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Revista da Faculdade de Direito-RFD-UERJ - Rio de Janeiro, n. 31, jun.

2017

DIREITOS LGBT E CORTES CONSTITUCIONAIS LATINO-AMERICANAS:


UMA ANLISE DA JURISPRUDNCIA DA COLMBIA, PERU, CHILE E
BRASIL1
Daniel Carvalho Cardinali2

RESUMO: O presente artigo tem por objetivo analisar a jurisprudncia das cortes
constitucionais de quatro pases da Amrica Latina (Colmbia, Peru, Chile e Brasil) no
tocante aos direitos LGBT. Na introduo, ser discutido de que maneira algumas
caractersticas culturais que estes pases compartilham influenciam a demanda por
direitos LGBT junto s cortes constitucionais, bem como os limites da jurisdio
constitucional para a sua garantia. No seguimento, sero analisadas individualmente as
jurisprudncias de cada um dos quatro tribunais constitucionais nacionais, buscando
verificar se e em que medida estas garantiram os direitos das pessoas LGBT.
Palavras Chave: Direitos LGBT. Jurisdio Constitucional. Amrica Latina.

LGBT RIGHTS AND LATIN AMERICAN CONSTITUTIONAL COURTS: AN


ANALYSIS OF THE JURISPRUDENCE FROM COLOMBIA, PERU, CHILE
AND BRAZIL

ABSTRACT: This article aims to analyze the jurisprudence of the constitutional courts
of four Latin American countries (Colombia, Peru, Chile and Brazil) in regard to LGBT
rights. In the introduction, it will be discussed how some cultural characteristics that these
countries share influence the demand for LGBT rights within their constitutional courts,
as well as the protective limits constitutional jurisdiction can offer for such rights. The
case law of each of the four national constitutional courts will then be examined
individually to ascertain whether and to what extent they have guaranteed the rights of
LGBT persons.
Keywords: LGBT rights. Constitutional Jurisdiction. Latin America.

INTRODUO

O presente artigo pretende realizar uma anlise eminentemente informativa da


jurisprudncia das cortes constitucionais3 da Colmbia, Peru, Chile e Brasil no tocante

1
Artigo recebido em 08/02/2017 e aprovado em 23/04/2017
2
Mestre em Direito Pblico pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro
3
As expresses tribunal constitucional e corte constitucional no so utilizados aqui em sentido estrito
para designar um rgo judicial que se dedique apenas ao controle de constitucionalidade e tutela de
direitos de ordem constitucional. Isto porque um dos tribunais estudados, o Supremo Tribunal Federal -

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aos direitos LGBT (lsbicas, gays, bissexuais, transexuais, travestis e transgnero, i.e.,
sujeitos minoritrios em funo de sua orientao sexual ou identidade de gnero). A
escolha destes pases foi feita levando em considerao, em primeiro lugar, a existncia
de decises relevantes sobre o tema4. Ademais, tendo em vista que o foco da pesquisa
a jurisdio constitucional, foram descartados da anlise os pases nos quais os direitos
de minorias sexuais foram assegurados primordialmente pela via legislativa, caso da
Argentina5 e do Uruguai6.
Desta forma, sero analisados julgados de tribunais constitucionais de pases nos
quais os direitos LGBT no foram objeto de proteo integral ou mesmo de qualquer
tutela por parte Poder Legislativo. Diante desta omisso do legislador, abre-se a
possibilidade de a jurisdio constitucional agir no atendimento das demandas deste
segmento; a resposta das cortes, entretanto, nem sempre vai ao encontro dos interesses da
populao LGBT. Assim, por exemplo, sero analisados alguns casos que so vitrias
importantes para o movimento LGBT7, com o reconhecimento imediato e integral do
direito pleiteado; outros que representam vitrias parciais ou que somente foram
alcanadas aps o longo enfrentamento de uma jurisprudncia em sentido contrrio, com
uma sucesso de decises desfavorveis; e ainda outras decises em que a corte
constitucional legitimou prticas ou normas discriminatrias, trabalhando em prol da
manuteno do status quo.

STF, alm desta funo tpica de corte constitucional, acumula ainda competncias originrias e recursais
de diversas ordens. Tais termos so empregados, assim, apenas para designar que as cortes analisadas so
responsveis em seus respectivos sistemas judiciais por exercer o controle de constitucionalidade abstrato
e concentrado e tutelar em alguma medida os direitos fundamentais previstos na Constituio do pas,
independentemente de eventuais outras competncias e atribuies.
4
Assim, no foram localizadas, poca da realizao da pesquisa, decises relevantes na Suprema Corte
de Justia do Paraguai e na Corte Constitucional do Equador, por exemplo.
5
Em 2010, foi aprovada na Argentina a lei que a tornou o primeiro pas da Amrica Latina a permitir o
casamento entre pessoas do mesmo sexo, contendo disposies inclusive acerca da adoo de crianas por
estas famlias. Em 2012, foi aprovada no pas uma lei sobre identidade de gnero, regulamentando uma
srie de direitos de pessoas transexuais e transgnero.
6
Em 2009, foram aprovadas no Uruguai uma lei dispondo sobre as unies concubinrias de pessoas do
mesmo sexo, inclusive com a possibilidade de adoo, e outra sobre direitos de pessoas transexuais e
transgnero. Em 2013, o Parlamento do pas legalizou o casamento entre pessoas do mesmo sexo.
7
Aqui se parte de uma noo do que mais comumente entendido ou no como um avano dos direitos
LGBT. O movimento LGBT, entretanto, um movimento social complexo, e no uma entidade monoltica,
imune a disputas e divergncias internas, principalmente levando em considerao que o mesmo
composto por identidades e vivncias muito diferentes entre si. Neste sentido, por exemplo, nem todas as
correntes do movimento LGBT so favorveis ao casamento igualitrio, encarando nesta demanda uma
domesticao das sexualidades divergentes.

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A anlise de direito comparado no tema dos direitos LGBT possui especial


interesse, na medida em que a judicializao das demandas LGBT um processo global
que vem ocorrendo simultaneamente em um grande nmero de pases. Hunter destaca,
neste sentido, que os direitos LGBT, ao contrrio dos direitos das mulheres e das minorias
raciais, se tornaram uma preocupao central do direito constitucional mais recentemente,
j durante a era da globalizao, resultando num dinmico ambiente jurdico
transnacional, em que as cortes de diversos pases so chamadas a decidir sobre questes
semelhantes quase que ao mesmo tempo (HUNTER, 2009, p. 116). Neste sentido, no
raro que as decises e avanos em uma dada jurisdio produzam efeitos em outro pas,
seja reforando a luta poltica local, seja servindo de recurso argumentativo na
fundamentao das decises judiciais.
Por outro lado, a luta pelos direitos LGBT nos pases estudados apresenta algumas
dificuldades prprias, em funo do contexto histrico-cultural latino-americano. A
noo rgida de papis de gnero masculino e feminino, seja no mbito da famlia, seja
em outros espaos sociais, bem como uma cultura profundamente machista e patriarcal
que coloca o homem e a masculinidade/virilidade como superiores mulher e
feminilidade (SKIDMORE, SMITH, 2005)8, fazem com que as demandas que buscam
questionar esses paradigmas, como as do movimento LGBT, encontrem enorme
resistncia social e poltica9. Tais demandas trazem o privado para a esfera da discusso
pblica, jogando luzes sobre temas muitas vezes considerados tabus na sociedade latino-
americana, e ameaam a matriz heteronormativa e o sistema de dominao de gnero,
construdos ao longo de sculos e cujos efeitos permanecem fortes na vida social e poltica
da regio10.

8
Com efeito, estes autores encaram a noo de machismo, entendido como a celebrao das expresses
social e sexual do poder masculino e da virilidade (celebration of the sexual and social expressions of
masculine power and virility) como uma norma cultural central (central cultural norm) para a
compreenso da cultura latino-americana (SKIDMORE, SMITH, 2005, p. 63).
9
Assim, apenas a ttulo ilustrativo, uma pesquisa realizada pelo instituto americano Pew Research Center
entre outubro de 2013 e fevereiro de 2014 concluiu haver uma oposio generalizada ao casamento gay
(widespread opposition to gay marriage) na Amrica Latina, com apenas quatro de dezenove pases
(Uruguai, Argentina, Chile e Mxico) pesquisados apresentando um percentual de aprovao maior ao de
oposio. (PEW RESEARCH CENTER, 2014)
10
Jordi Dez afirma, nesse sentido, que o processo de formao histrica e cultural do continente resultaram
no entrincheiramento da heretonormatividade como um princpio organizacional da ordem social na
Amrica Latina (entrenchment of heteronormativity as an organizing principle of the social order in
Latin America; DEZ, 2015, p. 37)

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Vaggione destaca, por exemplo, a influncia persistente da Igreja Catlica sobre


a poltica majoritria dos pases da regio e a importncia da cosmoviso crist na
formao da identidade latino-americana. Neste sentido, a defesa crist de um modelo de
famlia nico, no apenas heterossexual, mas tambm matrimonial, indissolvel e
profundamente patriarcal, estaria relacionada prpria defesa da cultura latino-americana
em oposio s influncias disruptivas do feminismo e das lutas de minorias sexuais
(VAGGIONE, 2013). Os grupos que defendem uma noo tradicional de famlia e
sexualidade, costumeiramente ligados Igreja Catlica e cada vez mais ligados a igrejas
neopenteconstais, representam uma fora organizada e poderosa nos parlamentos dos
pases da regio.
No entanto, mesmo com o machismo e a influncia da Igreja Catlica, a regio
tem paradoxalmente estado na linha de frente da reforma legal a favor dos direitos
LGBT11, e um dos fatores para tal circunstncia justamente o uso estratgico do
Judicirio pelos movimentos LGBT nacionais para a promoo de suas agendas (DEZ,
2015). Com efeito, com base na percepo de que o Legislativo muitas vezes se apresenta
como uma arena inspita e bloqueada, o movimento LGBT passa a buscar as cortes como
alternativa para garantia de direitos12. Por outro lado, a partir do momento em que as
primeiras conquistas junto aos tribunais so alcanadas, uma forte reao conservadora
(backlash) costuma tornar os parlamentos cada vez mais hermticos s demandas das
minorias sexuais13.

11
Uma regio muitas vezes descrita como devotamente catlica e machista viu, ao longo de um perodo
de tempo relativamente breve, uma expanso sem precedentes dos direitos sexuais. Dada a percepo da
cultura politica da regio, a Amrica Latina no parece, primeira vista, ser um lugar propcio para que
essas mudanas avancem (A region often described as devoutly Catholic and machista has seen, over a
relatively short period of time, an unprecedented expansion of sexual rights. Given the regions perceived
political culture, Latin America does not appear, at first glance, to be a propitious place in which these
changes could transpire. But transpire they have: from the enactment of the worlds most advanced
gender; DEZ, 2015, p. 242).
12
Assim, por exemplo, especificamente sobre o contexto colombiano, que ser analisado no presente artigo,
Iturralde destaca a importncia do acesso jurisdio constitucional para o movimento LGBT do pas diante
de um sistema poltico muito influenciado por uma viso de mundo conservadora e autoritria (a
political system that is largely influenced by a conservative and authoritarian worldview; ITURRALDE,
2013, p. 387).
13
Esta dinmica retratada por Eskridge em seu trabalho sobre as dinmicas de construo das demandas
e estratgias polticas dos chamados movimentos sociais baseados em identidades (identity-based social
movements). Segundo o autor, quando um destes movimentos que advogam por direitos de grupos
socialmente marginalizados, como o caso do movimento LGBT, consegue alcanar algum tipo de vitria
contra o status quo, as foras tradicionalistas e conservadoras da sociedade organizam uma reao na busca
por impedir mais mudanas ou pela reverso daquelas j alcanadas (ESKRIDGE, 2001, pp. 467-468).

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No obstante, conforme j foi destacado, a resposta do Judicirio e das cortes


constitucionais na regio no unvoca na tutela desses direitos. Essas renitncias
conservadoras e patriarcais exercem influncia sobre o raciocnio judicial, fazendo com
que os juzes incorporem e nesse sentido, reforcem e legitimem em suas decises e
votos as mesmas noes tradicionais sobre sexo, masculinidade e famlia que as
demandas LGBT buscam desconstruir14. Tal circunstncia faz com que o estudo da
jurisprudncia sobre direitos LGBT na Amrica Latina seja interessante na medida em
que pe em xeque a difundida tese de que a jurisdio constitucional tenderia a atuar de
forma contramajoritria na defesa dos direitos fundamentais de minorias estigmatizadas,
ao revelar, na prtica, um Judicirio que tem dificuldades em lidar com demandas que se
ope moralidade tradicional15.
Por fim, cabe anotar, ainda, que o movimento LGBT no deve ser encarado como
uma entidade monoltica, uma vez que congrega uma srie de identidades heterogneas,
podendo ser caracterizado como um movimento guarda-chuva, com demandas plurais
e nem sempre harmnicas entre si. Embora tal circunstncia agregue complexidade a
qualquer anlise que envolva os direitos ou o movimento LGBT, ela possibilita algumas
reflexes interessantes acerca da construo das demandas dos movimentos sociais, das
disputas e assimetrias internas que os marcam, etc. Para fins do presente trabalho, destaca-
se que nem todos os segmentos e demandas do movimento so pronta e igualmente
assimilveis pela jurisprudncia das cortes constitucionais. Assim, por exemplo, o fato de
que uma corte tenha proferido julgamento proibindo discriminao em funo de

14
Com efeito, Vaggione destaca que juzes so importantes agentes interessados na perpetuao da
marginalizao de indivduos LGBTQ. Com o argumento da defesa de menores de idade ou da famlia
enquanto instituio social, decises judiciais contribuem em grande escala para a institucionalizao de
um sistema cultural que constri e naturaliza a heterossexualidade como a nica possibilidade (Judges
are importante stakeholders in the continuity marginalizing LGBTQ individuals. With the argument of
defense of minors or of the family as a social institution, judicial decisions contribute, to a large degree, to
the institutionalizing of the cultural system that constructs and naturalizes heterosexuality as the only
possibility; VAGGIONE, 2013. p. 239)
15
Cabe destacar, no obstante, que tal noo de uma atuao contramajoritria incontornvel e
inesgotvel do Judicirio criticada por uma srie de autores, pelos mais diversos motivos. Friedman, por
exemplo, destaca que uma esperana na Judicial Review segundo a qual os juzes no apenas podem, mas
como necessariamente iro em todos os casos desafiar os outros poderes para defender os direitos das
minorias e as salvaguardas constitucionais, representa uma viso puramente normativa da atuao da
jurisdio constitucional e do Direito, que deixa de considerar uma srie de limitaes e influncias reais
(positivas), como a ideologia dos julgadores, limitaes institucionais, a opinio pblica etc.
(FRIEDMAN, 2005).

