberculose, lepra, febre
amarela, tifo e AIDS); a gravidade e a possibilidade de contgio devem ser ava-
liadas pericialmente.
Excluem-se, portanto, as molstias graves no transmissveis por contgio
(cncer) e as transmissveis por herana gentica (epilepsia, esquizofrenia). O
perigo deve ser direto e iminente e haver crime impossvel (art. 17 do CP), por
falta de perigo, se o ofendido j estiver igualmente contaminado.

2.3.2.5 Tipo subjetivo


Dolo de dano direito ou eventual e especial fim de transmitir.
No h forma culposa. Caso o contgio seja culposo, haver o crime de leso
culposa ou homicdio culposo se houver morte.

68 captulo 2
2.3.2.6 Consumao e tentativa
Com ato capaz de contagiar, sendo indiferente que a transmisso ocorra. pos-
svel teoricamente a tentativa.

2.3.2.7 Classificao
Delito formal, de perigo, doloso, comum, de forma livre, comissivo e instantneo.

2.3.2.8 Confronto
Se a molstia grave for venrea, mas o ato no for libidinoso, ou se o ato for
libidinoso, mas a molstia no for venrea, tipificar o crime deste artigo 131 e
no o do art. 130.

2.3.2.9 Ao penal
Pblica incondicionada.

Observao: AIDS
A transmisso desta doena pode se dar por vrias formas: tanto por pessoas contami-
nadas como tambm por no contaminadas; alm da via sexual, pela prpria gravidez,
pelo emprego de seringas usadas, por transfuso sangunea, pelo ato de efetuar tatua-
gem ou acupuntura por agulhas infectadas, por agresses com objetos cortantes ou
perfurantes contaminados.
Assim, sua tipificao mostra-se um tanto difcil.
Tratando-se de agente efetivamente contaminado (nico que pode ser sujeito ativo
do delito do art. 131), haver a incidncia deste, e no do art. 130 (perigo de contgio
venreo). Entretanto, com a efetiva transmisso da doena, o agente contaminado no
incidir no crime deste art. 131, mas sim em outros tipos penais, dependendo do ele-
mento subjetivo do agente.
Poder ser leso corporal gravssima - art. 129. 2, I; leso corporal seguida de
morte (art. 129, 3), homicdio doloso tentado ou consumado (art. 121, caput).
Tratando-se de agente contaminado que agindo com culpa transmitiu AIDS, tere-
mos o crime de leso corporal culposa ou homicdio culposo.

captulo 2 69
2.3.3 Perigo para a vida ou sade de outrem (art. 132)

2.3.3.1 Noo
Este crime visa a proteo da integridade de qualquer pessoa, mas foi institu-
do objetivando, especialmente, os acidentes de trabalho sofridos por operrios
em razo do descaso na tomada de medidas de preveno por parte dos em-
pregadores (patres). Pode servir, inclusive, para a proteo de boias-frias em
caminhes sem condies de segurana, ou tambm para coibir, nos postos
de gasolina que usam metanol, a falta de fornecimento de equipamentos de
segurana aos frentistas ou de fiscalizao de seu uso (ex.: fazer ousadas expe-
rincias cientficas, por curiosidade, expondo a perigo a pessoa-cobaia).

2.3.3.2 Bem jurdico


A vida e a sade.

2.3.3.3 Sujeito ativo


Qualquer pessoa.

2.3.3.4 Sujeito passivo


Qualquer pessoa, mas deve haver uma vtima determinada.

2.3.3.5 Tipo Objetivo


A conduta expor (colocar, arriscar) a perigo e o comportamento pode ser co-
missivo ou omissivo (ao ou inao). O perigo deve ser direto (relativo pes-
soa determinada, individualizada, pois caso se trate de perigo indeterminado
e indireto, haver crime de perigo comum) e iminente (que ameaa acontecer
de imediato).
Para a existncia do crime, basta que o agente acarrete para a vtima uma
situao de fato em que sua vida ou sade exposta a perigo direto e iminente.
O perigo deve ser concreto e no abstrato, demonstrado e no presumido.
insuficiente a possibilidade remota ou incerta de perigo.
Inexiste perigo se este inerente prestao de contrato de trabalho (ex.:
piloto de prova, operrio de fbrica de explosivos, enfermeiro), ou o agente tem
o dever legal de suportar o perigo (policiais, bombeiros). preciso que o perigo
se apresente como uma anormalidade, como uma ao desaprovada pela mo-
ral jurdica ou pela moral prtica.

70 captulo 2
A lei expressa no seguinte sentido se o fato no constitui crime mais grave.
Se a vtima vem a morrer em razo da exposio descrita neste artigo, o crime
ser de homicdio culposo (artigo 121, 3); todavia, em caso de leso culposa,
a figura ser a prpria do artigo 132, j que a pena prevista no artigo 129, 6
mais leve.

2.3.3.6 Tipo subjetivo


Dolo de perigo (direto ou eventual). No h forma culposa.

2.3.3.7 Consumao e tentativa


Consuma-se quando ocorre o perigo, na efetiva supervenincia de perigo para a
vida ou a sade da vtima. Admite-se tentativa

2.3.3.8 Forma majorada


H aumento de pena de 1/6 a 1/3 se a exposio da vida ou da sade de outrem a
perigo decorre do transporte de pessoas para a prestao de servios em estabe-
lecimento de qualquer natureza, em desacordo com as normas legais.

2.3.3.9 Classificao
Crime de perigo concreto, comum, doloso, comissivo ou omissivo
e instantneo.

2.3.3.10 Confronto
crime subsidirio por excelncia. Ressalte-se que no se deve enquadrar o
fato no artigo 132, quando, embora com pena idntica ou mesmo inferior, es-
teja previsto separada ou especialmente em outro artigo penal (ex.: artigo 130,
135 ou 136).
Se a inteno causar dano pessoa, o crime ser homicdio ou leso dolosa.
A exposio a perigo de idoso est prevista no art. 99 do Estatuto do Idoso
(Lei n 10.741/2003). Execuo de servio de alto grau de periculosidade,
contrariando determinao de autoridade competente vide artigo 65 da Lei
8.078/90 (CDC).
Se o agente vender ou fornecer criana, ou adolescente, arma, munio ou
explosivo, vide artigos 242 e 244 da Lei 8.069/90 (ECA). Se o agente vender ou
fornecer criana ou adolescente produtos que possam causar dependncia
fsica ou psquica vide artigo 243 da Lei 8.069/90 (ECA).

captulo 2 71
Se ocorre perigo comum, isto , extensivo a um indeterminado nmero de
pessoas, o crime passar a ser contra a incolumidade pblica.

2.3.3.11 Ao Penal
Pblica incondicionada.

2.3.4 Abandono de Incapaz (art. 133)

2.3.4.1 Bem jurdico


A segurana da pessoa que no pode, por si prpria, defender-se.

2.3.4.2 Sujeito ativo


Trata-se de crime prprio, em que o agente deve ter especial relao de assis-
tncia com o sujeito passivo (cuidado, guarda, vigilncia ou autoridade), ou
tenha a posio de garantidor ou, ainda, tenha dado causa ao abandono por
anterior comportamento (artigo 13, 2, CP).

2.3.4.3 Sujeito passivo


No s o menor, mas tambm o adulto incapaz de defender-se por si prprio,
que esteja sob aquele tipo de relao descrito, com o agente; ou a pessoa idosa
(maior de 60 anos).
Essa incapacidade pode ser absoluta, como no caso de crianas de pouca
idade, ou relativa/acidental, resultante da situao em que se encontra a vtima,
enfermidade ou local desconhecido e perigoso.

2.3.4.4 Tipo objetivo


A ao incriminada abandonar, largar, deixar sem assistncia.
Exige-se a especial relao de assistncia entre os sujeitos ativo e passivo.
Pune-se o abandono da prpria pessoa e no o dever de assisti-la. o afasta-
mento fsico do incapaz que devia ser assistido pelo agente, no havendo crime
se o agente fica prximo do ofendido ou em situao de poder vigi-lo, mesmo
distncia. Se o sujeito passivo no vier sofrer nenhum perigo, no haver ne-
nhum crime.
A conduta pode ser comissiva (levar a vtima a determinado lugar e dela
afastar-se), ou omissiva (deixar a vtima no local onde se encontra), e o perigo
deve ser efetivo e concreto.

72 captulo 2
O abandono pode ser temporrio ou definitivo, sendo sua durao indife-
rente, desde que por um espao de tempo juridicamente relevante.

2.3.4.5 Tipo Subjetivo


Dolo de perigo, direto ou eventual; e elemento subjetivo do tipo: a vontade de
expor a perigo. No h punio a ttulo de culpa.

2.3.4.6 Consumao e tentativa


Com o abandono, desde que ponha em perigo o ofendido, ainda que momenta-
neamente. possvel a tentativa.

2.3.4.7 Figuras qualificadas


Se resulta leso corporal grave, se resulta morte, se o abandono se d em lugar
ermo, ou seja, habitualmente solitrio; se h relao especfica entre sujeito
ativo e passivo, que acarreta um dever legal ou moral mais imperioso, como
no caso de tutor (responsvel legal pelo menor) e de curador (responsvel pelo
incapaz maior para os atos da vida civil).

2.3.4.8 Classificao
Crime de perigo concreto, prprio, instantneo, comissivo ou omissivo, doloso
e preterdoloso nas figuras qualificadas.

2.3.4.9 Ao penal
Pblica incondicionada.

2.3.5 Exposio ou Abandono de Recm-Nascido (art. 134)

2.3.5.1 Bem jurdico


A segurana da pessoa e, especialmente, do recm-nascido.

2.3.5.2 Sujeito ativo


Apenas a me pode praticar, pois a lei remete desonra prpria.

2.3.5.3 Sujeito passivo


O recm-nascido, fruto de relaes no matrimoniais.

captulo 2 73
2.3.5.4 Tipo objetivo
Expor, abandonar, largar, deixar sem assistncia. O perigo deve ser concreto e
no presumido, preciso que a vtima fique exposta a risco de vida ou de sade
por tempo juridicamente relevante. Pode ser praticado por ao ou omisso,
para ocultar desonra prpria e no de terceiros.
Se a me abandona, mas fica vigiando distncia no h crime.

2.3.5.5 Tipo subjetivo


Dolo de perigo direto e elemento subjetivo do tipo ocultar desonra prpria,
dolo especfico na doutrina tradicional. No h forma culposa.

2.3.5.6 Consumao e tentativa


Consuma-se com a criao do perigo concreto e possvel a tentativa na for-
ma comissiva.

2.3.5.7 Concurso de pessoas


possvel, aplicando-se a regra do art. 30 do CP.

2.3.5.8 Figuras qualificadas


Caso advenha leso grave ou morte, resultados preterdolosos, a pena ser mais
severa. Para que a forma qualificada seja aplicvel, preciso que o resultado
tenha sido causado ao menos culposamente.

2.3.5.9 Classificao
Crime de perigo concreto, prprio, doloso e preterdoloso (nas formas qualifica-
das), instantneo, comissivo ou omissivo.

2.3.5.10 Ao penal
Pblica incondicionada

2.3.6 Omisso de socorro (art. 135)

2.3.6.1 Noo
No art. 135 de nosso atual CP, se incrimina a simples absteno de uma condu-
ta socialmente til, qual seja a assistncia aos periclitantes. O que poderia ser
um dever apenas tico passou a ser um dever jurdico.

74 captulo 2
A tutela penal se exerce para proteger a vida e a sade do indivduo, com
especial referncia a situaes de perigo em que se achem crianas, pessoas
feridas ou quaisquer outros indivduos.

2.3.6.2 Bem jurdico


A preservao da vida e da sade da pessoa.

2.3.6.3 Sujeito ativo


Qualquer pessoa. O sujeito ativo deve estar no lugar e no momento em que o
periclitante precisa de socorro; caso contrrio, se estiver ausente, embora saiba
do perigo e no v ao seu encontro para salv-lo, no haver crime.

2.3.6.4 Sujeito passivo


Somente a criana abandonada ou extraviada, ou a pessoa invlida, ferida ou
em grave e iminente perigo.
Criana abandonada aquela incapaz de autopreservao, por ter sido in-
terrompido o vnculo de assistncia da parte de quem lhe devia, deixando-a a
prpria sorte. Extraviada a criana que se encontra desorientada por ter per-
dido o contato ou a vigilncia dos que lhe devem proteo, no sabendo como
voltar companhia deles ou mesmo procurar local seguro. Pessoa invlida
aquela que no pode prover a sua prpria segurana, seja por suas prprias con-
dies normais ou por acidente. Se for idoso (acima de 60 anos), aplica-se o
Estatuto do Idoso. Pessoa ferida a que por ato de outrem ou dela prpria, ou
acidentalmente, sofreu uma leso no corpo que pode acarretar-lhe uma pertur-
bao funcional geral ou local. No importa que o ferimento seja leve, desde
que a vtima no possa valer-se de si mesma, ensejando a agravao do perigo. A
pessoa invlida ou ferida deve achar-se ao desamparo, isto , privada de socorro
e incapaz de obt-lo por si mesma, ou em grave e iminente perigo - aquele que
ameaa atualmente a vida da pessoa ou a sua incolumidade fsica ou fisiolgica.

2.3.6.5 Tipo objetivo


Exige-se que haja possibilidade de prestao de socorro sem risco pessoal, pois
a lei no obriga ningum a ser heri ou santo, isto , a sacrificar-se por amor ao
prximo. Mesmo aquele a quem incumbe, especialmente, o dever de assistn-
cia ao periclitante, no cometer o crime se abstm para evitar risco pessoal
(desde que no se trate de pessoas que tenham o dever legal de enfrentar o pe-

captulo 2 75
rigo, como bombeiros e salva-vidas). O risco para 3 pessoa pode configurar a
excludente do estado de necessidade (art. 24, CP).
Aquele que encontra o periclitante fica adstrito a uma assistncia direta ou
indireta: deve prestar pessoalmente o socorro, dentro das possibilidades con-
cretas, ou solicit-lo autoridade pblica, a quem incumbe especialmente in-
tervir no caso.

2.3.6.6 Tipo subjetivo


punvel a ttulo de dolo direto ou eventual.

2.3.6.7 Tentativa e consumao


Consuma-se com absteno do socorro, No admite tentativa.

2.3.6.8 Concurso de agentes


Se duas ou mais pessoas recusam socorro ao periclitante, respondem todas
pelo crime, mas qualquer delas que preste o socorro, exime as outras. Se aquele
que vai prestar o socorro insuficiente para faz-lo com xito, os outros conti-
nuam obrigados e sua absteno criminosa.

2.3.6.9 Formas qualificadas


Em decorrncia do comportamento principal, a vtima venha a sofrer leso cor-
poral de natureza grave ou falecer.

2.3.6.10 Delitos de trnsito


O crime de omisso de socorro de condutor de veculo em caso de acidente est
previsto no art. 304 do CBT. No caso de homicdio culposo no trnsito, a omis-
so de socorro leva ao aumento da pena em 1/3 (art. 302, nico), assim como
no delito de leso culposa no trnsito (art. 303, nico).

2.3.6.11 Ao Penal
Pblica Incondicionada.

2.3.7 Maus tratos (art. 136)

2.3.7.1 Bem jurdico


A vida e a incolumidade da pessoa.

76 captulo 2
2.3.7.2 Sujeito ativo
Apenas pode praticar este tipo de crime aquele que tem o sujeito passivo sob
sua autoridade, guarda ou vigilncia, para fim de educao, ensino, tratamento
ou custdia.
Educao e ensino so atividades pedaggicas ou docentes exercidas por
pais, professores ou instrutores de qualquer espcie. Tratamento consiste no
cuidado para a cura de molstias, mas tambm para a manuteno e subsistn-
cia das pessoas. Custdia a deteno de uma pessoa para fim autorizado em
lei (Ex.: carcereiro).

2.3.7.3 Sujeito passivo


Qualquer pessoa submetida guarda, vigilncia ou autoridade de outra, para
fim de educao, ensino.

2.3.7.4 Tipo objetivo


Consiste em expor a vida ou a sade da vtima:
i. Privando-a de alimentao ou cuidados indispensveis;
ii. Sujeitando-a a trabalho excessivo ou inadequado (em desacordo com a
idade e condio fsica da vtima);
iii. Abusando dos meios de correo e disciplina (emprego de castigos cor-
porais imoderados com propsitos corretivos ou disciplinares). S h crime no
abuso no uso de tais meios.

2.3.7.5 Tipo Subjetivo


Dolo de perigo (vontade livre e consciente de expor a perigo a vida ou a sade
da vtima) por meio de maus tratos (dolo direto), ou a aceitao do risco de tal
exposio ao perigo (dolo eventual). No h forma culposa.

2.3.7.6 Consumao e tentativa


Consuma-se com a concreta probabilidade de dano. possvel a tentativa na
forma comissiva.

2.3.7.7 Figuras qualificadas


A pena mais severa se sobrevier leso grave ou morte, resultados preterdolosos.

captulo 2 77
2.3.7.8 Classificao
Crime de perigo concreto, prprio, doloso ou preterdoloso, de ao mltipla,
instantneo ou permanente, comissivo ou omissivo.

2.3.7.9 Ao penal
Pblica incondicionada

2.3.8 Rixa (art. 137)

2.3.8.1 Bem jurdico


Vida e sade. Secundariamente, a preservao da tranquilidade pblica.

2.3.8.2 Sujeito ativo


Qualquer pessoa, sem restrio (delito comum).
crime plurissubjetivo, ou de concurso necessrio, que somente se confi-
gura com o concurso de trs ou mais pessoas, sendo que esse nmero pode
ser integrado por inimputveis. No importa se nem todos os participantes te-
nham sido identificados, mas excluem-se aqueles que nela ingressaram ape-
nas para apartar os contendores ou para socorrer algum (o prprio tipo exclui
essas pessoas).

2.3.8.3 Sujeito passivo


Os rixosos, uns em relao aos outros.

2.3.8.4 Tipo objetivo


A conduta tpica participar de rixa, que significa concorrer, tomar parte, con-
tribuir para o desencadeamento ou empenhar-se para dar continuidade rixa.
Rixa o embate violento, travado entre trs ou mais pessoas, tendo como
essncia a confuso e a reciprocidade das agresses. No suficiente para a
configurao do delito a mera a discusso acalorada ou a troca de ofensas ou
ameaas, mesmo se exaltados os nimos.
indispensvel a existncia de violncia fsica constituda por, no mni-
mo, vias de fato, embora o contato corporal no seja imprescindvel. possvel
admitir-se a luta a distncia, por meio do arremesso de objetos ou disparo de
arma de fogo.

78 captulo 2
Se for possvel demarcar com preciso as atividades desenvolvidas por dois
grupos opostos e bem definidos no se perfaz a rixa, pois sua existncia est
condicionada nebulosidade do combate generalizado.

2.3.8.5 Tipo subjetivo


Dolo a vontade de participar da rixa e conscincia da conduta simultnea dos
demais rixosos. Inexiste forma culposa.

2.3.8.6 Consumao e tentativa


Consuma-se com o surgimento do perigo decorrente da violncia. prati-
camente impossvel a configurao de tentativa, a no ser na hiptese de
rixa preordenada.

2.3.8.7 Figura qualificada


A pena mais severa se ocorre leso corporal grave, ou morte, a menos que o
incidente decorra de caso fortuito. Na forma qualificada incidem todos os rixo-
sos, at mesmo quem sofreu a leso.
Se identificado o autor da leso grave, responder este pelo art. 129, 1,
2 ou 3 em concurso com o art. 137 (h dvidas na doutrina se na figura sim-
ples ou qualificada).
No importa se a vtima seja um dos rixosos ou terceiro alheio confuso

2.3.8.8 Ao penal
Pblica incondicionada.

captulo 2 79
80 captulo 2
3
Crimes contra a
honra, a liberdade
individual, a liberdade
pessoal, a violao
de domiclio e a
invaso de dispositivo
informtico
3. Crimes contra a honra, a liberdade
individual, a liberdade pessoal, a violao
de domiclio e a invaso de dispositivo
informtico

OBJETIVOS
O aluno dever ser capaz de:
Reconhecer a relevncia da tutela penal do bem jurdico honra: objetiva e subjetiva;
Identificar as disposies gerais aos crimes contra a Honra, quais sejam: Pedido de expli-
caes em Juzo, Retratao, Excluso do crime e Causas de aumento;
Reconhecer a natureza subsidiria dos delitos contra a liberdade individual, a liberdade
pessoal, a violao de domiclio e a invaso de dispositivo informtico.

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3.1 Crimes contra a honra

3.1.1 Noo

Tratam-se dos crimes cujo bem jurdico tutelado a honra, que o conjunto
de predicados ou condies da pessoa que lhe conferem considerao social e
estima prpria.
A honra tem dois aspectos:
a) Honra objetiva ou honra externa - o conceito que a pessoa desfruta no
meio social onde ela vive, a reputao da pessoa, seu bom nome, o que os
terceiros pensam sobre cada um de ns, a estima e a considerao social.

82 captulo 3
b) Honra interna ou honra subjetiva - o conceito que cada um de ns faz
de si prprio, o que se chama autoestima, sentimento da prpria dignidade.
So crimes contra a honra a calnia (art. 138), a difamao (art. 139) e a in-
jria (art. 140). Nos dois primeiros, protege-se a honra objetiva e, na injria, a
honra subjetiva.
A calnia e a difamao consistem na imputao de algum fato concreto
pelo agente ao sujeito passivo, sendo que, na calnia, o fato atribudo ao ofen-
dido tem que ser definido em lei como crime e, na difamao, basta que seja
ofensivo honra.
A injria no consiste na imputao de um fato concreto, mas sim na emis-
so de um conceito depreciativo do ofendido.

3.1.2 Casos de inexistncia de dolo especfico:

a) Animus jocandi: brincadeira, inteno de satirizar. Ex.: caricatura (no


h ofensa honra);
b) No caso de ser um crime contra algum Ministro ou Presidente da
Repblica, para que a pena seja aumentada de 1/3, cf. art. 141, a inteno do
agente (dolo especfico), tem que ser de denegrir a estrutura poltica do Estado;
c) Animus consulendi: inteno de aconselhar. Por vezes, o prprio exer-
ccio profissional da pessoa a leva a ofender a honra sem ter esta inteno;
d) Animus narrandi: inteno de narrar o acontecido. Caracterstico de
testemunhas com inteno de narrar o fato. No caso da imprensa, desde que a
narrativa no seja um pretexto para ofender, exclui o crime contra a honra;
e) Animus defendendi: acusar quem est lhe acusando.

3.1.3 Calnia

3.1.3.1 Bem Jurdico


A honra objetiva.

3.1.3.2 Sujeito Ativo


Qualquer pessoa.

captulo 3 83
3.1.3.3 Sujeito Passivo
Qualquer pessoa, inclusive, aquelas de m-fama e os irresponsveis (loucos ou
menores). Os mortos podem ser caluniados ( 2), e seus parentes sero o su-
jeito passivo.
No que tange pessoa jurdica, somente se a calnia for relativa a crimes
ambientais (Lei n 9.605/98).

3.1.3.4 Tipo Objetivo


Figuras incriminadas:
a) Art. 138, caput - imputar falsamente (atribuir);
b) Propalar ou divulgar, sabendo falsas as imputaes (espalhar, tornar
pblico, bastando que se d conhecimento a uma s pessoa).
O fato atribudo deve ser especfico e determinado, sendo a falsidade da im-
putao requisito essencial. Neste caso, ou o crime no ocorreu ou o ofendido
no cometeu o crime, sendo-lhe imputado falsamente a autoria de um crime
que foi praticado por outro.
Pode haver calnia quando se imputa falsamente um crime diferente do que
foi efetivamente o ofendido praticou. Para haver calnia, deve haver a imputa-
o de fato concreto previsto em lei como crime, no basta ser contraveno.
presumida a falsidade da imputao, a menos que se faa prova de sua
veracidade, na forma de exceo da verdade ( 3o, art. 138).
O delito comissivo e pode ser praticado por qualquer meio, mas a imputa-
o precisa chegar ao conhecimento de pessoa outra que no o ofendido.

3.1.3.5 Tipo Subjetivo


Na modalidade de calnia do caput o dolo pode ser direto ou eventual, ocorren-
do este ltimo quando o ofensor no sabe se o fato verdade ou no, mas, na
dvida, atribui ao ofendido o cometimento de um crime. Exige-se o dolo espe-
cfico, ou o elemento subjetivo do tipo propsito de ofender.
No 1, s cabe dolo direto, a lei no se satisfaz com o dolo eventual em
relao ao propagador.
No existe modalidade culposa.

3.1.3.6 Exceo da verdade


Admite-se a prova da veracidade do fato imputado, pois o Estado tem interesse
em saber da prtica de crimes.

84 captulo 3
A lei, todavia, exclui a prova da verdade se: constituindo o fato imputado
crime de ao privada, o ofendido no foi condenado por sentena irrecorrvel;
o fato imputado a presidente da Repblica ou Chefe de Estado estrangeiro; do
crime imputado, embora de ao pblica, o ofendido foi absolvido por senten-
a irrecorrvel.

3.1.3.7 Tentativa e Consumao


H consumao quando a ofensa chega ao conhecimento de terceira pessoa,
no bastando o prprio ofendido. crime formal.
Se o crime for verbal, no se admite a tentativa, entretanto, se for praticado
por escrito possvel haver tentativa.

3.1.3.8 Classificao
Comum, doloso, formal, comissivo e instantneo.

3.1.3.9 Confronto
H um crime contra a administrao da Justia que tem alguma afinidade com
o crime de calnia: a denunciao caluniosa, prevista no art. 339 do CP. Neste,
o agente deve dar causa a instaurao de investigao policial ou de processo
judicial contra algum, imputando-lhe crime de que o sabe inocente.

3.1.4 Difamao

3.1.4.1 Noo
Difamao consiste na imputao de fato concreto, infamante, contra a honra
objetiva, seja ele verdadeiro ou falso. Diferentemente da calnia, na difamao
o fato imputado no crime; enquanto na calnia a imputao tem que ser
falsa, na difamao basta que seja ofensiva reputao, pouco importando, na
maioria das situaes, se o fato verdadeiro.

3.1.4.2 Bem jurdico


A honra objetiva.

captulo 3 85
3.1.4.3 Tipo Objetivo
A conduta tpica atribuir ou imputar conduta que seja capaz de macular a
reputao do sujeito passivo, e o fato deve ser determinado, mas no precisa
ser especificado com todas as suas circunstncias. A imputao no necessita
ser falsa, pois ainda que seja verdadeira haver o delito (exceo: funcionrio
pblico).
O delito comissivo e pode ser praticado por qualquer meio.
Embora o CP no descreva o verbo propalar, como faz na calnia, enten-
de-se que o propalador realiza nova difamao.

3.1.4.4 Tipo subjetivo


Dolo de dano (direto ou eventual) e elemento subjetivo do tipo inteno de
ofender, ou cunho de seriedade que o sujeito imprime sua conduta.

3.1.4.5 Consumao e tentativa


Quando a imputao chega ao conhecimento de outrem que no a vtima. Ad-
mite-se tentativa.

3.1.4.6 Exceo da verdade


Somente possvel se o ofendido funcionrio pblico e a ofensa relativa ao
exerccio de sua funo.
Funcionrio pblico, para fins da lei penal aquele que embora transitoria-
mente e sem remunerao, exerce cargo, emprego ou funo pblica estando a
ele equiparado queles que o exercem em entidade paraestatal (art. 327 do CP
e pargrafo nico)

3.1.4.7 Classificao
Crime formal, simples, instantneo, comum, comissivo, plurisubsistente
ou unissubsistente.

3.1.5 Injria

3.1.5.1 Noo
Injuriar significa ofender ou insultar (vulgarmente, xingar). No caso presente,
isso no basta. preciso que a ofensa atinja a dignidade (respeitabilidade ou
amor-prprio) ou o decoro (correo moral ou compostura de algum). Portan-

86 captulo 3
to, um insulto que macula a honra subjetiva, arranhando o conceito que a
vtima faz de si mesma.

3.1.5.2 Bem jurdico


A honra subjetiva.

3.1.5.3 Sujeito ativo


Qualquer pessoa humana.

3.1.5.4 Sujeito passivo


Qualquer pessoa humana. A jurdica, em que pese gozar de reputao no seio
social, no tem amor-prprio a ser atingido.

3.1.5.5 Tipo objetivo


Imputao de uma qualidade ou opinio negativa a respeito do ofendido, e no
de um fato. Havendo dvida a respeito de atribuio de fato ou qualidade ne-
gativa, deve-se optar pela injria, apenada menos gravemente. A nica exceo
ocorre quando um fato concreto ou criminoso particularmente comunicado
apenas ao ofendido.
Basta que seja atingida a honra subjetiva para haver injria, embora pos-
sa tambm atingir a honra objetiva. No precisa ser levada ao conhecimento
de terceiro para se consumar, basta que o ofendido tome conhecimento. No
precisa ser dita na cara, pode ser comunicada a terceiro e este terceiro dizer ao
ofendido.
Pode ser praticado por qualquer forma (verbal, escrita, gestos, aes); co-
missiva, embora, teoricamente, possa tambm ser omissiva.

3.1.5.6 Tipo subjetivo


Dolo de dano (direto ou eventual), e elemento subjetivo do tipo - inteno de
ofender (dolo especfico). No h a forma culposa.

3.1.5.7 Consumao e tentativa


Quando a ofensa chega ao conhecimento do ofendido. Poder haver tentativa
se praticada por escrito.

captulo 3 87
3.1.5.8 Classificao
Comum, doloso, formal, de forma livre, comissivo, instantneo, simples e com-
plexo (injria real).

3.1.5.9 Confronto
O crime de desacato (art. 331, crime do particular contra o funcionrio pbli-
co), diferencia-se da injria, pois exige a presena fsica do funcionrio pblico
vtima, bem como que o fato ocorra em razo e por ocasio do exerccio da fun-
o. Ausente o ofendido no momento da prtica, ainda que em razo da funo,
o fato constituir injria qualificada (art. 141, II), mas no desacato.

3.1.5.10 Exceo da verdade


No admitida.

3.1.5.11 Iseno de pena


O juiz pode deixar de aplicar a pena: quando o ofendido, de forma reprovvel,
provocou diretamente a injria (ex.: o ofendido dirige um gracejo esposa do
injuriador), ou no caso de retorso imediata, que consiste em outra injria.

3.1.5.12 Injria real


a praticada mediante violncia ou vias de fato, aviltantes. Absorve a contra-
veno das vias de fato, mas h concurso com as eventuais leses corporais,
graves ou leves.
Vias de fato so o comportamento agressivo dirigido a outrem, que no re-
sulte leso corporal (art. 21, Lei das Contravenes Penais), mas que seja avil-
tante. H violncia praticada com a inteno de injuriar, mas no h leso. Se a
injria cometida com o emprego de vias de fato, o agente s responder pela
injria real, sendo as vias de fato absorvidas (exemplos: empurro, belisco, pu-
xo de cabelo, pisar no p).
J violncia a leso corporal, tentada ou consumada, em qualquer de suas
formas (leve ou grave - art. 129), praticada com inteno de injuriar, por meio
aviltante. Se a injria praticada mediante leso corporal, o agente responde
pelo concurso: pena de injria + pena da leso corporal: concurso formal im-
prprio de crimes (art. 70 do CP). Ex.: bofetada, chicote, cavalgar uma pessoa,
apalpar, lanar excrementos na porta.

88 captulo 3
3.1.5.13 Injria preconceituosa
Se a injria consiste na utilizao de elementos referentes a raa, cor, etnia,
religio ou origem, a pena ser recluso, de um a trs anos, e multa, conforme
o pargrafo 3 do artigo 140.
Trata-se de forma qualificada do delito e exige, alm do dolo prprio da
injria, consistente na vontade de ultrajar, a conscincia de que o sujeito est
ofendendo a vtima por causa de sua origem, religio, raa etc.

3.1.5.14 Injria qualificada contra idoso ou deficiente


A pena tambm ser mais severa, ainda com previso no pargrafo 3 do artigo
140, se a injria consiste na utilizao de elementos referentes de pessoa idosa
ou portadora de deficincia, conforme Estatuto do Idoso (Lei 10.741/2003).
Assim, gracejos inoportunos, humilhantes e degradantes contra idosos e
deficientes (ex.: no atendemos mmias neste estabelecimento, aleijado
s d trabalho) devem ser mais severamente punidos.

3.1.6 Disposies comuns nos crimes contra a honra

3.1.6.1 Ao penal
Como regra geral, a ao penal privada.
No caso de injria real + leso, a ao penal ser pblica condicionada re-
presentao, se a leso for leve (art. 88 da Lei 9.099/95), e incondicionada se for
grave, se for apenas vias de fato ficar absorvida pela injria real.
Sendo o ofendido Presidente da Repblica, ou Chefe de Governo estrangei-
ro, a ao pblica condicionada requisio do Ministro da Justia. Por chefe
de governo estrangeiro compreende-se tambm o soberano ou chefe de Estado,
primeiro ministro ou presidente do Conselho.
No caso de funcionrio pblico no exerccio de suas funes, a ao pbli-
ca condicionada representao do ofendido. Havendo representao do ofen-
dido, cabe ao MP decidir sobre o oferecimento ou no da denncia. No entanto,
tambm poder ser privada, mediante queixa, pois o enunciado 714 da smula
do STF prev hiptese de legitimidade concorrente neste caso.
Por fim, sendo caso de injria preconceituosa, prevista no pargrafo 3 do
artigo 140, a ao penal ser pblica condicionada representao.

captulo 3 89
3.1.6.2 Formas qualificadas
As penas sero aumentadas em certos casos em que a ofensa assume maior gra-
vidade, seja pela qualidade ou condio da pessoa ofendida, seja pelos meios
empregados ou circunstncias de lugar ou motivos determinantes.
As hipteses so de crime contra Presidente da Repblica, ou contra chefe
de governo estrangeiro; contra funcionrio pblico, em razo de suas funes;
na presena de vrias pessoas, ou por meio que facilite a divulgao da calnia,
da difamao ou da injria; contra pessoa maior de 60 (sessenta) anos ou por-
tadora de deficincia, exceto no caso de injria; (inciso acrescentado pela Lei
10.741/2003 Estatuto do Idoso)
Ressalte-se que se o crime cometido mediante paga ou promessa de re-
compensa, aplica-se a pena em dobro.

3.1.6.3 Retratao
Retratao o ato de desdizer, de retirar o que se disse, confessar seu erro e
expressamente voltar atrs no que declarou. Deve ser feita pelo prprio ofensor
ou procurador com poderes especiais, mas deve ser completa, incondicional e
deve constar por escrito nos autos. No cabvel retratao em caso de injria.
inoperante a retratao nos casos do art. 141, I e II, pois s cabe no caso
de queixa.
causa expressa de extino da punibilidade (art. 107, VI, CP), mas no obs-
ta a propositura de ao civil de reparao (CPP, art. 67, II).
O entendimento majoritrio que este artigo se refere ao momento antes
da sentena de primeira instncia, ficando extinta a punibilidade.

3.1.6.4 Pedido de explicaes


uma medida preparatria e facultativa para o oferecimento da queixa, e no
interrompe nem suspende o prazo decadencial. Somente cabe nos casos de
ofensas equvocas.

3.1.6.5 Excluso do crime


No constitui injria ou difamao punvel a ofensa irrogada em juzo, na dis-
cusso da causa, pela parte ou por seu procurador.
Trata-se da chamada imunidade judiciria, pois, muitas vezes, no calor da
discusso, muito difcil controlar certas manifestaes que podem ofender a
honra da outra parte.

90 captulo 3
Tem que haver uma relao com a discusso da causa. O ofendido, porm,
pode ser estranho relao processual (ex.: Delegado, perito). Os juzes no po-
dem ser ofendidos, pois o CP no faz meno. A nica exceo inviolabilidade
dos juzes a suspeio devidamente fundamentada.
Do mesmo modo, no pode ser punida a opinio desfavorvel da crtica li-
terria, artstica ou cientfica, salvo quando inequvoca a inteno de injuriar
ou difamar.
Ainda no constitui injria o conceito desfavorvel emitido por funcionrio
pblico, em apreciao ou informao que preste no cumprimento de dever do
ofcio, que hiptese de cumprimento do dever legal.

3.1.6.6 Publicidade da ofensa


Da mesma maneira que o agente, responde pela injria ou pela difamao
quem lhe d publicidade.
Mesmo tendo o autor imunidade, responde pela injria e difamao quem
lhe d publicidade, pois a imunidade diz respeito a um interesse restrito, ha-
vendo crime na conduta de quem pratica uma nova ao (dar publicidade).

3.1.6.7 Imunidade parlamentar


A imunidade dos deputados e senadores abrange os crimes contra a honra,
conforme dispe o art. 53 da CF/88, o mesmo ocorrendo com relao aos depu-
tados estaduais. Mas o juiz dever avaliar se h um nexo entre os atos do agente
e sua condio de parlamentar, no subsistindo a inviolabilidade se as ofen-
sas forem gratuitas e sem nexo com os interesses que defende em razo do seu
mandato, tratando-se de imunidade material relativa.

3.2 Crimes contra a liberdade individual

3.2.1 Noo

A liberdade individual, como conceito jurdico, pode ser definida como a facul-
dade de exercer a prpria vontade, nos limites do direito.
Os crimes contra a liberdade individual so crimes notadamente subsidi-
rios, que se caracterizam pelo atentado liberdade, mas necessrio que a

captulo 3 91
ao no constitua meio para ofensa de outro bem ou interesse, caso em que o
crime contra a liberdade deixa de existir.
Existem outros crimes em que o bem jurdico liberdade pessoal tambm
atingido ou violado, mas nestes outros, tal fato apenas meio para a obteno
de fins diversos, tais como econmicos (roubo, extorso); libidinosos (estupro),
em que o atentado liberdade absorvido pelo crime fim.

3.2.2 Constrangimento ilegal

3.2.2.1 Bem jurdico


Liberdade individual, sob o aspecto da livre autodeterminao da vontade se-
gundo os prprios motivos, paz de esprito, segurana da ordem jurdica, tran-
quilidade pessoal.
A liberdade fsica e psquica da pessoa, especialmente sua liberdade de au-
todeterminao, constitucionalmente assegurada (CF, art. 5, caput e inc. II).

3.2.2.2 Sujeito ativo


Qualquer pessoa.
Caso seja a ao praticada por funcionrio pblico (cf. art. 327) no exerccio
de suas funes, poder haver o crime dos artigos 322 (violncia arbitrria), ou
art. 350 (exerccio arbitrrio ou abuso de poder), previstos tambm como abuso
de autoridade (Lei 4.898/65).

3.2.2.3 Sujeito passivo


Qualquer pessoa fsica, desde que possua alguma capacidade
de autodeterminao.
Se a vtima for criana, vide art. 232 do Estatuto da Criana e do Adolescente
(ECA, Lei 8069/90). Na pluralidade de vtimas, reconhece-se o concurso for-
mal de delitos.

3.2.2.4 Tipo objetivo


O ncleo do tipo constranger: forar, compelir, obrigar, coagir algum a
no fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela no manda.
A conduta pretendida pode ser qualquer prestao de ordem pessoal, fsica
ou psquica, ou de natureza econmica, profissional ou diversa, desde que no
constitua delito autnomo.

