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Primeiras impresses sobre a excluso

de alguns institutos do Novo Cdigo de


Processo Civil

Bruno Freire e Silva

Sumrio
1. O Projeto de Novo Cdigo de Processo
Civil. 2. As razes de excluso de alguns institu-
tos processuais. 3. Nossas primeiras impresses
sobre as opes legislativas. 3.1. Reconveno.
3.2. Ao declaratria incidental. 3.3. Ao
monitria. 3.4. Aes cautelares nominadas.
3.5. Agravo retido e embargos infringentes e
agravo interno. 3.6. Embargos arrematao.
4. Concluso.

1. O Projeto de Novo Cdigo


de Processo Civil
Entre os problemas enfrentados pelos
usurios do Poder Judicirio e operadores
do direito na atualidade se destacam a falta
de efetividade e celeridade da prestao
jurisdicional.
Tal problema ensejou uma srie de
alteraes no Cdigo de Processo Civil
iniciadas em 1994 e que culminaram com
a promulgao, nos ltimos anos, de in-
meras leis, por meio de minirreformas
setoriais.
As sementes das reformas do Cdigo
de Processo Civil, na busca de um modelo
Bruno Freire e Silva Ps-graduado em de processo efetivo, que serviram de base
Direito Processual pela Fundao Faculdade de
para todas as alteraes realizadas por meio
Direito da UFBA; Mestre e Doutor em Direito
Processual pela PUC/SP; Professor do Programa de minirreformas, foram capitaneadas,
de Mestrado em Direito da UNAERP (Campus inicialmente, por uma comisso liderada
Ribeiro Preto); Ex-Coordenador do Programa pelo Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira,
de Graduao em Direito da UNAERP (Campus cujos aspectos mais importantes foram por
Guaruj); Advogado em So Paulo. ele assim sintetizados:
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a) localizar os pontos de estrangu- delo de processo efetivo, veio por meio dos
lamento da prestao jurisdicional; projetos de lei n. 3.474/2000, 3475/2000 e
b) adotar uma postura pragmtica, 3476/2000, que foram aprovados e conver-
sem prejuzo do rigor cientfico, tidos, com algumas alteraes, nas Leis n.
deixando de lado divergncias de 10.352/2001, 10.358/2001 e 10.444/2002.
ordem doutrinria ou meramente Entre as alteraes dessa segunda fase
acadmicas, valendo-se, para tanto, de reforma do diploma processual, pode-
inclusive, de experincias anteriores; mos destacar a excluso do reexame neces-
c) encaminhar as sugestes no em srio em algumas situaes especficas, a
um nico projeto, mas atravs de v- admissibilidade de julgamento imediato de
rios, setoriais, inclusive para facilitar mrito pelo tribunal em casos de extino
a tramitao e viabilizar a aprovao do processo quando a causa fosse exclu-
no Congresso Nacional, sendo de sivamente de direito, a admissibilidade
recordar-se que um nico pedido de de alienao de bens ou levantamento de
vista poderia comprometer todo o depsito em dinheiro, mediante cauo na
trabalho e que os procedimentos no execuo provisria, a fungibilidade nas
Parlamento, muitas vezes, tambm tutelas de urgncia e a atribuio de efeito
variam conforme a natureza e rele- meramente devolutivo sentena que
vncia da matria. confirmasse os efeitos da tutela antecipada.
d) aproveitar a prpria disposio As minirreformas do Estatuto Processu-
dos artigos existentes, abrindo espao al continuaram e, nos ltimos anos, o flego
para novos, se necessrio (v.g., CPC. legislativo por alteraes ensejou a terceira
Arts. 272/273, 460/461, 478/479), etapa da reforma, mediante a promulgao
mas sem alterar a fisionomia do de mais cinco leis, 11.187/05, 11.232/05,
Cdigo; 11.276/06, 11.277/06 e 11.280/06, que
e) buscar o consenso nas alteraes trouxeram importantes alteraes ao pro-
propostas, democratizando o debate, cesso civil brasileiro, como a prtica de
fazendo da reforma no uma ma- atos processuais por meios eletrnicos,
nifestao isolada da magistratura, o saneamento de nulidades processuais
mas uma reivindicao unssona de na fase recursal, o novo procedimento de
todos os segmentos interessados, cumprimento de sentena, inmeras no-
nela integrando foro e Universidade, vidades ao processo de execuo de ttulo
professores e profissionais, juzes, ad- extrajudicial, entre outras.
vogados, defensores e representantes Todas essas minirreformas, entretanto,
do Ministrio Pblico (TEIXEIRA, alm de no atingirem o objetivo de alcan-
1996, p. 890). ar o ideal de um processo efetivo e clere,
Como resultado desses trabalhos, con- tambm resultaram num vigente Cdigo
cretizou-se a primeira etapa de reforma do de Processo Civil sem uniformidade e
Cdigo de Processo Civil que, na busca de assistemtico.
um modelo de processo efetivo, reformou Essa falta de uniformidade e sistemtica
esse diploma processual nos seguintes do CPC, decorrente das inmeras refor-
pontos: modificaes na prova pericial; mas porque passou, justificou a nomeao
introduo da tutela antecipada e da tutela pelo Presidente do Senado Federal, Jos
especfica; alterao do regime de agravo de Sarney, de uma comisso presidida pelo
instrumento; incluso, no sistema, da ao Ministro Luiz Fux, com relatoria da Pro-
monitria, entre outros. fessora Teresa Arruda Alvim Wambier e
A segunda etapa de reforma do Cdigo participao dos juristas Adroaldo Furtado
de Processo Civil, ainda na busca do mo- Fabrcio, Benedito Cerezzo Pereira Filho,