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orientao sexual nas foras armadas no significa que ela adotar uma postura
progressista no tocante adoo por casais do mesmo sexo. De igual forma, uma corte
que seja protetiva para com gays e lsbicas pode no apresentar a mesma disposio para
atender as demandas de grupos mais marginalizados, como travestis e transexuais. Tal
circunstncia refora a noo de que a jurisdio constitucional no ocorre no vcuo,
i.e., sem que as demandas sociais deduzidas judicialmente gozem de um nvel mnimo de
aceitao social, revelando o paradoxo de que quanto mais estigmatizada e vulnervel
uma minoria, menor a chance de que a mesma tenha seus direitos tutelados pela corte
constitucional16.

1. COLMBIA17
A Corte Constitucional colombiana tem sido reconhecida como uma das mais
corajosas e inovadoras do mundo, tendo uma atuao marcada pela proteo de direitos
fundamentais e de grupos estigmatizados (FREIRE, 2015). No tocante aos direitos LGBT,
a situao no diferente: a Corte tem uma jurisprudncia extensa marcada pelo
reconhecimento gradativo dos direitos das minorias sexuais. A jurisprudncia do tribunal

16
Assim, nesse sentido, em Michael Klarman em estudo sobre a importncia do movimento de direitos
civis americano para o sucesso da jurisprudncia progressista da Corte de Warren nas dcadas de 50 e 60,
salienta que o direito constitucional geralmente tem flexibilidade suficiente para acomodar a opinio
pblica dominante, qual os justices tm pouco inclinao, e poder limitado, para resistir. [...] Neste
sentido, as cortes tendem a proteger apenas aquelas minorias encaradas de forma favorvel pela opinio
majoritria. Ironicamente, quando um grupo minoritrio mais precisa de proteo judicial, por causa de
opresso severa, menos provvel que ele a receba. Grupos precisam controlar poder social, poltico e
econmico significativo antes de se tornarem candidatos atraentes para a considerao judicial. Os justices
no teriam sequer considerado proteger mulheres e gays sob a clusula da igual proteo antes dos
movimentos pelos direitos das mulheres e dos gays. (constitutional law generally has sufficient flexibility
to accommodate dominant public opinion, which justices have little inclination, and limited power, to resist
[...] Accordingly, courts are likely to protect only those minorities that are favorably regarded by majority
opinion. Ironically, when a minority group is most in need of judicial protection, because of severe
oppression, it is least likely to receive it. Groups must command significant social, political, and economic
power before they become attractive candidates for judicial solicitude. The justices would not have
dreamed off protecting women or gays under the equal protection clause before womens and gay rights
movements; KLARMAN, 2005, p. 182)
17
As decises da Corte Constitucional colombiana so identificadas pela letra T (ao de tutela); pela
letra C (ao pblica de inconstitucionalidade) ou pelas letras SU (sentena de unificao). As
aes pblicas de inconstitucionalidade visam o controle abstrato de atos normativos por vcios de
constitucionalidade formal ou material, podendo ser ajuizadas por qualquer cidado. J as aes de tutela
so aes concretas que visam tutela de direitos fundamentais em processo subjetivo movido perante o
rgo judicial competente, cuja sentena pode ser revista posteriormente pela Corte Constitucional.
Finalmente as sentenas de unificao visam unificao da jurisprudncia em caso de mltiplas aes de
tutela sobre um mesmo tema. Todas as decises esto disponveis no site do tribunal:
http://www.corteconstitucional.gov.co/.

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sobre os direitos homossexuais pode ser dividida em trs perodos: (a) primeira fase, at
1995, em que no houve uma atuao para a proteo desta minoria, com a chancela de
normas discriminatrias; (b) segunda fase, de 1995 a 2007, marcada por uma
jurisprudncia firme no combate discriminao individual, mas sem reconhecer direitos
aos casais homossexuais; e (c) terceira fase, a partir de 2007, em que h o reconhecimento
paulatino e progressivo de direitos aos casais homossexuais. Aps a anlise de cada uma
destas fases, sero analisados os julgamentos relativos aos direitos das pessoas trans
(transexuais e travestis)

1.1. Primeira fase


Essa primeira fase da jurisprudncia da Corte Constitucional colombiana
marcada pela chancela de normas que posteriormente viriam a ser consideradas
discriminatrias e pela reproduo de esteretipos homofbicos, como a anormalidade
da homossexualidade.
Assim, a Corte entendeu pela possibilidade de proibio da exibio de campanha
televisiva de combate AIDS que veiculava uma cena de beijo entre dois homens (T-
539/1994), tendo utilizado como argumento a tutela da infncia e adolescncia e uma
postura de autorrestrio na anlise do mrito administrativo da deciso do rgo que
vetou a pea.
Em outros dois casos (T-097/1994 e T-037/1995), o tribunal entendeu legtima a
previso de punio de atos homossexuais nas foras armadas, por serem lesivos honra
militar, levantando como argumentos dificuldades de ordem disciplinar na convivncia
entre militares htero e homossexuais e a tradio varonil e preconceitos arraigados
contra o homossexualismo nos corpos militares, de forma que a aceitao destas
prticas poderia prejudicar o funcionamento da instituio. Como se v a considerao de
uma cultura visceralmente homofbica teve por fim no a sua superao, mas pelo
contrrio, o seu reforo.
Nestes casos, a Corte fez algumas consideraes interessantes: primeiramente,
quanto a ser a norma discriminatria, a Corte destacou no ser proibido o
homossexualismo nos quartis e escolas de polcia, mas to somente as prticas sexuais
e afetivas homoerticas na medida em que atrapalhariam a disciplina e funcionamento da

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instituio18; e em segundo lugar, que a igualdade perante a lei no importava na


impossibilitada de punir atos resultantes de uma condio anormal.

1.2. Segunda fase


A partir do leading case da Sentena C-481/1998, o tribunal comeou a
desenvolver uma jurisprudncia firme no enfrentamento da discriminao individual em
funo da orientao sexual. Este julgamento marcou no apenas uma mudana no
entendimento judicial sobre o tema, mas do prprio debate pblico colombiano, na
medida em que foi precedido por audincia pblica em que foram ouvidas diversas
instituies e entidades e que foi acompanhada com interesse pela mdia e o pblico em
geral (CABALLERO, 2011). Ao longo dos anos 2000, conforme ver-se-, a Corte
reafirmou este entendimento para expungir do ordenamento do pas outras normas
discriminatrias. Todavia, em que pese essa jurisprudncia protetiva, nesta fase a Corte
sistematicamente negou o reconhecimento de direitos aos casais do mesmo sexo.
Por razes didticas, ser analisada primeiramente a jurisprudncia protetiva que
rechaou as normas discriminatrias em relao orientao sexual. Assim, o j citado
precedente C-481/1998 considerou inconstitucional a punio disciplinar aos professores
homossexuais. A Corte entendeu que a orientao sexual das pessoas estava tutelada pela
Carta Constitucional tanto pelo direito ao livre desenvolvimento da personalidade, quanto
pelo direito igualdade/vedao das discriminaes, ultrapassando assim a tormentosa
discusso sobre se seria a homossexualidade uma condio inata ou escolha/opo
do indivduo. A Corte formulou o entendimento de que a orientao sexual representava
um critrio suspeito, devendo ser analisada sob um escrutnio estrito, o que na prtica
representou a anulao de uma srie de previses de tratamento diferenciado em funo
da orientao sexual das pessoas.
Ainda em sede de ao de controle abstrato, a Corte repeliu diplomas normativos
que permitiam a punio de militares homossexuais (C-507/1999 e C-431/2004),
entendendo que o legtimo exerccio da autonomia pessoal no pode ser objeto de
punio, e que os direitos ao livre desenvolvimento da personalidade, intimidade,

18
Interessante notar a semelhana entre tal noo e uma determinada viso crist corrente sobre a questo
da homossexualidade, segunda a qual no se condena o pecador, mas somente o pecado.

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autonomia individual, conferiam aos indivduos o direito de autodeterminao sexual.


Ademais, entendeu a Corte que a punio disciplinar daqueles que praticam atos
homossexuais revelaria um juzo discriminatrio contra homossexuais, alm de ser
baseada em aspectos que dizem respeito esfera ntima e privada dos indivduos.
Ressalvou, entretanto, a possibilidade de punio de prticas sexuais realizadas durante o
servio ou em instalaes castrenses, desde que no fosse feita distino entre atos htero
ou homossexuais.
Da mesma forma a Corte determinou a readmisso de alunos que foram expulsos
do colgio em deciso que teria sido motivada pela homossexualidade dos autores (T-
101/1998), bem como determinou a matrcula de uma aluna que a teve negada em funo
de seu jeito masculino (T-435/2002). Indicou, ainda, que a alegao genrica e abstrata
de violao dos direitos de menores no poderia ser utilizada pela administrao para
negar a realizao de evento pblico de interesse da comunidade LGBT (desfile das
candidatas do Reinado Nacional Gay; T-268/2000) e excluiu a possibilidade de punio
disciplinar de notrio em funo de sua homossexualidade (C-373/2002). Em uma
deciso interessante sobre eficcia horizontal dos direitos fundamentais, determinou a
readmisso de instrutor de escotismo que havia sido expulso da Associao de
Escoteiros da Colmbia aps ter sido filmado em uma manifestao pblica pr-direitos
LGBT, indicando que, em que pese as associaes poderem editar seus prprios
regramentos, estes no podem ser arbitrrios ou discriminatrios (T-808/2003). Por fim,
reforou as garantias de no ser importunado pela polcia meramente em funo de sua
orientao sexual (T-301/2004) e de no sofrer discriminao em estabelecimentos
prisionais (T-1096/200419 e T-439/2006).
No obstante, como j foi dito, a Corte deixou neste perodo de reconhecer em
vrias oportunidades direitos s famlias homossexuais, com base em uma leitura do Art.

19
Esta deciso envolvia o caso dramtico de um condenado que cumpria pena de recluso por trfico e que
alegava ser vtima de perseguio, agresso e abuso sexual nos centros penitencirios a que foi recolhido,
em funo de sua orientao sexual e por ser soropositivo. A Corte adotou uma deciso ousada que foi alm
da mera transferncia de instalao prisional formulada no pedido do autor para, diante do grave quadro de
leso aos seus direitos fundamentais, expedir uma srie de outros provimentos mandamentais, dentre os
quais tratamento mdico adequado sua condio de soropositivo, a apurao dos fatos narrados e a
responsabilizao das autoridades responsveis.

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42 da Constituio20 segundo a qual somente a famlia heterossexual e monogmica


gozaria de proteo constitucional. A maneira encontrada pela Corte para compatibilizar
tal interpretao com o seu entendimento de que a homossexualidade seria um critrio
suspeito foi defender que aqui no se deveria utilizar o escrutnio estrito uma vez que as
normas impugnadas no usavam os termos orientao sexual ou homossexuais, mas
sim expresses como homem e mulher, que no fariam recair sobre si este teste mais
rigoroso da sua constitucionalidade. Deve-se notar, ademais, uma postura um tanto mais
deferente em relao atuao ou inao do Legislador nesta seara.
A maioria das aes visava enquadrar os membros de um casal homossexual como
companheiros permanentes dentro das chamadas unies maritais de fato (entidades
familiares no matrimoniais). A Corte, entretanto, rechaou a pretenso no leading case
C-098/1996, aduzindo que, apesar de a homossexualidade ser, sob o ponto de vista
constitucional, to vlida e legtima quanto a heterossexualidade, no podendo a lei, em
respeito ao princpio da igualdade, relegar os homossexuais condio de cidados de
segunda categoria, a lei atacada no seria discriminatria, na medida em que, ao tutelar
os aspectos patrimoniais de um tipo determinado de famlia, no importava em proibio
ou sano ao homossexualismo. A Corte ponderou, ainda, que a escolha por tutelar
somente as unies heterossexuais se inseria dentro da discricionariedade poltica do
legislador, que a Constituio previu somente a tutela da famlia formada por homem e
mulher, e que a existncia de diferenas fticas entre as relaes htero e homossexuais
(possibilidade de gerar filhos naturais) seriam legitimadoras de distinta tutela jurdica. Foi
desenvolvido, ainda, um engenhoso argumento no sentido de que a lei tutelava uma
determinada categoria social discriminada (casais no-casados), no sendo possvel exigir
que o legislador tutelasse sempre todos os grupos estigmatizados em toda lei editada.
A partir deste paradigma, a Corte deixou de reconhecer a possibilidade de casais
homossexuais inclurem seus companheiros como dependentes no Sistema de Seguridade
Social colombiano (T-618/2000, T-1426/2000 e SU-623/2001) e em planos de sade

20
Art. 42 A famlia o ncleo fundamental da sociedade. Se constitui por vnculos naturais ou jurdicos,
pela deciso livre de um homem e uma mulher, de contrair matrimnio ou pela vontade responsvel de
conform-la [...] (Art. 42 - La familia es el ncleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vnculos
naturales o jurdicos, por la decisin libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la
voluntad responsable de conformarla [...]).

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privados (T-999/2000), bem como chancelou a possibilidade da negativa de concesso


de direitos de moradia de cnjuges em reas com controle populacional (T-725/2004).
A discusso sobre a adoo por casais do mesmo sexo teve um incio promissor,
com um caso no qual a Corte fez questo de consignar que a negativa ao pedido de adoo
feita por determinado casal homossexual tinha por base no a orientao sexual dos
pleiteantes, mas sim a ausncia de condies materiais para criar a criana (T-290/1995).
Todavia, o tema tambm no avanou na jurisprudncia da Corte, que manteve hgidas
as normas do Cdigo de Menores colombiano que vedavam a adoo por casais
homossexuais, com base na discricionariedade do legislador para regular o rol de
entidades familiares e a ausncia de norma constitucional expressa desatendida a permitir
uma sentena integradora (C-814/2001).
Cabe destaque, entretanto, que essa jurisprudncia sofreu crticas profundas e
crescentes de integrantes da Corte, especialmente do Magistrado Jaime Araujo Renteria,
que proferiam votos divergentes (salvamento de voto) destacando a incompatibilidade
entre estas decises da corte e aquelas de vedao da discriminao e buscando encontrar
guarida constitucional ao pleito das famlias homoafetivas21.