92 captulo 3
O constrangimento (coao) deve ser praticado por meio de:
Violncia fsica sobre pessoa (vis absoluta ou corporal): fora fsica em-
pregada para suplantar a resistncia da vtima pode ser mediata (direta) ou
imediata, isto , aplicada sobre terceiro (ex.: tiros sobre os pneus do automvel,
para forar o motorista a parar o veculo, deixar de parar o automvel para obri-
gar que nele permanea pessoa que queria descer; barrar o caminho de uma
pessoa, impedindo-lhe que passe; proibir algum de sair de casa ou de procurar
certa pessoa);
Grave ameaa (vis compulsiva): violncia moral, promessa de mal futuro,
srio e verossmil. No se exige que o mal prometido seja injusto (ex.: ameaa
de morte; obrigar algum a mostrar-se seu amigo sob pena de denunci-lo
autoridade policial por crime que tenha praticado). A ameaa no se confunde
com a advertncia;
Qualquer outro meio capaz de reduzir a resistncia da vtima (ex.: admi-
nistrao no violenta de lcool, narctico ou outra substncia anloga).
Caso se trate de pretenso legtima, passvel de obteno por meio judicial,
a coao privada passa a constituir o delito de exerccio arbitrrio das prprias
razes (art. 345, CP).
O constrangimento ilegal se difere da ameaa, visto que naquele, ela feita
para constranger a vtima prtica de determinada ao ou omisso, enquanto
que no crime de ameaa esta constitui um fim em si.
O tipo legal veda que se constranja a vtima a no fazer o que a lei permi-
te, assim, no h constrangimento se algum impede outrem de praticar uma
ao tpica, antijurdica e culpvel. A opinio majoritria defende o reconheci-
mento da existncia de constrangimento ilegal se o ato imoral no legalmente
proibido (ex.: prostituio, pederastia).
Trata-se de crime subsidirio em relao a todos os crimes em que o cons-
trangimento meio ou elemento para a prtica de delito especfico (ex.: 157,
158, 213 etc.). Sempre haver a absoro, ainda que o outro delito seja mais
levemente apenado.
Admite-se o constrangimento por omisso. Ex.: enfermeira que deixa de mi-
nistrar a dieta do paciente para obrig-lo a certo comportamento.

3.2.2.5 Tipo subjetivo


Dolo, ou vontade livre e consciente de constranger. Deve o agente ter conscin-
cia da ilegitimidade da pretenso, em relao a qual o erro exclui o dolo.

captulo 3 93
3.2.2.6 Consumao e tentativa
Consuma-se no momento em que o ofendido faz ou deixa de fazer a coisa a que
foi constrangido. admissvel a tentativa.

3.2.2.7 Classificao
Crime comum, doloso, material, de conduta e resultado, subsidirio.

3.2.2.8 Confronto
Se h intuito de obter vantagem econmica, pode haver extorso (art. 158, CP);
se a ao for praticada por funcionrio pblico no exerccio de suas funes -
vide art. 322 (violncia arbitrria), ou art. 350 (exerccio arbitrrio ou abuso de
poder), e o crime de abuso de autoridade (Lei 4.898/65); se a pretenso for leg-
tima crime de exerccio arbitrrio das prprias razes art. 345.
Na ameaa, a intimidao o prprio objetivo, enquanto no constrangi-
mento ilegal pela ameaa, esta o meio empregado para o cometimento do cri-
me; se a vtima for criana ou adolescente sob autoridade, guarda ou vigilncia
por parte do agente vide art. 232 do ECA (Lei 8069/90).
Vide ainda art. 2o, I da Lei 9029/95 exigncia de teste, exame, percia, refe-
rente a gravidez e art. 18 da Lei 9263/96 exigncia de atestado de esterilizao.

3.2.2.9 Formas qualificadas


Quando se renem mais de 3 pessoas para executar o crime, ou seja um mni-
mo de quatro pessoas, computando-se nesse nmero, inclusive, inimputveis
e desconhecidos, que estejam conscientes de concorrer para o mesmo objetivo
(causa de aumento de pena).
Quando h emprego de armas no necessariamente plural, mas sim indi-
ca o gnero armas, que podem ser prprias (revlver, punhal) ou imprprias
(pedras, estilhaos de vidro, corda, tesoura). O agente deve fazer uso da arma.
(vide smula 174, STJ)

3.2.2.10 Aplicao da pena no caso de violncia real


Na forma definida no 2 do art. 146, se do constrangimento resulta ofensa
integridade fsica ou sade da vtima, responder o agente pelo art. 146 em
concurso material com o delito de leso corporal (art. 129). J no caso de vias
de fato (art. 21, LCP) e de ameaa (art. 147), estes so absorvidos pelo art. 146.

94 captulo 3
3.2.2.11 Excluso da tipicidade
Em ambas as hipteses, h excluso da ilicitude da conduta pelo estado
de necessidade:
Interveno mdica, sem consentimento do paciente, se justificada por
iminente perigo de vida (hiptese concreta de risco de um resultado letal);
Coao exercida para impedir suicdio (diante da indisponibilidade do
bem jurdico vida).

3.2.2.12 Ao penal
Pblica incondicionada.

3.2.3 Ameaa

3.2.3.1 Bem jurdico


Liberdade individual.

3.2.3.2 Sujeito ativo


Qualquer pessoa. No caso de ameaa praticada por funcionrio pblico no
exerccio de suas funes, pode a ameaa integrar o crime de abuso de autori-
dade (art. 3. da Lei 4.898/65).

3.2.3.3 Sujeito passivo


Qualquer pessoa, incluindo a criana, desde que seja capaz de sentir
a intimidao.
Excluem-se os loucos, o brio em estado de embriaguez completa, o idiota,
as crianas pequenas e a pessoa que dorme, havendo crime, entretanto, se a
ameaa for transmitida vtima, posteriormente, por terceiros.
No pode ser sujeito passivo, pessoa indeterminada, nem pessoa jurdica,
j que esta no tem liberdade psquica individual. Neste caso, reputa-se feita a
ameaa aos que a representam ou dirigem.
A ameaa feita a vrias pessoas ao mesmo tempo acarreta concurso formal
de delitos (art. 70, 2 parte).

3.2.3.4 Tipo objetivo


Ameaar significa procurar intimidar, anunciar ou prometer malefcio, pro-
meter a prtica de mal grave a algum, restringindo sua liberdade psquica.

captulo 3 95
A gravidade da ameaa tem a ver com o mal, que deve ser grave, relevante
e considervel, levando em conta as condies pessoais da pessoa ameaada.
Exige-se que o mal seja injusto, sendo que se o mal for justo, inexistir o crime.
No ser injusta a ameaa de causar um mal que tenha direito a fazer (ex.:
chamar a polcia, cobrar uma dvida, propor uma ao judicial entre outros).
J no crime de constrangimento ilegal, a ameaa no precisa ser injusta. No
outro caso, ela feita para constranger a vtima prtica de determinada ao
ou omisso, enquanto que aqui ela constitui um fim em si.
Pode a ameaa ser direta ou indireta, a pessoa da vtima ou a pessoas a ela
ligadas. A ameaa ainda pode ser explcita ou implcita.
necessrio que a ameaa seja idnea e sria, para constranger e intimidar,
verossmil e no fantstica ou impossvel.
Entende-se que no h delito quando a ameaa feita em momento de
clera, revolta ou ira; em estado de embriaguez; ou quando a vtima no lhe
d crdito.
Os meios de execuo so todos os que possibilitam a expresso do pensa-
mento: palavras, gestos. Ou qualquer meio simblico (oral, escrita, mmica e
simblica).
No se exige que haja o propsito de cumprir verdadeiramente a ameaa,
nem que ela possa ser cumprida.
A ameaa pode surgir combinada com a violncia, quando o agente, por
exemplo, ameace prosseguir com o espancamento. No caso de anncio de mal
iminente que vem a ser efetivamente praticado em detrimento da vtima, have-
r a absoro do delito de ameaa pelo outro delito praticado.
Trata-se de crime subsidirio, somente existindo quando a ameaa no
constituir elemento ou meio para a prtica de outra infrao penal. Exige-se
que a ameaa seja um fim em si e que o propsito do agente tenha sido apenas
o de atemorizar e intranquilizar a vtima.
Pode ser omissiva a ameaa quando o agente diz que no vai fazer cessar o
dano que causou ou que tenha o dever jurdico de impedir.

3.2.3.5 Tipo subjetivo


Dolo, ou vontade livre e consciente de intimidar, que o elemento subjetivo do
tipo. A conscincia da injustia do mal essencial ao dolo. O animus jocandi e
o erro excluem o dolo, quando o agente pensa ser lcito, na segunda hiptese,
praticar o mal prometido.

96 captulo 3
No necessrio para a caracterizao do crime que o agente tenha, no nti-
mo, a inteno de realizar o mal que promete.
No h crime se a ameaa constitui apenas uma exploso de clera, no re-
velando o propsito de intimidar.

3.2.3.6 Consumao e tentativa


Consuma-se quando o agente toma conhecimento da ameaa. No necessrio
que a vtima tenha se intimidado efetivamente, basta que a ameaa seja idnea.
Na forma escrita, poder haver tentativa. Entretanto, como a ao depende
de representao, a tentativa irrelevante.

3.2.3.7 Subsidiariedade
A ameaa absorvida quando for elemento ou meio para a prtica de ou-
tro delito.

3.2.3.8 Classificao
Delito comum, doloso, subsidirio, formal e instantneo.

3.2.3.9 Ao penal
Pblica condicionada representao.

3.2.4 Sequestro e crcere privado

3.2.4.1 Bem jurdico


Liberdade individual, notadamente a liberdade de locomoo.

3.2.4.2 Sujeito ativo


Qualquer pessoa. Se for funcionrio pblico no exerccio de suas funes, o cri-
me ser outro (art. 322 ou 350 do CP ou artigos. 3, a e 4, a da Lei de abuso
de autoridade - 4.898/65).

3.2.4.3 Sujeito passivo


Qualquer pessoa, ainda que em estado de inconscincia, inclusive a criana,
ainda que seja incapaz de entender a privao da liberdade de locomoo.

captulo 3 97
A privao da liberdade de criana ou adolescente, procedendo sua apreen-
so sem a observncia das formalidades legais, crime previsto no art. 230 do
Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA).

3.2.4.4 Tipo objetivo


Sequestro e crcere privado so formas semelhantes de privao do direito de ir
e vir, mas a ltima implica em maior restrio da liberdade.
Sequestro a privao da liberdade de locomoo sem confinamento (ex.:
manter uma pessoa em um stio, ou em um local amplo, com circulao restrita).
J no crcere privado, a privao da liberdade ocorre em recinto fechado,
enclausurado, confinado (ex.: manter a vtima em um quarto fechado).
Para que haja o crime, a privao de liberdade no precisa ser total. Pode
ser praticada mediante deteno (levar a vtima de casa e prend-la em outro
quarto) ou reteno (impedir que a vtima saia de casa).
Os meios empregados podem ser diversos: mediante violncia fsica, moral
(ameaa) ou fraude. Pode se dar, inclusive, mediante omisso (ex.: enfermeira
que no libera um enfermo que j se restabeleceu).
O consentimento vlido da vtima exclui o crime, pois a liberdade um bem
disponvel, bem como no haver crime se houver justa causa para a privao
da liberdade: ex.: internao de doentes mentais, priso em flagrante, isola-
mento de doentes contagiosos.

3.2.4.5 Tipo subjetivo


Dolo (vontade livre e consciente de privar o ofendido da liberdade de locomo-
o). Inexiste forma culposa.
Se a finalidade do agente receber vantagem o crime ser o de extorso me-
diante sequestro (art. 159, CP).
Se a inteno no era privar a criana de sua liberdade, mas cri-la como
sua, ser subtrao de incapazes (art. 249 do CP ou art. 237 do ECA).

3.2.4.6 Consumao e tentativa


Consuma-se no momento em que ocorre a privao; permanente, sendo pos-
svel a priso em flagrante enquanto durar a deteno ou reteno da vtima.
Tentativa admitida.

98 captulo 3
3.2.4.7 Formas qualificadas
Aumenta-se a pena em decorrncia da especial relao entre agente e vtima
(ascendente, descendente, cnjuge, companheiro) ou quando se trata de idoso
(maior de sessenta anos).
Do mesmo modo, se o crime praticado mediante internao da vtima em
casa de sade ou hospital, o que se considera mais grave em virtude da fraude
utilizada contra a vtima.
Tambm ser maior a reprovao se a privao da liberdade dura mais
de 15 (quinze) dias; se a vtima for menor de 18 (dezoito) anos; ou for para
fins libidinosos.
Por fim, tambm haver majorao de pena se gerar grave sofrimento fsico
ou moral, que deve ser resultado dos maus-tratos ou da natureza da deteno
(ex.: falta de alimentos, agasalhos etc.).

3.2.4.8 Confronto
Se o agente obriga motorista a lhe dar fuga, conduzindo-o a determinado lugar,
ou se o obriga a conduzi-lo at a fronteira, h constrangimento ilegal, e no
sequestro. Se a finalidade do encarceramento do filho menor foi corretiva, ser
crime de maus-tratos.
Haver o crime do art. 359 (desobedincia a ordem judicial sobre perda ou
suspenso de direito), quando o cnjuge separado judicialmente que retm o
filho menor por prazo superior ao acordado. Neste, o consentimento do inca-
paz irrelevante.
De acordo com o art. 1, 4, III da Lei 9.455/97 (Lei de Tortura) a pena do cri-
me de tortura ser aumentada de 1/6 a 1/3 se for cometido mediante sequestro.

3.2.4.9 Ao penal
Pblica incondicionada

3.2.5 Reduo a condio anloga de escravo

3.2.5.1 Noo
Originalmente, o Cdigo Criminal do Imprio de 1830, elaborado sob o regime
escravocrata, tipificava apenas a sujeio de pessoa livre escravido. J o CP de
1890 no previa tal figura delitiva.

captulo 3 99
O Cdigo de 1940 previa uma redao mais concisa: reduzir algum a con-
dio anloga de escravo, em seu artigo 149, que foi alterado pela Lei n
10.803, de 11.12.2003.

3.2.5.2 Bem jurdico


Tutela-se a liberdade pessoal, com especial relao ao status libertatis. Busca-se
evitar que uma pessoa seja submetida servido e ao poder de fato de outrem.
O tipo penal contempla a completa sujeio de uma pessoa ao poder de outra.
O consentimento do ofendido irrelevante, no havendo a excluso do de-
lito se o prprio sujeito concorda com a inteira supresso de sua liberdade pes-
soal, j que isso importaria em anulao da personalidade.
A Conveno Americana sobre Direitos Humanos dispe, em seu artigo 6,
1., que ningum pode ser submetido escravido ou a servido, e tanto estas
como o trfico de escravos e o trfico de mulheres so proibidos em todas as
formas. Tal situao afronta, ainda, o princpio da dignidade da pessoa huma-
na (art. 1, III, CF/88).

3.2.5.3 Sujeito ativo


Qualquer pessoa (delito comum). Se o agente for funcionrio pblico poder
ocorrer o delito do art. 350, CP.

3.2.5.4 Sujeito passivo


Qualquer pessoa, independentemente da etnia, idade, sexo, condio cultural
ou capacidade jurdica. No elide o crime a eventual ausncia de capacidade de
entender e de querer por parte do indivduo.

3.2.5.5 Tipo objetivo


Consiste na submisso total do sujeito passivo, suprimindo seu status liberta-
tis. A vtima forada a sujeitar-se a uma situao atentatria aos seus mais
bsicos direitos.
No necessrio que a vtima seja transportada ou transferida de um lugar
para o outro, nem que seja enclausurada, ou sofra maus-tratos, desde que haja
privaes ao seu direito de ir e vir. Esse estado de submisso deve ter alguma
durao temporal, caso contrrio poder ser crime de sequestro.
A Lei n 10.803/2003 estabeleceu modalidades especficas, quais sejam:

100 captulo 3
a) Submisso a trabalhos forados ou a jornada exaustiva sujeitar, sub-
jugar a vtima, forando-a trabalhos forados ou exaustivos, quando a vtima
no consegue oferecer recusa, em face do emprego de violncia, grave ameaa
ou fraude;
b) Sujeio a condies degradantes de trabalho - o indivduo obrigado
a trabalhar em condies violadoras de sua dignidade, sem possibilidade ou
meios de interromper ou de se recusar a cumprir as ordens;
c) Mediante restrio, por qualquer meio, de sua locomoo em razo
de dvida contrada com o empregador ou preposto em decorrncia da d-
vida, h verdadeira restrio da liberdade de locomoo, sendo cerceada a li-
berdade de ir e vir do indivduo. A vtima obrigada a trabalhar sem permisso
para deixar o local at quitar a dvida contrada com o patro ou preposto.
Tais aes podem ser praticadas por qualquer meio (forma livre), inclusive
mediante o emprego de fraude, ameaa ou violncia.
Trata-se de crime especial em relao aos delitos do artigo 146 (constran-
gimento ilegal), art. 147 (ameaa) e art. 148 (crcere privado), se forem meios
para a prtica do delito do art. 149. Porm, haver concurso material se houver
homicdio, leses ou estupro.

3.2.5.6 Figuras equiparadas


punvel tambm quem cerceia o uso de qualquer meio de transporte por par-
te do trabalhador, com o fim de ret-lo no local de trabalho. Podem responder
por este delito tanto o empregador ou preposto como qualquer pessoa a mando
destes. Neste caso, a vtima deseja deixar o local de trabalho, mas negado a ele
esse direito.
Do mesmo modo, pune-se quem mantm vigilncia ostensiva no local de
trabalho ou se apodera de documentos ou objetos pessoais do trabalhador,
com o fim de ret-lo no local de trabalho.
Se a finalidade for outra que no a de reter o trabalhador no local de traba-
lho, o crime poder ser outro, como o constrangimento ilegal.

3.2.5.7 Tipo subjetivo


Dolo ou vontade livre e consciente de submeter algum a seu poder, condio
anloga a de escravo, de forma a suprimir-lhe a liberdade de fato.
Nas figuras equiparadas necessrio o elemento subjetivo do tipo de reter a
vtima no local de trabalho.
No h forma culposa.

captulo 3 101
3.2.5.8 Consumao e tentativa
crime material e permanente. Se consuma quando o sujeito reduzir a vtima
condio anloga a de escravo, sendo possvel o flagrante enquanto durar
a submisso.
As figuras equiparadas tambm so crimes permanentes, que se consu-
mam no momento em que h o cerceamento ou apoderamento de documentos
e objetos pessoais do trabalhador, com a finalidade especial de mant-lo no
local de trabalho.
Admite-se a tentativa se o agente no consegue o resultado de submisso
sua vontade, apesar da prtica de atos de execuo (violncia, ameaa etc.).
No 1, caber tentativa quando o agente praticar aes visando a cercear a
locomoo ou de apoderar de documentos capazes de impedir sua sada, mas
no atingir seu objetivo final.

3.2.5.9 Formas qualificadas ( 2)


A pena ser aumentada de metade, se o crime cometido contra criana ou ado-
lescente ou por motivo de preconceito de raa, cor, etnia, religio ou origem.

3.3 Violao de domiclio

3.3.1 Bem jurdico

Liberdade individual, especialmente no aspecto da inviolabilidade do domi-


clio, e a tranquilidade domstica. A inviolabilidade de domiclio garantia
constitucional prevista na CF/88, art. 5, X, que estabelece que a casa seja asilo
inviolvel do indivduo e ningum pode nela penetrar sem consentimento do
morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro
ou, durante o dia, por determinao judicial.

3.3.2 Sujeito ativo

Qualquer pessoa.

3.3.3 Sujeito passivo

Aquele que mora na casa, ou representa o titular do direito de admisso (mora-


dor, proprietrio, locatrio ou legtimo possuidor).

102 captulo 3
3.3.4 Tipo objetivo

Entrar (introduzir-se por inteiro nos limites da casa alheia ou de suas depen-
dncias) ou permanecer (recusar-se a sair, clandestinamente/s escondidas ou
astuciosamente fraudulentamente - ou contra a vontade expressa ou tcita
de quem de direito, em casa alheia). Esta ltima modalidade pressupe que a
entrada anterior tenha sido consentida.
Segundo o art. 150, 4, casa significa qualquer compartimento habitado;
aposento ocupado de habitao coletiva; ou compartimento no aberto ao p-
blico, onde algum exerce profisso ou atividade.
Por sua vez, no se constituem casa: hospedaria, estalagem ou qualquer
outra habitao coletiva, enquanto aberta; e taverna, casa de jogo e outras do
mesmo gnero.
O consentimento da vtima exclui o delito.
atpica a violao de casa desabitada. A casa deve ser alheia e desabitada, a
eventual ausncia do morador no impede a configurao do delito.

3.3.5 Excluso da ilicitude

Exclui-se no caso de desastre ou prestao de socorro, bem como considera-


se lcita a entrada ou permanncia em casa alheia ou em suas dependncias
durante o dia, com observncia das formalidades legais, para efetuar priso ou
outra diligncia; ou a qualquer hora do dia ou da noite, quando algum crime
est sendo ali praticado ou na iminncia de o ser.
Evidentemente, tambm excluem a ilicitude a legtima defesa, o exerccio
regular de direito e o estado de necessidade (art. 23, CP)

3.3.6 Tipo subjetivo

Dolo direto ou eventual (vontade livre e consciente de praticar as aes tpicas).


O agente deve saber que h vontade contrria ao seu comportamento.
No h forma culposa.

captulo 3 103
3.3.7 Consumao e tentativa

Na modalidade entrar, quando o agente transpe os limites que separam a casa


ou suas dependncias do mundo exterior (delito instantneo). Na modalidade
permanecer, h uma omisso quando insiste em continuar no local por tempo
juridicamente relevante (crime permanente).
Admite-se tentativa na primeira modalidade.

3.3.8 Forma qualificada

Pune-se mais severamente se o crime for praticado: durante a noite; em local


ermo (habitualmente afastado, no qual o socorro difcil); ou com o emprego
de arma ou violncia (contra pessoa ou coisa). Se da violncia contra pessoa
resultar algum crime haver concurso material. No caso da arma, o agente deve
fazer uso para intimidar.
Tambm torna mais elevada a punio se for praticada por duas ou
mais pessoas.
Haver ainda aumento de pena de 1/3 se o agente for funcionrio pblico
fora dos casos legais, ou com inobservncia das formalidades estabelecidas em
lei, ou com abuso do poder.

3.3.9 Confronto

O crime em tela frequentemente meio para a prtica de outro crime (furto,


homicdio, leses corporais etc.), caso em que a violao de domiclio ser ab-
sorvida pelo crime fim. Subsistir, no entanto, como crime autnomo, sempre
que tal violao seja um fim em si, ou quando houver dvida quanto ao verda-
deiro propsito do agente. Responder o agente pela invaso, quando desistir
do crime-fim ou quando a invaso de domiclio for ato preparatrio frustrado
por qualquer motivo o incio da execuo do crime-fim.

3.3.10 Classificao

Crime prprio, doloso, comissivo, instantneo e formal.

104 captulo 3
3.4 Invaso de dispositivo informtico

3.4.1 Noo

As mudanas provocadas pelas novas tecnologias informticas e de telecomu-


nicaes so enormes e, ao mesmo tempo, geram consequncias dramticas
para os diversos aspectos da legislao penal, visto que as novas tecnologias
podem ser uma ferramenta til para o cometimento de delitos.
Apesar da importncia atribuda aos ciberdelitos contemporaneamente,
bastante recente a produo legislativa nacional ou internacional.
Os principais documentos so a Conveno de Budapeste sobre
Cibercriminalidade de 2001 e seu Protocolo Adicional, relativo atos racistas e
xenfobos. Trata-se de uma Conveno do Conselho da Europa, aberta a outros
Estados. A ttulo exemplificativo, Estados Unidos, Austrlia, Canad e Japo ra-
tificaram a Conveno.
Os prprios autores da Conveno reconhecem que este tema , por exce-
lncia, internacional e, por isso, ser muito difcil que os legisladores nacionais
consigam tratar adequadamente do problema.
Segundo o art. 1 da Conveno, cibercrime a conduta criminal que afeta
interesses associados com o uso de tecnologia da informao e a comunicao
(TIC), como o funcionamento adequado dos sistemas informticos e da inter-
net, a privacidade e a integridade dos dados armazenados ou transferidos por
meio das TIC, ou a identidade virtual dos usurios de internet.
A dificuldade de localizao de dados, de condutas e de infraes tem um
grande impacto na proteo dos direitos humanos.
Os direitos potencialmente violados, nos delitos informticos, so o direito
intimidade, direito liberdade de expresso e, possivelmente, o direito a um
julgamento justo. Outros direitos que exigem a presena fsica, como a prote-
o da vida, a proibio da tortura e o direito liberdade so menos vulnerveis
no mundo virtual.
A previso de direitos humanos nas legislaes nacionais tem como fim li-
mitar a atuao dos Estados em que se encontrem. No ciberespao, isso pode
ser bastante difcil, especialmente sobre a possibilidade de utilizao de mate-
rial obtido por autoridades estrangeiras violando regras de direitos humanos.
No Brasil, vige a Lei n 12.737, de 30 de novembro de 2012, alterando
o Cdigo Penal para tipificar os crimes cibernticos propriamente ditos

captulo 3 105
(invaso de dispositivo telemtico e ataque de denegao de servio telemtico
ou de informao), ou seja, aqueles voltados contra dispositivos ou sistemas
de informao e no os crimes comuns praticados por meio do computador.
Colateralmente equiparou o carto de crdito ou dbito como documento par-
ticular passvel de falsificao.
A lei conhecida como Lei Carolina Dieckmann, j que teve trmite acele-
rado no Congresso Nacional depois da invaso, subtrao e exposio na inter-
net de fotografias ntimas da referida atriz, que acabou por apelidar a lei.

3.4.2 Bem jurdico

A liberdade individual e o direito intimidade, visto que protege a inviolabilida-


de dos dados e das informaes existentes nos dispositivos informticos.

3.4.3 Sujeito ativo

Qualquer pessoa.

3.4.4 Sujeito passivo

O proprietrio do dispositivo informtico invadido seja ele pessoa fsica ou ju-


rdica, ou qualquer outra pessoa que tenha dados ou informaes arquivadas
no dispositivo.

3.4.5 Tipo objetivo

O art. 154-A expressamente criminaliza a conduta de invadir dispositivo infor-


mtico alheio, conectado ou no rede de computadores, mediante violao
indevida de mecanismo de segurana e com o fim de obter, adulterar ou des-
truir dados ou informaes sem autorizao expressa ou tcita do titular do dis-
positivo ou instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilcita.
Invadir significa violar, penetrar ou acessar.
Dispositivo informtico seria todo aparelho capaz de receber dados, trat
-los e transmitir os resultados.44 So exemplos os computadores, smartphones,
tablets etc.
44 GRECO, Rogrio. Cdigo Penal comentado. 10 edio, Niteri: Impetus, 2016, p. 505.

106 captulo 3
O referido dispositivo precisa ser alheio, isto , no pode pertencer ao utili-
zador. Caso pertena, ainda que os dados sejam inseridos por terceiro, no se
configura o delito em questo.
O dispositivo pode estar ou no conectado rede de computadores, ou seja,
um conjunto de dois ou mais computadores e outros dispositivos, interligados
entre si, com a finalidade compartilhar ou equipamentos.45
Deve haver tambm a violao indevida de mecanismo de segurana, que
so meios para garantir que somente determinadas pessoas tenham acesso ao
dispositivo. Seriam senhas e login, por exemplo.

3.4.6 Tipo subjetivo

Dolo com o especial fim de obter, adulterar ou destruir dados ou informaes


sem autorizao expressa ou tcita do titular do dispositivo ou instalar vulnera-
bilidades para obter vantagem ilcita.

3.4.7 Consumao e tentativa

Trata-se de crime formal, que se consuma no momento em que o agente conse-


gue invadir o dispositivo informtico alheio, conectado ou no rede de com-
putadores, mediante violao indevida de mecanismo de segurana e com o
fim de obter, adulterar ou destruir dados ou informaes sem autorizao ex-
pressa ou tcita do titular do dispositivo ou instalar vulnerabilidades para obter
vantagem ilcita.
Assim, a obteno, a adulterao ou a destruio de dados, que eventual-
mente, venha a ocorrer constituir mero exaurimento da conduta.
Como se trata de crime plurissubistente, admite-se a tentativa. Seria o caso,
por exemplo, do indivduo que interrompido quando tentava violar o meca-
nismo de segurana.

3.4.8 Classificao

Crime comum, comissivo, formal, doloso, de dano, instantneo, unissubjetivo


e plurissubsistente.

45 Idem, p. 506.

captulo 3 107
3.4.9 Modalidade equiparada

O 1 estabelece que incorre na mesma pena quem produz, oferece, distribui,


vende ou difunde dispositivo ou programa de computador com o intuito de per-
mitir a prtica da conduta definida no caput.
Produzir significa criar, gerar ou fabricar; distribuir quer dizer partilhar ou
repartir; vender tem o sentido de transferir mediante um preo determinado;
difundir se refere a propagar ou divulgar.

3.4.10 Majorao de pena

No 2, estabelece-se que a pena deve ser aumentada de um sexto a um tero se


da invaso resulta prejuzo econmico.
A pena, em qualquer das condutas proibidas (caput e 1 e 3), pode ser,
ainda, aumentada se o crime for praticado contra alguma das seguintes au-
toridades: presidente da Repblica, governadores e prefeitos; presidente do
Supremo Tribunal Federal; presidente da Cmara dos Deputados, do Senado
Federal, de Assembleia Legislativa de Estado, da Cmara Legislativa do Distrito
Federal ou de Cmara Municipal; ou dirigente mximo da administrao direta
e indireta federal, estadual, municipal ou do Distrito Federal.

3.4.11 Qualificadora

No 3, est prevista hiptese de conduta qualificada, para o caso em que a in-


vaso resultar a obteno de contedo de comunicaes eletrnicas privadas,
segredos comerciais ou industriais, informaes sigilosas, assim definidas em
lei, ou o controle remoto no autorizado do dispositivo invadido.
A pena, nesse caso, ser de recluso, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos,
e multa, se a conduta no constitui crime mais grave. Essa pena pode ainda
ser aumentada de um a dois teros se houver divulgao, comercializao ou
transmisso a terceiro, a qualquer ttulo, dos dados ou informaes obtidos,
conforme disposto no 4.

108 captulo 3
3.4.12 Ao penal

Conforme o art. 154-B, a ao penal ser pblica condicionada a representao,


salvo se o crime for cometido contra a administrao pblica direta ou indireta
de qualquer dos Poderes da Unio, Estados, Distrito Federal ou Municpios ou
contra empresas concessionrias de servios pblicos.

captulo 3 109
110 captulo 3
4
Crimes contra o
patrimnio
4. Crimes contra o patrimnio

OBJETIVOS
O aluno dever ser capaz de:
Identificar o bem jurdico patrimnio, tutelado pelo Direito Penal;
Identificar as figuras tpicas dos crimes de furto, de roubo, de extorso, extorso mediante
sequestro, de extorso indireta, de receptao, de estelionato e de apropriao indbita;
Aplicar as escusas absolutrias e as imunidades relativas aplicveis aos crimes contra
o patrimnio.

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Saiba mais
Filme recomendado sobre roubo: Assalto ao Banco Central (2011).

4.1 Consideraes iniciais

O Ttulo II trata dos crimes contra o patrimnio. Sob o prisma jurdico, enten-
de-se por patrimnio o complexo das relaes jurdicas de uma pessoa apreci-
veis em dinheiro ou tendo valor econmico. Considera-se o patrimnio como
universalidade de direitos, ou seja, como unidade abstrata, distinta dos ele-
mentos que a compem.
Alm do conceito jurdico, prprio do direito privado, h uma noo econ-
mica de patrimnio, segundo a qual ele consiste num complexo de bens, por
meio dos quais o homem satisfaz suas necessidades.
Em qualquer desses aspectos, o sentido fundamental do patrimnio con-
siste no contedo econmico das coisas ou relaes que o integram, as quais
devem ser apreciveis em dinheiro.
Sustenta-se que o conceito penal de patrimnio mais amplo, abrangendo
bens de valor meramente afetivo, constituindo-se, tambm, objeto material de
crimes contra o patrimnio.

112 captulo 4
As coisas de nfimo valor podem ser objeto de crime contra o patrimnio,
muito embora se deva agir com extrema cautela nesse contexto, em face do
princpio da insignificncia.
A tutela penal exercida, especialmente, com referncia aos direitos patri-
moniais, que compreendem: a) os direitos reais, ou seja, direitos que recaem
sobre coisas, como a propriedade, a posse ou a mera deteno da coisa mvel.
A propriedade penalmente tutelada notadamente a dos bens mveis; b) os di-
reitos obrigacionais ou de crdito, ou seja, os decorrentes de relaes jurdicas,
em virtude das quais uma pessoa (devedor) deve a outra (credor) determinada
prestao. Os direitos patrimoniais desta ltima espcie recebem limitada pro-
teo penal, com a incriminao de abusos e fraudes, para obteno de ilcita
vantagem patrimonial.
Em muitos dos crimes contra o patrimnio h tambm ofensa liberdade
individual ou integridade corporal (como no roubo e na extorso).

4.2 Furto (art. 155)

4.2.1 Noo

Furtar significa apoderar-se ou assenhorear-se de coisa pertencente a outrem,


ou seja, tornar-se senhor ou dono daquilo que, juridicamente, no lhe pertence.
So as seguintes as espcies de furto, previstas no art. 155: simples (caput);
noturno ( 1); privilegiado ( 2); qualificado ( 4); e de veculo automotor (
5).

4.2.2 Bem jurdico

Patrimnio. Posse (imediata) ou propriedade (mediata).

4.2.3 Sujeito ativo

Qualquer pessoa, menos o proprietrio, que no pode ser sujeito ativo do crime
em relao ao possuidor.
Se a coisa estiver empenhada, ao proprietrio, aplicar-se-ia o crime do art.
346.

captulo 4 113
O condmino, coerdeiro ou scio no podem ser sujeitos do crime em rela-
o coisa comum, podendo praticar o delito do art. 156, que exige que a coisa
furtada deve ultrapassar o valor da quota parte pertencente de direito ao autor
da conduta.

4.2.4 Sujeito passivo

a pessoa fsica ou jurdica, titular da posse, deteno ou propriedade. No caso


de ladro que subtrai coisa j furtada de outro ladro, h crime de furto, embo-
ra a vtima seja o legtimo dono ou possuidor do objeto.

4.2.5 Tipo Objetivo

Subtrair significa tirar a coisa do poder de fato de algum, para submet-la ao


seu prprio poder de disposio.
A subtrao no a simples retirada da coisa do lugar em que se achava;
exige, como momento posterior, a sujeio dela ao exclusivo poder de disposi-
o do agente; ainda, aliada ao nimo fundamental, componente da conduta
de furtar, que o de assenhorear-se do que no lhe pertence.
Constitui pressuposto do fato que o agente no tenha a posse ou livre dispo-
sio da coisa, pois isto distingue o furto da apropriao indbita.
irrelevante o meio escolhido pelo agente para praticar a subtrao, poden-
do este servir para qualificar o crime. A subtrao pode ser efetuada mediante
direta apreenso manual da coisa, ou com o emprego de algum instrumento,
ou um animal adestrado.
O consentimento do lesado, desde que anterior ao exclui o delito, pois
os direitos patrimoniais so bens jurdicos disponveis. De outra sorte, o con-
sentimento obtido mediante fraude configura o crime de estelionato.
A tutela penal recai sobre a coisa mvel, ou seja, toda substncia corprea,
suscetvel de apreenso e transporte, e a coisa deve ter valor econmico ou
de afeio.
Os imveis no podem ser objeto de furto.
O corpo humano de pessoa viva no pode ser objeto de furto, porque no
integra a esfera jurdica do patrimnio. J o cadver coisa, mas ser, de re-
gra, objeto de outros crimes (ex.: crimes contra o respeito aos mortos). No en-
tanto, o cadver pode se tornar objeto de furto quando submetido a especial

114 captulo 4
destinao, por exemplo, se utilizado para fins cientficos, nesse particular, ad-
quire, ento, carter patrimonial.
As coisas abandonadas (res derelicta) ou que no pertenam a ningum (res
nullius) no podem ser objeto do crime de furto, uma vez que no integram o
patrimnio de outrem.
Coisas perdidas (res desperdita) no podem ser objeto de furto, pois h tipo
especfico para esse caso, trata-se de apropriao (art. 169, nico, II, CP).
As coisas comuns luz, ar, mar etc., tambm no podem ser objeto de furto.
A energia eltrica equiparada coisa mvel segundo o art. 155, 3, que
veio evitar o desvio de eletricidade, ou gato. A respeito do furto de sinal de TV
a cabo, vlido encaixar-se na figura prevista no pargrafo 3, pois uma forma
de energia.
Por outro lado, o sujeito que adultera o relgio que marca o consumo de
eletricidade ou gua, por exemplo, no responder por furto, mas, sim, pelo
crime de estelionato.

4.2.6 Tipo subjetivo

Exige-se o dolo (vontade livre e consciente de subtrair coisa alheia mvel), mas,
alm disso, reclama-se o elemento subjetivo do tipo especfico (especial fina-
lidade de agir), que a vontade de apossamento do que no lhe pertence, con-
substanciada na expresso para si ou para outrem. No existe a forma culposa.

4.2.7 Furto de uso

No h crime se a inteno do agente somente usar passageiramente a coisa,


seguindo-se a reposio desta, intacta, sob o poder de disposio do dono.

4.2.8 Tentativa e Consumao

No passado, vrias eram as teorias sobre o aperfeioamento do furto, tais como:


1. Concretatio: consumar-se-ia o furto com o simples tocar ou segurar a
coisa;
2. Amotio: exigia-se, alm de tocar, a remoo da coisa do lugar em que se
encontrava; e

captulo 4 115
3. Ablatio: a consumao se operaria quando a coisa fosse posta em local
seguro para o agente.
Atualmente, h duas correntes fundamentais sobre a consumao do furto:
a) Ocorre no momento em que o objeto material retirado da esfera de
disponibilidade da vtima, ingressando na posse do autor, ainda que por
breve momento;
b) necessrio que a coisa saia da esfera de disponibilidade do ofen-
dido e fica em poder (posse mansa e tranquila) - mesmo que passageiro
- do agente.
Os Tribunais Superiores tm adotado, de maneira geral, a tese da desneces-
sidade da posse mansa e tranquila sobre a coisa.46
H, no entanto, decises em sentido contrrio. Seria o caso de, ao tirar a
coisa, o agente ser perseguido e finalmente preso. A, no haveria furto consu-
mado, pois ele no chegou a estabelecer seu poder de fato sobre a coisa, que
exige a deteno mais ou menos tranquila.
Nesse caso, o agente deve ter tido tempo suficiente para dispor da coisa,
pois, caso contrrio, haver a tentativa.47
Haver, ainda, tentativa punvel se a ausncia da coisa apenas acidental
(ex.: ladro encontra vazio o bolso do lesado), enquanto que haver crime im-
possvel quando inexiste a coisa que o agente pretendia furtar (ex.: a vtima dei-
xou em casa todo seu dinheiro).

