Mdulo 1

Derecho
administrativo.
Funcin
administrativa
Sujetos
1.1- LA FUNCIN
ADMINISTRATIVAS DEL ESTADO
1.1. El principio de divisin de poderes
y su valor

El principio de divisin de poderes fue una creacin que surgi como una
propuesta para poner lmite al poder absoluto. Autores como Locke y
Montesquieu introdujeron esta teora aos antes de la creacin del estado
de derecho.

La teora constituye un alegato contra la concentracin del poder en favor

de los derechos individuales, hallndose fundamentalmente orientada a la
separacin entre los rganos Ejecutivo y Legislativo. Parte del
reconocimiento de que todo rgano que ejerce poder tiende naturalmente
a abusar de l, por lo cual se hace necesario instaurar un sistema de frenos
y contrapesos sobre la base de la asignacin de porciones de poder estatal
(que siempre es nico) a diferentes rganos (Ejecutivo, Legislativo y
Judicial), suponiendo que el equilibrio resultante entre fuerzas antitticas
debe asegurar naturalmente la libertad del hombre.

La formulacin de esta teora ha sido objeto de diferentes aplicaciones;

mientras que en Inglaterra ella se interpret en el sentido de reservar el
juzgamiento de los actos del Ejecutivo a los rganos Judiciales, en Francia
se sostuvo, desde los comienzos de la Revolucin de 1789, que esa funcin
corresponda a la Administracin y, luego, a tribunales administrativos.

En nuestro pas, como en la mayora de los estados, se adopt la teora de

los tres poderes y se la incorpor en la parte orgnica de la Constitucin. Al
crear su constitucin las provincias y los municipios argentinos, tomaron la
misma forma de organizacin estatal, aunque en los estados municipales
slo el Poder Ejecutivo y el Legislativo estn constituidos como poderes,
mientras que el rgano judicial slo cumple funciones administrativas.

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Un caso de excepcin es el de la ciudad autnoma de Buenos Aires, porque
al poder estatal en esta organizacin lo ejercen los tres poderes, Ejecutivo,
Legislativo y Judicial, debido a que este estado tiene un status ms elevado
que el de un estado municipal como consecuencia de la creacin de la
categora de ciudad autnoma por la constitucin en el ao 1994, que cre
un cuarto orden de gobierno que se sita entre un municipio y una
provincia.

Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial:

Poder Ejecutivo: Es unipersonal esta integrado por el Presidente en la

Nacin, en la Provincias por el Gobernador, en la Ciudad Autnoma de
Buenos Aires por el Jefe de Gobierno y en los Municipios por el Intendente.

Poder Legislativo: En la nacin por Diputados, Senadores y el

Vicepresidente, mientras que en las Provincias que tienen un sistema
bicameral por Diputados, Senadores y el Vicegobernador. En las provincias
como Crdoba que tienen un Cmara est integrado por legisladores y el
Vicegobernador.

En la Ciudad de Buenos Aires el Poder Legislativo se denomina Legislatura y

est integrado por los diputados y la Vicejefe de Gobierno, mientras que en
los municipios se lo denomina Concejo Deliberante y est integrado por
Concejales y el Viceintendente en su gran mayora.

El Poder Judicial: Est integrado a nivel Nacional por Los Miembros de la

Corte Suprema de la Nacin, a nivel Provincial por los miembros de las
Cortes Supremas o Tribunales Superiores.

En la Ciudad de Buenos Aires al poder ejecutivo lo ejerce el Tribunal

Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires, mientras que en los
municipios no existe poder judicial, slo Tribunales administrativos.

Funciones que ejercen estos rganos:

Los rganos mencionados ejercen distintas funciones:

Ejecutivo: Funcin Administrativa, Ejecutiva, Legislativa y de

Gobierno.

Legislativo: Legislativa, Administrativa, Judicial y De Gobierno.

Judicial: Judicial, Administrativa, De Gobierno.

Sistema de frenos y contrapesos en nuestra Constitucin Nacional:

Con la finalidad de que el poder sea ejercido de manera equilibrada:

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 A) El Poder Judicial controla que las normas dictadas por El Poder
Ejecutivo y Legislativo sean conformes al derecho, es decir
conformes al ordenamiento jurdico de nuestro pas.

B) El Poder Legislativo controla al Poder Ejecutivo y al Poder Judicial,

porque ambas cmaras son las encargadas de llevar a cabo el
proceso de Juicio Poltico, en el que pueden ser juzgados el
Presidente, Ministros , Jefe de Gabinete y Miembros de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin. Tambin puede el rgano
legisferante someter a juicio poltico al Vicepresidente que integra
en Poder Legislativo, siendo el Presidente del Senado.

Pone lmites al Ejecutivo porque en ejercicio conjunto de la funcin

de Gobierno puede oponerse al dictado de leyes que necesite el
Poder Ejecutivo para poder llevar a cabo una determinada poltica
de gobierno.

Limita tambin a los dems poderes en materia presupuestaria

porque es el encargado de dictar la ley de presupuesto en donde se
le asignan recursos a todo los rganos que integran el estado.

C) El Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo tienen un papel

importante frente al Poder Judicial porque el Presidente con
acuerdo del Senado elige a los miembros de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin.

1.2. Las funciones del Estado en

general.
FUNCIN LEGISLATIVA:

La funcin Legislativa, consiste en el desarrollo del procedimiento

constitucional para el dictado de leyes que realiza el rgano Legislativo,
pudiendo incluir dentro del concepto de leyes a los decretos de necesidad
y urgencia que dicta el rgano Ejecutivo, porque como sostiene un sector
de la doctrina tienen cuerpo de decreto y alma de ley.

FUNCIN ADMINISTRATIVA:

La gnesis de la Administracin Pblica contempornea (en sentido

estrictamente orgnico o subjetivo) encuentra su ubicacin histrica en la
poca napolenica donde se opera una mutacin fundamental del papel o
de la gravitacin que hasta entonces haba tenido poder administrador.

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Se produce a partir de ese instante el fenmeno de ampliacin progresiva
de sus competencias, el cual ha continuado desarrollndose en forma
incesante hasta nuestros das. Se abandona, por parte de la
Administracin, la funcin abstracta de sostener la ley (Locke y
Montesquieu) para convertirse en un complejo orgnico que cumple
mltiples actividades.

La funcin administrativa es la actividad que desarrollan tanto el Poder

Ejecutivo, Poder Judicial o Poder Legislativo destinada a la gestin de
asuntos administrativos del estado, como lo realiza cualquier empresa
privada en su gerencia de administracin, como la contratacin de
proveedores y de empleados, la aprobacin de gastos a realizar, etc.

Conforme sostiene Gordillo la Funcin Administrativa abarca el estudio del

sujeto que ejerce dicha funcin o sea la administracin pblica centralizada
y descentralizada, a travs de sus rganos jurdicos, de los agentes que se
desempean en esos rganos y estructurada en forma de administracin
central (centralizada o desconcentrada), o descentralizada (entes
autrquicos empresas del Estado, sociedades annimas con participacin
parcial o total del Estado, etc.), con ms la figura del ente independiente
regulador de servicios pblicos que dimana del art. 42 de la Constitucin.

Tambin puede a veces la funcin pblica ser delegada o atribuida a

personas no estatales y aparece en ese caso el fenmeno de las personas
pblicas no estatales (algunas sociedades de economa mixta,
corporaciones profesionales, etc.), o a personas que ejercen un monopolio
o privilegio para la explotacin de un servicio pblico, aspectos que entran
tambin dentro del objeto del estudio del derecho administrativo.

Forman parte del ejercicio de la funcin administrativa el estudio de las

formas jurdicas que dicho ejercicio presenta, es decir, los hechos, actos,
contratos y reglamentos administrativos, el procedimiento administrativo,
la licitacin pblica, las audiencias pblicas, los servicios pblicos; el
anlisis de algunas falsas facultades, potestades, o seudo poderes
que se le atribuyen por parte de la doctrina: potestad jurisdiccional de la
administracin, poder de polica, zona de reserva de la
administracin, actos de gobierno, etc.

Es indispensable el estudio de los lmites sustantivos y adjetivos de tales

facultades, como contrapartida necesaria al ejercicio del poder en un
Estado de Derecho.

Entre los lmites sustantivos cabe mencionar los principios jurdicos

superiores del orden constitucional y supraconstitucional: razonabilidad,
no desviacin de poder, imparcialidad, buena fe, no autocontradiccin,

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adecuacin de medio a fin, sustento fctico suficiente, motivacin
adecuada, procedimiento regular previo a la emisin del acto, etc.

Entre los lmites adjetivos o procedimentales encontramos los recursos y

remedios del procedimiento administrativo (recursos de reconsideracin o
revocatoria, jerrquico, jerrquico menor, alzada, reclamacin
administrativa previa, denuncias, etc.) y las acciones y recursos del proceso
judicial (accin ordinaria, accin de amparo, amparo por derechos de
incidencia colectiva, amparo por mora de la administracin, habeas data,
interdictos, recursos especiales de apelacin; en el orden provincial,
acciones de plena jurisdiccin, de anulacin, de interpretacin, etc.); por
ltimo, la sancin por el agravio causado, a travs de la responsabilidad de
los funcionarios pblicos (civil, penal, administrativa, poltica) y del Estado
(responsabilidad extracontractual por hechos y actos ilcitos de sus
agentes)

A ello cabe agregar la intervencin que pueda tomar el Defensor del

Pueblo en virtud de la legitimacin constitucional que le otorga el art. 86
para actuar en justicia, sin perjuicio de sus funciones como mediador o
persuasor ante las autoridades pblicas y los particulares que ejercen
funciones administrativas pblicas.

Es tambin de inters el estudio de los medios materiales puestos a

disposicin de esa actividad, a travs del crdito pblico, el dominio
pblico y privado del Estado: en general, el estudio de la propiedad en su
relacin con la funcin administrativa, sea a travs de la propiedad pblica,
sea a travs de las limitaciones que el Estado, impone a la propiedad
privada (meras restricciones, servidumbres administrativas, ocupacin
tempornea, expropiacin, etc.), sea travs de vinculaciones contractuales
de contenido econmico (los contratos administrativos).

Sin desconocer la importancia de un anlisis integral de las diferentes y

variadas nociones que se han formulado histricamente sobre la
Administracin Pblica o sobre la funcin administrativa, examinaremos
seguidamente las doctrinas que actualmente tratan de alcanzar el
predominio en la materia y que giran alrededor del criterio de "actividad" a
que antes hiciramos referencia.

A) Concepciones subjetivas u orgnicas

Dentro de esta corriente se hallan las tendencias que consideran a la

funcin administrativa como toda o la mayor parte de la actividad que
realiza el Poder Ejecutivo y los rganos y sujetos que actan en su esfera.

Si bien hubo quienes en un principio sostuvieron que Administracin era

toda la actividad que desarrollaba el Poder Ejecutivo u, la doctrina
actualmente partidaria de la concepcin subjetiva considera que aqulla

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constituye un sector o una zona de la actividad que despliega el Poder
Ejecutivo. En tal sentido, hay quienes incluyen dentro del concepto de
Administracin actividades que materialmente no son administrativas
(actividad reglamentaria y actividad jurisdiccional), aun cuando reconocen,
al propio tiempo, que la Administracin no constituye la nica actividad
que ejerce el Poder Ejecutivo, pues tambin tiene atribuida la funcin de
gobierno.

Se ha sostenido que el fenmeno de la personalidad jurdica del Estado

slo se da en la Administracin Pblica, que es como una constelacin de
entes personificados. Por consiguiente, esta categora de persona jurdica
separa y distingue a la Administracin de otras actividades del Estado. Esta
Administracin Pblica (persona jurdica) aparece regulada as por un
derecho propio de naturaleza estatutaria: el derecho administrativo, que
nace as para explicar las relaciones "de las singulares clases de sujetos que
se agrupan bajo el nombre de Administraciones Pblicas, aislndolos de la
regulacin propia de los Derechos Generales"

B) El criterio objetivo o material

Las concepciones que fundan la nocin de funcin administrativa en el

criterio material tienen en comn el reconocimiento de las actividades
materialmente administrativas no slo del Poder Ejecutivo, sino tambin
de los rganos Legislativo y Judicial.

Las notas que caracterizan a la Administracin y que permiten diferenciarla

de la legislacin y de la jurisdiccin son principalmente su carcter
concreto, la inmediatez y la continuidad. Algunos autores aaden tambin
la caracterstica de constituir una actividad prctica y normalmente
espontnea.

Los partidarios de la concepcin objetiva completan la nocin con la

referencia al aspecto teleolgico que debe perseguir la funcin
administrativa: segn algunos, la atencin de los intereses pblicos que
asume en los propios fines, y, segn otros, la satisfaccin de las
"necesidades" colectivas o de inters pblico.

C) Otras teoras

Existen posturas que se apoyan en otras fundamentaciones para

proporcionar la definicin de Administracin. Dentro de este conjunto de
teoras no puede dejar de hacerse una referencia sucinta a las
concepciones expuestas en la doctrina alemana, vinculadas casi todas al
positivismo jurdico.

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Para la concepcin llamada "residual", la Administracin era toda aquella
actividad que restaba luego de excluir a la legislacin y a la funcin
jurisdiccional.

Para cerrar el cuadro de este grupo de doctrinas se ha procurado tambin

ensayar un criterio mixto, que en el fondo aparece basado en la antigua
teora residual de la Administracin. Se sostiene que como la funcin
administrativa no se realiza por ningn rgano en forma excluyente y dado
que no se le reconoce un contenido propio que la tipifique, ella debe
definirse como toda la actividad que desarrollan los rganos
administrativos y la actividad que realizan los rganos legislativos y
jurisdiccionales, excluidos respectivamente los hechos y los actos
materialmente legislativos y jurisdiccionales.

Si se parte de la adopcin el criterio material para realizar el deslinde de las

funciones estatales y se abandona correlativamente el elemento orgnico
o formal como nota distintiva de la pertinente actividad, el reconocimiento
del ejercicio de las funciones legislativa y jurisdiccional (en sentido
material) por rganos de la Administracin Pblica, resulta una obligada
consecuencia.

FUNCION EJECUTIVA:

La funcin ejecutiva reside en la ejecucin de todas las decisiones tomadas

por el rgano Ejecutivo o Legislativo, es decir la puesta en prctica de la
funcin Administrativa y Legislativa.

FUNCION DE GOBIERNO:

En un plano distinto al de los comportamientos que trasuntan el ejercicio

de las funciones administrativa, legislativa y jurisdiccional se encuentra la
denominada funcin poltica o de gobierno, referida a la actividad de los
rganos superiores del Estado en las relaciones que hacen a la subsistencia
de las instituciones que organiza la Constitucin, y a la actuacin de dichos
rganos como representantes de la Nacin en el mbito internacional.

La teora de la funcin de gobierno, si bien se ha conservado como resabio

del absolutismo y de "la razn de Estado", resulta necesaria al sistema
republicano que "parece no poder subsistir sin ese recurso", por el cual se
excluyen determinados actos de la revisin judicial, y es as que ella tiene
vigencia en la mayor parte de los pases de Europa continental.

En nuestro pas, la aceptacin de la funcin gubernativa, en un plano

opuesto a las restantes funciones estatales (administrativa, legislativa y
judicial) tiene el efecto fundamental, por aplicacin de la doctrina que
emerge de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, de excluir
a determinados actos de la revisin judicial, los que para un sector de

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tratadistas reciben el nombre de actos de gobierno o polticos y para otro,
el de "actos institucionales"

Radica en la toma de decisin y puesta en prctica de las cuestiones ms

relevantes para el estado. Intervienen en su ejercicio en primera medida el
Poder Ejecutivo porque es el Jefe de Gobierno del Estado y lo secundan El
Poder Legislativo con la aprobacin o no de las leyes que el Ejecutivo
necesita y la Corte Suprema o Tribunales Superiores con las decisiones
judiciales que avalan o no las decisiones del Poder Ejecutivo o Legislativo.

Es en el ejercicio de esta funcin donde podemos advertir la utilidad de la

teora tradicional de la divisin de poderes, porque tanto el Poder
Legislativo como el Judicial pueden ponerle freno a las decisiones del Poder
Ejecutivo que no sean convenientes para la Nacin, sean contrarias al
Inters Pblico o el Bienestar General o que sean an peor, antijurdicas.

FUNCIN JUDICIAL:

Esta funcin no es otra que la de juzgar los asuntos que pertenecen a la

competencia originaria y derivada de los mximos tribunales de la Nacin,
de las Provincias y de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires.

Se dice que el poder Legislativo tambin ejerce esta funcin cuando se

lleva a cabo un juicio poltico en contra del Presidente, Ministros, Jefe de
Gabinete de Ministros y miembro o miembros del Poder Legislativo.

2. Sujetos de la funcin
administrativa: la
Administracin Pblica.

2.1. Administracin Pblica. Definicin

y clasificacin.
Administrar significa gestionar y la Administracin Pblica se encarga de
gestionar sus propios bienes para la consecucin del bien comn de toda la
sociedad, es decir que la Administracin Pblica directa o indirectamente
gestiona a favor o en beneficio de terceros.

Para Mosher, Frederick y Cimmino en la obra Elementi di ciencia

dellamministrazione, Giuffre, Milano 1959, la definicin de administracin
pblica absorbe a toda institucin concebida para la realizacin de

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intereses pblicos mediante el ejercicio de funciones administrativas, (lo
que denota) una actividad desarrollada por cuenta de otros, en sustitucin
de la actividad que esos otro no quieren o no pueden llevar a cabo (pg.
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En definitiva siguiendo a Barra en su Tratado de Derecho Administrativo,

podemos sealar que la Administracin Pblica como parte de la
organizacin del Estado, es el conjunto de personas y rganos que se
estructuran centralizada o descentralizadamente en el complejo orgnico
dependiente del Poder Ejecutivo, para gestionar o administrar en beneficio
de terceros y con el objeto de alcanzar el bien comn.

Corresponde sealar que ese bien pblico que pretende alcanzar la

Administracin, ya se encuentra dado por el ordenamiento legal, pero
dependiendo de cules sean las ideas o concepciones polticas que
detentan las personas que en un momento dado han sido designadas por
el pueblo para gestionar, el mtodo o forma del alcanzar ese objetivo ser
diferente.

2.2. La organizacin Administrativa.

2.2.1. Definicin.
La organizacin del Estado resulta fundamental para su funcionamiento y
desarrollo, por ello es que se han establecidos diversos criterios que
permitan la organizacin de la Administracin Pblica en distintos estratos
y esferas que se encuentran unidas por relaciones interorgnicas e
interadministrativas que permiten el desarrollo normal y armnico de las
funciones del Estado.

En nuestro pas la organizacin administrativa se encuentra establecida en

forma vertical siendo su mximo exponente el Presidente de la Nacin,
derivando de all un sinnmero de rganos que dependen jerrquicamente
de ste, a quienes la ley les ha atribuido distintas funciones o competencias
para lograr alcanzar el fin ltimo de la Administracin Pblica que es el
bien comn.

2.2.2.- rgano: Definicin, elementos, clasificacin.

La Administracin Pblica se encuentra conformada por un gran nmero
de rganos que la integran. El rgano, si bien forma parte de la persona
jurdica pblica estatal, no es un sujeto de derecho, pero ello no impide
que el ordenamiento jurdico le otorgue facultades y potestades para
actuar en el mundo jurdico.

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La existencia del rgano supone la existencia de dos elementos que
constituyen la unidad, estos son, el elemento objetivo, integrado por
poderes, atribuciones, facultades o potestades tanto en sentido tcnico
como obligaciones o funciones y el elemento subjetivo que se encuentra
representado por la voluntad y capacidad necesaria de la persona fsica
que desempea la titularidad del rgano y cuya voluntad se le imputa a
ste, por aplicacin de la teora del rgano.

La persona fsica que ocupa una posicin en el rgano de una persona

jurdica estatal, recibe el nombre de cargo.

Segn Cassagne los rganos se clasifican, segn su origen en: rganos

constitucionales, que son aquellos que surgen de la Constitucin y rganos
meramente administrativos, que nacen de normas inferiores.

Teniendo en cuenta su integracin, los rganos se clasifican en

unipersonales o pluripersonales, en donde las decisiones que se adoptan
deben verificar para su validez con una serie de requisitos como son, el
qurum, orden de da, mayora, etc...

De acuerdo a la funcin que cumple el rgano, se lo designa como rganos

activos, que son aquellos que emiten o ejecutan actos administrativos;
rganos consultivos, son aquellos que mediante su opiniones asesoran a
los rganos activos y rganos de contralor, que son los que fiscalizan y
vigilan la actuacin de los rganos activos, este control puede ser tanto
anterior como posterior.

2.3.- Principios de la organizacin.

Ya dijimos que la organizacin tiene por objetivo gestionar y administrar
sus propios bienes en beneficio de terceros, ahora, en su funcionamiento la
organizacin administrativa se encuentra regida por principios, stos son
los que permiten que una estructura sumamente importante y burocrtica
como la del Estado pueda funcionar en forma correcta y ordenada y la
inobservancia de estos principios en muchos casos determina una accionar
ilegtimo de la Administracin que se encuentra sancionado por la ley.

2.3.1.- Competencia: avocacin y delegacin.

La competencia es uno de los principios fundamentales de toda
organizacin administrativa, segn Cassagne es la que predetermina,
articula y delimita la actuacin o funcin administrativa que realizan los
distintos rganos que integran la organizacin de la persona jurdica
estatal, es decir que la competencia es la que define el mbito de actuacin
del rgano.

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A diferencia de lo que ocurre en el derecho civil con la capacidad, el rgano
no tiene permitido hacer todo aquello que no esta prohibido, sino que slo
puede realizar lo que tiene permitido por la ley, lo que exceda ello carecer
de legalidad por incompetencia. Es decir, que la competencia slo proviene
de la ley, siendo la incompetencia la regla y la competencia la excepcin.

El ejercicio de la competencia por parte del rgano, es objetiva, por cuanto

surge de una norma que determina el campo de accin del rgano, es
obligatoria cuando el rgano tiene que actuar, debe hacerlo, es
improrrogable por cuanto en principio no puede ser transferida, y es
irrenunciable por pertenecer al rgano y no a la persona fsica que ocupa el
cargo.

La competencia puede ser clasificada de la siguiente manera, a) En razn

de la materia por la naturaleza del acto conforme al derecho objetivo al
que se encuentra autorizado a realizar el rgano; b) en razn del territorio,
que es el mbito geogrfico dentro del cual el rgano puede actuar; c) en
razn del grado o jerarqua, ya hemos dicho que la organizacin
administrativa se estructura en un jerarqua piramidal, en consecuencia la
jerarqua es la posicin en la pirmide que ocupa el rgano en la estructura
pudiendo ejercer slo las funciones que corresponden a su jerarqua y no
superiores salvo delegacin y d) por ltimo la competencia se clasifica en
razn del tiempo, que es el espacio temporal durante el cual el rgano
puede actuar teniendo en cuenta plazo de su designacin.

Hemos dicho que una de las caractersticas de la competencia es su

improrrogabilidad y obligatoriedad, pero existen dos institutos en el
derecho administrativo que de alguna forma atenan y constituyen la
excepcin a stos principios, ellos son la avocacin y la delegacin.

El primero de ellos es la avocacin que consiste en la asuncin por parte de

un rgano superior de las funciones y decisiones - competencias -
correspondientes a un rgano inferior, esta avocacin tiene su fundamente
en el principio de jerarqua, debe ser necesariamente transitoria y para
actuaciones determinadas y su puesta en prctica permite dinamizar la
actuacin de la Administracin, por ejemplo la resolucin de un recurso
administrativo.

En principio la avocacin se encuentra autorizada salvo que una norma

expresa lo impida, o cuando la competencia del rgano inferior le ha sido
otorgada en virtud de una idoneidad especial.

El segundo instituto es la delegacin que es lo opuesto a la avocacin, aqu

el rgano superior delega o transfiere a uno inferior la resolucin de un
asunto de su competencia aumentando de esta forma las atribuciones del
inferior. Esta delegacin, por el carcter improrrogable de la competencia,

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debe surgir necesariamente de una ley que la autorice y la transferencia de
estas facultades no es transitoria como en la avocacin- sino definitiva.

Existen diversas especies de delegacin, la legislativa que es la que el

Congreso autoriza al Poder Ejecutivo y que no corresponde analizar en esta
obra y la delegacin administrativa que es la que aqu nos interesa y que
puede darse en forma interorgnica (entre dos rganos de diferente
jerarqua de la Administracin).

2.3.2 Jerarqua. Definicin.

Otro de los principios fundamentales de la organizacin administrativa es
el de jerarqua, sta surge de la relacin piramidal que existe entre rganos
de una misma persona jurdica, en donde el rgano de mayor jerarqua se
encuentra en la cspide de esta pirmide y el de inferior jerarqua en su
base, esto es lo que denominamos la lnea jerrquica, en tanto que el
grado es la posicin que cada uno de los rganos ocupa en esa lnea.

Esta jerarqua est dada a fin de establecer una ordenacin de todos los
rganos integrantes de la persona jurdica estatal, con el objeto que a
travs de relaciones de subordinacin y supremaca pueda funcionar
correctamente el complejo aparato del Estado en su conjunto, en estas
relaciones los rganos superiores disponen del poder jerrquico para
dirigir, ordenar e inspeccionar la conducta de sus inferiores. En definitiva
como dice Diez en su obra, la Jerarqua es poder y la funcin jerrquica es
el ejercicio efectivo de dicho poder.

2.4 Relaciones interorgnicas.

Si bien los rganos como tales no cuentan con personalidad jurdica propia,
ello no importa que no existan relaciones entre los distintos rganos que
integran la Administracin Pblica, estas relaciones se llaman
interorgnicas y se clasifican segn su contenido en a) de colaboracin
(v.gr. propuestas); b) de jerarqua ( rdenes); c) consultivas (dictmenes
emitidos por los distintos servicios jurdicos); d) de control ( que pueden
ser tanto dentro del mismo rgano a travs de las unidades de auditoria
interna o en forma externa por otro rgano como pueden ser la SIGEN o la
Auditoria General de la Nacin.).

2.5.- Concentracin y
desconcentracin.
La concentracin y desconcentracin son conceptos que se relacionan con
el ejercicio del poder del Estado, son tcnicas de agrupamiento o

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distribucin de competencias entre los rganos de la Administracin
Pblica. Ambos constituyen principios organizativos que se verifican en el
marco de una misma persona jurdica pblica estatal.

De este modo, tendremos concentracin siempre que las facultades

decisorias se encuentren reunidas en los rganos superiores de la
organizacin, as podemos decir que existe concentracin de poder, de
toma de decisiones, etc... Esta concentracin de funciones por supuesto
que importa sobre carga de tareas de parte de la Autoridad que genera
importantes dificultades fundamentalmente en cuanto a inmediatez,
celeridad, eficacia y eficiencia.

En contrapartida, cuando las competencias decisorias del superior se

asignan a rganos inferiores de la organizacin centralizada o
descentralizada, ello recibe el nombre de desconcentracin, lo que facilita
la descongestin del poder central y permite optimizar el trabajo.
Corresponde aclarar que la desconcentracin no supone la creacin de una
nueva entidad con personalidad jurdica propia sino que es una relacin
interognica en donde sigue existiendo subordinacin jerrquica.

Finalmente, quisiera sealar que no debemos confundir los conceptos

desconcentracin y descentralizacin, pues son nociones con
caractersticas distintas tal como lo veremos en el punto siguiente.

Un ejemplo de desconcentracin es la figura de los CPC que existen en

distintos barrios de la ciudad, all el Intendente Municipal con el objeto de
lograr mayor inmediatez con los problemas de los vecinos cuenta con
funcionarios a quienes por el mayor conocimiento de la situacin
particular del lugar, se le ha delegado atribuciones a fin de obtener
soluciones a los distintos problemas con mayor rapidez, eficacia y
eficiencia, aunque no podemos desconocer que sus competencias se
encuentran an muy limitadas.

2.6.-Centralizacin y descentralizacin
Centralizar importa asumir la totalidad de las decisiones en los rganos
superiores de la organizacin, en tanto que la atribucin de personalidad
jurdica a un organismo estatal al cual se le asignan funciones y
competencias ya existentes, constituye un presupuesto de la
descentralizacin administrativa.

Al crearse una nueva persona jurdica, la descentralizacin importa la

existencia de relaciones interadministrativas entre los rganos de la
administracin, sin perder por supuesto el control de tutela sobre el nuevo
rgano.

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El ente descentralizado no integra la Administracin central, posee
autoridades y presupuesto propio y un estatuto que le da origen, funciones
y competencias.

Un tema no menor es el atinente a la creacin de la entidad

descentralizada y fundamentalmente cual es el rgano competente para
ello. Antiguamente existieron posturas que sealaban que la creacin
deba ser por ley del Congreso y otras que consideraban que deba ser por
Decreto del ejecutivo por cuanto este como mximo responsable de la
Administracin Pblica deba ser quien las creara, pero en la actualidad la
doctrina nacional ha receptado en forma pacfica la teora concurrente que
postula que la creacin de la entidad descentralizada puede ser realizada
tanto por ley del Congreso o por Decreto del Poder Ejecutivo, pero en
ambos casos las decisiones o actuacin del ente descentralizado van a
estar sujetas al control de legalidad de la Administracin Central a travs
de los recursos previstos en la Ley de Procedimiento Administrativo, pero
reitero que dicho control ser slo de legalidad y no de mrito,
oportunidad y conveniencia del acto administrativo que se dicte.

Podemos encontrar distintos tipos de descentralizacin, ellos son la

descentralizacin funcional que comprende no slo los rganos a los que
se les ha atribuido aun personalidad jurdica distinta de la administracin
central, sino que tambin se le ha asignado cometidos o funciones que
anteriormente no se encontraban reconocidos a los rganos de la
organizacin central.

El caso tpico de la descentralizacin territorial lo constituye en nuestro

sistema los Municipios, donde su competencia no se extiende ms all del
mbito geogrfico de validez de sus actos administrativos y reglamentos
generales.

Dentro de la descentralizacin funcional encontramos diversos subtipos

que corresponde sealar, ellos son: las entidades autrquicas, que son
aquellas personas jurdicas pblicas estatales que cuentan con
personalidad jurdica propia, se rigen por una norma que les es impuesta,
se administran asimismo conforme la norma que las creo, siempre es
creada por el Estado, el ejemplo tpico es el de la Universidades Nacionales.