1.3. Terceira fase


A partir dessa fase a Corte comea a gradualmente reconhecer direitos para os
casais do mesmo sexo, com base em uma jurisprudncia baseada em um equilbrio
ideolgico, em que os direitos foram progressivamente concedidos, na medida em que
fossem arguidos perante a Corte22. Apesar de ser um claro avano em relao fase
anterior, a concesso gradual de direitos gerava insegurana jurdica, tendo em vista que
a dificuldade em saber o status jurdico dos casais homossexuais em cada momento, j
que o tribunal no afirmava claramente se as unies homossexuais se constituam
enquanto unies maritais de fato ou outro tipo de entidade familiar, apenas aplicando-lhes

21
Neste sentido, Vaggione destaca o potencial dos votos dissidentes em forar os limites interpretativos da
deciso e anunciar caminhos futuros para a jurisprudncia dos tribunais (VAGGIONE, 2013)
22
Embora esse no seja o foco do presente estudo, esta virada jurisprudencial est relacionada persistente
omisso do Legislativo no tratamento dos direitos dos casais do mesmo sexo, apesar dos diversos projetos
de leis apresentados no Congresso, bem como formao da Colombia Diversa, organizao de defesa dos
direitos LGBT que congregou redes de militantes, acadmicos e advogados progressistas (CABALLERO,
2011).

35
Revista da Faculdade de Direito-RFD-UERJ - Rio de Janeiro, n. 31, jun. 2017

os determinados direitos e regramentos idnticos aos daquela. Mais recentemente,


entretanto, esta situao de insegurana parece ter sido superada, conforme ser visto.
Nesta fase, a partir do momento que as demandas vo se afastando do
reconhecimento de direitos patrimoniais e previdencirios, para alcanar temas mais
sensveis como adoo e casamento, a tenso ideolgica no interior da Corte fica mais
evidente, tendo sido inclusive adotada por vezes uma atpica postura processual
formalista para evitar decidir algumas questes ou postergar a resposta da Corte.
O julgamento inaugural deste perodo foi o reconhecimento de que casais do
mesmo sexo fariam jus aos mesmos direitos de ndole patrimonial das unies maritais de
fato (C-075/2007). A Corte reviu seu entendimento anterior para pontuar que o no
reconhecimento jurdico da realidade formada pelos casais homossexuais era contrrio
dignidade de seus integrantes e ao livre desenvolvimento da personalidade das pessoas
homossexuais e que a deciso do legislador de regular o regime dos companheiros
permanentes somente para casais heterossexuais importava numa proteo insuficiente
dos casais homossexuais. Assim, a Corte concluiu pela constitucionalidade da lei da unio
marital de fato atacada, desde que entendido que o seu regime patrimonial protetivo se
aplica igualmente aos casais homossexuais23.
A partir deste precedente, a Corte Constitucional estendeu aos casais
homossexuais o mesmo regramento vigente para casais de pessoas de sexo distintos no
tocante seguridade social (C-811/2007 e T-856/2007), previdncia (C-336/2008, T-
1241/2008 e T-357/2013) e a poro conjugal/meao (C-283/2011). A argumentao
utilizada pela Corte nestes casos repetiu a do leading case, no sentido de que as normas
atacadas seriam discriminatrias em razo de um dficit de proteo de direitos
constitucionais das pessoas homossexuais.
Um caso interessante decidido neste perodo dizia respeito obrigao de pagar
alimentos pelo companheiro homossexual (C-798/2008). Na Colmbia, deixar de faz-lo
um crime previsto no Cdigo Penal (desassistncia alimentar), que o limitava a casais
formados por homem e mulher. A Corte, por maioria, concluiu que o dispositivo resultava
em proteo deficiente, devendo ser entendido como aplicvel tambm a casais

23
Deve ser destacada a voz dissonante de um dos Magistrados da Corte, Jaime Araujo Renteria, que neste
caso e nos seguintes criticou profundamente o acanhamento das decises em no reconhecer aos casais
homossexuais o status pleno de entidades familiares.

36
Revista da Faculdade de Direito-RFD-UERJ - Rio de Janeiro, n. 31, jun. 2017

homossexuais, tendo a fundamentao passado ao largo da discusso quanto legalidade


estrita no mbito do direito penal. Todavia, trs votos vencidos entendiam pela
impossibilidade da alterao de um tipo penal mediante a manipulao de seus elementos
estruturais por meio de sentenas aditivas ou condicionadas, destacando, ainda, que
quando se estabelecesse uma omisso parcial em um tipo penal, resultante de uma
violao isonomia, a nica soluo possvel seria um apelo ao legislador.
A sentena C-029/2009 representa o pice e encerramento do equilbrio tcito na
Corte estabelecido sobre o entendimento de que poder-se-ia estender aos casais
homossexuais alguns direitos das unies maritais de fato. Trata-se de uma ao de
controle abstrato de um nmero enorme de dispositivos de 26 diplomas normativos
diferentes; basicamente todas as normas colombianas que fizessem referncia as
categorias unio marital de fato e companheiro permanente24. Inicialmente a Corte
asseverou existirem diferenas entre casais htero e homossexuais que tornariam possvel
no lhes conferir igual tratamento em todas as situaes. Diante disto, entendeu ser
invivel um pronunciamento de carter geral estabelecendo que qualquer regime jurdico
distinto entre casais htero e homossexuais seria inconstitucional, tendo sido analisado de
forma individual cada dispositivo atacado25. Na deciso, entretanto, a Corte firmou
entendimento pela necessidade do mesmo tratamento para casais homossexuais em todos
os casos examinados, recusando-se, por outro lado, ao reconhecimento expresso de que
casais homossexuais so entidades familiares.
No tocante a temas mais sensveis como a adoo (C-802/2009) e o casamento
(C-886/2010), a Corte inicialmente evitou manifestar-se adotando uma postura bastante
formalista na anlise dos requisitos processuais das demandas para no conhecer delas,
no que pode ser considerado um exerccio de suas virtudes passivas. A Corte,
entretanto, em pouco tempo seria instada a se manifestar novamente sobre o tema do
casamento (C-577/2011). A Corte entendeu pela impossibilidade de interpretar a
legislao civil sobre matrimnio para incluir casais do mesmo sexo, em funo das

24
As normas questionadas envolviam os mais variados temas, como por exemplo, o direito de no
testemunhar contra o cnjuge em processo penal ou disciplinar, constituio do patrimnio impenhorvel
da famlia, subsdios de habitao e educao no mbito da seguridade social, incompatibilidades para o
acesso e exerccio de funes pblicas.
25
Em funo disso a ntegra da deciso possui 196 folhas, um nmero relativamente alto para os padres
do Tribunal.

37
Revista da Faculdade de Direito-RFD-UERJ - Rio de Janeiro, n. 31, jun. 2017

limitaes expressas do texto normativo da Constituio sobre o casamento. Por outro


lado, destacou que a Constituio no veda a adoo do casamento homossexual, mas que
o espao adequado para tanto o poder legislativo. Diante disto, a Corte expediu um
apelo ao legislador, exortando-o a regular at 20.06.2013, de maneira sistemtica e
organizada, sobre os direitos dos casais do mesmo sexo, com a finalidade de eliminar o
dficit de proteo; determinando ainda que, se at a referida data o Congresso no
houvesse agido, os casais do mesmo sexo poderiam apresentar-se perante o notrio ou
juiz competente para formalizar e solenizar um vnculo familiar contratual.
Todavia, apesar do apelo da Corte Constitucional, o Legislativo colombiano no
editou nenhuma lei acerca do tema at a data limite imposta na deciso. Instaurou-se,
ento, uma discusso sobre como deveria ser interpretada a nebulosa previso do vnculo
familiar contratual, se ela significaria o direito ao matrimnio civil ou alguma outra
espcie de arranjo familiar novo e atpico (RAMREZ, 2014). Assim, o Colgio de
Notrios da Colmbia recomendou a no celebrao do casamento civil, e sim de uma
nova figura denominada unio solene, enquanto a Procuradoria-Geral da Nao
expediu circular ordenando a todos os procuradores do pas a intervirem nos pedidos de
matrimnio entre pessoas do mesmo sexo, para opinar pela sua impossibilidade jurdica
(COLOMBIA DIVERSA, 2013).
Diante deste cenrio, a Corte Constitucional foi chamada a resolver a controvrsia,
decidindo em 28.04.2016 a favor do matrimnio igualitrio (SU-214/16). A maioria dos
magistrados entendeu que os contratos inominados propostos no supriam o dficit de
proteo identificado na C-577/2011, para convalidar todos os casamentos celebrados
posteriormente a 20.06.2013 e reconhecer expressamente o direito ao matrimnio dos
casais formados por pessoas do mesmo sexo, determinado a todos os notrios e oficiais
de registro pblico do pas a observncia da deciso.
Quanto adoo, a Corte inicialmente firmou tmido entendimento sobre a
possibilidade de adoo somente no caso do adotando ser filho biolgico de um dos
membros do casal homossexual (SU-617/2014 e C-071/2015). Todavia, demonstrando a
transformao jurisprudencial pela qual o tema dos direitos das famlias homoafetivas
vem passando no tribunal, a restrio da adoo de casais de pessoas do mesmo sexo a
esta hiptese especfica logo foi superada. Na deciso C-683/2015, a Corte entendeu, por

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Revista da Faculdade de Direito-RFD-UERJ - Rio de Janeiro, n. 31, jun. 2017

maioria, que os casais homoafetivos podem adotar conjuntamente, sem limitaes, da


mesma forma que os casais formados por homem e mulher, em observncia ao princpio
do melhor interesse da criana, destacando, ainda, de forma expressa, que aqueles casais
se constituem enquanto unidades familiares.
Neste perodo a Corte teve a oportunidade tambm de analisar casos sem ligao
com o direito de famlia, declarando inconstitucional a proibio de homossexuais
doarem sangue (T-248/2012), e concedendo a tutela no caso em que dois homens foram
repreendidos e expulsos de um centro comercial aps terem se beijado em pblico, para
determinar que o estabelecimento procedesse a um pedido de desculpas pblico e um
treinamento em direitos humanos da sua equipe de segurana (T-909/2011).
Um caso interessante decidido nesse perodo, que demonstra o ativismo da Corte
na defesa dos direitos de grupos estigmatizados foi a T-478-2015. A ao oriunda de
um caso que ganhou repercusso miditica na Colmbia: o suicdio de um adolescente de
17 anos, aps ter sido perseguido pelos diretores do colgio onde estudava e punido
disciplinarmente em funo do seu relacionamento com outro aluno. A me do jovem
decidiu ento ajuizar a ao de tutela em nome prprio e em nome do filho solicitando a
punio da administrao do colgio e outras medidas como a reviso do manual de
convivncia da instituio, um pedido de desculpas pblico e a concesso pstuma do
grau de bacharel ao falecido. O caso envolveu extensa discusso processual sobre o
cabimento da tutela, perda de objeto e a legitimidade ativa em razo da me estar
buscando os direitos do filho falecido, que fogem aos limites do presente estudo.
Reiterando a sua jurisprudncia de vedao discriminao e realizando extenso relato
do problema do bullying e da discriminao nos colgios no pas, a Corte determinou
uma srie de medidas para o enfrentamento do problema de maneira ampla. Alm de
ordenar a realizao de um ato de desagravo ao aluno falecido, a Corte determinou ao
Ministrio da Educao a criao de mecanismos voltados combater o bullying nos
colgios e a reviso dos manuais de convivncia para garantir o respeito orientao
sexual e identidade de gnero dos alunos pelos colgios.

1.4. Direitos das Pessoas Trans

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A Corte Constitucional colombiana proferiu uma srie de decises atinentes aos


direitos de pessoas transexuais e travestis sob a tica do direito identidade sexual26,
em temas como alterao do nome e sexo registrais, vedao discriminao,
procedimento transexualizador (cirurgia de transgenitalizao e outras intervenes) ,etc.
A maioria dos julgados relativamente recente, tendo a Corte formulado nesta matria
uma jurisprudncia bastante progressista, garantindo os direitos pleiteados, apesar da
resistncia de agentes administrativos e particulares, e assumindo uma postura ativa na
defesa e promoo da cidadania deste grupo social, entendido como especialmente
estigmatizado.
Inicialmente, no tocante alterao do nome e sexo registrais de pessoas
transexuais, a Corte entendeu que o nome seria parte integrante do direito expresso
da individualidade, estando protegido pelo livre desenvolvimento da personalidade (T-
594/1993). Ademais, o art. 94 do Decreto n 1.260/1970 (Estatuto do Registro do Estado
Civil das pessoas) estabelece a possibilidade de se requerer a alterao do nome uma
nica vez, no podendo a autoridade registral negar o pedido feito por pessoa transexual.
No obstante, no tocante ao sexo, em caso envolvendo indivduo intersexual (T-
504/1994), a Corte inicialmente firmou o entendimento que este compunha o estado civil
dos sujeitos, no podendo ser alterado extrajudicialmente, j que o art. 95 do Decreto n
1.260/1970 prev a necessidade de jurisdio voluntria para tanto.
Um dos julgados mais importantes sobre o tema dos direitos transexuais o T-
918/2012, em que uma mulher transexual pretendia (a) a realizao de cirurgia de
transgenitalizao negada por parte de seu plano de sade, que entendeu no haver risco
de vida ou objetivo funcional para tal procedimento, e (b) alterao do seu sexo registral.
Inicialmente a Corte destacou que a Constituio prev o direito identidade sexual,
como corolrio da autodeterminao individual, do livre desenvolvimento da
personalidade e da dignidade humana. No tocante especificamente ao direito sade de
pessoas transexuais, reiterou que tal direito no compreende apenas a noo de sade
fsica (ausncia de enfermidade), mas tambm a de sade psquica e a de bem-estar

26
O tribunal tambm possui jurisprudncia sobre os direitos de pessoas intersexuais e hermafroditas (e.g.
T-504/1994, T-692/1999, T-1390/2000, T-1025/2002, T-1021/2003), mas, considerando a especificidade
deste tema, a demandar tratamento prprio, e as limitaes do presente estudo, tais decises no sero
objeto de anlise.