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Bruno Dantas, Elpdio Donizetti Nunes, embargos infringentes, agravo interno e
Humberto Theodoro Jnior, Jansen Fialho embargos arrematao.
de Almeida, Jos Miguel Garcia Medina, Neste breve estudo, analisaremos as
Jos Roberto dos Santos Bedaque, Marcus razes que levaram a comisso a excluir
Vinicius Furtado Coelho e Paulo Cesar Pi- tais institutos do sistema processual, bem
nheiro Carneiro, os quais foram encarrega- como nossas primeiras impresses sobre
dos da elaborao do projeto de um Novo os acertos ou desacertos das opes legis-
Cdigo de Processo Civil, que resultou no lativas. Vejamos.
PLS 166/2010, j aprovado pelo Senado e
remetido Cmara. 2. As razes de excluso de alguns
Apesar das crticas de que so passveis institutos processuais
uma obra humana, realizada em to exguo
prazo, no se pode olvidar o mrito do A forma de entender as razes de exclu-
trabalho desenvolvido pela comisso, que, so de alguns institutos processuais, como
conforme ressaltaram Joo Batista Lopes e a reconveno, a ao monitria, a ao
Maria Elizabeth de Castro Lopes, traduz declaratria incidental, as aes cautelares
avanos em vrios pontos, entre os quais nominadas, o agravo retido, os embargos
destacam: infringentes, agravo interno e os embargos
a) destinao de livro prprio para a arrematao, buscar a inteno e filoso-
parte geral; b) a eficcia imediata da fia que nortearam os trabalhos da comisso.
sentena monocrtica para prestigiar E, numa leitura do texto do antepro-
o juiz de primeiro grau e assegurar jeto, constatamos que uma das premissas
maior efetividade da jurisdio; c) a adotadas no trabalho foi a simplificao
exigncia de observncia ao contra- do sistema processual e uma preocupao
ditrio no incidente de desconside- maior com o acesso ao direito material, rele-
rao da personalidade jurdica; d) a gando o processo a meio e instrumento. Tal
contagem de prazos somente em dias constatao pode ser extrada da Exposio
teis; e) o incidente de resoluo de de Motivos do Projeto:
demandas repetitivas; f) a elimina- H mudanas necessrias, porque
o dos embargos infringentes; g) a reclamadas pela comunidade jur-
proibio de decises surpresas; h) a dica e correspondentes a queixas
preocupao em evitar, sempre que recorrentes dos jurisdicionados e
possvel, a extino do processo sem dos Operadores do Direito, ouvidas
resoluo de mrito; i) a introduo em todo o pas. Na elaborao desse
do amicus curie; j) a nfase dada Anteprojeto de Cdigo de Processo
principiologia processual e s garan- Civil, essa foi uma das linhas princi-
tias constitucionais do processo, etc . pais de trabalho: resolver problemas.
(LOPES; LOPES, 2011, p. 89120) Deixar de ver o processo como teoria
Entre tantos avanos, inovaes e mo- descomprometida de sua natureza
dificaes propostas na busca de alcanar fundamental de mtodo de resolu-
a to desejada efetividade e celeridade na o de conflitos, por meio do qual se
prestao jurisdicional, j diagnosticados realizam valores constitucionais... O
pela doutrina ptria, chama-nos ateno novo Cdigo de Processo Civil tem
no projeto a excluso de alguns institutos o potencial de gerar um processo
de relevncia e utilidade historicamente mais clere, mais justo, porque mais
inquestionveis, como a reconveno, ao rente s necessidades sociais e muito
monitria, ao declaratria incidental, menos complexo... A simplificao
aes cautelares nominadas, agravo retido, do sistema, alm de proporcionar-lhe