Un tema muy importante es que en las entidades autrquicas no existe

relacin de jerarqua con el poder central, aunque si persiste el control
administrativo o de tutela, pero este control va a alcanzar slo la
legitimidad o legalidad del acto dictado, en tanto que el control de
oportunidad, mrito o conveniencia no puede realizarse por parte del
rgano central.

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Tambin tenemos las empresas del Estado, que cuentan con una
conformacin particular, en la que el Estado realiza actividad comercial
normalmente tendiente a la prestacin de un servicio pblico. La
caracterstica de estas empresas pblicas en que en su actuacin puede
ser en relacin a sus clientes, de derecho privado y en relacin a los
distintos rganos de la Administracin e incluso de sus empleados,
encontrarse regido por el derecho pblico.

2.7.- Organizacin Federal, Provincial y

Municipal
Nuestro Estado se encuentra dividido en distintas esferas de poder, que
podemos denominar federal, provincial y Municipal cada uno de los cuales
cuenta con un mbito de facultades, atribuciones o competencias que les
son propias para poder alcanzar sus fines, como ya sabemos quienes
detentaban originariamente el poder eran las Provincias, quienes han
transferido parte sus facultades a la Nacin, se han reservado otras en
forma exclusiva y finalmente existen tambin facultades concurrentes,
todo lo que se encuentra plasmado en la Constitucin Nacional
fundamentalmente en el art. 121, 122, 125 y 75 inc. 18 de la ley
fundamental.

En definitiva, la configuracin de las Provincias como entidades autnomas

que actan en un mbito de gobierno distinto del poder central constituye
un rasgo tpico del sistema federal que rige en nuestro pas.

La Constitucin Nacional, establece en sus artculos 5, 121; 122 y 123 los

principios fundamentales que rigen la organizacin de las Provincias,
quienes como entes autnomos pueden dictarse sus propias leyes, darse
sus propias instituciones, elegir sus propias autoridades y administrar sus
recursos. La nica limitacin que exige la Constitucin Nacional es que
necesariamente deben garantizar la forma representativa y republicana de
gobierno.

A su vez los Municipios tambin se encuentran reconocidos en la

Constitucin Nacional, ya que las Provincias al dictar sus propias
Constituciones deben garantizar las autonoma Municipal conforme lo
establece el art. 123 del C.N, del mismo modo la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin ha reconocido a partir del caso Rivademar c/ Municipalidad
de Rosario que las Municipalidades son organismos de gobierno con
carcter esencial, que tiene un mbito propio a administrar.

15
2.7.2 Las Regiones.
A partir de la reforma Constitucional del ao 1994 en nuestro pas se
reconoce la existencia de la regin, as el art. 124 de la Constitucin
Nacional convalida la existencia de las regiones y autoriza su creacin entre
las Provincias para facilitar el desarrollo econmico y social de stas.

Sin embargo es conveniente remarcar que las regiones que reconoce la

Constitucin en modo alguno constituyen un nuevo rgano de poder o de
toma de decisiones, ni mucho menos podrn ejercer por si los poderes que
las Provincias no han delegado a la Nacin. Por el contrario las regiones
conforman un puente para que las Provincias cuenten con un rgano por el
cual puedan conseguir los objetivos comunes que van a permitir el
desarrollo de la regin en su conjunto.

Estas regiones pueden contar con autoridades que sern quienes

establezcan los lineamientos para la consecucin de los fines de la regin,
que sern elegidas por las Provincias que la integren, e incluso las
Provincias podrn darle atribuciones a estos rganos.

Sin embargo debe quedar claro que la regin, no constituye una forma de
descentralizacin del poder de las Provincias, sino como dice el Dr. Barrera
Buteler en su obra Provincias y Nacin, son una instancia de
concertacin de polticas entre las Provincias con caracteres e intereses
comunes que les permita coordinar entre si el ejercicio de sus poderes
conservados y concurrentes y stos con los que ejerce el gobierno federal
en las materias que les afectan.

3.- Sujetos de la funcin

administrativa (continuacin):
Los agentes pblicos.
3.1- Agentes pblicos. Definicin.
El agente o empleado pblico es toda persona que con su tarea contribuye
o permite que se lleven a cabo los fines o funciones del Estado; estos
agentes para poder acceder a la funcin pblica deben cumplir con los
requisitos exigidos por la normativa (vgr. Nacionalidad, edad, etc.).

Debemos aclarar que en el concepto del trmino agentes pblicos, no

realizamos la distincin entre empleados en general y funcionarios de la
Administracin pblica, por cuanto el de agentes pblicos es un concepto

16
ms amplio que incluye a ambos y evita complicaciones que exceden el
marco del presente trabajo.

3.1.1. Principios constitucionales.

Los principios constitucionales que rigen el empleo pblico, se encuentran
insertos fundamentalmente en el art. 14 Bis de la C.N., sin duda alguna el
ms importante es el derecho a la estabilidad en el cargo de que gozan
empleados del Estado.

La estabilidad de que gozan los agentes pblicos ha sido definida por la

doctrina como propio o absoluta, es decir que no procede la desvinculacin
con pago de una indemnizacin, es decir, esta estabilidad slo se pierde
como sancin por alguna de las causales establecidas en forma expresa y
explicita por la ley objetiva y previa sustanciacin de un sumario
administrativo en donde deben respetarse la totalidad de las garantas de
defensa, esta es una de las principales diferencias con los empleados
privados.

Este derecho a la estabilidad tiene por objeto evitar la arbitrariedad del

Estado, pero sta no se extiende de manera indefinida, ya que cesa por
ejemplo al producirse la jubilacin del agente o como dijimos
anteriormente como sancin por la comisin de alguna falta grave.

Este derecho a la estabilidad propia resulta plenamente operativo en

nuestro ordenamiento y as ha sido receptado por la jurisprudencia de los
Tribunales, en este sentido podemos sealar que recientemente la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin en los casos Ruiz y Madorrn ha
ratificado este derecho y declarado la inconstitucionalidad de convenios
colectivos de trabajo de los agentes de distintos organismos del Estado,
que autorizaban el despido de los trabajadores por las causales previstas
en la Ley de Contrato de Trabajo por entender que ello violentaba la
estabilidad propia del empleado pblico que pregona el art. 14 bis de la
CN.

Otros de los principios constitucionales que tambin rigen la relacin de

empleo pblico, son el acceso a los cargos pblicos por concurso, el de
igual remuneracin por igual tarea, etc.

3.2 Naturaleza de la relacin de

empleo pblico.
A lo largo de la historia podemos decir que la doctrina no ha sido uniforme
al respecto, as en un primer momento la discusin se plante en si la
relacin existente era de derecho pblico o de derecho privado y superado

17
este conflicto las dos teoras principales discurren en si se trata de una
relacin estatutaria o contractual.

Como breve sntesis de lo ocurrido, podemos decir que primeramente se

consideraba que el empleo pblico se encontraba regido por el derecho
privado, de este modo surgieron las teoras del mandato, la que fue
criticada porque la misma slo poda ser aplicada a un nmero muy
reducido de personas las que podan representar u obligar a la
Administracin y por cuanto el mandato puede ser revocado en cualquier
momento por el mandante y ello no ocurra con los cargos de los
funcionarios que haban sido elegidos por voluntad popular por el plazo
determinado.

Tambin encontramos la teora de la locacin de servicios, sta posicin

fue criticada por cuanto si bien poda darse esta situacin al contratar a
una persona particular para que prestara un servicio por un tema
especfico y por un tiempo determinado v.gr. asesoramiento ello no
ocurra con la inmensa mayora de los agentes, adems los principios de
este contrato tampoco se compadecen con los de la funcin administrativa,
en tanto quien presta un servicio no tiene acceso a muchos de los derechos
de los agentes pblicos, como podra ser la licencia anual.

Luego podemos citar la locacin de obra pero la naturaleza de este

contrato exige que una persona sea contratada para la realizacin de una
obra determinada y concluida la misma cesa su vinculacin con el
contratante, por lo que tampoco representa la situacin de los agentes
pblicos.

Finalmente dentro de las teoras ius privatistas, existieron quienes

consideraron a esta relacin como un contrato de adhesin, por cuanto el
agente no contaba con posibilidad de modificar ninguna de las clusulas
del contrato y que en todo caso slo podan modificarlas la Administracin.

Superadas las concepciones que situaban la relacin en el derecho privado,

pasaremos ahora a conocer cuales han sido las posiciones ius publicitas de
mayor importancia, en primer lugar y como consecuencia de las ideas de
Estado Polica, aparece la teora segn la que ste el Estado - poda
exigirle a sus sbditos todo lo necesario para el cumplimiento de sus fines.
De este modo se consider que la relacin existente entre la
Administracin y sus agentes importaba un acto unilateral del Estado y que
el consentimiento del agente slo era un reconocimiento de su deber
preexistente de servir.

Luego encontramos la teora de la relacin estatutaria, para la que la

aceptacin del cargo por parte del agente no agregaba nada a la relacin
ya que la designacin es un acto unilateral del Estado, es decir que lo

18
importante para esta teora era la designacin, esta teora ha tenido su
nacimiento y aceptacin fundamentalmente en Italia.

Por ltimo con el avenimiento del Estado de Derecho apareci la teora que
consideraba la relacin como contractual que es la actualmente predomina
entre los tratadistas y es la que aceptamos aqu tambin. Para esta teora
lo importante no slo es el acto de designacin del agente, sino tambin el
de aceptacin por el cual este se compromete a cumplir la funcin legal y
fielmente. Con lo que aqu existe una clara relacin bilateral que es lo que
da inicio al contrato de empleo pblico.

Ahora, esta relacin contractual es innegablemente de derecho pblico, y

el contrato celebrado es un contrato administrativo, pues rene todas sus
caractersticas propias, en tanto uno de los sujetos es el Estado, su fin es
pblico y tiene por objeto la satisfaccin del intereses pblicos y el
cumplimiento de las funciones de la Administracin pblica y adems
existen clusulas exorbitantes al derecho privado a favor del Estado.

3.3 Formacin de la relacin de

empleo pblico.
3.3.1 Nacimiento.
Segn Marienhoff el ingreso a la funcin pblica puede ser en forma
voluntaria o forzosa y dentro de la primera a su vez regular o irregular.

El ingreso voluntario es el que se realiza con el consentimiento del agente o

administrado que ocupar el cargo o la funcin correspondiente, el ingreso
regular es el que comnmente se denomina funcionario o empleado de
jure y el irregular es normalmente, aunque no siempre, el de facto. Por su
parte el ingreso forzoso es aquel que regularmente se encuentra dado por
la ley y que no puede ser eludido por el ciudadano, como por ejemplo la
designacin como Presidente de Mesa en una eleccin popular.

3.3.2 Formas: concurso, seleccin, sorteo, eleccin.

El ingreso regular que dijimos que es aquel que rene todas las exigencias
de la ley, puede verificarse de diversas formas entre las que podemos citar
el concurso, que es el procedimiento de seleccin generalmente abierto a
todos aquellas personas que renan las exigencias de la convocatoria, en
donde el elegido ser aquel que demuestre las mejores aptitudes para el
cargo, si bien es la forma de ingreso a la Administracin pblica que
establece la Constitucin Nacional, lamentablemente no es la ms
difundida o utilizada.

19
En segundo trmino podemos citar la seleccin, que tiene caractersticas
similares al concurso, slo que se realiza en forma interna entre los agentes
de una determinada dependencia del Estado, a fin de acceder a un cargo
superior que se encuentra vacante.

El sorteo tambin es mencionado por los tratadistas como una de las

formas de ingreso a la funcin pblica, pero segn Marienhoff este no es
un mtodo sino un medio de seleccin de una persona.

Finalmente encontramos la eleccin, que puede ser popular directa, y es el

mtodo por el cual es el pueblo quien mediante su voto designa a la
persona que deber ocupar cierto cargo pblico por el tiempo que
establezca la ley, vgr. El Presidente de la Nacin y popular indirecto cuando
la designacin se hace a travs de una asamblea que es elegida por el
pueblo.

Tambin existen otros sistemas como el de herencia, compraventa,

arriendo, etc pero mayormente no resultan aplicables en nuestro
ordenamiento o han cado en desuso.

3.4 Deberes de los agentes pblicos.

Al igual que cualquier cocontratante de la Administracin los agentes
pblicos en el ejercicio de su tarea o funciones tienen deberes que
observar, los que estn ntimamente relacionados con el objeto o
contenido del contrato de empleo pblico.

Estos deberes se encuentran establecidos estatutariamente y su

inobservancia acarrea sanciones de diversa gravedad que les son aplicadas
a los agentes luego de cumplir el procedimiento fijado por la norma para
ello.

El principal deber es el de cumplir la funcin, esto es dedicarse al cargo que

se le ha encomendado, verificando en su cumplimiento la totalidad de las
pautas y exigencias del cargo.

Una derivacin de este deber es que, en caso de renuncia del agente, ste
debe continuar prestando tareas hasta tanto le sea aceptada su dimisin,
ya que si no lo hace incurre en responsabilidad administrativa, patrimonial
y penal.

En el mismo sentido debe hacer su tarea en el lugar en el que ha sido

designado y no en otro, salvo que su empleador en forma expresa le
notifique que debe concurrir a un nuevo lugar de trabajo.

Otro importante deber que tiene el agente pblico es del respeto a la

jerarqua, ya que como hemos dicho anteriormente no todos los agentes se

20
encuentran ubicados en un mismo nivel dentro de la pirmide, sino que se
encuentran subordinados a la jerarqua, y en relacin a esta podemos
sealar que se debe respetar esa jerarqua tanto en cuanto a su obligacin
de aceptar las indicaciones que se le formulen por sus superiores, lo que
podramos denominar obediencia y que es considerado por la doctrina
como un deber esencial del agente pblico, en este sentido la jerarqua
tambin debe respetarse al dirigirse a sus superiores, ya que su
inobservancia lo hace pasible de sanciones administrativas.

Corresponde detenernos algunos instantes en el deber de obediencia, ya

que cuenta con algunas particularidades, porque si bien la obediencia de
las rdenes de sus superiores por parte de los agentes es la regla, existen
excepciones que no generan responsabilidad administrativa pasible de
sancin para el trabajador.

As, cuando el agente considere que una orden que se le ha impartido

podra resultar ilegtima tiene la obligacin de comunicarle ello a su
superior, y en caso de que este insista con su ejecucin debe cumplirla,
esta corriente ha sido denominada teora de la reiteracin.

Luego tenemos la teora de la legalidad formal, por la que el trabajador

debe cumplir las rdenes que emita su superior, salvo aquellas que no
renan los requisitos formales de validez, en caso de que se le insista en su
cumplimiento, debe obedecerla y la responsabilidad recaer sobre quien la
ha impartido y no sobre el empleado.

Por ltimo, tenemos la teora de la invalidez manifiesta, que seran las

rdenes impartidas por quien no tenga competencia o las manifiestamente
ilegales, en estos supuestos el agente no tiene que cumplirlas y por
supuesto ello no genera ningn tipo de reproche administrativo a su
persona.

Podramos sealar tambin como deberes de los agentes el de urbanidad,

fidelidad y observancia de secreto, dignidad de conducta tanto dentro
como fuera de su lugar de trabajo, respetar el rgimen de
incompatibilidades que determine la normativa para cada caso, el deber de
declarar sus actividades de carcter lucrativo, la obligacin de denunciar en
caso de que por sus funciones tenga conocimiento de la supuesta comisin
de un hecho ilcito, es decir que estos son los deberes en general de la
totalidad de los empleados pero pueden existir otros especficos que surjan
de los convenios colectivos de trabajo que existan en cada dependencia
Administrativa.

21
3.5 Derechos de los agentes pblicos.
Del mismo modo que tienen deberes, los agentes pblicos cuentan con un
gran nmero de derechos en el ejercicio de su funcin, estos derivan de
diferentes fuentes normativas, as tenemos derechos que emanan
directamente de la Constitucin Nacional, de las leyes como por ejemplo la
Ley de Empleo Pblico y tambin de las Convenciones Colectivas de
Trabajo que existen en los distintos entes u organismos de la
Administracin Pblica.

Estos derechos comienzan a gozarse desde el momento mismo en que el

agente inicia el ejercicio de sus funciones y permanecen con l hasta su
desvinculacin de la Administracin Pblica.

Entre los derechos constitucionales, anteriormente ya nos hemos referido

a la mayora de ellos, siendo el ms importante aquel que garantiza la
estabilidad propia del agente, impidiendo que el agente pueda ser privado
de su empleo en forma discrecional.

Este derecho a la estabilidad podramos decir que es el derecho

fundamental de los agentes pblicos, aunque entendemos que este
derecho debera ser atenuado del alguna forma ya que los supuestos de
cesanta y exoneracin existentes no resultan suficientes y permiten que se
generen abusos de este derecho de parte de los empleados que se
evidencian fundamentalmente en un incorrecto ejercicio de sus funciones.

Sin embargo no podemos desconocer que esta atenuacin del derecho a la

estabilidad que proponemos, no resulta de fcil aplicacin y hasta podra
ser peligrosa en un pas como el nuestro, ya que tampoco sera saludable
que bajo esta bandera, los gobernantes de turno comenzaran a cesantear
agentes en forma arbitraria e ilegtima para poder designar a aquellos
afines a los funcionarios; pero creemos que debera encontrase algn
mtodo objetivo que permita merituar y controlar debidamente el correcto
desempeo de la tarea del agente exigiendo estndares de calidad,
eficiencia, eficacia y capacidad para continuar en la funcin, ya que no
podemos ignorar que en el estado actual el mal uso que se da de este
derecho, genera a nuestro entender una grave situacin de desigualdad o
injusticia frente el resto de la sociedad y de los trabajadores en particular,
quienes conservar sus empleos debe constantemente demostrar
condiciones y capacidades para el puesto.

Continuando con los derechos, podemos sealar el sueldo, que como ya

sabemos es la suma dineraria que recibe como contraprestacin por sus
tareas y tiene como objeto la satisfaccin de las necesidades esenciales de
la existencia del trabajador y su familia, de all que el carcter alimentario
que se le ha dado al sueldo, y la inembargabilidad hasta el porcentaje de

22
ley. Dentro de este derecho debemos incluir a la retribucin justa, que
garantiza la ley y que consiste en que el trabajador debe ser remunerado
de acuerdo a la ubicacin que ostenta en el escalafn y de acuerdo a las
funciones que efectivamente desarrolla.

Otro importante derecho es el de la carrera administrativa, que es la

posibilidad que tiene el agente de ascender y progresar dentro de los
distintas clases, grupos y categoras del escalafn, en la medida en que
verifique los requisitos estatutarios, lo que le va a permitir incrementar sus
responsabilidades, haberes, funciones, etc. y que de alguna forma
contribuye a mantener la motivacin del agente. Si bien el empleado
privado tambin tiene derecho a ascender, no debe confundirse ello con la
carrera administrativa, ya que el operario de una fbrica puede haber sido
contratado para realizar una funcin especfica que realizar durante toda
su vida laboral, en tanto que la carrera administrativa permite a los agentes
pblicos ir escalando en su posicin siempre que verifique el cumplimiento
de las condiciones requeridas para ello.

Por supuesto, los agentes pblicos tambin tienen derecho al descanso,

esto es la serie de licencias o vacaciones que se encuentran previstas en el
ordenamiento, del mismo modo el agente pblico, tambin tiene derecho
a agruparse en una asociacin gremial que ser la encargada de velar por
los derechos del trabajador ante las autoridades de la Administracin,
pudiendo ejercer incluso el derecho de huelga que en nuestro pas ha sido
reconocido constitucionalmente.

Finalmente tambin tiene derecho a la jubilacin, que es la prestacin

peridica y vitalicia que brinda el Estado a quienes han prestado servicios
en la Administracin pblica.

3.6.- Responsabilidad de los agentes

Pblicos. Definicin.
Dentro del ejercicio de la funcin pblica es necesario que para el correcto
desempeo de la Administracin los agentes deban responder por los
hechos u omisiones de su accionar que se encuentran reidos con los
estatutos o normas en general. Ello permite que exista orden y evita que
los agentes puedan con sus inconductas afectar los intereses pblicos e
inobservar los deberes que les corresponden.

23
 3.6.1 Clases.
Dependiendo del tipo de conducta contraria al derecho que haya
desplegado el agente, el ordenamiento reconoce distintos tipos de
responsabilidades y sanciones.

Tenemos la responsabilidad penal, que se genera cuando el acto del agente

es un hecho ilcito tpico, sancionado por la ley penal.

La responsabilidad civil, es aquella que se deriva de la inobservancia de las

normas civiles por la comisin de delitos o cuasidelitos. Aqu corresponde
sealar que si bien el agente en su obrar puede generar responsabilidad
civil de la Administracin ello no obsta que tambin pueda surgir su propia
responsabilidad civil al producir un dao a la Administracin o a un tercero,
debiendo en ambos casos responder civilmente por su conducta.

La responsabilidad poltica, solamente resulta aplicable a aquellos

funcionarios polticos, en lo supuestos en que su conducta pudiera, luego
de la sustanciacin de los procedimientos correspondientes v.gr. juicio
poltico de los magistrados, afectar la permanencia en el cargo.

La responsabilidad administrativa, que es la que nos interesa en esta obra,

es la que tiene por objeto sancionar las conductas del agente que lesionan
el buen funcionamiento de la Administracin y que se originan en la
inobservancia de los deberes de los agentes pblicos en el ejercicio de su
funcin.

3.6.3.- Sanciones: Definicin y clasificacin.

Las sanciones son los castigos que prev la normativa para los supuestos en
que los agentes pblicos no cumplan o verifiquen en su conducta dentro de
la Administracin los deberes que les impone el ordenamiento jurdico
como empleados o funcionarios pblicos.

Estas sanciones se encuentran previstas en los estatutos y el sistema

general en el orden nacional surge del Rgimen de Investigaciones
Administrativas, Decreto N 467/99, donde se encuentran establecidas las
potestades sancionadoras del Estado y los procedimientos
correspondientes para la aplicacin de las sanciones para los distintos tipos
de faltas all previstos.

Las sanciones que puede aplicar la Administracin difieren de la gravedad

de la falta que se hubiere cometido, as encontramos, a) El apercibimiento,
que es un llamado de atencin al

agente por una falta leve; b) la suspensin, que importa la no presentacin

al lugar de trabajo y la prdida de la remuneracin durante el plazo de la

24
sancin, que puede llegar a extenderse hasta 90 das; c) la multa que es
una sancin de carcter pecuniario y que no importa la imposibilidad de
concurrir a prestar servicios; d) la cesanta, es una de las dos sanciones que
importan la prdida de la estabilidad del empleo pblico y determinan la
extincin del contrato, slo puede ser aplicada despus de la sustanciacin
de un sumario administrativo en el que se garantice el debido ejercicio del
derecho de defensa. Su aplicacin inhabilita al agente por un nmero
determinado de aos para ingresar a la funcin pblica; e) la exoneracin,
es la sancin ms grave que prev el ordenamiento y se aplica cuando la
sancin no slo constituye una falta grave sino tambin cuando existe un
ilcito penal, por cuanto para su aplicacin previamente deber existir una
sentencia penal condenatoria, normalmente importa la inhabilitacin
perpetua para ejercer cargos pblicos.

3.7.- Cargo, categora y escalafn:

definiciones.
Cargo: es la posicin que una persona fsica ocupa dentro del escalafn,
est tendr mayor o menor entidad de acuerdo al lugar en que se
encuentre en la pirmide de jerarqua.

Categora: son los sucesivos grados en que se subdividen los grupos o

clases que integran el escalafn

Escalafn, podramos decir que es una norma emitida por el Estado y/o
que surge de un CCT que tiene por objeto regular los cargos, categoras,
clases, funciones, sueldos, condiciones para el ascenso, la forma de
encasillar al personal, etc.

3.8 Extincin de la relacin de empleo

pblico.
Como todo contrato, el de empleo pblico puede extinguirse por diversos
motivos algunos de ellas que podramos denominar normales o tambin
por circunstancias excepcionales, podramos citar las siguientes:

Renuncia, cuando el agente realiza una manifestacin de voluntad

por la que pretende poner fin a la relacin. Hemos dicho
anteriormente que en este supuesto no puede dejar de prestar
funciones hasta tanto esta le sea aceptada, ya que en caso contrario
har abandone de funciones pudiendo generarse en su perjuicio
responsabilidad disciplinaria, patrimonial y penal.

25
 Vencimiento del plazo, que es la forma de extinguir aquellos cargos
electivos que cuenta con un plazo legal de duracin.

Inhabilitacin penal, en aquellos casos en que un agente pblico sea

condenado penalmente por un hecho ilcito cometidos por su
funcin o con motivo de la misma, el juez puede condenarlo
adems de la pena privativa de la libertad a la inhabilitacin para
ejercer cargos pblicos lo que genera en forma automtica la
extincin de la relacin.

Jubilacin del agente, que es la forma normal de concluir la relacin

al verificarse los requisitos de edad y prestacin de servicios
durante un plazo determinado que requiere la ley para el acceso a
este beneficio.

Como hemos sealado anteriormente el contrato de empleo pblico

tambin se puede extinguir por la aplicacin de las sanciones disciplinarias
de cesanta y exoneracin y por supuesto por fallecimiento del agente.

3.9.- El funcionario de facto y el

usurpador.
El funcionario de facto es aquel que ha ingresado a la Administracin en
forma irregular por no reunir la totalidad de los requisitos que exige el
ordenamiento para la designacin, v.gr. no reunir las condiciones legales,
designado mediante acto invlido, etc. es decir que es lo contrario a lo que
anteriormente dijimos que es el funcionario o agente ingresado
regularmente a la Administracin.

En tanto que el usurpador, es aquel que llega al cargo por voluntad propia,
generalmente ejerciendo dolo o violencia, y que en consecuencia su objeto
no es la satisfaccin del inters general sino el suyo propio.

26
4. Situaciones jurdicas
subjetivas.
4.1. Derecho subjetivo, inters legtimo
e inters simple:
Escapa al objeto de este trabajo el estudio particularizado del tema de la
capacidad del administrado en la relacin jurdica administrativa. Sin
embargo, vinculado no ya con la capacidad sino con la situacin que
ostenta o puede ostentar el administrado en dicha relacin.

La distincin entre los conceptos de derecho subjetivo e inters legtimo e

incluso, una tercera categora, el inters simple, sobre cuya dilucidacin ha
debatido muchsimo la doctrina administrativa sin arribar a una
conformidad y claridad plena con relacin a estos conceptos.

La situacin es un concepto dinmico, que da idea de actividad, actual o

potencial. Se trata de la posibilidad de actuacin, o esta actuacin
concreta, que tiene el administrado, capaz para ser sujeto de la relacin
jurdica administrativa, en el seno de esta relacin. Mientras que la
capacidad regula las condiciones necesarias para ser admitido como sujeto
en la relacin administrativa, la situacin contempla el estado en que se
encuentra el sujeto dentro de esa relacin.

La situacin jurdica del administrado en el seno de la relacin ius

administrativa, presenta segn la doctrina dominante, dos categoras: el
administrado titular de un derecho subjetivo o titular de un inters
legtimo.

Linares sostiene que derecho subjetivo es "la libertad o facultad jurdica de

seoro de un sujeto, de exigir o no exigir, administrar y disponer, como
titular, acerca de la prestacin puesta a cargo del sujeto obligado, por una
norma jurdica". Caracteriza a esta "facultad de seoro" constituir una
"facultad de un titular diferenciado, de exigir o no a alguien, como sujeto
obligado diferenciado, una prestacin diferenciada". En estas condiciones
nos encontramos frente a un derecho subjetivo.

A diferencia del derecho subjetivo, el inters legtimo "es la facultad de

seoro de un titular no particularizado, sino como integrante de un grupo
de sujetos, diferenciables dentro de la comunidad, que como titulares
pueden exigir a un sujeto obligado, que es el Estado, ciertas calidades de

27
legitimidad de los actos administrativos, de sus rganos, incluso por
acciones o recursos judiciales".

Fiorini destaca como fundamento del derecho subjetivo al orden normativo

y la situacin jurdica: "el derecho subjetivo existe donde el derecho crea la
posibilidad de que ste exista como norma y como situacin jurdica".

As, el derecho subjetivo responde a una situacin normativa, pudiendo

distinguirse "como una imputacin normativa o una situacin particular
dentro del orden jurdico".

Por consiguiente, el derecho subjetivo se presenta siempre. .. "como una

imputacin a favor de una situacin jurdica determinada, creadora de
relaciones jurdica es "una pertenencia a favor exclusivamente del titular".
Segn Fiorini, "esta exclusividad es la nota determinante que individualiza
el derecho subjetivo".

Esta es la diferencia con el inters legtimo. Aqu "desaparece el dato de

exclusividad", de la situacin jurdica excluyente, que queda "sustituida por
otra distinta que se manifiesta concurrente y coincidente".

Dice Fiorini: "Lo exclusivo e individual de la situacin subjetiva se cambia

por lo concurrente y colectivo del denominado inters legtimo. No hay en
ste un titular personal ni tampoco un nico beneficiario, sino hay varios y
dispersos. El beneficiario en el inters legtimo tiene la exigencia de que se
cumpla la normna general, pues en forma indirecta, satisface su inters,
aunque al mismo tiempo puedan beneficiarse calificamos de legtimo
"porque se reconoce a un sujeto la posibilidad de exigir el cumplimiento de
la norma que amparaba una disponibilidad colectiva".

La distincin entre derecho subjetivo e inters legtimo tienen

importantsimos efectos prcticos, fundamentalmente en orden a la
proteccin jurdica del administrado, tanto en lo que hace a las
pretensiones que puede esgrimir contra la Administracin, como en cuanto
a la va Judicial y/o administrativa) y especie de procedimiento que puede
emplear para hacer valer dicha pretensin.

Los criterios de distincin desarrollados por los autores enumerados en los

prrafos a legtimo recibe una consideracin o un rango de inferior
jerarqua que el derecho subjetivo.

En definitiva, si el derecho subjetivo se tiene en exclusivo inters de su

titular y el inters legtimo, por el contrario, en beneficio de la comunidad,
o del inters pblico y adems (slo adems) en beneficio concurrente del
titular, es lgico que desde la perspectiva del administrado y dentro de una
consideracin individualista del Derecho Administrativo, el primero reciba
un grado de proteccin jurdica ms perfecta e intensa que el segundo.