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Revista da Faculdade de Direito-RFD-UERJ - Rio de Janeiro, n. 31, jun. 2017

geral. Assim, a Corte determinou que o demandado procedesse interveno cirrgica


pleiteada, determinando ainda ao registro pbico a alterao do sexo nos documentos da
autora.
Como se v, este julgamento reverteu o entendimento anterior de que no se
poderia alterar por meio de ao de tutela o sexo registral, sendo necessrio para tanto
procedimento de jurisdio voluntria. A Corte entendeu que no caso de transexualidade
comprovada a alterao do sexo registral se ligava aos direitos fundamentais do indivduo,
de forma que poderia ser feita diretamente perante o cartrio, sendo desnecessrio
processo judicial prvio. A possibilidade de alterao de nome e sexo por mera petio
ao cartrio de registro civil no caso de transexual que j se submeteu cirurgia de
transgenitalizao foi reiterada pela Corte na T-063/2015.
Ademais, no tocante ao custeio de procedimentos transexualizadores por planos
de sade, a Corte entendeu na T-771/2013 que procedimentos como mamoplastia de
aumento com prtese para mulher transexual no se configurariam como mera cirurgia
esttica, tendo carter funcional neste caso, como forma de reafirmar a identidade
feminina da pessoa, aumentando o escopo das intervenes corporais relacionadas ao
direito identidade sexual.
Uma situao interessante enfrentada pela Corte no leading case T-1033/2008, e
posteriormente reiterada (T-977/2012, T-611/2013 e T-086/2014), diz respeito
possibilidade de uma pessoa, aps alterar o nome registral masculino para um feminino,
retornar ao nome anterior. Tais casos diziam respeito a indivduos que, por diversos
motivos, se arrependeram da sua vivncia transexual, tendo inclusive desfeito
transformaes corporais e hormonais, voltando a se apresentar com a identidade de
gnero designada ao nascer, agora incompatvel com o novo nome. O problema levantado
dizia respeito previso legal expressa de que a alterao do nome poderia ser realizada
junto ao registro civil uma nica vez. A Corte, entretanto, vislumbrando aqui uma
situao excepcional, bem como o direito fundamental identidade, permitiu o retorno
ao prenome original.
No tocante vedao discriminao, a Corte na T-062/2011 analisou o caso de
uma travesti recolhida a estabelecimento prisional que dizia sofrer discriminao dos
agentes penitencirios em funo do uso de maquiagem, cabelo comprido e roupas

41
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femininas. Durante o curso do processo, a autora acabou transferida de unidade, tendo


cessado as violaes alegadas. No obstante, a Corte determinou fossem adotadas uma
srie de medidas administrativas visando conscientizao dos agentes de sua antiga
unidade prisional. Foi dado destaque na fundamentao importncia da aparncia e da
apresentao pessoal para a constituio da identidade e autoestima das pessoas trans,
ficando estabelecido que restries nesta seara pelas autoridades penitencirias deveriam
obedecer ao princpio da proporcionalidade. Ademais, nos termos j feitos em relao
orientao sexual, a Corte entendeu que a identidade sexual tambm era um critrio de
discriminao suspeito.
A Corte afirmou ainda (T-562/2013 e T-565/2013), no caso de alunas transexuais
punidas pelas escolas por utilizarem cabelos longos, uniforme feminino e maquiagem,
que as instituies educativas no poderiam obrigar os alunos a adotar uma aparncia
determinada, tendo em vista o princpio do livre desenvolvimento da personalidade, bem
como a importncia da aparncia e apresentao pessoal para o exerccio do direito
identidade sexual das pessoas trans. Deciso semelhante foi proferida tambm no caso de
transexual masculino (T-363/2016), para determinar que a instituio de ensino o tratasse
no gnero de auto-identificao e permitisse o uso do uniforme correspondente. Tais
decises reverteram entendimento anterior (T-569/94) segundo o qual o aluno do sexo
masculino que se apresentava maquiado e com salto alto no apenas infringia o cdigo
de conduta do colgio, mas invadia a rbita dos direitos dos outros educandos ao livre
desenvolvimento da personalidade em funo de atitudes reprovveis contra as
condies normais e ss do ambiente escolar.
Nesta seara a Corte teve oportunidade de analisar tambm caso envolvendo o
impedimento de acesso de pessoas trans a estabelecimento privado (hotel em que se
realizava uma festa; T-314/2011). No caso concreto, entretanto, no restou provada que
a negativa de acesso havia ocorrido em razo da identidade de gnero, uma vez que as
provas apontaram que a autora teria sido agressiva com os funcionrios do hotel,
indicando possvel uso de entorpecentes. Esta deciso, entretanto, tem uma importncia
especial porque formulou uma radiografia profunda da situao das pessoas trans no

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pas e das polticas pblicas para este segmento, concluindo pela sua situao de especial
vulnerabilidade27.
No que concerne aos deveres de pessoas trans, a Corte formulou entendimento de
que mulheres transexuais no podem ser compelidas a prestar o servio militar
obrigatrio, que dever somente dos homens, no lhes sendo exigvel prova de quitao
militar (T-476/2014 e T-099/2015).
A Corte adotou uma postura ativista na promoo da conscientizao acerca dos
direitos trans dentro do judicirio no caso T-804/2014, em que uma travesti teve matrcula
negada em determinada instituio educacional. Alm de conceder a tutela, a Corte
repreendeu na deciso o juiz de primeira instncia que a havia denegado, exortando ainda
que a Escola de Formao Judicial inclusse mdulos especficos acerca dos direitos das
pessoas LGBT.

2. PERU28
O Tribunal Constitucional do Peru possui uma jurisprudncia protetiva dos
direitos de homossexuais, entendendo pela inconstitucionalidade da discriminao em
funo da orientao sexual. No que concerne aos direitos de pessoas transexuais, o
Tribunal inicialmente esposou uma posio bastante retrgrada, mas que acabou superada
posteriormente, para garantir o direito alterao de nome e sexo registrais.
A primeira deciso (Exp. n 0023-2003-AI/TC) da corte sobre o assunto foi
proferida numa ao de inconstitucionalidade abstrata proposta em face de uma srie de
dispositivos de distintos diplomas normativos referentes vida castrense e a Justia e
processos militares, dentre os quais o art. 269 do Cdigo de Justia Militar (Decreto-Lei

27
Da informao detalhada se pode apreciar que a radiografia das distintas problemticas que afeta a
populao lsbica, gay e bissexual da Colmbia complexa. Mesmo assim, pelo exposto, est demonstrado
que as penrias que afetam as pessoas trans so ainda mais graves. Assim, a populao trans atacada,
discriminada e excluda em razo de sua orientao sexual e/ou sua identidade de gnero, o que
inexoravelmente anula o gozo efetivo dos direitos igualdade e liberdade de expresso entre outros, em
um grau no experimentado por outros setores da sociedade (De la informacin detallada se puede
apreciar que la radiografa de las distintas problemticas que afronta la poblacin lesbiana, gay y bisexual
de Colombia es compleja. As mismo, de la evidencia expuesta est demostrado que las penurias que deben
afrontar las personas trans son ms graves. As, la poblacin transgenerista es atacada, discriminada y
excluida por motivo de su orientacin sexual y/o su identidad de gnero, lo que inexorablemente anula el
goce efectivo de los derechos a la igualdad y a la libertad de expresin entre otros, en un grado que no
experimentan otros sectores de la sociedad).
28
Todas as decises esto disponveis no site do tribunal: http://www.tc.gob.pe/tc/

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n 23.214/80), que previa a punio dos militares que praticassem atos homossexuais
(atos desonestos ou contra a natureza com pessoa do mesmo sexo), dentro ou fora dos
quartis. Quanto a este dispositivo, o Tribunal Constitucional entendeu que a punio
somente dos atos sexuais entre pessoas do mesmo sexo e no dos atos heterossexuais,
igualmente lesadores da disciplina militar, ensejava violao ao princpio constitucional
da igualdade, por importar numa discriminao que no tinha base objetiva razovel,
tendo declarado a inconstitucionalidade do dispositivo.
A corte posteriormente teve a oportunidade de enfrentar o tema dos direitos LGBT
em uma srie de aes concretas. A primeira destas foi um Recurso Extraordinrio (Exp.
n. 2868-2004-AA/TC) em que o autor pretendia sua reincorporao ao servio ativo da
Polcia Nacional, aps ter sido transferido para a disponibilidade como punio
disciplinar, por haver cometido supostamente faltas contra o decoro e esprito
policial, resultantes do seu relacionamento com uma mulher transexual. A corte
entendeu que o Princpio da Dignidade Humana impedia que o Estado adotasse medidas
punitivas em relao aos seus servidores em funo da opo ou preferncia sexual destes,
o que seria uma medida sub-reptcia de obrig-los a um padro de vida considerando
moralmente aceitvel pela maioria das pessoas (perfeccionismo moral), determinando,
portanto, a reincorporao do autor29.
Outra ao foi um recurso de agravo constitucional (Exp. n 00926-2007-PA/TC)
interposto por um aluno visando sua reintegrao Escola Tcnica Superior da Polcia
Nacional aps ter sido expulso por ter cometido falta muito grave contra a moral e
decoro policiais, em virtude de ter mantido relaes homossexuais com outro aluno do
seu ano, dentro do estabelecimento educacional. Embora tenha entendido possvel a
punio de prticas sexuais em ambientes educacionais ou profissionais, desde que
punidas igualmente as prticas htero e homossexuais, e tenha julgado procedente o
recurso em funo de questes processuais30, o Tribunal fez uma srie de consideraes
envolvendo o tratamento constitucional da homossexualidade, rechaando a imposio

29
interessante notar que o Acrdo trabalha com a ideia de que o autor, homem, ao seu relacionar com
uma mulher transexual estaria praticando conduta sexual no-heterossexual, ainda que digna de proteo
constitucional, o que, dito de outra forma, indica uma viso segundo a qual a mulher transexual no seria
uma mulher de verdade, noo que lastreou a primeira deciso do tribunal no campo dos direitos trans.
30
A maioria dos ministros entendeu no terem ficado comprovados os atos ensejadores da punio.

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da Escola de realizao de exame psicolgico pelo autor, o que caracterizaria uma viso
patologizante anacrnica da homossexualidade, que violaria os direitos intimidade e ao
livre desenvolvimento da personalidade, norma constitucional implcita que
fundamentaria o direito de cada um autodeterminar sua identidade sexual e impedir que
o Estado adotasse condutas discriminatrias em relao orientao sexual dos
indivduos.
A corte tambm tem precedente no sentido de que benefcio da visita ntima para
as pessoas encarceradas no poderia ser negado com base na orientao sexual, devendo
os casais homossexuais gozarem dos mesmos direitos dos casais heterossexuais (Exp. n.
01575-2007-PHC/TC).
Entretanto, o Tribunal no manteve essa jurisprudncia progressista e protetiva
em seu primeiro precedente envolvendo especificamente os direitos de pessoas
transexuais (Exp. n 00139-2013-PA/TC). Trata-se de agravo constitucional interposto
por uma mulher transexual solicitando a mudana do sexo (de masculino para
feminino) no seu registro civil31, aduzindo, ainda, j ter se submetido cirurgia de
transgenitalizao. A corte adotou uma fundamentao cientfica maximalista consistente
na afirmao essencialista do sexo cromossmico como aquele tutelado pela Constituio
(doctrina de la indisponibilidade del sexo); em uma viso severamente patologizante
da transexualidade; e na premissa de que a cirurgia de transgenitalizao seria meramente
esttica e incapaz de mudar o sexo de uma pessoa. O Tribunal ponderou ainda que a
procedncia da presente demanda poderia ter consequncias negativas ao permitir que
uma pessoa pudesse trocar voluntariamente o sexo no registro civil; e admitir o
matrimnio entre pessoas do mesmo sexo, j que o transexual operado continuaria sendo
do mesmo sexo cromossmico, o que traria ainda o problema da adoo de menores
por este novo casal e poderia levar terceiros a erro. Assim, a maioria da Corte32 entendeu
que a proteo ao direito identidade havia sido feita com a troca do prenome, negando

31
A alterao do prenome j havia sido feita em virtude em processo judicial anterior.
32
Houve longo voto vencido de dois magistrados que pretendiam declarar fundada a demanda, entendendo
que (a) em que pese a Constituio Peruana ser silente sobre o tema da transexualidade, o Peru era signatrio
de tratados internacionais que protegiam "identidade de gnero; (b) fazendo remisso a uma pliade de
julgamentos de tribunais constitucionais de outros pases; (c) as bases cientficas sob as quais se assentou
a deciso eram incorretas; e (d) no se poderia ter negado direito fundamental a demandante com base em
argumentos consequencialistas.

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provimento ao recurso e mantendo intangvel um elemento de identidade como o sexo


da pessoa.
Este precedente viria a ser, entretanto, expressamente superado pouco tempo
depois na deciso Exp. N. 06040-2015-PA/TC, por apertada maioria de 4 a 3. Trata-se
de um caso muito semelhante ao anterior: um agravo constitucional movido por uma
mulher transexual solicitando a alterao do seu nome e seu sexo registrais. Assim como
no caso anterior, a autora j havia se submetido a cirurgia de transgenitalizao. A Corte
inicialmente fez referncia deciso anterior e necessidade de super-la. Assim,
destacou que a cincia e a maioria dos tribunais internacionais entendiam que a
transexualidade no deve ser tomada como uma patologia. Mais do que isso, superando
a posio marcadamente biologizante e esttica da noo de sexo formulada na deciso
anterior, destacou os seus componentes histricos, sociais e culturais. Neste sentido,
reconheceu que em certos casos especiais como no caso da transexualidade o direito
identidade pessoal permitiria ao juiz reconhecer a possibilidade de alterao do sexo
registral, destacando expressamente um direito identidade de gnero como parte
integrante daquele direito constitucional. A Corte, entretanto, entendeu que o meio
processual escolhido no era adequado ao pedido formulado, por haverem outros
mecanismos processuais aptos, tendo a ao sido declarada improcedente. Todavia,
constou do dispositivo a expressa superao do Exp. n 00139-2013-PA/TC, de maneira
a permitir que, em que pese a improcedncia, a autora pudesse vir a buscar nas instncias
ordinrias a retificao dos seus dados registrais. Os trs magistrados que restaram
vencidos, produziram longo voto defendendo a manuteno do entendimento anterior.