4.2.9 Concurso de crimes

A violao de domiclio (art. 150, CP) praticada para o cometimento do furto


(art. 155, CP) por este absorvida, por fora do princpio da consuno, que
utilizado no caso de conflito aparente de normas.
Em termos gerais, haver consuno quando a conduta definida em uma
norma penal est tambm abrangida por outra mais ampla. H, portanto, de
uma relao entre continente e contedo, por intermdio da qual a lex consu-
mens derogat legi consumptae.48

46 Nesse sentido: STJ, AgRg no AREsp 465.614/MG, Agravo Regimental no Agravo em Recurso
47 TJRS, Ap. Crim. 70006462311, 8 Cm. Crim., Rel. Roque Miguel Fank, j. 13/11/2003; STJ, REsp.
2004/0085716-3, 6 T., Rel. Ministro Nilson Naves, DJ 27/05/2005, p. 463.
48 STEVENSON, Oscar. Concurso aparente de normas penais. In Estudos de Direito e Processo Penal em
Homenagem a Nlson Hungria. Rio: Forense, 1962, p. 40.

116 captulo 4
Na relao consuntiva, os fatos no se apresentam em relao de gnero e
espcie, mas de minus e plus, de continente e contedo, de todo e parte, de
inteiro e frao.49
Nesse caso, a violao de domiclio praticada para o cometimento do fur-
to por esse absorvido, j que se trata de antefato punvel, pois anterior ao
crime-fim.

4.2.10 Classificao

Crime comum, doloso, de forma livre, comissivo (e, excepcionalmente, co-


missivo por omisso), de dano, material e instantneo e permanente (furto
de energia).

4.2.11 Ao Penal

Pblica incondicionada, com exceo das hipteses do art. 182 do CP, quando
condicionada representao.

4.2.12 Furto mediante arrebatamento

Trata-se de questo controvertida, a subtrao de coisa mediante arrebata-


mento das mos (bolsa etc.), do pulso (relgio e joias) ou do pescoo (colares).
Quando a vtima no sofre leso corporal em decorrncia da ao de arrebatar
a coisa, caracteriza-se o furto. Se houver violncia pessoa, haver roubo e, se
houver rompimento de obstculo, haver furto qualificado.
H discusso no caso em que a vtima fica acidentalmente ferida. H quem
entenda que h crime de furto e no de roubo, que somente ocorrer quando
a subtrao for praticada mediante constrangimento ilegal da vtima. Ao mes-
mo tempo, outros entendem que qualquer tipo de violncia incidente sobre a
pessoa humana, com a finalidade de levar-lhe os pertences, configura o roubo,
e no um simples furto, pois o furto prev conduta livre de qualquer violncia
(uso de fora ou coao) contra a pessoa humana, enquanto que o tipo do roubo
inclui tal figura.

49 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: Parte Geral. 14 ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 211.

captulo 4 117
4.2.13 Furto noturno

A pena aumenta-se de 1/3 (um tero), se o crime praticado durante o repou-


so noturno. A lei no fala em noite, o que seria um critrio fsico-astronmi-
co. O critrio adotado foi o psicossociolgico, ou seja, a hora em que as pes-
soas descansam.
Configura-se quando a subtrao praticada durante o repouso noturno,
ou seja, em casa habitada cujos moradores estejam repousando. Para tanto, de-
vem ser analisados os costumes locais, relativos hora em que a populao se
recolhe e desperta.
Tal causa de aumento decorre do fato de que o Cdigo Penal visa nica e
exclusivamente assegurar a propriedade mvel contra a maior precariedade de
vigilncia e defesa durante o recolhimento das pessoas para o repouso durante
a noite. Critrio estritamente objetivo. 50
H vrios posicionamentos sobre se o local do crime deve ser ou no habi-
tado, a saber:
a) o lugar pessoa ser habitado, com pessoa repousando;
b) o lugar nop precisa ser habitado;
c) os moradores no devem estar acordados; e
d) no se exige a presena de moradores.51
O STJ, sobre o tema, tem decidido que, para configurar a majorante, basta
que seja realizado no perodo do repouso noturno, por conta da maior vulne-
rabilidade para residncias, lojas e veculos.52 irrelevante o fato de se tratar
de estabelecimento comercial ou de residncia, habitada ou desabitada, bem
como a vtima estar ou no efetivamente dormindo.53
Ainda assim, possvel encontrar decises em sentido contrrio, exigindo
que no baste que o delito seja praticado no perodo da madrugada, sendo ne-
cessrio que o local seja habitado e quem as pessoas se encontrem, no momen-
to do crime, repousando.54

50 HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal. Vol. VII. 2 ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 1958,
p. 30.
51 PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, volume 2: parte especial : arts. 121 a 183. 2 ed. rev., atual.
e ampl., So Paulo: RT, 2002, p. 374;
52 STJ, AgRg. No REsp. 1251465/MG, Rel. Min. Sebastio Reis Jnior, 6 T., DJe 20/02/2014.
53 STJ, HC 29153/MS, HC 2003/0118253-0, Rel. Min. Gilson Dipp, 5 T., DJ 03/11/2003, p. 335
54 TJMG, AC 2.0000.00.491860-5, Rel. Des. Alexandre Victor de Carvalho, DJ 12/11/2005.

118 captulo 4
Ressalte-se Hungria sustentava que no se aplicaria na hiptese de casa no
habitada ou se houver festa no local, em festiva viglia.55
Por fim, a jurisprudncia, inclusive do STJ, tradicionalmente entendeu que
furto noturno somente incide sobre o furto simples, sendo incabvel no caso
de delito qualificado.56 Ocorre que h deciso recente, aplicando a causa de
amento de pena tambm ao furto qualificado.57

4.2.14 Furto privilegiado

Se o criminoso primrio e de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode subs-


tituir a pena de recluso pela de deteno, diminu-la de um a dois teros, ou
aplicar somente a pena de multa.
Esta reduo no fica ao arbtrio do juiz, pois se presentes as circunstncias
previstas em lei constitui direito pblico subjetivo do agente.
Convencionou-se que por pequeno valor, deve ser entendido at um salrio-
mnimo vigente na poca do crime58.
No deve ser confundida essa causa de diminuio de pena com a incidn-
cia do princpio da insignificncia ou da bagatela (ou princpio de minimis non
curat praetor), que exclui da abrangncia do Direito Penal as condutas provoca-
doras de nfima leso ao bem jurdico tutelado.
Segundo a jurisprudncia do STF e do STJ, para o reconhecimento da in-
cidncia desse princpio, devem ser levados em considerao os seguintes
requisitos: 1 inexpressividade da leso jurdica; 2 mnima ofensividade da
conduta do agente; 3 ausncia de periculosidade social; e 4 reduzido grau de
reprovabilidade do comportamento.59
Em sntese, acionar o aparato penal porque um cidado primrio, sem ante-
cedentes criminais, subtraiu, episodicamente, objeto em valor inferior a R$ 10,00

55HUNGRIA, op. cit., p. 31.


56 STJ, RESp, 940245/RS, Rel. Min. Felix Fischer, 5 T., DJe 10/03/2008
57 STJ, HC 306.450/SP, HC 2014/0260612-2,, 6 T., Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 17/12/2014.
58 STJ, AgRg no REsp 148.6001/RJ, Rel. Min. Rogrio Schietti Cruz, 6 T., DJe 13/05/2015.
59 Cf.: 1. A aplicao do princpio da insignificncia deve observar alguns vetores objetivos: a) a mnima ofensividade
da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ao; c) o reduzssimo grau de reprovabilidade do
comportamento; e d) a inexpressividade da leso jurdica provocada. (...) (STF , AI 662132 AgR., 1 T., Rel. Min.
Ricardo Lewandowski, DJ 05/06/2009). No mesmo sentido: HC 97772. STF. 1 T. Min. Crmen Lcia. Pub. DJ de
20/11/09. No STJ: Para a incidncia do princpio da insignificncia, necessrios se fazem a mnima ofensividade da
conduta do agente, a nenhuma periculosidade social da ao, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento
e a inexpressividade da leso jurdica provocada. Precedentes do STF. (...). (STJ , REsp. 984723, 6 T., Rel. Min. Og
Fernandes, DJ 02/02/2009).

captulo 4 119
de um grande estabelecimento comercial, por exemplo, importaria na violao
do princpio da insignificncia ou da bagatela.60
Assim, o furto privilegiado se diferencia do furto de bagatela, pois enquanto
naquele o valor da coisa subtrada pequeno, no segundo inexpressivo, juri-
dicamente irrelevante, tratando-se de causa supralegal de excluso da tipicida-
de material. A aplicao do princpio da insignificncia no depende somente
do valor da res furtiva, mas tambm devem ser analisadas as circunstncias do
fato e o reflexo da conduta do agende na sociedade.61
O STJ, consolidando a jurisprudncia dos tribunais superiores, aprovou a
Smula 511, que estabelece que possvel o reconhecimento do privilgio pre-
visto no 2 do art. 155 nos casos de furto qualificado, se estiverem presentes a
primariedade do agente, o pequeno valor da coisa e a qualificadora for objetiva.
Por fim, essa minorante no deve ser confundida com o chamado furto ne-
cessitado ou furto famlico, que aquele praticado em estado de extrema pe-
nria, impelido pela fome e pela inadivel necessidade de se alimentar. A mera
dificuldade econmica no caracteriza o delito famlico, devendo a necessida-
de inviabilizar a prpria sobrevivncia do agente e de sua famlia. 62
No CP, nesse caso exclui-se a ilicitude da conduta, pelo estado de necessida-
de, e, portanto, no punvel.

4.2.15 Furto qualificado

A pena de recluso, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa, se o crime cometido:


I. Com destruio ou rompimento de obstculo subtrao da coisa:
Trata-se de violncia contra a coisa, preciso que o dano seja causado a um
objeto, ao empecilho para se chegar coisa. Ex.: Furtar um cofre;
II. Com abuso de confiana, ou mediante fraude, escalada ou destreza:
abuso de confiana significa que h uma especial relao de confiana; frau-
de consiste no emprego de meios ardilosos para burlar a vigilncia do lesado;
mediante escalada (ingresso por vias no destinadas normalmente ao trnsito
de pessoas, servindo-se o agente de meios artificiais ou de sua prpria agilida-
de) ou destreza (subtrao praticada mediante habilidade, ou dissimulao)

60 Cf.: (...) a receptao de um walk man, avaliado em noventa e quatro reais, e o posterior comparecimento do
paciente perante a autoridade policial para devolver o bem ao seu dono, preenchem todos os requisitos do crime de
bagatela, razo pela qual a conduta deve ser considerada materialmente atpica. (STF, HC 91920, 2 T., Rel. Min.
Joaquim Barbosa, DJ 12/03/2010).
61 STF, HC 113490/RS, Rel. Min. Luiz Fux, 1 T., DJe 10/09/2012.
62 TJMG, AC 1.0223.03.124351-0/001, Rel. Walter Pinto da Rocha, DJ 17/10/2006.

120 captulo 4
reclama esforo e habilidade incomum ou aparelhamento para a prtica da
subtrao. o crime tpico do ladro profissional, que tem maior habilidade e
por isso mais temido;
III. Com emprego de chave falsa: chave falsa todo instrumento, com ou
sem forma de chave, de que se utilize o ladro para fazer funcionar, em lugar
da chave verdadeira, utilizada por quem de direito, o mecanismo de uma fecha-
dura ou instrumento anlogo, possibilitando a execuo do furto. Considera-se
que s h qualificadora da chave falsa, no caso de furto de veculos se esta for
usada para abrir o veculo. Se for para ligar o motor no h a qualificadora;
IV. mediante concurso de duas ou mais pessoas: basta que duas pessoas
concorram para o furto, uma como mandante outra como executora para que
ocorra a forma qualificada.

4.2.16 Furto de veculo automotor

A pena de recluso de 3 a 8 anos, se a subtrao for de veculo automotor, que


venha a ser efetivamente transportado para outro Estado ou para o exterior.

4.3 Roubo (art. 157)

4.3.1 Noo
O crime de roubo complexo (crime complexo), unidade jurdica que se com-
pleta pela reunio de dois tipos penais: furto (art. 155 do CP) e constrangimento
ilegal (art. 146 do CP). Tutela-se, a um s tempo, patrimnio, liberdade indivi-
dual da vtima, dentre outros.
Em que pese a clara gravidade do crime, que pode atingir no s o patri-
mnio da vtima, como tambm sua integridade fsica, o Cdigo Penal no o
classificou como delito contra a pessoa.
Assim sendo, o roubo um furto qualificado pelo emprego de violncia ou
grave ameaa, com a finalidade de impedir ou vencer a resistncia da vtima, ou
daquele que detm a posse ou vigilncia da coisa, de modo a vencer esta poss-
vel e natural resistncia.

4.3.2 Bem jurdico

Trata-se de crime complexo e tutela o patrimnio (a propriedade e a posse), a


liberdade individual e a integridade fsica.

captulo 4 121
4.3.3 Sujeito ativo

Qualquer pessoa (crime comum), com exceo do proprietrio, que pode res-
ponder por exerccio arbitrrio das prprias razes (art. 345 do CP), alm de
incorrer nas penas pela violncia exercida, aplicando-se o concurso material
(art. 69, CP).

4.3.4 Sujeito passivo

O proprietrio ou o possuidor da coisa subtrada e a vtima somente da violncia.

4.3.5 Tipo objetivo

A ao em si a mesma do furto, ou seja, a subtrao de coisa alheia mvel,


mas a execuo deve se dar por meio diferente daquele exercido no furto, ou
seja, mediante violncia pessoa, grave ameaa (violncia moral), ou qualquer
outro meio que reduza a capacidade de resistncia da vtima (ex.: narcticos,
sonferos, anestsicos, hipnose, superioridade numrica ou considervel supe-
rioridade fsica).
So meios empregados para a prtica do roubo: violncia ou fora fsica,
desde as vias de fato at a morte, ou ameaa (promessa de mal srio).
Violncia fsica o emprego de fora contra o corpo da vtima, antes ou du-
rante o roubo, cerceando sua liberdade de ao e no s de vontade. Basta para
caracteriz-la a leso corporal leve ou as vias de fato, que so elementares do
roubo na modalidade bsica (art. 157). Se houver leso grave ou morte, o roubo
amolda-se ao tipo do 3o. do art. 157.
Os outros meios devem ser empregados de forma sub-reptcia ou fraudu-
lentamente, isto sem violncia ou grave ameaa, e devem ter capacidade de
reduzir ou diminuir a resistncia.63
No caso de empurro para praticar a subtrao (trombadinha), h divergn-
cia na jurisprudncia se ocorre furto ou roubo. H decises nos dois sentidos,
vai depender do caso concreto. Tendo em vista a grande incidncia deste tipo
de crime, os Tribunais vm decidindo com maior severidade (ex.: arrancamen-
to de correntinha caracteriza roubo).

63 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: Parte Especial. 6 ed rev., atual. e ampl., So Paulo:
Saraiva, 2010, p. 101.

122 captulo 4
Violncia moral a ameaa de praticar um mal imediato e feita normal-
mente com o emprego de arma. Quando o agente efetivamente usa arma, o rou-
bo qualificado.

4.3.6 Tipo subjetivo

Dolo, ou a vontade de subtrair, com o emprego de violncia ou grave ameaa,


coisa alheia mvel, para si ou para outrem (para si ou para outrem = elemento
subjetivo do tipo). No h forma culposa.
Se a inteno for de ressarcir do prejuzo, pode haver desclassificao para
o crime de exerccio arbitrrio das prprias razes.

4.3.7 Concurso de crimes e crime continuado

Se a ao praticada contra vrias pessoas em conjunto, e todas sofrem a perda


de bens, h concurso formal (art. 70), mas se uma s despojada do bem que
pertencia a vrias pessoas, o crime um s.
Na hiptese de o agente roubar vrias pessoas de uma s vez, com no caso
de roubo em nibus, h decises jurisprudenciais sustentando ser:
a) Crime nico,
b) Concurso material;
c) Crime continuado e;
d) Concurso formal, que acabou se consolidando como o predominante,64
j que se considera que o agente pratica roubos contra vrias pessoas com o
emprego de uma s ameaa.

4.3.8 Espcies de roubo

4.3.8.1 Roubo Prprio


Trata-se da violncia ou grave ameaa utilizada como meio para alcanar a sub-
trao (art. 157, caput).

64 DELMANTO, Celso; DELMANTO, Roberto; DELMANTO JUNIOR, Roberto; DELMANTO, Fabio M. de Almeida.
Cdigo Penal comentado. 8 ed. rev., atual. e ampl., So Paulo: Saraiva, 2010, p. 579.

captulo 4 123
4.3.8.2 Roubo prprio: consumao e tentativa
Est consumado o roubo prprio quando o agente tiver retirado a coisa da esfe-
ra de disponibilidade da vtima, ficando em poder tranquilo do agente. Haver
tentativa quando o agente, depois de ter praticado a violncia ou grave ameaa,
no consegue, por circunstncias alheias sua vontade, obter a posse tranquila
da coisa, ainda que por pouco tempo.
Por outro lado, a perda da coisa implica a consumao do crime, porque a
objetividade jurdica a inviolabilidade patrimonial, e no a vantagem preten-
dida pelo agente.

4.3.8.3 Roubo Imprprio


No roubo imprprio, o autor da subtrao conseguiu a coisa sem valer-se dos
tpicos instrumentos para dobrar a resistncia da vtima, mas levado a empre-
gar a violncia ou grave ameaa aps ter o bem em suas mos, tendo por finali-
dade assegurar a impunidade do crime ou a deteno da coisa definitivamente
(art. 157, 1).

4.3.8.4 Tentativa no roubo imprprio


H duas posies a respeito:
a) Pode haver tentativa de roubo imprprio, quando o agente, apesar de
ter conseguido a subtrao, detido por terceiros no instante em que pretendia
usar violncia ou grave ameaa;
b) No cabvel, pois ou agente utiliza a violncia ou grave ameaa aps
a subtrao, estando o crime consumado, ou ento ele no a usa e o crime no
ser roubo imprprio, mas furto consumado, ou tentado.
A jurisprudncia majoritria no sentido de no admitir tentativa de roubo
imprprio, estando consumado o delito com o uso da violncia.65

4.3.9 Roubo majorado

O art. 157, 2 estabelece figuras majoradas do roubo.


A primeira delas se a violncia ou grave ameaa se d com emprego de
arma, visto que o poder intimidatrio da arma sobre a vtima acarreta uma
maior periculosidade do agente e uma ameaa maior incolumidade.
65 STF: RTJ 63/345; RTJ 135/161; HC 89.653-SP Rel. Ricardo Lewandowski, j. 06.03.2007; RE 102.490.
17.9.87, Moreira Alves; HC 74.376, 1a. T., Moreira Alves, DJ 07.03.97, HC 89.643, 1a. T., 06.03.97, Lewandowski,
DJ 23.03.07. STJ: RT 62/453; Resp 46.275/SP, 5 Turma, Rel. Min. Assis Toledo, DJU de 20/03/95; HC 39.220,
j. 28.06.2005.

124 captulo 4
Arma instrumento que se destina a vulnerar a integridade fsica, tanto
no sentido prprio (arma de fogo: pistolas, revlveres; arma branca: estilete,
explosivo, bombas), como imprprio (instrumentos que no foram criados es-
pecificamente para este fim, mas so capazes de ofender a integridade fsica:
faco, faca de cozinha, canivete, machado, barra de ferro). Porm, a arma deve
ser real, no bastando chave de fenda, pedao de pau, corda e arame.
Exige-se o efetivo emprego da arma, ou seja, necessrio que o agente apon-
te em direo vtima ou a engatilhe. No basta o simples porte.
Basta que um dos partcipes use a arma, e os outros tenham conhecimen-
to disso.
No caso de roubo com uso de arma de brinquedo ou com emprego de arma
descarregada ou defeituosa, responder o agente pela forma simples do art.
157, CP.
Ressalte-se que o STJ havia sumulado o tema, estabelecendo que, no crime
de roubo, a intimidao feita com arma de brinquedo autorizava o aumento
da pena. Essa smula, no entanto, foi cancelada pela Terceira Seo do STJ em
24/10/2001.66
A jurisprudncia, a partir da, tem afirmado que a utilizao de arma de
brinquedo para intimidar a vtima de roubo no autoriza o reconhecimento da
causa de aumento de pena.67
No caso de roubo com emprego de arma de fogo, sendo o crime consumado
o roubo absorver o emprego da arma, por consuno, no respondendo o agen-
te pelo crime dos artigos 14 e 16 da Lei 10.826/03 (Estatuto do Desarmamento).
Outra hiptese que majora o roubo o concurso de duas ou mais pessoas,
em razo da maior lesividade. H divergncias no que se refere presena de
todos os agentes na execuo do crime. Para uns basta que o executor esteja
presente, desde que haja um mandante por trs, enquanto que para outros to-
dos precisam estar presentes na execuo do crime para haver esta causa de
aumento. Caracteriza-se o crime majorado ainda que um dos componentes
seja inimputvel.
Tambm caso a vtima esteja em servio de transporte de valores e o agen-
te conhece tal circunstncia. Neste inciso, a lei penal tutela, especialmente, o

66 Disponvel em:
<http://www.stj.jus.br/SCON/sumulas/doc.jsp?livre=%40docn&b=SUMU&p=true&l=10&i=399>. Acessado em:
31 de maio de 2016.
67 STJ, HC 299.520/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, 5 T., DJe 07/05/2015.

captulo 4 125
servio de transporte de valores (dinheiro, ttulos, joias etc.), e o agente deve ter
conhecimento dessa circunstncia.
Ainda, a subtrao for de veculo automotor que venha a ser transportado
para outro Estado ou para o exterior gera tratamento penal mais severo.
Por fim, caso o agente mantenha a vtima em seu poder, restringindo sua
liberdade a pena ser mais severa, ainda que de breve durao, a privao de
liberdade do ofendido majora o crime de roubo.

4.3.10 Roubo qualificado pelo resultado

A leso leve absorvida pelo roubo simples (art. 157, caput). No caso de leso
grave (vide 1 e 2, art. 129), ou morte, o 3 prev um crime qualificado
pelo resultado.

4.3.10.1 Latrocnio
Na segunda parte do dispositivo est previsto o latrocnio, ou roubo seguido de
morte, cuja pena vai de 20 a 30 anos, que a pena mais alta prevista no CP. O
Latrocnio crime hediondo (art. 1 da Lei 8072/90).
A lei no faz distino quanto ao elemento subjetivo da leso e da morte,
tanto faz se tais resultados sejam culposos ou dolosos. No entanto, o juiz dever
levar em considerao tal fato, na medida da pena (art. 59, CP).
A violncia pode ser produzida no titular do direito de propriedade ou em
um terceiro.
Se a motivao da morte for outra (vingana, por ex.:), haver homicdio em
concurso material com roubo.
Se h diversidade de vtimas fatais, existir apenas um crime de latrocnio, e
no crime continuado ou concurso formal, devendo as consequncias do crime
serem computadas na fixao da pena.
Em que pese o latrocnio tambm atentar contra vida, a competncia para o
processo e julgamento de latrocnio do juiz singular e no do Tribunal do Jri,
conforme a Smula 603 do STF.68

4.3.10.1.1 Consumao e tentativa de latrocnio


No caso de latrocnio, como h duas condutas, a de subtrair e a de matar, houve
divergncia quanto consumao e tentativa. Assim, o STF, em sua Smula

68Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=603.NUME.%20


NAO%20S.FLSV.&base=baseSumulas>. Acessado em: 31 de maio de 2016.

126 captulo 4
610, decidiu que: H crime de latrocnio quando o homicdio se consuma, ain-
da que no realize o agente a subtrao de bens da vitima.
Essa deciso gera quatro possibilidades:
1. Homicdio e subtrao consumados: latrocnio consumado;
2. Homicdio tentado e subtrao tentada: latrocnio tentado;
3. Homicdio tentado e subtrao consumada: tentativa de latrocnio;
4. Homicdio consumado e subtrao tentada: latrocnio consumado.

4.4 Extorso (art. 158)

4.4.1 Noo
A extorso uma variante de crime patrimonial muito semelhante ao roubo,
pois tambm implica numa subtrao violenta ou com grave ameaa de bens
alheios. A diferena concentra-se no fato de a extorso exigir a participao ati-
va da vtima fazendo alguma coisa, tolerando que se faa ou deixando de fazer
algo em virtude da ameaa ou da violncia sofrida.
Enquanto no roubo o agente atua sem a participao da vtima, na extorso
o ofendido colabora ativamente com o autor da infrao penal. Assim, como
exemplos: para roubar um carro, o agente aponta o revlver e retira a vtima
do seu veculo contra a vontade desta. No caso da extorso, a autor aponta o
revlver para o filho do ofendido, determinando que ele v buscar o carro na
garagem da sua residncia, entregando-o em um outro local predeterminado,
onde se encontra um comparsa. Nota-se, pois, que na primeira situao o agen-
te toma o veculo da vtima no ato da grave ameaa, sem que haja ao especfi-
ca do ofendido, que simplesmente no resiste. Na segunda hiptese, a prpria
vtima busca o veculo, entregando-o, sob ameaa, a terceiro. E mais: no roubo
a coisa desejada est mo; na extorso, a vantagem econmica almejada pre-
cisa ser alcanada, dependendo da colaborao da vtima.
No roubo, prescindvel a cooperao da vtima, enquanto que na extorso
esta se torna imprescindvel que a vtima traga cooperao.
Na prtica, esta distino no faz muito sentido, pois a pena a mesma para
ambos os crimes.

4.4.2 Bem jurdico

O patrimnio da vtima, bem como sua integridade fsica e a sua liberdade.

captulo 4 127
4.4.3 Sujeito ativo

Qualquer pessoa (crime comum).

4.4.4 Sujeito passivo

Qualquer pessoa.

4.4.5 Tipo objetivo

Constranger, isto , forar ou compelir a vtima. O constrangimento deve ser


feito com violncia ou grave ameaa.
Para a caracterizao, a vtima deve: fazer; tolerar que se faa; deixar de fazer.

4.4.6 Tipo subjetivo

O dolo, j que inexiste a forma culposa. Exige-se, ainda, o elemento subjetivo do


tipo especfico (com o intuito de) ou o dolo especfico.

4.4.7 Consumao e tentativa

H, fundamentalmente, trs estgios para o cometimento da extorso:


1) O agente constrange a vtima, valendo-se da violncia ou grave ameaa;
2) A vtima age, por conta disso, fazendo, tolerando que se faa ou deixan-
do de fazer alguma coisa;
3) O agente obtm a vantagem econmica almejada.
Para a consumao, deve-se atingir o segundo estgio, conforme a Smula
96 do STJ, que estabelece que: O crime de extorso consuma-se independente-
mente da obteno da vantagem indevida.
admitida a tentativa, no caso de resguardo do bem pelo sujeito passivo.

4.4.8 Causas de aumento de pena

Concurso de duas ou mais pessoas ou com emprego de arma: aumento da pena


de 1/3 at 1/2 (art. 158, 1).

128 captulo 4
4.4.9 Extorso qualificada (art. 158, 2)

Se da violncia empregada na extorso resulta leso corporal grave, gravssima


ou morte, o crime se torna qualificado. Tratando-se de extorso qualificada
pela morte, o crime hediondo (art. 1, III, da Lei n 8.072/90).

4.4.10 Lei n 11.923/2009

A Lei n 11.923, de 17 de abril de 2009, inserida no pacote antiviolncia, incluiu


o 3 ao art. 158, qualificando o crime de extorso se o crime cometido me-
diante a restrio da liberdade da vtima, e essa condio necessria para a
obteno da vantagem econmica. A pena nesse caso de 6 (seis) a 12 (doze)
anos, alm da multa. Seria o caso do sequestro relmpago, em que a vtima tem
de fornecer a senha para saque em caixas eletrnicos e obrigada a ficar vrias
horas com o agente.
A consumao, nesse caso, ocorre com a realizao de algum ato pela vti-
ma. A restrio da liberdade da vtima condio necessria para a empreitada
criminosa e, ao ter que se submeter privao de liberdade, a vtima j age rea-
lizando a conduta desejada pelo agente criminoso, consumando o delito.
possvel e muito comum que o agente subtraia o veculo, a carteira e o
celular e ainda restrinja a liberdade da vtima para proceder a saques em caixas
eletrnicos. Nesse caso, a hiptese de concurso material entre roubo e extor-
so qualificada do 3.
Embora o marco inicial da consumao seja a privao da liberdade como
condio para obteno da vantagem, inegvel que privando a vtima da liber-
dade, o delito se prolonga no tempo. Dessa forma, a extorso simples crime
instantneo, por outro lado, a qualificada pela restrio da liberdade perma-
nente, alongando-se a consumao.
Alm disso, se do fato (violncia ou grave ameaa) resultar leso grave ou
gravssima, a pena de 16 (dezesseis) a 24 (vinte e quatro) anos, e, se resultar
morte, a pena de recluso de 24 (vinte e quatro) a 30 (trinta) anos de priso.

4.4.11 Diferenciao: estelionato e extorso

No estelionato, h emprego de fraude, ou seja, a vtima, enganada, tenciona


entregar o objeto. Se o agente comete fraude e depois violncia, haver unica-
mente extorso.

captulo 4 129
4.4.12 Classificao

Crime comum; formal; de forma livre; comissivo (e, excepcionalmente, comis-


sivo por omisso); instantneo; de dano; unissubjetivo; e plurissubsistente.

4.4.13 Ao penal

Ao penal pblica incondicionada.

4.5 Extorso mediante sequestro (art. 159)

4.5.1 Noo
Sequestrar significa tirar a liberdade, isolar, reter a pessoa. Tal fato constitui
crime autnomo (art. 148, CP), quando a finalidade do agente , realmente,
insular a vtima, por exemplo, para fins libidinosos. Entretanto, havendo fina-
lidade especfica, consistente na obteno de vantagem patrimonial, torna-se
modalidade de extorso.

4.5.2 Bem jurdico

O patrimnio e a liberdade do indivduo.

4.5.3 Sujeito ativo

Qualquer pessoa (crime comum).

4.5.4 Sujeito passivo

Qualquer pessoa.

4.5.5 Tipo objetivo

Sequestrar, isto , privar de liberdade a vtima, por tempo relativamente signifi-


cativo. Abrange o crcere privado, quando o sequestro realizado em recinto fe-
chado. O que importa a retirada da vtima de circulao, para obter vantagem,
que deve ser econmica (interpretao restritiva) e indevida. Se a vantagem for

130 captulo 4
devida, haver constrangimento ilegal ou o exerccio arbitrrio das prprias ra-
zes, em concurso com o crime de sequestro (art. 148 do CP).
A vantagem pode ser condio (ato que o agente deseja que a vtima pra-
tique, o qual conduz uma vantagem econmica) ou preo (valor dado para a
liberao do ofendido), que a hiptese mais comum.

4.5.6 Tipo subjetivo

Inclui a vontade de sequestrar e o elemento subjetivo do tipo com o fim de obter


para si ou para outrem qualquer vantagem (dolo especfico).

4.5.7 Consumao

Consuma-se com o sequestro ou crcere privado por tempo juridicamente re-


levante. possvel a tentativa, por exemplo, no caso em que ocorre priso do
agente quando leva a vtima para o automvel.

4.5.8 Qualificadoras

Quando a privao da liberdade da vtima tiver prazo superior a 24 horas, o de-


lito torna-se qualificado, tendo em vista o maior perigo gerado para o ofendido,
inclusive sua sade, diante do estresse enfrentado;
Do mesmo modo, a pena ser mais severa se a vtima no for maior de 14
anos. O autor deve estar consciente do fato.
Tambm ocorrer a qualificadora se o crime for cometido por associao
criminosa. Mas deve haver prova de organizao da associao estvel for-
mada por mais de trs pessoas. Se no houver prova da associao estvel,
havendo apenas reunio casual para o crime especfico, no cabe a aplicao
da qualificadora.

4.5.9 Tipo qualificado pelo resultado leso grave e morte

Os casos esto previstos nos 2 e 3. Exige o dolo ou a culpa. No caso de mor-


te, a pena maior: 24 a 30 anos, uma vez que existe crime contra o patrimnio,
a liberdade individual e a vida. Isso no ocorre somente em razo da violncia,
como no latrocnio. Abrange tambm a grave ameaa. A morte pode decorrer de
maus-tratos contra a vtima ou pelo no pagamento do preo.

captulo 4 131
4.5.10 Delao premiada ( 4)

Se o coautor ou partcipe denunciar o crime autoridade, facilitando a liber-


tao do sequestrado, ter sua pena reduzida de 1/3 a 2/3. Trata-se de causa de
diminuio de pena obrigatria. Autoridade pode ser a policial, judiciria ou
administrativa. A delao deve facilitar a libertao do sequestrado e ser volun-
tria, mas no necessariamente espontnea. A lei n 9.807/99 permite o perdo
judicial ao acusado que tenha colaborado com a investigao e com o processo
criminal (art. 13). Aplica-se a qualquer tipo de delito.

4.5.11 Extorso mediante sequestro agravada

Se o crime for cometido contra pessoa no maior de 14 anos, alienada, dbil


mental ou que no pode, por qualquer outra causa, oferecer resistncia e o
agente conhecia a circunstncia, a pena acrescida de metade.

4.5.12 Classificao

Crime comum; formal; de forma livre; comissivo e, excepcionalmente, comissi-


vo por omisso; permanente; plurissubsistente.

4.5.13 Ao penal

Pblica incondicionada.

4.6 Dano (art. 163)

Para fins penais, considera-se dano o injusto doloso de destruir, inutilizar ou


deteriorar a coisa alheia mvel ou imvel. Importa, assim, no indevido prejuzo
patrimonial de outrem.
Ressalte-se, ainda, que o nimo de lucro (animus rem sibi habendi) no
essencial existncia do delito de dano, circunstncia esta que o diferencia dos
demais crimes contra o patrimnio.

132 captulo 4
4.6.1 Objetividade jurdica

O patrimnio mvel ou imvel, incluindo o semovente, no pertencente ao


infrator.

4.6.2 Sujeito ativo

Qualquer pessoa, salvo o proprietrio.

4.6.3 Sujeito passivo

o propriedade ou possuidor da coisa destruda, inutilizada ou deteriorada.

4.6.4 Tipo objetivo

Cuida-se de tipo misto alternativo, contemplando, assim, os verbos destruir


(desfazer, eliminar, deixar de existir), inutilizar (tornar imprestvel, retirar
sua utilidade), e deteriorar (decrescer ou diminuir o valor da coisa alheia).
Exemplos: destruir uma casa, uma roupa, um computador (vrus via
Internet); inutilizar os ponteiros de um relgio, a fechadura de uma porta; dete-
riorar um automvel, arranhando ou jogando cido na lataria, pichar os muros
de uma residncia.
Observe-se, porm, que a pichao encontra-se, atualmente, tipificada no
art. 65 da Lei 9.605/98, desde que atinja edificao ou monumento urbano.

4.6.5 Tipo subjetivo

delito punido somente a ttulo de dolo, direto ou eventual. Dano Culposo


atpico.

4.6.6 Consumao e tentativa

Trata-se de delito material, consumando-se com o efetivo dano ao objeto alheio,


total ou parcial. A tentativa cabvel.

captulo 4 133
4.6.7 Formas qualificadas

Incide a qualificadora quando o emprego de violncia pessoa ou grave amea-


a pessoa. A violncia fsica ou moral, no caso, voltada contra aquele que
tenta impedir a perpetrao do dano. O agente responder, tambm, pelas le-
ses corporais a que der causa.
Do mesmo modo, h o emprego de substncia inflamvel ou explosivo.
Ainda, se dano for praticado contra o patrimnio da Unio, Estado ou
Municpio, empresa concessionria de servios pblicos ou sociedade de eco-
nomia mista, bem como se o dano for praticado por motivao egostica ou
acarretar prejuzo considervel para a vtima, a pena tambm ser mais severa.

4.6.8 Ao penal

O dano simples e o qualificado por motivo egostico so de ao penal privada.


Nos demais casos, a ao penal pblica incondicionada.

4.7 Apropriao indbita (art. 168)

4.7.1 Sujeito ativo


Quem tem a posse ou deteno lcita da coisa. Se for funcionrio pblico, no
exerccio de sua funo, o crime ser o de peculato (art. 312).

4.7.2 Sujeito passivo

Aquele que sofre o prejuzo (proprietrio ou possuidor).

4.7.3 Tipo objetivo

O verbo apropriar-se, que significa fazer sua a coisa alheia. Tendo, previa-
mente, a posse ou deteno legtima do objeto material, em dado momento, o
agente inverte o ttulo da posse, comportando-se como se dono fosse.
O momento da inverso fica caracterizada quando o agente se comporta
comissivamente (venda, doao, ocultao etc.) ou omissivamente, no caso de
negativa de restituio.

134 captulo 4
Pressuposto do delito a existncia de posse direta e no vigiada da coisa.
Se a posse for vigiada, haver delito de furto. A doutrina alude, anda, figura da
deteno, vale dizer, manuteno precria da coisa, sem transmisso da posse.
O fundamental que a posse (ou deteno) tenha origem lcita.
A coisa h de ser alheia, tal como verificado no furto.
As coisas fungveis dadas em depsito ou emprstimo, com obrigao de
restituio da mesma espcie, qualidade ou quantidade, no podem ser ob-
jeto material de apropriao indbita, pois, nesses casos, h transferncia
de domnio.
Excepcionalmente, a coisa fungvel pode ser objeto material da apropriao
indbita, como, no caso, de emprstimo de determinadas notas de reais, com a
precisa identificao do nmero de srie de cada cdula.

4.7.4 Tipo subjetivo

o dolo, vale dizer, a vontade de se apropriar de coisa alheia mvel de que tem
a posse. O dolo deve ser contemporneo apropriao, conquanto posterior ao
recebimento regular e legtimo da coisa.

4.7.5 Consumao

Consuma-se quando o agente, dolosamente, inverte o ttulo da posse sobre a


coisa. Em regra, s fica evidenciada a consumao do crime com a prtica de
ato de disposio ou quando o agente se recusa a devolver o objeto material.
A tentativa hipoteticamente admissvel na apropriao indbita propria-
mente dita (por comportamento comissivo), mas inadmissvel no caso de ne-
gativa de restituio.
Contudo, na prtica, a tentativa sempre de difcil ocorrncia.

4.7.6 Formas qualificadas

Qualifica-se o crime se o agente recebe a coisa em depsito necessrio. Ressal-


te-se, como dito, que se ele for funcionrio pblico, praticar peculato.
Outras hipteses so se o agente recebe a coisa na qualidade de tutor, cura-
dor, sndico etc. ou se o agente recebe a coisa em razo de emprego, ofcio
ou profisso.

captulo 4 135
4.7.7 Forma privilegiada

Cuida-se de previso idntica do furto privilegiado.

4.7.8 Ao penal

Pblica incondicionada.