28
En general se admite que el titular de un derecho subjetivo "puede
reclamar el reconocimiento del tanto ante la propia; Administracin como
ante la Justicia; si la Administracin no le reconoce su derecho, l puede
demandada judicialmente al efecto (reclamando en cualquiera de las dos
vas) no slo la extincin del acto sino tambin el otorgamiento de las
indemnizaciones pertinentes por los daos que tal acto le haya
ocasionado".

A diferencia de lo que ocurre con el titular de un derecho subjetivo, el

titular de un inters legtimo slo puede reclamar "ante la propia
administracin, en el orden nacional, y slo puede pedido ante la justicia
en algunos casos limitados en aquellas provincias, como la de Crdoba, que
han instituido un recurso especial al efecto, el llamado" recurso de
ilegitimidad", de "anulacin", o "por exceso de poder". Por la anulacin del
acto segn sea el caso, no puede pedir que se le indemnicen daos y
perjuicios; por fin, cuando existe proteccin judicial del inters legtimo, el
procedimiento es generalmente diverso del que se sigue para la proteccin
del derecho subjetivo".

Fcil es advertir las perjudiciales consecuencias que esta doctrina -basada

en la distincin entre derecho subjetivo e inters legtimo- acarrea para la
proteccin jurdica del administrado. En este sentido, puede analizarse lo
que ocurre en los procedimientos de seleccin del contratista estatal.

En estos casos se sostiene que el oferente slo goza de un inters legtimo -

en trminos generales, a que el procedimiento se desarrolle de
conformidad con las normas que lo regulan- mientras que slo el
adjudicatario es titular de un derecho subjetivo.

En estas condiciones no slo el oferente se encontrar con una distinta va

procesal para accionar ante la justicia o an, sin posibilidad de accionar
ante el Poder Judicial, como se sostiene, creo que errneamente, que
ocurre en jurisdiccin nacional- sino que podr verse sometido a un
verdadero estado de indefensin frente a un actuar irregular de la
Administracin Pblica, cuando sta vulnere su "inters legtimo" durante
la sustanciacin de un determinado procedimiento de seleccin.

Imaginemos que en una licitacin pblica las ofertas de dos licitadores se

encuentran en exacta paridad de condiciones, difiriendo slo en que la
oferta A es ms barata que la oferta B. En estas condiciones no cabe duda
que la adjudicacin debera beneficiar al oferente A. Sin embargo, ya
producida la apertura de las ofertas e incluso evacuado el dictamen de la
comisin de adjudicacin, la licitante autoriza exclusivamente al oferente B
a mejorar su precio permitiendo que ste modifique su oferta, rebajando el
valor de esta y otorgando condiciones financieras que la conviertan en ms

29
conveniente que la oferta A. En estas condiciones, la oferta B es la que
resulta beneficiada con la adjudicacin.

Evidentemente, la Administracin licitante viol, en ese caso hipottico, el

principio de igualdad o concurrencia en el procedimiento licitario y, sin
duda, las normas concretas que regulaban esa determinada licitacin, por
tal motivo, el oferente A, afectado en su inters legtimo plantea un
recurso administrativo reclamando la revocacin del acto que autoriz a la
mejora de oferta y del que decidi la posterior adjudicacin, pero este
recurso es rechazado.

Habilitada la instancia procesal administrativa (suponiendo que se admita

la accin judicial de quien slo puede alegar agravio en un inters legtimo)
el oferente A promueve la accin de anulacin, en la que resulta vencedor,
declarando el rgano judicial la nulidad de aquellos actos administrativos.

Pero desde la interposicin del recurso administrativo hasta la sentencia

definitiva transcurrieron (suponiendo una celeridad espacialsima en ambas
sedes) 18 meses. En el nterin, el oferente B, ya contratista, ejecut su
contrato y cobr su precio.

Lgicamente nadie puede pretender que la Administracin demuela la

obra pblica o se deshaga de las cosas suministradas (que seguramente ya
estarn consumidas) para brindarle la oportunidad al administrado
agraviado de resultar adjudicatario en un nuevo procedimiento de
seleccin, para celebrar un contrato que, en ese momento, carece de
objeto.

Por consiguiente, de acuerdo con los principios generales en materia de

responsabilidad del Estado por actos administrativos, la Administracin
debera indemnizar a quien hemos identificado como el oferente A por los
daos y perjuicios sufridos. Pero el oferente A slo es titular de un inters
legtimo, lo que no da lugar a la indemnizacin de daos y perjuicios, sino
slo a la anulacin del acto viciado.

Al oferente A slo le quedar el consuelo de leer la sentencia que le ha

reconocido su razn. En realidad, es el desconsuelo, ya que este resultado
es una inmoralidad y no una satisfaccin moral; una derrota del derecho, y
no su victoria.

4.2. Crtica a la distincin entre

derecho subjetivo e inters legtimo.
De acuerdo a lo detallado en prrafos anteriores las distintas doctrinas que
pretenden explicar la distincin entre derecho subjetivo e inters legtimo,

30
giran alrededor de dos ideas bsicas y complementarias: el inters -pblico
o privado que se busca proteger y la situacin de exclusividad o
concurrencia del administrado que se encuentra facultado para invocar en
su beneficio tal inters.

Alguna posicin doctrinaria analizar lo antes expuesto desde la

perspectiva de la utilidad garantizada; otra, segn la categora de las
normas que garantizan ese inters o utilidad (normas de accin y normas
de relacin); finalmente, y con distintos matices, muchos autores centran
su anlisis en si el inters protegido, o la facultad de seoro, o el poder
confiado al particular, es exclusivo o contempla una situacin de
concurrencia con otros administrados, siendo esto consecuencia del
carcter privado o pblico del inters en cuestin.

Sin embargo, en el campo del Derecho Administrativo, la utilidad

garantizada, o bien, el inters que se busca realizar- es siempre el inters
pblico, de tal manera que los intereses privados slo recibirn tutela
jurdica en la medida que no contradigan las exigencias del Bien Comn,
siempre con sumisin a los postulados del llamado Estado de Derecho

4.3. El inters simple, intereses difusos

y derechos de incidencia colectiva:
En el inters simple, el administrado en cuestin no sufre ningn perjuicio
sobre su derecho a la justa distribucin del Bien Comn, en la parte que a
l le corresponde. Precisamente, en este caso, entre este concreto
administrado y la Administracin Pblica no se ha entablado ningn vnculo
jurdico; no existe relacin de justicia distributiva que haya sido
quebrantada.

La incorrecta conducta de la Administracin Pblica (que bien puede ser un

proceder contrario al orden jurdico) sin perjuicio de -quizs- perjudicar
concretamente a otro u otros administrados, no se dirige contra el simple
denunciante, ni siquiera de manera indirecta.

Por ello, quien no pueda alegar un perjuicio actual o potencial, derivado de

la conducta administrativa, no se encontrar habilitado para ser parte de
un recurso administrativo o en una accin judicial. Sin embargo, como es
de inters de la parte de la salud del todo, es decir, como interesa a todo
ciudadano consciente el correcto cumplimiento de las obligaciones de
quien administra al cuerpo social, la costumbre o bien la legislacin
administrativa, acuerdan al administrado el derecho de denunciar esa
conducta perjudicial para el Bien Comn. En este caso se afirma que el
administrado es titular de un "inters simple" que lo habilita a efectuar tal
denuncia, llamada "mera denuncia".

31
Es posible afirmar que el administrado tiene el derecho de efectuar la mera
denuncia (por eso corresponde utilizar la expresin "titular" de un inters
simple) ya que existe la correlativa obligacin de la Administracin Pblica
de recibida, aunque no necesariamente de tramitada ya que como el
Administrado no adquiere la condicin de "parte" en el procedimiento
administrativo, la Administracin no se encuentra obligada a otorga de
vista de las actuaciones, ni a dictar el acto administrativo definitivo, ni, en
su caso, notificado al denunciante.

No slo porque el denunciante no adquiere la calidad de parte, sino que la

falta de obligacin de tramitar tal denuncia surge de la propia naturaleza
del instituto. En definitiva, sern los propios mecanismos de control de la
Administracin Pblica los que examinarn y valorarn la conducta
denunciada, independientemente de la existencia de dicha denuncia. Por
ello corresponde el supuesto analizado -"mera denuncia" - de la "denuncia
de ilegitimidad" contemplada en el art. 1, inc. e) apartado.6) de la ley de
Procedimientos Administrativos N 19.549: "Una vez vencidos los plazos
establecidos para interponer recursos se perder el derecho para
articulados; ello no obstante a rgano que hubiera debido resolver el
recurso, salvo que ste dispusiere lo perjuicio del problema que presenta la
interpretacin de esta norma en cuanto a si la Administracin debe recibir
el recurso presentado fuera de plazo, como denuncia de ilegitimidad,
cuando no existan en contrario motivos de seguridad jurdica o que no se
hayan excedido "razonables pautas temporales", lo cierto es que el
administrado, en este caso, precisa ser titular (continuando con la
terminologa tradicional) de un derecho subjetivo o inters legtimo, ya que
deba encontrarse habilitado para ser recurrente (arg. art. 74 del decreto
175.9/72).

Adems, una vez admitida por la Administracin la denuncia de

ilegitimidad, no cabe duda que debe otorgarle a sta el trmite del recurso
que hubiere correspondido de haber sido presentado en trmino. De lo
contrario, la norma antes transcripta carecera de sentido prctico.

Hay casos excepcionales en los que se autoriza la accin y el recurso por

parte del titular de un inters simple. En estos casos la accin y el recurso
son "pblicos", ya que se "legitima a cualquier administrado para impugnar
un acto administrativo". Son casos de excepcin, justificados por razones
muy especiales que no contradicen lo afirmado.

En cuanto a intereses difusos y derecho de incidencia colectiva se

encuentran reconocidos en el texto constitucional, mencionando a ttulo
ejemplificativo en la primera parte del segundo prrafo del art. 43:
derecho a la no discriminacin, al medio ambiente, a la competencia, al
usuario y al consumidor. En efecto, la clusula final que incluye a los
derechos de incidencia colectiva en general es, a texto expreso e

32
inequvoco, genrica. En otras palabras, lo principal y ms general del
segundo prrafo es el final de la frase, no su comienzo.

La lectura del segundo prrafo del art. 43 es entonces Podrn interponer

esta accin en lo relativo a los derechos de incidencia colectiva en general,
[tales como, a ttulo enunciativo] [a] cualquier forma de discriminacin, a
los derechos que protegen al ambiente, al usuario y al consumidor. Por lo
tanto comprende todo el captulo segundo dedicado a Nuevos derechos
y garantas, pues de ello se trata: de derechos de este alcance genrico,
ms los que surgen de los tratados de derechos humanos previstos en el
art. 75 inc. 22.

Tenemos con ellos una doble remisin e inclusin en el art. 43: todos los
derechos de incidencia colectiva de los Art. establece que todas las
autoridades (por ende tanto legislativas como administrativas y en su
defecto judiciales), deben proveer lo necesario al control de los
monopolios naturales y legales.

En esto la Constitucin est a tono con los nuevos supranacionales del

derecho administrativo europeo, que son precisamente el derecho de la
competencia o competition law, dentro del cual se encuadran el control
de los monopolios, la prohibicin de abuso de posicin dominante, la
prohibicin de determinadas ayudas estatales, etc.

Ya no se trata de la vieja legislacin antimonoplica ni de la nueva

legislacin de abuso de poder dominante en el mercado. Aunque no haya
abuso de poder dominante, el monopolio vuelve a ser una figura que
genera por s, constitucionalmente, la defensa de los usuarios y
consumidores.

Este es el derecho constitucional que debe aplicarse, ms all de las

opiniones personales que puedan sustentarse; no parece sin embargo una
solucin prima facie irrazonable, habida cuenta que la internacionalizacin
de la economa est produciendo una progresiva concentracin de
capitales ello se traslada a la sociedad.

Otra variante del mismo principio es la excesiva onerosidad del contrato en

relacin a los usuarios y tambin el principio de la ecuacin econmico
financiera del contrato: esa equivalencia honesta o relacin razonable no
solamente puede verse afectada en perjuicio del contratante, con el
consiguiente reajuste en ms del contrato, sino tambin en perjuicio del
Estado o la sociedad, como ocurre precisamente cuando las ganancias son
irrazonables o excesivas, caso en el cual corresponde el reajuste en menos.

Ambas situaciones repercuten directamente sobre la sociedad de usuarios

y contribuyentes, creando el interrogante de la legitimacin para
impugnarlos cuando son ilegales o inconstitucionales.

33
Si existe una ganancia irrazonable o incausada debe no solamente
rebajarse la tarifa sino sobre todo devolverse a los usuarios lo cobrado de
ms.

En Espaa, en lugar de extender el concepto de inters legtimo a los

supuestos de intereses difusos, como es el caso del medio ambiente y la
reparacin del dao ambiental, recurren a la figura de la accin pblica,
obteniendo el mismo resultado a travs de una accin diferenciada.

De todas maneras la tutela judicial que garantiza la Constitucin espaola

lo es tanto del derecho subjetivo como del inters legtimo. En nuestro
derecho, antes de la reforma constitucional, se alzaban algunas voces
contra la ampliacin de la tutela judicial, pero es una posicin insusceptible
de ser mantenida luego de la reforma constitucional de 1994.

Las normas administrativas han comenzado a reconocer, indistintamente,

a los particulares, grupos de ellos..., lo cual tambin reconoce en ese
nivel normativo, dicha legitimacin colectiva, mxime que la norma dice
procurar sinergias positivas. Incluso cuando el ordenamiento
constitucional reconoce en forma amplia la legitimacin por los derechos
de incidencia colectiva, en los primeros aos de la reforma constitucional
su aplicacin fue limitada.

El detonante fueron las mltiples lesiones a los millones de usuarios

telefnicos, que llevaron a miles de amparos iguales y por ende al
convencimiento material de que eso careca de sentido y de utilidad
prctica no solamente para los justiciables sino tambin para la justicia.

La CSJN rechaz algunos de esos planteos, que en consecuencia tramitaron

por ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, por privacin
de justicia. En cualquier caso, la jurisprudencia federal de los dems
tribunales fue afirmando cada vez con ms fuerza esa legitimacin,
llegando en un crculo completo virtualmente al principio del pretor
romano, enunciado al comienzo de este captulo y ahora consagrado en la
Constitucin.

34
5. El Derecho Administrativo:
5.1. Definicin de Derecho
Administrativo
Sostenemos que el derecho Administrativo, como regulacin jurdica
aplicable a la relacin entre el estado y la Administracin del estado y el
ciudadano sin lmite alguno para la Administracin del Estado, existe desde
la creacin del primer estado antiguo, creciendo la regulacin de esta
materia en estados con una importante organizacin estatal como el
romano.

A diferencia de lo que manifestamos en el prrafo anterior Garca de

Entrerra y Toms Ramn Fernndez entienden que el nacimiento del
derecho Administrativo tuvo lugar con el Advenimiento de la revolucin
Francesa. Estos autores reconocen el alumbramiento del derecho
administrativo con el advenimiento del estado de derecho.

Una concepcin diferente ha aportado Santamara Pastor, quien seala

que el primer dato de su existencia puede hallarse antes de la revolucin
francesa, y su nacimiento tiene como causa el conflicto mantenido entre el
emperador alemn y los prncipes territoriales.

5.2. Concepciones de derecho

administrativo:
En la primera etapa de desarrollo que tuvo el derecho administrativo se
pudo observar importantes diferencias entre el rgimen aplicable en
Inglaterra y el utilizado en Francia, principalmente en materia de divisin
de poderes y en el tipo de relacin entre el derecho administrativo y el
derecho privado.

En materia de divisin de poderes la concepcin inglesa permiti al Poder

Judicial controlar al Poder Ejecutivo, mientras que en Francia se prohibi.
Como en Francia en virtud del principio de separacin de poderes- no
estaba permitido que el poder judicial controlara al ejecutivo, fueron
creados los tribunales administrativos ubicados dentro del poder ejecutivo,
para juzgarlo.

En referencia a la relacin entre el derecho administrativo y el derecho

privado el modelo anglosajn reconoci igualdad jurdica entre la
Administracin del Estado y el administrado, en consecuencia el derecho

35
administrativo y el derecho privado se rigen por principios iguales,
mientras que en el modelo francs el derecho administrativo reconoce a la
Administracin del estado un conjunto de privilegios llamados
prerrogativas-que conforman un rgimen exorbitante al derecho privado
porque de ser reconocidas las prerrogativas en el derecho privado a un
sujeto de derecho se consideraran nulas o ilegales.

Entre las prerrogativas mencionadas podemos, el carcter ejecutorio de los

actos, reglamentos y contratos; el rgimen especial de los bienes del
dominio pblico; el agotamiento de la va administrativa; la creacin de
tribunales especializados y su carcter revisor, etc.

Concepcin adoptada por nuestro pas:

El derecho Administrativo de nuestro pas tom claramente la concepcin

francesa en cuanto al rgimen exorbitante, aunque en materia de divisin
de poderes no pudo aplicarse esta construccin jurdica como
consecuencia de las limitaciones preestablecidas en la organizacin
constitucional de nuestro pas.

Otra diferencia entre nuestro rgimen derecho pblico y el francs es que

en nuestro pas no existe la imposibilidad de juzgamiento del poder
ejecutivo, como consecuencia de lo establecido en nuestra Constitucin
Nacional sancionada en 1853.

Como consecuencia de lo establecido en el prrafo anterior el control de

los actos del Poder Ejecutivo no queda reservado a tribunales radicados en
el propio poder ejecutivo -como ocurra en Francia con el Consejo de
Estado- sino que es competencia exclusiva de los tribunales judiciales.

A pesar de las limitaciones sealadas nuestro derecho administrativo

como dijimos- es muy similar al francs, ya que hay cuestiones que por
jurisprudencia de nuestro mximo tribunal no son justiciables y la funcin
de los tribunales a la hora de controlar los actos del Poder Ejecutivo es slo
revisora.

DEFINICIN DE DERECHO ADMINISTRATIVO:

Segn Gordillo el derecho administrativo se define pues, en primer lugar,

como una disciplina o una rama de la ciencia del derecho. No son
convenientes, en consecuencia, las definiciones que conceptan al derecho
administrativo como un conjunto de normas y de principios de derecho
pblico, pues hacen prevalecer el carcter normativo antes que el aspecto
cognoscitivo.

Definir al derecho administrativo como rama del conocimiento no significa

que deje de usarse la segunda acepcin como conjunto de normas

36
positivas, pues la nocin de derecho recibe casi siempre esa doble
significacin; ello no quita que al darse la definicin metodolgica deba
efectuarse una opcin semntica. As como nadie definira al derecho civil
como el conjunto del Cdigo Civil y sus leyes complementarias, as
tampoco es adecuado definir al derecho administrativo como un
conjunto de normas y de principios de derecho pblico.

El derecho administrativo hoy puede entenderse como la rama del derecho

pblico que regula el ejercicio de la funcin administrativa y su control
judicial posterior. La funcin administrativa se ejerce teniendo como fin el
bienestar general o el inters pblico, pero el inters pblico no es el
inters del estado, sino el de la sociedad.

Es importante entender que el derecho administrativo regula a la funcin

administrativa con el objeto de que esta se realice conforme al principio de
juridicidad, correspondiendo en caso contrario el control judicial como
remedio ulterior extra-administracin.

PRINCIPIOS GENERALES:

Los principios generales del derecho cumplen una funcin fundamental

para el ordenamiento jurdico, ya que cumplen una funcin orientadora.
Conforman los elementos fundadores de toda regulacin jurdica, porque
para el dictado toda ley, reglamento, acto administrativo se deben analizar
de manera previa los principios generales del derecho que tienen
aplicacin sobre la materia que se pretende regular, siendo a veces
necesario elegir entre la preeminencia de uno u otro.

Estos principios en su mayora tienen origen en la filosofa o el derecho

natural. Podemos mencionar a modo ejemplificativo alguno de ellos: No
daar al otro, buena fe, no alegar la propia torpeza, no contradiccin, etc.

El papel de estos principios en el derecho administrativo es muy

importante porque a diferencia del derecho civil y el derecho comercial
esta rama del derecho carece de las regulaciones normativas necesarias
que permitan una importante aproximacin previa a la solucin de casos,
se debe apoyar obligatoriamente en la jurisprudencia administrativa y
judicial, doctrina y estos principios generales.

37
5.5. RELACIONES CON OTRAS RAMAS
DEL DERECHO
DERECHO PBLICO Y PRIVADO

El derecho pblico (penal, tributario o fiscal, constitucional, etc.) se

distingue del derecho privado (civil obligaciones, contratos, sucesiones,
familia, comercial) en que en el primero se trata de relaciones jurdicas
entre el Estado y los particulares, o entre entes estatales entre s. Esto es
as al menos en el derecho argentino, donde no hay actividad estatal que
se halle sometida nica y exclusivamente a normas de derecho comn:
cuando tales normas se aplican al Estado, estn siempre modificadas o
interconectadas con normas de derecho pblico, de forma tal que se
integran al complejo normativo del derecho pblico.

Ello ha llegado a ser as debido a que, generalmente, toda vez que el

legislador o el juez han considerado una relacin jurdica establecida entre
el Estado y otro sujeto de derecho, se han inclinado a dar soluciones
particulares antes que aplicar al pie de la letra la legislacin comn. Una
consecuencia de esto es que en el derecho pblico hay a menudo una
relacin de subordinacin (porque se le confiere al Estado una cierta
superioridad jurdica sobre el particular, un nmero de atribuciones
superiores a los derechos individuales del habitante), a diferencia del
derecho privado, en que es ms frecuente la coordinacin: en los sujetos se
encuentran all en un plano de ms igualdad. Esa diferencia de rgimen
tiene en parte por raz sociolgica que por lo general tales relaciones
afectan el inters pblico, (bien comn), o el inters privado,
individual, respectivamente. Pero la distincin entre derecho pblico y
privado no es a priori; no se trata de que las normas de derecho pblico
tengan una estructura diferente de las del derecho privado, ni que
matemticamente unas y otras contemplen situaciones de inters general
y de inters individual, sino tan slo que las leyes que rigen las relaciones
del Estado con los particulares van acumulando prerrogativas y privilegios
para el Estado. Adems, algunos de los principios de tales leyes deben
regular situaciones que no se dan sino en el caso del Estado: todo lo
relativo a la organizacin, funcionamiento y actividad de los poderes
pblicos y el control de los servicios pblicos monopolizados emplea
principios diversos de los del derecho comn.

Esas prerrogativas y disposiciones peculiares constituyen un todo

estructurado y regido por principios propios: las que empiezan siendo
excepciones se tornan norma general y as las reglas del derecho privado se
ven desplazadas por aqullas. Es lgico independizar metodolgicamente a

38
ese conjunto de principios correlativos y concordantes entre s, que
resultan discordantes y extraos al derecho privado.

RELACIONES CON EL DERECHO CONSTITUCIONAL

El derecho constitucional se refiere a la estructura fundamental del Estado,

constituyendo la base del ordenamiento administrativo y de las dems
ramas del derecho.

RELACIONES CON EL DERECHO PENAL

El derecho administrativo guarda una estrecha vinculacin con el llamado

derecho penal sustantivo en cuanto la Administracin requiere de la tutela
represiva para asegurar su eficaz y normal funcionamiento. El denominado
derecho penal disciplinario se fundamenta en la relacin de subordinacin
que impone el principio de la jerarqua administrativa, es evidente que la
potestad disciplinaria pertenece al derecho pblico y, no obstante su
contenido sancionatorio y represivo, corresponde al derecho
administrativo.

EL DERECHO FINANCIERO Y TRIBUTARIO

Es un derecho administrativo especial, que estudia esencialmente el
derecho presupuestario, el rgimen jurdico de las inversiones y gastos
pblicos y su respectivo control, y las normas atinentes a la moneda como
instrumento de cambio sin perjuicio del tratamiento conjunto de estos
problemas con aquellos propios de la Ciencia de las Finanzas, que no
revisten carcter jurdico.

Con respeto al derecho tributario no pierde por ello el carcter de derecho

administrativo especial, cuya autonoma en la enseanza halla su
fundamento en razones didcticas y prcticas, debido a la complejidad
tcnica y extensin que ha asumido actualmente.

RELACIONES CON EL DERECHO PROCESAL

Las relaciones entre el derecho procesal y el derecho administrativo se
manifiestan en tres campos diferentes: a) en el ejercicio de la actividad
jurisdiccional de la Administracin donde se aplican numerosas normas y
principios del derecho procesal; b) respecto del procedimiento
administrativo, c) con el derecho procesal administrativo o "contencioso-
administrativo" que es la parte del derecho procesal que regula la
actuacin de la Administracin en el proceso judicial, es decir, ante rganos
separados e independientes de aqulla, que resuelven controversias con
fuerza de verdad legal.

39
La conexin existente entre este derecho adjetivo y el derecho
administrativo de fondo o sustantivo es tan grande que ha provocado que
el estudio de su temtica y de sus principales instituciones hayan sido
realizados predominantemente por administrativistas, que en su gran
mayora han integrado tambin las distintas comisiones que, en el orden
nacional, elaboraron proyectos de cdigos en lo contencioso
administrativo.

Por lo comn, la aplicacin de las normas del derecho procesal al derecho

administrativo ha de realizarse utilizando la tcnica de la analoga, que
presupone la adaptacin previa de las mismas a los principios que
gobiernan las instituciones del derecho administrativo.

RELACIONES CON EL DERECHO PRIVADO

Ahora bien, como el derecho administrativo posee autonoma, la aplicacin

al mismo de las normas del derecho civil se realiza a travs del
procedimiento de la analoga que exige realizar una tarea previa de
adaptacin a las normas y principios del derecho pblico.

As lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la

Nacin en materia de nulidades al establecer que la aplicacin del derecho
civil a situaciones regladas por el derecho administrativo debe efectuarse
"con las discriminaciones impuestas por la naturaleza propia de lo que
constituye la sustancia de esta ltima disciplina". Lo expuesto es vlido
tanto para la analoga en sentido estricto como para la llamada analoga
iuris.

Entre las principales instituciones del derecho civil con las que el derecho
administrativo tiene relaciones de contacto e interferencia pueden
mencionarse: 1) Capacidad de las personas fsicas; 2) Personas jurdicas; 3)
Locacin de cosas; 4) Dominio privado; 5) Instrumentos pblicos; 6)
Prescripcin, etctera.

En lo que concierne a las vinculaciones con el derecho comercial se aplican

los mismos principios enunciados precedentemente, advirtindose tanto
una tendencia hacia la intromisin del derecho pblico en el derecho
comercial (v.gr. en materia de sociedades de participacin estatal
mayoritaria) como la utilizacin de las formas jurdicas mercantiles para
crear entidades de propiedad estatal (ej.: sociedades annimas.

DERECHO ADMINISTRATIVO Y CIENCIA DE LA ADMINISTRACIN

El Derecho Administrativo y la llamada Ciencia de la Administracin tienen

en comn el estudio de la actividad que se desarrolla en los entes y
rganos del Estado que realizan, en forma predominante, actividades que,
desde un punto de vista material, pueden calificarse como administrativas.

40
Pero mientras se estima como propio al derecho administrativo el estudio
de los aspectos jurdicos de la Administracin Pblica (organizacin, de sus
actos y contratos, dominio pblico, etc.), pertenece al mbito de la Ciencia
de la Administracin el anlisis no jurdico de dicho fenmeno. No hay an
acuerdo en la doctrina con respecto a la autonoma e importancia que
caracteriza a la Ciencia de la Administracin, particularmente en lo relativo
a la posicin jurdica con las dems ciencias y a los lmites que la separan
del derecho administrativo.

En realidad, en cuanto postula el estudio de la eficacia y fines de la

actividad de la Administracin Pblica, el contenido de la Ciencia de la
Administracin no puede dejar de corresponder a la Ciencia Poltica.

Las normas y principios que son objeto de estudio por parte del derecho
administrativo no forman, segn ya hemos dicho, un verdadero sistema
coherente, sino tan solo un conjunto de normas jurdicas positivas, de
principios de derecho pblico y de reglas jurisprudenciales,
frecuentemente asistemticas. En ello juega un papel preponderante la
doctrina, que en nuestro pas arrastra una inexplicable tendencia a
favorecer las teoras cesaristas y no las que enfatizan el control judicial,
parlamentario o por entes o autoridades independientes.

A diferencia de otras ramas del derecho positivo, no se halla sta

completamente legislada y por ello debe recurrirse frecuentemente a
elaboraciones jurisprudenciales o a principios constitucionales o de
derecho supranacional para configurar una institucin de derecho
administrativo: eso lo torna bastante impreciso, muy librado a
disquisiciones, contradicciones y oscuridades doctrinarias, arbitrariedades
de los rganos administrativos cuando los jueces no imponen en tiempo
oportuno la proteccin de la persona humana; a evoluciones e
involuciones.

5.7. Fuentes del Derecho

Administrativo
Porque por "fuentes" del derecho, y en particular del derecho
administrativo, deben entenderse los diversos orgenes posibles de las
normas y principios que interesan al derecho administrativo, tengan o no
eficacia normativa expresamente establecida.

En materia de "fuentes", todas las ramas del derecho tienen un fondo

comn: constitucin, ley, doctrina cientfica, etctera; es decir, las fuentes
de todas esas ramas son, por principio, las fuentes generales del derecho.
Eso mismo ocurre con el derecho administrativo. Pero ste, aparte de las
fuentes generales o comunes, tiene algunas fuentes especficas, como los

41
reglamentos administrativos, de gran importancia cuantitativa, o como los
actos y contratos administrativos, etctera. Los lugares de donde brota la
regla jurdica administrativa, constituyen, pues, las fuentes del derecho
administrativo, que, segn qued expresado, pueden ser generales o
especficas.

De manera que cuando se estudian las fuentes del derecho administrativo,

todo se reduce a deducir de las reglas generales de las fuentes del derecho
lo que tenga importancia especial en derecho administrativo.

La clasificacin de las fuentes del derecho, en general, y del derecho

administrativo, en particular, ha sido objeto de los ms variados y extraos
criterios. Muchos de stos son simplemente caprichosos o arbitrarios.