3. CHILE33
O Tribunal Constitucional Chileno possui alguns precedentes em que teve a
oportunidade de analisar o tratamento constitucional da homossexualidade, tendo adotado
em todos estes, ainda que de forma no unnime, um entendimento contrrio proteo
dos direitos LGBT, seja por meio de vises conservadoras sobre sexualidade, seja a partir
de uma posio de autoconteno em relao s possibilidades de atuao do Poder

33
Todas as decises esto disponveis no site do tribunal http://www.tribunalconstitucional.cl/

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Judicirio na matria34. A Corte no possui nenhum precedente acerca do tema da


identidade de gnero.
O caso mais emblemtico desse posicionamento conservador foi um requerimento
de inaplicabilidade por inconstitucionalidade (Rol n 1683-2010) movido em face do art.
365 do Cdigo Penal Chileno35, que prev a punio de atos homossexuais consentidos
com menores de 18 anos, situao que no criminalmente punvel caso os atos sexuais
sejam entre pessoas de sexos distintos, caracterizando idades de consentimento distintas
para o sexo htero e homossexual36. O Tribunal analisou os fundamentos legitimadores
do tipo penal, identificando-os na necessidade de proteo do bem-estar fsico,
psicolgico e sexual dos menores de idade comprometidos com a sodomia, bem como
sua estrutura normativa, para concluir que o sujeito ativo deveria ser um varo,
criminalmente imputvel; o sujeito passivo, um varo tambm, com idade entre 14 e
18 anos; e a conduta envolver prtica sexual anal. Da anlise dos argumentos trazidos
pelo autor para defender a inconstitucionalidade do dispositivo, o Tribunal concluiu que
no se tratava de violao igualdade perante a lei ou discriminao desarrazoada, na
medida em que visava tutelar menores de idade, respeitando a sua condio de pessoa em
desenvolvimento, que poderia ser prejudicada pela prtica homossexual anal masculina37;

34
Com efeito, Jordi Dez, argumenta que, ao contrrio do que ocorreu em outros pases do continente, o
Movimento LGBT Chileno no adotou de forma organizada a judicializao como uma estratgia poltica
de promoo de seus direitos, tendo em vista a percepo generalizada (e justificada) entre os ativistas
gays de que o Judicirio chileno conservador socialmente (the generalized (and justified) perception
among gay activists that Chiles judiciary is socially conservative; DEZ, 2015, p. 252)
35
Art. 365 Aquele que se relacionar carnalmente com um menor de dezoito anos do seu mesmo sexo,
sem que estejam presentes as circunstncias dos delitos de violao ou estupro, ser apenado com recluso
menor em seus graus mnimo a mdia (Art. 365 - El que accediere carnalmente a un menor de dieciocho
aos de su mismo sexo, sin que medien las circunstancias de los delitos de violacin o estupro, ser penado
con reclusin menor en sus grados mnimo a medio).
36
Deve ser destacado, no obstante, que o Chile foi um dos ltimos pases da Amrica Latina a
descriminalizar as relaes homossexuais consentidas entre adultos, tendo-o feito somente em 1999.
37
O legislador, na opinio destes sentenciadores, atuou dentro da rbita de suas prerrogativas
constitucionais, ao relacionar a proteo do menor, em matria de autodeterminao e incolumidade sexual,
as relaes sodomticas em que exercer um papel passivo, por entender, razoavelmente, que se trata de um
tipo de relao lesiva de sua dignidade como pessoa, marcada pela imaturidade do seu desenvolvimento
psquico e sexual; [...] Consequentemente, a penalizao do delito de sodomia no se deve a inclinao
sexual do agressor e da vtima. Se deve ao impacto que produz a penetrao anal no desenvolvimento
psicossocial do menor vero, o que no poderia ocorrer, nos mesmos termos, de uma relao mulheres nas
mesmas condies [...] No caso do agressor, nunca poderia aceitar-se que a relao sodomtica com um
menor de idade fosse a via para reafirmar sua particular opo sexual. Com efeito, neste sentido, a vtima
menor de idade passaria a ser um simples meio ou objeto para satisfazer a autodeterminao sexual do
varo maior de idade, o que repugna a concepo constitucional de pessoa, como sujeito essencialmente
digno, consagrada no inciso primeiro do artigo 1 da Constituio (El legislador, en opinin de estos

47
Revista da Faculdade de Direito-RFD-UERJ - Rio de Janeiro, n. 31, jun. 2017

no se tratava tambm de vulnerao privacidade, na medida em que a tutela do


interesse do menor de idade relativizaria o direito privacidade; no se tratava, por fim,
de violao liberdade pessoal e da dignidade da pessoa humana, uma vez que a liberdade
pessoal no poderia ser usada como desculpa para atropelar o direito ao livre
desenvolvimento da personalidade de outras pessoas igualmente dignas. Por todos esses
motivos, a maioria da corte decidiu rechaar a demanda38, entendendo pela
constitucionalidade do dispositivo.
Chama ateno nesse julgamento o fato de a corte ter limitado a aplicao do
dispositivo aos atos homossexuais masculinos, excluindo de sua incidncia as mulheres,
embora o tipo penal no faa expressamente essa distino. Isto porque a corte
desenvolveu entendimento bastante conservador segundo o qual a prtica sexual anal
compromete o desenvolvimento psicossocial masculino ignorando a possibilidade de
que mulheres possam praticar sexo anal entre si , e que a prtica sexual anal envolvendo
maior idade como ativo e menor de idade como passivo envolveria a instrumentalizao
deste por aquele, excluindo a possibilidade de satisfao sexual por aquele que
penetrado.
No mesmo ano, o Tribunal se pronunciou quanto ao casamento homossexual (Rol
n 1881-2010), entendendo legtima a limitao do art. 102 do Cdigo Civil Chileno, que
prev o casamento civil apenas entre homem e mulher. A corte entendeu que o regramento
do matrimnio est submetido reserva de lei e que a extenso do casamento a casais do
mesmo sexo estava fora da sua competncia. Trs dos ministros destacaram a
possibilidade de o Congresso regular o casamento homossexual, uma vez que o mesmo

sentenciadores, ha obrado dentro de la rbita de sus potestades constitucionales al referir la proteccin


del menor, en materia de autodeterminacin e indemnidad sexual, a las relaciones sodomticas en que
juega un papel pasivo, por entender, razonablemente, que se trata de un tipo de relacin lesiva de su
dignidad como persona, afincada en la inmadurez de su desarrollo psquico y sexual;[] En consecuencia,
la penalizacin del delito de sodoma no se debe a la inclinacin sexual del agresor y de la vctima. Se
debe al impacto que produce la penetracin anal en el desarrollo psicosocial del menor varn, lo que no
podra predicarse, en los mismos trminos, de una relacin entre mujeres en las mismas condiciones.[]
En el caso del agresor, nunca podra aceptarse que la relacin sodomtica con un menor de edad fuere la
va para reafirmar su particular opcin sexual. Efectivamente, en ese supuesto, la vctima menor de edad-
pasara a ser un simple medio u objeto para satisfacer la autodeterminacin sexual del varn mayor de
edad, lo que repugna a la concepcin constitucional de persona, como sujeto esencialmente digno,
consagrada en el inciso primero del artculo 1 de la Constitucin.
38
Houve voto vencido de trs ministros, que entendiam pela procedncia da demanda, sob o fundamento
de que a aplicao do dispositivo resultava discriminatria e lesiva igualdade perante a lei e que este era
contrrio ao livre desenvolvimento da personalidade e ao direito intimidade.

48
Revista da Faculdade de Direito-RFD-UERJ - Rio de Janeiro, n. 31, jun. 2017

no foi vedado pela Constituio, enquanto o voto de outros trs foi alm, exortando o
legislador regular o casamento homossexual, como medida para garantir a segurana
jurdica e a tutela dos direitos fundamentais dos casais homossexuais. Apenas um dos
ministros acolheu a demanda para declarar de lege lata a possibilidade do casamento
homossexual, sob o fundamento que a Constituio Chilena no traria um conceito de
matrimnio, limitando-se a estabelecer uma proteo ampla entidade familiar; e de que
a negativa ao casamento representaria violao igualdade e aos direitos dignidade,
autonomia e direito ao livre desenvolvimento da personalidade de homossexuais.
Mais recentemente, o Tribunal teve a oportunidade de se pronunciar por duas
vezes quanto constitucionalidade do art. 54, n 4 da Lei 19.947, que versa sobre o
Matrimnio Civil, e estabelece como causa de divrcio culpvel a conduta homossexual
de um dos cnjuges. Em ambos os casos (Rol n 2435-2013 e Rol n 2681-2014), apesar
de votos em sentido contrrio, a corte entendeu que o dispositivo no encerrava
discriminao orientao sexual, uma vez que no punia sentimentos de tendncia
homossexual (sentimientos de tendencia homosexual), e sim atos (hechos) i.e. ato
ou atividade constitutiva de conduta homossexual (acto o actividade constitutiva de
conducta homosexual), visando portanto tutelar a fidelidade e respeito mtuo que
devem, de acordo com a Corte, inspirar o matrimnio.

4. BRASIL
Como se sabe, o acesso jurisdio constitucional abstrata no Brasil somente pode
ser feito por um nmero relativamente pequeno de legitimados, composto por autoridades
e rgos polticos e determinadas organizaes, estando o Supremo Tribunal Federal -
STF fechado ao cidado comum, exceto normalmente por meio de Recurso
Extraordinrio39.
Em funo disso, ao contrrio do que ocorreu, por exemplo, na Colmbia, em que
o acesso Corte Constitucional e ao controle de constitucionalidade abstrato est aberto
a qualquer pessoa, a conquista jurisprudencial progressiva dos direitos LGBT e das unies

39
Esta limitao de acesso ao controle concentrado, somada tradicional e amplamente criticada
interpretao restritiva que o STF faz em relao ao conceito de entidade de classe previsto no art. 103,
IX da CRFB tem impactos diretos no apenas em relao ao acesso ao rgo, mas sobre as prprias questes
que ocupam a sua agenda. Sobre o tema, vide: COSTA, BENVINDO, 2014.

49
Revista da Faculdade de Direito-RFD-UERJ - Rio de Janeiro, n. 31, jun. 2017

homoafetivos no ocorreu junto ao STF, mas perante as instncias judiciais inferiores.


Neste sentido, assim como as decises mais recentes da Corte colombiana em que foram
reconhecidos de forma plena os direitos das unies entre pessoas do mesmo sexo podem
ser encaradas como o pice da trajetria jurisprudencial evolutiva e incremental do
prprio rgo, a deciso do STF nas ADPF 132 e ADI 4277 pode ser entendido como o
coroamento de um processo semelhante, porm ocorrido perante outros rgos e
instncias judiciais40.
Apesar de tal deciso ser sem sombra de dvida a mais importante no tocante aos
direitos LGBT j proferida pelo rgo, sero brevemente examinadas outras decises
proferidas pelo STF. Alm disso, considerando a existncia de vrias demandas ainda
sem deciso final do tribunal que versam sobre direitos dos diversos segmentos da
populao LGBT, sero noticiados brevemente os pleitos deduzidos e o atual estado
destes processos.

4.1. Decises proferidas


A primeira vez que o STF se manifestou positivamente sobre a concesso de
efeitos jurdicos s unies entre pessoas do mesmo sexo foi na Pet n 1.984, decidida pelo
ento Ministro-Presidente Marco Aurlio em 2003, em que o INSS requeria a suspenso
dos efeitos da liminar deferida em ACP ajuizada pelo MPF, a que se atribuiu efeito
nacional, para obrigar o reconhecimento, para fins previdencirios, de pessoas do mesmo

40
Neste sentido, a deciso do STF no abriu o debate, tendo, pelo contrrio, servido mais para, se no o
encerrar, ao menos fechar uma rodada da discusso pblica sobre o tema. possvel se afirmar que o STF
atuou neste caso mais como um ponto de chegada do que um ponto de partida da discusso jurdica
(PEREIRA, 2016). Por outro lado, segundo a autora, se por um lado o STF atuou como ponto de chegada
em relao discusso jurdica, a deciso que ele proferiu pode ser considerada como um ponto de partida
em relao abrangncia dos seus efeitos e mudana de paradigma produzida, que sepultou os argumentos
em sentido contrrio (Ibidem). interessante notar como o complexo sistema de constitucionalidade
brasileiro atuou para possibilitar o reconhecimento das unies homoafetivas; em um primeiro momento, o
tema foi tratado por meio do controle difuso e concreto, e, a partir do momento em que o debate judicial
atingiu determinado nvel de maturidade, acionou-se o controle concentrado e abstrato, que sedimentou
de maneira erga omnes o entendimento que comeava a se desenhar em uma mirade de decises com
efeitos meramente inter partes.

50
Revista da Faculdade de Direito-RFD-UERJ - Rio de Janeiro, n. 31, jun. 2017

sexo como companheiros preferenciais41. O Ministro rechaou o pedido, mantendo os


efeitos da deciso na ao coletiva42.
A questo do reconhecimento da legitimidade das unies homoafetivas enquanto
entidades familiares foi analisada pelo STF pela primeira vez na Medida Cautelar da ADI
3300, decidida monocraticamente pelo Ministro Celso de Mello em 2006. Na deciso, se
pedia o reconhecimento da inconstitucionalidade do art. 1 da Lei n 9.278/96 (antiga lei
da unio estvel), que limitava a figura da unio estvel aos casais compostos por pessoas
de sexos diferentes. Todavia, quando do julgamento, como o novo Cdigo Civil j estava
em vigor e disciplinando exaustivamente a matria, o Ministro entendeu estar a lei
revogada, e, portanto, a ao sem objeto43. No obstante, assinalou seu entendimento no
sentido de que as unies homoafetivas deveriam ser reconhecidas em igualdade de direito
s unies heteroafetivas.
Finalmente, como de amplo conhecimento, o STF reconheceu em 2011 a
legitimidade constitucional das unies homoafetivas, em deciso proferida no julgamento
conjunto da ADI 4277, subscrita pela Vice-Procuradora Geral da Repblica Deborah
Duprat44, e da ADPF 132, ajuizada pelo ento Governador do Estado do Rio de Janeiro45

41
Trata-se da ACP n 2000.71.00.009347-0, ajuizada na seo judiciria do Rio de Grande do Sul da Justia
Federal.
42
A partir desta ACP, o INSS elaborou a Instruo Normativa n 25/2000, regulamentando em carter geral
os direitos dos casais homossexuais em face da previdncia.
43
Por outro lado, cabe destacar que, mesmo que no houvesse o referido empecilho ao julgamento, a ADI
foi ajuizada pelas Associao da Parada do Orgulho dos Gays, Lsbicas, Bissexuais e Transgneros de So
Paulo e Associao de Incentivo Educao e Sade de So Paulo, de forma que, nos termos da sua
jurisprudncia tradicional do art. 103, IX da CRFB, que limita sua abrangncia entidades econmicas e
profissionais, o STF provavelmente no julgaria a ao de qualquer forma.
44
No curto perodo em que ocupou o cargo, Deborah Duprat assumiu uma postura ativa na busca pelo
avano de demandas progressistas que incluiu, alm do ajuizamento desta ao, o ajuizamento da ADI n
4.275, acerca da possibilidade de alterao de prenome e sexo registral por pessoas transexuais,
independente da cirurgia de transgenitalizao, e da ADI n 4.724, que visava reconhecer a legitimidade
das manifestaes em defesa da legalizao das drogas (marcha da maconha), alm de parecer favorvel
interrupo de gravidez de feto anenceflico (ADPF n 54).
45
O requisito da pertinncia temtica foi preenchido invocando a necessidade de conferir interpretao
constitucionalmente adequada ao Decreto-Lei 220/1975 (Estatuto dos Servidores Civis do Estado do Rio
de Janeiro) no tocante as questes previdencirias, estatutrias, etc. envolvendo servidores do Estado do
Rio de Janeiro que vivessem conjugalmente com pessoas do mesmo sexo. O Ministro Luiz Fux, entretanto,
entendeu preenchido o requisito em funo de um dever geral do Estado de proteo dos direitos
fundamentais, que permitiria ao Governador, enquanto agente pblico, adotar medidas concernentes
promoo dos direitos fundamentais dos homossexuais.