4.8 Apropriao indbita previdenciria (art. 168-A)

Aps inmeras leis especiais, a conduta do no recolhimento de contribuies


previdencirias passou a ser tipificado no CP, ao lado da apropriao indbita.
Procura-se, assim, tutelar, no Cdigo, as fontes de custeio da seguridade social
(conf. art. 194, CF/8869)

4.8.1 Sujeito ativo

o substituto tributrio (caput), que por lei tem o dever de recolher do contri-
buinte e repassar as contribuies previdncia social. No 1o, h outras hip-
teses de sujeito ativo, titulares de firma individual, scios-gerentes etc.

4.8.2 Sujeito passivo

a Unio Federal.

4.8.3 Tipo objetivo

A conduta consiste em deixar de repassar, isto , no transferir, no recolher ao


INSS, as contribuies previdencirias retiradas dos contribuintes, na forma e
prazo legal.
Cuida-se de norma penal em branco, complementada pela Lei n. 8.212/90.
O deixar de repassar denota conduta omissiva prpria.

69 Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de aes de iniciativa dos Poderes Pblicos e
da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos sade, previdncia e assistncia social.

136 captulo 4
4.8.4 Tipo subjetivo

o dolo, ou seja, vontade consciente de deixar de repassar aos cofres pblicos


as contribuies recolhidas do trabalhador.

4.8.5 Condutas equiparadas

1. Deixar de recolher no prazo legal: os valores descontados do pagamen-


to efetuado a segurados etc. ( o antigo art. 95, d, da Lei 8.212/90);
2. Deixar de recolher contribuies que tenham integrado despesas con-
tbeis: o tipo reproduz o art. 95, e, da Lei 8.212/90;
3. Deixar de pagar benefcio devido: como, por exemplo, o salrio-famlia,
salrio-educao etc.

4.8.6 Consumao

Quando se inverte o ttulo da posse dos valores.

4.8.7 Extino da punibilidade

Se o agente declara, confessa e efetua, espontaneamente, o pagamento das con-


tribuies, antes do incio da ao fiscal.

4.8.8 Perdo judicial e multa

facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o


agente for primrio e de bons antecedentes, desde que j tenha iniciado, e an-
tes da denncia recebida, o pagamento de todo o dbito, inclusive acessrios; e
o valor inferior quele estabelecido para cobrana da dvida ativa da previdn-
cia social.

4.8.9 Ao penal

Pblica incondicionada.

captulo 4 137
4.9 Da apropriao indbita de coisa havida por erro, caso fortuito
ou fora da natureza (art. 169)

4.9.1 Bem jurdico


Patrimnio, particularmente o direito de propriedade.

4.9.2 Sujeitos do delito

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, sem qualquer condio especial.
Sujeito passivo qualquer pessoa, fsica ou jurdica, titular do direito patri-
monial atingido pela ao delitiva.

4.9.3 Tipo objetivo

O verbo o mesmo apropriar-se do art. 168.


A coisa, porm, no foi confiada ao agente (posse legtima), mas veio a ele
por erro (ex.: crdito de dinheiro equivocado em conta-corrente diversa), caso
fortuito (caso que no se pde evitar) ou fora da natureza (conforme o famoso
exemplo das roupas no vendaval).

4.9.4 Tipo subjetivo

o dolo.

4.9.5 Apropriao de tesouro

Tesouro o depsito antigo de moeda ou coisa preciosa, enterrado ou oculto,


de cujo dono no se tem notcia. Tesouro , enfim, coisa de valor sem dono.
Atente, contudo, que o ato de encontrar o tesouro deve ter ocorrido por aca-
so, de forma absolutamente inesperada (ex.: derrubar uma parede numa casa
antiga e encontrar moedas de ouro).
Dessa forma, se se tratar de um caa-tesouro em imvel alheio, o delito
poder ser o de furto.

138 captulo 4
4.9.6 Apropriao de coisa achada

A simples perda da coisa no implica perda da sua propriedade. O ilcito se-


melhante ao do caput do art. 168, s que, agora, est-se diante de res desperdita.
O crime fica caracterizado pela no restituio imediata ao legtimo dono
ou, alternativamente, autoridade policial, aps o decurso do prazo legal de
15 dias.
O problema desta incriminao est na frequente incidncia do erro de
proibio que, excepcionalmente, se associa com o desconhecimento da lei.

4.9.7 Ao penal

Pblica incondicionada.

4.10 Estelionato (art. 171)

No Captulo VI, do Ttulo II, da Parte Especial, cuida-se de delitos perpetrados


por intermdio da astcia, do engodo, do embuste, da trapaa, objetivando,
pois, induzir ou manter algum em erro, visando a obteno de indevida vanta-
gem econmica.
Alm do estelionato (art. 171, caput), o Captulo alude a outras fraudes. No
entanto, pode-se afirmar que aquele delito , de fato, a grande matriz desse
conjunto de infraes. Em suma, entendendo o estelionato, podem ser com-
preendidas as demais aes fraudulentas que lesam o patrimnio alheio, pre-
vistas, no somente naquele capitulo, mas, igualmente, na legislao especial.

4.10.1 Fraude civil e fraude penal

Vrios critrios so utilizados para tentar estabelecer a diferenciao entre


fraude civil e fraude penal. foroso reconhecer que as distines estabeleci-
das entre fraude civil e fraude penal so tautolgicas.
O que importa verificar, no exame do caso concreto, se a conduta do agen-
te se amolda s elementares do estelionato ou outro delito patrimonial frau-
dulento, hiptese em que se revestir de relevncia penal, independentemente
das relaes sociais subjacentes.

captulo 4 139
4.10.2 Bem jurdico

O patrimnio da vtima e, mediatamente, a sua boa-f.

4.10.3 Sujeito ativo

Qualquer pessoa. Observe-se que a qualidade especial do sujeito ativo pode


acarretar a tipificao de uma forma derivada do estelionato, como, por exem-
plo, o delito de gesto fraudulenta de instituio financeira (art. 4, caput, da
Lei n. 7.492/86).

4.10.4 Sujeito passivo

a pessoa fsica ou jurdica que sofre a leso patrimonial; normalmente,


aquele que vem a ser enganado, nada impedindo, porm, que seja terceira pes-
soa. Nesse sentido, a expresso prejuzo alheio.
Se se tratar de vitimizao difusa, o fato poder se amoldar aos delitos tipifi-
cados em Leis como a 7.492/86, a 8.078/90 e a 8.137/90.
Se for vtima incapaz, o delito ser o de abuso de incapazes; se for inexpe-
riente ou inferior mental, o delito de induzimento especulao.

4.10.5 Tipo objetivo

O ncleo da conduta o verbo obter, que significa receber ou adquirir vanta-


gem em prejuzo alheio.
A forma se de obter a vantagem por meio do expediente fraudulento,
desde que idneo para lesar o bem jurdico. O prprio dispositivo exemplifica
meios fraudulentos: artifcio, ardil ou comportamento similar.
Fraude qualquer ao ou omisso humana apta a enganar outrem, levan-
do-o a uma situao de erro ou falsa representao da realidade.
Artifcio o aparato utilizado para modificar, o aspecto extrnseco de algum
objeto relevante para o delito (disfarce, documento falso etc.).
Ardil o estratagema, a esperteza, o induzimento ao erro alheio sem a uti-
lizao de objeto artificial, mas, apenas, com a conversa enganosa, de cunho
intelectual.

140 captulo 4
Outro meio fraudulento se refere a tudo o que puder ser empregado para
ludibriar a vtima, semelhante ao artifcio ou ardil, tipificar o estelionato.
Exemplo: o silncio fraudulento.
Induzir ou manter algum em erro significa que, quanto a induzir, o agente
conduz o lesado a errar, leva-o falsa representao da realidade. J manter
exige que o erro preexista ao estelionatrio, que, na verdade, dele se aproveita
no o desfazendo o equvoco alheio.
No que se refere vantagem ilcita, diversamente do furto ou da apropriao
indbita, que aludem coisa alheia, ao estelionato basta a vantagem ilcita,
vale dizer, qualquer benefcio de carter econmico (patrimonial).
No h que excluir o delito o fato de ocorrer torpeza bilateral, como nos cha-
mados contos do vigrio.

4.10.6 Tipo subjetivo

o dolo, ou seja, a vontade de praticar a conduta, consciente de que est iludin-


do a vtima, agregado do elemento subjetivo do tipo, consistente na vontade de
obter a ilcita vantagem patrimonial, para si ou para outrem.

4.10.7 Consumao e tentativa

Consuma-se com o proveito patrimonial (a vantagem econmica ilcita), e o


correspondente prejuzo alheio. A tentativa possvel.

4.10.8 Estelionato privilegiado

O dispositivo contido no art. 171, 1, assemelha-se ao furto privilegiado, mas


com algumas ressalvas. Ao invs de se reportar ao pequeno valor da coisa, o tipo
alude ao pequeno o valor do prejuzo.

4.10.9 Causa de aumento de pena (art. 171, 3)

No caso, a leso incide sobre o patrimnio pblico, justificando a incidncia da


causa de aumento de 1/3.

captulo 4 141
Importante registrar que, no caso de percepo reiterada de benefcios
previdencirios fraudulentos, ou seja, ms a ms, o entendimento jurispru-
dencial prevalente de que, para o beneficirio, o estelionato encarado como
crime permanente. No entanto, para aquele que habilita fraudulentamente
(geralmente um funcionrio do INSS), merc de vantagem indevida, a conduta
instantnea.

4.10.10 Estelionato contra idoso (art. 171, 4)

Trata-se de alterao determinada pela Lei n 13,228, de 28 de dezembro de


2015, que criou mais uma causa especial de aumento de pena, no caso do este-
lionato ser praticado contra idoso.
Idoso, para fins de reconhecimento da majorante, aquele com idade igual
ou superior a 60 (sessenta) anos, conforme o Estatuto do Idoso.70
Para a aplicao da causa de aumento de pena, preciso haver prova nos
autos da idade da vtima e que o agente saiba a idade da vtima.

4.10.11 Estelionato e falsidade

Na discusso entre fraude e falso, h entendimentos no sentido do reconheci-


mento do concurso aparente de normas ou do concurso real de normas (con-
curso material ou formal). O STJ sumulou o tema, afirmando que o estelionato
absorve o falsum, quando a falsidade meio para meio para obteno da van-
tagem ilcita, exaurindo-se, assim, na fraude, esta absorve aquela (Smula 17,
STJ).

4.10.12 Modalidades especiais (Art. 171, 2)

4.10.12.1 Disposio de coisa alheia como prpria


O agente vende, como prprio, a terceiro de boa-f, coisa obtida, fraudulenta-
mente, vez que age com inequvoco ardil, logrando induzir a vtima em erro e
dela obtendo vantagem indevida.71

70 Art. 1 da Lei n 10.741/2003


71 RJTACRIM 31/131.

142 captulo 4
4.10.12.2 Alienao ou onerao fraudulenta de coisa prpria (inalienvel)
o silncio do vendedor, do permutante ou do devedor a respeito dos nus ou
encargos que pesam sobre a coisa ou sobre a anterior promessa de venda de
imvel feita a outra pessoa, mediante pagamento em prestaes.72

4.10.12.3 Defraudao de penhor


Caracteriza-se a defraudao de penhor pela pretenso de obter vantagem il-
cita, decorrente diretamente da violao do direito do credor pela venda, per-
muta, dao, locao, dissipao ou escondimento do bem dado em garantia.73

4.10.12.4 Fraude na entrega da coisa


O tipo pressupe a defraudao de substncia, qualidade ou quantidade de coi-
sa que o sujeito ativo tem a obrigao de entregar a outrem. Exemplo: entrega
de ouro de 18 quilates ao invs de 24 quilates.

4.10.12.5 Fraude para o recebimento de indenizao ou valor de seguro.


Trata-se, igualmente, de crime prprio, admitindo-se, porm, a coautoria ou
participao. A figura se desdobra em vrias condutas: 1 destruir total ou par-
cialmente coisa prpria; 2 ocultar coisa prpria; 3 lesar o prprio corpo ou a
sade (autoleso) que, no caso, punvel porque afeta o patrimnio de outrem;
e 4 agravar leso ou doena j existente.
Observa-se, ainda, que o recebimento da indenizao ou do valor do segu-
ro representa mero exaurimento da atividade criminosa.

4.10.12.6 Fraude no pagamento por meio de cheque.


a mais relevante das hipteses do 2 do art. 171. A primeira observao a ser
feita a de que o ttulo de crdito denominado cheque ordem de pagamento
vista.
Pratica aquele que emite o cheque sem a correspondente proviso de fun-
dos ou, alternativamente, aquele que frustra o seu pagamento.
sujeito passivo qualquer pessoa que venha a receber o ttulo de crdito
para pagamento de dvida.
Contemplam-se duas condutas: emitir, que significa colocar em circula-
o; e frustrar, que significa obstar o desconto na respectiva conta bancria.

72 RT 574/349.
73 RT 715/705.

captulo 4 143
No momento da sua emisso, preciso que o estabelecimento bancrio,
encarregado da compensao, j no possua fundo suficiente para cobrir
o pagamento.
Na conduta de frustrar, observa-se que, no momento da emisso no hou-
ve dolo, pois havia fundos suficientes cobertura do cheque, mas, num se-
gundo momento, o agente obsta-lhe o pagamento, por meio de contraordem
ao gerente.
Se o valor emitido supera o que se chama de cheque especial, o delito fica-
r caracterizado.
J o cheque pr-datado se descaracteriza como ordem de pagamento vista,
figurando, pois, como mera promessa de pagamento futuro. Cuida-se de cons-
truo da prtica comerciria do Brasil, isto , uma forma gil de financiar uma
compra.
No caso do cheque ps-datado, j existia uma dvida contrada e, para garan-
tir o futuro ressarcimento, o devedor emite um cheque. No h, igualmente, o
delito do 2, VI.
Cheque em substituio de outro ttulo de crdito descaracteriza, igual-
mente, o crime sob considerao, pois emisso e entrega de cheque sem las-
tro em substituio a uma promissria vencida no traz para o agente proveito
patrimonial e nem piora a situao do credor, podendo caracterizar eventual
ilcito civil.
Cheque para pagamento de dvida de jogo no configuraria o crime, pois se
trata de dvida inexigvel judicialmente.
O tipo subjetivo o dolo, ou seja, a vontade consciente de empregar frau-
de no pagamento por meio de cheque. O comportamento culposo, como, por
exemplo, um descontrole das finanas no caracteriza o ilcito penal.

4.11 Receptao (art. 180)

No passado, a receptao era conhecida como a participao post factum em


crime contra o patrimnio (furto, roubo, estelionato etc.), razo pela qual rece-
bia a mesma pena deste ltimo. Modernamente, a receptao ganhou autono-
mia jurdica, com pena distinta do crime antecedente.
A receptao no se vincula, necessariamente, a um crime anterior contra o
patrimnio, podendo existir, inclusive, em hipteses como peculato, trfico de
armas, contrabando etc. possvel at mesmo existir receptao de receptao.

144 captulo 4
4.11.1 Bem jurdica

Patrimnio.

4.11.2 Sujeito ativo

Qualquer pessoa, menos autor, coautor ou partcipe do delito antecedente.


A princpio, o proprietrio pode ser sujeito ativo da receptao, pois o tipo
no exige a qualidade de coisa alheia. Pressupe-se, porm, que haja a interme-
diao ftica de um terceiro prejudicado.
Ao revs, se algum, vtima de um delito, (re)adquire, direta ou indiretamen-
te, do criminoso, sem prejudicar outrem, a sua coisa, no haver o delito.

4.11.3 Sujeito passivo

a vtima do crime antecedente.

4.11.4 Tipo objetivo

A conduta adquirir (obter a coisa a ttulo de domnio); ou receber (guardar,


depositar); ou ocultar (esconder); ou transportar (levar o objeto de um lugar ao
outro); ou, finalmente, conduzir (dirigir a coisa em si, como, por ex., um veculo
de trao motora).
Na receptao dolosa imprpria, a conduta influir, ou seja, intervir na von-
tade alheia. O agente influi junto ao terceiro de boa-f, para que o mesmo ad-
quira, receba ou oculte a coisa produto de crime.

4.11.5 Tipo subjetivo

A forma bsica de receptao pressupe o dolo direto, com o especial fim de


agir: proveito prprio ou alheio.
No 1, o delito pode ser tambm praticado com dolo eventual, pois refe-
re-se a coisa que deve saber (ser produto de crime), agregado, igualmente, do
especial fim de atuar para proveito prprio ou de terceiro.

captulo 4 145
4.11.6 Modalidade culposa

No 3 do art. 180, o delito punido a ttulo de culpa. Utiliza-se, o legislador, da


expresso coisa que deve presumir-se para indicar que o agente atua violando
o dever de cuidado exigido. A culpa pode ser consciente ou inconsciente.

4.11.7 Consumao

Na receptao prpria, por ser crime material, consuma-se com a entrega. Ad-
mite, portanto, a tentativa. Por sua vez, na receptao imprpria (influir), trata-
se de crime formal, no se exigindo que o terceiro efetivamente adquira, receba
ou oculte o objeto material. Diante disso, no cabe a tentativa.

4.11.8 Autonomia da receptao

Para que possa haver receptao, imprescindvel a prtica de um crime an-


terior, havendo, pois, uma acessoriedade material. No preciso, porm,
a punio do delito antecedente, bastando somente a certeza jurdica de
sua existncia.

4.11.9 Forma privilegiada

O privilgio na receptao idntico ao do furto: ru primrio e pequeno valor


da coisa.

4.11.10 Perdo judicial

Nos casos de culpa levssima ou pelo valor irrisrio da coisa adquirida, pode o
juiz deixar de aplicar a pena. Exemplo: bugigangas do cameldromo.

4.11.11 Ao penal

Pblica incondicionada.

146 captulo 4
4.11.12 Receptao e favorecimento real

Deve-se distinguir o delito de receptao do favorecimento real, previsto


no artigo 349 do CP, que tipifica a conduta de prestar a criminoso, fora dos ca-
sos de coautoria ou de receptao, auxlio destinado a tornar seguro o proveito
do crime.
Assim, no se confundem os crimes em questo. Na receptao dolosa, o
agente visa o proveito econmico prprio, ou de terceiro, enquanto que no favo-
recimento real, visa assegurar o proveito do autor do crime, ou seja, beneficiar
o criminoso.

4.12 Disposies finais dos crimes patrimoniais

4.12.1 Escusas absolutrias (art. 181)


As escusas absolutrias aparecem em dois lugares no Cdigo: aqui e no favore-
cimento pessoal (art. 348 2). Diz-se que, no caso, h imunidade penal abso-
luta, em oposio ao art. 182, que contempla imunidade relativa (processual).
O art. 181, ao tratar da iseno de pena - quando o crime contra o patrim-
nio cometido sem violncia ou grave ameaa, pelo cnjuge, na constncia da
sociedade conjugal; de ascendente ou descendente, seja parentesco legtimo
ou ilegtimo, seja civil ou natural -, adotou um critrio de poltica criminal, pre-
ferindo o bem jurdico famlia em detrimento do bem jurdico patrimnio.
As escusas absolutrias no se confundem com as causas extintivas de pu-
nibilidade, previstas no art. 107, do CP. Nessas, o direito de punir surge e , a
seguir, fulminado pela causa extintiva. J as escusas absolutrias so causas em
que a punibilidade sequer surge, em razo da relao ente autor e vtima.
A escusa no beneficia o coautor ou partcipe. A escusa no incide, igual-
mente, quando a leso patrimonial atinge terceira pessoa.
Constncia da relao conjugal: Relativamente aos cnjuges, irrelevante
o regime de bens do casamento, bem assim a existncia de separao de fato.
Ascendente e descendente: cuida-se apenas de relaes de parentesco na
linha reta vertical (pais, mes, avs, filhos, netos, bisnetos etc.). No se inclui o
parentesco transversal (sogro, genro, cunhado, padrasto, sobrinho, primo etc.).

captulo 4 147
4.12.2 Ao penal condicionada (art. 182)

Igualmente movido por poltica criminal, objetivando evitar o streptus fori,


criou-se uma imunidade penal relativa, pois no extingue a punibilidade, mas
transformou o que era ao pblica incondicionada em condicionada.
Cnjuge separado judicialmente: aquela decretada ou homologada pelo
magistrado. Obviamente, tendo havido o divrcio, no subsiste mais qualquer
tipo de imunidade.
Irmos legtimos ou ilegtimos. Trata-se de disposio no recepcionada
pela igualdade estabelecida, na atualidade, pela lei civil. Basta que, pela lei ci-
vil, seja considerado irmo ou irm, que incidir a regra sob considerao.
Tio ou sobrinho coabitantes. Apesar de se tratar de caso de parentes-
co colateral, diante do fato de coabitarem, aplica-se a imunidade processual
em questo.

4.12.3 Excees s imunidades absoluta e relativa (art. 183)

Trata-se de norma explicativa que, a rigor, poderia ser compreendida pelo que
dispe os artigos anteriores.
Crimes patrimoniais com violncia ou grave ameaa. No caso, no teria sen-
tido a imunidade, absoluta ou relativa, tendo em vista o valor dos bens jurdicos
lesados, isto , no somente o patrimnio, mas, tambm, a vida ou a integrida-
de fsica ou psquica da vtima.
O dispositivo abrange a figura da extorso indireta, pois alude, generica-
mente, expresso extorso.
Estranho que participa do crime. Excluem-se expressamente os terceiros
relao familiar. Cuida-se de disposio redundante, pois evidente que os ar-
tigos precedentes visam proteger somente os membros familiares.
Quanto ao idoso, decorre de inovao introduzida pelo Estatuto do Idoso
(Lei n. 10.741/03), objetivando conferir proteo integral aos maiores de ses-
senta anos de idade.

148 captulo 4
5
Crimes contra a
dignidade sexual
5. Crimes contra a dignidade sexual

OBJETIVOS
O aluno dever ser capaz de:
Identificar as condutas lesivas liberdade sexual;
Identificar os reflexos advindos da reforma penal de 2009 (Lei 12.015, que alterou o Ttulo
VI, do Cdigo Penal) sobre a tipificao dos delitos contra a dignidade sexual e consequentes
conflitos de Direito Intertemporal;
Identificar as situaes de concurso de pessoas, concurso de crimes e conflito aparente de
normas, envolvendo os crimes contra a famlia.

MULTIMDIA
Saiba mais
Filme recomendado sobre crimes contra a dignidade social: Os Acusados (1988).

5.1 Crimes contra a liberdade sexual

O ttulo VI do CP, com o advento da Lei n 12.015/2009, passou a tutelar no


mais os costumes, mas a dignidade sexual, expresso relacionada com a liber-
dade e ao desenvolvimento sexual da pessoa.74 Antes, tratava-se de crimes con-
tra os costumes, que se relacionava com a moral sexual, enquanto que a ideia
de liberdade sexual tem respeito liberdade de escolha do parceiro e o consen-
timento na prtica de ato sexual.

5.2 Estupro (art. 213)

5.2.1 Bem jurdico

A liberdade sexual da pessoa humana.

74 CUNHA, Rogrio Sanches. Direito penal: parte especial. 3 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 249.

150 captulo 5
5.2.2 Sujeito ativo

Qualquer pessoa (crime comum).


Se o agente ascendente, padrasto, madrasta, irmo, cnjuge, companhei-
ro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vtima ou se assumiu, por
lei ou outra forma, obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia, a pena ser
majorada de metade (art. 226, II).

5.2.3 Sujeito passivo

Qualquer pessoa.
Tratando-se de vtima menor de 18 e maior de 14 anos o crime ser qualifi-
cado ( 1). Se menor de 14 anos, o delito ser o do art. 217-A do CP (estupro de
vulnervel), abolindo-se a presuno de violncia trazida pelo art. 224 do CP.

5.2.4 Tipo objetivo

Pune-se o ato de libidinagem violento, coagido, obrigado, forado, buscando o


agente constrange a vtima conjuno carnal (cpula entre pnis e vagina) ou
a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso (coito anal,
oral, beijo lascivo, cpula entre os seios etc.).
O meio de execuo violncia ou a grave ameaa. A violncia deve ser mate-
rial, que significa o emprego de fora fsica suficiente para impedir que a vtima
reaja. J a grave ameaa se refere violncia moral, direta, justa ou injusta, em
que a vtima no tem como evitar a prtica do ato sexual. A gravidade da ameaa
somente pode ser avaliada no caso concreto.
Para caracterizao do estupro, no necessrio que ocorra contato f-
sico entre o autor e a vtima, cometendo o crime o agente que, por exem-
plo, para satisfazer a sua lascvia, ordena que a vtima se masturbe somente
para contemplao.

5.2.5 Tipo subjetivo

o dolo, consistente na vontade de constranger algum, mediante violncia


ou grave ameaa, a ter conjuno carnal ou a praticar ou permitir que com
ele se pratique outro ato libidinoso. No necessidade de nenhuma finalida-
de especfica.

captulo 5 151
5.2.6 Consumao e tentativa

O crime se consuma com a prtica de ato de libidinagem, independentemen-


te da ejaculao ou satisfao efetiva do prazer sexual. possvel a tentativa,
quando, iniciada a execuo, o ato sexual deixar de se consumar por motivos
alheios vontade do agente. de difcil comprovao a tentativa, todavia, por j
estar consumado o crime com a prtica de qualquer ato libidinoso.

5.2.7 Figuras qualificadas

Se o crime for cometido contra vtima maior de 14 anos e menor de 18 anos.


Ressalte-se que o estupro contra menor de 14 anos regulado pelo artigo 217-A,
estupro de vulnervel.
Se, por sua vez, a conduta do agente, praticada com violncia ou grave amea-
a, resultar leso corporal de natureza grave (hipteses previstas no art. 129,
1 e 2, do CP) para a vtima, a pena ser de 8 a 12 anos de recluso. O delito qua-
lificado dever apresentar dolo em relao ao antecedente (violncia sexual) e
dolo ou culpa em relao ao resultado qualificador (leso grave).
Por fim, se da conduta exercida com violncia ou grave ameaa sobrevier
resultado morte, a pena dever ser de recluso, de 12 a 30 anos.

5.3 Violao sexual mediante fraude (art. 215)

5.3.1 Bem jurdico

A liberdade sexual.

5.3.2 Sujeito ativo

Qualquer pessoa (crime comum).


Se o agente ascendente, padrasto, madrasta, irmo, cnjuge, companhei-
ro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vtima ou se assumiu, por
lei ou outra forma, obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia, a pena ser
majorada de metade (art. 226, II).

152 captulo 5
5.3.3 Sujeito passivo

Qualquer pessoa.
Tratando-se de menor de 14 anos o crime ser o do art. 217-A do CP (estupro
de vulnervel).

5.3.4 Tipo objetivo

Pune-se o chamado estelionato sexual, no qual o agente, sem emprego de qual-


quer forma de violncia fsica ou moral, pratica com a vtima ato de libidina-
gem (conjuno carnal ou qualquer outro), usando de fraude ou outro meio que
impea ou dificulte a livre manifestao da vontade da vtima.
Um exemplo comumente referido pelos manuais de direito penal da mu-
lher, que, num baile de mscara, aps se separar do marido momentaneamen-
te, dirige-se a outra pessoa, pensando se tratar de seu cnjuge, e, pretendendo
agrad-lo, convida-o para irem a um motel. A terceira pessoa, ento, aprovei-
tando-se da situao, no s aceita o convite como sugere que o ato sexual seja
praticado na penumbra e com as mscaras.
bom frisar que, para que o crime se configure, a fraude deve ser capaz de
iludir a vtima, no s pelo meio empregado como pelas condies pessoais
do ofendido.

5.3.5 Tipo subjetivo

o dolo, consistente na vontade consciente de praticar ato de libidinagem com


algum mediante o emprego de meio fraudulento ou outro que impea ou difi-
culte a livre manifestao da vtima.

5.3.6 Consumao e tentativa

O crime se consuma com a prtica de ato de libidinagem, independentemen-


te da ejaculao ou satisfao efetiva do prazer sexual. possvel a tentativa,
quando, iniciada a execuo, o ato sexual deixar de se consumar por motivos
alheios vontade do agente.

captulo 5 153
5.3.7 Formas qualificadas

A pena acrescida de multa, caso o crime seja cometido com o fim de obter
vantagem econmica.

5.4 Assdio sexual (art. 216-A)

5.4.1 Bem jurdico

A liberdade sexual do indivduo e tambm liberdade de exerccio do trabalho e


o direito de no ser discriminado.

5.4.2 Sujeito ativo

Trata-se de crime prprio, pois s pode ser praticado por pessoa que seja supe-
rior ou tenha ascendncia em relao de emprego, cargo ou funo.
Se o agente ascendente, padrasto, madrasta, irmo, cnjuge, companhei-
ro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vtima ou se assumiu, por
lei ou outra forma, obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia, a pena ser
majorada de metade (art. 226, II). O aumento no deve ser aplicado quando pre-
ceptor ou empregador da vtima, circunstncias j elementares do tipo, confi-
gurando bis in idem.

5.4.3 Sujeito passivo

O subordinado ou o empregado na relao de emprego, cargo ou funo. Nada


impede que autor e vtima sejam do mesmo sexo.

5.4.4 Tipo objetivo

A ao tpica consiste em constranger algum com o intuito de obter vantagem


sexual, prevalecendo-se o autor de sua condio de superior hierrquico ou as-
cendncia, inerentes ao emprego, cargo ou funo. a insistncia inoportuna
de algum em posio privilegiada, que usa dessa vantagem para obter favores
sexuais do subalterno.
H uma discusso doutrinria em relao ao possvel assdio sexual prati-
cado por professor em relao a aluno. Guilherme de Souza Nucci sustenta que

154 captulo 5
a relao entre Sujeito ativo e passivo deve ser de emprego, cargo ou funo, o
que no ocorre entre professor e aluno. J Luiz Regis Prado defende a ideia que
a ascendncia pretendida pelo tipo penal se configura na relao professor e
aluno, pois h uma relao de domnio, de influncia, de respeito e, at mesmo,
de temor reverencial. Assim, configurar-se-ia o tipo penal nesta relao.
Quanto execuo do crime, prevalece o entendimento de que o agente no
pode se valer de violncia ou grave ameaa para obter o favor sexual, o que con-
figuraria o estupro.

5.4.5 Tipo subjetivo

o dolo, consistente na vontade consciente de constranger a vtima, aliado


finalidade especial (elemento subjetivo especial do injusto) de obter vantagem
ou favorecimento sexual.
Existe o crime se o empregador assedia sua subalterna para favorecer se-
xualmente seu filho (do empregador)? A vantagem ou favorecimento sexual
pode ser para o prprio agente ou para outrem (por ex.: um amigo), ainda que
este desconhea esse propsito do agente. Caso o terceiro tenha cincia e quei-
ra a obteno desses benefcios sexuais, haver o concurso de pessoas.

5.4.6 Consumao e tentativa

Quanto consumao, h duas correntes. A primeira sustenta que o delito se


perfaz com o constrangimento, ainda que representado por um s ato e inde-
pendente da obteno da vantagem sexual. J outra corrente aduz que o crime
de assdio sexual permanente e somente pode ser consumado com a prtica
de reiterados atos constrangedores.
A depender do posicionamento adotado, a tentativa poder ou no ser ad-
mitida. Se apenas um ato de assdio for o bastante, admite-se a tentativa, ainda
que de difcil configurao. Considerando o delito como habitual, obviamente,
no ser possvel a tentativa.

5.4.7 Causa de aumento de pena

Eleva-se a pena de um tero a pena se a vtima menor de 18 anos e maior de


14 anos.

captulo 5 155
5.5 Estupro de vulnervel (art. 217-A)

5.5.1 Bem jurdico

A proteo da dignidade sexual do vulnervel.

5.5.2 Sujeito ativo

Qualquer pessoa (crime comum).


Se o agente ascendente, padrasto, madrasta, irmo, cnjuge, companhei-
ro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vtima ou se assumiu, por
lei ou outra forma, obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia, a pena ser
majorada de metade (art. 226, II).

5.5.3 Sujeito passivo

Pessoa vulnervel, que o menor de 14 anos (caput) ou portador de enfermida-


de ou deficincia mental ou incapaz de discernimento para a prtica do ato, ou
que, por qualquer outra, sem condies de oferecer resistncia ( 1).

5.5.4 Tipo objetivo

Pune-se o agente que tem conjuno carnal (cpula entre pnis e vagina) ou
qualquer outro ato libidinoso com menor de 14 anos, com algum enfermo
(doente) ou deficiente (portador de retardo ou insuficincia) mental, que no
possua o necessrio discernimento (capacidade de entender o que se passa),
bem como com algum que, por outra razo, no possa oferecer resistncia.
Vale dizer que irrelevante se a incapacidade de resistir foi ou no causada
pelo agente.
crime de execuo livre, ou seja, no tem forma prevista em lei para que
seja praticado.
A relao sexual vulnervel pode no envolver violncia ou grave ameaa
real. Todavia, vedada a prtica de ato sexual com tais pessoas, por fora da
falta de discernimento suficiente, o que redunda na ausncia de capacidade
para a autorizao do ato. H, pois, uma presuno de violncia em tais atos.

156 captulo 5
5.5.5 Tipo subjetivo

O crime punvel a ttulo de dolo, devendo o agente ter cincia de que age em
face da pessoa vulnervel. No caso de enfermidade ou de deficincia mental,
tal caracterstica da vtima deve ser aparente, reconhecvel por qualquer leigo
em psiquiatria.

5.5.6 Consumao e tentativa

Consuma-se o delito com a prtica do ato de libidinagem, sendo perfeitamente


possvel a tentativa quando iniciada a execuo, o ato sexual visado no se con-
suma por circunstncias alheias vontade do agente.

5.5.7 Formas qualificadas

Se da conduta do agente, exercida com violncia ou grave ameaa, resultar le-


so corporal de natureza grave para a vtima, a pena ser de recluso, de dez a
vinte anos (art. 217-A, 3).
Por outro lado, se a conduta do autor, praticada com violncia ou grave
ameaa resultar em morte da vtima, a pena ser de recluso, de 12 a 30 anos.

5.6 Mediao de vulnervel para servir lascvia de outrem


(art. 218)

5.6.1 Bem jurdico

A proteo da liberdade sexual.

5.6.2 Sujeito ativo

Qualquer pessoa, isolada ou associada a outrem (crime comum). Como se trata


de espcie de lenocnio, o autor conhecido como leno.

captulo 5 157
5.6.3 Sujeito passivo

Menor de 14 anos destinado a satisfazer a lascvia de outrem. Frise-se que, em


realidade, h trs intervenientes no crime em questo: leno, vtima e destina-
trio da atividade criminosa do primeiro. Este no pode ser considerado res-
ponsvel pelo crime, pois a lei exige fim de satisfazer a lascvia de terceiro.

5.6.4 Tipo objetivo

O crime se verifica toda vez que o agente induzir (aliciar, persuadir) menor de
14 anos a satisfazer a lascvia (prazer sexual) de outrem.
A conduta deve recair sobre pessoa determinada, pois se o agente induz a
vtima a satisfazer a lascvia de um nmero indeterminado de pessoas, o crime
a ser configurado ser o de favorecimento da prostituio (art. 218-B, CP).

5.6.5 Tipo subjetivo

o dolo, consistente na vontade consciente de induzir a vtima a satisfazer a


lascvia de outrem, sabendo que se trata de menor de 14 anos.

5.6.6 Consumao e tentativa

Consuma-se o crime com a prtica de ato de natureza sexual com menor de 14


anos, independentemente de o destinatrio se sentir satisfeito sexualmente. A
tentativa admissvel.

5.7 Satisfao de lascvia mediante a presena de criana ou


adolescente (art. 218-A)

5.7.1 Bem jurdico

A proteo da liberdade sexual, em particular, a moral sexual.

5.7.2 Sujeito ativo

Qualquer pessoa (crime comum).

158 captulo 5
Se o agente ascendente, padrasto, madrasta, irmo, cnjuge, companhei-
ro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vtima ou se assumiu, por
lei ou outra forma, obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia, a pena ser
majorada de metade (art. 226, II).

5.7.3 Sujeito passivo

A vtima deve ser menor de 14 anos, no importando o sexo.

5.7.4 Tipo objetivo

O crime admite duas modalidades:


a) Praticar, na presena da vtima, conjuno carnal ou outro ato libidino-
so, querendo ou aceitando ser observado. Nesta hiptese, o agente no inter-
fere na vontade do menor, mas se aproveita da sua presena para realizar o ato
sexual, visando satisfazer a prpria lascvia ou de terceiro;
b) Induzir a vtima a presenciar conjuno carnal ou outro ato libidinoso.
Neste caso, deve ter feito surgir a ideia de presenciar ato libidinoso. Aqui, en-
tende-se que so cabveis as condutas de instigar e auxiliar, alm da de induzir.
Trata-se, pois, de tipo misto alternativo, composto de duas condutas poss-
veis. A realizao de ambas as condutas perfaz um nico delito, desde que no
mesmo lugar com a mesma vtima.
O autor do crime no pode ter contato fsico com a vtima, sob pena de con-
figurar a figura de estupro de vulnervel (art. 217-A).

5.7.5 Tipo subjetivo

o dolo, com a finalidade especial de satisfazer a lascvia prpria ou de outrem.


A idade da vtima deve ser conhecida pelo agente. Caso contrrio, haver erro
de tipo (art. 20, CP).

5.7.6 Consumao e tentativa

No caso da primeira conduta, consuma-se com a visualizao, pelo menor de


14 anos, da prtica de ato libidinoso. J na modalidade de induzir, o delito se
caracteriza com realizao do ncleo, independentemente da consumao do
ato de libidinagem. Admite-se a tentativa.

captulo 5 159
5.8 Favorecimento da prostituio ou outra forma de explorao
sexual de vulnervel (art. 218-B)

5.8.1 Noo

A Lei n 12.015/2009 reuniu, no art. 218-B, os artigos 244-A, do Estatuto da


Criana e do Adolescente, e 228, 1, do Cdigo Penal. Assim, criou o cri-
me de favorecimento da prostituio ou outra forma de explorao sexual de
vulnervel.
A ideia de explorao sexual diz respeito a dominao e abuso sexual de
crianas e adolescentes, por mercadores sexuais, organizados ou no, em redes
de comercializao local ou internacional, ou por pais ou responsveis.

5.8.2 Bem jurdico

A proteo da liberdade sexual.

5.8.3 Sujeito ativo

Qualquer pessoa (crime comum).


Se o agente ascendente, padrasto, madrasta, irmo, cnjuge, companhei-
ro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vtima ou se assumiu, por
lei ou outra forma, obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia, a pena ser
majorada de metade (art. 226, II).

5.8.4 Sujeito passivo

Pessoa menor de 18 anos ou que, por enfermidade ou deficincia mental, no


tem o necessrio discernimento para prtica do ato libidinoso, seja homem
ou mulher.
A lei no diferencia o j corrompido daquele que conta com sua moral in-
tacta. A prostituta ser vtima sempre que for impedida de deixar a prostituio.