La clasificacin que tiene ms aceptacin, por su sencillez y claridad, es la

que divide las fuentes en directas e indirectas, inmediatas y mediatas. Las
mediatas tambin pueden llamarse "subsidiarias". Es la clasificacin que
adoptar en la presente obra. Pero las dificultades aparecen cuando las
distintas especies de fuentes deben ser referidas a esa clasificacin y
encuadradas en ella. Cules de dichas fuentes especficas son "directas" o
"indirectas"; cules "inmediatas" o "mediatas"? He ah la cuestin. Entre
los autores hay grandes discrepancias al respecto.

Al referirme a cada una de las distintas fuentes en particular, indicar su

carcter como tal, expresando el motivo de ello.

Son fuentes directas las basadas en normas jurdicas positivas; verbigracia:

Constitucin, leyes (formales y materiales, incluidos los "reglamentos"
administrativos), los tratados, la analoga y, adems, los principios
generales del derecho, pues gran parte de estos ltimos surgen del
ordenamiento jurdico general del Estado. Tambin corresponde incluir a la
"jurisprudencia" judicial (se forma mediante sentencia de los tribunales) y
administrativa (se forma mediante los dictmenes que emite la
Procuracin del Tesoro o Fiscala de Estado, segn como est organizado
en cada estado), ya que, como lo advertir en el lugar respectivo, debe
colocrsele en el mismo plano jurdico que a los reglamentos de ejecucin.

Son fuentes indirectas las que no se basan en normas o textos positivos;

por ejemplo, la doctrina, que acta como elemento primordial en la
elaboracin de la jurisprudencia e incluso de la ley. En cuanto a los
"contratos" y a los "actos administrativos individuales".

Entre las fuentes directas algunas son "inmediatas": Constitucin, leyes

(formales y materiales), tratados; otras son "mediatas" o "subsidiarias":
analoga, principios generales del derecho y jurisprudencia, pues slo ha de
recurrirse a ellas cuando falte el texto legal expreso.

42
El sistema jurdico est constituido por una serie de grados. Ello determina
entre las normas jurdicas una verdadera jerarqua o un sistema de
prelacin entre las diversas fuentes del derecho.

Hablar de jerarqua de las fuentes implica "establecer el orden de

aplicabilidad de las normas jurdicas al caso concreto y el criterio para
solucionar las contradictorias prescripciones que se encuentren en normas
de distinto rango". Tambin se ha dicho que el orden de prelacin de las
fuentes del derecho administrativo, implica establecer la preferencia con
que corresponder aplicar unas fuentes respecto de otras, o, en otras
palabras, el mayor o menor valor que jurdica y legalmente es posible
asignar a unas en relacin con las dems.

Los autores, en general, suelen establecer el orden jerrquico entre las

diversas fuentes del derecho. En concreto, ese orden jerrquico depende
de cada ordenamiento jurdico.

En su mrito, entre nosotros el orden jerrquico de las fuentes del derecho

administrativo es el siguiente:

a) Constitucin Nacional.

b) Leyes dictadas en consecuencia de la Constitucin.

c) Tratados con potencias extranjeras.

d) Reglamentos administrativos.

e) Analoga.

f) Principios generales del derecho.

g) Jurisprudencia.

h) Doctrina cientfica.

En cuanto al orden jerrquico que, como fuentes jurdicas, les corresponda

al "contrato" y al "acto administrativo individual", en el pargrafo
pertinente me referir a ello.

Es comn decir que, en el orden jurdico, la ley est siempre en un plano

superior al reglamento. Sin embargo, un reglamento del Ejecutivo puede
ser superior a la ley. Ello ocurrir cuando se trate de un reglamento
"autnomo", es decir, dictado en ejecucin directa de potestades
constitucionales del Ejecutivo, y cuando la ley en cuestin haya estatuido
sobre materias que la Constitucin le atribuye exclusivamente al Ejecutivo,
con lo cual la ley formal habra penetrado indebidamente en la zona de
"reserva de la administracin". Verbigracia: creacin por "ley" de una
entidad autrquica institucional, referente a una materia administrativa

43
puesta exclusivamente por la Constitucin a cargo del Ejecutivo; si en tales
supuestos el Ejecutivo dicta un "reglamento" contrario a esa ley, la
primaca jerrquica o la preferente aplicacin le corresponder al
reglamento y no a la ley.

44
Mdulo 2
La actividad de la
administracin.
Procedimiento
administrativa
Actividad
contractual.
Unidad: 6 - La actividad de la
administracin.
Conforme al principio de separacin de poderes tal cual lo plasmado por la
teora de Montesquieu, debemos distinguir el Poder Legislativo, del
Ejecutivo y del Judicial. No obstante lo cual, como es sabido, tal divisin de
poderes no es tajante sino que estamos ante un solo poder con
distribucin de funciones en diversos rganos del Estado.

En la actualidad se acepta entonces que la actividad de la administracin o

actividad administrativa concebida desde el punto de vista material u
objetivo, y no desde un criterio subjetivo, puede ser ejercida por los
distintos poderes u rganos del Estado no siendo de ejercicio exclusivo por
parte del Poder Ejecutivo.

Siguiendo a Villegas Basavilbaso se puede definir a la funcin

administrativa como una de las funciones del Estado que tiene por objeto
la satisfaccin directa e inmediata de las necesidades colectivas por actos
concretos, dentro del orden jurdico y de acuerdo con los fines de la ley.

La actividad administrativa del Estado se exterioriza de diversas maneras,

dicha actividad puede diferenciarse entre otros criterios por el mbito de
vigencia de los actos que emanan de la misma diferencindose as los actos
administrativos de los actos de la administracin.

Son administrativos aquellos cuyos efectos trascienden el mbito de la

administracin pblica y repercuten o pueden tener incidencia respecto de
los administrados, por el contrario se consideran actos de la administracin
aquellos cuyos efectos se agotan en el orden interno de la administracin
resaltndose entre otros las circulares, instrucciones y reglamentos
internos.

A su vez la actividad administrativa puede diferenciarse segn nos

encontremos frente a actos de gobierno o polticos o de actos
denominados institucionales. Radicando la importancia de esta ltima

1
distincin en el alcance o grado de control judicial que podr ejercerse
sobre tales actos.

Tambin se distingue la actividad de la administracin segn la naturaleza

de la funcin que la administracin est ejerciendo clasificndose la
actividad segn este criterio en activa, consultiva, de control o
jurisdiccional.

Por otra parte la actividad de la administracin puede exteriorizarse por

medio de actos o de hechos. Los hechos constituyen un evento, un
acontecimiento, un suceso, una situacin. Cuando al hecho se atribuye una
consecuencia jurdica se constituyen en hechos jurdicos.

As el Cdigo Civil define en el Art. 896 al hecho jurdico como todos los
acontecimientos susceptibles de producir alguna adquisicin, modificacin,
transferencia o extincin de derechos u obligaciones.

Hecho jurdico es, por tanto, cualquier evento al que el derecho le asigna
una consecuencia jurdica.

As puede resaltarse como una diferencia fundamental entre hecho y acto

a la circunstancia de que mientras el primero es un simple acontecimiento,
el segundo consiste en una declaracin de voluntad.

El hecho administrativo es un comportamiento mientras que el acto

implica una declaracin de voluntad que va a producir efectos jurdicos
directos.

Los hechos son operaciones materiales ejecutadas en ejercicio de la

funcin administrativa y pueden ser jurdicos o no jurdicos.

Son hechos jurdicos cuando se les atribuye una consecuencia jurdica,

cuando producindose traen aparejado el nacimiento de efectos jurdicos.
Un hecho no contemplado por el derecho no es un hecho jurdico.1

Los hechos jurdicos pueden clasificarse en naturales y humanos, segn el

acontecimiento se produzca conforme a las leyes de la naturaleza o
consista en la conducta de cierta persona. Resaltando que para el derecho
administrativo tienen importancia tanto los hechos naturales como los
humanos con relevancia jurdica.

Los hechos humanos con relevancia jurdica pueden ser administrativos,

corresponden al comportamiento material de la administracin. El ejemplo
clsico de hecho humano con relevancia jurdica es el silencio de la
administracin, silencio al que se atribuye un efecto jurdico determinado.

2
Por otra parte dentro de los hechos humanos es necesario hacer referencia
a las Vas de Hecho, resaltando que estas se diferencian del hecho jurdico
en tanto son esencialmente ilcitas, se oponen a las vas de derecho y
requieren la intervencin de un funcionario o agente pblico cuyo
comportamiento se opone al orden jurdico vigente.

Conforme a lo sealado por Marienhoff 1 puede definirse a las vas de

hecho administrativas como la violacin al principio de legalidad por la
accin material de un funcionario o empleado de la administracin pblica.

Dentro de los hechos naturales con trascendencia para el derecho

administrativo se ubican principalmente el tiempo, el espacio, el peso, la
medida etc.

Centraremos el anlisis ahora en el acto administrativo, una de las

modalidades por las que la administracin exterioriza su voluntad teniendo
como caracterstica principal el hecho de que tales actos tienen la
capacidad de producir efectos jurdicos respecto de los terceros
particulares o administrados. Tal exteriorizacin o manifestacin de
voluntad y los efectos jurdicos hacia el exterior de la administracin es lo
que caracteriza al acto administrativo como acto jurdico diferencindolo
del acto de administracin cuya eficacia se agota en lo interno.

Existen numerosas definiciones de acto administrativo pudiendo sealarse

entre otras la definicin desarrollada por Marienhoff, quien seala que por
acto administrativo ha de entenderse a la declaracin, disposicin o
decisin de la autoridad estatal en ejercicio de sus propias funciones
administrativas, productora de un efecto jurdico.

Por otra parte seala Manuel Mara Diez: Es una declaracin unilateral y
concreta del rgano ejecutivo que produce efectos jurdicos directos e
inmediatos.

De las conceptualizaciones de acto administrativo otorgadas por estos

autores pueden rescatarse diferencias que nos permitirn advertir algunas
disquisiciones doctrinarias respecto del instituto en estudio.

As se ha discutido arduamente respecto del sujeto que emite la

declaracin, respecto de si tal declaracin solo proviene de la autoridad
estatal genrica o ampliamente considerada o si proviene nicamente del
rgano ejecutivo. Y yendo ms all, si pueden emitir actos administrativos
1
Marienhoff: Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II. Pag. 204.

3
todos aquellos sujetos que ejerzan funciones administrativas, incluidos los
entes privados, administracin pblica en sentido material o si solo deben
considerarse como administrativos a los actos emitidos por la
administracin pblica en sentido orgnico, es decir como el conjunto de
rganos que integran los distintos poderes del estado.

Se discute tambin si la declaracin o acto es solo unilateral o si existen

actos administrativos bilaterales. Si el acto administrativo es solamente
concreto o puede serlo tambin en general incluyendo dentro de estos
ltimos a los reglamentos.

Existe consenso respecto de que acto administrativo constituye una

declaracin de voluntad productora de efectos jurdicos directos e
inmediatos y que como tal debe encuadrarse dentro del concepto de acto
jurdico diferencindose as del hecho jurdico como operacin material de
la administracin.

Tambin pueden considerarse superadas las tendencias que limitan como

sujeto emisor del acto administrativo a la administracin pblica y mas aun
slo al Poder Ejecutivo; en la actualidad se considera acto administrativo a
todo aquel emanado de sujetos en uso de funciones administrativas,
tomando la definicin de administracin pblica desde el punto de vista
material u objetivo y de ningn modo en su aspecto subjetivo u orgnico.

De este modo se admite que no solo puede haber funcin administrativa y

en consecuencia actos administrativos en la actividad del Poder Ejecutivo
sino tambin en el Legislativo y Judicial.

Ms an se admite la emisin de actos administrativos por personas

jurdicas pblicas no estatales tales como colegios profesionales y por
personas jurdicas privadas en ejercicio de potestades pblicas tales como
los concesionarios de servicios pblicos.

As se enrola en esta tendencia la Ley Provincial de Procedimiento

Administrativo N 5350 (t.o. L.6658) que en su artculo 1 seala: Se
regular por las normas de esta Ley, el procedimiento para obtener una
decisin o una prestacin de la Administracin en la Provincia de Crdoba,
y el de produccin de sus actos administrativos. Ser, en consecuencia,
aplicable con relacin a la actividad jurdico-pblica de los Poderes
Legislativo, Ejecutivo o Judicial del Estado Provincial, del Tribunal de
Cuentas de la Provincia; de las entidades descentralizadas autrquicas y
de cualquier otro rgano o ente dotado de potestad pblica y que acte
en ejercicio de la funcin administrativa, incluso los entes de carcter
pblico o privado cuando ejerzan por delegacin legal aquella potestad,
con excepcin de las normas, procedimientos y organismos previstos en
materia tributaria para los que sern de aplicacin supletoria.

4
Continuando con la conceptualizacin del Acto administrativo entraremos
al anlisis de la cuestin respecto de si el acto administrativo solo puede
ser unilateral o si puede aceptarse la existencia de actos administrativos
bilaterales. As parte de la doctrina entiende que el acto administrativo
solo puede ser unilateral, que su emanacin y contenido se deben a una
sola voluntad, la voluntad de la administracin pblica. Siendo que el acto
administrativo bilateral es aquel cuya emanacin o contenido se deben a
dos voluntades coincidentes la de la administracin pblica y del
administrado. En este marco el acto administrativo puede considerarse
bilateral sea porque la manifestacin de voluntad del particular
administrado se hace necesaria en el proceso de formacin del acto
administrativo, a travs de una peticin por ejemplo, o porque son
bilaterales en cuanto al alcance de los efectos jurdicos o consecuencias del
acto, siendo el caso por ejemplo de los contratos administrativos.

Seala Marienhoff, que quienes no reconocen la existencia del acto

administrativo bilateral lo hacen porque le quitan valor o trascendencia a la
voluntad del administrado, a la que en ciertos casos, consideran causa del
acto, pero no presupuesto del mismo para su formacin; o sostienen que la
voluntad del administrado solo vale como requisito de eficacia pero sin
integrar el acto. Sin embargo, la voluntad no es un elemento del acto sino
un presupuesto bsico de su existencia.

Por el contrario cuando el acto puede ser emitido sin el pedido,

consentimiento o manifestacin alguna del particular administrado, dicho
acto es unilateral. Como ejemplo de tales actos pueden mencionarse la
imposicin de una multa, un llamado a licitacin, la declaracin de
emergencia en una determinada zona etc.

Dentro de los actos administrativos bilaterales, en los que voluntad del

particular administrado se hace necesaria tanto en el proceso de formacin
del acto como en cuanto a los efectos o consecuencias del acto, podemos
conceptualizar al contrato administrativo.

Conforme a nuestro cdigo civil, artculo 1137: Hay contrato cuando

varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaracin de voluntad
comn, destinada a reglar sus derechos.

A su vez, el artculo 1197 dispone que las convenciones hechas en los

contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como
a la ley misma.

Sabemos que la administracin pblica es la funcin del estado que

consiste en una actividad concreta y continuada, que tiene por objeto
satisfacer en forma directa e inmediata las necesidades colectivas y el logro

5
de los fines del Estado, dentro del orden jurdico establecido y con arreglo
a ste.

En cumplimiento de esta actividad la administracin pblica dicta actos

unilaterales, actos generados exclusivamente por la actuacin de la
voluntad administrativa y actos administrativos.

Pero para alcanzar la ms alta y eficaz gestin la administracin debe

participar en la celebracin de actos plurilaterales, originndose as
verdaderas convenciones, en la cuales participan distintos rganos de la
administracin, o en las que sta se vincula directamente con los
particulares.

Los contratos administrativos se generan cuando la administracin llama al

acuerdo a los particulares, dndose lugar as a un acto de voluntad comn
por el cual ambas partes reglan sus derechos y obligaciones.

Sin nimo de agotar el tema y solo a efectos de arribar a la

conceptualizacin de los contratos administrativos como actos
administrativos bilaterales haremos referencia a que es la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin a travs de diversos fallos la que ha otorgado las
bases o presupuestos para definir al contrato administrativo.

La Corte ha sealado cuales son los distintos elementos que nos permiten
advertir que estamos ante un contrato administrativo, sostiene que los
elementos especiales del contrato administrativo son: Una de las partes
es una persona jurdica estatal, su objeto est constituido por un fin
pblico o propio de la administracin y que llevan insertas explcita o
implcitamente clusulas exorbitantes de derecho privado. (Conforme lo
sealado en Dulcamara La Ley, 1990-E,311).

Con posterioridad la Corte tambin admite que la finalidad pblica puede

actuar como elemento caracterstico autnomo del contrato administrativo
en el caso OCA c. Secretara de inteligencia del Estado de la Presidencia de
la Nacin.

Analizaremos ahora la discusin doctrinaria respecto de si debe

considerarse acto administrativo solo al acto concreto o particular o si
puede serlo tambin el dictado en general. Si puede considerarse acto
administrativo a aquel de contenido general, dictado para regir situaciones
de hecho indeterminadas y repetibles o si solo debe entenderse por acto
administrativo al emitido con efectos jurdicos respecto de una situacin de
hecho nico e individualizada.

Para una parte de la doctrina el acto administrativo solo puede ser

concreto, encuadrando dentro de esta categora a todos aquellos que
tengan alcance sobre situacin particular o individual como as tambin a

6
los que se refieran a un grupo determinado de personas. Se denominan as
a los actos que no se incorporan con vocacin de permanencia al
ordenamiento jurdico sino que se agotan en su cumplimiento inmediato.
Puede citarse como ejemplo a un acto administrativo que pase a retiro
obligatorio a una o varias personas, a un acto que tenga por objeto el
llamado a una licitacin pblica etc.

Para otra parte de la doctrina el acto administrativo puede ser de alcance

general destinado a regular conductas no solo del administrado sino
tambin de la administracin, dictados para regir situaciones de hecho
indeterminadas y repetibles y en este marco se encuadran los reglamentos.

Seala Marienhoff, Se entiende que acto administrativo es general cuando

la declaracin que lo constituye mira abstractamente a una pluralidad de
personas o casos indeterminados o indeterminables. Se entiende que es
especial o individual si la declaracin mira a una o ms personas o casos
individualmente determinados o determinables.

Si se admite que el acto administrativo puede surgir como consecuencia

tanto de una declaracin concreta como general hay que remarcar que
conforme al rgimen normativo vigente existen diferencias en cuanto a
distintos aspectos que rigen a ambas modalidades de expresin de la
voluntad administrativa.

En este sentido el art. 11 del Decreto Ley 19549 establece que los actos
administrativos de alcance particular adquieren eficacia a partir de su
notificacin a diferencia del reglamento que la adquiere a partir de su
publicacin. Por lo cual para que el acto administrativo adquiera uno de los
caracteres que hacen que el mismo pueda considerarse perfecto, esto es el
de la eficacia, se hace necesario el conocimiento cierto para los actos de
alcance particular, bastando del presunto o ficto para los de alcance
general.

Otro de los aspectos diferenciales se dan respecto a la estabilidad del acto

administrativo regular, que imposibilita su revocacin en sede
administrativa sin responsabilidad para la administracin, cuando del acto
han nacido derechos subjetivos para los particulares, no rigiendo dicho
principio de estabilidad para los actos de alcance general o reglamentos
que pueden ser derogados y/o modificados por la administracin, ya que
nadie tiene derecho al mantenimiento de las normas.

Por otra parte se sostiene que existe una cuestin de jerarqua normativa
del acto administrativo particular respecto del general, ya que el primero
se encuentra subordinado y a los principios y normas establecidos por el
reglamento.

7
Existen a su vez una serie de diferencias en cuanto al rgimen de
impugnacin de ambos tipos de actos, las que sern analizadas
oportunamente.

Clasificacin de los Actos Administrativos:

Se han efectuado diferentes clasificaciones del acto administrativo, no

existiendo un criterio uniforme.

Sin nimo de agotar el tema podemos clasificarlos conforme:

i) A la estructura del acto o sujetos intervinientes: actos unilaterales

y bilaterales o en actos simples, complejos o colectivos.

En este marco los actos administrativos sern unilaterales o

bilaterales segn que para su formacin sea necesario la voluntad
de uno o ms sujetos.

Por otra parte el acto administrativo se considera simple cuando

para su formacin es suficiente la declaracin de voluntad de un
rgano administrativo, un solo sujeto de derecho. El Complejo en
tanto es el que surge de la voluntad concurrente de varios rganos
o sujetos administrativos, siendo caracterstica a su vez de esta
tipologa el hecho de que las voluntades no permanecen autnomas
sino que se funden en una sola voluntad; cuestin esta ultima que
lo diferencia de los actos colectivos donde las voluntades se unen
en una sola declaracin pero permaneciendo jurdicamente
autnomas.

ii) Al alcance del acto en relacin a las personas: actos generales o

individuales. Tal como se analiz supra el acto administrativo
general y, dentro de esta categora el reglamento tiene como objeto
la produccin de efectos jurdicos respecto de todas las personas
indeterminadamente, a diferencia del acto administrativo individual
que se refiere a una o varias personas determinadas o
determinables.

iii) Al mbito de actuacin del Estado: Actos administrativos o

Civiles. Actos de Imperio o de gestin.

El origen de esta distincin radica en la aptitud o capacidad del Estado para

actuar tanto en el campo del derecho pblico como en el campo del
derecho privado, en razn del mbito o esfera jurdica en que esta acte.
As cuando la administracin emite un acto en ejercicio de sus atribuciones
o competencias de derecho pblico estaremos ante un acto administrativo
en tanto cuando la administracin acta en la esfera del derecho privado
sus actos sern catalogados como actos civiles de la administracin.

8
iv) Por la ndole de la actividad de la administracin: Actos reglados o
Discrecionales.

Mas all del hecho de que la actividad de la administracin siempre debe

subsumirse al ordenamiento jurdico la distincin que se analiza parte del
margen de libertad que las reglas de derecho dejan en el caso concreto al
rgano administrativo en la emisin de un determinado acto.

As el acto administrativo se considera reglado cuando la actuacin de la

administracin se encuentra estrictamente vinculada a una norma que
regla y predetermina la conducta administrativa. Por el contrario podemos
hablar de actos discrecionales de la administracin cuando esta acta con
mayor libertad, cuando la decisin a adoptar en el caso concreto no se
encuentra predeterminada obligatoriamente para la administracin sino
que esta se encuentra facultada para apreciar y valorar los hechos y
realizar un juicio de oportunidad y conveniencia.

Elementos y requisitos del acto administrativo:

Para que el acto administrativo sea vlido debe reunir una serie de
elementos o requisitos establecidos por la ley, la ausencia de alguno de
estos elementos ocasionar la existencia de vicios que afectarn la validez
del acto en cuestin.

Pueden distinguirse dos clases de elementos, los esenciales y los

accidentales o eventuales, los primeros no pueden faltar deben
presentarse inexcusablemente para que el acto sea perfecto en tanto los
elementos accidentales pueden o no presentarse en un acto administrativo
sin que su ausencia influya en la validez o eficacia del acto.

Doctrinariamente no existe una coincidencia absoluta respecto a cuales

son los elementos esenciales del acto administrativo ni tampoco respecto
del alcance que debe otorgarse a cada uno de ellos, no obstante lo cual
habr que atenerse a lo que establezca el rgimen legal aplicable en el caso
concreto sin perder de vista que carcter local del derecho administrativo.

Dentro de los elementos esenciales podemos mencionar: La Competencia -

sujeto para algunos autores-, la causa, el objeto o contenido, la forma, la
motivacin y la finalidad.

Al hablar de competencia nos referimos a la atribucin del rgano emisor

para dictar el acto administrativo. Solo el rgano a quien se otorgan
legalmente determinadas atribuciones o facultades sea desde el punto de
vista material, territorial o de grado podr emitir vlidamente un acto
administrativo.

9
Para algunos autores este elemento debe denominarse Sujeto, ya que si
estamos ante un acto administrativo de carcter bilateral es necesario
considerar la intervencin del administrado o particular y no solo de la
administracin pblica.

El acto entonces debe ser dictado por un rgano competente caso

contrario se encontrar viciado, esta competencia debe surgir de la
constitucin o de ley formal o material.

A su vez debe atenderse al hecho de que la administracin publica expresa

su voluntad a travs de personas fsicas, funcionarios o agentes pblicos los
que a su vez deben ser capaces conforme a las normas del derecho
privado.

Este elemento del acto se encuentra regulado por el artculo 3 de la Ley

Provincial de Procedimiento Administrativo el cual establece lo siguiente:
La competencia de los rganos administrativos ser la establecida por la
Constitucin de la Provincia, las leyes orgnicas administrativas y los
reglamentos que dicten el Poder Ejecutivo y las Entidades Autrquicas,
cuando estuvieren facultadas. La competencia es irrenunciable e
improrrogable y ser ejercida por los rganos administrativos que la tengan
atribuida, salvo los casos de delegacin, sustitucin o avocacin previstos
por las disposiciones normativas pertinentes.

A nivel nacional tambin se encuentra expresamente reglado por el

artculo 3 del Decreto Ley 19.549 cuando fija: Competencia del rgano. La
competencia de los rganos administrativos ser la que resulte, segn los
casos de la Constitucin Nacional, de las leyes y de los reglamentos
dictados en su consecuencia. Su ejercicio constituye una obligacin de la
autoridad o del rgano correspondiente y es improrrogable, a menos que la
delegacin o sustitucin estuvieren expresamente autorizadas; la avocacin
ser procedente a menos que una norma expresa disponga lo contrario.

Al establecer que la competencia debe surgir de la constitucin, de la ley o

de reglamentos se enrolan ambas normas en la teora que postula que solo
se admite la competencia expresa, aquella expresamente establecida por
las normas y no la permisin amplia en el sentido de que el rgano sera
competente no solo en lo expresamente autorizado sino tambin en lo
implcito o tcito.

El Objeto o contenido, otro de los elementos esenciales del acto, se define

como lo que el acto precepta, lo que el acto dispone o resuelve
concretamente.

A su vez como requisitos del objeto el mismo debe ser lcito en virtud del
principio de legalidad que exige a la administracin obrar de conformidad

10
al orden jurdico vigente, cierto lo que permitir determinar con exactitud
los alcances del acto y fsica y jurdicamente posible.

Los caracteres sealados coinciden con los preceptuados por el art. 953 del
Cdigo Civil para el objeto de los actos jurdicos, a su vez se establecen
expresamente por el art. 7 inc. c) de la ley nacional de procedimiento
administrativo.

El objeto debe ser cierto y fsica y jurdicamente posible; debe decidir todas
las peticiones formuladas, .

Otro de los elementos esenciales del acto administrativo lo constituye la

Causa, entendida como los antecedentes de hecho o de derecho que
justifican la emisin del acto.

As ha sido definida por la legislacin nacional cuando el artculo 7 inc.) b)

de la Ley 19.549 expresa: Deber sustentarse en los hechos y antecedentes
que le sirvan de causa y en el derecho aplicable.

Debe diferenciarse de la motivacin o razones manifestadas por la

administracin como justificantes de la emisin del acto, expresin o
constancia de que la causa existe que se encuentran materializados en los
considerandos del acto administrativo.

A travs de la motivacin se hace conocer la causa o el fin del acto, las

razones por las cuales se emite una determinada decisin administrativa.

Este requisito surge del artculo 7 inc. e) de la Ley Nacional de

Procedimiento administrativo cuando expresamente establece: Deber
ser motivado, expresndose en forma concreta las razones que inducen a
emitir el acto consignando adems los recaudos indicados en el inciso b)
del presente artculo.

Por otra parte la ley provincial (L.N 5350 t.o Ley 6658) en su artculo 98
establece: Todo acto administrativo final deber ser motivado, y
contendr una relacin de hechos y fundamentos de derecho, cuando: a)
decida sobre derechos subjetivos; b) resuelva recursos; c) se separe del
criterio seguido en actuaciones precedentes, o del dictamen de rganos
consultivos.

Conforme lo seala Marienhof, La motivacin del acto administrativo

consiste en la exposicin de los motivos que indujeron a la administracin a
la emisin del acto. () La motivacin no consiste en los motivos del acto
sino en la expresin de estos.

El autor reseado as como otros administrativistas consideran que la

motivacin no constituyen un elemento autnomo del acto sino que

11
integra algn otro elemento como el contenido u objeto del acto o el
elemento forma.

En relacin al elemento forma puede decirse que la importancia de este

elemento del acto depender de lo que establezca la norma aplicable en
cada caso respecto del modo en que debe exteriorizarse la voluntad de la
administracin. Este elemento debe analizarse en relacin a la validez
misma del acto, ya que si el ordenamiento aplicable establece una
determinada formalidad para la existencia del acto, la misma es una forma
esencial y no podr ser inobservada. En tanto si nos encontramos ante una
forma no esencial su inobservancia puede no viciar el acto.

En el orden local lo atinente a la forma se encuentra regulado por los

artculos 94 y siguientes de la Ley de Procedimiento administrativo.

Estableciendo que: Los actos administrativos se producirn o consignarn

por escrito cuando su naturaleza o circunstancias no exijan o permitan otra
forma ms adecuada de expresin y constancia.

En los casos en que los rganos administrativos ejerzan su competencia en

forma verbal, y no se trate de resoluciones, la constancia escrita del acto,
cuando sea necesaria, se efectuar y firmar por el rgano inferior que la
reciba oralmente, expresando en la comunicacin del mismo la autoridad
de que procede, mediante la frmula "Por orden de...".

Si se tratare de resoluciones, el titular de la competencia deber autorizar

con su firma una relacin de las que haya dictado en forma verbal, con
expresin de su contenido.

A su vez establece que formalidades para los actos emanados del

Gobernador, fijando que los actos que emanen del Gobernador de la
Provincia adoptarn la frmula de Decreto, cuando dispongan sobre
situaciones particulares o se trate de reglamentos que produzcan efectos
jurdicos dentro y fuera de la Administracin.

En tanto cuando su eficacia sea para la Administracin interna, podrn

producirse en forma de resoluciones, disposiciones circulares,
instrucciones u rdenes.

Para los actos emanados de otros rganos establece que se producirn en

todos los casos en la forma de resolucin o disposicin, o la que la ley
especial les haya fijado.

Por otra parte la Legislacin Nacional establece en su artculo 8 que: El

acto administrativo se manifestar expresamente y por escrito; indicar el
lugar y fecha en que se lo dicta y contendr la firma de la autoridad que lo

12
emite; slo por excepcin y si las circunstancias lo permitieren podr
utilizarse una forma distinta.