51
Revista da Faculdade de Direito-RFD-UERJ - Rio de Janeiro, n. 31, jun. 2017

Srgio Cabral46. Ambas as aes pediam basicamente que fosse dada interpretao
conforme Constituio ao art. 1.723 do Cdigo Civil, que regula as unies estveis, para
entender que no mesmo dispositivo estariam albergadas as unies entre pessoas do
mesmo sexo.
A deciso proferida foi unnime, ressalvado o impedimento do Ministro Toffoli,
que j havia dado parecer positivo sob o tema quando de sua atuao como Advogado-
Geral da Unio. No obstante, em que pese todos os ministros terem entendido pela
necessidade de reconhecimento das unies homoafetivas como entidades familiares, em
razo de um grande nmero de normas constitucionais e direitos fundamentais implcitos
e explcitos47, estando de acordo, portanto, em larga escala em relao ao mrito da
deciso, os votos podem ser divididos em dois grandes grupos no que concerne ao mtodo
de interpretao utilizado e abrangncia que se queria dar deciso.
O grupo majoritrio, formado pelos Ministros Ayres Britto (Relator), Luiz Fux,
Crmen Lcia, Joaquim Barbosa, Marco Aurlio e Celso de Mello, entendeu pela
possibilidade da interpretao conforme do art. 1.723 do Cdigo Civil e pela
obrigatoriedade constitucional no apenas do reconhecimento das unies homoafetivas
como entidades familiares, mas tambm pela necessidade de que a sua disciplina
normativa fosse a mesma conferida s unies heteroafetivas, no havendo motivos a
ensejar tratamento diferenciado48. A concluso, portanto, foi pela existncia de uma

46
Cabe anotar que Srgio Cabral, quando Senador, apresentou em 2003 a PEC n 70, para alterao do 3
do Art. 226 da Constituio para previso expressa da possibilidade de unio estvel entre pessoas do
mesmo sexo. Em 2006, o autor acabou retirando a proposta.
47
Uma das consequncias do sistema de deliberao externa e construo agregativa da deciso do STF
a possibilidade de que os ministros cheguem mesma soluo para o caso concreto em razo dos mais
distintos fundamentos normativos. Assim, embora alguns princpios constitucionais tenham embasado a
deciso de todos ou da maioria dos Ministros, como por exemplo, a dignidade da pessoa humana, a
igualdade, a vedao ao preconceito, a funo contramajoritria da jurisdio constitucional etc., alguns
votos lastrearam-se em fundamentos mais prprios, como a vedao discriminao em funo da
orientao sexual como corolrio da vedao discriminao por sexo (Ayres Britto), o livre
desenvolvimento da personalidade (Gilmar Mendes), o direito busca da felicidade (Celso de Mello), etc.
Esta dinmica objeto de intensa crtica doutrinrio; para Virglio Afonso da Silva, por exemplo: como
reflexo da inexistncia de unidade decisria, as decises do Supremo Tribunal Federal so publicadas como
uma soma, uma colagem, de decises individuais; muitas vezes extremamente difcil, a partir dessa
colagem, desvendar qual foi a real razo de decidir do tribunal em determinados casos, j que, mesmo os
ministros que votaram em um mesmo sentido podem t-lo feito por razes distintas (SILVA, 2009).
48
Em razo da dinmica destacada na nota antecedente, apesar da se ter classificado os votos destes oito
ministros como pertencentes a uma mesma corrente, isto no quer dizer que no haja divergncias por vezes
expressivas eles, o que possibilita enquadramentos mais complexos do que a diviso dicotmica ora
apresentada. Com efeito, Dimoulis e Lunardi entendem que somente quatro ministros Ayres Britto,

52
Revista da Faculdade de Direito-RFD-UERJ - Rio de Janeiro, n. 31, jun. 2017

mesma entidade familiar, a unio estvel, tanto para casais do mesmo sexo, quanto para
casais de sexos diferentes. O texto normativo do 3 do Art. 226 da Constituio foi objeto
de uma interpretao superadora da literalidade, nas palavras do Relator, para entender
que a referncia a homem e mulher seria apenas um reforo previso de igualdade
entre os gneros na famlia (art. 226, 5 da Constituio) e no direito em geral (art. 5, I
da Constituio), no podendo o dispositivo de ndole francamente emancipatria ser
interpretado de forma a discriminar casais homoafetivos e reforar preconceitos
constitucionalmente rechaados. O Ministro-Relator chegou, inclusive, no final de seu
voto, a apontar a impropriedade inconstitucional do tratamento diferenciado para casais
homoafetivos em outras esferas, como o casamento e a adoo.
De outro lado, uma corrente minoritria integrada pelos ministros Gilmar Mendes,
Ricardo Lewandowski e Cezar Peluso, entendeu pelo descabimento da interpretao
conforme na medida em que o dispositivo do Cdigo Civil apenas reproduziu o disposto
no art. 226, 3 da Constituio, no sendo prprio, portanto, em razo da literalidade do
texto normativo constitucional, entender as unies homoafetivas como unies estveis,
devendo aquelas ser reconhecidas como outro tipo de entidade familiar, com base na no
exaustividade do rol de entidades previstas nos pargrafos do art. 226 49. Todavia, diante
da ausncia de normas a regular esta modalidade de entidade familiar, deveria o STF por
meio de interpretao analgica aplicar-lhes o mesmo regramento, no que cabvel, da
entidade familiar mais assemelhada, no caso a unio estvel, convidando, ainda, o
Congresso Nacional a editar ele lei disciplinando a entidade familiar homoafetiva. Os
votos que adotaram este entendimento destacaram no ser constitucionalmente
obrigatrio o tratamento igual entre a unio estvel heteroafetiva e a unio homoafetiva,
em funo de diferenas entre os dois tipos de unio sem especificar, entretanto, que
diferenas seriam estas , buscando delimitar as consequncias da deciso somente
aplicao do regime normativo das unies estveis s unies homoafetivas, explicitando

Carmen Lcia, Marco Aurlio e Celso de Mello teriam sido explcitos em relao tese de uma proteo
constitucional direta e equnime para as unies homoafetivas (DIMOULIS, LUNARDI, 2014)
49
Patrcia Perrone critica a posio aparentemente contraditria do Ministro Gilmar Mendes, que defendeu
os limites literais do texto e um papel comedido do Judicirio como mero aplicador da lei, enquanto
sua atuao judicial e acadmica conhecida por privilegiar uma postura bastante ativa e atuante da
jurisdio constitucional (MELLO, 2015, p. 165)

53
Revista da Faculdade de Direito-RFD-UERJ - Rio de Janeiro, n. 31, jun. 2017

que a deciso no versava sobre temas tais como casamento, adoo ou mesmo
consequncias penais do reconhecimento da entidade familiar.
O STF posteriormente por meio de sucessivas decises teve a oportunidade de
reiterar o entendimento formulado nessa deciso (e.g. AgReg RE n 477.554; AgReg RE
n 607.562; e AgReg RE n 687.432). Todavia, a deciso mais relevante proferida pelo
STF na esteira do julgamento das ADPF n 132 e ADI n 4277 foi o RE n 846.102,
decidido monocraticamente em maro de 2015 pela Ministra Carmen Lcia, que
expressamente reconheceu a possibilidade plena da adoo homoafetiva como uma
decorrncia necessria das unies homoafetivas. O caso concreto envolvia o pedido de
dois importantes militantes do movimento LGBT, Toni Reis, ex-presidente da Associao
Brasileira de Gays, Lsbicas, Bissexuais, Travestis e Transexuais - ABGLT, e seu
companheiro David Harrad, Justia do Paran para adotarem uma criana. O Ministrio
Pblico do Estado, entretanto, pretendia limitar a possibilidade de adoo pelo casal a
crianas do sexo feminino e acima de doze anos de idade, tendo interposto o recurso
extraordinrio contra o acrdo do Tribunal local que garantiu o direito adoo sem
estas restries. O recurso do parquet estadual foi improvido pela Ministra para manter o
acrdo recorrido50. Em sua deciso a Ministra destacou trechos do voto do Ministro-
Relator Ayres Britto no julgamento das unies homoafetivas que destacavam a plena
equiparao entre as famlias formadas por casais de sexo diferentes e aquelas formadas
por casais do mesmo sexo. Com efeito, a possibilidade de adoo uma consequncia
natural da corrente que acabou prevalecendo naquele julgamento, tendo o Ministro-
Relator Ayres Britto sido expresso a afirmar em seu voto a possibilidade de adoo
homoafetiva51.

50
O caso j havia sido objeto de deciso anterior do prprio STF; do acrdo do TJPR que permitiu ao
casal homossexual adotar sem restries de idade, o Ministrio Pblico paranaense interps RE e REsp.
Este primeiro RE, de n 615.261, foi decidido pelo Ministro Marco Aurlio ainda em 2010, para negar-lhe
seguimento, com base no descompasso entre as razes recursais, baseadas na impossibilidade de
configurao de unio estvel entre pessoas do mesmo sexo, e o objeto da deciso recorrida, acerca da idade
e do sexo das crianas a serem adotadas. O REsp, de n 1.217.688, entretanto, s viria a ser julgado em
outubro de 2014, tendo sido monocraticamente improvido pelo Ministro Paulo de Tarso Sanseverino. Ainda
inconformado com a possibilidade de adoo, o Ministrio Pblico paranaense interps um segundo RE,
agora em face dessa deciso do STJ, que foi o que restou julgado pela Ministra Carmen Lcia em 2015.
51
De todo modo, tambm aqui a Constituio apenas enunciativa no seu comando, nunca taxativa, pois
no se pode recusar a condio de famlia monoparental quela constituda, por exemplo, por qualquer dos
avs e um ou mais netos, ou at mesmo por tios e sobrinhos. Como no se pode pr-excluir da

54
Revista da Faculdade de Direito-RFD-UERJ - Rio de Janeiro, n. 31, jun. 2017

Alm destas decises, o CNJ em 2013 expediu a Resoluo n 175, com base no
julgamento do STF e em posterior deciso do STJ, que reconheceu a legitimidade do
casamento homoafetivo, determinando a obrigao das autoridades competentes a
habilitar, celebrar o casamento civil e converter a unio estvel em casamento entre
pessoas de mesmo sexo, sob pena de imediata comunicao ao respectivo juiz corregedor
para as providncias cabveis. Tal ato normativo possibilitou o casamento civil igualitrio
no pas de forma abrangente e homognea, na medida em que no interregno entre a
deciso do STF e a edio da resoluo cartrios e juzes de alguns Estados j realizavam
o procedimento, enquanto os de outros ainda se negavam a faz-lo. Atualmente, encontra-
se em tramitao ADI n 4966, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, proposta pelo
PSC, que ataca a deciso entendendo que o CNJ usurpou da competncia do Congresso
Nacional para regular o tema.
A segunda deciso do STF no tema dos direitos LGBT foi tomada na ADPF n
291, que pretendia o reconhecimento da no recepo pela ordem constitucional de 1988
do art. 235 do Cdigo Penal Militar, que prev o crime de pederastia52, e pode ser
considerado como um dos ltimos dispositivos normativos nacionais criminalizadores
das relaes sexuais entre pessoas do mesmo sexo53. Em que pese a aluso no tipo penal
a relaes sexuais entre pessoas do mesmo ou de sexo diferente, a Procuradoria-Geral da
Repblica em seu pedido inicial entendeu que o dispositivo foi elaborado com inteno
expressamente discriminatria e para a punio exclusiva das relaes homossexuais.
Com efeito, a norma visava no apenas criminalizar o sexo consensual praticado na
caserna, mas o sexo entre dois homens, uma vez que quando da edio da norma em 1969,
somente homens podiam ingressar nas foras armadas. Neste sentido, o dispositivo pode

candidatura adoo ativa pessoas de qualquer preferncia sexual, sozinhas ou em regime de


emparceiramento (grifos no original).
52
Cdigo Penal Militar: (Pederastia ou outro ato de libidinagem) Art. 235. Praticar, ou permitir o militar
que com le se pratique ato libidinoso, homossexual ou no, em lugar sujeito a administrao militar: Pena
- deteno, de seis meses a um ano.
53
No Brasil, a descriminalizao das prticas homossexuais privadas e consentidas entre adultos ocorreu
relativamente cedo, em 1830, com a edio do 1 Cdigo Penal do Imprio, que substituiu os diplomas
normativos penais pr-independncia. No obstante, vrios artigos desta e outras legislaes penais
posteriores foram interpretados pelas foras policiais e judiciais ao longo dos sculos XIX e XX de forma
a permitir a punio dos indivduos desviados que colocavam em perigo a ordem pblica ou a moral
e os bons costumes (VIANNA, PRETES, 2008).

55
Revista da Faculdade de Direito-RFD-UERJ - Rio de Janeiro, n. 31, jun. 2017

ser compreendido como representante do discurso oficial do Regime Militar, altamente


refratrio homossexualidade (COWAN, 2014).
O julgamento da ADPF ocorreu em 28 de outubro de 2015. O primeiro aspecto
que deve ser ressaltado que a Procuradoria-Geral da Repblica, que props a ao,
atuando na qualidade de custos legis, reviu o entendimento esposado na inicial para opinar
pela improcedncia da ao54. O Ministro-Relator Lus Roberto Barroso, inicialmente,
votou pela no recepo tout court do dispositivo, entendendo pela desnecessidade da
tutela penal para as relaes sexuais consentidas em estabelecimentos militares, j sujeitas
a sanes administrativas, principalmente quando esta criminalizao marcada por
indisfarvel preconceito e carter discriminatrio. Este primeiro entendimento foi
acompanhado pelos Ministros Celso de Mello e Rosa Weber. Todavia, os outros ministros
entenderam pela recepo parcial do dispositivo diante da necessidade de se manter a
criminalizao das relaes sexuais nos quartis para a boa administrao castrense. A
maioria da corte entendeu ento que bastaria declarar no recepcionados as expresses
pederastia ou outro, no nome do tipo penal, e homossexual ou no, contida no
dispositivo, mantendo-se inclume o resto do dispositivo. Aps a maioria ter se formado
em sentido diverso, o Ministro Barroso decidiu reajustar o seu voto para manter a
relatoria.
Como se v, a resposta aqui foi substancialmente distinta daquela dada no
julgamento anteriormente comentado. A deciso acerca das unies homoafetivas
representou uma expanso material do direito, ao aumentar o rol de sujeitos aptos a gozar
de um determinado direito; significa dizer, providenciou uma alterao efetiva da ordem
jurdica. Neste caso, entretanto, a alterao foi to somente simblica; se entendermos
que o tipo penal j permitia a punio igualmente de condutas homo e heterossexuais, o
resultado foi que, aps o julgamento do STF, o seu campo de incidncia e os seus efeitos
jurdicos permaneceram os mesmos. O tribunal parece ter agido como um mero revisor
de estilo do legislador, exercendo uma jurisdio constitucional cosmtica e sem efeitos
jurdicos concretos, que sufragou um tipo penal de um cdigo altamente repressivo
formulado durante um regime ditatorial (DIMOULIS, 2015).