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coeso mais visvel, permite ao juiz nstico mais preciso sobre o acerto ou de-
centrar sua ateno, de modo mais sacerto da excluso da reconveno, ao
intenso, no mrito da causa. monitria, ao declaratria incidental,
A simplificao do sistema processual aes cautelares nominadas, agravo retido,
e o deslocamento da ateno daqueles embargos infringentes ou embargos arre-
que operaro o sistema ao direito material matao do sistema processual.
tambm so ressaltados por Arruda Alvim: Vejamos, de qualquer sorte, a anlise
Alm disso, da estrutura do Pro- das opes legislativas de excluso de cada
jeto extrai-se, em primeiro lugar, a instituto individualmente.
inteno de se imprimir maior orga-
3.1. Reconveno
nicidade e simplicidade normativa
processual civil e ao processo, com O art. 315 do Cdigo de Processo Civil
o objetivo de fazer com que o juiz estabelece que o ru pode reconvir ao
deixe, na medida do possvel, de se autor no mesmo processo, toda vez que a
preocupar excessivamente com o reconveno seja conexa com a ao princi-
processo, como se fosse um fim em si pal ou com o fundamento da defesa.
mesmo, deslocando o foco da ateno A reconveno consiste num pedido
do julgador para o direito material. aduzido pelo ru em petio separada da
Com isto, pretende-se descartar uma contestao, fora dos limites da demanda
processualidade excessiva, desvincu- principal, mas relacionada a esta, que en-
lada do objetivo do direito material sejar a existncia de duas lides a serem
(ALVIM NETO, 2011, p. 300). solucionadas na mesma sentena pelo
Ora, diante de tal diretriz, patente juiz competente para a causa. A doutrina
a reduo do texto legal e, consequente- afirma, em resumo, que se trata de um
mente, a opo legislativa de excluir do contra-ataque do ru contra o autor, um
sistema processual aqueles institutos repu- incidente processual, dentro da mesma
tados como despiciendos ou que possam relao processual, que amplia o objeto
ser mantidos de forma mais simples no do litgio.
ordenamento jurdico, como ocorreu com Conforme ressalva Moacyr Amaral San-
a reconveno, a ao monitria, a ao tos (2008, p. 231), o ru, sem prejuzo da
declaratria incidental, as aes cautelares defesa, e at sob certo aspecto reforando-a,
nominadas, o agravo retido, os embargos poder tomar a ofensiva. O autor poder
infringentes agravo interno e os embargos ter ou no ter razo, sem embargo do que
arrematao. poder o ru ter, ou supor que tem, uma
Pois bem. Mas quais so nossas impres- legtima pretenso, contra ou em relao ao
ses sobre as opes legislativas de exclu- primeiro, que seja juridicamente protegvel,
so de tais institutos do sistema processual? diversa da que constitui objeto da ao, e,
assim, contra-atacando, pedir ao juiz que
3. Nossas primeiras impresses dela conhea e a declare conforme com a
sobre as opes legislativas vontade da lei.
Ainda valendo-se das lies de Moacyr
Com o fim de expor nossas impresses Amaral Santos (Idem, p. 231), pode-se elen-
sobre as opes legislativas, imperioso car os seguintes pressupostos para legitimi-
ressaltar, como prope o ttulo, que se trata dade, validade e eficcia da reconveno:
de primeiras impresses, ou seja, somente a) que haja uma causa pendente; b) que
com a aprovao das mudanas e algum no esteja precluso o termo de defesa nessa
tempo de aplicao no Novo Cdigo de causa; c) que haja identidade de procedi-
Processo Civil poderamos dar um diag- mentos; d) que a reconveno seja conexa
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com a ao ou com o fundamento da defesa; novo Cdigo de Processo Civil, conforme
e) que o juiz tenha competncia originria, ressalta, inclusive, a sua exposio de mo-
ou adquirida, para conhecimento da ao tivos: Com a finalidade de simplificao,
e da reconveno. criou-se, v.g., a possibilidade de o ru
Quanto amplitude de aplicao do formular pedido independentemente do
instituto, este encontra bice nas aes expediente formal da reconveno, que
cujo processo toma o rito sumrio, isto , desapareceu.
naquelas causas relacionadas no art. 275 do Nessa seara, apesar de no dedicarmos
vigente Cdigo de Processo Civil, tendo em um captulo deste breve estudo aos temas,
vista que nestes possvel formular pedido ainda merece registro, dentro desse con-
na contestao. Logicamente, pelo mesmo texto de simplificao de incidentes na
raciocnio, nas aes que tramitam nos resposta do ru, a necessidade de alegao
Juizados Especiais (Lei. 9.099) e em alguns das seguintes matrias nas preliminares da
procedimentos especiais que tambm ad- contestao: incorreo do valor da causa,
mitem a formulao de pedido contraposto, indevida concesso do benefcio da justia
como nas aes possessrias e de prestao gratuita e as duas espcies de exceo de
de contas, chamadas por tais motivos de incompetncia.
aes dplices.
Enfim, a reconveno ser excluda do 3.2. Ao declaratria incidental
sistema processual com a aprovao do O vigente Cdigo de Processo Civil
PLS 166/2010 e promulgao de um novo prev, nos arts. 5o e 325, a possibilidade de
Cdigo de Processo Civil. Pergunta-se: tal ajuizamento de ao declaratria inciden-
excluso pertinente? Em nosso entendi- tal, para que, se eventualmente se tornar
mento a resposta afirmativa. litigiosa relao jurdica de cuja existncia
Conforme se pode observar da leitura ou inexistncia depender o julgamento da
do art. 337 do PLS 166/2010, optou-se por causa principal, qualquer das partes possa
excluir a reconveno, contudo, possibilitar requerer que o juiz a declare na sentena,
ao ru a formulao de pedido contraposto com o fim de que a matria se torne imu-
para aduzir pretenso prpria que seja tvel com os efeitos ou qualidade da coisa
conexa com a ao principal ou com o fun- julgada. o que se extrai, respectivamente,
damento da defesa. o que rege o referido dos referidos artigos:
dispositivo: Se, no curso do processo, se tornar
lcito ao ru, na contestao, litigiosa relao jurdica de cuja
formular pedido contraposto para existncia ou inexistncia depender
manifestar pretenso prpria, conexa o julgamento da lide, qualquer das
com a ao principal ou com o fun- partes poder requerer que o juiz a
damento da defesa, hiptese em que declare por sentena.
o autor ser intimado, na pessoa do Contestando o ru o direito que
seu advogado, para responder a ele constitui fundamento do pedido, ou
no prazo de quinze dias. autor poder requerer, no prazo de 10
Diante da opo legislativa, todas as (dez) dias, que sobre ele o juiz profira
aes passam a ser dplices, ou seja, pas- sentena incidente, se da declarao
sam a admitir a formulao de pedido no da existncia ou inexistncia do direi-
bojo da contestao, eliminando-se o pedi- to depender, no todo ou em parte, o
do reconvencional e o seu procedimento. julgamento da lide.
Entendemos que tal opo legislativa Como sabido, a coisa julgada se
positiva, uma vez que em consonncia com restringe ao dispositivo da sentena, em
o esprito e a proposta de simplificao do valorizao ao princpio da demanda, o