Algunos autores consideran que la publicidad o notificacin a los

particulares interesados constituye un aspecto del elemento forma. En este
punto es necesario resaltar que tales requisitos hacen a la eficacia del acto
administrativo, ya que un acto administrativo plenamente vlido no ser
eficaz hasta tanto se publique o comunique a los interesados.

Con respecto a este aspecto las normas aplicables son claras y no son
necesarias mayores consideraciones. En el orden provincial la ley de
procedimiento administrativo establece que las notificaciones ordenadas
en actuaciones administrativas debern contener la pertinente motivacin
del acto y el texto ntegro de su parte resolutiva, con la expresin de su
cartula y numeracin correspondiente, y se dirigirn al domicilio
constituido o, en su defecto, al domicilio real (Artculo 54).

Las notificaciones se realizarn: personalmente en el expediente; firmando

el interesado ante la autoridad administrativa, previa justificacin de
identidad y con entrega de copia ntegra del acto notificado; mediante
cdula; o por cualquier otro medio que permita tener constancia de la
fecha de recepcin, y de la identidad del acto notificado. Cuando en la
localidad donde se domicilia la persona a notificar no hubiera oficina de
correos, la diligencia respectiva se encomendar a la autoridad policial que
corresponda.

Establece, a su vez, que los actos que deben notificarse son las
resoluciones de carcter definitivo, los emplazamientos, citaciones,
apertura a prueba, y las providencias que confieran vista o traslado o
decidan alguna cuestin planteada por el interesado.

Respecto de los Decretos y resoluciones de alcance general, se

considerarn conocidos desde el da de su publicacin, salvo que hubiesen
sido comunicados con anterioridad por otro medio.

Establece expresamente respecto de la eficacia del acto administrativo,

que su ejecucin quedar demorada cuando as lo exija el contenido del
acto o est supeditado a su notificacin, publicacin o aprobacin superior.
(Art. 100).

Otro elemento esencial del acto administrativo es la finalidad. Es sabido

que la actividad de la administracin debe tender a la satisfaccin del
inters pblico, por lo cual la finalidad del acto administrativo debe estar
siempre de conformidad a dicho inters.

13
La finalidad constituye la razn que justifica la emisin del acto. El acto no
puede perseguir una finalidad individual o distinta del bien comn, en este
caso nos encontraramos ante un acto viciado por desviacin de poder.

El artculo 7 Inc. F) de la ley 19.549 sobre este requisito establece: H abr

de cumplirse con la finalidad que resulte de las normas que otorgan las
facultades pertinentes del rgano emisor, sin poder perseguir
encubiertamente otros fines, pblicos o privados, distintos de los que
justifican el acto, su causa y objeto. Las medidas que el acto involucre
deben ser proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad.

En el orden local el artculo 93 in fine establece: El contenido de los actos

se ajustar a lo dispuesto en el ordenamiento jurdico y ser adecuado a los
fines de aquellos.

Tal como se seal precedentemente el acto administrativo adems de los

elementos esenciales para su existencia y configuracin puede incluir
elementos accidentales o accesorios. Pueden definirse como aquellos
elementos que sin ser necesarios para la existencia del acto administrativo,
sin los cuales el acto es perfecto (valido y eficaz) son incluidos en el mismo
por decisin de las partes, teniendo por efecto la posibilidad de ampliar o
restringir los efectos jurdicos del acto.

Son elementos accidentales o accesorios, el trmino, la condicin y el

modo, siendo aplicable a estos las nociones conceptuales otorgadas por el
derecho privado.

EL silencio como manifestacin de voluntad:

La voluntad de la administracin puede manifestarse expresa o

tcitamente. La expresin tacita de la voluntad administrativa se configura
principalmente a travs del silencio de la administracin.

Para que se configure la manifestacin tacita de la voluntad administrativa

por silencio es necesario que el ordenamiento jurdico aplicable otorgue al
silencio una determinada consecuencia jurdica.

En principio hay que sealar que el silencio se configura cuando la

administracin ante la existencia de una peticin o situacin en la que
tiene el deber de expedirse se mantiene inerte, en una actitud pasiva sin
pronunciarse afirmativa o negativamente.

Ante esta posibilidad el orden jurdico positivo le atribuye al silencio un

determinado significado, el que puede ser positivo o negativo. El silencio
valdr como expresin tacita de la voluntad solo en el supuesto de que una
norma jurdica le otorgue un determinado efecto jurdico.

14
El efecto que la norma atribuye al silencio es una presuncin legal y tiene
como principal objetivo la posibilidad de controlar judicialmente la
actividad administrativa.

En general las normas establecen que el silencio debe interpretarse en

sentido negativo y solo en supuestos excepcionales se da la situacin
contraria de establecer que ante el silencio de la administracin debe
considerarse una respuesta afirmativa.

Tanto la normativa nacional como la provincial establecen que el silencio

de la administracin frente a una actuacin que requiera de
pronunciamiento expreso debe interpretarse en sentido negativo
cumplidos determinados plazos y condiciones.

Surge del artculo 10 de la Ley nacional que: El silencio o la ambigedad

de la Administracin frente a pretensiones que requieran de ella un
pronunciamiento concreto, se interpretarn como negativa.

Slo mediando disposicin expresa podr acordarse al silencio sentido

positivo.

Si las normas especiales no previeren un plazo determinado para el

pronunciamiento, ste no podr exceder de 60 das. Vencido el plazo que
corresponda, el interesado requerir pronto despacho y si transcurrieren
otros 30 das sin producirse dicha resolucin, se considerar que hay
silencio de la Administracin.

Por su parte la Ley Provincial en el artculo 69 establece la Presuncin de

resolucin denegatoria en los siguientes trminos: Vencido el plazo
previsto por el artculo 67 inc. f), se presumir la existencia de resolucin
denegatoria.

Caracteres de los actos administrativos: el principio de legitimidad y la

ejecutoriedad del acto.

El principio de legitimidad del acto administrativo tiene como efecto

jurdico el hecho de hacer presumir que todo acto emanado de la
administracin ha sido dictado conforme a las normas jurdicas vigentes.

Hace a la presuncin del obrar sublegal y conforme al orden jurdico de la

administracin pblica, tiene como principal objetivo el de impedir la
obstaculizacin de la actuacin administrativa. El Estado se vera
imposibilitado prcticamente de efectivizar su actuacin, tendiente a la
concrecin de los fines pblicos, si ante una determinada impugnacin se
viera obligado a hacer declarar judicialmente la validez de un determinada
decisin como condicin previa para exigir su cumplimiento.

15
En consecuencia todo acto dictado en ejercicio de funcin administrativa se
presume legtimo pudiendo ser revisado judicialmente a pedido de parte,
por lo cual la nulidad del acto administrativo no puede ser declarada de
oficio sino que la misma debe alegarse y probarse.

Esta presuncin se encuentra expresamente prevista por el artculo 12 de

la Ley Nacional en los siguientes trminos: El acto administrativo goza de
presuncin de legitimidad .

Por otra parte la Ejecutoriedad como carcter del acto administrativo

significa que la propia administracin tiene la potestad de hacerlo efectivo
o ponerlo en prctica por s misma. No debe confundirse con la
ejecutividad entendida como la posibilidad de exigir el cumplimiento.

Este carcter tambin est previsto tambien por el artculo 12 de la Ley

Nacional: su fuerza ejecutoria faculta a la Administracin a ponerlo en
prctica por sus propios medios -a menos que la ley o la naturaleza del acto
exigieren la intervencin judicial- e impide que los recursos que interpongan
los administrados suspendan su ejecucin y efectos, salvo que una norma
expresa establezca lo contrario.

Por su parte la legislacin provincial establece: Los actos administrativos

tienen la eficacia obligatoria propia de su ejecutividad, y acuerdan la
posibilidad de una accin directa coactiva como medio de asegurar su
cumplimiento. Producirn efectos desde la fecha en que se dicten, salvo
que en ellos se disponga otra cosa.

La ejecucin quedar demorada cuando as lo exija el contenido del acto o

est supeditado a su notificacin, publicacin o aprobacin superior.

La ejecutoriedad del acto ha sido diferenciada en propia e impropia, siendo

la primera aquella en la que la administracin con sus propios medios pone
el acto en prctica en tanto la ejecutoriedad impropia implica la ejecucin a
cargo del rgano judicial a instancias de la administracin.

Facultades revocatorias de la Administracin:

El acto administrativo puede extinguirse por voluntad de la administracin,

quien haciendo uso de sus facultades revocatorias, puede dejar sin efecto
un determinado acto administrativo tanto por razones de oportunidad,
mrito o conveniencia como por razones de ilegitimidad.

En consecuencia podemos definir la revocacin como la extincin de un

acto administrativo dispuesta por la administracin pblica, para satisfacer
exigencias de inters pblico o para restablecer la legitimidad.

No caben dudas que la revocacin por razones de inters pblicos siempre

es realizada por el propio Estado, no obstante lo cual la revocacin por

16
ilegitimidad corresponde en algunos casos a la propia administracin y en
otros debe solicitarla al rgano judicial.

La revocacin se efecta a travs de otro acto administrativo que tiene por

objeto la extincin del anterior, siendo este un acto de carcter unilateral
ya que solo es necesaria la voluntad de la autoridad estatal.

Con respecto a los efectos de la revocacin, si la misma se produce por

razones de oportunidad rige solo para el futuro, a partir del acto de
revocacin y dar lugar a la indemnizacin de los daos ocasionados a los
particulares.

En tanto cuando la revocacin se produce invocando la ilegitimidad del

acto, el acto revocatorio surte efectos hacia el pasado, desde la emanacin
del acto viciado y el administrado que eventualmente resulte afectado no
tendr derecho reclamar indemnizacin alguna.

17
Unidad: Nro. 7 El procedimiento
Administrativo
Nociones generales

Existen numerosos autores que han desarrollado el tema de esta unidad, y

en sus diferentes puntos de vistas se pueden ver todas las aristas del
procedimiento administrativo.

Es oportuno al comenzar el planteo del tema, posicionarse en el ttulo para

comprender cul es el objeto de estudio: PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO.

A esta altura de la carrera y de la materia ambas palabras suenan ms que

conocidas pero siempre es conveniente darles un breve repaso.

Procedimiento: se define genricamente como una serie concatenada de

actos dispuestos para la realizacin de una determinada actividad que
persigue la consecucin de un fin.

Sobre esta definicin se trabajar para terminar de circunscribirla al mbito

del derecho, y ms especficamente del derecho Administrativo.

El concepto anterior, como se dijo es genrico, de all que pueden quedar

incluidos los ms variados procedimientos, hasta los ms comunes y
cotidianos, un ejemplo sera: quien esta leyendo este escrito seguramente
esta cursando la materia derecho administrativo, o alguna relacionada de
la carrera de abogaca, y para poder estar cursando la materia primero
debi inscribirse, y posiblemente aprobar algn curso de nivelacin para el
ingreso, y adems deber cumplir con determinadas tareas (asistencia,
prcticos, evaluaciones, monografas, etc.), y luego de ello, si resulta
regularizado, cumplir con la formalidad de inscribirse para rendir un
examen final, de esta manera cada uno de los alumnos desarrolla una serie
de actos (inscribirse, trabajos prcticos, exmenes, etc.) para la realizacin
de una actividad (estudio de la carrera) que persigue un objetivo final
(aprobar la materia).

FUNCIONES, RGANOS Y PROCEDIMIENTOS

Dentro del mbito especfico de la actividad estatal, existen tres funciones

primordiales que el estado lleva adelante, estas son: la legislativa, la
judicial y la administrativa.

18
Estas funciones, las ejerce el estado a travs de rganos especficos, que
justamente son: el rgano legislativo, el rgano judicial y el rgano
administrativo o ejecutivo. (Todos conocidos tambin como poderes).

Es as, que el rgano legislativo tiene como funcin primordial, ya veremos

porque decimos primordial, la de legislar, es decir, que su actividad
principal ser la de crear la norma en abstracto, y establecer a travs de
ella derechos y obligaciones para todos los ciudadanos.

Por otro lado, el rgano judicial tendr como funcin primordial, la de

impartir justicia, esto es, aplicar al caso concreto la norma creada por el
rgano legislativo, y definir en una situacin jurdica en particular cual es el
derecho y de que forma debe aplicarse.

Por ltimo, el rgano ejecutivo o administrativo, es el que tiene como

funcin primordial el ejercicio de la actividad administrativa, es decir,
propender en la ejecucin de sus polticas pblicas la satisfaccin del
inters general en definitiva la consecucin del bien comn, siempre en
funcin a lo establecido normativamente.

Mencionamos antes que cada uno de los rganos realiza primordialmente

una funcin, pero esto no quiere decir que sea la nica sino la principal, ya
que a su vez cada uno de ellos puede ejercer, siempre en menor medida, el
resto de las funciones, por ejemplo: el rgano legislativo, cuando
constituye un jurado de destitucin de alguno de sus miembros est
ejerciendo indirectamente la funcin judicial, o el rgano judicial cuando
sanciona su reglamento interno est ejerciendo indirectamente la funcin
legislativa, o en su caso el rgano administrativo cuando reglamenta alguna
norma est ejerciendo indirectamente la funcin legislativa o cuando
sanciona a un dependiente ejerce indirectamente la funcin judicial.

Vemos entonces que el estado, en la bsqueda de su cometido esencial,

ejerce diferentes funciones (administrativa, legislativa o judicial) a travs
de rganos dotados de poder para su ejercicio, y que a su vez cada uno de
ellos podr ejercer indirectamente otras funciones.

Cada uno de los rganos realiza una funcin estatal especfica que tendr
tambin su procedimiento especfico y diferenciado de acuerdo a cual sea
su finalidad, anticipando entonces que existe un procedimiento judicial, un
procedimiento legislativo y un procedimiento administrativo, y que como
cuestin preliminar debemos decir que los tres procedimientos tienen una
fuente en comn: la ley.

Todos los procedimientos se encuentran especialmente normados o

reglados, cada uno de los tres procedimientos tendrn su reflejo
normativo, y que son: la constitucin en el caso del legislativo, los cdigos

19
de procedimiento en el caso del judicial, y las leyes u ordenanzas de
procedimientos en el caso del administrativo.

Luego de este breve repaso de la cuestin relacionada con la funcin, el

rgano y el procedimiento, pasemos ahora al procedimiento administrativo
objeto de la presente unidad.

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

Como se desprende de la unidad 6 actuacin administrativa y el acto

administrativo, el procedimiento administrativo constituye uno de los
elementos del acto, ya que la ley establece cuales son los pasos previstos
para que la administracin concluya en el dictado de un acto
administrativo.

Este elemento tiene una particular caracterstica, porque al estar presente

en el ejercicio de la funcin administrativa se presenta como una doble
garanta, por un lado para el administrado, ya que la administracin deber
respetar el procedimiento definido legalmente para el desarrollo de su
funcin y as se ver imposibilitada de actuar fuera de su competencia, y
por el otro es garanta de eficacia, ya que cumpliendo con el procedimiento
establecido por la ley se garantiza la proteccin del inters pblico
receptado en ella.

Para hacer ms comprensible esta doble caracterstica del procedimiento

administrativo hay que regresa al mdulo estudiado anteriormente y
repasar la idea de estado y las caractersticas del estado de derecho. Es
sabido que el estado a travs de sus rganos es quien procura la
satisfaccin del inters general, y que en el desarrollo de sus funciones
debe respetar la ley porque es la que establece cuales son sus funciones y
competencias.

Esta sujecin a lo establecido en la ley, hoy ampliado a todo el

ordenamiento jurdico, es la que garantiza a todos los que forman parte de
un estado, que la administracin en el desempeo de la funcin
administrativa debe respetar el procedimiento establecido.

De esta manera se puede definir al procedimiento administrativo como:

Cause formal de la serie de actos en que se concreta la actuacin
administrativa para la realizacin de un fin 2, tambin es definido como:
Sucesin ordenada de actos y tareas materiales y tcnicas cumplida por o
ante los rganos administrativos, tendientes al ejercicio de la funcin

2
Curso de derecho administrativo, Eduardo Garca de Enterra y Toms Ramn
Fernndez con notas de Agustn Gordillo, Tomo II, 1ra. Edicin, Ed. La Ley, Buenos Aires
2006.

20
administrativa 3. Dentro de este concepto general del procedimiento
administrativo se incluyen diferentes clases de procedimientos que segn
el autor que se siga se podrn clasificar de distintos modos, que pueden ser
resumidas en las siguientes:

Clases de Procedimientos Administrativos

Una clasificacin primaria es la de procedimientos generales y especiales,

dentro de los generales se pueden incluir a todas aquellos regidos por leyes
nacionales, provinciales o municipales que establecen de manera genrica
un rgimen determinado para la actuacin de la administracin, en la
mayora de los casos estas legislaciones establecen patrones generales de
conducta, como as tambin los principios bsicos del procedimiento
administrativo. En cambio los procedimientos especiales establecen causes
de actuacin especficos para determinados rganos de la administracin,
tienen que ver con el permanente crecimiento de la regulacin normativa
en el mbito de actuacin de la administracin pblica, adems de la
ampliacin y concesin de los servicios pblicos, y de la multiplicidad de
rganos que ejercen funcin administrativa, sobre todo a nivel nacional, los
cuales exigen la creacin de regmenes especiales.

Una segunda clasificacin relacionada con la actividad desarrollada por la

Administracin es la de Procedimientos Declarativos que son aquellos
mediante los cuales se establece de que forma se aplica lo prescripto en la
ley, y Procedimientos de Ejecucin son aquellos a travs de los cuales la
Administracin, como su nombre lo indica, ejecuta lo declarado, y
Procedimientos de Simple Gestin que son aquellos a travs de los cuales la
administracin prepara la elaboracin de una declaracin o ejecucin.

A su vez dentro de esta categora pueden incluirse otra sub-clasificacin la

de Procedimientos Recursivos que son aquellos mediante los cuales una
parte interesada en el procedimiento impugna una decisin de la
administracin porque con ella se ha afectado un derecho subjetivo o un
inters legtimo, y por otro lado estn los Procedimientos Sancionadores
que son aquellos a travs de los cuales la administracin decide la
imposicin de una sancin a un particular relacionado con ella.

Principios del Procedimiento Administrativo

Como se ha visto anteriormente, el procedimiento administrativo tiene una

doble finalidad donde se conjugan principios que tendrn por objeto
garantizar a los particulares el actuar legtimo de la administracin y por el
otro aquellos que satisfagan la autotutela de la administracin.

3
Rgimen de procedimientos administrativos, Toms Hutchinson, 7ma. Edicin, Ed.
Astrea, Buenos Aires 2003.

21
En este punto podrn observar la similitud que existe entre el
procedimiento administrativo y el proceso judicial, comenzando con los
principios caractersticos del procedimiento administrativo que lo
distinguen del judicial.

Legalidad objetiva

Este principio establece que el actuar de la administracin deber ser

siempre conforme a la ley, pero no solo respetndola como el deber que
tiene cualquier ciudadano, sino obrando conforme a lo que ella prescribe.
Recordemos que el fin de la administracin es la bsqueda del bien comn
y en el ejercicio de la funcin administrativa solo podr actuar como la ley
prescribe que lo haga, de esta forma se protegen los intereses de lo
particulares, pero tambin y principalmente el de todos los ciudadanos que
integran la comunidad. En este sentido seala Hutchinson: se ha
abandonado tambin el concepto de que la ley era un lmite del obrar
administrativo, para concluir que constituye el presupuesto mismo de esa
actividad 4.

Este principio de legalidad en los ltimos aos se ha ampliado no solo a lo

que la ley especfica prescribe sino a todo el bloque normativo, debiendo
entonces la administracin en el desempeo de sus funciones respetar
todo el orden jurdico.

Informalismo a favor del administrado

Este principio exime a los particulares de cumplir con formalidades

innecesarias para la peticin ante la administracin, as se garantiza el
pleno ejercicio de sus pretensiones en el procedimiento.

Esta dispensa en la formalidades es solo en beneficio de los administrados

y solo puede ser invocada por ellos, el procedimiento es informal solo para
el administrado debiendo la administracin cumplir con todas las
formalidades que la ley haya prescripto.

De esta manera se pretende que el procedimiento llegue siempre a su fin,

sin interponer valladares innecesarios para los administrados. As por
ejemplo no es necesaria la caratulacin de las pretensiones o de los
recursos, o el patrocinio letrado en sede administrativa.

Impulsin de oficio

En virtud de este principio es la Administracin quien debe llevar adelante

el procedimiento, es la autoridad administrativa quien dirigir y ordenar
todo lo necesario para que el procedimiento llegue a su fin. Existen algunos
procedimientos en que tambin el administrado estar interesado en que

4
Autor y Obra citada, pag. 41.

22
la Administracin termine con el procedimiento y dicte una resolucin
final, por esta razn es que tambin el interesado puede impulsar el
procedimiento. Por lo dicho anteriormente es que tambin en el
procedimiento administrativo puede operar la caducidad de la instancia,
as una vez vencidos los plazos establecidos por la ley para que el
administrado cumpla con determinada actuacin y no lo hiciese puede
decretarse la caducidad y ordenarse el archivo de las actuaciones, sin
perjuicio que el administrado podr volver a iniciar un nuevo
procedimiento.

Verdad real

Por este principio la Administracin a lo largo del procedimiento se

encuentra obligada a obtener la verdad material, es decir que debe
averiguar lo acontecido realmente, y no puede contentarse con los hechos
relatados por una de las partes, debe necesariamente buscar la verdad de
los hechos acontecidos. Este principio es notablemente diferente a lo que
sucede en el proceso civil donde el juez decidir en derecho lo que las
partes hayan probado, es decir que en este proceso la verdad es la
aportada por las partes y sobre ella deber decidir el juez, por el contrario
en el procedimiento administrativo al ser la Administracin juez y parte se
encuentra obligada a buscar la verdad real, en garanta de los
administrados parte en el procedimiento y del inters general.

Debido proceso

Este principio, exige el cumplimiento de un determinado procedimiento

predispuesto normativamente para la obtencin de una decisin. As se
garantiza que la Administracin obtendr una decisin siempre
atravesando las pautas fijadas por la ley. Sobre este principio seala el Dr.
Claudio Martn Viale La doctrina lo distingue de dos maneras: debido
proceso adjetivo, que es el conjunto de comportamientos de tipo
instrumental que se deben tener en cuenta, y debido proceso sustantivo,
en el cual los comportamientos a observar son aquellos que exigen que las
decisiones sean valiosas, es decir, que se conformen segn lo que dice el
ordenamiento jurdico de fondo o sustantivo. 5

Derecho de defensa

Este principio constitucional, pilar fundamental del estado de derecho,

establece la posibilidad de participar del procedimiento en todo su
desarrollo, aportar las pruebas, acceder a las actuaciones administrativas,
tomar vista de los expedientes, como tambin recurrir las decisiones de la
administracin que afecten derechos o intereses legtimos. Es importante

5
Derecho Constitucional y Administrativo, Ildarraz - Zarza Mensaque Viale, 2da.
Edic., Ed. Eudecor, pag. 629, Crdoba 2001.

23
destacar que es posible ocurrir a cualquiera de los medios de prueba en el
procedimiento administrativo.

RECURSOS ADMINISTRATIVOS

Como vimos anteriormente los recursos administrativos son parte del

procedimiento administrativo, incluso algunos autores los incluyen como
una categora dentro de la clasificacin de los procedimientos
administrativos.

Una definicin precisa es el escrito por el Dr. Viale como: El recurso

administrativo es el medio jurdico del que dispone un interesado, dentro
de un procedimiento, para impugnar un acto administrativo en cuanto le
afecta una situacin jurdica, ante la propia Administracin que lo produjo,
para hacer valer las razones jurdicas que le asisten 6.

A partir de esta definicin podemos entender que el recurso es la

posibilidad con que cuenta el administrado de impugnar una decisin de la
Administracin, pero esta posibilidad esta dada por la posicin jurdica que
ocupa ese administrado, es decir que este sujeto debe verse afectado por
el actuar de la Administracin en un derecho subjetivo o un inters
legtimo, esto es lo que se conoce como legitimacin activa.

Adems hay que distinguir el recurso administrativo de la denuncia o el

reclamo, en estos ltimos el administrado no es parte en un procedimiento
administrativo el que posiblemente se inicie a partir de ese acto jurdico,
en cambio en el caso del recurso el administrado forma parte de un
procedimiento administrativo o al menos la medida impugnada, ya que
puede verse afectado el inters legtimo de un particular que no formo
parte en el procedimiento administrativo pero que la decisin de la
administracin lo afecta y an en este caso tiene la posibilidad de
recurrirla.

La decisin de la administracin que afecte al administrado debe tener el

carcter de definitiva, es decir, debe ser un acto administrativo ya sea de
alcance general o particular a travs del cual la Administracin manifieste
su voluntad y de esta manera afecte la situacin jurdica del administrado,
de all que la doctrina y la jurisprudencia sostienen que no son recurribles
los actos preparatorios, como tampoco los dictmenes de los rganos de
asesoramiento tcnico o legal.

Por otro lado, hay que sealar que los recursos administrativos, como el
concepto lo seala, tramitan siempre en sede administrativa, es decir que
quien resolver la impugnacin ser siempre un rgano de la

6
Autor y obra citada, pag. 654.

24
Administracin, el mismo que haya dictado el acto administrativo o un
superior dependiendo del recurso interpuesto.

Es importante destacar que el procedimiento recursivo garantiza la

posibilidad de discutir una medida dispuesta por la Administracin que
afecte el inters de uno o varios administrados, pero no la obtener un
resultado favorable, de esta manera la proteccin al administrado es
brindarle la oportunidad de impugnar una decisin, pero no con ello se
garantiza que la cuestin de fondo introducida en el recurso deba ser
acogida por la Administracin.

Habindose introducido al procedimiento recursivo corresponde exponer

cuales son los ms frecuentes en las leyes de procedimiento
administrativo, aclarando que existen otros recursos especiales dispuestos
en algunos regmenes muy especficos.

Recurso de Reconsideracin

Mediante esta va recursiva se pretende la impugnacin de un acto

administrativo ante la misma autoridad que lo dict, solicitando la
revocacin, la sustitucin o la modificacin del mismo.

Se procura mediante este medio de impugnacin que el rgano

administrativo que dict la medida revea su decisin, y por contrario
imperio anule, modifique o sustituya el acto dictado.

Esta es la primera va impugnativa y procede contra actos administrativos

definitivos o asimilables a tal, estos son aquellos que sin ser definitivos
ponen fin a determinada etapa o impiden la continuidad del
procedimiento, o en ltima instancia impiden que determinada cuestin
sea revisada con posterioridad, de esta manera esta va impugnativa podr
intentarse contra este tipo de actos cuando vulneren un inters legtimo o
un derecho subjetivo.

Es presentado como se dijo ante la misma autoridad que dict el acto

administrativo y es ella quien resolver el recurso, an en aquellos casos en
que haya actuado por delegacin.

En el caso de la Ley de Procedimientos Administrativos Nacional (N19549)

este recurso es de uso facultativo, y siempre que se interponga lleva
implcito el recurso jerrquico, es decir que el recurso jerrquico siempre
que se propugne el recurso de reconsideracin es interpuesto en subsidio.
En la Ley de Procedimientos Administrativos de la Provincia de Crdoba
(5330 T.O.6658) el recurso de reconsideracin es de interposicin
obligatoria para el agotamiento de la va administrativa, es decir para la
continuidad de las dems vas recursivas necesariamente en primera
medida debe interponer el recurso de reconsideracin. Los plazos de

25
interposicin varan: a nivel nacional es de 10 das y en la provincia de 5
das, en ambos casos desde que se notific el acto administrativo de
carcter particular o desde su publicacin en el caso de los actos
administrativos de alcance general.

La pretensin objeto del recurso puede variar de acuerdo a cual haya sido
el agravio sufrido, de esta manera puede solicitarse la anulacin total del
acto atacado, o puede solicitarse la modificacin por no estar totalmente
contemplada la pretensin inicial si fuere el caso, o tambin solicitarse la
sustitucin del acto.

Recurso Jerrquico

Es el medio impugnativo a travs del cual se manifiesta la relacin

jerrquica que caracteriza a la organizacin administrativa, ya que
mediante este recurso es el superior jerrquico de quien haya dictado el
acto perjudicial quien deber resolver la impugnacin. De esta manera se
ejerce el control de juridicidad de los actos administrativos por toda la
estructura jerrquica, y el administrado podr conocer a travs de la
resolucin la opinin de la mxima autoridad jerrquica del rgano
administrativo. El recurrente podr en esa instancia ampliar los
fundamentos expuestos a fin de que el superior jerrquico resuelva en
forma fundamentada y de esta manera quedar expedita la va judicial.

El recurso puede ser interpuesto en forma subsidiaria con el de

reconsideracin o directamente una vez resuelto este, se presenta ante el
rgano emisor del acto lesivo y este lo elevar a su superior para su
resolucin, es decir que se presenta ante el emisor pero se sustancia
(pruebas, pericias, etc.) ante el superior quien ser el encargado de
resolver.

En el caso de la provincia de Crdoba el recurso debe ser interpuesto

dentro del plazo de 10 das de resuelto el recurso de reconsideracin,
recordemos que en esta provincia el recurso de reconsideracin es de
carcter obligatorio por lo cual el jerrquico siempre ser presentado
contra la resolucin de una reconsideracin ya sea expresa o tcita,
adems existe la posibilidad de presentarlo en forma subsidiaria con la
reconsideracin de esta manera resuelta la misma se elevar al superior a
los fines de que resuelva el jerrquico, y en plazo de 10 das posterior a la
resolucin de la reconsideracin el administrado podr ampliar
fundamentos. En el orden nacional el recurso jerrquico es de presentacin
obligatoria para lograr el agotamiento de la va administrativa y el plazo
para presentarlo es de 15 das, por esta razn siempre que se interponga
un Recurso de Reconsideracin llevar implcito el jerrquico en subsidio
sin necesidad de expresarlo, ya que se interpreta que quien pretende que

26
la medida se revea mediante un recurso que no es obligatorio con mayor
razn pretender que se lo haga mediante un recurso que si es obligatorio.

Recurso de Alzada

Es un medio administrativo de impugnacin contra las resoluciones de los

rganos o entes administrativos que forman parte de la descentralizacin
administrativa.

Las resoluciones de estos entes en ejercicio de la funcin administrativa, es

decir cuando las actuaciones llevadas a cabo estn regidas por normas de
derecho administrativo, podrn ser recurridas mediante este medio.