54
Convm esclarecer que a petio inicial da ADPF foi assinada pela Procuradora-Geral interina Helenita
Caiado, enquanto a segunda manifestao foi subscrita pelo Procurador-Geral Rodrigo Janot, que apesar
de lamentar o nomen juris do tipo e a sua redao, entendeu que o mesmo no seria discriminatrio.

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No tocante aos direitos de pessoas transexuais, o Tribunal tem um precedente de


relevncia relativamente baixa, embora no especialmente promissor. Trata-se da deciso
na Suspenso de Tutela Antecipada n 185, proferida ainda 2007 pela ento Ministra-
Presidente Ellen Gracie. A deciso suspendeu a deciso do Tribunal Regional Federal da
4 regio, proferida em ACP movida pelo Ministrio Pblico Federal, que havia
determinado Unio que provesse, no prazo de 30 dias, todas as medidas aptas a
possibilitar a realizao pelo SUS de procedimentos cirrgicos do processo
transexualizador, conforme estabelecido nas resolues do Conselho Federal de
Medicina. A Ministra, apesar de afirmar no desconhecer o sofrimento e a dura realidade
dos pacientes portadores de transexualismo, entendeu que a deciso configurava grave
leso ordem pblica, diante dos riscos para a organizao administrativa e alocao
oramentria para os servios pblicos de sade.55

4.2. Processos em tramitao


Atualmente, esto pendentes de julgamento no STF algumas aes em que se
discutem uma srie de questes atinentes aos direitos LGBT.
No tocante criminalizao da homofobia, uma das principais bandeiras do
movimento LGBT, a jurisdio constitucional foi acionada pelo movimento aps a
derrota no Senado Federal do Projeto de Lei da Cmara n 122/2006 56, que tinha por
objetivo principal incluir a vedao discriminao em funo da orientao sexual ou
identidade de gnero na Lei n 7.716/89 (Lei do Racismo). Esta derrota sinalizou um
fechamento da arena legislativa demanda, o que fez o movimento LGBT busc-la por
outros caminhos. Assim, diante da falta de progresso do tema na arena legislativa, o
movimento LGBT se voltou, ento, para o STF, a partir da ideia de que existiria uma
omisso inconstitucional do Congresso Nacional em criminalizar a homofobia e a
transfobia.

55
Pouco tempo depois, entretanto, o Ministrio da Sade baixou portaria regulamentando o processo
transexualizador no SUS (Portaria n 1.707/2008); a matria atualmente disciplinada pela Portaria n
2.803/2013. Ademais, a ACP na qual a deciso suspensa foi proferida (Processo n 2001.71.00.026279-
9/RS) transitou em julgado favoravelmente aos direitos das pessoas trans.
56
O projeto de lei foi proposto pela Deputada Federal Iara Bernardi (PT/SP) em 2001, recebendo o nmero
PL n 5003/2001. Aps ser aprovado no plenrio da Cmara dos Deputados em 23.11.2006, o projeto
acabou arquivado definitivamente no Senado Federal em 26.12.2014, em funo do trmino da legislatura.

57
Revista da Faculdade de Direito-RFD-UERJ - Rio de Janeiro, n. 31, jun. 2017

Inicialmente, a Associao Brasileira de Lsbicas, Gays, Bissexuais, Travestis e


Transexuais - ABGLT impetrou o MI n 4733 em 10.05.2012, a partir da ideia de que a
criminalizao seria medida absolutamente necessria para que no seja inviabilizado
faticamente o exerccio da cidadania da populao LGBT brasileira. Visando superar a
m vontade institucional do Parlamento Brasileiro e um dficit de proteo s pessoas
LGBT, a autora pleiteou fosse declarada a mora inconstitucional do Congresso, fixando
prazo razovel para a edio de lei criminalizadora; e, caso transcorrido o referido prazo
sem a promulgao da norma penal, fossem dados efeitos concretos ao mandado de
injuno para que o STF procedesse diretamente tipificao, seja pela incluso da
hiptese na Lei n 7.716/89, seja pela tipificao de outra forma que a corte entendesse
mais adequada.
Todavia, o ento relator, Ministro Lewandowski57, acolhendo o parecer da
Procuradoria-Geral da Repblica, no conheceu da ao, em deciso publicada em
28.11.2013, por entender que no haver no caso frustrao da fruio de direito
especificamente consagrado pela Constituio, mas to somente um legtimo e bem
articulado movimento em prol de uma legislao criminal ainda mais rigorosa no tocante
punio de condutas homofbicas.
Assim, diante desta deciso foi interposto agravo regimental pela parte autora,
ainda pendente de julgamento. No seu parecer, entretanto, a Procuradoria-Geral da
Repblica modificou substancialmente o entendimento anterior, passando a opinar pelo
conhecimento e provimento da ao com efeitos bastante amplos. O novo parecer
entendeu haver clara ausncia de norma regulamentadora que inviabiliza o exerccio da
liberdade constitucional de orientao sexual e de identidade de gnero. Assim,
defendeu o reconhecimento da mora inconstitucional, alegando ser patente a excessiva
durao do processo legislativo da proposta de criminalizao da homofobia e transfobia
e da percepo de que a parca legislao penal em vigor no mais d conta da
discriminao e do preconceito referentes orientao sexual e identidade de gnero.
Mais do que isso, pugnou pela possibilidade de que o prprio STF, enquanto no
sobreviesse a lei, regulamentasse diretamente a criminalizao, sugerindo, para tanto,
considerar a homofobia e a transfobia como crime de racismo para efeitos da aplicao

57
O atual relator o Ministro Edson Fachin.

58
Revista da Faculdade de Direito-RFD-UERJ - Rio de Janeiro, n. 31, jun. 2017

da Lei n 7.716/89 ou utilizar desde logo o texto do PLC n 122/2006, que ainda no havia
sido arquivado, ou do projeto de Cdigo Penal do Senado, que previa crime resultantes
de preconceito ou discriminao. Diante da evidente dificuldade apresentada pelo
principio da legalidade estrita (art. 5, XXXIX da CRFB), destacou que este no seria
desobedecido em razo de ser a regulamentao excepcional e supletiva, alm de uma
obrigao constitucional58.
Alm deste mandado de injuno, existe uma segunda ao com o mesmo
objetivo de criminalizao da homofobia, a ADO n 26, proposta pelo PPS em
19.12.2013. Com efeito, esta ao foi subscrita pelo mesmo advogado do Mandado de
Injuno e teve os mesmos fundamentos e pedidos, inclusive os referentes ao exerccio
pelo STF de atividade legislativa atpica para promover ele mesmo a tipificao da
homofobia e da transfobia.
O parecer da Procuradoria-Geral da Repblica seguiu a mesma inteligncia da
manifestao no agravo regimental do mandado de injuno, inclusive opinando pelo
recurso tcnica de interpretao conforme a Constituio para prever a possibilidade de
aplicao da lei n 7.716/89 aos casos de homofobia ou racismo ou atuao normatiza
concretizadora para utilizar desde j o contedo do PLC n 122/2006 ou do projeto de
Cdigo Penal do Senado. Desenvolvendo as ideias expostas no parecer anterior, esta
manifestao enfrentou expressamente o problema referente possibilidade de extenso
da aplicao da Lei n 7.715/89 e a vedao da analogia in malam partem na esfera penal,
entendendo que o caso seria de mera interpretao conforme a Constituio do conceito
de raa, para adequ-lo realidade brasileira atual, em processo de mutao de conceitos
jurdicos.
Outra ao envolvendo o direito de pessoas homossexuais, especificamente
homossexuais masculinos, a ADI n 5543, de relatoria do Ministro Edson Fachin e
proposta pelo Partido Socialista Brasileiro PSB. A ao contesta o art. 64, inciso IV, da
Portaria n 158/2016 do Ministrio da Sade e o art. 25, inciso XXX, alnea "d", da
Resoluo da Diretoria Colegiada - RDC n 034/2014 da ANVISA, que ao definir o
regulamento tcnico dos procedimentos hemoterpicos impedem a doao de sangue por

58
O parecer foi objeto de intensa crtica em artigo publicado no site Consultor Jurdico e subscrito por uma
pliade de juristas (CLVE et al, 2014)

59
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homens que se relacionaram sexualmente com outros homens nos ltimos doze meses ,
independentemente de consideraes sobre a prtica sexual ter sido protegida, nmero de
parceiros e existncia de relacionamento estvel . A origem desta vedao se relaciona ao
inicio da epidemia de AIDS, que atingiu em seus primeiros anos a populao masculina
homossexual de maneira muito mais pronunciada, a ponto de vir a ser conhecida como
peste gay ou cncer gay. O partido argumenta, entretanto, que a vedao representa
um tratamento discriminatrio que gera danos sade pblica, ao impedir que homens
gays possam contribuir com os estoques de sangue; e dignidade dos homossexuais, ao
perpetuar estigmas baseados na viso anacrnica de grupo de risco.
Em 08.06.2016, o Ministro-Relator Edson Fachin determinou a adoo do rito
abreviado para o julgamento de aes diretas de inconstitucionalidade previsto no art. 12
da Lei n 9.868/99, em deciso que indicou a sua tendncia em julgar procedente o pedido
ao afirmar que muito sangue tem sido derramado em nosso pas em nome de
preconceitos que no se sustentam, a impor a clere e definitiva anlise da questo por
esta Suprema Corte. No mesmo sentido, em 06.09.2016, a PGR se manifestou pelo
deferimento da medida cautelar na ADI, dando destaque para os efeitos estigmatizantes
decorrentes da adoo de um modelo com base na ideia de grupos de risco e no de
comportamentos de risco.
No que concerne aos direitos de transexuais, esto pendentes de julgamento a ADI
n 4275 e o RE n 670.422. A ao abstrata foi proposta pela ento Procuradora-Geral
em exerccio Deborah Duprat e distribuda ao Ministro Marco Aurlio, e pretende que o
STF confira interpretao conforme ao art. 58 da Lei n 6.015/73 (Lei de Registros
Pblicos) para que se reconhea a transexuais o direito de alterar o prenome e o sexo em
seus registros civis, independente da realizao de cirurgia de transgenitalizao. O
Recurso Extraordinrio trata do mesmo tema e oriundo de um caso concreto em que o
Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul permitiu a um indivduo transexual a alterao
do seu nome e sexo registrais, fazendo constar neste ltimo, entretanto, o termo
transexual, o que foi considerado pelo recorrente como discriminatrio e lesivo do seu
direito intimidade. A Corte reconheceu a repercusso geral do tema (possibilidade de
alterao de gnero no assento de registro civil de transexual, mesmo sem a realizao de
procedimento cirrgico de redesignao de sexo) em setembro de 2014.

60
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Outra ao referente a direitos transexuais o RE n 845.779, oriundo de uma


ao de indenizao por danos morais movida por uma mulher transexual em face de
determinado shopping-center que impediu o seu acesso ao banheiro do gnero de
identificao. A deciso de 1 grau, favorvel autora, acabou reformada na 2 instncia.
O Tribunal entendeu pela existncia de repercusso geral do tema (possibilidade de uma
pessoa, considerados os direitos da personalidade e a dignidade da pessoa humana, ser
tratada socialmente como se pertencesse a sexo diverso do qual se identifica e se apresenta
publicamente) em novembro de 2014.
Este processo foi objeto de uma primeira de sesso de julgamento em 19 de
novembro de 2015, em que votaram os Ministros Barroso (relator) e Fachin, ambos pela
procedncia do pedido, para reconhecer o direito ao tratamento social de acordo com o
gnero de identificao59, interrompida por pedido de vista do Ministro Fux. Apesar de
os dois votos proferidos na ocasio terem sido positivos aos direitos transexuais, as
manifestaes na sesso demonstraram o desconforto de alguns Ministros em tratar do
tema. O Ministro Marco Aurlio, por exemplo, se referiu cirurgia de transgenitalizao
utilizando o termo mutilao uma concepo bastante conservadora no mbito do
direito civil e penal , e questionou o quanto a autora efetivamente pareceria uma mulher,
entendendo que se fora retirada do banheiro provavelmente era porque no tinha uma
aparncia suficientemente feminina60. Assim, em que pese tratar-se de Recurso
Extraordinrio, as circunstncias fticas concretas do caso foram polemizadas, podendo
vir a modular a garantia geral do direito ao tratamento de pessoas trans em acordo com o

59
O voto do Ministro Fachin a favor dos direitos transexuais ajudou a desfazer o desconforto que a sua
declarao de que no se deve heterossexualizar a heterossexualidade, proferida em sua sabatina pelo
Senado Federal, produziu entre o movimento LGBT, que colocou em xeque suas credenciais progressistas.
O Ministro, ademais, votou por majorar o valor do dano moral e, talvez mais importante, corrigir os dados
da autora no processo, tendo em vista que a mesma era identificada nos autos apenas pelo nome registral
masculino, para incluir ao lado deste o nome social. Cabe destacar, por outro lado, que o Ministro pouco
tempo antes de entrar para o STF havia publicado artigo acadmico em que defende uma posio bastante
progressista sobre os direitos de pessoas trans (FACHIN, 2014).
60
A guardadora do banheiro feminino pediria que ela se dirigisse ao banheiro masculino se ela tivesse a
aparncia realmente feminina? Roberta Close, como voc [Barroso] citou, eu no tenho a menor dvida,
seria admitida [...] Eu custo a acreditar que no caso a empregada do shopping responsvel pela guarda do
banheiro adotasse a postura que adotou se a aparncia fosse realmente feminina, no teria direcionada, a
seria um escndalo, ela com aparncia feminina entrando no banheiro masculino. Diante deste
questionamento, a advogada da autora assomou tribuna para prestar esclarecimentos fticos, aduzindo
que a autora faz terapia hormonal e, desde os 16 anos de idade, se veste e se apresenta como mulher. O
Ministro Relator inclusive apontou ter em mos fotografia da autora para comprovar a sua qualidade de
mulher de verdade.

61
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gnero de identificao. Especificamente, o direito de usar o banheiro da autora foi


colocado em xeque a partir do seu grau de passabilidade61.
O Ministro Lewandowski, por sua vez, expressou preocupao de que outras
mulheres poderiam sofrer constrangimentos ao utilizar o banheiro junto com uma mulher
trans, dando a entender que a eventual garantia do direito poderia dar cobertura a abusos
sexuais e pedofilia62. Neste sentido, o Ministro Fux questionou advogada da autora se a
sua cliente j havia se submetido cirurgia de transgenitalizao, indicando que a
possibilidade de fazer uso do banheiro feminino poderia ser modulada pela circunstncia
de ela ter um pnis. Ademais, o seu pedido de vista foi baseado em uma suposta
necessidade de se escutar a sociedade sobre o tema, por se tratar de um desacordo moral
bastante razovel, embora o julgamento tratasse de um direito fundamental de um grupo
minoritrio.
O relato da sesso refora a noo de que a jurisdio constitucional no ocorre
no vcuo, i.e., sem que as demandas sociais que busca tutelar existam e gozem de um
nvel mnimo de aceitao social, revelando o paradoxo de que quanto mais estigmatizada
e vulnervel for uma minoria, menor a chance de que a mesma tenha seus direitos
tutelados pela Corte Constitucional.