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que necessrio para se respeitar a liber- A opo do projeto de Novo Cdigo de
dade individual no que tange escolha Processo Civil correta? Data maxima venia
das matrias que sero objeto de deciso nobre comisso formada pelos ilustres
imutvel do Poder Judicirio, alm, claro, juristas, aqui nossa resposta negativa, ou
de resguardar a imparcialidade deste. seja, entendemos que no foi acertada a
Da a necessidade de existncia da ao opo legislativa. Por qu?
declaratria incidental como prevista na Porque s partes que deve caber a de-
lei processual, com o fim de que eventual finio de quais matrias sero alcanadas
questo prejudicial possa fazer coisa julga- pela coisa julgada. A doutrina ptria corro-
da na hiptese de as partes assim requere- bora essa posio e exemplifica a situao
rem, como autoriza o art. 470 do vigente de que, se a parte no colher todas as provas
Cdigo de Processo Civil: Faz, todavia, que lhe interessem, possa preferir que a
coisa julgada a resoluo de questo pre- questo seja apreciada em outra demanda.
judicial, se a parte o requerer (art. 5o e 325), Paulo Henrique dos Santos Lucon, por
o juiz for competente em razo da matria exemplo, afirma que apenas s partes,
e constituir pressuposto necessrio para o portanto, deve-se conferir o poder de de-
julgamento da lide. finir quais matrias sero alcanadas pela
Consoante ressalta Luiz Guilherme coisa julgada. Dessa forma, prope-se a
Marinoni (2007, p. 152), a ao declaratria manuteno do atual art. 5o do Cdigo de
incidental tem como funo provocar o Processo Civil no ordenamento jurdico
juiz a decidir tema que seria normalmente brasileiro1.
em funo da estrutura conferida ao Nesse diapaso, entendemos que, no
pelo autor na petio inicial examinado que tange ao declaratria incidental,
to somente de maneira incidental no pro- no foi acertada a opo legislativa de
nunciamento judicial. exclu-la do sistema processual. A inteno
Na hiptese de uma questo prejudicial de evitar a propositura de novas demandas,
se tornar litigiosa no curso do processo, com a incluso forada na coisa julgada de
portanto, e uma das partes desejar que ela matrias no postuladas pelos jurisdiciona-
seja apreciada no somente como razo de dos, parece-nos violar o princpio da de-
decidir, mas como questo prejudicial aut- manda, atualmente esculpido nos arts. 128
noma, a formar coisa julgada, deve utilizar e 460 do vigente Cdigo de Processo Civil.
a ao declaratria incidental, que ensejar Assim, nossa primeira impresso sobre
uma ampliao da lide pela cumulao de a questo pela manuteno da ao decla-
pedidos. ratria incidental, como prevista nos arts. 5o
Ocorre que o PLS 166/2010, com fim e 325 do vigente Cdigo de Processo Civil.
de simplificao do processo, optou por
excluir do sistema processual a ao de- 3.3. Ao monitria
claratria incidental, conferindo ao juiz a Na busca de simplificao e organici-
prerrogativa de declarar por sentena, com dade s regras do processo civil brasileiro,
fora de coisa julgada, relao jurdica de para maior coeso do sistema, o projeto de
cuja existncia ou inexistncia depender o Novo Cdigo de Processo Civil extinguiu
julgamento da lide. o que rege o art. 19 do muitos procedimentos especiais, manten-
Projeto de Novo Cdigo de Processo Civil: do-se a ao de consignao em pagamento,
Se, no curso do processo, se tornar a ao de prestao de contas, a ao de
litigiosa relao jurdica de cuja diviso e demarcao de terras particulares,
existncia ou inexistncia depender
o julgamento da lide, o juiz, assegu- 1
Texto apresentado na audincia pblica realizada
rando o contraditrio, a declarar por em So Paulo, gentilmente cedido pelo Professor da
sentena, com fora de coisa julgada. Universidade de So Paulo.