Estas resoluciones deben tener el carcter de definitivas y provenir de la

mxima autoridad del ente.

Este recurso encuentra ntima relacin con los principios de organizacin

administrativa, en virtud de los cuales la Administracin Central puede
descentralizar ciertas funciones administrativas en rganos o entes
autrquicos para en mejor ejercicio, de all que rgano competente para la
resolucin del recurso ser la mxima autoridad administrativa de la
Administracin Central (Presidente, Gobernador, Intendente),
independientemente que esta podr estar delegada legalmente en otro
funcionario.

Mediante este recurso el impugnante solicitar que la medida dispuesta

por el ente descentralizado sea revisada por la autoridad de la cual se
descentralizo la funcin administrativa.

El recurso es optativo a opcin del administrado, no ser necesario

interponerlo a los fines del agotamiento de la va administrativa.

En cuanto al fundamento del recurso en el caso de los entes

descentralizados de la provincia de Crdoba y los Nacionales creados por el
Congreso solo podrn cuestionarse aspectos relacionados a la legitimidad
del acto, y no a razones de mrito, oportunidad o conveniencia, motivo por
el cual la resolucin del recurso solo dispondr la anulacin o no del acto
impugnado no pudiendo modificarlos o sustituirlo.

Recurso de Revisin

Este medio de impugnacin, a diferencia de los anteriores, se trata de un

recurso extraordinario, debido que el acto que se pretender impugnar
tendr el carcter de firme, es decir que el acto no habr sido impugnado
en el tiempo dispuesto para ello, o si lo hubiese sido ya estar resuelto,
razn por la cual no podr volver a ser discutido.

27
Solo por va de Revisin el administrado podr pretender impugnar el acto,
motivado nicamente en las causales expresamente establecidas en la ley,
que son: a) Cuando resultaren contradicciones en su parte dispositiva. b)
Cuando aparezcan documentos de valor decisivo para la resolucin del
asunto, ignorados al dictarse el acto o en tal momento de imposible
aportacin al expediente. c) Cuando hubiere sido dictado fundndose en
documentos o circunstancias declarados falsos por sentencia judicial firme.
d) Cuando hubiere sido dictado mediante cohecho, prevaricato, violencia o
cualquier otra maquinacin fraudulenta o grave irregularidad comprobada.

Adems de concurrir alguna de estas causales, estas no debern ser

imputables a quien pretende impetrar el recurso.

Deber ser interpuesto ante la misma autoridad que dicto el acto

impugnado, invocando exactamente cual es la causal en la que se
encuentra incursa.

En la Nacin el plazo de interposicin es de 30 das desde que se toma

conocimiento de la causal y a nivel provincial el plazo es de 20 das.

SILENCIO DE LA ADMINISTRACION - AMPARO POR MORA

La administracin pblica ante un reclamo fundado en derecho o un

recurso administrativo siempre tendr la obligacin de expedirse en forma
expresa y fundada. Esta obligacin en el caso de la provincia de Crdoba
esta impuesta por la Constitucin:

Artculo19: Todas las personas en la Provincia gozan de los siguientes

derechos conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio: 9. A peticionar
ante las autoridades y obtener respuesta y acceder a la jurisdiccin y a la
defensa de sus derechos.

En el caso de ausencia de pronunciamiento expreso de los organismos

pblicos, es decir, una vez producida la mora de la administracin, el
administrado contar con dos remedios alternativos para obtener de la
administracin una respuesta.

Es as que la ley le otorga al administrado dos herramientas distintas, que

podrn ser ejercidas segn cual sea la pretensin y estrategia del
administrado, ellas pueden ser:

1.- Denegatoria Tcita:

Esta POSIBILIDAD con la que cuenta el administrado consiste en que una

vez vencidos los plazos establecidos legalmente para que la administracin
resuelva la presentacin del administrado, y no lo hubiese hecho, previa
interposicin del pronto despacho, le permitir atribuirle a la falta de
respuesta de la administracin un efecto negativo, es decir, que ese

28
silencio puede transformarse en una respuesta negativa de la
administracin a la pretensin esgrimida. Se obtiene la denegacin tcita
de la pretensin esgrimida quedando de esta manera agotada la va
administrativa.

2.- Amparo por Mora:

El otro remedio jurdico con el que cuenta el administrado ante la falta de

decisin expresa de la administracin pblica, es una accin judicial directa
mediante la cual instar la emisin de la voluntad expresa de la
Administracin.

Esta es la accin de amparo por mora consagrada en el orden nacional en

el artculo 28 de la Ley de Procedimiento Administrativo Nacional N
19549:

Art. 28. -- El que fuere parte en un expediente administrativo podr solicitar

judicialmente se libre orden de pronto despacho. Dicha orden ser
procedente cuando la autoridad administrativa hubiere dejado vencer los
plazos fijados --y en caso de no existir stos, si hubiere transcurrido un
plazo que excediere de lo razonable-- sin emitir el dictamen o la resolucin
de mero trmite o de fondo que requiera el interesado. Presentado el
petitorio, si la justicia lo estimare procedente en atencin a las
circunstancias, requerir a la autoridad administrativa interviniente que, en
el plazo que le fije, informe sobre la causa de la demora aducida.
Contestado el requerimiento o vencido el plazo sin que se lo hubiere
evacuado, se resolver lo pertinente acerca de la mora, librando la orden si
correspondiere para que la autoridad administrativa responsable despache
las actuaciones en el plazo prudencial que se le establezca segn la
naturaleza y complejidad del dictamen o trmites pendientes.

En el caso de la provincia de Crdoba esta accin tiene rango constitucional

y esta especficamente dispuesta su artculo 52:

MORA DE LA ADMINISTRACIN AMPARO

Artculo 52.- Para el caso de que esta Constitucin, una ley u otra norma
impongan a un funcionario, reparticin o ente pblico administrativo un
deber concreto a cumplir en un plazo determinado, toda persona afectada
puede demandar su cumplimiento judicialmente y peticionar la ejecucin
inmediata de los actos que el funcionario, reparticin o ente pblico
administrativo se hubiera rehusado a cumplir. El juez, previa comprobacin
sumaria de los hechos enunciados, de la obligacin legal y del inters del
reclamante, puede librar mandamiento judicial de pronto despacho en el
plazo que prudencialmente establezca.

29
Adems de esta disposicin expresa que hace la Constitucin Provincial,
este instituto tambin guarda directa relacin con los artculos:

19.9 (Derecho a peticionar y obtener respuesta),

174 (satisfacer las necesidades de la comunidad con eficacia, eficiencia...),

176 (La Administracin Provincial y Municipal sujeta su actuacin a la

determinacin oficiosa de la verdad, con celeridad, economa, sencillez en
su trmite, determinacin de plazos para expedirse...).

Tambin el Amparo por Mora se encuentra reglamentado especficamente

por la ley provincial N 8508.

Definicin de la accin de Amparo por Mora:

Es una accin judicial de brevsimo trmite que tiene como fin ordenar a la
administracin a que resuelva expresamente una peticin administrativa.

Caractersticas

- Accin judicial.

- Breve trmite (plazos de informe, prueba y resolucin muy acotados)

Relacin de subsidiariedad con la ley de Amparo.

- nicamente puede tener como resolucin la orden de pronto despacho

para que la administracin resuelva de forma expresa.

- De nica instancia. (Solo recursos extraordinario Casacin)

- Impulso de oficio.

Objeto

nicamente es objeto de esta accin la obligacin de la administracin de

expedirse en forma expresa sobre determinada pretensin jurdico
administrativa. No puede ser objeto de esta accin obligaciones de hacer o
de no hacer.

Plazos

24 hs. para aceptar la demanda.

5 das para producir informe y contestar demanda.

3 das prueba si se abriera.

24 hs. para resolver.

Sentencia:

30
La sentencia contendr nicamente la intimacin de pronto despacho a la
autoridad administrativa en mora para que un plazo determinado se expida
expresamente bajo apercibimiento.

31
Unidad: Nro. 8 - La actividad
contractual de la Administracin-
8.1-Teora general del contrato
administrativo
La expresin contrato de derecho pblico no es sinnima de contrato
administrativo. Hay contratos de derecho pblico internacional (tratados-
contratos) y contratos de derecho pblico interno. Entre estos ltimos
figuran los contratos administrativos, que son los celebrados entre la
Administracin Pblica y otras personas, para determinados fines o
funciones estatales. Los contratos administrativos constituyen, pues, una
especie dentro de los contratos de derecho pblico.

La Administracin Pblica puede celebrar dos tipos de contratos:

administrativos, propiamente dichos, y de derecho privado. Ambas
categoras integran el gnero contratos de la Administracin Pblica. Hoy
en da nadie pone en duda la capacidad del Estado para contratar. Pero han
existido teoras que negaban la posibilidad de una relacin contractual
entre la Administracin y alguno de sus miembros. Tampoco existe
coincidencia en algunos autores y corrientes doctrinarias en cuanto a la
existencia de contratos administrativos, stricto sensu, como especie o
categora de contratos de derecho pblico distinta a los celebrados entre
los particulares entre s.

La primera de las tendencias era encabezada por la doctrina alemana. La

misma sostiene que no existen actos bilaterales sino unilaterales de la
Administracin, actos administrativos, que son o no aceptados por
particulares. Esta corriente afirma que jams se podra equiparar estas
aceptaciones unilaterales a una relacin contractual porque, entre otras
razones, no existe un plano de igualdad entre las partes, que es
fundamental para poder considerar a ello un contrato.

La doctrina italiana, mantiene por su parte, esta unilateralidad en la

actuacin de la Administracin y en la distinta naturaleza jurdica de las
expresiones de las partes en lo que se pretende sera un contrato.

Las teoras positivas, encabezados por la doctrina francesa, sostienen la

existencia de un contrato de sustancia distinta al de derecho privado. Sin
embargo no han coincidido en los aspectos que determinan dicha
diferencia. As, algunos han puesto el acento en la necesaria participacin
de la Administracin en la celebracin del contrato, otros han hecho

32
hincapi en el fin pblico de su celebracin, o bien la satisfaccin directa o
indirecta de una necesidad pblica. Otra corriente pone de relieve la
existencia de clusulas usualmente inaceptables en un contrato de derecho
privado.

8.1.1-Nociones generales
Todo contrato administrativo es, substancial y esencialmente, un acto
administrativo bilateral. Esto es trascendente, pues de ello resulta que las
reglas fundamentales que constituyen el rgimen de los actos
administrativos son, por principio, aplicables a los contratos
administrativos.

As como en derecho privado el acto jurdico bilateral constituye la esencia

de todo contrato (sea ste unilateral o bilateral), as tambin en derecho
administrativo el acto administrativo bilateral es la base de todo contrato
administrativo y, en general, de todo contrato celebrado por la
Administracin Pblica.

Ahora bien, el contrato administrativo, propiamente dicho, como dijimos

con anterioridad, es una de las especies de contratos de la Administracin
Pblica. Si bien no es posible establecer un concepto nico de contrato
administrativo, en razn de que ello estar determinado por diversos
factores, Bercaitz ha elaborado uno que dice: son, por su naturaleza,
aquellos celebrados por la Administracin Pblica con un fin pblico,
circunstancia por la cual pueden conferir al cocontratante derechos y
obligaciones frente a terceros, o que, en su ejecucin, pueden afectar la
satisfaccin de una necesidad pblica colectiva, razn por la cual estn
sujetos a reglas de derecho pblico, exorbitantes del derecho privado que
colocan al cocontratante de la Administracin Pblica en una situacin de
subordinacin jurdica.

A su vez, los contratos administrativos stricto sensu pueden clasificarse en

tres grandes grupos: 1) Contratos administrativos por razn de su objeto y
por contener clusulas exorbitantes. Los que desarrollar ms adelante. 2)
Contratos de atribucin y de colaboracin: Los contratos de atribucin son
aquellos que tienen por objeto conferirles ciertas ventajas a los
administrados; por ejemplo: concesin de uso sobre el dominio pblico.
Los contratos de colaboracin son aquellos en que el cocontratante se
obliga hacia el Estado a realizar una prestacin que, directa e
inmediatamente, tiende a facilitar el cumplimiento de las funciones
esenciales o especficas del Estado; por ejemplo: contrato de funcin o
empleo pblico; concesin de servicio pblico; construccin de obra
pblica; etc. La prestacin que caracterizar al contrato como de
colaboracin o como de atribucin, es la prestacin principal o
fundamental del contrato, o sea la que traduce o expresa la esencia o

33
substancia de ste; as, en una concesin de uso del dominio pblico -
contrato de atribucin- la prestacin que caracteriza como de atribucin al
contrato es la de la Administracin Pblica que pone el bien o cosa a
disposicin del concesionario, y no la prestacin secundaria consistente en
el eventual pago de un canon por parte del concesionario; en una
concesin de servicio pblico -contrato de colaboracin- la prestacin que
caracteriza como de colaboracin a ese acuerdo contractual es la del
concesionario que con su actividad satisface necesidades de inters
general; etc. ; y 3) Contratos nominados e innominados. Los desarrollar
ms adelante.

Las tres mencionadas categoras de contratos administrativos son

trascendentes: toman en cuenta la substancia misma del contrato.

Ciertamente, aparte de esas tres clasificaciones fundamentales de los

contratos administrativos, pueden hacerse valer a su respecto las
clasificaciones generales de los contratos auspiciadas por los civilistas
(sinalagmticos y unilaterales; onerosos y gratuitos; conmutativos y
aleatorios). Pero, no obstante las particularidades con que han de aplicarse
esos principios en materia de contratos administrativos, dichas
clasificaciones generales, por ser tales, no aparejan un inters especial en
esta rama del derecho pblico. Estimo que la distincin de los contratos
administrativos en los tres grupos o categoras mencionados, satisface lo
atinente a su clasificacin.

El contrato administrativo se halla ubicado lgicamente en el campo del

derecho pblico, rigindose por las respectivas normas y principios de ste.
Sin embargo, el complejo jurdico de dicho contrato no est orgnica e
integralmente regulado por normas positivas. Es sa una situacin casi
general, que se observa no slo en nuestro pas, sino tambin en otros
pases.

Finalmente diremos que la actividad contractual de la Administracin

Pblica no se limita a la celebracin de contratos administrativos,
propiamente dichos: se extiende a la celebracin de contratos de derecho
privado, lo que nos introduce en el prximo punto del programa.

8.1.2-Contratos de derecho pblico o

administrativos y contratos de derecho privado de la
Administracin
Son contratos de derecho privado de la Administracin todos aquellos
donde la actividad o la prestacin del cocontratante no se relacionen, en
forma directa e inmediata, a alguna de las funciones esenciales o
especficas del Estado, a los fines pblicos propios de ste -lo que

34
entonces excluye que se trate de contratos administrativos de
colaboracin- salvo que el contrato contuviere alguna o algunas clusulas
exorbitantes expresas (cuyo significado desarrollaremos ms adelante); en
este ltimo supuesto el contrato sera administrativo por razn de tales
clusulas exorbitantes, pero no por razn de su objeto. As, por ejemplo, y
como principio general, los contratos que la Administracin Pblica realiza
en ejercicio de su actividad comercial o industrial, son contratos de
derecho privado y no contratos administrativos, pues la actividad comercial
y la actividad industrial, si bien pueden ser cumplidas por el Estado, no
constituyen estrictamente funciones estatales.

Asimismo, son contratos de derecho privado de la Administracin Pblica

aquellos que, estando la prestacin a cargo de la misma, dicha prestacin
no excluya la posibilidad de ser materia de un contrato entre particulares,
circunstancia sta que entonces aleja la posibilidad de que se trate de un
contrato administrativo de atribucin.

Es fundamental establecer las diferencias entre un contrato administrativo,

propiamente dicho, y un contrato de derecho privado de la Administracin
Pblica. Ello es as, dadas las diferentes consecuencias jurdicas que derivan
de cada uno de ellos. As lo reconoce la doctrina . En lo esencial, tales
7

diferencias se concretan en lo siguiente:

a) Rgimen jurdico substantivo. El contrato de derecho privado de la

Administracin Pblica, por principio, se encuentra sometido a las normas
del derecho privado. El contrato administrativo se rige por las normas y
principios del derecho pblico; entre estas ltimas normas y principios es
oportuno recordar que en los contratos administrativos por razn de su
objeto, las clusulas exorbitantes del derecho privado existen en forma
implcita, en tanto que en los contratos que son administrativos por virtud
de clusulas exorbitantes, stas deben ser expresas 8.

7
Entre otros: Pquignot: Des contrats administratifs, extrait du juris-classeur
administratif, Fascculo 500, pgina 3, n 5 y pgina 5, n 17, Paris 1953.
8
En los contratos administrativos, propiamente dichos, hay dos tipos de clusulas
exorbitantes del derecho privado: las implcitas y las expresas, especiales o concretas. Las
primeras corresponden a todos los contratos que son administrativos por razn de su propio
objeto; (vgr. Lo que ocurre en la concesin de servicio pblico). En toda esta categora de
contratos, las clusulas exorbitantes implcitas constituyen expresiones que aluden a
potestades o prerrogativas que le corresponden a la Administracin Pblica en su carcter
de rgano esencial del Estado, en cuanto ella ejercita su capacidad para actuar en el campo
del derecho pblico. Entre tales clusulas implcitas corresponde mencionar las siguientes:
a) aquella en cuyo mrito la Administracin Pblica tiene ejecutoriedad propia respecto a
sus actos, o sea la action doffice o el privilge du pralable de la doctrina francesa; b) la
que faculta a la Administracin Pblica a modificar unilateralmente las obligaciones de su
cocontratante, todo esto sin perjuicio de los correlativos derechos de ste derivados de esa
modificacin unilateral; c) la que autoriza a la Administracin Pblica a rescindir -
extinguir- por s y ante s el contrato; d) aquella en cuya virtud la Administracin le
confiere a su cocontratante poderes respecto a terceros (as, por ejemplo, el concesionario

35
b) No obstante lo dicho en el punto anterior, cabe tener presente que,
dado que la diferencia entre el contrato de derecho privado de la
Administracin Pblica y el contrato administrativo, propiamente dicho, es
substancial u objetiva y de ningn modo orgnica o subjetiva, en ambos
tipos de contratos de la Administracin lo relacionado con la competencia
del rgano de la Administracin para emitir el acto se rige por las
disposiciones del derecho pblico (administrativo en la especie). Lo mismo
cuadra decir de la expresin de la voluntad por parte de la Administracin.

c) Jurisdiccin contenciosa. En caso de controversia o contienda, la

jurisdiccin ante la cual debe recurrirse vara: tratndose de un contrato
administrativo dicha jurisdiccin es la que el ordenamiento jurdico
imperante haya establecido para entender en lo contencioso-
administrativo; tratndose de un contrato de derecho privado dicha
jurisdiccin es la civil o comercial de los tribunales pertinentes.

d) Medios de impugnacin. El recurso jerrquico no procede respecto a

actos relacionados con contratos de derecho privado de la Administracin,
pues tal recurso slo es admisible con relacin a actos administrativos. Con
relacin a contratos de derecho privado de la Administracin, slo es
admisible la demanda judicial ordinaria, que deber promoverse en las
condiciones establecidas por el ordenamiento jurdico. Si la resolucin que
recaiga en dicho recurso jerrquico fuere adversa al administrado, ello
surtir efectos de denegacin administrativa y autoriza la promocin
directa de la accin contencioso-administrativa, en tanto lo permita la
cuestin debatida.

Los contratos que celebre la Administracin han de reputarse

administrativos salvo demostracin en contrario, que en cada caso
requerir un anlisis de los elementos del respectivo contrato. En cambio, y
por identidad de razn, los contratos que la Administracin Pblica celebre
indubitablemente fuera de sus funciones especficas de rgano estatal,

de un servicio pblico puede obtener atribuciones de carcter policial, derecho de

expropiar, de imponer servidumbres administrativas, etc.); e) la que faculta a la
Administracin Pblica a dirigir y controlar, en forma constante o acentuada, el
cumplimiento o ejecucin del contrato, etc. En todo contrato administrativo por razn de su
objeto, las clusulas exorbitantes, aunque no aparezcan escritas en el texto del contrato,
existen siempre en forma implcita como resultante de la ndole misma del contrato: se trata
de una cuestin de principio que, por tanto, no requiere norma expresa que la establezca.
Las segundas, o sea las clusulas exorbitantes expresas o especiales, son las incluidas
concretamente en contratos que no son administrativos por su objeto mismo, pero que se
convierten en administrativos a raz de la clusula exorbitante. Como consecuencia de esto,
las clusulas exorbitantes expresas o especiales pueden surgir o resultar: 1, del texto
mismo del contrato, en el cual la clusula haya sido concretamente incluida; 2, del
complejo de textos o preceptos legales que regulen la actividad del ente de la
Administracin Pblica, a cuyo complejo normativo el cocontratante se adhiere,
atenindose a tal complejo, en el cual hllase establecida o comprendida la clusula
exorbitante.

36
fuera de sus fines pblicos stricto sensu -por ejemplo, dentro de la
actividad industrial o comercial que ella ejercitare-, por principio han de
reputarse contratos de derecho privado, salvo tambin prueba o
demostracin en contrario.

El contrato de la Administracin Pblica, para revestir carcter

administrativo, propiamente dicho, no es indispensable que sea de tracto
sucesivo o continuado. Puede revestir aquel carcter aunque sea de
cumplimiento instantneo, es decir, que su duracin no exija prestaciones
sucesivas de parte del cocontratante. Una sola prestacin puede bastar
para atribuirle carcter administrativo a un contrato de la Administracin.

La accin de daos y perjuicios, y, en general, la accin donde se reclame

una suma de dinero, sea que tales acciones respondan a la anulacin o al
incumplimiento de un contrato administrativo, participan de la misma
naturaleza del contrato cuya extincin o incumplimiento la motiva. Lo
mismo cuadra decir de la accin de daos y perjuicios, o de devolucin o
pago de una

suma de dinero, que se promoviere por anulacin o incumplimiento de un

contrato de derecho comn de la Administracin Pblica.

8.1.3-Los cuasi-contratos administrativos

A pesar de los ataques que en derecho privado recibi la teora del cuasi-
contrato -que se considera como una categora hbrida, desacreditada
como fuente de obligaciones- en derecho administrativo, con acertados
argumentos, es propiciada por un calificado sector doctrinal.

Por cuasicontrato se entiende a todo hecho o acto voluntario lcito que

produce efectos semejantes a los contratos, sin existir acuerdo de
voluntades ni consentimiento sobre la materia concreta de tal hecho o
acto.

De hecho no existe razn para negarle a los cuasi-contratos el carcter de

hechos jurdicos, y precisamente de hechos jurdicos subjetivos; por lo que
entonces es de tales hechos, y no directamente de la ley, de donde derivan
las respectivas obligaciones. Por otra parte en derecho administrativo el
concepto de cuasi-contrato podra tener mayor aplicacin que en derecho
civil, dado que la nocin de cuasi-contrato, cuando no existan un acto o un
contrato administrativos, puede comprender cualquier hecho jurdico
subjetivo idneo para producir algunos de los efectos que, normalmente,
son propios del acto administrativo o del contrato de derecho pblico. En
tal sentido, esta teora podra tener una aplicacin genrica en cuantos
casos hubiese que buscar explicacin jurdica de las relaciones
patrimoniales surgidas, por ejemplo, como consecuencia de la asuncin en

37
situacin de emergencia por un particular de funciones o servicios pblicos.
As es, en efecto: gran parte de las obligaciones que nacen de ciertos tipos
de colaboracin de los particulares con la Administracin central, y dirase
tpica, del cuasi-contrato administrativo es la gestin de negocios, en sus
numerosas o variadas expresiones. Pero aparte de ella hay otros actos que
encuadran en el cuasi-contrato administrativo. Asimismo, aplicando la
teora del cuasi contrato administrativo, se ha resuelto la situacin del
concesionario de servicio pblico que, habiendo vencido el plazo de la
concesin, contina de buena fe prestando a satisfaccin el respectivo
servicio.

De modo que el cuasi contrato administrativo existe como fuente de

obligaciones en ese mbito del derecho pblico.

8.1.4-Procedimientos de contratacin
La Administracin Pblica no siempre puede elegir libremente a su
cocontratante. Es muy comn que el orden jurdico positivo la constria a
efectuar dicha eleccin observando o respetando ciertas normas, exigencia
que puede aparecer ms acentuada con referencia a unos contratos que a
otros. As, en los contratos de suministro prevalece el criterio de que la
seleccin del cocontratante debe ajustarse a determinados
procedimientos; en cambio, tratndose de contratos donde predomine el
carcter intuitu personae, la Administracin Pblica tiene libertad, o mayor
libertad que en otros supuestos, para seleccionar a su cocontratante, pues
no toda persona suele reunir las condiciones especiales requeridas para
efectuar determinada prestacin. Pero aun en este ltimo caso, la
Administracin debe darle amplia publicidad a dicha seleccin, y motivar su
decisin, de lo contrario se podra viciar al acto en la eleccin del
cocontratante, e incluso podra configurar una desviacin de poder cuando
la eleccin slo responda al deseo de favorecer a una determinada
persona.

Existen varios mtodos de seleccin del cocontratante particular por parte

de la Administracin Pblica. Dichos medios no son exclusivos de un
determinado contrato administrativo, sino que son de posible aplicacin en
todos esos contratos o en muchos de ellos. Se trata de temperamentos de
posible vigencia respecto a la generalidad de los contratos administrativos,
cualquiera sea la especie de stos.

Ello justifica que el estudio de esos distintos medios o sistemas se le

efecte dentro de la teora general de los contratos administrativos. La
doctrina de los administrativistas menciona los siguientes medios o
sistemas como idneos para la seleccin del cocontratante de la
Administracin Pblica, medios o sistemas a los cuales se recurrir en cada
caso en tanto ello concuerde con el derecho positivo: a) libre eleccin; b)

38
licitacin, en sus dos especies; c) contratacin directa; d) remate pblico;
d) concurso; e) seleccin por iniciativa privada; g) concurso-estmulo.

Seguidamente relacionar de cada uno de esos sistemas.

A. Libre eleccin: Este sistema consiste en la posibilidad de que la

Administracin Pblica elija directa y discrecionalmente a su
cocontratante, sin tener que cumplimentar previamente para ello algn
requisito especial. Desde luego, esa libre eleccin no significa posibilidad
de arbitraria eleccin, pues tambin aqu la actividad de la Administracin
Pblica ha de ajustarse y respetar los criterios generales que delimitan la
validez de su actuacin.

Pero la circunstancia de que en el contrato administrativo una de las partes

sea la Administracin Pblica, cuya actividad se encuentra sujeta a diversos
tipos de control -no slo de orden financiero y tcnico, sino tambin tico-,
da como resultado que, al celebrar contratos, la Administracin no
disponga de total o absoluta libertad para elegir a su cocontratante, como
ocurre, en cambio, cuando dos personas particulares contratan entre s. Es
ello una consecuencia obvia de la manera como habitualmente se
desarrolla la actividad de la Administracin Pblica. De ah que el sistema
de libre eleccin del cocontratante, por ms que implique el principio al
respecto, slo sea de aplicacin en casos que presenten determinados
caracteres. No obstante esto, en materia de celebracin de contratos
administrativos, el principio general consiste, como digo, en que la
Administracin Pblica puede elegir libre y directamente la persona con la
cual contratar: slo a texto expreso -genrico o especfico- deja de regir
dicho principio. Tal es el punto de partida en esta materia, donde sigue
imperando la libertad formal propia del acto administrativo.

De acuerdo al derecho positivo, lo comn o habitual es que la

Administracin Pblica deba elegir su cocontratante en base a sistemas o
criterios que, o bien implican una eleccin automtica del mismo -como
ocurre, por ejemplo, en la licitacin-, o deba elegirlo de acuerdo a otros
criterios que, por una u otra razn, implican siempre una restriccin -
mayor o menor- a esa libertad de eleccin. El sistema de la libre eleccin se
impone en aquellos contratos donde prevalece el factor personal del
cocontratante, la confianza que, desde todo punto de vista (financiero,
tcnico y moral), ste pueda merecerla a la Administracin Pblica; en
cambio, cuando ese factor personal carece de importancia, rigen otros
sistemas de eleccin del cocontratante, incluso algn sistema automtico,
tal como ocurre en los supuestos de licitacin, en cuya virtud el contrato se
realiza o debe realizarse con la persona que, de acuerdo al resultado de
aqulla, haya ofrecido mayores ventajas econmicas para la
Administracin Pblica.

39
B. Licitacin: Consiste en un procedimiento de seleccin administrativa del
cocontratante de la Administracin Pblica que, sobre la base de una
previa justificacin de idoneidad moral, tcnica y financiera, tiende a
establecer qu persona o entidad es la que ofrece el precio ms
conveniente para la Administracin Pblica.

Las caractersticas concretas de la cosa a construir o a entregar, o del

trabajo o servicio a realizar, como objeto del respectivo contrato, son
fijadas de antemano por la Administracin Pblica en el pliego de
condiciones (clusulas particulares) 9.

En cuanto a la idoneidad tcnica, moral y financiera de los eventuales

oferentes es de advertir que debe hallarse acreditada a priori. Se parte de
la base de que todos los que intervienen en una licitacin -por haberse
admitido su inscripcin en el respectivo registro- tienen responsabilidad
moral, tcnica y financiera; de lo contrario no se les habra inscripto. Es eso
lo que ocurre en ordenamientos jurdicos como el nuestro, donde, como
regla general, para intervenir en licitaciones estatales existe la obligacin
de estar inscripto en el registro pertinente (de Proveedores del Estado, de
Constructores de Obras Pblicas, etc.).

La licitacin se concreta fundamentalmente, entonces, a establecer qu

persona o entidad ofrece el precio ms conveniente para realizar la
prestacin especificada en el pliego de condiciones 10. Por eso se ha dicho
que el sistema de la licitacin, como medio para elegir el cocontratante, al
revs de lo que ocurre con el sistema de libre eleccin, es un sistema
automtico, por cuanto el contrato debe adjudicrsele a quien ofreci el
mejor precio 11. En este orden de ideas la discrecionalidad de la
Administracin Pblica tiene poco margen.