160 captulo 5
5.8.5 Tipo objetivo

Seis so as aes incriminadas: submeter, induzir, atrair a vtima prostituio


ou outra de facilitar a explorao sexual, facilit-la ou impedir ou dificultar que
algum a abandone.
O favorecimento pode ocorrer por ao ou por omisso, na hiptese em que
o agente tenha o dever jurdico de impedir que a vtima ingresse na prostituio
e nada faz para impedi-lo.
Se o crime for cometido com violncia, grave ameaa ou fraude, diferente-
mente do art. 228, CP, tais circunstncias qualificaro o crime, mas poder ha-
ver concurso de crimes.
So figuras equiparadas ( 2):
a) Quem pratica conjuno carnal ou outro ato libidinoso com pessoa me-
nor de 18 anos ou maior de 14 anos na situao descrita no caput do art. 218-B;
b) O proprietrio, o gerente ou o responsvel pelo local em que se verifi-
quem as prticas de favorecimento da prostituio ou outra forma de explora-
o sexual de vulnervel, constituindo efeito obrigatrio da condenao a cas-
sao da licena de localizao ( 3).

5.8.6 Tipo subjetivo

o dolo, consistente na vontade consciente de induzir ou atrair algum pros-


tituio, facilit-la ou impedir que algum a abandone. H necessidade de ha-
ver um elemento objetivo especfico, previsto no 1, com o fim de obter van-
tagem econmica.

5.8.7 Consumao e tentativa

Nas modalidades submeter, induzir, atrair ou facilitar, consuma-se o delito


no momento em que a vtima passa a se dedicar prostituio, colocando-se
de forma constante, disposio dos clientes, ainda que no tenha atendi-
do nenhum.
Na modalidade impedir ou dificultar o abandono da prostituio, o cri-
me se consuma no momento em que a vtima delibera por deixar a atividade
e o agente obstaculiza. A consumao se prolonga enquanto durante durar
o impedimento.

captulo 5 161
A tentativa admissvel nas formas impedir e dificultar. No cabe tentativa
nas formas submeter, atrair, induzir ou facilitar, pois crime condicionado. A
simples atrao, sem chegar prostituio fato penalmente irrelevante.

5.9 Disposies gerais

5.9.1 Ao penal (art. 225)

O art. 225 estabelece que, nos crimes sexuais, a ao penal pblica condicio-
nada, transformando-se em pblica incondicionada nos casos em que a vtima
for menor de 18 anos ou pessoa vulnervel.

5.9.2 Aumento de pena (art. 226)

Conforme o art. 226, nos crimes contra a liberdade sexual e a boa formao
moral do menor (ar. 213 a 218-B), aplica-se o aumento de:
a) Um quarto da pena, se o crime for cometido com o concurso de duas ou
mais pessoas;
b) De metade, se o agente ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmo,
cnjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vtima ou
qualquer outro ttulo tem autoridade sobre ela.

5.10 Mediao para servir a lascvia de outrem (art. 227)

5.10.1 Noo

Assim como no art. 218-B, do CP, pune-se o favorecimento da prostituio


ou outra forma de explorao sexual, porm, agora, a vtima j no criana
ou adolescente.

5.10.2 Bem jurdico

A moralidade na vida sexual e, na forma qualificada, tambm a liberdade sexual.

162 captulo 5
5.10.3 Sujeito ativo

Qualquer pessoa (crime comum).

5.10.4 Sujeito passivo

Qualquer pessoa que colabore com a ao do agente.

5.10.5 Tipo objetivo

A ao incriminada induzir algum a satisfazer a lascvia de outrem (o prazer


sexual de algum).

5.10.6 Tipo subjetivo

o dolo, com o fim de satisfazer a luxria ou o prazer sexual de terceiro.

5.10.7 Consumao e tentativa

Quando houver a satisfao da lascvia. A tentativa admissvel.

5.10.8 Figuras qualificadas

A pena ser de recluso, de 2 a 5 anos, em duas hipteses (art. 227, 1, CP):


a) Sendo a vtima menor de 18 anos e maior de 14 anos, aplica-se mais
severamente a pena. Se menor de 14 anos, haver estupro de vulnervel (art.
217-A, CP);
b) Se o agente for ascendente, descendente, cnjuge ou companheiro, ir-
mo, tutor ou curador ou pessoa que cuide da educao, tratamento ou guar-
da da vtima, torna-se mais grave a punio, uma vez que no se admitiria tal
postura daqueles que deveriam zelar pela integridade moral da pessoa sob
sua proteo.
Alm disso, a pena ser de recluso, de 2 a 8 anos, alm da pena correspon-
dente violncia, se o crime for cometido com emprego de violncia, grave
ameaa ou fraude (art. 227, 2, CP).

captulo 5 163
Uma particularidade: se o crime for cometido com intuito de lucro, aplica-
se tambm a pena de multa ( 3).

5.10.9 Ao penal

Pblica incondicionada.

5.11 Favorecimento da prostituio ou outra forma de explorao


sexual (art. 228)

5.11.1 Bem jurdico

A moralidade sexual pblica.

5.11.2 Sujeito ativo

Qualquer pessoa (crime comum).

5.11.3 Sujeito passivo

Qualquer pessoa no menor de 18 anos, homem ou mulher, capaz de enten-


der o ato que pratica, no momento da ao praticada. A lei no diferencia o j
corrompido daquele que possui moral ilibada. Da mesma maneira, a prostitu-
ta pode ser Sujeito passivo deste crime se pretender deixar a prostituio, mas
for impedida.

5.11.4 Tipo objetivo

As aes incriminadas so: induzir, atrair algum prostituio ou outra


forma de explorao sexual, facilit-la, ou impedir ou dificultar que algum
a abandone.
O favorecimento pode ocorrer por ao ou omisso. Esta ltima, no caso de
o agente, que possua o dever jurdico de impedir que a vtima ingresse na pros-
tituio, nada faz e adere sua conduta.

164 captulo 5
5.11.5 Tipo subjetivo

o dolo, com o fim de satisfazer a luxria ou o prazer sexual de terceiro.

5.11.6 Consumao e tentativa

Nas modalidades induzir, atrair e facilitar, o delito se consuma no momento


em que a vtima passa a se dedicar prostituio ou outra forma de explorao
sexual, colocando-se, de forma constante, disposio dos clientes, ainda que
no tenha atendido nenhum.
J na modalidade de impedir ou dificultar o abandono da explorao se-
xual, o crime se consuma no momento em que a vtima delibera por deixar a
atividade e o agente obsta esse intento, protraindo a consumao durante todo
o perodo.
H quem considere que a tentativa admissvel e quem no a reconhea
em todos os casos. Guilherme Nucci, por exemplo, sustenta que no cabe ten-
tativa nas formas induzir e atrair, pois o crime depende da efetiva ocorrncia
da prostituio.

5.11.7 Figuras qualificadas

A pena ser de recluso, de 3 a 8 anos, se o agente for ascendente, padrasto, ma-


drasta, irmo, enteado, cnjuge ou companheiro, tutor ou curador, preceptor
ou empregador da vtima, ou por quem assumiu, por lei ou outra forma, obriga-
o de cuidado, proteo ou vigilncia.
Alm disso, a pena ser de recluso, de 4 a 10 anos, alm da pena corres-
pondente violncia, se o crime for cometido com emprego de violncia, grave
ameaa ou fraude.
Uma particularidade: se o crime for cometido com intuito de lucro, aplica-
se tambm a pena de multa ( 3).

5.11.8 Ao penal

Pblica incondicionada.

captulo 5 165
5.12 Casa de prostituio (art. 229)

5.12.1 Noo

A legislao brasileira, com o advento da Lei n 12.015/2009, insistiu em punir


a manuteno de prostbulos, mas deu-lhe nova configurao, j que exige um
estabelecimento onde haja explorao sexual.
A explorao sexual pode ser definida como uma dominao e abuso do cor-
po de crianas, adolescentes e adultos (oferta), por exploradores sexuais (mer-
cadores), organizados, muitas vezes, em rede de comercializao local e global
(mercado), ou por pais ou responsveis, e por consumidores de servios sexuais
pagos (demanda), admitindo quatro modalidades:
a) Prostituio atividade, na qual, atos sexuais so negociados em troca
de pagamento, no apenas monetrio;
b) Turismo sexual o comrcio sexual, bem articulado, em cidades turs-
ticas, envolvendo turistas nacionais e estrangeiros e principalmente mulheres
jovens, de setores excludos de Pases de Terceiro Mundo;
c) Pornografia produo, exibio, distribuio, venda, compra, posse
e utilizao de material pornogrfico, presente tambm na literatura, cinema,
propaganda, entre outros;
d) Trfico para fins sexuais movimento clandestino e ilcito de pessoas
atravs de fronteiras nacionais, com o objetivo de forar mulheres e adolescen-
tes a entrar em situaes sexualmente opressoras e exploradoras, para lucro
dos aliciadores, traficantes.
Em resumo: o que est reprovado no o sexo (a libidinagem), sim, a
explorao.

5.12.2 Bem jurdico

A moralidade sexual e os bons costumes.

5.12.3 Sujeito ativo

Qualquer pessoa (crime comum).

166 captulo 5
5.12.4 Sujeito passivo

a pessoa explorada sexualmente e, mais remotamente, a coletividade. Essa


ltima posio, alis, recebe a crtica de ser uma orientao mais moralizadora.

5.12.5 Tipo objetivo

A conduta consiste em manter, por conta prpria ou de terceiro, estabeleci-


mento em que ocorra explorao sexual, haja ou no intuito de lucro ou media-
o direta do proprietrio ou gerente.
Ao invs de casa de prostituio (local onde comumente se encontram as
prostitutas espera de clientes) ou lugar destinado encontros libidinosos,
a lei vigente faz referncia a qualquer estabelecimento que sirva explora-
o sexual, como hotis, motis e hospedarias, que se destinem explora-
o sexual.
indiferente que o proprietrio do local ali comparea, j que o tipo no
pune a conduta daquele que participa da explorao sexual, no local a ela desti-
nada ou em qualquer outro.

5.12.6 Tipo subjetivo

o dolo, consistente na vontade consciente de manter estabelecimento em que


ocorre explorao sexual, dispensando, com a nova redao, elemento subjeti-
vo especial consistente na inteno de satisfazer a lascvia de outrem.

5.12.7 Consumao e tentativa

Consuma-se o crime com a manuteno do estabelecimento, pois se trata de


crime habitual. Por essa razo, no admite tentativa.

5.12.8 Ao penal

Pblica incondicionada.

captulo 5 167
5.13 Rufianismo (art. 230)

5.13.1 Noo:

O delito de rufianismo dispensa especial proteo queles que se dedicam ao


meretrcio, que, por si s, no crime, e so explorados em razo disso. Dentro
desse esprito, a Lei 12.015/2009 incluiu entre as circunstncias qualificadoras
do delito o emprego da fraude ou outro meio que impea ou dificulte a livre
manifestao da vontade da vtima.

5.13.2 Bem jurdico

A moralidade sexual.

5.13.3 Sujeito ativo

Qualquer pessoa (crime comum).

5.13.4 Sujeito passivo

A pessoa que exerce a prostituio e, secundariamente, a coletividade.

5.13.5 Tipo objetivo

As condutas proibidas so: tirar proveito e fazer-se sustentar, no todo ou em


parte, pela prostituio alheia.
Na primeira hiptese (rufianismo ativo), o rufio obtm vantagem dire-
tamente dos lucros obtidos pela prostituta, embora deles no necessite para
seu sustento.
J a segunda modalidade (rufianismo passivo), o agente participa indireta-
mente do proveito da prostituio, vivendo s custas da meretriz, recebendo
dinheiro, alimentao, vesturio, moradia e outros benefcios de que necessita
para a sua manuteno.
Em ambas as hipteses, a vantagem auferida deve decorrer diretamente da
prostituio alheia.
cabvel o concurso de crimes entre casa de prostituio e rufianismo.

168 captulo 5
5.13.6 Tipo subjetivo

o dolo, consistente na vontade de tirar proveito da prostituio alheia ou de


fazer-se sustentar, no todo ou em parte, por quem a exera. No se exige qual-
quer finalidade especial por parte do Sujeito ativo.

5.13.7 Consumao e tentativa

A consumao ocorrer com a prtica reiterada de atos tendentes obteno


de proveito ou de sustento por parte do rufio. Por se tratar de crime habitual,
no se admite tentativa.

5.13.8 Ao penal

Pblica incondicionada.

5.14 Trfico internacional de pessoa para fim de explorao sexual


(art. 231)

5.14.1 Noo

O trfico de pessoas um das condutas criminais mais identificadas com o


mundo globalizado e com a criminalidade organizada que com ele identifi-
cada. A definio de trfico de pessoas se encontra no Protocolo Adicional
Conveno das Naes Unidas contra o Crime Organizado Transnacional re-
lativo Preveno, Represso e Punio do Trfico de Pessoas, em especial de
Mulheres e Crianas (Conveno de Palermo 2000). L est mencionado que
trfico de pessoas significa: o recrutamento, o transporte, a transferncia, o
alojamento ou o acolhimento de pessoas, recorrendo ameaa ou ao uso da
fora ou a outras formas de coao, ao rapto, fraude, ao engano, ao abuso de
autoridade ou situao de vulnerabilidade ou entrega ou aceitao de pa-
gamentos ou benefcios para obter o consentimento de uma pessoa que tenha
autoridade sobre outra para fins de explorao.
O mesmo documento define explorao sexual como sendo no mnimo, a
explorao da prostituio de outrem e outras formas de explorao sexual, o
trabalho ou servios forados, escravatura ou prticas similares escravatura, a
servido ou a remoo de rgos.

captulo 5 169
A Lei n 12.015/2009 procurar adaptar a legislao brasileira aos documen-
tos internacionais, ampliando a finalidade do crime, para se referir no apenas
prostituio, mas a toda forma de explorao sexual.

5.14.2 Bem jurdico

A moralidade sexual e a liberdade sexual.

5.14.3 Sujeito ativo

Qualquer pessoa seja como promotor do trfico de pessoas seja


como consumidor.

5.14.4 Sujeito passivo

A pessoa que exerce a prostituio ou que sexualmente explorada e, secunda-


riamente, a coletividade.

5.14.5 Tipo objetivo

As condutas proibidas so: promover, que significa executar ou efetuar di-


retamente, e facilitar, que tem o sentido de ajudar, auxiliar, tomar as medidas
necessrias para promover a entrada e sada de pessoas.
J o 1 estabelece que incorrem nas mesmas penas aquele que agenciar
(servir de agente ou intermedirio), aliciar (atrair) ou comprar a pessoa trafica-
da, assim como, tendo o conhecimento dessa condio, transport-la, transfe-
ri-la ou aloj-la.
No se trata de crime habitual, bastando apenas um ato por parte do agente
para que se configure o ilcito penal. Tambm no se exige pluralidade de vti-
mas, embora esta seja a regra geral.
O consentimento por parte do ofendido no afasta a prtica de crime, pois a
dignidade sexual bem jurdico indisponvel.
A pena ser aumentada metade se houver emprego de violncia, grave
ameaa ou fraude ( 2, IV).

170 captulo 5
5.14.6 Tipo subjetivo

o dolo, consistente na vontade de praticar os ncleos do tipo, com a finalida-


de especial por parte do Sujeito ativo de promover a prostituio da pessoa que
fez ingressar ou sair do pas.
Nas formas equiparadas transportar, transferir e alojar a vtima traficada,
deve o agente ter conhecimento de sua condio.
Se o crime for cometido tambm com o fim de obter vantagem econmica,
aplica-se tambm a multa ( 3).

5.14.7 Consumao e tentativa

A consumao ocorrer com a entrada ou sada da pessoa do territrio na-


cional, dispensando-se que pratique algum ato fruto de explorao sexual.
Nucci tem posio divergente, entendendo que deve haver efetivo exerccio
de prostituio.
A tentativa admissvel em qualquer das formas previstas.

5.14.8 Ao penal

Ao penal pblica incondicionada.

5.15 Trfico interno de pessoa para fim de explorao sexual (art.


231-A)

5.15.1 Noo

Este dispositivo se assemelha ao anterior, visto que o trfico deixa de ser in-
ternacional e passa a ser interno. A pena deste crime, aps o advento da Lei n
12.015/2009, passou a ser menos grave (2 a 6 anos) que aquela referente ao
trfico internacional.

5.15.2 Bem jurdico

A moralidade sexual e a liberdade sexual.

captulo 5 171
5.15.3 Sujeito ativo

Qualquer pessoa, seja como promotor do trfico de pessoas, seja


como consumidor.

5.15.4 Sujeito passivo

A pessoa que exerce a prostituio ou que sexualmente explorada e, secun-


dariamente, a coletividade. A pena pode ser aumentada da metade se a vtima
for menor de 18 anos; se a vtima, por enfermidade ou deficincia mental, no
tiver o necessrio discernimento para a prtica do ato; se o agente ascendente,
padrasto, madrasta, irmo, enteado, cnjuge, companheiro, tutor ou curador,
preceptor ou empregador da vtima, ou se assumiu, por lei ou outra forma, obri-
gado de cuidado, proteo e vigilncia.

5.15.5 Tipo objetivo

As condutas proibidas so: promover, que significa executar ou efetuar dire-


tamente, e facilitar, que tem o sentido de ajudar, auxiliar, tomar as medidas
necessrias para promover o deslocamento de pessoa dentro do territrio para
o exerccio da prostituio ou outra forma de explorao sexual. O conceito de
territrio envolve todos aqueles abrangido pelo art. 5, 1 e 2 , CP, que defi-
ne o princpio da territorialidade
J o 1 estabelece que incorram nas mesmas penas aquele que agenciar
(servir de agente ou intermedirio), aliciar (atrair) ou comprar a pessoa trafica-
da, assim como, tendo o conhecimento dessa condio, transport-la, transfe-
ri-la ou aloj-la.
Como no caso do trfico internacional, no se trata de crime habitual, bas-
tando apenas um ato por parte do agente para que se configure o ilcito penal.
Tambm no se exige pluralidade de vtimas, embora esta seja a regra geral.
O consentimento por parte do ofendido no afasta a prtica de crime, pois a
dignidade sexual bem jurdico indisponvel.
A pena ser aumentada metade se houver emprego de violncia, grave
ameaa ou fraude ( 2, IV).

172 captulo 5
5.15.6 Tipo subjetivo

o dolo, consistente na vontade de praticar os ncleos do tipo, com a finalida-


de especial por parte do Sujeito ativo de promover a prostituio da pessoa em
territrio nacional.
Nas formas equiparadas transportar, transferir e alojar a vtima traficada,
deve o agente ter conhecimento de sua condio.
Se o crime for cometido tambm com o fim de obter vantagem econmica,
aplica-se tambm a multa ( 3).

5.15.7 Consumao e tentativa

A consumao ocorrer com a entrada ou sada da pessoa do territrio na-


cional, dispensando-se que pratique algum ato fruto de explorao sexual.
Nucci tem posio divergente, entendendo que deve haver efetivo exerccio
de prostituio.
A tentativa admissvel em qualquer das formas previstas.

5.15.8 Ao penal

Ao penal pblica incondicionada.

5.16 Ato obsceno (art. 233)

5.16.1 Bem jurdico

Como aqui se iniciam os crimes referentes ao ultraje pblico ao pudor, aqui


se pretende proteger o pudor pblico.

5.16.2 Sujeito ativo

Qualquer pessoa (crime comum).

5.16.3 Sujeito passivo

A coletividade.

captulo 5 173
5.16.4 Tipo objetivo

Praticar ato obsceno em lugar pblico, ou aberto ou exposto ao pblico.


Ato obsceno constitui uma conduta positiva do agente, com contedo se-
xual, atentatria ao pudor pblico, suscitando repugnncia.
O ncleo do tipo est expresso no verbo praticar, exige-se a prtica de ato
positivo, no se caracterizando o delito na conduta passiva daquele, por exem-
plo, que, sem manifestaes obscenas, penetra indiscreta ou ilegitimamente
em um banho pblico reservado a mulheres.
Para caracterizao do crime, exige-se o tipo que a conduta seja perpetrada
em lugar pblico ou aberto ou exposto ao pblico. Lugar pblico aquele de
pleno acesso ao pblico (ruas, praas, parques etc.). Lugar aberto ao pblico
aquele acessvel a qualquer pessoa (templos, teatros, cinemas, museus etc.).
Lugar exposto ao pblico aquele que, embora no seja pblico, passvel de
ser observado por pessoas indeterminadas, como um ptio privado, que pode
ser visto por janelas de casas prximas.

5.16.5 Tipo subjetivo

O dolo.

5.16.6 Consumao e tentativa

Consuma-se com a prtica do ato obsceno, bastando a possibilidade de ser


contemplado.
admissvel a tentativa, embora de difcil ocorrncia.

5.16.7 Ao penal

Ao penal pblica incondicionada.

5.17 Escrito ou objeto obsceno (art. 234)

5.17.1 Bem jurdico

A proteo do pudor pblico.

174 captulo 5
5.17.2 Sujeito ativo

Qualquer pessoa (crime comum).

5.17.3 Sujeito passivo

A coletividade.

5.17.4 Tipo objetivo

O ncleo do tipo consiste em fazer, importar, exportar, adquirir ou ter sob sua
guarda, para fim de comrcio, de distribuio ou de exposio pblica, escrito,
desenho, pintura, estampa ou qualquer objeto obsceno.
Da mesma maneira, responder aquele que vende, distribui ou expe ven-
da ou ao pblico qualquer dos objetos referidos acima. Ainda, quem realiza,
em lugar pblico ou acessvel ao pblico, representao teatral, ou exibio ci-
nematogrfica de carter obsceno, ou qualquer outro espetculo, que tenha o
mesmo carter.
Por fim, punvel aquele realiza, em lugar pblico ou acessvel ao pblico,
ou pelo rdio, audio ou recitao de carter obsceno.
Como se percebe, trata-se de crime contedo mltiplo no caput e no par-
grafo nico.

5.17.5 Tipo subjetivo

O dolo e o elemento subjetivo do injusto, nas condutas descritas, represen-


tado pelo fim de comrcio, distribuio ou exposio pblica.

5.17.6 Consumao e tentativa

Consuma-se no momento da realizao de qualquer das aes representadas


pelos verbos enunciados no tipo penal.
admissvel a tentativa.

5.17.7 Ao penal

Ao penal pblica incondicionada.

captulo 5 175
5.18 Disposies gerais

5.18.1 Aumento de pena (art. 234-A)

O art. 234-A estabelece que, nos crimes previstos neste Ttulo, a pena aumen-
tada de metade, se do crime resultar gravidez; e de um sexto at a metade, se
o agente transmite vtima doena sexualmente transmissvel de que sabe ou
deveria saber ser portador.
Quanto ao aumento de pena por conta da gravidez, preocupou-se o legis-
lador, sobretudo, com o delito de estupro, passvel de gerar a concepo e o
possvel aborto decorrente.
A transmisso de doena sexualmente transmissvel tambm gera aumento
de pena.

5.18.2 Segredo de justia (art. 234-B)

O art. 234-B estabelece que processos envolvendo crimes sexuais devam correr
em segredo de justia, para resguardar a dignidade do agente e da vtima. So-
mente o juiz, o rgo acusatrio e a defesa tero acesso aos autos. O segredo
se inicia na fase de inqurito policial, embora no dispositivo somente se faa
referncia aos processos.

5.19 Crimes contra a Famlia

5.19.1 Bigamia (art. 235)

5.19.1.1 Bem jurdico


Com o crime de bigamia, iniciam-se, no Cdigo Penal, os crimes contra o ca-
samento. O que se pretende proteger, nesse delito, a organizao da famlia.

5.19.1.2 Sujeito ativo


A pessoa que, casada, contrai novo matrimnio, ou que, solteira, viva ou divor-
ciada, se casa com pessoa que sabe ser casada.

5.19.1.3 Sujeito passivo


O Estado, o cnjuge do primeiro casamento e o contraente do segundo.

176 captulo 5
5.19.1.4 Tipo objetivo
Contrair algum, sendo casado, novo casamento. pressuposto do delito a
existncia formal de casamento anterior. Se anulados, por qualquer motivo, o
matrimnio anterior ou posterior este por razo diversa da bigamia inexiste
o delito.

5.19.1.5 Tipo subjetivo


O dolo.

5.19.1.6 Consumao e tentativa


Consuma-se com a celebrao do novo casamento.
admissvel a tentativa.

5.19.1.7 Ao penal
Ao penal pblica incondicionada.

5.19.2 Induzimento a erro essencial e ocultao de impedimento (art. 236)

5.19.2.1 Bem jurdico


A regular formao da famlia, especialmente a ordem matrimonial.

5.19.2.2 Sujeito ativo


Qualquer um dos cnjuges.

5.19.2.3 Sujeito passivo


O Estado e o cnjuge enganado.

5.19.2.4 Tipo objetivo


Contrair casamento, induzindo, aliciando, persuadindo em erro essencial o ou-
tro contraente, ou ocultando-lhe impedimento que no seja casamento anterior.

5.19.2.5 Tipo subjetivo


O dolo.

5.19.2.6 Consumao e tentativa


Consuma-se com a celebrao do novo casamento.

captulo 5 177
inadmissvel a tentativa, em razo da exigncia de condio de
procedibilidade.

5.19.2.7 Ao penal
Ao penal pblica incondicionada.

5.19.3 Conhecimento prvio de impedimento (art. 237)

5.19.3.1 Bem jurdico


A regular formao da famlia.

5.19.3.2 Sujeito ativo


Qualquer pessoa que contraia casamento ciente da existncia de impedimen-
to absoluto. Se ambos os cnjuges conhecem o impedimento, so coautores
do delito.

5.19.3.3 Sujeito passivo


O Estado e o cnjuge desconhecedor do impedimento.

5.19.3.4 Tipo objetivo


Contrair casamento, conhecendo a existncia de impedimento que lhe cause
nulidade absoluta. Os impedimentos que tornam o matrimnio nulo esto pre-
vistos no Cdigo Civil. Se o impedimento for casamento anterior, ser crime
de bigamia.

5.19.3.5 Tipo subjetivo


O dolo.

5.19.3.6 Consumao e tentativa


Consuma-se com a celebrao do novo casamento.
admissvel a tentativa.

5.19.3.7 Ao penal
Ao penal pblica incondicionada.

178 captulo 5
5.19.4 Simulao de autoridade para celebrao de casamento (art. 238)

5.19.4.1 Bem jurdico


A ordem jurdica matrimonial.

5.19.4.2 Sujeito ativo


Qualquer pessoa.

5.19.4.3 Sujeito passivo


O Estado e o(s) cnjuge(s) de boa-f.

5.19.4.4 Tipo objetivo


Atribuir-se falsamente autoridade para celebrao de casamento. O matrim-
nio realizado perante autoridade incompetente nulo. Porm, a nulidade,
quando no alegada, considera-se sanada em dois anos, o que no obsta a con-
figurao do delito. Trata-se de delito expressamente subsidirio, excludo se o
fato constituir crime mais grave.

5.19.4.5 Tipo subjetivo


O dolo.

5.19.4.6 Consumao e tentativa


Consuma-se com a prtica, pelo agente, de qualquer ato prprio da funo que
falsamente se atribui.
admissvel a tentativa.

5.19.4.7 Ao penal
Ao penal pblica incondicionada.

5.19.5 Simulao de casamento (art. 239)

5.19.5.1 Bem jurdico


A ordem jurdica matrimonial.

5.19.5.2 Sujeito ativo


Qualquer pessoa.

captulo 5 179
5.19.5.3 Sujeito passivo
O Estado e o cnjuge enganado ou seu representante legal.

5.19.5.4 Tipo objetivo


Simular casamento mediante engano de outra pessoa. preciso que o casa-
mento seja simulado por meio de engano de outra pessoa. Trata-se de delito ex-
pressamente subsidirio, excludo se constituir elemento de crime mais grave.

5.19.5.5 Tipo subjetivo


O dolo.

5.19.5.6 Consumao e tentativa


Consuma-se com a efetiva simulao.
admissvel a tentativa.

5.19.5.7 Ao penal
Ao penal pblica incondicionada.

5.19.6 Registro de nascimento inexistente (art. 241)

5.19.6.1 Bem jurdico


O estado de filiao.

5.19.6.2 Sujeito ativo


Qualquer pessoa.

5.19.6.3 Sujeito passivo


O Estado e todas as pessoas eventualmente prejudicadas pelo registro.

5.19.6.4 Tipo objetivo


Promover no registro civil a inscrio de nascimento inexistente. Trata-se de
registro de nascimento inexistente, isto , de nascimento que no ocorreu ou
de nascimento de natimorto. O delito de falsidade absorvido pelo registro de
nascimento inexistente.

180 captulo 5
5.19.6.5 Tipo subjetivo
O dolo (direto ou eventual).

5.19.6.6 Consumao e tentativa


Consuma-se com a efetiva inscrio, no Registro Civil, de nascimento inexis-
tente. admissvel a tentativa.

5.19.6.7 Ao penal
Pblica incondicionada.

5.19.7 Parto suposto, supresso ou alterao de direito inerente ao estado civil


de recm-nascido (art. 242)

5.19.7.1 Bem jurdico


O estado de filiao.

5.19.7.2 Sujeito ativo


Na modalidade dar parto alheio como prprio, apenas a mulher (crime pr-
prio); nas demais modalidades, qualquer pessoa.

5.19.7.3 Sujeito passivo


Na modalidade dar parto alheio como prprio, o Estado e os herdeiros preju-
dicados; na modalidade registrar como seu o filho de outrem, o Estado e as
pessoas eventualmente prejudicadas pelo registro; nas modalidades ocultar
recm-nascido ou substitu-lo, o Estado e os recm-nascidos.

5.19.7.4 Tipo objetivo


Dar parto alheio como prprio; registrar como seu o filho de outrem; ocultar
recm-nascido ou substitu-lo, suprimindo ou alterando direito inerente ao es-
tado civil. Ocorre a primeira modalidade quando a agente cria situao em que
a gravidez e o parto so simulados e, depois, apresenta recm-nascido alheio
como se fosse prprio, ou quando, embora tenha havido o parto, o natimorto
foi substitudo por filho alheio. Desnecessria a inscrio no Registro Civil. Ve-
rifica-se a segunda modalidade quando o sujeito ativo promove a inscrio no
Registro Civil de filho de outrem como se seu fosse. Embora real o nascimento,
falsa a filiao declarada. Pela terceira modalidade, o substitui por outro (vivo

captulo 5 181
ou morto), suprimindo ou alterando, em ambas as hipteses, direito inerente
ao estado civil.
nesse dispositivo que se insere a chamada adoo brasileira, que se
caracteriza pelo reconhecimento voluntrio da maternidade/paternidade, na
qual, fugindo das exigncias legais pertinentes ao procedimento de adoo, o
casal (ou apenas um dos cnjuges/companheiros) simplesmente registra o me-
nor como seu filho, sem as cautelas judiciais impostas pelo estado, necessrias
proteo especial que deve recair sobre os interesses da criana, que prtica
ainda frequente no Brasil.
Como, nesse caso, a causa costuma ser nobre (ajudar um parente, um ami-
go ou mesmo um estranho que no tenha condies de criar o filho), o pargra-
fo nico do art. 242 prev tipo penal derivado, com pena de deteno de 1 (um)
a 2 (dois) anos ou, ainda, haver perdo judicial, com o juiz deixando de aplicar
pena.

5.19.7.5 Tipo subjetivo


O dolo e, nas modalidades ocultar recm-nascido ou substitu-lo, tambm o
elemento subjetivo do injusto consubstanciado no especial fim de agir para su-
primir ou alterar direito inerente ao estado civil.

5.19.7.6 Consumao e tentativa


Consuma-se com a situao que altera o estado de filiao; com o efetivo
registro. Com a supresso ou alterao de direito inerente ao estado civil. ad-
missvel a tentativa.

5.19.7.7 Ao penal
Ao penal pblica incondicionada.

5.19.8 Sonegao de estado de filiao (art. 243)

5.19.8.1 Bem jurdico


O estado de filiao.

5.19.8.2 Sujeito ativo


Qualquer pessoa.

182 captulo 5
5.19.8.3 Sujeito passivo
O Estado e, em particular, a criana prejudicada em seu estado de filiao.

5.19.8.4 Tipo objetivo


Deixar em asilo de expostos ou outra instituio de assistncia filho prprio
ou alheio, ocultando-lhe a filiao ou atribuindo-lhe outra, com o fim de pre-
judicar direito inerente ao estado civil. Abandonada a criana em local distinto
daqueles descritos no tipo, possvel a caracterizao dos delitos previstos nos
arts. 133 ou 134, CP.

5.19.8.5 Tipo subjetivo


O dolo e o elemento subjetivo do injusto consubstanciado no especial fim de
prejudicar direito inerente ao estado civil.

5.19.8.6 Consumao e tentativa


Consuma-se com o efetivo abandono nos locais alternativamente previstos,
acompanhado da ocultao da filiao ou da atribuio de outra.
admissvel a tentativa.

5.19.8.7 Ao penal
Pblica incondicionada.

5.19.9 Abandono material (art. 244)

5.19.9.1 Bem jurdico


Como, aqui, tem incio os crimes contra a assistncia familiar, esse ilcito pro-
tege o organismo familiar.

5.19.9.2 Sujeito ativo


Os cnjuges, ascendentes ou descendentes.

5.19.9.3 Sujeito passivo


O cnjuge, o filho menor de 18 anos ou inapto para o trabalho, o ascendente
invlido ou valetudinrio, o descendente ou ascendente gravemente enfermo.

captulo 5 183
5.19.9.4 Tipo objetivo
Deixar, sem justa causa, de prover a subsistncia do cnjuge, ou de filho menor
de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente invlido ou
maior de 60 (sessenta) anos, no lhes proporcionando os recursos necessrios
ou faltando ao pagamento de penso alimentcia judicialmente acordada, fixa-
da ou majorada; deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascenden-
te, gravemente enfermo.
Tambm incorre no mesmo delito o devedor que, embora solvente, frustra
ou ilide, de qualquer modo, inclusive por abandono injustificado de emprego
ou funo, o pagamento de penso alimentcia judicialmente acordada, fixada
ou majorada.

5.19.9.5 Tipo subjetivo


O dolo.

5.19.9.6 Consumao e tentativa


Consuma-se com a recusa do agente em proporcionar os recursos necessrios
subsistncia da vtima, com a falta de pagamento da penso ou com a no-pres-
tao do socorro, j que se trata de crime permanente.
admissvel a tentativa.

5.19.9.7 Ao penal
Pblica incondicionada.

5.19.10 Entrega de filho menor a pessoa inidnea (art. 245)

5.19.10.1 Bem jurdico


A assistncia familiar.

5.19.10.2 Sujeito ativo


Os pais, legtimos, naturais ou adotivos.

5.19.10.3 Sujeito passivo


O filho menor de 18 anos.

184 captulo 5
5.19.10.4 Tipo objetivo
Entregar filho menor de 18 (dezoito) anos a pessoa em cuja companhia saiba
ou deva saber que o menor fica moral (cften, prostituta etc.) ou materialmente
(brio contumaz, portador de molstia grave etc.) em perigo. Se o agente pratica
delito para obter lucro, ou se o menor enviado para o exterior, a pena de re-
cluso, de 1 a 4 anos, conforme o 1. Nessa pena, incorra tambm quem, em-
bora excludo o perigo moral ou material, auxilia a efetivao de ato destinado
a o envio de menor para o exterior, com o fito de obter lucro.
Diante da existncia, no ordenamento jurdico brasileiro, de tipos penais
semelhantes ao art. 245, h que se fazerem distines:
Se o agente prometer ou efetivar a entrega de filho ou pupilo a terceiro,
mediante paga ou recompensa, o crime ser o do art. 238 da Lei n 8.069/90
(Estatuto da Criana e do Adolescente).
Diferentemente, se essa terceira pessoa for inidnea e a entrega se der com
finalidade de lucro, o crime ser o do art. 245, 1, primeira parte.
Se, por sua vez, se o agente promover ou auxiliar a efetivao de ato desti-
nado ao envio de criana ou adolescente para o exterior com inobservncia das
formalidades legais ou com o fito de obter lucro, aplicar-se- o art. 239 do ECA.

5.19.10.5 Tipo subjetivo


O dolo e, nas modalidades previstas nos 1 e 2, tambm o fim de obter lucro.

5.19.10.6 Consumao e tentativa


Consuma-se com a efetiva entrega do menor a pessoa inidnea ou com a pres-
tao de auxlio.
admissvel a tentativa.

5.19.10.7 Ao penal
Pblica incondicionada.

5.19.11 Abandono intelectual (art. 246)

5.19.11.1 Bem jurdico


A educao primria das crianas.

captulo 5 185
5.19.11.2 Sujeito ativo
Os pais, legtimos, naturais ou adotivos.

5.19.11.3 Sujeito passivo


O filho, natural ou adotivo, em idade escolar. Se anteriormente a idade escolar
se estendia dos 7 aos 14 anos, a Lei n 9.394/1996, que fixa as diretrizes e bases
da educao nacional, fixou em 6 anos a idade mnima para o ensino funda-
mental obrigatrio.

5.19.11.4 Tipo objetivo


Deixar, sem justa causa, de prover a instruo primria de filho em idade esco-
lar. crime omissivo prprio. No se configura o delito a educao ministrada
em casa, em razo das caractersticas do local em que se encontra.

5.19.11.5 Tipo subjetivo


O dolo.

5.19.11.6 Consumao e tentativa


Consuma-se quando, por tempo juridicamente relevante, o agente no provi-
dencia a instruo primria do filho em idade escolar (crime permanente).
inadmissvel a tentativa.

5.19.11.7 Ao penal
Pblica incondicionada.

5.19.12 Abandono moral (art. 247)

5.19.12.1 Bem jurdico


A formao moral do menor de 18 anos.

5.19.12.2 Sujeito ativo


Os pais ou qualquer pessoa a quem o menor tenha sido confiado.

5.19.12.3 Sujeito passivo


O menor de 18 anos.

186 captulo 5
5.19.12.4 Tipo objetivo
Permitir algum que menor de dezoito anos, sujeito a seu poder ou confiado
sua guarda ou vigilncia, frequente casa de jogo ou de m fama, ou conviva com
pessoa viciosa ou de m vida; frequente espetculo capaz de pervert-lo ou de
ofender-lhe o pudor, ou participe de representao de igual natureza; resida ou
trabalhe em casa de prostituio; mendigue ou sirva a mendigo para excitar a
comiserao pblica.

5.19.12.5 Tipo subjetivo


O dolo e, na figura descrita no IV, tambm o especial fim de agir para excitar a
comiserao pblica.

5.19.12.6 Consumao e tentativa


Consuma-se no caso de permisso anterior, quando o menor pratica qualquer
uma das condutas previstas; na hiptese de anuncia posterior, com o assenti-
mento do agente. admissvel a tentativa apenas em se tratando de permisso
prvia.

5.19.12.7 Ao penal
Pblica incondicionada.

5.19.13 Induzimento a fuga, entrega arbitrria ou sonegao de incapazes (art.


248)

5.19.13.1 Bem jurdico


O poder familiar, a tutela ou a curatela.

5.19.13.2 Sujeito ativo


Qualquer pessoa.

5.19.13.3 Sujeito passivo


Os pais, o tutor ou curador, assim como o menor de 18 anos.