CONCLUSO
O objetivo do presente trabalho foi analisar a jurisprudncia de quatro cortes
constitucionais latino-americanas acerca dos direitos LGBT. Consoante estabelecido na
introduo, tais demandas apresentam uma dificuldade especial para prosperarem na
regio, tendo em vista a influncia persistente da Igreja Catlica e uma formao

61
A noo de passabilidade visa retratar a possibilidade de uma pessoa trans passar por uma mulher
ou homem cisgnero; isto , se ou no imediatamente reconhecida no trato social como pessoa trans. A
ideia de passabilidade polmica porque em algum nvel engessa concepes de gnero estticas acerca
de como deve ser um homem ou uma mulher de verdade e tambm por comportar um marcador de classe,
na medida em que elementos do processo transexualizador, como, por exemplo, cirurgias plsticas, muitas
vezes apresentam custos proibitivos para a maioria da populao trans.
62
Eu fiquei um pouco preocupado tambm com a proteo da intimidade e da privacidade de mulheres e
crianas do sexo feminino que esto numa situao de extrema vulnerabilidade tanto do ponto de vista
fsico, quanto do ponto de vista psicolgico, quando esto no banheiro.

62
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histrico-cultural marcada por um modelo machista e patriarcal63, que terminaram por


produzir uma renitente matriz cultural heteronormativa.
Tal circunstncia, nos termos demonstrados, torna a poltica majoritria
tradicional resistente s demandas de movimentos que se ope a este modelo, como
ocorre com o movimento pelos direitos LGBT, de forma que os parlamentos no
raramente so encarados como espaos inescrutveis para o avano desta agenda.
Diante disto, o Poder Judicirio e a jurisdio constitucional se apresentam como
lcus possvel de enfrentamento desta desigualdade estrutural, nos termos das concepes
tradicionais acerca de sua capacidade e sua funo contramajoritrias. A realidade,
entretanto, muito mais complexa que as respostas tericas prt-a-porter, conforme se
pode depreender da anlise dos casos aqui apresentados. Neste sentido, no apenas o
recurso jurisdio constitucional pode resultar em graus variados de sucesso para os
movimentos LGBT de cada pas, como a prpria receptividade dos tribunais nacionais
modula as estratgias reivindicatrias dos movimentos locais ao decidir se e como
recorrer via judicial para promoo de sua agenda.
Os quatro tribunais analisados apresentam modelos e possibilidades diferentes de
respostas a estas demandas, que poderiam ser alocados ao longo de um gradiente. Assim,
em um extremo, poderamos situar o Tribunal Constitucional do Chile, que em todos os
casos analisados respondeu de maneira negativa aos direitos LGBT, desenvolvendo ainda
uma fundamentao constitucional que reforava as noes tradicionais de moralidade e
de sexualidade, atuando no na superao, mas no reforo da situao de discriminao.
Tal circunstncia revela que a atuao contramajoritria da jurisdio constitucional no
garantida, e que os juzes esto sob influncia poderosa de fatores extrajurdicos, como
o padro moral e sexual da cultura em que inseridos.
Por outro lado, o Tribunal Constitucional do Peru revela que a jurisdio
constitucional possui indubitvel capacidade de atuao contramajoritria, mas que esta
no ilimitada ou incondicional. Neste sentido, grupos minoritrios distintos podem

63
Poderiam ser acrescidos, ainda, a tais elementos do nosso processo de formao histrico e cultural, como
engessadores do exerccio da cidadania em geral, no apenas da populao LGBT, mas de outros grupos e
segmentos tambm: um parco desenvolvimento das liberdades civis; a censura oficial, marcada por um
perfeccionismo moral, que perdurou durante muito tempo em pases da regio; uma tradio autoritria e
ditatorial, com democracias recentes e muitas vezes instveis e vulnerveis, entre outros.

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receber uma resposta mais ou menos positiva das cortes a depender do seu nvel de
marginalizao social. O movimento LGBT, enquanto movimento guarda-chuva
formado por identidades e experincias estigmatizadas em diferentes escalas, ajuda a
compreender tal dinmica, e a revelar que a resposta contramajoritria pode pressupor um
nvel mnimo de aceitao social do grupo que a pleiteia. Neste sentido, em que pese uma
defesa relativamente firme dos direitos homossexuais, o Tribunal possui um precedente
muito negativo para os direitos de pessoas trans. Apesar de sua superao posterior, a
nova deciso foi adotada por apertada maioria, e no possvel se afirmar ainda, portanto,
que o Tribunal possui igual flego para tutelar os direitos de todas as letras da
comunidade LGBT.
Caminhando ao longo do gradiente, possvel defender que o STF se situa mais
para l ou para c do Tribunal Constitucional do Peru. Como vimos, em que pese o
Tribunal ter respondido de maneira positiva a todas as poucas demandas no tema dos
direitos homossexuais que teve oportunidade de julgar, o STF no possui ainda decises
relevantes sobre o tema dos direitos dos transexuais e das travestis, grupo mais
marginalizado dentro da comunidade LGBT, de maneira que no possvel afirmar ainda
que a resposta deste tribunal seria a mesma para a tutela destes grupos. A sesso de
julgamento j realizada no RE n 845.779 permite inferir, por outro lado, que o tema no
vai ser objeto da mesma unanimidade verificada no julgamento das unies homoafetivas.
Finalmente, no outro polo, como a corte que respondeu de maneira mais positiva
s demandas que lhe foram submetidas, poderamos situar a Corte Constitucional
colombiana. Mesmo neste caso, porm, a resposta contramajoritria dos tribunais
constitucionais s demandas de grupos minoritrios pressupe certo nvel de
amadurecimento do debate na sociedade e no prprio Judicirio. Assim, verificou-se uma
jurisprudncia incremental, seja perante a prpria corte constitucional, como no caso da
Colmbia, seja perante outras instncias judiciais, caso brasileiro. Neste sentido, mesmo
as cortes que deram uma resposta positiva no enfrentamento do modelo de desigualdade
estrutural requereram um processo prvio na sociedade e no judicirio em particular de
disputa constitucional de significados acerca da melhor forma de tutelar e enquadrar os
direitos LGBT. Isto posto, parece ser pouco crvel a possibilidade de uma resposta judicial
integralmente protetiva do direito pleiteado na ausncia de qualquer debate e mobilizao

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social ou de decises judiciais anteriores menos protetivas. As decises aqui analisadas


no devem ser encaradas como um ponto final ou uma ltima palavra, mas sim como
etapas num processo maior, que transborda para alm do Judicirio, de garantia de direitos
e disputa de significados constitucionais64.
Diante deste quadro, possvel afirmar que o Judicirio pode ser um aliado e um
caminho importante na garantia de direitos LGBT e na reverso do quadro dramtico de
desigualdade estrutural apresentado, mas que sua capacidade para tanto limitada e sua
disposio para faz-lo no garantida. A transformao de uma realidade social de
heteronormatividade profunda requer diversas iniciativas e estratgias polticas, dentre as
quais a judicializao apenas mais uma. A atuao contramajoritria da jurisdio
constitucional, nos termos apresentados, pressupe certo nvel de debate social sobre o
tema dos direitos LGBT e de mobilizao social deste movimento. Deve-se evitar,
portanto, uma viso messinica e paternalista das cortes constitucionais, seja porque
ela no corresponde necessariamente realidade de sua atuao, seja porque tal modelo
desconsidera toda a mobilizao social prvia necessria resposta positiva da jurisdio
constitucional.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

CABALLERO, Mauricio Albarracn. Corte Constitucional e Movimentos


Sociais: O Reconhecimento Judicial dos Direitos de Casais do Mesmo Sexo na
Colmbia. In: SUR. Revista Internacional de Direitos Humanos / Sur Rede
Universitria de Direitos Humanos. So Paulo: v.8, n.14, 2011, pp. 6-33.
CLVE, Clemerson Merlin, et al. Perigo da criminalizao judicial e quebra do
Estado Democrtico de Direito. Conjur. Senso Incomum. Publicado em 21.08.2014.

64
Assim, mesmo as respostas judiciais mais assertivas podem no ser capazes de encerrar o debate social
e poltico em torno de temas altamente controvertidos. No caso brasileiro, por exemplo, a deciso do STF
que reconheceu a legitimidade da unio homoafetiva enquanto entidade familiar foi e permanece sendo
alvo de crticas intensas por parte de juzes, juristas, polticos e da sociedade em geral. Com efeito, o
Congresso Nacional vem desenhando uma resposta legislativa para tentar reverter a leitura da Constituio
feita pelo STF; trata-se do PL 6583/13, de autoria do Deputado Anderson Ferreira (PR/PE), que dispe
sobre o Estatuto da Famlia, prevendo como entidade familiar apenas aquela formada por casais de sexo
diferente.

65
Revista da Faculdade de Direito-RFD-UERJ - Rio de Janeiro, n. 31, jun. 2017

Disponvel em: http://www.conjur.com.br/2014-ago-21/senso-incomum-criminalizacao-


judicial-quebra-estado-democratico-direito
COLOMBIA DIVERSA. Informe Anual Colombia Diversa 2013. 2013, 30p.
Disponvel em: http://colombiadiversa.org/colombiadiversa/documentos/informes-
institucionales/colombia-diversa-informe-institucional-2013.pdf
COSTA, Alexandre Arajo da; BENVINDO, Juliano Zaiden. (Coord.) A Quem
Interessa o Controle de Constitucionalidade?: o descompasso entre teoria e prtica na
defesa dos direitos fundamentais. Relatrio de Pesquisa da Universidade de Braslia
financiada pelo CNPQ, 2014, 82p. Disponivel em: http://ssrn.com/abstract=2509541.
COWAN, Benjamin. Homossexualidade, ideologia e subverso no regime
militar. In: GREEN, James Naylor; QUINALHA, Renan. (org.). Ditadura e
Homossexualidades: represso, resistncia e a busca da verdade. So Carlos: EdUFScar,
2014, pp. 27-52.
DEZ, Jordi. The Politics of Gay Marriage in Latin America: Argentina, Chile,
and Mexico. Nova Iorque: Cambridge University Press, 2015, 294p.
DIMOULIS, Dimitri. Muito barulho para nada: o caso da liberdade sexual nas
foras armadas. Jota. Supra, publicado em 06.11.2015. Disponvel em
http://jota.uol.com.br/muito-barulho-para-nada-o-caso-da-liberdade-sexual-nas-forcas-
armadas
DIMOULIS, Dimitri; LUNARDI, Soraya. Sacredness of the Constitutional Text
and Interpretative Heresy: The Brazilian Supreme Court Decision on Same-Sex Civil
Unions. Direito GV Research Paper Series n. 91, 2014, 21p. Disponvel em:
http://ssrn.com/abstract=2428423
ESKRIDGE, William N. Jr. "Channeling: Identity-Based Social Movements and
Public Law". University of Pennsylvania Law Review. Vol. 150, 2001, pp. 420-525.
FACHIN, Luiz Edson. O corpo do registro no registro do corpo: mudana de
nome e sexo sem cirurgia de redesignao. In: Revista Brasileira de Direito Civil, v. 1,
2014, pp. 67-91.
FREIRE, Alonso. Desbloqueando os canais de acesso jurisdio constitucional
do STF: por que no tambm aqui uma revoluo de direitos?. In: SARMENTO, Daniel

66
Revista da Faculdade de Direito-RFD-UERJ - Rio de Janeiro, n. 31, jun. 2017

(coord.). Jurisdio Constitucional e Poltica. Rio de Janeiro: Forense, 2015, pp. 591-
640.
FRIEDMAN, Barry. The Politics of Judicial Review. Texas Law Review, v. 84,
n. 2, Dec. 2005, pp. 257-337.
HUNTER, Nan D. Discrimination on the basis of sexual orientation. In: AMAR,
Vikram David; TUSHNET, Mark V (Eds.). Global Perspectives on Constitutional Law.
Nova York: Oxford University Press, 2009, pp. 116-129.
ITURRALDE, Manuel. Access to constitutional justice in Colombia:
opportunities and challenges for social and political change. In: MALDONADO, Daniel
Bonilla (Ed.). Constitutionalism of the Global South: the activist tribunals of India, South
Africa, and Colombia. Nova Iorque: Cambridge University Press, 2013, pp. 361-402.
KLARMAN, Michael J. Courts, Congress and Civil Rights. In: DEVINS, Neal;
WHITTINGTON, Keith E. (Eds.). Congress and the Constitution. Durham: Duke
University Press, 2005, pp. 173-197.
MELLO, Patrcia Perrone Campos. Nos Bastidores do STF. Rio de Janeiro:
Forense, 2015, 399p.
PEREIRA, Jane Reis Gonalves. O Judicirio como impulsionador dos direitos
fundamentais: entre fraquezas e possibilidades. In: RFD - Revista da Faculdade de
Direito da UERJ, n. 29, 2016, pp. 127-157.
PEW RESEARCH CENTER. Religion in Latin America: Widespread Change in
a Historically Catholic Region. 2014, 309p. Disponvel em
http://www.pewforum.org/files/2014/11/Religion-in-Latin-America-11-12-PM-full-
PDF.pdf
RAMREZ, Manuel Pez. La sentencia C-577 de 2011 y el matrimonio
igualitario en Colombia. In: Revista de Derecho del Estado, n 31, 2013, pp. 231-257.
SILVA, Virglio Afonso. O STF e o controle de constitucionalidade: deliberao,
dilogo e razo pblica. Revista de Direito Administrativo, Vol. 250, 2009, pp. 197-227.
SKIDMORE, Thomas E.; SMITH, Peter H. Modern Latin America. 6 Edio.
Nova Iorque: Oxford University Press, 2005, 512p.

67
Revista da Faculdade de Direito-RFD-UERJ - Rio de Janeiro, n. 31, jun. 2017

VAGGIONE, Juan Marco. Families Beyond Heteronormativity. In: MOTTA,


Cristina; SAEZ, Macarena. Gender and Sexuality in Latin America: Cases and Decisions.
Ius Gentium: Comparative Perspectives on Law and Justice n 24. 2013, pp. 233-277.
VIANNA, Tlio; PRETES, rika Aparecida. Histria da criminalizao da
homossexualidade no Brasil: da sodomia ao homossexualismo. In: LOBATO, Wolney;
SABINO, Cludia de Vilhena Schayer; ABREU, Joo Francisco de (Org.). Iniciao
Cientfica: destaques 2007. Vol 1. Belo Horizonte: PUC Minas, 2008, pp. 313-392.

68