La idoneidad tcnica, moral y financiera de los eventuales oferentes o

licitadores queda -o debe quedar- acreditada con anterioridad al acto de
licitacin. Ello es as porque, como dije, slo pueden intervenir en
licitaciones las personas o entidades inscriptas en los respectivos registros,
o las que, sin estar inscriptas, sean de notoria solvencia o la ndole de la
negociacin justifique la exencin de tal requisito. Para ser inscripto en
9
Conforme lo requieren el Reglamento de las Contrataciones del Estado (reglamentacin al
artculo 61 de la ley de contabilidad, incisos 30, 44, 45, 46, 49, 50, 52, 53, 67, 129, 130,
138, 139 y 148, y al artculo 62, inciso 1 de la misma) y la ley de obras pblicas 13064
(artculos 4, 11 y 12).
10
En tal sentido: Reglamento de las Contrataciones del Estado, reglamentacin al artculo
61 de la ley de contabilidad, incisos 70, 76, 139 y 150.
11
En idntico sentido: Garrido Falla: Tratado de Derecho Administrativo, tomo 2, pgina
67, quien se expresa as: La subasta (licitacin pblica) es un procedimiento automtico
mediante el cual una entidad administrativa elige como contratista al particular que ofrece
las condiciones econmicas ms ventajosas, sin tener en cuenta consideraciones de otro
tipo.

40
dichos registros el solicitante debe acreditar su idoneidad en el orden
moral, tcnico y financiero. sa es, precisamente, la ratio iuris de los
expresados registros. Sobre tales bases el interesado interviene en la
licitacin, la que entonces queda circunscripta a establecer el mejor precio
con relacin al objeto del contrato, cuyas especificaciones constan
detalladamente en el pliego de condiciones. Sera inconcebible que la
Administracin Pblica inscriba en el Registro de Proveedores del Estado o
de Constructores de Obras Pblicas -inscripcin que por s misma implica, o
debe implicar, toda una garanta de moralidad y de eficiencia tcnica y
financiera- a personas cuyos antecedentes y situacin no justifiquen tal
reconocimiento. La inscripcin indebida puede hacer pasible de
responsabilidad al funcionario que la dispuso.

Uno de los presupuestos fundamentales de la licitacin es la igualdad de

trato para todos lo que intervienen en ella como licitadores u oferentes;
pero esa igualdad no est supeditada a valoraciones subjetivas realizadas
por la Administracin Pblica a travs de sus decisiones: la referida
igualdad exige que la situacin de los distintos oferentes o licitadores sea
valorada esencialmente sobre bases o datos objetivos (constancias de la
inscripcin en el respectivo registro y precio ofrecido). Lo contrario
atentara contra la seguridad jurdica, esencia del derecho. El automatismo
de la licitacin no puede llegar hasta el absurdo de desvirtuar la propia
esencia y razn de ser de ella, imponiendo a la Administracin Pblica la
obligacin de contratar, a sabiendas, en condiciones que no son las ms
ventajosas para los intereses pblicos. La resolucin que se dicte en casos
as debe ser debidamente motivada, es decir debidamente fundada. Pero
esto, por ser lo excepcional, no desvirta el principio que dejo expuesto
acerca de que la licitacin se circunscribe a establecer quin ofrece el
mejor precio o las mejores condiciones.

Toda persona o entidad inscripta en el correspondiente registro,

tericamente es considerada apta para contratar con el Estado, cuando el
precio ofrecido o pedido sea el mejor con referencia a determinado
contrato. Todos los inscriptos en los registros se considera que renen las
condiciones necesarias para ser cocontratantes del Estado, por lo que, en
ese orden de ideas, estn colocados en el mismo plano, vale decir, a todos
se les considera igualmente morales y a todos se les concepta como
poseedores de la solvencia financiera y tcnica necesaria para cumplir
satisfactoriamente el contrato. La doctrina y la legislacin reconocen la
existencia de dos especies fundamentales de licitacin: la pblica y la
privada. Pero existe, adems, un tercer tipo de ella: la restringida que,
como se ver luego, no es otra cosa que una subespecie de la licitacin
pblica.

La analoga consiste en que todas implican un medio o sistema de que se

vale la Administracin Pblica para seleccionar o elegir a su cocontratante.

41
La diferencia radica en quines pueden intervenir, como oferentes o
licitadores, en cada uno de esos supuestos.

En la licitacin pblica el nmero de oferentes o licitadores no tiene

limitacin. Pueden concurrir como tales todas aquellas personas o
entidades que, de acuerdo a las normas vigentes, estn en condiciones de
presentarse a esa licitacin. Esas condiciones varan o pueden variar de
pas a pas, o de lugar a lugar.

En la licitacin privada slo pueden intervenir, como oferentes o

licitadores, las personas o entidades invitadas al efecto por la
Administracin Pblica. La procedencia o admisin de la licitacin privada
se basa, primordialmente, en el monto o valor estimado de la obra u
operacin, o cuando, en materia de obras pblicas, se trate de trabajos
complementarios, o urgentes, o que, por referirse a la seguridad del
Estado, exijan una garanta especial o gran reserva, o cuando se trate de
trabajos que requieran una especfica capacidad artstica o cientfica, o
cuando una licitacin hubiese resultado desierta o no se hubiere hecho en
ella oferta admisible. Debe tratarse de personas o entidades que acten en
el tipo de negocio a que se refiere el contrato a celebrar; deben estar
inscriptas en el Registro de Proveedores del Estado; el nmero de personas
o entidades que se invitar no debe ser menor de seis; las invitaciones de
referencia deben efectuarse en forma rotativa dentro de las firmas
inscriptas en el Registro de Proveedores del Estado 12.

En cambio, la licitacin restringida es aquella en que nicamente pueden

intervenir personas o entidades que renan ciertas condiciones de
idoneidad especialmente requeridas, o que respondan a especiales
requisitos fijados por la Administracin Pblica. As, habra restriccin (o
limitacin) cuando slo se admitan como licitadores a personas de un
distrito o municipio, o a empresarios de cierta capacidad mnima de
produccin, o a empresarios de determinadas obras en curso, etc.

Licitacin Pblica: Debe entenderse el procedimiento administrativo de

seleccin del cocontratante de la Administracin donde el nmero de
oferentes o licitadores no tiene limitaciones, y cuya finalidad es seleccionar
la mejor oferta para celebrar un contrato. De manera que el rasgo tpico de
la licitacin pblica es la posibilidad de que concurra a ella un nmero
ilimitado de oferentes o licitadores, en tanto stos se hallen encuadrados
en las disposiciones normativas vigentes.

Como la licitacin implica una excepcin al principio de libre eleccin de su

cocontratante por parte de la Administracin Pblica, ella slo es exigible
cuando una norma la requiere. Si la norma no la exige, la licitacin no es
12
Reglamento de las Contrataciones del Estado, incisos 8 y 9 de la reglamentacin al
artculo 62 de la ley de contabilidad.

42
indispensable para la celebracin de contratos administrativos. Aun cuando
el derecho vigente no la exigiere como requisito esencial, nada obsta a que,
en el caso concreto, la Administracin recurra a la licitacin como
procedimiento voluntario de eleccin de su cocontratante.

Cuando el texto legal exija que se recurra a la licitacin, sin aclarar si sta
es pblica o privada, debe entenderse que se trata de la licitacin pblica:
1 porque en materia de licitacin, ella constituye el principio, siendo la
licitacin privada la excepcin, lo que as resulta de nuestros textos legales
(decreto-ley de contabilidad, 23354/56, artculos 55 y 56, inciso 1; ley de
obras pblicas, 13064, artculo 9; 2 porque pudiendo concurrir a ella un
nmero ilimitado de licitadores u oferentes -en tanto, desde luego, stos
se hallen encuadrados en las reglamentaciones vigentes-, ello est ms de
acuerdo con la idea de libertad, de la cual jams debe prescindirse en un
Estado de Derecho.

La licitacin pblica hllase regida por tres principios esenciales o

fundamentales que fluyen de la propia razn de ser de ella. Tales principios
son: la oposicin o concurrencia entre los licitadores u oferentes: La base
tico-jurdica de la licitacin pblica radica en que haga oferta todo aquel
que, hallndose en condiciones legales, desee presentarse formulando su
proposicin. Se entiende razonablemente que si varios interesados hacen
su ofrecimiento, ello permitir seleccionar al cocontratante de la
Administracin Pblica que ofrezca condiciones ms ventajosas, sobre la
base de una comparacin objetiva entre las diversas ofertas. sa es la
razn que explica y justifica la expresada oposicin o concurrencia.
Tericamente, el ideal consiste en que a una licitacin se presente el mayor
nmero de licitadores u oferentes. Por lo dems, la presentacin de varios
interesados y la seleccin pblica del ms conveniente de ellos aleja la idea
de connivencia entre el licitador y la Administracin Pblica; la publicidad
del acto: Para que la oposicin o concurrencia tengan lugar es menester
que los posibles licitadores u oferentes adquieran conocimiento del
llamado a licitacin; si as no fuere, no podran comparecer haciendo sus
ofertas, pues ignoraran la existencia de dicho llamado. Con el objeto de
que los eventuales interesados adquieran conocimiento del llamado a
licitacin y puedan acudir formulando sus ofertas, el referido llamado debe
hacerse pblico, ostensible, mediante una adecuada publicacin. Esto es lo
que se denomina publicidad, que es uno de los principios fundamentales
que gobiernan la licitacin pblica. Una licitacin pblica realizada a
hurtadillas sera un absurdo jurdico, un contrasentido: de ah la
fundamental importancia del adecuado cumplimiento del requisito de la
publicidad; y la igualdad entre los oferentes o licitadores: La referida
igualdad exige que, desde un principio del procedimiento de la licitacin
hasta la adjudicacin del contrato, o hasta la formalizacin de ste, todos

43
los licitadores u oferentes se encuentren en la misma situacin, contando
con las mismas facilidades y haciendo sus ofertas sobre bases idnticas.

El mecanismo o curso de la licitacin pblica se traduce en diversos

momentos o etapas que constituyen el procedimiento de la misma.
Precisamente, este procedimiento -con sus etapas o momentos- define
substancialmente la naturaleza jurdica de la licitacin pblica. Ellos son los
siguientes: a) pliego de condiciones; b) invitacin o llamado a la licitacin;
c) presentacin de propuestas, que doctrinaria o tericamente pueden ser
escritas o verbales; d) apertura de los sobres, en los sistemas en que las
ofertas se hacen por escrito; e) adjudicacin; f) eventualmente,
perfeccionamiento o formalizacin del contrato administrativo.

a) Pliego de condiciones: Se ha dicho que el pliego de condiciones de un

contrato administrativo es el conjunto de documentos escritos que
determinan las condiciones del contrato. Estimo que esta ltima es la
nocin aceptable, pues comprende no slo los pliegos particulares de un
determinado contrato o de todos los de la ndole de ste, sino que abarca
todos los documentos que constituyen los pliegos generales, en cuanto
stos tengan vigencia en el caso concreto. El pliego de condiciones es el
resultado de un proceso preliminar en el cual, ante una necesidad que
debe ser satisfecha, la Administracin Pblica comienza por estudiar qu es
lo que necesita, cunto, cmo y a qu plazos necesita la provisin, la obra,
etc... Aclarado todo eso, la Administracin se dispone a contratar.
Entonces, en base a dichos antecedentes, redacta el pliego de condiciones
determinando las condiciones del contrato.

Hay dos clases fundamentales de pliegos de condiciones: los generales y los

particulares. Los primeros contienen reglas jurdicas vlidas para todos los
contratos de la Administracin; los segundos fijan las condiciones
especficas o particulares de cada contrato, completando as las
disposiciones de los pliegos de condiciones de carcter general.

b) El llamado a licitacin: Es una comunicacin o manifiesto dirigido al

pblico, que contiene las indicaciones principales acerca del objeto y
modalidades del contrato; debe redactrsele en forma clara y precisa para
que los interesados puedan resolver acerca de la conveniencia de
presentarse o no a la licitacin. Cada ordenamiento jurdico se preocupa de
sealar los requisitos que deben cumplirse en los llamados a licitacin; as,
en el Reglamento de las Contrataciones del Estado se establece: Los
anuncios previstos en la ley y los que a continuacin se indican, as como
las invitaciones prescriptas en los incisos 7 a 10, inclusive, del presente
artculo, debern expresar claramente: el nombre del organismo licitante,
el objeto de la contratacin, el lugar donde pueden retirarse o consultarse
las clusulas particulares, el lugar de presentacin de la oferta y da y hora
en que se proceder a su apertura.

44
c) Presentacin de propuestas u ofertas: Pueden presentar ofertas, es decir
pueden actual como proponentes, oferentes o licitadores, las personas o
entidades inscriptas en los respectivos registros, o las que, sin estar
inscriptas, sean de notoria solvencia o la ndole de la negociacin justifique
la exencin de tal requisito. Las ofertas o propuestas que se formulen
deben estar de acuerdo con las bases de la contratacin; vale decir, su
contenido debe ajustarse al pliego de condiciones. De lo contrario, las
ofertas seran rechazadas. La oferta o propuesta, una vez presentada por el
licitador, produce un efecto inmediato: debe ser mantenida durante el
lapso que establezca el sistema legal que rija la licitacin. Nuestro derecho
regula concretamente la expresada obligacin del licitador de mantener su
oferta. Si el licitador retirase su oferta antes del plazo fijado, perder el
pertinente depsito de garanta, sin perjuicio de la aplicacin de otras
posibles sanciones; d) Apertura de los sobres que contienen las ofertas o
propuestas:

En el lugar, da y hora determinados en los avisos para celebrar el acto, se

proceder a abrir los sobres que contienen las propuestas. Estarn
presentes los funcionarios designados por el organismo licitante y los
proponentes que desearen presenciarlo.

Vencido el plazo para la admisin de las propuestas, y antes de iniciarse la

apertura de los sobres, los interesados podrn pedir explicaciones o
formular reclamaciones o aclaraciones relacionadas con el acto; pero
iniciada la apertura de los sobres, no se admitir observacin o explicacin
alguna.

Se abrirn los sobres que contienen las propuestas; stas se leern en alta
voz por el actuario ante los funcionarios y personas que presencien el acto.
Terminada dicha lectura, del resultado obtenido se proceder a labrar acta,
que deber ser absolutamente objetiva. El acta ser firmada por los
funcionarios intervinientes y por los proponentes que, desendolo hacer,
estuvieren presentes en el momento de redaccin del acta.

Los licitadores podrn dejar constancia en dicha acta de las observaciones

que les merezca el acto o cualquiera de las propuestas presentadas; e)
Adjudicacin: Es una de las ms fundamentales etapas de la licitacin. Todo
el procedimiento de esta ltima tiende, precisamente, a permitir una
adecuada adjudicacin, efectundose as la seleccin concreta del
cocontratante. La adjudicacin es, entonces, el acto de la Administracin
Pblica en el que sta, previo examen de las propuestas u ofertas
presentadas, decide cul de ellas es la ms conveniente, y la acepta,
quedando con ello simultneamente determinado el cocontratante para
ese caso particular. Dicho cocontratante es el licitador que formul la
oferta considerada como ms conveniente. Mientras que la autoridad
competente para efectuar la adjudicacin definitiva, o para aprobar el

45
contrato, no se haya expedido disponiendo esas medidas, la
Administracin Pblica (Estado) no est obligada a contratar con quien
haya sido adjudicado provisionalmente, y correlativamente ste no puede
intimar a la autoridad a que contrate con l, pues se ha dicho que en ese
estado del procedimiento la Administracin Pblica tiene una especie de
derecho de veto respecto a la celebracin del contrato, lo que es
consecuencia del carcter discrecional de la actividad de la Administracin
en lo atinente a la aprobacin de la adjudicacin. Recin la adjudicacin
definitiva, o la aprobacin del contrato, crean un derecho en favor del
oferente elegido o seleccionado, quien entonces podr exigir la realizacin
o formalizacin del contrato.

Licitacin privada: Es aquella a la que slo pueden presentarse como

oferentes las personas o entidades expresamente invitadas al efecto por la
Administracin Pblica. La procedencia de la licitacin privada depende del
ordenamiento legal de cada pas o lugar. Pero, tericamente, ella procede
no slo, como dicen algunos tratadistas, en el caso de un contrato que
requiera una especial capacitacin o competencia, sino tambin cuando el
monto del contrato no supere determinado lmite, o cuando una licitacin
pblica anterior haya resultado desierta o haya fracasado por no haberse
presentado ofertas admisibles -concepto ste que incluye el de rechazo de
la oferta por inconveniencia del precio-, o cuando se trate de trabajos
suplementarios, o de asuntos urgentes, o cuando la seguridad del Estado
exija garantas especiales o gran reserva, etctera.

La incomparecencia total de oferentes en la licitacin privada constituye un

supuesto similar al expresamente previsto en la norma respecto a la
licitacin pblica, por lo que puede afirmarse que la ratio legis vale
igualmente para uno y otro caso, justificndose entonces la aplicacin
extensiva de la norma por va analgica.

C. Contratacin directa: Tericamente es la que la Administracin Pblica

realiza con una firma, entidad o persona determinada, tratando de llegar
con ella a un acuerdo conveniente, en trato directo, con exclusin de puja
o concurrencia. Pero no debe confundirse, y menos asimilarse, el sistema
de contratacin directa con el sistema de libre eleccin. La contratacin
directa no implica lo que en derecho se denomina sistema de libre
eleccin. Este ltimo, como sistema es originario y genrico: comprende
todo tipo de contrato; en cambio, la contratacin directa es un sistema
especfico: procede para casos determinados, y adems muchas veces es
subsidiario, pues procede ante el fracaso de una licitacin. Dada su ndole,
o sea falta de concurrencia u oposicin entre varios oferentes, la
contratacin directa o trato privado, como principio, carece del
automatismo que caracteriza a la licitacin, y que da como resultado el
deber de adjudicar el contrato al licitador que haya formulado la oferta
ms conveniente. Tal es el principio, que tiene su excepcin. Otro carcter

46
del sistema de contratacin directa o de trato privado o directo, es el de la
libertad de la Administracin Pblica para dirigirse a quien considere
oportuno solicitndole una oferta para contratar y para luego, si al
respecto se llegare a un acuerdo, celebrar con dicha persona o entidad el
respectivo contrato. Otro carcter trascendente de la contratacin directa
o privada es el de constituir un procedimiento renunciable por parte de la
Administracin Pblica, ya que para sta no constituye una obligacin o
imposicin, sino una mera atribucin o facultad que puede o no ejercitar,
pues para la celebracin del contrato puede recurrir vlidamente a la
licitacin privada que, como sistema de contratacin, ofrece mayores
garantas.

D. Remate pblico: Otro medio de que el Estado suele valerse para realizar
sus contrataciones es el remate pblico, figura sta que, si bien tiene
vigencia en derecho pblico (administrativo, en la especie), tuvo ms
desarrollo en el derecho privado, especialmente comercial, cuyo Cdigo la
contempla 13.

El remate -lato sensu- consiste en la venta de bienes, en pblico, al mejor

postor. En ese acto no hay seleccin de concurrentes: concurre quien
desee hacerlo; lo contrario acaece en materia de licitacin, siendo sta una
de las fundamentales diferencias entre remate y licitacin. La
Administracin Pblica puede intervenir en un remate pblico vendiendo
bienes suyos, o comprando bienes (decreto-ley de contabilidad, 23354/56,
artculo 56, incisos 2 y 3, apartado b]).

E. Concurso y Concurso-Estmulo: Diferencias

Es la oposicin que se realiza para determinar la mayor capacidad tcnica,

cientfica, cultural o artstica entre dos o ms personas. Es un concepto
especfico que rige en el mbito jurdico. Es un medio de seleccin de la
persona ms autorizada para el cumplimiento de una tarea, y tiene en
cuenta preferentemente las condiciones personales del candidato. El
Estado, en cumplimiento de su alta misin de fomentar las ciencias, las
artes, las letras, etc., elevando as la cultura general del pas, suele instituir
concursos para el otorgamiento de premios o distinciones que se
entregarn a los cientficos, artistas, cultores de las letras, etc., cuyos
trabajos hayan merecido la preferencia de las respectivas comisiones
asesoras. Se trata de concursos-estmulo, que traducen una plausible
manera de promover el bienestar general y de contribuir al progreso de la
ilustracin, de que habla la Constitucin Nacional en su prembulo y en el
artculo 67, inciso 16. Dichos concursos-estmulo son de una naturaleza
jurdica totalmente distinta a la del concurso mencionado anteriormente;
ste coloca las relaciones de las partes (Estado y concurrentes) en el plano

13
Ver Cdigo de Comercio, artculos 113-122

47
contractual, e incluso puede determinar un contrato entre la
Administracin Pblica (Estado) -que llam expresamente a concurso- y el
concurrente cuyo trabajo, obra o esfuerzo fuese aceptado por la
Administracin. El concurso-estmulo, en cambio, no coloca las relaciones
de las partes intervinientes (Estado y concurrentes) en el plano contractual,
sino en el exclusivamente legal o reglamentario. De ah que el derecho de
los concurrentes se concrete a exigir que el Estado, en el desarrollo del
concurso, cumpla estrictamente las normas que rigen a ste. Tales
concursos-estmulo no constituyen ni determinan contratos, pues, en ellos,
entre el Estado y el concurrente no se produce ni existe acuerdo alguno de
voluntades, generador de obligaciones. El concurso, como procedimiento
de seleccin del cocontratante de la Administracin Pblica, debe sujetarse
a determinadas reglas o criterios. Ante todo, deben tenerse presentes las
bases o condiciones del llamado a concurso. Las que son obligatorias para
la Administracin Pblica y para quienes acudan a ese llamado. Aparte de
esas bases, debern tenerse en cuenta las disposiciones concretas que al
respecto contuviere el ordenamiento jurdico vigente en el lugar
respectivo. Si el ordenamiento jurdico nada dispusiere sobre esta materia,
debern aplicarse las reglas y principios sobre licitacin pblica, pues entre
sta y el concurso existen analogas en muchos aspectos. Si aun con el
auxilio de esos elementos la cuestin no pudiere ser resuelta, deber
recurrirse entonces a otras normas y principios del derecho administrativo,
en cuanto los mismos sean atinentes al punto controvertido. En ltima
instancia corresponder utilizar las normas y principios del derecho
privado, siempre que tales normas y principios no contradigan lo que es
substancia propia de este sector del derecho administrativo.

F. Seleccin por iniciativa privada: No se trata en definitiva de un

procedimiento administrativo de seleccin del contratista de la
Administracin, sino un sistema de preferencia a favor del autor de la
iniciativa. Se trata del derecho a participar en una puja final por va de
oportunidad de mejora de precio, cuando el autor de la iniciativa no gan
la licitacin. No constituye un procedimiento de seleccin, sino un
privilegio a quien ide y gener un determinado proyecto de obra o
servicio pblico, etc.

8.1.5-Derechos y obligaciones de las partes

El contrato administrativo se ve tipificado por caracteres diferenciados
respectos del contrato del derecho privado. Esas notas especiales hacen
que en la ejecucin y cumplimiento de los contratos pblicos se
encuentren algunos elementos especficos que son consecuencia necesaria
de la naturaleza que les es propia:

48
A) Las prerrogativas, derechos y obligaciones de la Administracin:

A) 1) Las prerrogativas de la Administracin:

a) Continuidad: La posibilidad de exigir al contratista la ejecucin

continuada del contrato bajo toda circunstancia sin que se pueda ver
interrumpido bajo ninguna causa. Es ms, cuando se trata de un servicio
pblico la Administracin podr acudir a las vas de hecho para garantizar
la continuidad en cualquier caso de amenaza.

b) Ius variandi: Es la facultad de introducir cambios en forma unilateral

en las prestaciones de su cocontratante particular. Constituye el principio
de mutabilidad aplicable a los contratos administrativos.

c) Direccin y control: Esta prerrogativa de la Administracin se entiende

incluida en todo contrato administrativo, aunque no se estipule en forma
expresa, y deriva tambin de la superioridad del fin pblico y de a
subordinacin jurdica del cocontratante particular. Son distintos los
medios que la Administracin puede emplear para ejercer sus facultades
de control, como as tambin los alcances de los mismos.

d) Sancin, 1) Sanciones pecuniarias; 2) Sanciones coercitivas (Ver: 8.1.7-.

Rgimen sancionatorio: Rescisin de contrato.)

e) Rescisin: (Ver: 8.1.7- Rgimen sancionatorio: Rescisin de contrato.)

f) Interpretacin unilateral del contrato: Cuestionada por algunos autores,

consiste como la facultad de interpretar los textos contractuales frente a
un conflicto de intereses con el contratista particular y, sobre la base de
ese anlisis unilateral, continuar inmediatamente la ejecucin del contrato.

A) 2) Los derechos y obligaciones de la Administracin: En todo contrato la

Administracin comitente tiene el derecho a exigir la debida ejecucin de
la prestacin por parte del contratista y que ese cumplimiento se produzca
en el trmino pactado. En virtud de la presencia de un fin de inters
colectivo, la debida ejecucin ser doblemente exigida al particular
atendiendo a su carcter de cocontratante y de colaborador de la
Administracin Pblica en la gestin de los servicios pblicos.

A) 3) La exceptio non adimpleti contractus: El art. 1201 C.C. establece que

en los contratos bilaterales una de las partes no podr exigir el
cumplimiento a la otra si no probase haberlo ella cumplido u ofreciese
cumplirlo o que su obligacin es a plazo. En consonancia con respetados
autores Bielsa, Bercaitz y Escola- entiendo inaplicable dicha excepcin en
el campo de los contratos de derecho administrativos. La invocacin de la
misma podra afectar el principio de continuidad en la ejecucin (por
ejemplo: la suspensin del servicio concesionado de recaudacin de

49
residuos ante el retardo en el pago del precio acordado generara graves
conflictos de la necesaria higiene urbana, lo que atentara incluso contar la
salubridad pblica). Otra posicin doctrinaria entiende que la exclusin de
dicho mecanismo se halla fuera del orden jurdico.

A) 4) La fuerza mayor: (Ver: 8.1.6-Ejecucin del contrato administrativo.)

B) 1) Los derechos y obligaciones del cocontratante particular: El

contratante particular tiene derecho fundamentalmente a que la
Administracin cumpla con sus obligaciones y, muy especialmente, a
percibir el precio. Tiene entre estos primeros derechos, el de colaboracin
por parte de la Administracin a los efectos de poder cumplir con el
contrato (por ejemplo: que le entregue el terreno para la construccin de
las obras pblicas).

a) Derecho al precio: El cocontratante tiene derecho al pago del precio de

su prestacin.

b) Derecho a la intangibilidad de la remuneracin: El derecho del

contratista es a un precio ntegro, a un precio que verdaderamente
remunere su prestacin guardando una relacin de equilibrio.

c) Derecho al equilibrio econmico-financiero: Es el derecho a la llamada

equivalencia comercial. c.1. Compensacin por el ejercicio del ius
variandi: Es el derecho que tiene el contratista a que la Administracin le
compense integralmente las consecuencias econmicas originadas en la
variacin introducida en el objeto o en la modalidad de cumplimiento del
contrato oportunamente suscrito bajo otras condiciones; c.2. El hecho del
prncipe y hecho de la administracin (Ver: 8.1.6-Ejecucin del contrato
administrativo); c.3. La teora de la imprevisin (Ver: 8.1.6-Ejecucin del
contrato administrativo).

8.1.6-Ejecucin del contrato administrativo

Habiendo evaluado en el punto anterior el conjunto de derechos,
obligaciones y prerrogativas que tienen las partes a partir y como
consecuencia de la celebracin de un contrato administrativo, aqu
especficamente evaluaremos aquellas situaciones que durante la
ejecucin del contrato administrativo eximen de responsabilidad a las
partes. Los supuestos, en lo que se refiere al cocontratante de la
Administracin Pblica, estn dados ya sea por el incumplimiento
(inejecucin) del contrato -total o parcial, definitivo o provisional- o por el
retardo en el cumplimiento del mismo. En tales supuestos el
incumplimiento no apareja responsabilidad alguna.

50
Los casos de exencin de esa responsabilidad son dos: fuerza mayor y el
hecho de la Administracin Pblica. 1) Fuerza mayor: En derecho, con
referencia a ciertos acontecimientos que eximen de responsabilidad, y que
son ajenos a las personas obligadas y a la voluntad de stas, se habla de
fuerza mayor y de caso fortuito. Si bien hay legislaciones y autores que
distinguen entre caso fortuito y fuerza mayor, en el derecho argentino
ambas expresiones son equivalentes 14.

Fundamentalmente, la fuerza mayor se concreta en un acontecimiento

ajeno a la persona que la invoca y ajeno asimismo a la voluntad de tal
persona. Dicho acontecimiento implica un obstculo para que el obligado
cumpla sus obligaciones.

A los efectos de liberar de responsabilidad al obligado, el referido

acontecimiento debe reunir ciertos caracteres. Debe ser: a) exterior (ajeno
a la persona obligada y a la voluntad de sta); b) imprevisible (es decir que
no pudo razonablemente ser considerado por el contratante en el
momento de celebrar el contrato). Algunos expositores dicen que el suceso
en cuestin debe ser extraordinario, presentndose como anormal; c)
inevitable (irresistible, segn algunos, o insuperable) por el contratante. Tal
es la nocin de fuerza mayor en derecho privado. En derecho
administrativo tiene los mismos elementos que en aqul, aunque alguno
de esos elementos ofrece caractersticas particulares en derecho
administrativo.

A la inversa, las partes contratantes pueden convenir que no rijan las

causas de exencin previstas por la ley, y se imponga al obligado una
responsabilidad ms amplia por la falta de cumplimiento o ejecucin. Se ha
dicho que el orden pblico no aparece comprometido a raz de esa
clusula, la que entonces resulta amparada por el principio de libertad
contractual 15.

Las partes contratantes no slo pueden limitar o ampliar su

responsabilidad o irresponsabilidad frente a la fuerza mayor, sino que
pueden convenir lo que, en lo atinente a sus relaciones contractuales, ha
de entenderse por fuerza mayor. En tal supuesto, las cuestiones que se
susciten deben resolverse aplicando las disposiciones convenidas por las
partes.