5.19.13.4 Tipo objetivo


Induzir menor de dezoito anos, ou interdito, a fugir do lugar em que se acha por
determinao de quem sobre ele exerce autoridade, em virtude de lei ou de or-

captulo 5 187
dem judicial; confiar a outrem sem ordem do pai, do tutor ou do curador algum
menor de dezoito anos ou interdito, ou deixar, sem justa causa, de entreg-lo a
quem legitimamente o reclame.

5.19.13.5 Tipo subjetivo


O dolo.

5.19.13.6 Consumao e tentativa


Consuma-se com a efetiva fuga do menor ou interdito, coma sua entrega ou
com a recusa do agente em entreg-lo a quem legitimamente o reclame.
admissvel a tentativa apenas no induzimento a fuga e na entrega
arbitrria.

5.19.13.7 Ao penal
Ao penal pblica incondicionada.

5.19.14 Subtrao de incapazes (art. 249)

5.19.14.1 Bem jurdico


A proteo da guarda do menor ou do interdito.

5.19.14.2 Sujeito ativo


Qualquer pessoa, inclusive o pai, o tutor ou o curador destitudo ou temporaria-
mente privado do poder familiar, da guarda, da tutela ou da curatela.

5.19.14.3 Sujeito passivo


Os pais, o tutor ou curador, assim como o menor ou o interdito.

5.19.14.4 Tipo objetivo


Subtrair menor de dezoito anos ou interdito ao poder de quem o tem sob sua
guarda em virtude de lei ou de ordem judicial.

5.19.14.5 Tipo subjetivo


O dolo.

188 captulo 5
5.19.14.6 Consumao e tentativa
Consuma-se com a efetiva subtrao do menor ou interdito. admissvel a
tentativa.

5.19.14.7 Ao penal
Pblica incondicionada.

captulo 5 189
190 captulo 5
6
Crimes contra
a incolumidade
pblica, a sade
pblica e a paz
pblica
6. Crimes contra a incolumidade pblica, a
sade pblica e a paz pblica

OBJETIVOS
O aluno dever ser capaz de:
Identificar os crimes de perigo comum;
Diferenciar os delitos de perigo comum das demais figuras tpicas previstas no Cdigo
Penal e na Legislao Extravagante;
Diferenciar os crimes de exerccio ilegal da medicina, charlatanismo e curandeirismo;
Identificar as figuras tpicas dos delitos contra a Paz Pblica.

MULTIMDIA
Saiba mais
Filme recomendado sobre associao criminosa e constituio de milcia privada: Tropa
de Elite (2007) e Tropa de Elite 2: o inimigo agora outro (2010).

6.1 Noo

A garantia da segurana e da harmonia da populao um dever do Estado. Por


conta disso, foram inseridas na categoria de crimes as condutas que possam
perturbar a tranquilidade dos indivduos, lesando bens ou interesses conside-
rados essenciais a sobrevivncia do homem.
As legislaes modernas comearam a prever esse tipo de crime recentemen-
te. Tal previso decorre da evoluo dos costumes e do desenvolvimento das
tecnologias, que acarretam maiores riscos aos direitos difusos da populao.
O Cdigo Penal tipifica as condutas que atentam contra a incolumidade p-
blica, sade pblica e a paz pblica. Nesta parte do Cdigo Penal, h a tutela do
interesse da coletividade, uma vez que os referidos crimes representam perigo
para um nmero indeterminado de pessoas.

192 captulo 6
Conforme fora dito, os crimes deste captulo so os chamados crimes de
perigo e, caso venha a ocorrer concretamente um dano aos bens e interesses
particulares, este dano funcionar como qualificadora do delito-base.

6.1.1 Crimes de perigo

Quanto ao resultado, os crimes podem ser classificados em crimes de dano ou


crimes de perigo. Os primeiros s se consumam com a efetiva leso do bem
jurdico tutelado (ex.: vida, no homicdio; patrimnio, no furto; honra, na inj-
ria). Os segundos consumam-se simplesmente com a criao de perigo ao bem
jurdico tutelado.
Quando um bem exposto a perigo, ele no substancialmente lesado, mas
sofre uma turbao no seu estado de segurana. Ele colocado, embora transi-
toriamente, em uma situao de precariedade, incerteza e instabilidade.

6.1.2 Crimes de perigo comum

Os crimes de perigo podem ser divididos em:


a) De perigo individual que expem ao risco o interesse de uma s pes-
soa ou de um grupo determinado de pessoas;
b) De perigo coletivo ou comum que ficam expem ao risco os interesses
jurdicos de um nmero indeterminado de pessoas;
c) De perigo abstrato ou presumido nos quais a lei presume ser o fato
perigoso, independentemente de comprovao do risco no caso concreto;
d) De perigo concreto exige-se a demonstrao de ter o fato realmente
causado a situao de probabilidade de dano.
Nos crimes de perigo comum, o elemento subjetivo , em regra, o dolo de
perigo, ou seja, o sujeito objetiva produzir um perigo de dano ao bem jurdi-
co penalmente tutelado. O dolo pode ser direto (quando o agente pretende a
produo do perigo de dano) ou eventual (quando o sujeito assume o risco de
produzir tal perigo). No dolo de dano o sujeito dirige sua vontade realizao
efetiva do dano.
Existem tambm crimes de perigo comum que so punidos a ttulo de cul-
pa. Admite-se a tentativa nos crimes de perigo comum.

captulo 6 193
6.2 Incndio (art. 250)

6.2.1 Bem jurdico

a incolumidade pblica, isto , a segurana e a tranquilidade de um nmero


indeterminado de pessoas.

6.2.2 Sujeito ativo

Qualquer pessoa, inclusive o proprietrio do local incendiado, se o incndio


expuser a perigo um nmero indeterminado de pessoas.

6.2.3 Sujeito passivo

A coletividade e tambm a pessoa que ameaada por tal conduta.

6.2.4 Tipo objetivo

A conduta tpica consiste em causar incndio, expondo perigo a vida, a inte-


gridade fsica ou o patrimnio de outrem. Incndio fogo perigoso, potencial-
mente lesivo vida, integridade corporal ou ao patrimnio de um nmero
indeterminado de pessoas.
irrelevante a natureza da coisa incendiada embora esta possa, eventual-
mente, qualificar o delito de incndio bem como os meios executrios utiliza-
dos pelo agente, desde que idneos para a configurao do incndio.
No h crime se o incndio atinge coisa pertencente ao prprio agente e
no d lugar a situao de perigo comum. Se no houver perigo extensivo a um
nmero indeterminado de pessoas ou bens, bem como se for alheia a coisa,
aperfeioa-se o delito de dano.
Se o objetivo do agente obter indenizao ou valor do seguro, responder
pela modalidade especfica de estelionato do art. 171, 2, V, do CP, porm,
se o agente atuar com o propsito de obter vantagem pecuniria em proveito
prprio ou alheio, estar caracterizada a causa de aumento do 1, I do artigo
250, que absorve o estelionato.
possvel ocorrer o delito de incndio por omisso.

194 captulo 6
6.2.5 Tipo subjetivo

o dolo de perigo, ou seja, a conscincia e vontade de causar o incndio, ex-


pondo a perigo a vida, a integridade fsica ou o patrimnio de outrem. A Moda-
lidade culposa est prevista no 2 do artigo 250 CP e decorre da inobservncia
pelo agente do cuidado objetivamente necessrio exigido pelas circunstncias,
com a consequente produo de um resultado de perigo comum. No se apli-
cam ao incndio culposo as causas de aumento de pena do 1.
Se houver resultado leso grave a pena aumenta-se da metade, ou no caso
de morte aplica-se a pena do homicdio culposo aumentada de um tero (art.
258 CP, 2 parte).

6.2.6 Consumao e tentativa

Consuma-se com o estabelecimento da situao de perigo comum. No basta


colocar fogo, preciso que este tome propores significativas, que dificultem
sua extino e coloquem em risco pessoas ou bens indeterminados. cabvel
a tentativa.

6.2.7 Formas qualificadas

Se o agente incendeia coisa prpria para obter indenizao, responde por este-
lionato (art. 171, 2, V). Porm, se desta ao ocorre perigo comum, responde-
r por esta forma qualificada de incndio (elemento subjetivo especial do tipo),
que absorver o estelionato.
A vantagem pecuniria deve ser decorrncia do incndio em si mesmo, e no
preo do crime, ou seja, no se inclui na hiptese o incndio mediante paga.
No caso de incndio ocorrido nas seguintes hipteses:
a) Em casa habitada ou destinada habitao: basta que o agente saiba ser
a casa habitada, sendo desnecessria a efetiva presena de pessoas no momen-
to da conduta. Contudo, se a casa no habitada, ou destinada habitao, no
incide a majorante ainda que qualquer pessoa, eventualmente, ali se encontre;
b) Em edifcio pblico: que serve ao exerccio de funo administrativa es-
tatal; ou destinada a uso pblico; ou a obra de assistncia social;
c) Em embarcao, aeronave, trem ou veculo de transporte coletivo, mes-
mo quando no ocupados por pessoas ou coisas;
d) Em estao ferroviria ou aerdromo;
e) Em estaleiro, fbrica ou oficina;
f) Em depsito de explosivo, combustvel ou inflamvel;

captulo 6 195
g) Em poo petrolfero ou galeria de minerao;
h) Em lavoura ou pastagem.
No caso de incndio florestal, a Lei 9.605/98 previu um crime especfico no
seu art. 41: provocar incndio em mata ou floresta.
Na hiptese de um incndio doloso seguido de leso grave, aumenta-se a
pena de metade, ou o dobro, no caso de morte (artigo 258 CP, 1 parte).

6.2.8 Ao penal

Pblica incondicionada.

6.3 Exploso (art. 251)

6.3.1 Bem jurdico

A incolumidade pblica.

6.3.2 Sujeito ativo

Qualquer pessoa.

6.3.3 Sujeito passivo

A coletividade e todos aqueles que tm sua vida, integridade fsica ou patrim-


nio, ameaados pela exploso, arremesso ou colocao de dinamite ou subs-
tncia de efeitos anlogos.

6.3.4 Tipo objetivo

Expor perigo a vida, integridade fsica ou patrimnio de outrem, mediante


exploso (ato ou efeito de rebentar, com violncia, estrondo e deslocamento de
ar), arremesso (lanamento a distncia, manual ou mecnico) ou colocao de
engenho de dinamite (bomba, aparelho, mquina infernal ou qualquer outro
artefato constitudo de nitroglicerina ou substncia explosiva).
Se a substncia utilizada na exploso no dinamite ou possui efeitos an-
logos, mas sim explosivo com menor potencial ofensivo, como a plvora, apli-
ca-se a causa de diminuio do 1 (figura privilegiada).

196 captulo 6
6.3.5 Tipo subjetivo

O dolo de perigo. A Modalidade culposa est prevista no 3 do artigo 251 CP.

6.3.6 Consumao e tentativa

Consuma-se com a exploso, o arremesso ou a colocao do engenho, instalan-


do-se uma situao de perigo comum. A tentativa cabvel nas duas primeiras
modalidades.

6.3.7 Formas qualificadas:

Se da exploso resulta leso grave, aumenta-se a pena de metade, ou o dobro,


no caso de morte (artigo 258 CP, 1 parte).

6.3.8 Ao penal

Pblica incondicionada.

6.4 Uso de gs txico ou asfixiante (art. 252)

6.4.1 Noo

Sustenta-se que este artigo teria sido tacitamente revogado pelo artigo 54 da
Lei 9.605/98 (Lei dos Crimes Ambientais), no que concerne exposio a peri-
go da vida e da integridade fsica. Entretanto, permaneceria em vigor tal artigo
quando houver a exposio a perigo do patrimnio alheio por meio do uso de
gs txico ou asfixiante.
Se a inteno do agente matar ou ofender a integridade fsica ou a sade
de determinada pessoa, responder pelo delito de homicdio qualificado (arti-
go 121, 2, III, CP), ou de leso corporal (artigo 129 CP), consumados ou ten-
tados, em concurso formal com este crime do artigo 252 CP.

6.4.2 Bem jurdico

A incolumidade pblica.

captulo 6 197
6.4.3 Sujeito ativo

Qualquer pessoa.

6.4.4 Sujeito passivo

A coletividade e todos aqueles que tm sua vida, integridade fsica ou patrim-


nio, ameaados.

6.4.5 Tipo objetivo

A ao tpica expor a perigo a vida, integridade fsica ou patrimnio de ou-


trem, ou seja, colocar a perigo a vida, a sade ou o patrimnio de pessoas in-
determinadas. Se ocorrer a exposio a perigo de pessoa determinada, incide
o artigo 132 CP.
O tipo de exposio a perigo previsto neste artigo a de usar gs txico ou
asfixiante (uso de substncia de forma fluida nem slida nem lquida), capaz
de expandir-se indefinidamente, preenchendo o ambiente que a contm. Deve
ser gs e no simples vapor ou fumaa.
Txico o gs que provoca envenenamento, enquanto asfixiante o que
causa sufocao, ao afetar ar vias respiratrias. desnecessrio que o gs seja
mortal (ex.: gases do cido ciandrico, anidro sulfuroso; gases de cloro, bromo).
O gs lacrimogneo considerado txico e tambm asfixiante.

6.4.6 Tipo subjetivo

o dolo de perigo. Admite-se modalidade culposa, se o agente exps a perigo,


por no ter o agente observado o dever de cuidado necessrio.

6.4.7 Consumao e tentativa

Consuma-se com o surgimento da situao de perigo prximo e imediato para


a integridade fsica ou patrimnio de indeterminado nmero de pessoas. Ad-
mite-se a tentativa.

198 captulo 6
6.4.8 Forma qualificada pelo resultado

No caso de dolo, se da ao tpica resulta leso grave, aumenta-se a pena de me-


tade, ou o dobro, no caso de morte (artigo 258 CP, 1 parte).
Na ocorrncia de culpa, se houver como resultado leso corporal grave, a
pena aumenta-se de metade, se resulta morte a pena aplica-se em dobro (artigo
258 CP, 2 parte).

6.4.9 Ao penal

Pblica incondicionada.

6.5 Fabrico, fornecimento, aquisio, posse ou transporte de


explosivos ou gs txico, ou asfixiante (art. 253)

6.5.1 Bem jurdico

a incolumidade pblica.

6.5.2 Sujeito ativo

Qualquer pessoa.

6.5.3 Sujeito passivo

A coletividade.

6.5.4 Tipo objetivo

As condutas previstas no tipo, todas concernentes a substncia ou engenho ex-


plosivo ou gs txico ou asfixiante, ou material destinado sua fabricao so:
fabricar (elaborar, produzir); fornecer (entregar gratuita ou onerosamente);
possuir (ter sob sua guarda ou disposio); transportar (conduzir ou remover,
por conta prpria ou alheia, de um lugar para o outro).
O dispositivo exige, para a tipificao, que as condutas sejam praticadas
sem licena da autoridade. Desta forma, a presena de tal autorizao excluir
a prtica de crime.

captulo 6 199
6.5.5 Tipo subjetivo

o dolo.

6.5.6 Consumao e tentativa

Consuma-se este crime com a efetiva prtica das aes tpicas. Na ao de "fa-
bricar", o delito se consuma com o fabrico, ainda que o produto no possa pro-
duzir o efeito que lhe prprio. Este crime no admite tentativa.

6.5.7 Forma qualificada pelo resultado

Se da ao tpica resulta leso grave, aumenta-se a pena de metade, ou o dobro,


em caso de resultado morte (artigo 258 CP, 1 parte).

6.5.8 Ao penal

Pblica incondicionada.

6.6 Inundao (art. 254)

6.6.1 Bem jurdico

A incolumidade pblica.

6.6.2 Sujeito ativo

Qualquer pessoa.

6.6.3 Sujeito passivo

A coletividade, ao lado das pessoas que tem sua vida e integridade fsica e patri-
monial ameaadas pela inundao.

200 captulo 6
6.6.4 Tipo objetivo

Causar (provocar, motivar, produzir) inundao, suscetvel de gerar perigo a


nmero indeterminado de pessoas. A conduta do agente deve ser perigosa, ou
seja, requer-se que da inundao decorra perigo comum, concreto ou efetivo, a
um nmero indeterminado de pessoas ou bens.
possvel a prtica deste delito por omisso e, havendo s perigo de inun-
dao, vide artigo 255 CP.
O alagamento de pouca monta, incapaz de produzir perigo extensivo, pode-
r constituir somente crime de dano (artigo 163 CP) ou, eventualmente, usurpa-
o de guas (artigo 161, 1, I, CP). Caso o propsito do agente seja matar pes-
soa determinada, responder por homicdio qualificado (artigo 121, 2, III,
CP), consumado ou tentado, em concurso formal com o crime de inundao.

6.6.5 Tipo subjetivo

O dolo. Admite-se, ainda, a culpa, prevista no pargrafo nico do artigo 254 CP.

6.6.6 Consumao e tentativa

Consuma-se o crime com a supervenincia do perigo concreto comum. O peri-


go para o bem jurdico deve ser includo no conceito de resultado.
Admite tentativa. A inundao tentada, contudo, pode corresponder ao cri-
me de perigo de inundao (artigo 255) consumado, se ocorre a destruio ou
remoo de obstculo natural destinado a impedir inundao. A distino est
no tipo subjetivo: no delito de perigo de inundao, o agente no quer o resulta-
do (inundao) como fim de sua ao, e tampouco considera seriamente como
possvel a realizao do tipo legal ou se conforma com ela.

6.6.7 Forma qualificada pelo resultado

Se da inundao dolosa resulta leso grave, aumenta-se a pena de metade; em


caso de resultado morte, aplica-se a pena em dobro (artigo 258 CP, 1 parte). Se
da inundao culposa resulta leso grave, a pena aumenta-se da metade; em
caso de resultado morte, aplica-se a pena do homicdio culposo aumentada de
um tero (artigo 258 CP, 2 parte).

captulo 6 201
6.6.8 Ao penal

Pblica incondicionada.

6.7 Perigo de inundao (art. 254)

6.7.1 Bem jurdico


A incolumidade pblica.

6.7.2 Sujeito ativo

Qualquer pessoa, inclusive o proprietrio do local.

6.7.3 Sujeito passivo

A coletividade.

6.7.4 Tipo objetivo

So trs as condutas alternativamente descriminadas: remover (deslocar, trans-


por, afastar, mover de lugar); destruir (fazer desaparecer, eliminar); inutilizar
(tornar intil, imprestvel ao fim que se destina).

6.7.5 Tipo subjetivo

O dolo.

6.7.6 Consumao e tentativa

Consuma-se este crime com a criao do perigo comum. A tentativa


inadmissvel.
A supervenincia da inundao no querida pelo agente mas prevista ou
previsvel conduz ao concurso formal de delitos (perigo de inundao e inun-
dao culposa). Se o agente quer a inundao como fim de sua conduta, mas isso
no ocorre, configura-se a inundao tentada (artigo 254, c/c artigo 14, II, CP).

202 captulo 6
6.7.7 Forma qualificada pelo resultado

Se da remoo, destruio ou inutilizao de obstculo natural ou obra resulta


leso grave aumenta-se a pena de metade; em caso de morte aplica-se em dobro
(artigo 258 CP, 1 parte).

6.7.8 Ao penal

Pblica incondicionada.

6.8 Desabamento ou desmoronamento (art. 256)

6.8.1 Bem jurdico

A incolumidade pblica

6.8.2 Sujeito ativo

Qualquer pessoa, inclusive o dono do imvel.

6.8.3 Sujeito passivo

A coletividade e, eventualmente, as pessoas diretamente atingidas em sua vida,


integridade fsica ou patrimnio.

6.8.4 Tipo objetivo

O elemento objetivo do tipo a provocao de desabamento, ou seja, causar


(dar causa, provocar, promover, motivar, produzir) desabamento ou desmoro-
namento, expondo a perigo a vida, a integridade fsica ou o patrimnio de um
nmero indeterminado de pessoas ou bens.
Deve, ainda, haver perigo concreto e efetivo a um nmero indeterminado
de pessoas.
Desabamento a queda de construes ou obras construdas pelo homem,
tais como edifcios, pontes, paredes etc. Desmoronamento refere-se a quedas
de parte do solo (desmoronamento de morros, de barrancos, pedreiras etc.).

captulo 6 203
Este crime pode, tambm, ser cometido por omisso, quando o agente no
evita o resultado, quando tem o dever jurdico de impedi-lo (artigo 13, 2, CP).
Se o sujeito visa a criar situao de perigo a coisas e pessoas determinadas,
configurar-se- crime contra a pessoa. Caso a inteno seja causar a morte de
pessoa determinada por meio do desabamento, responder o agente por homi-
cdio qualificado (artigo 121, 2, III CP), consumado ou tentado, em concurso
formal com desabamento.
Se o agente visar causar desmoronamento ou desabamento a fim de criar pe-
rigo para determinados bens, configurar-se- o crime de dano do artigo 163 CP.
Caso o sujeito cause o desabamento ou desmoronamento sem conscincia
da criao de perigo comum, haver a contraveno de desabamento de cons-
truo (art. 29 da LCP).

6.8.5 Tipo subjetivo

Dolo de perigo. H previso da modalidade culposa no pargrafo nico.

6.8.6 Consumao e tentativa

Consuma-se quando o desabamento cria uma situao efetiva de perigo con-


creto comum. Para a caracterizao do delito, no basta a simples ameaa,
imprescindvel a efetiva queda do prdio ou da parede. Admite-se a tentativa.

6.8.7 Forma qualificada pelo resultado

Se do desabamento ou desmoronamento dolosos resulta leso grave, aumenta-


se a pena de metade; no caso de morte, aumenta-se o dobro (artigo 258 CP, 1
parte). Na modalidade culposa, se houver resultado leso grave a pena aumen-
ta-se da metade, ou no caso de morte aplica-se a pena do homicdio culposo
aumentada de um tero (artigo 258 CP, 2 parte).

6.8.8 Ao penal

Pblica incondicionada.

204 captulo 6
6.9 Subtrao, ocultao ou inutilizao de material de salvamento
(art. 257)

6.9.1 Bem jurdico


A incolumidade pblica

6.9.2 Sujeito ativo

Qualquer pessoa, incluindo o dono do material de salvamento.

6.9.3 Sujeito passivo

A coletividade. Os proprietrios dos aparelhos, quando no sujeitos ativos, po-


dem ser vtimas de outros crimes (furto, dano etc.), em concurso formal.

6.9.4 Tipo objetivo

O comportamento do agente deve ocorrer em situao de incndio, naufrgio,


inundao ou outro desastre ou calamidade. Mostra-se indiferente se tais sinis-
tros sejam resultados de crime ou advenham de caso fortuito.
As condutas tpicas so: subtrair (retirar), ocultar (esconder ou encobrir) ou
inutilizar (tornar imprestvel), aparelho ou qualquer outro meio destinado a
servio de combate ao perigo, de socorro ou salvamento (artigo 257 CP, 1 par-
te). Pode ser de forma apenas temporria.
Tambm constituem conduta prevista no tipo penal: impedir (frustrar, obs-
truir, tornar impraticvel) ou dificultar (tornar mais difcil, custoso) servio de
tal natureza (de combate ao perigo, de socorro ou salvamento), conforme artigo
257 CP, 2 parte.
O impedimento ou dificultao pode ser praticado por meios violentos (em-
prego de violncia ou ameaa grave) ou fraudulentos (comunicao de ordem
falsa, indicao falsa do local do sinistro, pessoais), ou reais (destruio de uma
ponte de comunicao com o local do desastre).
No constitui crime a simples recusa de auxlio pessoal aos bens jurdicos
em perigo quando o sujeito no tem o dever jurdico de impedir o resultado, po-
dendo caracterizar, eventualmente, o delito de omisso de socorro, se o agente,
avisado da situao de perigo, recusa-se a prestar a assistncia necessria, po-
dendo faz-lo sem risco pessoal.

captulo 6 205
6.9.5 Tipo subjetivo

O dolo de perigo. No h modalidade culposa.

6.9.6 Consumao e tentativa

Consuma-se o crime nas figuras descritas na 1 hiptese, com a prtica das


aes de subtrair, ocultar ou inutilizar, enquanto na 2 hiptese com o efetivo
impedimento ou dificuldade. Admite-se a tentativa em ambas as hipteses.

6.9.7 Forma qualificada pelo resultado

Se da conduta dolosa do agente resulta leso grave, aumenta-se a pena de meta-


de; no caso de morte, aumenta-se o dobro (art. 258, 1 parte).

6.9.8 Ao penal

Pblica incondicionada.

6.10 Formas qualificadas de perigo comum (art. 258)

6.10.1 Noo
Trata-se de hipteses em que do crime de perigo comum resulta leso corporal
ou morte, ou seja, de preterdolo, pois os resultados mais graves no so dese-
jados pelo agente. Se o resultado decorre de mera relao de causalidade, no
havendo culpa do agente, incidiro apenas as figuras dos crimes de perigo, e
no esta forma qualificada.

6.10.2 Concurso de crimes

Na hiptese de resultar leso ou morte em vrias pessoas, o aumento nico


e no aplicado em concurso formal. Se do crime doloso de incndio resultar,
por culpa do agente, quatro mortes, esta qualificadora incidir uma nica vez.
Ainda, se houve uma morte e duas leses, por exemplo, aplica-se apenas a
qualificadora pela morte, que a mais grave.

206 captulo 6
6.11 Falsificao, corrupo, adulterao ou alterao de
substncia ou produto destinado a fins teraputicos ou medicinais

6.11.1 Bem jurdico

A incolumidade pblica, em especial da sade pblica (individual ou coletiva).

6.11.2 Sujeito ativo

Qualquer pessoa. Apesar de no de exigir qualquer requisito, normalmente o


comerciante o agente do delito.

6.11.3 Sujeito passivo

O Sujeito passivo deste crime a coletividade, juntamente com as pessoas que,


de qualquer modo, adquiriram o produto destinado a fins teraputicos ou me-
dicinais corrompidos, adulterados ou alterados.

6.11.4 Tipo objetivo

Trata-se de um tipo misto alternativo. O 1 prev, ainda, o elemento subjetivo


do tipo, na modalidade ter em depsito.
Este tipo apresenta quatro condutas alternativamente incriminadas: falsifi-
car; corromper (substncia corrompida aquela em estado de decomposio,
com alterao de sua essncia); adulterar; alterar (quantidade, dose, composi-
o original).
A substncia medicamento referida no tipo aquela que, em princpio, re-
ne condies de eficcia.
No 1 esto previstas outras condutas alternativamente incriminadas:
importar; vender; expor venda; ter em depsito para vender; distribuir: dar,
repartir; entregar a consumo.
Trata-se de um rol no taxativo, permitindo o legislador a interpretao ana-
lgica, quando se refere expresso de qualquer forma.
O objeto material do crime o produto destinado a fins teraputicos ou
medicinais, ou seja, aquele utilizado interna ou externamente para a cura ou
preveno de doenas humanas.

captulo 6 207
O 1-A inclui ainda os medicamentos (produto farmacutico, tecnicamen-
te obtido ou elaborado, com finalidade profiltica, curativa, paliativa ou para
fins de diagnstico), as matrias-primas (substncias ativas ou inativas que
se empregam na fabricao de medicamentos e de outros produtos..., tanto
as que permanecem inalteradas como as passveis de sofrer modificaes), os
insumos farmacuticos (droga ou matria-prima aditiva ou complementar de
qualquer natureza, destinada a emprego em medicamentos, quando for o caso,
e seus recipientes), os cosmticos (produtos para uso externo, destinados pro-
teo ou embelezamento das diferentes partes do corpo), os saneantes (produ-
tos destinados higiene ou limpeza e desinfeco de ambientes) e os de uso em
diagnstico (utilizados para conhecimento ou determinao de uma doena).
Est ainda sujeito s mesmas penas do caput aquele que pratica qualquer
das aes relacionadas nos incisos do 1-B. Ressalte-se que este referido par-
grafo se trata de lei penal em branco, com exceo dos incisos IV e V.

6.11.5 Tipo subjetivo

O dolo. No 1, na modalidade ter em depsito, encontra-se presente o ele-


mento subjetivo do tipo: para vender. A Modalidade culposa est prevista no
2.

6.11.6 Consumao e tentativa

A modalidade prevista no caput consuma-se com a efetiva falsificao, corrup-


o, adulterao ou alterao do produto destinado a fins teraputicos ou me-
dicinais. No 1o.-A, consuma-se o crime com a prtica das aes ali descritas.
A tentativa cabvel, com exceo das modalidades expor venda, e ter
em depsito, que so crimes permanentes.

6.11.7 Forma qualificada pela morte ou leso corporal

Vide artigo 285 CP (que aplicvel aos artigos 268 a 284 CP) que determina a
incidncia do artigo 258 CP no caso de morte e leso corporal preterdolosos. No
caso de culpa, a pena aumenta-se de metade, se resulta morte aplica-se a pena
do homicdio culposo aumentada de um tero.

208 captulo 6
6.12 Exerccio ilegal da medicina, arte dentria ou farmacutica
(art. 282)

6.12.1 Bem jurdico


A incolumidade pblica e, em especial, a sade pblica.

6.12.2 Sujeito ativo

Qualquer pessoa que exera a profisso de mdica, de dentista ou de farma-


cutico sem autorizao legal ou o mdico, o dentista ou o farmacutico que
exceda os limites da sua profisso.

6.12.3 Sujeito passivo

A coletividade e a pessoa atendida pelo mdico, dentista ou farmacutico.

6.12.4 Tipo objetivo

So duas modalidades previstas neste tipo penal:


A primeira a de exercer (desempenhar, praticar), ainda que a ttulo gra-
tuito, a profisso de mdico, de dentista ou de farmacutico, sem autorizao
legal. A finalidade de lucro qualifica o delito.
Nesse caso, no basta a habilitao profissional, ainda necessrio o regis-
tro do ttulo, do diploma ou licena na repartio federal competente.
A outra a conduta de exercer a profisso de mdico, de dentista ou de far-
macutico, excedendo-lhe os limites, que so fixados em lei especial (norma
penal em branco).

6.12.5 Tipo subjetivo

O dolo

6.12.6 Consumao e tentativa

Consuma-se com o exerccio habitual e reiterado. No se admite tentativa.

captulo 6 209
6.12.7 Forma qualificada

Prevista no pargrafo nico, ocorre em situaes em que o agente pratica o de-


lito com inteno de obter vantagem econmica.

6.12.8 Classificao

Crime comum na primeira parte e prprio na segunda, de perigo abstrato e co-


letivo e habitual.

6.12.9 Confronto

Distingue-se o exerccio ilegal da medicina, arte dentria ou farmacutica do


curandeirismo, pois o agente, nesse ltimo, pessoa ignorante e rude, que se
dedica cura de doenas por meios grosseiros, enquanto que, no primeiro, o
agente demonstra aptido e conhecimentos mdicos, embora no seja autori-
zado a exercer a medicina.
Se houver exerccio ilegal de qualquer outra profisso, que no a de mdico,
de dentista ou de farmacutico, vide art. 47 da Lei de Contravenes Penais.
Incide no art. 359 do CP o mdico, dentista ou farmacutico que, suspen-
so ou privado por deciso judicial do exerccio de sua profisso, continua a
exerc-la.
No configura o delito o reconhecimento manifesto de estado de necessi-
dade (art. 24).

6.12.10 Ao penal

Pblica incondicionada

6.13 Charlatanismo (art. 283)

6.13.1 Bem jurdico


A incolumidade pblica e, em especial, a sade pblica.

6.13.2 Sujeito ativo

Qualquer pessoa.

210 captulo 6
6.13.3 Sujeito passivo

A coletividade.

6.13.4 Tipo objetivo

Inculcar (propor como vantajoso, indicar, aconselhar) ou anunciar (apregoar,


difundir, noticiar) de cura por meio secreto (oculto) ou infalvel (que no falha,
indefectvel).

6.13.5 Tipo subjetivo

O dolo

6.13.6 Consumao e tentativa

Consuma-se com a inculca ou o anncio. No se admite tentativa.

6.13.7 Classificao

Crime comum, de perigo abstrato e coletivo e de contedo varivel.

6.13.8 Confronto

Distingue-se o exerccio ilegal da medicina, arte dentria ou farmacutica, em


que o agente conhece a ineficcia do meio por ele inculcado ou anunciado, do
charlatanismo, no qual o agente entende ser eficaz o tratamento ou meio por
ele prescrito.
Se o agente pratica o crime com finalidade lucrativa, haver concurso for-
mal com o estelionato (art. 171).

6.13.9 Ao penal

Pblica incondicionada

captulo 6 211
6.14 Curandeirismo (art. 284)

6.14.1 Bem jurdico


A incolumidade pblica e, em especial, a sade pblica.

6.14.2 Sujeito ativo

Qualquer pessoa.

6.14.3 Sujeito passivo

A coletividade e a pessoa tratada pelo agente.

6.14.4 Tipo objetivo

A conduta proibida a de exercer (desempenhar, praticar) o curandeirismo,


que o exerccio da arte de curar por quem no tem a necessria habilitao
profissional, utilizando-se de meios no cientficos.
Admite trs modos de execuo:
a) Prescrevendo (receitando), ministrando (dando para consumo) ou apli-
cando (utilizando), habitualmente, qualquer substncia;
b) Usando gestos, palavras ou qualquer outro meio;
c) Fazendo diagnsticos (identificar a doena pelos sinto-
mas exteriorizados).
Embora somente o inciso I mencione expressamente o advrbio habitual-
mente, a habitualidade imprescindvel para a caracterizao do delito em
qualquer de suas modalidades.

6.14.5 Tipo subjetivo

O dolo

6.14.6 Consumao e tentativa

Consuma-se com o exerccio reiterado do curandeirismo. No se admi-


te tentativa.

212 captulo 6
6.14.7 Forma qualificada

Prevista no pargrafo nico, ocorre em situaes em que o agente pratica o de-


lito com inteno de obter vantagem econmica.

6.14.8 Classificao

Crime comum, de perigo abstrato e coletivo, habitual e de forma vinculada.

6.14.9 Confronto

Distingue-se o exerccio ilegal da medicina (o agente tem conhecimentos m-


dicos, embora no esteja regularmente habilitado) do charlatanismo (pode
ser o prprio mdico que realiza falsas promessas de cura) e do curandeirismo
(que no tem conhecimentos mdicos, mais se arvora em debelador de ma-
les corpreos).
Se o agente explora a credulidade pblica sem o propsito curativo, pratica
contraveno penal prevista no art. 27 da Lei de Contravenes Penais.

6.14.10 Ao penal

Pblica incondicionada

6.15 Formas qualificadas (art. 285)

6.15.1 Noo
Aplica-se o disposto no art. 258 aos crimes previstos neste captulo, ou seja, se
do crime doloso de perigo comum resulta leso corporal de natureza grave, a
pena privativa de liberdade aumentada de metade; se resulta morte, apli-
cada em dobro. No caso de culpa, se do fato resulta leso corporal, a pena au-
menta-se de metade; se resulta morte, aplica-se a pena cominada ao homicdio
culposo, aumentada de um tero.
Excepciona-se o crime de epidemia (art. 267 do CP).

captulo 6 213
6.16 Crimes contra a paz pblica

Este ttulo contm quatro artigos que tipificam crimes contra a paz pblica,
que se refere ao sentimento coletivo de segurana de um desenvolvimento or-
denado da vida social, de acordo com as leis.
A ideia prevenir a realizao de crimes, tutelando o bem jurdico no de
forma direta, mas sim mediata, tanto que se pune, neste ttulo, atos prepara-
trios, como exceo regra do artigo 31 CP.

6.16.1 Incitao ao crime (art. 286)

6.16.2 Bem jurdico

a paz pblica. No se resguarda o bem jurdico que pode ser tutelado pelo
crime incitado, mas a prpria paz pblica. Trata-se da ameaa no apenas indi-
vidual, mas coletiva.

6.16.3 Sujeito ativo

Qualquer pessoa.

6.16.4 Sujeito passivo

A coletividade e o prprio Estado, que tem a obrigao de garantir a segurana


e o bem-estar de todos.

6.16.5 Tipo objetivo

O verbo ncleo do tipo incitar, ou seja, instigar, induzir, aular, provocar,


excitar, estimular, eficaz e seriamente, a prtica de crime, ou seja, excluem-se a
contraveno e os fatos ou prticas imorais.
Tambm no se cogita de instigao a crime culposo, por sua pr-
pria natureza.
A instigao deve ser dirigida a um crime determinado, pois a instigao
genrica, por ser vaga, no teria eficcia ou idoneidade para lesionar o bem ju-
rdico tutelado.

214 captulo 6
A incitao pode visar prtica delituosa cometida tanto no presente como
no futuro. No caso de instigao futura, deve-se distinguir quando se trata de
desejo reprovvel ou previso pessoal de uma eventualidade.
A publicidade do ato elemento do tipo, sendo essencial que a conduta do
agente seja percebida por um indeterminado nmero de pessoas, ou seja, ne-
cessrio que ocorra em pblico. A incitao mais perigosa quando feita para
uma multido em tumulto. Pode ser realizada por meio de gestos, de palavras,
de escritos, de desenhos, do teatro, da transmisso por rdio, ou por qualquer
outro meio, inclusive pela internet.
Se a pessoa instigada prostituio ou ao suicdio, estaro caracteriza-
dos delitos especficos nos artigos 228 ou 122 CP, respectivamente. Alm dis-
so, crimes semelhantes esto previstos tambm em leis especiais: incitao ao
genocdio (art. 3 da Lei n 2.889/56); incitao a crimes contra a segurana
nacional, ordem poltica e social (art. 23 da Lei n 7.7170/83); incitao a cri-
mes resultantes de preconceitos de raa ou de cor (art. 20 da Lei n 7.716/89);
induzir, instigar ou auxiliar algum ao uso indevido de droga (art. 33, 2, da
Lei n 11.343/06); e incitao prtica de crimes militares (art. 155, do Cdigo
Penal Militar).
O crime ser nico, mesmo que em uma nica conduta vrios sejam os cri-
mes incitados. Poder haver concurso de crimes se o delito incitado vier a se
concretizar, necessitando ser configurado, no entanto, a relao de causalida-
de entre um e outro.

6.16.6 Tipo subjetivo

O dolo. O agente no precisa saber que os fatos por ele instigados so previstos
em lei como crimes, mas a vontade de incitar algum prtica de um crime
deve ser clara. No h previso legal da modalidade culposa.

6.16.7 Consumao e tentativa

Consuma-se com a simples incitao, perceptvel por um indeterminado n-


mero de pessoas. No preciso que o delito incitado tenha sido efetivamente
praticado (crime de perigo abstrato). Admite-se a tentativa quando o meio de
execuo for a forma escrita.

captulo 6 215
6.16.8 Ao penal

Pblica incondicionada.

6.17 Apologia de crime ou criminoso (art. 287)

6.17.1 Bem jurdico


Paz pblica.

6.17.2 Sujeito ativo

Qualquer pessoa.

6.17.3 Sujeito passivo

A coletividade.

6.17.4 Tipo objetivo

Fazer apologia elogiar, exaltar, aprovar, defender, justificar.