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inventrio e partilha, embargos de terceiro, tia certa ou coisa determinada, conforme
habilitao, restaurao de autos, homolo- provasse escritura pblica ou alvar feito
gao de penhor legal e aes possessrias. e assinado.
No h dvida que muitas caracters- A ao decendiria tambm foi tratada,
ticas consideradas peculiares aos procedi- na poca das codificaes processuais esta-
mentos especiais no passado, com as in- duais, pelo Cdigo de Processo Paulista, no
meras reformas por que passou o vigente captulo XVIII de seu livro V, Do processo
Cdigo de Processo Civil, deixaram de ser Especial, entre os arts. 767 e 771.
exclusivas de tais procedimentos, o que, Mais do que o vis histrico, preocupa-
de fato, retirou-lhes o carter de especial, -nos a opo legislativa de excluir tal ao
a exemplo do sincretismo processual, a de nosso sistema processual, diante da
justificar a opo legislativa do projeto do popularidade que possui no direito com-
Novo Cdigo de Processo Civil. parado. No podemos olvidar a existncia
Nessa opo legislativa, entretanto, da injonction de payer do direito francs,
preocupa-nos a deciso de excluir do sis- o procedimento dingiuzione italiano, o
tema a ao monitria, por tudo que ela Mahnverfahren alemo, o Mandatsverfahren
representa tanto historicamente como no austraco, o Dwangbevelprocedure holands,
direito comparado. entre outros.
O procedimento monitrio foi intro- No sabemos se a opo legislativa
duzido no sistema processual brasileiro foi fundada em dados estatsticos no que
pela Lei 9.075/1995, que o incluiu no Livro tange utilizao de tal instituto e, de
IV, Ttulo I, do Cdigo de Processo Civil, qualquer sorte, tambm no os temos. A
captulo XV Da ao Monitria, nos arts. crtica, entretanto, quanto manuteno da
1.102- A a 1.102-C. ao monitria que, em nosso sistema, na
Tal processo resulta da conjuno de quase totalidade das aes, h oposio de
atos de cognio e execuo e possui tcnica embargos monitrios, o que tem o condo
prpria, consistente na inverso do contra- de transformar o rito especial num proce-
ditrio e estrutura procedimental diferen- dimento ordinrio.
ciada. Conforme o texto legal supracitado, a Ora, por que em vez de excluir essa tcni-
ao tem como fundamento prova de cunho ca sumria de tutela jurisdicional do sistema
exclusivamente documental e como finali- processual no alteramos o seu perfil para
dade o recebimento de crdito, entrega de que possa efetivamente trazer celeridade e
bem mvel determinado ou coisa fungvel. efetividade prestao jurisdicional?
Segundo Antonio Carlos Marcato (2005, Por exemplo, por que em vez de excluir
p. 286), o processo monitrio tem suas a ao monitria do sistema processual o
razes no procedimento do mandatum de sol- projeto de Novo Cdigo de Processo Civil
vendo cum clausula iustificada (ou praeceptum no copia o modelo italiano, que autoriza,
executivum sine causae cognitione), inspirado quando da oposio de embargos e necess-
no procedimento cannico da summaria ria observao do procedimento ordinrio,
cognitio, que tinha por objetivo a abreviao a execuoprovisria mediante prestao
da durao dos processos. de cauo pelo autor?
Procedimento similar ao mandatum de Em suma, no concordamos com a
solvendo cum clausula iustificativa pode ser excluso da ao monitria. A opo de
encontrado nas Ordenaes Manoelinas e manuteno da ao monitria no sistema
Filipinas, consistente na ao de assinao processual poderia ser realizada e forta-
de 10 dez dias ou ao decendiria. Con- lecida, outrossim, com a reduo do rol
forme afirma Jos Rogrio Cruz e Tucci, dos ttulos executivos, cuja quantidade,
tal ao (1996, p. 36) poderia ser ajuizada em comparao com outros pases como a
pelo credor para haver do devedor quan- Itlia, bastante extensa.
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3.4. Aes cautelares nominadas administracin de justicia cada vez
ms desbordada y de la creciente
Na concluso da exposio de moti-
dilatacin de los procesos. Esta apre-
vos do novo Cdigo de Processo Civil, a
miante coyuntura ha impulsado una
comisso conclui que em suma, para a
nueva evolucin de la tutela cautelar,
elaborao do Novo CPC, identificaram-
tan radical que conmueve los mismos
-se os avanos incorporados ao sistema
princpios que la inspiran. En efecto,
processual preexistente, que deveriam ser
se ha buscado en las medidas cau-
conservados. Estes foram organizados e se
telares un revulsivo para aliviar el
deram alguns passos frente....
atasco de los tribunales y agilizar la
No mbito da tutela de urgncia, essa
actividad jurisdicional: han dejado de
correta diretriz facilmente percebida. O
ser meros instrumentos del proceso
PLS 166/2010 aprimorou as inovaes inse-
declarativo, para emanciparse de l
ridas pelas reformas processuais no Cdigo
y convertir-se en uma alternativa al
de Processo Civil vigente e as sistematizou
mismo, ms rpida y de resultados
de forma mais abrangente.
ms inmediatos (TORRALBA, 2008,
E, mais, ainda foi mais longe com a ado-
p. 78).
o de posies revolucionrias que atenu-
Nesse sentido Proto Pisani (1998, p. 8)
am a funo instrumental da tutela cautelar,
entende que as medidas cautelares podem
a exemplo do que ocorre na Itlia, Frana
assumir no somente a funo de garantir
e Alemanha. o que se pode constatar da
a efetividade da tutela jurisdicional, mas
leitura dos pargrafos 2o do art. 288 e 2o e
tambm uma funo de economia proces-
3o do art. 289 do projeto de Novo Cdigo
sual, evitando que a adoo da medida
de Processo Civil, in verbis:
deva acompanhar sempre e necessaria-
Concedida a medida em carter
mente, sob pena de ineficcia, um processo
liminar e no havendo impugnao,
de cognio plena. Tal posio est em
aps sua efetivao integral, o juiz
consonncia com a opo legislativa dos
extinguir o processo, conservando
pargrafos segundo dos artigos 288 e 289 do
a sua eficcia.
projeto de Novo Cdigo de Processo Civil.
A apresentao do pedido principal No que tange ao pargrafo 3o do art. 289
ser desnecessria se o ru, citado, transcrito, alm de sua semelhana com o
no impugnar a liminar. art. 669-octies, pargrafo sexto, do Cdigo
Na hiptese prevista no pargrafo de Processo Civil Italiano, tambm merece
2o, qualquer das partes poder propor destaque a sua sintonia com o instituto
ao com o intuito de discutir o direi- rfr do direito francs e a Leistungsverfu-
to que tenha sido acautelado ou cujos gung do alemo, tcnicas que flexibilizam
efeitos tenham sido antecipados. a relao entre a tutela de mrito e a tutela
Conforme j dito, essa atenuao da cautelar, no sentido de dar autonomia a esta
instrumentalidade das cautelares, para que ltima como forma de ela poder ensejar
o litgio seja finalizado com a tutela jurisdi- uma soluo definitiva ao processo, para
cional dada nessa seara, j uma realidade acelerar a prestao jurisdicional e presti-
vivenciada no direito comparado. Alberto giar o princpio da economia processual.
Jos Lafuente Torralba, referindo-se ao Essa tcnica que atenua a instrumentali-
direito italiano, ressalva que: dade da ao cautelar e transfere o nus da
No obstante, en los ltimos aos se propositura da ao principal para ambas
h venido produciendo en Itlia una as partes litigantes, sob pena de a prestao
revisin de estos planteamientos, jurisdicional dada provisoriamente naquela
bajo la presin insoslayable de una solucionar o litgio, enseja uma situao