Tal como mencion, uno de los caracteres que el respectivo hecho o

acontecimiento debe reunir para considerrsele como fuerza mayor,
14
Tienen el mismo significado. As se deduce del artculo 513 del Cdigo Civil, que pone a
ambas en idntico pie, y de la nota al artculo 514 del mismo, que tambin habla de ellas
como de figuras jurdicamente iguales, tanto ms en lo atinente a sus consecuencias
15
Lafaille: op. cit., tomo 1, n 198, pgina 185; Busso: op. cit., tomo 3, n 194, pgina
324. Adems: vase a Guastavino: Notas al Cdigo Civil Argentino, tomo 4, n 355,
pginas 265-266, Buenos Aires 1900.

51
consiste en que sea inevitable (irresistible) por el contratante. Es con
relacin a este aspecto que la fuerza mayor ofrece una caracterstica
propia en derecho administrativo, que entonces permite diferenciarla de la
nocin de ella en derecho privado. Habr o puede haber fuerza mayor
cuando un acontecimiento exterior e imprevisible trastorne o altere de una
manera definitiva el equilibrio del contrato administrativo; pero sin que sea
necesario que dicho acontecimiento torne absolutamente imposible la
ejecucin del contrato. Lo insuperable queda reemplazado por lo
definitivo. Esta nocin de fuerza mayor tendi a evitar que en esos casos
entrare en funcionamiento la teora de la imprevisin, que slo debe
aplicarse en supuestos que originen dificultades temporarias. En cambio,
cuando la alteracin del equilibrio contractual se presenta como definitivo,
pero sin aparejar una imposibilidad absoluta de cumplir o ejecutar el
contrato, no es aplicable la teora de la imprevisin, sino la de la fuerza
mayor, lo cual permite que el cocontratante solicite la rescisin del
contrato.

Los hechos o acontecimientos que pueden determinar la fuerza mayor

tienen orgenes diferentes: pueden ser hechos de la naturaleza o
responder a una accin humana; de ah la clasificacin de ellos en hechos
naturales y en hechos del hombre. Me ocupar de ambas categoras. a)
Hechos naturales: Comprenden numerosas especies posibles: las
inundaciones, la sequa, las lluvias, la neblina, el viento, los temporales,
tempestades y tormentas de mar, los terremotos o temblores de tierra; los
aludes o deshielos, las temperaturas extremas (fro y calor), las epidemias y
pestes (enfermedades), las plagas agrcolas, la muerte. b) Hechos del
hombre, por oposicin a los hechos naturales, pueden tambin constituir
casos de fuerza mayor en las relaciones contractuales cuando renan
determinados caracteres: han de ser extraos a la persona y voluntad de
las partes contratantes, es decir deben ser hechos exteriores; deben ser
imprevisibles, o sea que no podan razonablemente ser considerados por el
contratante en el momento de celebrar el contrato (suceso extraordinario
y anormal); han de ser inevitables (irresistibles o insuperables) por el
contratante. Concurriendo esos requisitos, el hecho del hombre puede
constituir un caso de fuerza mayor, con todas sus consecuencias jurdicas.
Entre tales hechos corresponde mencionar los siguientes: a) Guerra, b)
Revolucin, c) Hecho de tercero, d) Actos del soberano (fait du prince, el
hecho del prncipe), e) rdenes o decisiones judiciales, f) Huelga, g) Lock-
out (paro patronal)

La fuerza mayor produce dos tipos de efectos: definitivos y provisionales,

que algunos tratadistas llaman resolutorios y dilatorios, respectivamente.
El efecto definitivo se concreta en la rescisin del contrato. Tiene lugar
cuando la imposibilidad de cumplirlo es insuperable para el contratante
que invoca esa circunstancia. El efecto provisional o transitorio consiste en

52
la paralizacin o suspensin de la ejecucin o cumplimiento del contrato.
Tiene lugar cuando el obstculo constitutivo de la fuerza mayor es
transitorio: desaparecido dicho obstculo, renace la obligacin de ejecutar
o cumplir el contrato.

Cualquiera sea el efecto de la fuerza mayor, sus consecuencias consisten en

liberar de responsabilidad al respectivo obligado o deudor. Se trata de un
supuesto donde el incumplimiento no apareja responsabilidad.

2) El hecho del prncipe y hecho de la Administracin Pblica: El hecho

del prncipe surge toda vez que la misma Administracin contratante, o
alguna de sus dependencias o partcipes de la misma jurisdiccin, afectan
al contrato en perjuicio del contratista, mediante resoluciones de tipo
general. Esa afectacin al contrato debe ser imprevista, no anunciada o
razonablemente imprevisible 16. El hecho de la Administracin es en
pocas palabras- el mero incumplimiento por parte de la comitente de sus
obligaciones contractuales. Este es susceptible de excusar la inejecucin
del contrato por el cocontratante -o la ejecucin fuera de trmino-, en
condiciones anlogas a la de la fuerza mayor. Por hecho de la
Administracin entindese todo comportamiento o toda conducta de sta
que den por resultado la imposibilidad, para el cocontratante, de cumplir el
contrato. Ejemplo tpico de esto son los retardos en los pagos en que
incurra la Administracin Pblica, en tanto tales retardos renan ciertas
caractersticas. Los retardos en los pagos por parte de la Administracin
Pblica pueden, entonces, justificar la inejecucin de las obligaciones del
cocontratante.

Por tanto, la fuerza mayor y el hecho de la Administracin, en cuanto ste

sea asimilable a aqulla, producen o pueden producir dos efectos distintos:

a) Autorizar al cocontratante a pedir la rescisin del contrato. Se tratara de

un efecto definitivo.

b) Autorizar al cocontratante a suspender o paralizar la ejecucin o

cumplimiento del contrato. Se tratara de un efecto transitorio o
provisional.

Esto ltimo nos permite pasar al prximo punto del programa.

8.1.7-. Rgimen sancionatorio: Rescisin de

contrato

16
Un ejemplo estara marcado por la creacin de un impuesto que afecte el precio que la
Administracin paga al contratista y ste cobra por la ejecucin del contrato administrativo
en cuestin.

53
Al derecho de control que tiene la Administracin Pblica corresponde,
como lgica consecuencia, un derecho de sancin: no basta darle a la
Administracin el medio de comprobar las faltas de su cocontratante; es
indispensable darle los medios de reprimir esas faltas, y esto se logra
mediante las distintas sanciones admitidas por la ciencia jurdica. De modo
que los incumplimientos del cocontratante a sus diversas obligaciones dan
lugar a la aplicacin de sanciones. A la Administracin Pblica le compete,
pues, el derecho de sancionar a su cocontratante, pero bien entendido, en
ciertos supuestos la aplicacin de la sancin debe supeditarse a ciertos
principios jurdicos fundamentales.

Dichas sanciones tienden, principalmente, a obtener la ejecucin efectiva

del contrato. Slo en los casos de obvia gravedad la sancin debe o puede
consistir en la extincin del contrato.

El poder de aplicar sanciones existe como principio. La posibilidad de su

aplicacin constituye una facultad implcita correspondiente a la
Administracin Pblica. El poder de aplicarlas implica o representa una de
las tantas clusulas exorbitantes virtuales del derecho privado inherentes a
los contratos administrativos.

No obstante, las estipulaciones contractuales suelen prever y especificar

las sanciones que la Administracin Pblica podr aplicarle a su
cocontratante cuando ste incurra en faltas; pero aun entonces las
sanciones mencionadas en el contrato carecen de carcter limitativo o
exclusivo: aparte de ellas, la Administracin Pblica puede aplicar otras
sanciones requeridas por la ndole de la falta cometida.

Las principales sanciones corresponden a las tres categoras siguientes:

1) Sanciones pecuniarias:

A) Clusula penal: las partes pueden prever y fijar ab initio el monto de los
daos y perjuicios que representar el incumplimiento 17. Producido ste, y
constituido en mora el cocontratante, se aplica dicha clusula. En lo
fundamental tienen vigencia las normas y principios existentes en el
derecho privado, con las salvedades propias requeridas por el derecho
administrativo. Con ello el interesado se libera del cargo de probar los
daos sufridos y su valor en dinero; por su parte, el infractor sabe
anticipadamente a cunto ascender la indemnizacin respectiva, sin

17
Ada Rosa Kemelmajer de Carlucci; La clusula penal, pgina 485 y siguientes, Buenos
Aires 1981, donde la autora hace referencia a la clusula penal en la contratacin
administrativa.

54
exponerse a un cobro exagerado o superior a los recursos de que
dispone. 18;

B) Multas: Adems de la clusula penal, en un contrato administrativo

puede establecerse el derecho de la Administracin Pblica a aplicar una
multa o multas al

cocontratante a raz de incumplimientos en que ste incurra. Dichas multa

o multas slo tienen en cuenta el acto mismo del incumplimiento, pero sin
tomar en consideracin lo atinente a daos y perjuicios. 19;

C) Daos y Perjuicios: stos no son otra cosa que una obvia consecuencia
de la responsabilidad contractual en que habra incurrido el cocontratante.

2) Medidas coercitivas provisionales: Aunque la finalidad a que tienden

dichas medidas es siempre la misma: lograr el efectivo cumplimiento del
contrato, el objeto de ellas vara segn el contrato que las requiera. 20

A) Ejecucin directa, compra o fabricacin por cuenta del proveedor: La

terminologa para designarlas vara de acuerdo al contrato que se
considere. Jze, Vedel, Rivero, Laubadre, Waline, etc., emplean las
expresiones squestre para la concesin de construccin de obra pblica;
execution temporaire, para los suministros mltiples o continuados; y
achat par dfaut para los suministros simples. Ello determin que dicha
terminologa fuese tildada de imprecisa. Secuestro es una expresin
genrica: comprende la mise en rgie (ejecucin por administracin, es
decir que la Administracin Pblica toma directamente a su cargo la
ejecucin del contrato), que equivale a la ejecucin directa. Todas ellas,
como as la execution par dfaut, o achat par dfaut o excution
temporaire (compra o fabricacin por cuenta del proveedor), trasuntan la
idea de medidas necesarias para asegurar provisionalmente el servicio o el
cumplimiento del contrato;

3) Medidas represivas definitivas: caducidad, rescisin unilateral.

Otra prerrogativa de la Administracin Pblica es la de rescindir el contrato

administrativo. Desde luego, se trata de la rescisin unilateral, dispuesta
por ella, no de la rescisin bilateral dispuesta por acuerdo entre la
Administracin Pblica y el cocontratante. Se trata, en suma, de la rescisin

18
Por esas razones se ha sugerido que en lugar de hablar de clusula penal se hable de
indemnizacin convencional. En esta corriente se encuentra Lafaille: Derecho Civil.
Tratado de las Obligaciones, tomo 1, nmeros 236-237, pginas 219-220.
19
De manera que las multas, propiamente dichas, sancionan conductas o comportamientos:
no tienen en cuenta, en modo alguno, daos y perjuicios. En un contrato administrativo
pueden haber, entonces, dos sanciones: la multa y la clusula penal, que contemplan
supuestos distintos.
20
Por ejemplo, no es lo mismo el objeto de ese tipo de sancin en un contrato de concesin
de servicio pblico, que en uno de suministro.

55
que puede decretar la Administracin en ejercicio de sus prerrogativas
pblicas, pues esa potestad constituye una clusula exorbitante implcita
del derecho privado. El poder de la Administracin Pblica para rescindir el
contrato administrativo, presenta dos modalidades: a) cuando dicho poder
no est expresamente previsto en el contrato; b) cuando dicho poder est
previsto en el contrato. En ambos supuestos la rescisin implicar una
sancin por culpa o falta cometida por el cocontratante en el cumplimiento
de sus obligaciones. La rescisin que disponga la Administracin Pblica es
ejecutoria, no produce cosa juzgada, por cuanto puede ser impugnada por
el cocontratante ante el Poder Judicial. 21 La determinacin de si el
incumplimiento u omisin afecta o no a una condicin esencial del acuerdo
contractual, constituye una cuestin de hecho que deber ser resuelta en
cada caso concreto. La rescisin no prevista en el contrato slo procede
por causas graves, temperamento aceptable porque tiende a la
conservacin de los valores jurdicos. La determinacin de esa gravedad
implica una cuestin de hecho, que ha de resolverse en cada caso
particular, tenindose en cuenta la ndole del contrato que se considere.
Ha de tratarse del incumplimiento de una obligacin esencial. Por otra
parte, la rescisin, sea por causales previstas en el contrato, o por faltas no
previstas en ste, slo corresponde previa intimacin al cocontratante,
requisito que se impone como corolario de la garanta del debido proceso.

8.2-Contratos administrativos en
particular
Despus de lo expresado anteriormente, corresponde indicar ahora cules
son los contratos administrativos ms frecuentes. En primer lugar, existen
contratos administrativos por razn misma de su objeto. Se trata de
contratos en los que necesariamente deben ser parte en su celebracin la
Administracin Pblica. Los particulares o administrados no pueden
formalizarlos entre s, por cuanto la materia no pertenece a su esfera
jurdica. En segundo lugar, hay contratos que sin ser administrativos por
razn de su objeto, lo son a raz de que contienen clusulas exorbitantes
del derecho privado, y tales clusulas estn expresamente incluidas en el
contrato.

21
Desde luego, la rescisin unilateral tambin puede proceder a pedido del cocontratante a
raz de actos o comportamientos de la Administracin Pblica; por ejemplo: modificaciones
al contrato que excedan de cierto porcentaje; prolongada tardanza en los pagos al
cocontratante por parte de la Administracin; etc. Pero mientras la rescisin unilateral por
culpa del cocontratante la dispone directamente la Administracin Pblica, cuando se trata
de la rescisin unilateral por culpa de esta ltima, dicha rescisin deber ser pedida por el
cocontratante a la autoridad jurisdiccional judicial competente.

56
Entre los del primer grupo (contratos que son administrativos por razn de
su objeto) pueden mencionarse:

a) La concesin de servicios pblicos,

b) La construccin de obras pblicas,

c) La concesin de obras pblicas,

d) La concesin de uso de bienes del dominio pblico,

e) La relacin de funcin o empleo pblico,

f) De suministro,

g) De transporte,

h) De emprstito pblico (deuda pblica),

i) De locacin de servicios,

j) El mandato 22,

k) La fianza 23,

l) El depsito 24.

Los contratos administrativos del segundo grupo (o sea los que son
administrativos por contener expresamente clusulas exorbitantes del
derecho comn) pueden responder a tantas especies como clusulas
exorbitantes de la categora mencionada sean concebibles jurdicamente.
En estos casos, para determinar si el contrato es o no administrativo,
propiamente dicho, debe aclararse previamente si la supuesta clusula
exorbitante de que se trate es realmente tal, sea por su carcter inusual en

22
En ciertos casos el mandato puede constituir un contrato administrativo; vgr., cuando el
Estado acte como mandatario de un Estado extranjero, o como mandante del mismo
23
La fianza -contrato accesorio- puede revestir carcter administrativo cuando tenga
relacin con un contrato de esta ndole. Puede ser dada por el Estado (ver ley permanente
de presupuesto, 16432, artculo 48, in fine), o a favor del Estado, como ocurre con ciertos
funcionarios o empleados pblicos (decreto-ley de contabilidad 23354/56, artculo 97) que
habitualmente manejan fondos o valores pblicos.
24
El depsito puede determinar un contrato administrativo; por ejemplo, cuando responda a
finalidades de inters pblico constitutivas de funciones especficas del Estado. As, sera
administrativo -contrato de atribucin- el depsito de mercaderas en los galpones de la
Aduana, cuando dichas mercaderas vayan en trnsito, o cuando las mismas deban
detenerse hasta que se efectan los trmites de liquidacin de los derechos aduaneros. Todo
lo atinente a la percepcin de derechos aduaneros implica funciones especficas del Estado,
tanto ms cuando tales derechos constituyen medios para que el Estado cumpla sus
finalidades esenciales: se trata de una materia insusceptible de relaciones contractuales
entre particulares.

57
el derecho privado, o porque, incluida en un contrato de derecho privado,
ella sera ilcita.

8.2.1-Contrato de obra pblica y de concesin de

obra pblica: concepto y diferencia, sistemas de
contratacin y certificacin de obras
El contrato de obra pblica es aquel destinado a la obtencin de una obra
pblica, ya sea esta el resultado de un proceso de fabricacin, instalacin,
montaje, construccin o elaboracin fsica o intelectual, solventado
directa o indirectamente con fondos pblicos o afectados a la disposicin
de un ente pblico, destinada a servir directa o indirectamente a un
cometido pblico y cuya ejecucin es de competencia de un ente pblico.

El contrato de concesin de obra pblica es aquel celebrado entre el

Estado y un tercero, donde ste se obliga a realizar una obra (trabajo
pblico), cuyo pago no le ser efectuado directamente por el Estado, sino
por ciertos administrados.

La diferencia con el primero radica principalmente en que en este supuesto

la obra ser construida por el concesionario a su costo y a su riesgo, y la
Administracin le otorga el privilegio de explotarla durante el lapso
necesario para amortizar el capital y obtener intereses de l, es decir, para
cubrir las cargas del capital y poder cubrir tambin los gastos de
explotacin (v.gr., los derivados de la conservacin de la obra puesta a
cargo del concesionario, de los gastos de personal indispensable para
atender la explotacin y la conservacin de algunos locales en los cuales se
hace efectivo el importe que percibe el concesionario por el uso de la obra,
etc.)

La forma de pago del precio es uno de los elementos caractersticos del

contrato de obra pblica, que permite diferenciarlo del contrato de
concesin de obra pblica. En el primero es pagado por la Administracin,
y en el segundo por los usuarios mediante el pago de peaje, por ejemplo, o
de la contribucin de mejoras. En cuanto a los sistemas de contratacin,
podemos relacionar algunos.

En el sistema denominado por unidad de medida, o tambin definido

por precio unitario se encuentra claramente definido cul es el precio de
cada parte separable de la prestacin a realizar. Por ejemplo, kilmetros de
ruta o autopista. Por ajuste alzado, consiste en la fijacin de un precio
global previo e invariable para toda la prestacin. La doctrina y la
jurisprudencia han sealado la existencia de una forma de ajuste alzado
relativo que permite ciertos ajustes de precio durante la ejecucin del
contrato, cuando se deba a variaciones del monto de obra ejecutada en

58
funcin de su comparacin con lo oportunamente presupuestado. El
sistema de coste y costas, consiste en el pago por la Administracin en
forma diferenciada del coste que sn los materiales y mano de obra
utilizados en la ejecucin de los trabajos, y de las costas o beneficio del
contratista. Este beneficio suele pactarse en un porcentaje del monto total
del coste. Tanto la ley como la doctrina y jurisprudencia han admitido la
posibilidad de implementar otros sistemas que, generalmente, consisten
en combinaciones de los ya detallados. Ello se debe a que no existen
razones de orden pblico que lo impidan.

Los certificados de obra pblica: Son actos administrativos que, revistiendo

forma de instrumento pblico, prueba la existencia de un crdito parcial o
definitivo, a favor del contratista de obra pblica. Es un instrumento que
acredita el monto de la obra cuya existencia la Administracin ha verificado
y mensurado y determinado el quantum del crdito a favor del empresario.

El certificado no es un medio de pago, sino que certifica la cantidad de obra

realizada y no implica conformidad de la Administracin con lo realizado.
Existen distintas clases de certificados de obra pblica segn sea el motivo
de tal constancia. As, podemos contar con el de acopio (cuando se certifica
la compra de materiales para el inicio de las obras), de avance de obra
(cuando se certifica el porcentaje de obra ejecutado en el perodo
normalmente- mensual), de mayores costos o de variacin de costos
(cuando se deja constancia de los incrementos de precio ocurridos en el
perodo correspondiente), de anticipo financiero (cuando se certifica un
monto que se entrega al contratista para financiar el comienzo de los
trabajos); o tambin segn cual sea su carcter: provisorio (todos los
certificados extendidos durante la ejecucin de los trabajos) y final (el que
se emite cuando se cierran las cuentas al terminar el contrato) 25.

8.2.2-Contrato de suministro
El contrato de suministro es aquel por el cual una de las partes asume
frente a la otra la obligacin de cumplir prestaciones peridicas y
continuadas durante un trmino determinado o indeterminado en la
medida que lo solicite y por un precio fijado o a fijarse.

Existe contrato de suministro cuando la prestacin a cargo del

cocontratante se relacione o vincule, directa e inmediatamente, a las
funciones esenciales o especficas del Estado, a los fines pblicos propios
de ste. As, por ejemplo, seran administrativos los siguientes contratos de
suministro: 1, cuando el cocontratante se obliga a proveer el combustible

25
Para ampliar sobre contrato de obra pblica y de concesin de obra pblica ver: Ismael
Farrando (h) y Patricia R. Martnez, MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO,
Ediciones Depalma, 2000, pag. 368-389.

59
necesario para las aeronaves afectadas al servicio pblico estatal de
transporte; 2, cuando la prestacin del cocontratante consista en proveer
elementos alimenticios (carne, pan, legumbres, etc.) para el personal
integrante de un regimiento.

8.2.3-Contrato de servicio pblico y de concesin

de servicio pblico
Servicio pblico es aquella actividad administrativa desarrollada por
entidades estatales o por su delegacin, que tiene por finalidad satisfacer
necesidades individuales de importancia colectiva, mediante prestaciones
materiales en especie, peridicas y sistemticas, que constituyen el objeto
esencial de una concreta relacin jurdica con el administrado, y asegurada
por normas y principio que tienden a dar prerrogativas de derecho pblico
a quien la cumple para permitirle la mejor satisfaccin de las necesidades
colectivas.

La prestacin del servicio pblico constituye el objeto esencial de una

concreta relacin jurdica con el usuario.

Los servicios pblicos se clasifican atendiendo a distintos criterios,

distinguindolos segn las particularidades que pueden ofrecer, por
ejemplo: 1) por la titularidad del servicio (se puede hacer una primera
clasificacin entre los servicios pblicos a cargo del Estado-Nacin y los
servicios o prestaciones a cargo de entidades locales. Tendramos,
entonces, los servicios nacionales, provinciales y municipales); 2) por la
necesidad de su prestacin (sern obligatorios si as lo precepta nuestra
legislacin o voluntarios en caso de razones de conveniencia, necesidad y
oportunidad); 3) por el carcter de su prestacin se los divide en esenciales
y no esenciales; 4) por la forma de su ejercicio podrn ser concurrentes
(cuando las prestaciones administrativas pueden efectuarse en rgimen de
concurrencia con los particulares), y exclusivos (slo el Estado los puede
tener a su cargo); 5) por razn de su utilizacin, ya sea necesario (los
usuarios se ven forzosamente obligados a utilizarlos por as imponerlo el
inters general, por ejemplo el servicio de educacin primaria) y facultativa
(aquellos que pueden o no ser utilizados por el pblico, por ejemplo:
transporte pblico de pasajeros); 6) por el carcter de la necesidad podrn
ser permanente, accidental o intermitente; 7) por la determinacin de
quienes son los posibles beneficiarios los servicios podrn ser uti universi
(tienen como destinatario a la poblacin en general) o uti singuli
(destinados a determinados individuos); 8) por el sujeto que presta el
servicio podrn ser propios (son los prestados por el Estado en forma
directa o indirectamente por intermedio de concesionarios) y los impropios
o virtuales (prestados por privados pero bajo el control y regulacin de la
Administracin); 9) por la naturaleza del servicio podrn ser

60
administrativos, industriales y comerciales, empresas nacionalizadas y
servicios pblicos de naturaleza corporativa.

El contrato de concesin de servicios pblicos es aquel en virtud del cual

un ente estatal encomienda o delega a una persona, temporalmente, la
ejecucin de un servicio pblico, otorgndole el ejercicio de cierta
potestad pblica para asegurar su funcionamiento, efectundose la
explotacin a costa y riesgo del concesionario, bajo la vigilancia y control
del ente estatal concedente. 26

Se hace muy interesante el anlisis de este contrato ya que constituye uno

de los arquetipos referenciales de los contratos administrativos
propiamente dicho. Sin embargo debo necesariamente remitir su estudio a
otros autores que permitan su estudio en profundidad. (Ver nota al pie 19)

8.2.4- Contrato de emprstito

El contrato de emprstito es aquella operacin financiera mediante la cual
el Estado recurre al mercado interno o externo en demanda de fondos
(colocacin de deuda pblica), con la promesa de reembolsar el capital en
diferentes formas, plazos, tipos de cambio e inters.

La finalidad es la de hacerse de recursos para el financiamiento de gastos

extraordinarios del Estado. Por ello el art. 4 de la C.N., los limita a casos de
urgencias de la Nacin o empresas de utilidad nacional, eliminando as la
posibilidad de que sean contrados para gastos corrientes de la
Administracin.

El carcter jurdico del emprstito pblico es discutido en doctrina. No slo

se discute si es o no un contrato, sino adems si en caso de serlo constituye
un contrato administrativo o bien un contrato de derecho privado de la
Administracin Pblica. Exclusin hecha del emprstito llamado forzoso -
que entonces prescinde de la voluntad del administrado, y que en realidad
no es un emprstito sino una figura jurdica de otra ndole-, para m el
carcter contractual del emprstito pblico es evidente.

8.2.5-Otros contratos
Contrato de empleo pblico:

El Estado para asumir y ejecutar sus funciones, tiene la necesidad de

colaboradores que preparen y ejecuten la voluntad administrativa

26
Para profundizar conocimientos sobre contrato de concesin de servicios pblicos ver:
Ismael Farrando (h) y Patricia R. Martnez, MANUAL DE DERECHO
ADMINISTRATIVO, Ediciones Depalma, 2000, pag. 437-467.

61
mediante la declaracin, determinacin, resolucin y decisin de os
asuntos propios de las funciones y cometidos estatales.

Necesariamente se requieren de personas fsicas para que el Estado acte,

para que tenga una inteligencia, una voluntad, una fuerza. Estos individuos
son los llamados agentes de la Administracin Pblica o agentes del
Estado.

Respecto del rgimen jurdico debemos sealar que el derecho de la

funcin pblica o de los agentes pblicos se inspira en principios que gozan
de autonoma y que son distintos de los que gobiernan las relaciones
privadas de trabajo (ley de contrato de trabajo) o los contratos civiles
(locacin de servicios, locacin de obra, etc.). Esta autonoma deviene de la
misma C.N., que en sus Art. 14 bis y 16, por ejemplo, consagra la
estabilidad del empleado pblico y define al principio de igualdad ante la
ley en funcin de la admisibilidad en los empleos pblicos. 27

Contrato de consultora:

El mismo se encuentra regulado por la Ley 22.460 que ha determinado la

individualizacin de este acuerdo de voluntades que se rige por normas y
definiciones propias.

Es el contrato que regula toda prestacin de servicios profesionales,

cientficos y tcnicos de nivel universitario cumplidos bajo la forma de
locacin de obra intelectual o de servicios y realizada por firmas
consultoras o consultores. Consiste, en trminos sencillos, en la
contratacin por parte de la Administracin Pblica ya sea centralizada
como descentralizada- de servicios de consultora.

Con el fin de encomendar la elaboracin de proyectos, ingeniera y

direccin de grandes y complejas obras pblicas, la Administracin recurre
generalmente a estos contratos. La consultora se encarga de la elaboracin
de planos, estudios de suelos, confeccin de los pliegos general y especial,
direccin y control de la obra por cuenta y cargo de la Administracin, etc.

Una caracterstica propia de este contrato, que lo diferencia del contrato

de locacin de obras en general, radica en las responsabilidades que
conlleva su celebracin para las partes por su vinculacin con la
transferencia de tecnologa. Se establecen rigurosas clusulas relacionadas
con la intransferibilidad de la informacin por ambas partes y la obligacin
de guardar secreto an despus de terminado el contrato.

Contrato de propaganda y publicidad:

27
Para profundizar el estudio de este contrato ver: Ismael Farrando (h) y Patricia R.
Martnez, MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO, Ediciones Depalma, 2000,
pag. 347-368.

62
Es el supuesto en que la Administracin contrata publicidad para la difusin
de actividad de gobierno o de informacin de inters pblico. De tal modo,
esa actividad deber sujetarse a las pautas all estipuladas y teniendo
presente la normativa especfica que se sancione al respecto. 28

Contratos de Juegos de azar: Rgimen Jurdico

El Estado explota juegos de azar. Si bien, en su dinmica, las loteras y

ruletas configuran contratos aleatorios, cuadra averiguar si en los
supuestos de que tales juegos de azar los explote el Estado, el contrato
entre ste y el jugador que adquiere el billete de lotera o que apuesta a la
ruleta en la sala de un casino, constituye o no estrictamente un contrato
administrativo, o si por el contrario, slo implica un contrato del derecho
privado de la Administracin Pblica.

La facultad de legislar sobre juegos de azar les pertenece a las provincias,

por cuanto no la han delegado a la Nacin; suelen ejercerla como una
eventual fuente de recursos para supuestos fines de inters general.

Los referidos contratos de juego -lotera y ruleta- no son administrativos,

sino de derecho privado de la Administracin Pblica, pues nada tienen
que ver, directa e inmediatamente, con las funciones esenciales y
especficas del Estado, con sus fines pblicos, requisito indispensable para
que un contrato se tenga como administrativo por razn de su objeto,
considerado como contrato de colaboracin. Los juegos de referencia ni
siquiera constituyen un servicio pblico.

Contrato administrativo innominado:

Por principio, el contrato administrativo innominado tendr aquel carcter

por razn de su objeto; excepcionalmente podr tenerlo por aparejar
clusulas exorbitantes expresas del derecho privado.

El contrato es innominado, cuando no responde a categora alguna de los

contratos administrativos tpicos o clsicos (contratos nominados), y es
administrativo porque se vincula, directa e inmediatamente, a una funcin
esencial o especfica del Estado, a un fin pblico de ste. Suele darse como
ejemplo de contrato administrativo innominado el de empleo, celebrado
por el Estado, bajo un rgimen de derecho pblico, con personas que, a
pesar de esto, no tienen ni adquieren calidad de funcionarios o empleados
pblicos. Sin embargo, la naturaleza administrativa de tal contrato no
siempre es aceptada por la doctrina. Para determinar con precisin si dicho
contrato es o no administrativo, propiamente dicho, es indispensable
28
Un claro ejemplo de ello es el decreto 2219/71. El mismo estableca que el Estado
nacional deba contratar toda su publicidad con Telam S.A..

63
establecer si las obligaciones asignadas a la persona contratada se vinculan
o no, en forma directa e inmediata, a las funciones esenciales o especficas
del Estado, a los fines pblicos propios de ste, o si el contrato incluye
expresamente clusulas exorbitantes del derecho privado.

64