A apologia a fato criminoso deve ser um fato concreto, ou seja, j praticado,
previsto em lei como crime, excluindo-se os crimes culposos, pela sua prpria
natureza, contravenes ou acontecimentos futuros.
J a apologia ao autor do crime deve se referir aos meios de execuo neces-
srios prtica deste e no personalidade do delinquente. Pune a lei tambm
os elogios ao autor de um crime, de forma que constitua incentivo direto ou
implcito repetio da ao delituosa, ou seja, exprimindo um juzo positivo
de valor em relao a um comportamento que a lei prev em lei como crime.
a glorificao e a exaltao de fato criminoso ou de seu autor que esto
previstos em lei como crime, muito embora isso no signifique dizer que no
se possa tecer elogios s qualidades do autor, ou explicar as razes de sua con-
duta. Exaltar que se trata de pai de famlia, ou de pessoa trabalhadora no cons-
titui o delito.
A apologia pode ocorrer por qualquer meio: palavras, escritos, gestos, desde
que pblicos.
Se o agente fizer apologia de vrios delitos ou de seus autores, haver con-
curso formal. No preciso que haja a repetio do delito elogiado.

216 captulo 6
6.17.5 Tipo subjetivo

O dolo.

6.17.6 Consumao e tentativa

Consuma-se com a apologia, perceptvel por um nmero indeterminado de


pessoas. Tentativa admissvel.

6.17.7 Ao penal

Pblica incondicionada.

6.18 Associao criminosa (art. 288)

6.18.1 Noo
A associao criminosa, ou seja, uma unio estvel de pessoas com o intuito de
cometer crimes, cria uma intranquilidade para a sociedade. A legislao vigen-
te considera que a associao criminosa constitui perigo por si mesmo e um
caso de ato preparatrio que punido, uma vez que, por tentativa, somente se
pode punir o criminoso aps o incio da execuo, enquanto que os atos prepa-
ratrios, em regra, so impunveis.
Outra ressalva importante a distino entre associao criminosa e o con-
curso eventual de pessoas, previsto no artigo 29 e seguintes, que reside justa-
mente na estabilidade da primeira. Na associao, os indivduos se renem
para praticar crimes indeterminados, enquanto o concurso de pessoas, a reu-
nio momentnea, para praticar determinados crimes.
O crime de associao criminosa, constante do art. 288, decorre da Lei n.
12.850, de 2 de agosto de 2013, que atualizou o antigo dispositivo, que se referia
a quadrilha ou bando. Com a nova definio, associao criminosa a reunio
de trs ou mais pessoas que formam um grupo estvel e permanente cuja fina-
lidade seja praticar crimes.
Embora seja muito difcil se demonstrar a existncia da associao crimino-
sa antes que ela venha a cometer crimes, pois as deliberaes no so pblicas,
para se consumar a associao criminosa no h necessidade que o grupo pra-
tique qualquer crime. No precisam existir os crimes visados.

captulo 6 217
6.18.2 Bem jurdico

Paz pblica.

6.18.3 Sujeito ativo

Qualquer pessoa, mas, por se tratar de crime de concurso necessrio, requer a


participao de, no mnimo, trs pessoas.
crime permanente, pois perdura no tempo, sendo praticado o delito en-
quanto existir a associao criminosa. Quem entrar na associao criminosa
depois que esta j estava formada tambm responde pelo crime, assim como
aquele que j saiu dela.
Para formar o nmero mnimo, necessrio apontar os outros membros,
entre os quais, podem ser computados os menores, embora eles no fiquem su-
jeitos a pena, bastando, para haver crime de associao criminosa, que um dos
componentes seja imputvel, mas desde que os menores tenham capacidade
de entender e de se integrar quela associao.

6.18.4 Sujeito passivo

A coletividade.

6.18.5 Tipo objetivo

O verbo (ncleo) associarem-se, ou seja, unirem-se, aliarem-se, agregarem-se,


trs pessoas ou mais.
Est presente na descrio do tipo a ideia de estabilidade e de permanncia
do grupo, com a finalidade de praticar mais de um crime, dentro de certo pra-
zo indeterminado.
Exige-se, para a configurao do tipo, que o objetivo (elemento subjetivo do
tipo) da associao seja praticar crimes (no plural) previstos em lei, excluindo-
se contravenes ou mesmo atos imorais. No se configura o crime de associa-
o criminosa o propsito de praticar delitos culposos ou preterintencionais.
Para a caracterizao do crime no se exige que a associao criminosa obe-
dea a estatutos, regulamentos ou normas, basta uma organizao social rudi-
mentar, caracterizada pela continuada vontade de esforo comum.

218 captulo 6
Quando a finalidade do agente for praticar crime continuado, entende-
se que praticar o crime de associao criminosa e o crime continuado (art.
71 CP).
A lei n 8.072/90 (crimes hediondos), em seu art. 8, estabelece de trs a
seis anos de recluso a pena prevista no artigo 288, quando se tratar de crimes
hediondos, prtica da tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins ou
terrorismo.
Ademais, sustenta que o participante e o associado que denunciar autori-
dade a associao criminosa, possibilitando seu desmantelamento, ter a pena
reduzida de 1 a 2/3. Trata-se da figura da delao premiada, que configura cau-
sa especial de diminuio de pena.
H, ainda, em outros diplomas legais, de outras figuras associativas, tais
como: associao para a prtica de crimes contra segurana nacional (art. 16,
da Lei n 7.170/ 83); associao para a prtica de genocdio (art. 2 da Lei n
2.889/56); organizao criminosa (art. 1 da Lei n 12.850/13); a associao de
duas ou mais pessoas para o fim de praticar crimes previstos na Lei de Drogas
(art. 35 da Lei n 11.343/06).

6.18.6 Tipo subjetivo

O dolo e o especial fim de agir para o fim de cometer crimes. Deve estar pre-
sente vnculo associativo entre os agentes. No h modalidade culposa.

6.18.7 Consumao e tentativa

Consuma-se este crime com a efetiva associao das pessoas, independente da


prtica de algum crime pela associao criminosa. infrao permanente, no
se admitindo tentativa.

6.18.8 Forma qualificada

Se a associao criminosa armada ou se houver a participao de criana ou


adolescente, a pena aumentada at a metade, segundo o pargrafo nico do
artigo 288 CP, que uma majorante.
Considera-se tanto a arma prpria quanto a imprpria. A maioria da dou-
trina entende que basta que um s membro da associao criminosa esteja

captulo 6 219
armado para a configurao da qualificadora, embora haja entendimentos
contrrios. Justifica-se pela maior periculosidade e potencialidade lesiva da as-
sociao criminosa.
Basta posse da arma, no h necessidade de que esta seja portada ostensiva-
mente. Tambm majora a pena a participao de criana ou de adolescente, ou
seja, menores de dezoito anos.

6.18.9 Ao penal

Pblica incondicionada.

6.19 Constituio de milcia privada (art. 288-A)

6.19.1 Noo
A Lei n 12.720/2012 inseriu o artigo 288-A e criou o delito e constituio de
milcia, atendendo ao disposto no item 1, da Resoluo n 44/162, da Assem-
bleia Geral das Naes Unidas, que probe as execues extralegais, arbitrrias
e sumrias.75
A noo de milcia diz respeito a grupos que exercem vigilncia de determi-
nada comunidade, por meio de pessoas armadas, que se revezam em turnos,
impedindo a ao de outros grupos criminosos. Passam, no raro, com o tem-
po, a exigir pagamento por outros servios, alm de segurana, passam a mono-
polizar, como transporte, fornecimento de gs, TV a cabo etc.
Trata-se, portanto, de questo criminal importante no Brasil contemporneo.

6.19.2 Bem jurdico

Paz pblica.

6.19.3 Sujeito ativo

Qualquer pessoa, mas, diferentemente da associao criminosa, no possui


nmero mnimo, necessrio para configurar tal crime. Por se tratar de crime de
concurso necessrio, requer a participao de uma pluralidade de indivduos.

75GRECO, op. cit., p. 962.

220 captulo 6
H, todavia, divergncia quanto ao mnimo exigido. H quem sustente serem
trs pessoas76 ou quatro pessoas.77

6.19.4 Sujeito passivo

A coletividade.

6.19.5 Tipo objetivo

As condutas dizem respeito a constituir, organizar, integrar, manter ou custear


organizao paramilitar, milcia particular, grupo ou esquadro com a finalida-
de de praticar qualquer dos crimes previstos no Cdigo Penal.
Constituir significa criar; organizar quer dizer colocar em ordem; integrar
tem o sentido de fazer parte, reunir-se ao grupo; manter significa sustentar; e
custear quer dizer financiar.
Organizao paramilitar associao ou grupo no oficial, cujos membros
atuam ilegalmente, com o emprego de armas e estrutura semelhante militar.
Atuam paralelamente s foras policiais e militares, de maneira ilegal, e, com
frequncia, so compostas por indivduos que compem tambm as foras ofi-
ciais do Estado, como militares, bombeiros e policiais.
Milcia conceito menos claro e dinmico. Milcias podem pertencer ao
Estado, como as polcias militares, ou privadas, quando criadas margem do
Poder Pblico e que so objeto da presente incriminao.
Ignacio Cano apresenta os seguintes requisitos:
1. Controle de um territrio e da populao que nele habita por parte de
um grupo armado irregular;
2. O carter coativo desse controle;
3. O nimo de lucro individual como motivao central;
4. Um discurso de legitimao referido proteo dos moradores e ins-
taurao de uma ordem;
5. A participao ativa e reconhecida dos agentes do Estado. 78

76 CUNHA, Rogrio. Manual de direito penal Parte Especial. 5 edio, Salvador: Juspodium, 2013, p. 687.
77GRECO, op. cit., p. 970.
78 ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. Relatrio final da Comisso Parlamentar de
Inqurito destinada a investigar a ao de milcias no mbito da Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro,
p. 36. Disponvel em: <http://www.nepp-dh.ufrj.br/relatorio_milicia.pdf>. Acessado em: 29 de abr. de 2016.

captulo 6 221
Grupo ou esquadro se referem, normalmente, a pequenas unidades mili-
tares ou foras especiais e, no caso do art. 288-A, dizem respeito a grupos de
extermnio ou para a prtica de crimes previstos no Cdigo Penal.
Ressalte-se que no pode ser reconhecido tal crime se pretender praticar
infraes penais previstas em legislao especial.

6.19.6 Tipo subjetivo

O dolo e o especial fim de agir para com a finalidade de praticar qualquer dos
crimes previstos no Cdigo Penal. No h modalidade culposa.

6.19.7 Consumao e tentativa

Consuma-se a efetiva constituio, organizao, assim que o indivduo passe a


integrar, manter ou custear organizao paramilitar, milcia particular, grupo
ou esquadro com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos no
Cdigo Penal.
infrao permanente, no se admitindo tentativa.

6.19.8 Classificao

Crime comum, doloso, comissivo, formal, de perigo comum, de forma livre,


permanente, plurissubjetivo e plurissubsitente.

6.19.9 Ao penal

Pblica incondicionada.

222 captulo 6
7
Crimes contra a f
pblica
7. Crimes contra a f pblica

OBJETIVOS
O aluno dever ser capaz de:
Identificar as figuras tpicas dos delitos contra a F Pblica;
Diferenciar os delitos de falsidade material e ideolgica.

7.1 Noo

A f pblica constitui o bem jurdico tutelado pelos dispositivos penais elenca-


dos no Ttulo X do Cdigo Penal, embora simultaneamente possa o crime lesar
tambm interesses particulares (econmicos, sociais, do prprio Estado como
Administrao etc.).
A noo de f pblica pode ser subdividida em dois aspectos: objetivo (au-
tenticidade documental); subjetivo (confiana do cidado nos documentos).
A regra geral a aceitao geral de que os documentos so autnticos at
prova em contrrio.
O bem jurdico f pblica consiste na confiana que a prpria ordem de re-
laes sociais e sua atuao prtica determinam entre os indivduos, ou entre
a Administrao Pblica e os cidados, relativamente emisso e circulao
monetria, aos meios simblicos de autenticao pblica, aos documentos ou
identidade e qualificao das pessoas.
A falsidade pode ser:
a) Externa ou material: o vcio incide sobre a parte exterior do documento,
recaindo sobre o papel escrito, por meio de rasuras borres etc;
b) Pessoal ou ideolgica: o vcio incide sobre as declaraes que o objeto
material deveria possuir, sobre o contedo das ideias. O documento, sob o as-
pecto material, verdadeiro; falsa a ideia que ele contm.

Os crimes de falsidade apresentam as seguintes caractersticas: imitao


ou alterao da verdade sobre fato juridicamente relevante; potencialidade de
dano; dolo.

224 captulo 7
Imitao da verdade hiptese em que o agente forma ou fabrica o objeto
material (documento, moeda...), de forma idnea, contendo capacidade para
enganar. Se a falsidade for grosseira, primeira vista inexiste crime de falsida-
de, podendo subsistir, se for o caso, o estelionato.
J na alterao da verdade h modificao do objeto material legtimo. A
conduta deve incidir sobre fato juridicamente relevante, ou seja, que a falsida-
de crie, modifique, extinga ou perturbe algum direito.
A possibilidade de dano exige que a falsidade tenha condies de causar
um dano.

7.1.1 Moeda falsa (art. 289)

7.1.1.1 Bem jurdico


F pblica e tambm o patrimnio do sujeito que, eventualmente, vem a rece-
ber a moeda falsa.

7.1.1.2 Sujeito ativo


Qualquer pessoa.

7.1.2 Sujeito passivo

O Estado, ou a coletividade. Podem eventualmente figurar como prejudicados


as pessoas fsicas ou jurdicas que tenham seus interesses lesados pela conduta
do agente.

7.1.3 Tipo objetivo

O verbo ncleo falsificar, ou seja, apresentar como verdadeiro o que no , de


dar aparncia enganosa a fim de passar por original.
Trata-se de tipo misto cumulativo. So previstos dois meios de falsificao:
a) Fabricao: h efetiva contrafao, em que o sujeito faz ou cria a moe-
da. necessrio que a moeda se assemelhe verdadeira, que haja imitao;
b) Alterao: caso em que h modificao ou alterao da moeda verda-
deira, para aparentar valor superior. Alterar transformar o que j existe, visan-
do ao aumento fraudulento de seu valor.

captulo 7 225
H uma discusso terica a respeito da possibilidade de alterao da moeda
que mantenha ou diminua seu valor, entendendo a maioria dos autores que
este fato atpico.
No punvel a simples alterao, sem a inteno que a moeda adquira
maior valor. Se o agente diminuir seu valor tambm no h delito.
A moeda falsa precisa ser apta a enganar o homem comum, no sendo
punvel a falsificao grosseira, que pode constituir o crime de estelionato
ou a contraveno do artigo 44 do Decreto-Lei 3.688/41 (imitao de moeda
para propaganda).
No crime de moeda falsa, assim como nos crimes contra a f pblica em
geral, a falsificao grosseira no tipifica o delito, j que a imitao da verdade
pressuposto intrnseco deste. No entanto, a mera imperfeio da moeda falsi-
ficada no exclui o crime do artigo 289 do Cdigo Penal.
O que se deve ter em conta a possibilidade real de a moeda falsa circular,
requisito que no se satisfaz pelo s fato de uma ou poucas pessoas, desperce-
bidas, terem-na aceito.
A imitao de moeda que no seja capaz de circular normalmente como ver-
dadeira poder, eventualmente, servir prtica de outra infrao penal, como
o estelionato, se empregada como artifcio para consecuo de fraude patrimo-
nial, ou ainda a caracterizao da contraveno penal do art. 44 da LCP (Dec.-lei
n. 3.688/41).
O objeto material do crime moeda metlica ou papel-moeda de curso le-
gal no pas ou no estrangeiro, que o agente fabrica ou altera, dando a impres-
so de verdadeiro. Moeda de curso legal aquela cujo recebimento obrigat-
rio por lei. Trata-se de elemento normativo do tipo de valorao extrajurdica.
A falsificao de vales-refeio ou de cheques de viagem no pode ser con-
siderada como configuradora deste crime, porque no constituem moeda, no
tm valor autnomo, mas somente representativo.
irrelevante a quantidade de moedas ou cdulas falsificadas. Se num s
contexto, o sujeito fabrica ou altera vrias moedas, comete crime nico. Se em
ocasies diferentes, ocorre crime continuado. Porm, a maior ou menor quan-
tidade de dinheiro falso incidir na graduao da pena, pela maior ou menor
culpabilidade do agente.

226 captulo 7
7.1.4 Tipo subjetivo

O dolo, isto , a vontade de falsificar, com conscincia do curso legal e da possi-


bilidade de a moeda vir a entrar em circulao. No se exige qualquer elemen-
to subjetivo do tipo, nem mesmo o lucro ou a finalidade de colocar a moeda
em circulao.
Admite-se o dolo eventual, quando o agente est na dvida com relao a
algum elemento constitutivo do tipo, mas realiza assim mesmo a conduta (ex.:
agente que falsifica determinada moeda que no sabe se est em curso em ou-
tro pas).
No h previso da modalidade culposa

7.1.5 Consumao e tentativa

Consuma-se a modalidade prevista no caput, com a efetiva falsificao, inde-


pendente de outros resultados. O delito atinge seu momento consumativo com
a fabricao ou alterao da moeda, no se exigindo que ela tenha sido posta
em circulao. Trata-se de crime de perigo.
Admite-se a tentativa.

7.1.6 Circulao de moeda falsa

Nas mesmas penas do caput incorre quem, por conta prpria ou alheia, impor-
ta ou exporta, adquire, vende, troca, cede, empresta, guarda ou introduz na cir-
culao moeda falsa, conforme o 1.
Tais condutas so necessariamente subsequentes falsificao da moeda e
so a esta equiparadas. Trata-se de tipo derivado, misto alternativo.
Qualquer pessoa pode ser Sujeito ativo deste crime, desde que no seja au-
tor ou partcipe da falsidade anterior que constitui, neste caso, mero exauri-
mento do crime anterior (post factum impunvel).
O sujeito passivo desta modalidade de crime o Estado. Podem eventual-
mente figurar como prejudicadas pessoas fsicas ou jurdicas que tenham seus
interesses lesados pela conduta do agente.
A conduta punvel diz respeito quele que, por conta prpria ou alheia, im-
porta; exporta; adquire; vende; troca; cede; empresta; guarda; introduz na cir-
culao. Esta a nica hiptese em que a parte que recebe a moeda no tem
conhecimento da falsidade.

captulo 7 227
O objeto material a moeda falsa. Se a moeda j deixou de circular, inexiste
o crime do artigo 289 CP, podendo subsistir o estelionato.
A modalidade prevista no 1 consuma-se com a efetiva prtica de uma das
aes ali descritas, independente de outras consequncias.
Na modalidade de guardar crime permanente, no admitindo a tentativa.
Admite-se a tentativa nas outras hipteses.
O tipo subjetivo neste crime o dolo. Admite-se o dolo eventual.

7.1.7 Figura tpica privilegiada

Neste caso, punvel qualquer pessoa que tenha recebido a moeda falsa de boa-
f e a recoloca em circulao (ideia de reintegrao da moeda falsa no meio
circulante), passando-a a terceiro, depois de conhecer a falsidade, ou seja, de
reconhec-la como falsa ( 2). A restituio prpria pessoa de quem a rece-
beu atpica.
O objeto material a moeda falsa.
No caso de dvida acerca da falsidade, deve-se absolver o agente, pois a mo-
dalidade no punvel a ttulo de culpa.
A consumao desta modalidade do crime se d no momento em que se
restitui a moeda circulao. Admite-se tentativa.
O tipo subjetivo neste crime o dolo de colocar a moeda falsificada em cir-
culao, com conhecimento da falsidade do objeto material. No se admite o
dolo eventual.

7.1.8 Fabricao, emisso ou autorizao irregular de moeda

Trata-se de crime prprio de funcionrio pblico (conforme o artigo 327, CP),


em que somente o diretor, gerente ou fiscal de banco de emisso de moeda po-
dem ser sujeitos ativos do delito. , ainda, indispensvel que o fato seja pratica-
do em razo de ofcio.
No caso, o sujeito passivo nesta modalidade do crime o Estado.
As condutas punveis so fabricar; emitir (posterior fabricao); e autori-
zar a fabricao.
Os objetos materiais so: moeda com ttulo ou peso inferior ao determinado
em lei; e papel-moeda em quantidade superior autorizada.
A quantidade inferior penalmente atpica.

228 captulo 7
Ttulo elemento normativo do tipo: relao entre o metal fino da moeda e
o total da liga, isto a proporo ou teor do metal com relao liga.
Na letra a norma penal em branco, pois faz remisso a outro ato normativo
que determine o montante do ttulo ou peso a serem empregados nas moedas.
O tipo subjetivo neste crime o dolo.

7.1.9 Desvio e circulao indevida

J o 4 prev a conduta de desviar e fazer circular moeda que ainda no est


autorizada.
No caso, qualquer pessoa pode ser sujeito ativo desta modalidade do crime,
pois o tipo no requer necessariamente a qualidade ou condio especial do
agente de funcionrio pblico. Porm, ser um delito praticado mais facilmen-
te pelo funcionrio, pela sua facilidade de acesso ao dinheiro cuja circulao
no est ainda autorizada.
O sujeito passivo deste crime o Estado.
Pune-se aquele que a retira de onde est guardada e a pe em circulao. A
falta de autorizao elemento normativo do tipo.
Frise-se que o objeto material deste crime no a moeda falsa, mas sim a
moeda legal cuja circulao ainda no estava autorizada. Trata-se de moeda
verdadeira, legtima, ainda condicionada autorizao administrativa para cir-
cular, e que o agente coloca em circulao antes da data apropriada.
No necessrio que o agente obtenha lucro ou que vise a ele. O eventual
locupletamento econmico do agente com o desvio pode implicar em concurso
com crime patrimonial ou contra a administrao.
O tipo subjetivo neste crime o dolo. Admite-se o dolo eventual.
No h previso de modalidade culposa.
O crime do 4 se consuma com a entrada em circulao da moeda. O sim-
ples desvio, sem que ocorra circulao, acarreta a forma tentada.

7.1.10 Ao penal nos crimes de moeda falsa

Pblica incondicionada, sendo tais crimes de competncia da Justia Federal.

captulo 7 229
7.2 Crimes assimilados ao de moeda falsa (art. 290)

7.2.1 Bem jurdico

A f pblica.

7.2.2 Sujeito ativo

Qualquer pessoa. Na hiptese de ser o crime praticado por funcionrio do r-


go onde estava recolhido o dinheiro inutilizado ou destinado inutilizao,
aproveitando-se desta condio, incide a forma qualificada do pargrafo nico.

7.2.3 Sujeito passivo

O Estado, podendo eventualmente figurar como prejudicadas pessoas fsicas


ou jurdicas que tenham seus interesses lesados pela conduta do agente.

7.2.4 Tipo objetivo

O objeto material deste crime, nas trs modalidades, a cdula, bilhete ou nota
representativa de moeda, restando excluda a possibilidade de tipificar-se o de-
lito relativamente moeda metlica.
H trs modalidades de crimes:
1) Formar cdula com a adjuno ou superposio de modo a compor
uma nova cdula, com aparncia de moeda vlida, de fragmentos de cdulas,
notas ou bilhetes de dinheiro verdadeiro. Esta modalidade no se confunde
com a adulterao de cdula mediante a superposio de fragmentos de outras,
para modificar-lhe o valor, hiptese que melhor se ajusta figura do artigo 289,
caput, CP. Aqui, se trata de composio de algo novo, que no se confunde com
a alterao contemplada pelo artigo 289, caput, que significa a transformao
de algo que j existe;
2) Supresso de sinal indicativo de inutilizao de papel-moeda, com o in-
tuito de restitu-lo circulao. Neste caso, o objeto material exclusivamente
o papel moeda j retirado de circulao e assinalado com a marca de impresta-
bilidade. A consumao se d no com a colocao em circulao, mas apenas
com a supresso do sinal visando sua posterior devoluo ao meio circulante
crime formal;

230 captulo 7
3) Restituir circulao papel-moeda confeccionado a partir de fragmen-
tos de outras notas, ou aqueles cujos sinais de adulterao tenham sido supri-
midos ou, ainda, o que, no tendo sido utilizado, j tenha sido recolhido para
este fim.

7.2.5 Tipo subjetivo

O dolo. Na segunda modalidade, h ainda o elemento subjetivo do injusto para


o fim de, em seguida, promover a restituio do dinheiro ao meio circulante.

7.2.6 Consumao e tentativa

Na primeira figura, a consumao se d no momento em que est formada a


nova cdula com base nos fragmentos de outras, sendo possvel a tentativa. Na
segunda modalidade, a consumao ocorre quando desaparece o sinal indica-
tivo da inutilizao da cdula. Tambm admite a tentativa se no processo de
lavagem qumica da cdula o agente flagrado. Na terceira figura, h consu-
mao quando o agente logra repor ao meio circulante a moeda fraudulenta,
sendo admitida a tentativa.

7.2.7 Forma qualificada

No caso se ser o agente por funcionrio do rgo onde estava recolhido o di-
nheiro inutilizado ou destinado inutilizao, aproveitando-se desta condio.
Neste caso, a pena mnima a mesma do caput, mas o seu limite mximo
elevado para 12 anos de recluso, alm da multa.
Embora o pargrafo se refira multa em valor fixado em cruzeiros reais, o
artigo 2 da Lei n 7.209/84 determinou o cancelamento de qualquer referncia
a valor, devendo ser aplicado o sistema de dias-multa conforme os artigos 49 e
60 CP.

7.2.8 Ao penal

Pblica incondicionada.

captulo 7 231
7.3 Petrechos para fabricao de moeda (art. 291)

7.3.1 Bem jurdico

F pblica.

7.3.2 Sujeito ativo

Qualquer pessoa.

7.3.3 Sujeito passivo

O Estado.

7.3.4 Tipo objetivo

Trata-se de tipo misto alternativo, cujos ncleos so: fabricar (construir, manu-
faturar ou produzir); adquirir (comprar, obter para si); fornecer (proporcionar,
prover, abastecer); possuir (ter a posse ou propriedade); guardar (ter sob sua
guarda, abrigar).
O objeto material maquinismo, aparelho, instrumento ou qualquer obje-
to especialmente destinado falsificao de moeda, ou seja, aqueles inequi-
vocamente destinados a tal fim, apresentando destinao especfica: formas,
moldes, fotografias, negativos, clichs, placas, matrizes, cunhos, modelos,
lminas...
bastante, para a configurao do crime, que sirvam realizao de parte
do processo de falsificao, embora dependa da concorrncia de outros instru-
mentos para complet-la.
Trata-se de crime de perigo abstrato.
Se efetivamente o agente utilizar o material e fabricar a moeda falsa, o crime
ser apenas o do artigo 289 CP, ficando este artigo 291 CP absorvido por aquele.
Este delito subsidirio ao do artigo 289 CP. Se a falsificao chegou a ser ini-
ciada, de modo a constituir tentativa punvel, o agente estar sujeito pena do
delito mais grave (artigo 289 CP) na forma tentada.

232 captulo 7
7.3.5 Tipo subjetivo

O dolo. Admite-se dolo eventual. No existe modalidade culposa.

7.3.6 Consumao e tentativa

Consuma-se este crime com a efetiva prtica de uma das aes. As modalidades
possuir e guardar so crimes permanentes. Admite-se a tentativa com exce-
o dos tipos permanentes.

7.4 Emisso de ttulo ao portador sem permisso legal (art. 292)

7.4.1 Bem jurdico


A f pblica.

7.4.2 Sujeito ativo

Qualquer pessoa.

7.4.3 Sujeito passivo

O Estado e a coletividade. No ser a pessoa que recebeu o ttulo, porque o com-


promisso com este poder ser honrado pelo emitente sem que essa circunstn-
cia exclua o delito em tela. Quem recebe ttulo nessas condies responde pela
figura do pargrafo nico.

7.4.4 Tipo objetivo

Na figura prevista pelo caput, o ncleo do tipo emitir, sem permisso legal,
o ttulo mencionado. No basta a sua mera criao, necessrio que o ttulo
saia das mos de seu subscritor, ou seja, emisso significa circulao. A mera
formao do ttulo, no configura o ilcito em tela, tratando-se de ato meramen-
te preparatrio.
A autorizao legal exclui a tipicidade da conduta, diante do elemento nor-
mativo do tipo sem autorizao legal, portanto, excluem-se as hipteses auto-
rizadas, como: cheque, certificados de aes de sociedades, notas promissrias

captulo 7 233
ou letras de cmbio. norma penal em branco, pois a autorizao legal consti-
tui elemento integrador indispensvel verificao da tipicidade do fato.
J no pargrafo nico, faz-se referncia a receber (aceitar) ou utilizar (fazer
uso) como dinheiro, isto , o agente aceita ou usa como dinheiro o ttulo ao
portador que o objeto material da figura. Esta configura norma especial com
relao ao artigo 180 CP.
Ttulo ao portador aquele que no revela o nome do beneficirio ou toma-
dor; e se caracteriza pela transmisso pela simples tradio, sem notificao do
devedor ou autorizao especial de quem o tomou em primeiro lugar.
Poder ser nota, bilhete, ficha, vale ou ttulo que contenham promessa de
pagamento em dinheiro ao portador ou a que falte indicao do nome da pes-
soa a quem deva ser pago. No abrange os warrants, passes ou passagens,
vales particulares etc.
necessrio que o ttulo contenha promessa de pagamento em dinheiro.

7.4.5 Tipo subjetivo

No caput, o dolo ou a vontade livre e consciente de emitir, ciente da ine-


xistncia de permisso legal. Admite-se o dolo eventual. No h modalida-
de culposa.
No pargrafo nico, o dolo, com conhecimento da falta de autorizao com que
o ttulo foi emitido.

7.4.6 Consumao e tentativa

Consuma-se este crime com a entrada em circulao do ttulo ao portador (cri-


me formal). Admite-se tentativa.

7.5 Falsificao de papis pblicos (art. 293)

7.5.1 Bem jurdico

A f pblica.

234 captulo 7
7.5.2 Sujeito ativo

Qualquer pessoa. Se for funcionrio pblico, h causa especial de aumento pre-


vista no artigo 295 CP.

7.5.3 Sujeito passivo

O Estado.

7.5.4 Tipo objetivo

O verbo ncleo do tipo falsificar, ou seja, apresentar como verdadeiro o que


no , de dar aparncia enganosa a fim de passar por original: fabricando-os
(contrafao propriamente dita); ou alterando (modificando o objeto para dar-
lhe maior valor). A falsificao deve ser apta a enganar.
Os objetos materiais so:
I. Selo destinado a controle tributrio, papel selado ou qualquer papel de
emisso legal destinado arrecadao de tributo;
II. Papel de crdito pblico que no seja moeda de curso legal So os t-
tulos da dvida pblica;
III. Vale postal;
IV. Cautela de penhor, caderneta de depsito de caixa econmica ou de
outro estabelecimento mantido por entidade de direito pblico abrange os
estabelecimentos mantidos pela Unio, Estados e Municpios ou autarquias.
V. Talo, recibo, guia, alvar ou qualquer outro documento relativo a ar-
recadao de rendas pblicas ou a depsito ou cauo por que o poder pbli-
co seja responsvel a empresa pode no ser pblica mas administrada pelo
Poder Pblico.
VI. Bilhete, passe ou conhecimento de empresa de transporte administra-
da pela Unio, por Estado ou por Municpio.

7.5.5 Tipo subjetivo

O dolo. No h Modalidade culposa.

captulo 7 235
7.5.6 Consumao e tentativa

Consuma-se este crime com a efetiva falsificao, sem dependncia de outro


resultado. Admite-se tentativa

7.5.7 Uso de papis pblicos falsificados

Nesta modalidade, pune-se o uso de qualquer dos papis pblicos indicados


nos incisos do caput. O uso abrange a guarda, a posse, a deteno.
Se a mesma pessoa falsifica e usa, a utilizao absorvida.
O inciso II trata de objeto especfico: selo destinado a controle tributrio
que falsificado, e as modalidades tpicas incluem a importao, exportao,
a venda, troca, a cesso o emprstimo, a guarda, o fornecimento e a restituio
circulao.
O inciso III tem por objeto produto ou mercadoria a que tenha sido aplica-
do selo falsificado; ou sem selo oficial. Na letra b norma penal em branco e
depende de complemento de valorao extrapenal, no caso da legislao tribu-
tria, que determinar os casos de obrigatoriedade de selo.

7.5.8 Supresso de sinal de inutilizao

Constitui crime suprimir, em qualquer desses papis, quando legtimos, com


o fim de torn-los novamente utilizveis, carimbo ou sinal indicativo de sua
inutilizao.
Aqui no se trata de fabricar ou alterar selo, estampilha, etc., mas de papis
autnticos contendo carimbo ou sinal de sua inutilizao.
O tipo subjetivo o dolo, exigindo-se tambm elemento subjetivo do tipo,
com o fim de torn-los novamente utilizveis.
Consuma-se o delito com a efetiva supresso do sinal ou carimbo indicativo
de inutilizao do objeto material, no sendo necessria nova utilizao. A ten-
tativa admissvel.

7.5.9 Uso de papis com inutilizao suprimida

Incorre na mesma pena quem usa, depois de alterado, qualquer dos papis a
que se refere o pargrafo anterior.

236 captulo 7
Aqui, se pune tanto aquele que suprime carimbo ou sinal indicativo de inu-
tilizao dos papis legtimos, como quem faz uso deles, depois de alterados.
Pune-se a ttulo de dolo, vontade livre e consciente de usar papel pblico.
Consuma-se com o efetivo uso do papel. No se admite tentativa.

7.5.10 7.5.11. Forma privilegiada

Trata-se de figura prxima daquele j estudada no 2 do artigo 289 CP, quan-


do o agente recebe de boa-f o objeto material (papis falsificados ou alterados,
previstos no artigo e no 2) e depois os usa ou restitui circulao, depois de
conhecer a falsidade ou alterao (no admite dolo eventual).

7.6 Petrechos de falsificao (art. 294)

7.6.1 Bem jurdico

F pblica.

7.6.2 Sujeito ativo

Qualquer pessoa. Se for funcionrio pblico, h causa especial de aumento pre-


vista no artigo 295 CP.

7.6.3 Sujeito passivo

O Estado.

7.6.4 Tipo objetivo

As aes incriminadas so fabricar (produzir ou manufaturar); adquirir (com-


prar, obter para si); fornecer (proporcionar, prover, abastecer); possuir (ter a
posse ou propriedade); guardar (ter sob sua guarda, abrigar).
O objeto material objeto especialmente destinado falsificao de pa-
pis referidos no artigo anterior. Diante do princpio da taxatividade no Direito
Penal (artigo 1, CP), entende-se sejam aqueles inequivocamente destinados a
tal fim, apresentando destinao especfica.

captulo 7 237
bastante, para a configurao do crime, que sirvam realizao de parte
do processo de falsificao, embora dependa da concorrncia de outros instru-
mentos para complet-la.
Trata-se de crime de perigo abstrato e de delito subsidirio. Se efetivamente
o agente use os petrechos e falsifique os papis, o crime deste artigo 294 CP ser
absorvido pelo artigo 293 CP. Se a falsificao chegou a ser iniciada, de modo a
constituir tentativa punvel, o agente estar sujeito pena do delito mais grave
(artigo 293 CP) na forma tentada.

7.6.5 Tipo subjetivo

O dolo. No existe modalidade culposa.

7.6.6 Consumao e tentativa

Consuma-se este crime com a efetiva prtica de uma das aes. Nas modalida-
des possuir e guardar so crimes permanentes. Admite-se a tentativa com
exceo dos tipos permanentes.

7.7 Causa especial de aumento de pena (art. 295)

Aplica-se aos delitos dos artigos 293 e 294 CP.

7.8 Falsificao do selo ou sinal pblico (art. 296)

7.8.1 Noo

Aqui se inicia o Captulo III, que trata da falsidade documental


Tanto os documentos pblicos como os particulares so atingidos pela tute-
la da f pblica, pois merecem a confiabilidade indispensvel ao cumprimento
de suas finalidades nas relaes sociais.
O Cdigo Penal vigente no faz distino nem define o que sejam docu-
mentos pblicos e documentos particulares, porm, faz expressa meno aos
documentos que considera como pblicos, nos artigos 293 e 296 CP, que es-
tabelecem formas especficas de falsificao. J o artigo 297 CP prev a forma
genrica de falsificao de documento pblico.

238 captulo 7
7.8.2 Bem jurdico

A f pblica, especialmente os sinais pblicos de autenticidade.

7.8.3 Sujeito ativo

Qualquer pessoa. Se for funcionrio pblico incide a causa de aumento prevista


no 2 deste mesmo artigo.

7.8.4 Sujeito passivo

O Estado.

7.8.5 Tipo objetivo

A falsidade punida por este delito a material, que diz respeito forma do do-
cumento, estando previstas duas condutas tpicas: falsificar (apresentar como
verdadeiro o que no ) e alterar (modificar o contedo do objeto material adul-
terando o seu sentido original, sendo necessrio que o documento sobre o qual
incida a conduta do sujeito seja verdadeiro).
No h crime se o falso recai sobre um documento ilcito, ou sobre um do-
cumento nulo.
A falsidade deve ser idnea a enganar indeterminado nmero de pessoas. O
falso incuo no configura o delito. Se a falsificao apta a ludibriar ela coloca
em risco a f pblica h potencialidade lesiva.
Pode ser objeto material deste crime o selo pblico destinado a autenticar
atos oficiais da Unio, de Estado ou de Municpio. No tem qualquer relao
com o selo postal, mas se trata de pea, geralmente metlica, que se usa para
imprimir em papis, com a finalidade de autentic-los. indispensvel tipifi-
cao o fim de autenticao de atos oficiais.
Da mesma maneira, o selo ou sinal atribudo por lei a entidade de direito
pblico, ou a autoridade, ou sinal pblico de tabelio. No inclui o selo ou o
sinal estrangeiro, mas compreende aqueles de autarquia ou entidade paraesta-
tal, desde que atribudos por lei. Sinal pblico de tabelio a assinatura espe-
cial deste, enfeitada, que constitui a sua marca, e que no se confunde com a
assinatura simples (chamada de sinal raso).

captulo 7 239
Se h falsificao de sinal empregado no contraste de metal precioso ou na
fiscalizao alfandegria, vide artigo 306 CP.

7.8.6 Tipo subjetivo

O dolo. No h modalidade culposa.

7.8.7 Consumao e tentativa

Consuma-se o delito com a falsificao, sem dependncia de outro resultado.


Admite-se tentativa.
Se o sinal utilizado por autoridade pblica para fiscalizao sanitria, ou
para autenticar ou encerrar determinados objetos, ou comprovar o cumpri-
mento de formalidade legal, vide pargrafo nico do artigo 306 CP.

7.8.8 Uso de selo ou sinal falsificado

No se incrimina qualquer uso, mas apenas aquele em que em que o sinal ou


selo pblico falsificado usado em sua destinao normal e oficial. O uso pelo
prprio agente que falsificou o selo ou o sinal fato posterior impunvel.

7.8.9 Utilizao indevida de selo ou sinal verdadeiro

O objeto material aqui o selo ou sinal verdadeiro, no o falsificado. Incrimina-


se quem o utiliza indevidamente, agindo em prejuzo de outrem ou em proveito
prprio ou alheio. O resultado previsto pela lei alternativo.
Esta modalidade consuma-se com o efetivo prejuzo ou proveito.