82 Revista de Informao Legislativa


peculiar referente parte contra quem tituem subespcies a tutela cautelar
deferida a liminar. Por estar numa situao e a tutela antecipada. Consagrou-se
de sujeio processual, em tese ela quem o entendimento doutrinrio no sen-
tem o maior interesse em propor a ao tido de que para a tutela cautelar
principal, com o fim de que a deciso limi- bastante a plausibilidade ou o fumus
nar possa ser cassada com uma deciso final boni iuris, enquanto para a tutela ante-
de mrito. Consequentemente, passando cipada se exige a forte probabilidade
a parte r a ser autora da ao principal, da existncia do direito. O artigo em
passar a ter o nus de provar a inexisn- questo, porm, alude unicamente
cia de um direito aferido superficialmente plausibilidade como requisito para
no plano do fumus boni iuris para tutela da obteno da tutela de urgncia, sem
parte contrria. fazer distino entre as duas subes-
Enfim, o PLS 166/2010 demonstra uma pcies mencionadas (LOPES; LOPES,
postura vanguardista e revolucionria, em 2010, p. 167).
sintonia com opes legislativas j adotadas A despeito dessa necessria pequena
nos ordenamentos jurdicos italiano, fran- retificao na redao do projeto PLS
cs e alemo, que atenuam a instrumenta- 166/2010 no que tange seo Da Tutela
lidade da tutela cautelar, conferindo-lhe de Urgncia e Cautelar Satisfativa, muito
autonomia para solucionar a lide. mais importante para os propsitos do
A despeito da revolucionria alterao presente trabalho analisar a eliminao
realizada em consonncia com o direito das cautelares nominadas.
comparado, um pequeno detalhe na siste- Conforme justifica a exposio de
matizao merece ateno e reparo. Trata- motivos do projeto de Novo Cdigo de
-se do caput do art. 283 do projeto, que rege: Processo Civil, extinguiram-se tambm
Para a concesso da tutela de urgncia, as aes cautelares nominadas. Adotou-se
sero exigidos elementos que evidenciem a regra no sentido de que basta parte a
a plausibilidade do direito, bem como a demonstrao do fumus boni iuris e do pe-
demonstrao de risco de dano irreparvel rigo de ineficcia da prestao jurisdicional
ou de difcil reparao. para que a providncia pleiteada deva ser
Na tentativa de sistematizao das es- deferida.
pcies de tutela de urgncia, tal dispositivo Diante da tendncia do direito processu-
olvida que a tutela cautelar e a tutela ante- al ptrio de expanso das medidas cautela-
cipada possuem requisitos distintos para o res e de urgncia, a priori no se justificaria
seu deferimento. Enquanto para concesso a manuteno de procedimentos cautelares
da tutela cautelar, tendo em vista sua natu- tpicos, diante do aumento dos poderes
reza instrumental, basta a plausibilidade ou do juiz e, consequentemente, da liberdade
o fumus boni iuris, a tutela antecipada, por deste para decidir casuisticamente sobre a
sua natureza satisfativa, exige uma forte existncia dos requisitos da tutela cautelar.
probabilidade da existncia do direito. A opo legislativa, pois, dentro do
Essa questo tcnica no passou des- contexto de simplificao proposto pela
percebida pela doutrina mais atenta. Entre comisso, parece-nos acertada, com ressal-
as dez sugestes ao projeto PLS 166/2010 va quanto aos procedimentos de arresto e
formuladas por Joo Batista Lopes e Maria sequestro, que poderiam ser mantidos no
Elizabeth de Castro Lopes, destaca-se a Cdigo, com os seus requisitos especficos.
nona: Preocupa-nos, nessas situaes que exigem
Deve ser alterada a redao do art. requisitos especficos e ensejam situaes
283 do Projeto, uma vez que a tutela de sujeio e restrio ao direito de proprie-
de urgncia espcie, de que cons- dade da parte, a possibilidade de excessos