7.8.10 Falsificao de marca, logotipo ou sigla da administrao pblica

Neste inciso, a proteo penal se refere a outros objetos materiais: marca, lo-
gotipo e sigla, e quaisquer outros smbolos. Ademais, est previsto o elemento
normativo do tipo uso indevido.

240 captulo 7
7.8.11 Forma qualificada

Vide o artigo 327 CP. Aplica-se tanto ao caput quanto ao 2o. Trata-se de causa
especial de aumento de pena (na 3 fase).

7.9 Falsificao de documento pblico (art. 297)

7.9.1 Noo

O crime do artigo 297 CP modalidade genrica de falsidade de documento


pblico, da qual os tipos dos artigos 293 (falsificao de papis pblicos) e 296
(falsificao de selo ou sinal pblico) CP apresentam-se como formas especiais.
Trata-se de falsidade material, que recai sobre a forma do documento.
Documentos pblicos so aqueles expedidos pelos funcionrios pblicos
competentes para tanto, no exerccio de suas funes e com as formalidades
exigidas por lei.
preciso que o documento tenha sido expedido pelo funcionrio pblico
em atividade tpica de sua funo.
A Lei n 9.983/00 acrescentou os 3 e 4 que tratam da falsidade em do-
cumentos relacionados com a Previdncia Social.

7.9.2 Bem jurdico

A F pblica.

7.9.3 Sujeito ativo

Qualquer pessoa. Se for funcionrio pblico incide a causa de aumento do 1.

7.9.4 Sujeito passivo

O Estado. Eventualmente pode haver um lesado imediato.

7.9.5 Tipo objetivo

A falsidade punida por este delito a material, que diz respeito forma do do-
cumento. So duas as condutas previstas: falsificar total ou parcialmente; alte-

captulo 7 241
rar documento pblico verdadeiro (modificar dizeres, rasura de nomes, signos,
nmeros, letras, substituio de fotos, modificao de datas), adulterando o
seu sentido original, levando-o a exprimir coisa diferente do que originalmente
atestava. Neste caso, preciso que o documento sobre o qual incida a conduta
do sujeito seja verdadeiro.
No h crime se o falso recai sobre um documento ilcito, ou sobre um do-
cumento nulo.
A falsidade deve ser idnea a enganar indeterminado nmero de pessoas. O
falso incuo no configura o delito. Se a falsificao apta a ludibriar ela coloca
em risco a f pblica h potencialidade lesiva.
O documento pblico aquele emitido ou elaborado por funcionrio pbli-
co, nessa qualidade, e no exerccio de sua atividade pblica, com observncia
das formalidades legais (ex.: licena de porte de arma, editais de licitao, car-
teiras de habilitao).
Por outro lado, quando o Estado apenas institui formas e instrumentos des-
tinados ao regramento de relaes privadas (ex.: notas promissrias, contratos
de compra e venda de imveis etc.) tratam-se de documentos privados.
No se inclui no conceito de documento pblico o documento particular a
que se aps sinal pblico de reconhecimento de firma ou autenticao, porm
a parte especificamente relativa autenticao do oficial pblico passa a ter
esta natureza.
As fotocpias, traslados e outras reprodues de documentos no so docu-
mentos para fins penais at que recebam conferncia e autenticao pblica.
Se autenticadas, tm natureza de documento pblico e podem ser objeto ma-
terial de falso.
Prevalece o entendimento pacfico de que no h concurso entre este crime
e o de uso do artigo 304 CP. Assim, o agente que falsifica e usa no pode ser pu-
nido pelos dois crimes, contudo h controvrsia quanto a qual dos dois crimes
ficar sujeito. De um lado, h quem entenda que s responder por crime de
uso (RT 604/351, 539/276, 504/333). De outro, sustenta-se que s ser respons-
vel pelo crime de falso (STF, RTJ 111/232).
Se a falsidade meio para a sonegao, esta a absorve. (TJSP, RJTJSP 91/480).
Quando a falsidade for meio para a prtica do crime de estelionato, h qua-
tro correntes na jurisprudncia:
1) O estelionato absorve a falsidade, quando esta foi o meio fraudulento
empregado para a prtica do crime-fim que era o estelionato (STJ, Smula 17:

242 captulo 7
quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, por
este absorvido);
2) H concurso formal (STF, RTJ 117/70);
3) A falsidade prevalece sobre o estelionato, se os documentos pblicos
falsos apreendidos podem ter mltipla utilizao, no se configurando a tenta-
tiva de estelionato (TRF da 2a. Regio, Ap. n. 3612, DJU 20.07.93);
4) H concurso material (TJSP, RJTJSP 85/366).

Se o documento for particular, aplica-se o artigo 298, do CP.


J se a falsidade for ideolgica e no material, incorrer-se- no artigo 299,
do CP.
Especificamente sobre falsidade de ttulos ou valores mobilirios, h previ-
so expressa na Lei n 7.492/86, em seus artigos 2 e 7.
Por fim, se o documento pblico falsificado para fins eleitorais, h previ-
so no artigo 348 da Lei n 4.737/65.

7.9.6 Tipo subjetivo

O dolo, isto , a vontade livre e consciente dirigida falsificao de documento


pblico. Admite-se o dolo eventual, por exemplo, se o agente age na dvida so-
bre ser pblico ou particular o documento. No h modalidade culposa.

7.9.7 Consumao e tentativa

Consuma-se o delito quando estiver ultimada a contrafao ou adulterao do


documento, independente de qualquer resultado posterior. Trata-se de delito
formal e de perigo, no de mera conduta. H controvrsias quanto admisso
da tentativa. Parte da doutrina no a admite (Hungria e Soler). Outros discor-
dam e admitem a tentativa por tratarem de forma plurissubsistente, que ad-
mite o fracionamento da ao (Regis Prado, Delmanto e Magalhes Noronha).

7.9.8 Forma majorada

Trata-se de causa especial de aumento de pena, na qual se o agente for funcio-


nrio pblico e cometer o crime prevalecendo-se do cargo, a pena dever ser
aumentada de sexta parte.

captulo 7 243
Formas equiparadas a documento pblico
Para os efeitos penais, equipara-se a documento pblico o emanado de enti-
dade paraestatal, o ttulo ao portador ou transmissvel por endosso, as aes de
sociedade comercial, os livros mercantis e o testamento particular.
O conceito de paraestatal impreciso, mas deve ser compreendido de for-
ma ampla, abrangendo toda entidade que realiza funo pblica (incluindo
pessoas jurdicas de direito privado e as autarquias).
So exemplos de ttulos ao portador ou transmissvel por endosso: cheque,
duplicata, letra de cmbio e nota promissria. Tambm aes de sociedade co-
mercial, livros mercantis, testamento particular.

7.9.9 Falsificao de documentos destinados previdncia social

No 3 so tpicas as aes de inserir e fazer inserir dados nos documentos


referidos nos incisos I (objeto material: folha de pagamento ou documento de
informaes destinado a fazer prova Previdncia Social); II (carteira de traba-
lho); III (documento contbil). Ao acrescentar novos objetos materiais, tal pa-
rgrafo instituiu uma equiparao a documentos pblicos de documentos que,
originariamente, tm natureza privada.
No 4 se incrimina a conduta omissiva de deixar de inserir em um daque-
les documentos informaes como nome do segurado e seus dados pessoais,
a remunerao, a vigncia do contrato de trabalho ou de prestao de servios
(na verdade seria falsidade ideolgica). Caso a omisso recaia sobre qualquer
outra informao poder haver o delito do artigo 299 CP.
No incide sobre estes dois ltimos pargrafos a causa especial de aumento
prevista no 1.

7.10 Falsificao de documento particular (art. 298)

7.10.1 Bem jurdico

A f pblica, ou a exigncia de confiana nos instrumentos e papis privados.


O interesse social est na exigncia de veracidade e confiabilidade a toda mani-
festao de vontade corporificada em um documento.

244 captulo 7
7.10.2 Sujeito ativo

Qualquer pessoa.

7.10.3 Sujeito passivo

O Estado, a coletividade. Eventualmente, pode haver um lesado imediato.

7.10.4 Tipo objetivo

Documento o escrito elaborado por um autor certo, em que se manifesta a


narrao de fato ou exposio de vontade, possuindo importncia jurdica. No
tem formalidade especial.
A melhor distino entre documento pblico e particular o critrio nega-
tivo: particular o documento que no se reconhece, sequer por equiparao,
como pblico.
Trata-se de falsificao material de documento particular, e no de falso
ideolgico, pois se refere forma do documento que alterada, no todo ou
em parte.
A falsidade punida por este delito a material, que diz respeito forma
do documento.
So duas as condutas previstas: falsificar total ou parcialmente; alterar do-
cumento particular verdadeiro.
A falsidade deve ser idnea a enganar indeterminado nmero de pessoas. O
falso incuo no configura o delito. Se a falsificao apta a ludibriar ela coloca
em risco a f pblica h potencialidade lesiva.
O objeto material deste crime o documento particular, feito por particula-
res, entre eles, sem a interveno oficial na constituio ou execuo, ou seja,
aquele que no est compreendido no conceito de documento pblico, ou que
no a este equiparado para fins penais (critrio negativo).
O prprio documento pblico, considerado nulo por falta das formalidades
legais, poder ser considerado documento particular.
Incide a norma em apreo no caso de falsificao de documento particular
ao qual se aps sinal pblico de reconhecimento de firma ou autenticao.

captulo 7 245
So caractersticas do documento:
1) Forma escrita (no se incluem as fotografias ou fotocpias, no auten-
ticadas, nem pinturas; deve estar inscrito sobre coisa mvel, transportvel e
transmissvel). Pintura no documento para fins penais.
2) Autor determinado (no documento aquele cujo autor annimo, ou
o papel datilografado apcrifo);
3) Contedo: manifestao de vontade ou exposio de fato (a simples as-
sinatura em papel em branco no documento, como tambm o escrito inteli-
gvel ou desprovido de sentido);
4) Relevncia jurdica (que seu contedo seja juridicamente aprecivel,
que possa ter consequncias no mundo jurdico).

Ressalte-se que o ato de casamento celebrado por ministro religioso, na for-


ma da Lei n 1.110/50 documento particular.
J papel em branco pode ser falso material (o agente tem em mos o papel
assinado de forma ilegtima, sem a incumbncia de preench-lo, e confecciona
o falso), ou ideolgico (quando o agente recebe a incumbncia de preench-lo,
em confiana, para inserir naquele determinado contedo, e o faz com abuso,
deixando ou incluindo fato diverso do que deveria ocorrer (artigo 299 CP).
Se a finalidade praticar a sonegao fiscal vide Lei n 8.137/90.

7.10.5 Tipo subjetivo

O dolo, isto , a vontade livre e consciente dirigida falsificao de documento


particular. No h modalidade culposa.

7.10.6 Consumao e tentativa

Consuma-se o delito quando estiver ultimada a contrafao ou adulterao do


documento, independente de qualquer resultado posterior.
Parte da doutrina no admite a tentativa. Outros discordam e admitem a
tentativa por de tratarem de forma plurissubsistente.

246 captulo 7
7.11 Falsidade ideolgica (art. 299)

7.11.1 Bem jurdico

A f pblica, especialmente a genuinidade ou veracidade do documento.

7.11.2 Sujeito ativo

Qualquer pessoa, no precisando ser necessariamente quem redige o docu-


mento. Se for funcionrio pblico que comete o crime prevalecendo-se do car-
go, incide a causa de aumento do pargrafo nico.
Caso se trate de falsidade ideolgica de documento pblico, inevitavelmen-
te h a interveno de agente funcionrio pblico, ainda que em concurso, na
modalidade omitir e inserir.

7.11.3 Sujeito passivo

O Estado e a coletividade; secundariamente a pessoa prejudicada pela falsidade.

7.11.4 Tipo objetivo

Neste tipo penal, o documento genuno, emana realmente da pessoa que nele
figura como autor ou signatrio.
Entendem os doutrinadores que melhor seria o uso da expresso: falsidade
ideal ou intelectual, como tambm mental ou expressional.
A falsidade punida por este delito a ideolgica, que diz respeito ao conte-
do do documento, e no o falso material. Incide sobre o documento que sob
seu aspecto material verdadeiro, isto , realmente escrito por quem seu teor
indica. Falta-lhe veracidade, no legitimidade.
Enquanto na falsidade material o objeto da falsidade a prpria forma do
documento (adulterao fsica, palpvel ou visvel do documento), que altera-
da ou forjada pelo agente, aqui na falsidade ideolgica, ao contrrio, a forma do
documento verdadeira, mas seu contedo falso, isto , a ideia ou declarao
que o documento contm no corresponde a verdade.
So trs as modalidades alternativamente previstas: omitir declarao que
dele deveria constar; inserir declarao falsa ou diversa da que deveria ser escri-
ta; fazer inserir declarao falsa ou diversa da que deveria ser escrita.

captulo 7 247
Em todas as modalidades, necessrio que a falsidade seja capaz de enga-
nar e tambm que tenha por objeto fato juridicamente relevante; e com poten-
cialidade para prejudicar direito.
Na hiptese de assinar papel em branco, necessrio que se trate de pa-
pel que foi confiado ao agente para preenchimento; caso contrrio o falso
ser material.
A falsidade deve recair sobre fato ou circunstncia cuja veracidade o docu-
mento tem a inteno de provar.
O falso ideolgico deve ter a finalidade de prejudicar direito, criar a obriga-
o ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante. O que se pune a
ofensa verdade naquilo que o ordenamento jurdico entende como necessrio.
A elaborao de documento por quem no seja o funcionrio pblico com
competncia para faz-lo configura o falso material.
A jurisprudncia tem entendido que no existe falso ideolgico em docu-
mento sujeito a verificao. Para que se caracterize o delito, o documento para
produzir efeito jurdico com fora jurdica probante deve valer por si s.
Trata-se de crime formal, que independe de resultado material, que even-
tualmente se apresentar como mero exaurimento ou, eventualmente, outro
delito, tal como estelionato, bigamia e uso de documento.
A orientao dominante a de que no h concurso entre este crime e o de
uso do artigo 304 CP.
Quando a falsidade for meio para a prtica do crime de estelionato, h qua-
tro correntes na jurisprudncia:
a) O falso absorvido pelo estelionato;
b) O estelionato absorvido pelo falso;
c) H concurso formal;
d) H concurso material.
Todavia, se a falsidade material e no ideolgica, aplicveis sero os arti-
gos 297 ou 298 do CP.
Caso o documento particular tiver sido falsificado para fins eleitorais, cabe-
r o artigo 350 da Lei n 4.737/65. J se o agente falsificar e fizer uso do docu-
mento, responder apenas pelo falso.
Se a adulterao for para fraudar a fiscalizao de ttulos e valores imobili-
rios vide Lei n 7.492/86, art. 9.
J para a prtica de sonegao fiscal, vide Lei n 8.137/90.

248 captulo 7
Se for afirmao falsa ou enganosa por parte de funcionrio pblico em
procedimentos de autorizao de licena ambiental, vide artigo 66 da Lei n
9.605/98;
No caso de abertura de contas bancrias fantasma, vide artigo 64 da Lei
n 8.383/91.

7.11.5 Tipo subjetivo

O dolo, ou vontade livre e consciente de omitir, inserir ou fazer inserir e o ele-


mento subjetivo do tipo referente ao especial fim de agir - finalidade de preju-
dicar direito, criar a obrigao ou alterar a verdade sobre fato juridicamente
relevante (dolo especfico). No h modalidade culposa.

7.11.6 Consumao e tentativa

Consuma-se este crime com a efetiva omisso (no momento em que o omi-
tente deveria incluir ou declarar), ou insero (no momento em que o agente
conclui o documento). Admite-se tentativa, com exceo da modalidade omi-
tir declarao.

7.11.7 Figura qualificada

Ocorre em uma das seguintes hipteses: se o agente funcionrio pblico pra-


ticar o crime prevalecendo-se do cargo; ou se a falsificao/alterao for de as-
sentamento de registro civil (indicados na Lei n 6.015/73). Todavia, a inscrio
de nascimento inexistente configura o delito do artigo 241 CP. E a falsidade
posterior ao parto suposto ou supresso ou alterao do direito de estado de
recm-nascido caracteriza do delito do artigo 242 CP (registrar como seu filho
de outrem).
No caso desta forma qualificada, o objeto material do delito exclusiva-
mente a falsificao/alterao do assentamento de registro civil, que se trata
de elemento normativo de valorao jurdica. A falsificao aqui incide exclusi-
vamente sobre o prprio livro/repositrios de inscries, averbaes, e no de
meros translados, atestados ou certides, o que levaria capitulao do delito
no caput. Ex.: nascimento, casamento, emancipaes, bitos, averbaes de
estado civil.

captulo 7 249
7.12 Falso reconhecimento de firma ou letra (art. 300)

7.12.1 Bem jurdico

A f pblica documental, especialmente a autenticao de documentos.

7.12.2 Sujeito ativo

Trata-se de crime prprio, cujo sujeito ativo ser somente o funcionrio com f
pblica para reconhecer, que tenha dentre suas atribuies a de reconhecer a
autenticidade de firmas ou letras (tabelies, agentes consulares, serventurios
etc.), mas poder haver um partcipe sem essa qualidade.
Ser tanto aquele que possua vnculos com a administrao pblica como
tambm quem esteja no exerccio de funo pblica, ainda que em carter tem-
porrio e sem remunerao.
Caso seja praticado por quem no seja funcionrio no se configura este
delito, mas poder haver outro crime, como a falsificao de documento ou o
delito do artigo 296 CP (falsificao de selo ou papel pblico).

7.12.3 Sujeito passivo

O Estado e, secundariamente, a pessoa prejudicada.

7.12.4 Tipo objetivo

uma modalidade especial de falsidade ideolgica, cometida no exerccio da


funo pblica de autenticao de documentos pblicos ou privados. Como a
pena a mesma daquele, entende-se suprflua sua tipificao autnoma.
A conduta punvel reconhecer (atestar ou certificar), ou seja, proclamar
autntica a letra ou a assinatura no documento onde se ape o reconhecimen-
to. Pune-se o reconhecimento como verdadeiro de firma ou letra que no o seja.
O objeto material a firma (assinatura), ou a letra (manuscrito de prprio
punho). indiferente se o reconhecimento tenha sido feito por semelhana,
autenticidade ou de forma indireta.
No se trata aqui de atestar o contedo ideal do documento, mas to somen-
te a assinatura.

250 captulo 7
Trata-se de delito que pressupe a ocorrncia de delito anterior, ou seja, a
falsificao da letra ou da assinatura.
Se h fins eleitorais, vide artigo 352 da Lei n4.737/65.
Se for caso de perito que, em exame grafolgico, ateste a veracidade de assi-
natura o delito ser o do artigo 342 CP (falsa percia).

7.12.5 Tipo subjetivo

O dolo, ainda que eventual (vontade livre e consciente de reconhecer firma


ou letra que saiba ser falsa, ou na dvida quanto sua autenticidade). No
h punio por culpa (s passvel de sano na esfera cvel, aps proces-
so administrativo).

7.12.6 Consumao e tentativa

Consuma-se este crime com o efetivo reconhecimento, sem que se exija outra
consequncia (delito formal).
No se admite tentativa. Uma vez concludo o reconhecimento j estar con-
sumado o crime.

7.12.7 Ao penal

Pblica incondicionada.

7.13 Certido ou atestado ideologicamente falso (art. 301)

7.13.1 Bem jurdico

A f pblica, especialmente a f documental das certides e atestados.

7.13.2 Sujeito ativo

Trata-se de crime prprio, cujo Sujeito ativo ser somente o funcionrio pbli-
co, em razo de seu ofcio. Somente o funcionrio pblico que pode dar certi-
do ou atestado com f pblica.

captulo 7 251
Eventual certificao ou atestado confeccionado por particular ser mero
documento privado.
No entanto, possvel haver concurso.

7.13.3 Sujeito passivo

O Estado.

7.13.4 Tipo objetivo

O caput deste delito prev uma outra modalidade de falsidade ideolgica, dan-
do-lhe tratamento menos severo, enquanto que o 1 prev um outro tipo de
falsidade material. Critica-se o dispositivo, considerado suprfluo.
Os dois ncleos do tipo so: atestar (afirmar um fato de que tenha cincia
por observao direta e pessoal ou certificar); e certificar (dar f da existncia ou
inexistncia de registro ou documento comprobatrio de uma circunstncia,
em poder do certificante).
Pune-se o funcionrio pblico que, em razo da funo, atesta ou certifi-
ca falsamente fato ou circunstncia que habilite algum a obter cargo pblico,
iseno de nus de servio de carter pblico ou qualquer outra vantagem.
Aquilo que se certifica deve ser inerente pessoa que se destina a certido
ou o atestado, e necessrio obteno de tais vantagens.
O artigo 301 CP uma modalidade mais branda de falsificao de documen-
to pblico e de falsidade ideolgica cometida por funcionrio pblico. Assim,
o campo de aplicao do art. 297 limita-se queles documentos emitidos por
funcionrio pblico que no se incluam no conceito de atestado ou certido.

7.13.5 Tipo subjetivo

O dolo ou vontade de atestar ou certificar falsamente, com conscincia de que


poder propiciar vantagem a outrem. No h punio por culpa.

7.13.6 Consumao e tentativa

Consuma-se este crime com a efetiva atestao ou certificao, embora haja


jurisprudncia que considere como momento consumativo o efetivo uso do do-
cumento. problemtica a admisso da tentativa.

252 captulo 7
7.13.7 Forma equiparada

Falsidade material de atestado ou certido: Ao contrrio do caput, se trata de


crime comum. Enquanto naquele a falsidade ideolgica, o 1 trata de falsi-
dade material: o agente falsifica, no todo ou em parte, ou altera o teor de cer-
tido, ou atestado verdadeiro, para prova de fato ou circunstncia que habilite
algum a obter cargo pblico, iseno de nus ou de servio de carter pblico,
ou qualquer outra vantagem.
Nesta modalidade tambm no existe modalidade culposa, sendo tpica
apenas a conduta dolosa.

7.13.8 Forma qualificada

Se o crime praticado com o fim de lucro, se aplica tambm a pena de multa


(tanto no caput quanto no 1). O fim de lucro constitui um especial fim de
agir, ou elemento subjetivo do injusto.

7.14 Falsidade de atestado mdico (art. 302)

7.14.1 Bem jurdico

A f pblica, especialmente aquela depositada nos atestados emitidos pe-


los mdicos.

7.14.2 Sujeito ativo

Somente o mdico poder ser sujeito ativo deste crime. Trata-se de um


crime prprio e de mo prpria, ou seja, no admite a coautoria. Refere-se a
profissional formado em curso regular de medicina e habilitado legalmente a
exercer a medicina.
Nada obsta, contudo, o concurso na forma de participao de terceiro que,
embora no seja mdico, contribui de modo relevante para a prtica do delito.
Porm, a simples obteno de atestado emitido pelo mdico no constitui par-
ticipao, podendo, eventualmente, constituir outro delito.

captulo 7 253
7.14.3 Sujeito passivo

O Estado ou a coletividade, podendo haver uma vtima eventual, se o atestado


for usado para prejudicar algum ou obter vantagem em detrimento de terceiro.

7.14.4 Tipo objetivo

Trata-se de modalidade especial de falsidade ideolgica, que o legislador desta-


cou do artigo 299 CP, dando-lhe punio autnoma e menos severa.
O que se pune a conduta do mdico que, no exerccio de sua profisso, d
(fornece ou entrega) atestado falso, e no entregar. Deve ser praticado por escri-
to. A falsidade (total ou parcial) deve se referir a fato juridicamente relevante,
e a tipificao deve ficar restrita atestao de fato e no de mera opinio ou
diagnstico. Em resumo, no constitui falsidade o erro de diagnstico, ainda
que culposo.
No caso de ser o mdico funcionrio pblico e o atestado versar sobre fato
idneo a habilitar o beneficirio a vantagem ou iseno de nus de carter p-
blico, se aplica o artigo 301 CP, e no este 302, por se tratar de norma especial.
Quanto ao uso de documento falsificado ou alterado para fins eleitorais,
vide artigo 353 da Lei n 4.737/65.

7.14.5 Tipo subjetivo

O dolo. Admite-se o dolo eventual. No h modalidade culposa.

7.14.6 Consumao e tentativa

H duas posies sobre a consumao deste crime. Para uns, se consuma o


delito com a efetiva entrega do atestado ao beneficirio ou a outrem. Diferen-
temente, h outros que entendem que a consumao ocorre com a ultimao
do atestado, ou seja, quando ele termina de atestar. Para a primeira corrente, a
tentativa ser admissvel. J para a segunda, no.

7.14.7 Forma qualificada

Se o crime cometido com o fim de lucro, h um especial fim de agir. No basta


o recebimento dos honorrios normais, mas sim o ganho especial, excedente.

254 captulo 7
7.15 Reproduo ou adulterao de selo ou pea filatlica
(art. 303)

7.15.1 Noo

Entende-se que o artigo 303 e seu pargrafo nico foram revogados pelo arti-
go 39 e pargrafo nico da Lei n 6.538/78, que preveem figuras praticamente
idnticas, mas com sano inferior.

7.16 Uso de documento falso (art. 304)

7.16.1 Bem jurdico

A f pblica documental.

7.16.2 Sujeito ativo

Trata-se de crime comum, que pode, portanto, ser cometido por qualquer pes-
soa. Predomina largamente o entendimento de que o autor do falso no pode
responder, tambm, pelo uso ou vice-versa, a fim de evitar-se o bis in idem.
Entretanto, h seguintes hipteses em que a falsificao antecedente no
punida, responsabilizando-se o autor pelo seu uso subsequente:
1) Falsrio menor de 18 anos, que vem a utilizar o documento j depois de
completar a maioridade;
2) Extino da punibilidade do falso, pela prescrio ou outra razo;
3) Falsificao anterior realizada sem a satisfao dos requisitos subjeti-
vos para a incriminao do falsrio.

Nestes casos, o falsificador pode ser sujeito ativo do delito em estudo (art.
304, CP).

7.16.3 Sujeito passivo

O Estado e, secundariamente, a pessoa prejudicada com o uso, que suporta,


eventualmente, o dano causado pela conduta do agente.

captulo 7 255
7.16.4 Tipo objetivo

A conduta punvel fazer uso", ou seja, empregar, utilizar documento falso


como se verdadeiro fosse. Faz-se uso de um documento falso, apresentando-o
como genuno (se materialmente falso), ou como verdico (se ideologicamente
falso), para qualquer finalidade, desde que juridicamente relevante e relaciona-
da com o fato a que o documento se refere.
A conduta comissiva e o documento deve ser utilizado em sua destinao
prpria, com relevncia jurdica.
Exige-se o uso efetivo (o documento deve sair da esfera do agente por inicia-
tiva dele prprio), e no a mera aluso ao documento. Requer-se, ainda, que o
agente tenha conhecimento da falsidade do documento.
A utilizao de falsificao grosseira no caracteriza o delito. Tambm o uso
de fotocpia de documento sem autenticao no configura o delito.
O objeto material deste crime so os documentos falsos referidos nos ar-
tigos 297 (documento pblico), 298 (documento particular), 299 (documento
ideologicamente falso), 300 (documento com falso reconhecimento de firma),
301 (certido ou atestado ideolgico ou materialmente falso) e 302 (falso ates-
tado mdico) CP.
O uso de documento verdadeiro de terceiro como se fosse o prprio no
configura o delito em tela, podendo eventualmente configurar a figura do arti-
go 308 CP, caso se trate de documento de identidade.
Poder haver concurso material ou crime continuado se o agente faz uso
reiterado do documento falso.

7.16.5 Tipo subjetivo

O dolo ou vontade de usar o documento, com conscincia de sua falsidade


(dolo direto). Entretanto, alguns autores admitem o dolo eventual. No h mo-
dalidade culposa.

7.16.6 Consumao e tentativa

Trata-se de delito formal e instantneo, consumando-se com o efetivo uso,


ou seja, com o primeiro ato de utilizao do documento falso, independente
da obteno de qualquer proveito. preciso que o documento saia da esfera

256 captulo 7
individual do agente, iniciando qualquer relao com terceiro ou com a autori-
dade pblica.
No caso de agente portador de carteira de habilitao falsa que abordado
pela fiscalizao de trnsito, consuma-se o delito com a entrega ou exibio da
carteira ao policial, pouco importando se espontaneamente ou em razo de pe-
dido da autoridade.
No admissvel a modalidade tentada, pois o delito unissubsistente, ou
seja, tentativa de uso j uso.

7.17 Supresso de documento (art. 305)

7.17.1 Bem jurdico

A f pblica, especialmente a segurana do documento como prova.

7.17.2 Sujeito ativo

Qualquer pessoa, incluindo o proprietrio do documento que no possa


dele dispor.

7.17.3 Sujeito passivo

O Estado e, secundariamente, a pessoa prejudicada com a supresso.

7.17.4 Tipo objetivo

So trs os ncleos: destruir, suprimir e ocultar.


O objeto material deste crime documento pblico ou particular verdadei-
ro, de que no podia dispor. A ilicitude desaparece quando o agente pode, livre-
mente, desfazer-se do documento.
No alcana cpias, traslados ou certides de originais arquivados em car-
trios ou registros. Tampouco pode ser o documento falso objeto material do
delito em tela.
A supresso absorve o furto ou a apropriao indbita anterior e exclui
o dano.

captulo 7 257
Se o objeto material for um processo ou documento judicial e sendo o agen-
te advogado ou procurador, vide artigo 356 CP.
No caso de documento confiado custdia de funcionrio, em razo de of-
cio, ou de particular em servio pblico, ver artigo 337 CP.
Se for hiptese de extravio, sonegao ou inutilizao de documento por
funcionrio pblico, veja artigo 314 CP; na mesma hiptese, se acarretar paga-
mento indevido ou inexato de tributo ou contribuio social, aplica-se o artigo
3, da Lei n 8.137/90.

7.17.5 Tipo subjetivo

O dolo e o elemento subjetivo do injusto em benefcio prprio ou de outrem ou


de prejuzo alheio. No h modalidade culposa.

7.17.6 Consumao e tentativa

Consuma-se este crime com a efetiva destruio, supresso ou ocultao, sem


dependncia da supervenincia de benefcio ou proveito. Na modalidade de
ocultar crime permanente. Admite-se tentativa.

7.18 Falsificao do sinal empregado no contraste de metal


precioso ou na fiscalizao alfandegria, ou para outros fins (art.
306)

7.18.1 Bem jurdico

A f pblica, especialmente a confiana nas marcas e nos sinais empregados


pelo Poder Pblico para os fins apontados no caput e no pargrafo nico deste
artigo: no contraste de metal precioso, na fiscalizao alfandegria, na fiscali-
zao sanitria, na autenticao ou cerramento de objetos ou na comprovao
de formalidade exigida em lei.

7.18.2 Sujeito ativo

Qualquer pessoa.

258 captulo 7
7.18.3 Sujeito passivo

O Estado ou a coletividade titular do bem jurdico (f pblica). A Administrao


pode ser tambm Sujeito passivo, assim como a pessoa fsica ou jurdica direta-
mente prejudicada pela conduta do agente.

7.18.4 Tipo objetivo

Este tipo penal se principia o captulo IV, que se refere a outras falsidades.
O legislador trata, neste delito, de uma falsidade que recai especificamente
sobre o sinal empregado no contraste de metal precioso, na fiscalizao alfan-
degria ou para outros fins.
Trata-se de um tipo misto alternativo.
Punem-se as condutas de falsificar (pela fabricao, contrafao) ou adulte-
rar (modificar pelo acrscimo, substituio ou supresso de elementos consti-
tutivos relevantes), e tambm a de usar a marca ou o sinal objeto do tipo.
Os objetos materiais previstos no tipo podem ser, alternativamente, a mar-
ca ou o sinal empregado pelo poder pblico no contraste de metal precioso, ou
a marca ou o sinal que esta utiliza na fiscalizao aduaneira. Tal enumerao
taxativa.
Marca tudo que constitua um sinal distintivo visualmente perceptvel, tra-
ta-se se um sinal qualquer, grfico, figurativo ou de outra natureza, isolado ou
combinado, destinado identificao. No caso, ser o distintivo usado como
selo de garantia ou identificao, especfica a entidade ou rgo a que se refere.
Sinal possui um conceito mais singelo, como uma marca menos ostensiva.
A marca ou sinal utilizados no contraste de metal precioso, e.g. em barras
de ouro, servem garantia de sua qualidade, peso ou quilate, sendo executados,
via de regra, por puno ou relevo. Os sinais utilizados pelos agentes alfandeg-
rios no trnsito de bagagens ou mercadorias so os carimbos, marcas dgua,
selos e quaisquer outros, com o objetivo de atestar a regularidade da fiscaliza-
o em malas, containers ou pacotes.
Se a falsificao recair sobre documento da fiscalizao, o crime ser um
dos previstos no captulo anterior.
Na modalidade usar, significa aplicar a marca ou sinal previamente falsifi-
cados por terceiro. A mera posse do objeto material, que no se confunde com
o uso, no figura tpica.

captulo 7 259
7.18.5 Tipo subjetivo

O dolo ou vontade de adulterar ou falsificar a marca ou sinal, ou de fazer uso


daqueles falsificados por terceiros. No h punio por culpa.

7.18.6 Consumao e tentativa

Ocorre a consumao quando o agente acaba de praticar a ao de falsifi-


car ou alterar. Na forma de usar, se d quando o agente pratica o primeiro ato
de uso.
A tentativa punvel em tese, nas primeiras modalidades, mas no na forma
de usar, que no admite tentativa.

7.18.7 Forma privilegiada

Diferencia-se o objeto material, que aqui a marca, ou sinal, do servio de


fiscalizao sanitria, ou para autenticao e lacre de determinados objetos (a
que a lei ou regulamento impuser tal formalidade), ou ainda, de forma genri-
ca, comprovar o cumprimento de formalidade legal.
Tais formas so entendidas pelo legislador como de menor importncia e,
por isso, as penas aqui so mais brandas.

7.19 Falsa identidade (art. 307)

7.19.1 Bem jurdico

A f pblica, especialmente com relao identidade pessoal.

7.19.2 Sujeito ativo

Qualquer pessoa.

7.19.3 Sujeito passivo

O Estado e, secundariamente, a pessoa prejudicada.

260 captulo 7
7.19.4 Tipo objetivo

No se trata mais de falsidade documental, nem mesmo material ou ideolgi-


ca, mas da pessoal.
A conduta punida a de atribuir-se ou atribuir a terceiro falsa identidade.
Incrimina-se a ao de quem, verbalmente ou por escrito, inculca ou imputa a
si prprio ou a terceira pessoa, identidade que no a verdadeira.
A falsa atribuio deve ter idoneidade para ludibriar, bem como potenciali-
dade de causar dano.
O silncio ou o consentimento tcito a respeito da falsa identidade atribu-
da por outrem no se enquadra no dispositivo. A atribuio deve ser sempre
comissiva, no sendo tpica a forma omissiva.
O alcance da norma inclui outras qualidades ou condies prprias da pes-
soa, como o estado civil, filiao, idade e condio pessoal.
A ao deve visar obter vantagem, em proveito prprio ou alheio, ou causar
dano a outrem.
O delito expressamente subsidirio, e deve ser absorvido por crime mais
grave, quando constitui elemento deste.
No caso de negativa de declinao de nome quando inquirido pela autorida-
de, poder ocorrer a contraveno do artigo 68, caput da Lei das Contravenes
Penais (Dec.-lei n 3.688/41).

7.19.5 Tipo subjetivo

O dolo e o elemento subjetivo do injusto com o fim de obter vantagem ou cau-


sar prejuzo. No h modalidade culposa.

7.19.6 Substituio de foto

H divergncias na doutrina e na jurisprudncia a respeito da substituio de


fotografia em documento de identidade alheia e seu subsequente uso.
Alguns julgados entendem configurar este delito no caso em tela, enquanto
outros classificam a conduta como falsificao de documento pblico (artigo
297 CP) ou uso de documento falso (artigo 304 CP).
Para outros, se trata de falsificao (artigo 297 CP) por dois motivos:
a) A expressa subsidiariedade deste artigo 307 CP;

captulo 7 261
b) A fotografia constitui elemento relevante da cdula de identidade, emi-
tida por rgo pblico, tanto que sobre ela se ape marca dgua ou carimbo, de
modo que sua substituio implica em adulterao do documento.

7.19.7 Autodefesa

Discute-se a situao de quem preso ou acusado e se apresenta falsamente


como outra pessoa. Neste caso h este crime do artigo 307 CP diante do disposi-
tivo constitucional que prev o direito ao silncio (CF/88, artigo 5, LXIII e 2)
e de no ser obrigado a depor contra si mesmo, nem a confessar ou declarar-se
culpado (CADH, artigo 8, 2, g). Alm disso, neste caso, estaria excludo o ele-
mento subjetivo do tipo, ausente vantagem patrimonial ou moral.

7.19.8 Consumao e tentativa

Consuma-se este crime com a atribuio, independente do resultado ou de ob-


teno do benefcio visado. Admite-se tentativa em tese.

7.20 Uso de documento de identidade alheio (art. 308)

7.20.1 Bem jurdico

A f pblica, especialmente com relao identidade da pessoa.

7.20.2 Sujeito ativo

Qualquer pessoa. O uso e a cesso so crimes de mo prpria, no sendo pos-


svel a coautoria nesses casos; entretanto, possvel que um terceiro, que no
seja o cedente ou o utente do documento participe, ao intermediar a cesso
do documento.

7.20.3 Sujeito passivo

O Estado.

262 captulo 7
7.20.4 Tipo objetivo

Neste delito, h outra forma de crime de falsa identidade previsto. Trata-se de


variante mais grave que constitui norma especial com relao quele tipo pre-
visto no artigo 307 CP. Trata-se de forma de falsidade pessoal e no documen-
tal, pois o que a lei pune aqui o uso falso de documento verdadeiro, ao contr-
rio do artigo 304 CP, que pune o uso de documento falso.
Os objetos materiais deste crime so: passaporte, ttulo de eleitor, caderne-
ta de reservista ou qualquer documento de identidade, de forma a compreen-
der todo documento admitido como prova de identidade.
So duas as condutas previstas:
1) Usar, como prprio, qualquer documento de identidade alheia em-
prego ou utilizao, por parte do agente, de documento de terceira pessoa,
como se fosse seu;
2) Ceder a outrem, para que dele se utilize, documento dessa natureza,
prprio ou de terceiro o documento pode ser do agente ou de outrem, e a ces-
so pode ser gratuita ou onerosa e no necessrio que a pessoa que recebe o
documento efetivamente faa uso dele.
O delito expressamente subsidirio, e deve ser absorvido por crime mais
grave, quando constitui elemento deste.
Se o crime praticado para realizao de operao de cmbio, vide artigo
21, Lei n 7.492/87.

7.20.5 Tipo subjetivo

O dolo. No existe modalidade culposa.

7.20.6 Consumao e tentativa

Consuma-se este crime com o uso efetivo da prova de identidade, na primeira


conduta tpica; na segunda, com a efetiva entrega do documento (em ambos os
casos sem depender de outro resultado). Admite-se tentativa apenas na forma
tpica de ceder.

captulo 7 263
ANOTAES

264 captulo 7