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com o aumento do poder discricionrio projeto de Novo Cdigo de Processo Civil,
conferido ao julgador. duas teses podem ser adotadas com vistas
ao controle das decises proferidas pelo
3.5. Agravo retido e embargos juiz no decorrer do processo em primeira
infringentes e agravo interno instncia: ou, a) no se proporciona recurso
No tocante ao sistema recursal, a op- algum e os litigantes podero impugn-las
o pela simplificao pode se extrada somente com o recurso cabvel contra o
da Exposio de Motivos do projeto de julgamento final, normalmente a apelao,
Novo Cdigo de Processo Civil: Bastante casos estes em que no incidir precluso
simplificado foi o sistema recursal. Essa sobre tais questes, ou, b) proporcionado
simplificao, todavia, em momento algum recurso contra as decises interlocutrias
significou restrio ao direito de defesa. Em (tanto faz que o recurso suba incontinenti
vez disso deu, de acordo com o objetivo ao rgo superior ou permanea retido nos
tratado no item seguinte, maior rendi- autos do processo) e ficaro preclusas as
mento a cada processo individualmente questes nelas solucionadas caso o interes-
considerado. sado no recorra (Arago, E. M. Reforma
A necessidade de rendimento de cada Processual: 10 anos, p. 210-211).
processo enaltecida com propriedade por No Cdigo vigente, a opo pela letra
Teresa Arruda Alvim Wambier, relatora b, conforme se pode constatar da leitura
do projeto de Novo Cdigo de Processo de seu art. 522: Das decises interlocut-
Civil: rias caber agravo, no prazo de 10 (dez)
Quer-se um processo que renda: um dias, na forma retida, salvo quando se tratar
processo de resultados. Que renda de deciso suscetvel de causar parte le-
em si mesmo e que renda para a so grave e de difcil reparao, bem como
sociedade. Que renda, no sentido nos casos de inadmisso da apelao e nos
de proporcionar o mximo de apro- relativos aos efeitos em que a apelao
veitamento da atividade do Poder recebida, quando ser admitida a sua in-
Judicirio, vista como um todo. H terposio por instrumento.
vrias tcnicas para se fazer com Ocorre que a modalidade de agravo
que um processo renda mais em si retido foi eliminada do sistema processual
mesmo. Pode-se, por exemplo, criar pelo projeto de Novo Cdigo de Processo
a regra de que a coisa julgada abran- Civil, com alterao da opo legislativa
ge tambm as questes prejudiciais. para a letra a como tese adotada para
Mas h maneiras de se atingir este sua modalidade.
objetivo por meio do sistema recursal, Tal recurso est atualmente regulado no
fazendo-se com que este sistema flua. art. 523 do vigente Cdigo de Processo Ci-
De fazer com que recorrer seja subir vil, que dispe: Na modalidade de agravo
uma escada e no subir uma duna retido o agravante requerer que o Tribunal
de areia (WAMBIER, 2010, p. 276). dele conhea, preliminarmente, por ocasio
Nesse contexto de simplificao e rendi- do julgamento da apelao.
mento do processo e do sistema recursal, o Apesar de o agravo retido ser interposto
PLS 166/2010 optou por excluir do sistema no momento de prolao da deciso in-
processual o agravo retido e os embargos terlocutria, somente apreciado quando
infringentes. Pergunta-se: a opo acer- do julgamento da apelao. O objetivo do
tada? Parece-nos que sim. Vejamos cada recurso, pois, consiste apenas na demons-
recurso separadamente. trao de inconformismo tempestivo contra
No que tange ao agravo retido, con- deciso, com o fim de que no haja preclu-
forme pondera a exposio de motivos do so e a matria seja apreciada posterior-

84 Revista de Informao Legislativa


mente. Diante do novo regime, o momento No a primeira vez que se cogita a eli-
de julgamento ser o mesmo, alterando-se minao do instituto. Nos estudos anterio-
apenas o momento da impugnao. res promulgao do Cdigo de Processo
Como um dos principais objetivos da Civil de 1973, no item 5 da exposio de
reforma consiste na simplificao do pro- motivos do Anteprojeto Buzaid, constava
cesso, basta alterar o regime das precluses que a existncia de um voto vencido no
para se eliminar o recurso de agravo reti- basta por si s para justificar a criao do
do, sendo a matria apreciada em sede de recurso; porque pela mesma razo se deve
apelao. E foi o que props acertadamente admitir um segundo recurso de embargos
a reforma, mantendo apenas o recurso de sempre que no novo julgamento subsistir
agravo de instrumento para as hipteses um voto vencido; por esse modo pode-
de concesso, ou no, de tutela de urgncia; ria arrastar-se a verificao do acerto da
para as interlocutrias de mrito, para as sentena por largo tempo, vindo o ideal
interlocutrias proferidas na execuo (e no de justia a ser sacrificado pelo desejo de
cumprimento de sentena) e para todos os aperfeioar a deciso.
demais casos a respeito dos quais houver Independentemente da capacidade ou
previso legal expressa, como ressalva a no de os embargos infringentes contribui-
exposio de motivos. rem para o aperfeioamento da prestao
Em nosso entendimento, a opo legisla- jurisdicional, o fato que o instituto surpre-
tiva acertada e, como prope a comisso, endentemente apareceu no art. 530 do vigen-
faz o processo render. O sistema de irre- te Cdigo de Processo Civil com a seguinte
corribilidade de decises interlocutrias j redao: Cabem embargos infringentes
existe em nosso ordenamento jurdico na quando no for unnime o julgado profe-
seara do processo do trabalho, como se de- rido em apelao e em ao rescisria. Se
preende do art. 893, pargrafo 1o, da Conso- o desacordo for parcial, os embargos sero
lidao das Leis do Trabalho2. Poder-se-ia restritos matria objeto da divergncia.
at ir um pouco mais longe, como o faz a lei As limitaes ao instituto, entretanto,
trabalhista, que adota a irrecorribilidade de voltaram tona na segunda etapa da re-
qualquer deciso interlocutria, mas a vol- forma do Cdigo de Processo Civil, com a
taramos a ter uma enxurrada de mandados restrio de suas hipteses de cabimento
de segurana, como j ocorreu no passado, por meio da Lei 10.352/2001, que alterou
na poca em que o agravo de instrumento o art. 530 do vigente Cdigo de Proces-
no possua efeito suspensivo, qui se este so Civil, o qual passou a ter a seguinte
no fosse sequer previsto... redao: Cabem embargos infringentes
Os embargos infringentes, recurso cab- quando o acrdo no unnime houver
vel contra acrdo no-unnime proferido reformado, em grau de apelao, a sentena
no julgamento de apelao ou ao rescis- de mrito, ou houver julgado procedente a
ria com o objetivo de fazer prevalecer o voto ao rescisria. Se o desacordo for parcial,
vencido, merecem anlise mais pormenori- os embargos sero distribudos matria
zada das vantagens ou desvantagens de sua objeto da divergncia.
excluso do sistema processual, haja vista o Essas restries ao cabimento dos em-
intenso debate existente na doutrina ptria bargos infringentes culminaram com a pro-
sobre a sua utilidade. posta de sua excluso do sistema recursal
pelo PLS 166/2010, opo legislativa que
2
Art. 893, pargrafo 1o, da CLT: Os incidentes reputamos acertada, diante das inmeras
do processo so resolvidos pelo prprio Juzo ou
Tribunal, admitindo-se a apreciao do merecimento
questes polmicas que envolvem a correta
das decises interlocutrias somente em recursos da interposio do recurso e sua relao com
deciso definitiva. os recursos especiais e extraordinrios.

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A necessidade de esgotamento das ins- Federal, pertence a um colegiado, limitando
tncias ordinrias para o cabimento dos re- a prestao jurisdicional dada quele que
cursos especial e extraordinrio, por exem- busca se valer do duplo grau de jurisdio
plo, exigncia das smulas 281 do STF priv-lo de um direito assegurado pela
( inadmissvel o recurso extraordinrio, Carta Magna.
quando couber na Justia de origem, recurso
ordinrio da deciso impugnada) e 207 do 3.6. Embargos arrematao
STJ ( inadmissvel recurso especial quan- Na seara da execuo, dentro do esco-
do cabveis embargos infringentes contra o po do presente estudo, merece reflexo a
acrdo proferido no tribunal de origem). eliminao dos embargos arrematao,
Por outro lado, como sabido, os tribunais atualmente positivada no art. 746 do vi-
superiores tm decidido que a oposio de gente Cdigo de Processo Civil: lcito
embargos infringentes, quando incabveis, ao executado, no prazo de cinco (5) dias,
no tm o condo de interromper o prazo contados da adjudicao, alienao ou ar-
para interposio dos recursos excepcionais. rematao, oferecer embargos fundados em
Esse panorama de incerteza jurdica foi nulidade da execuo, ou em causa extinti-
corretamente diagnosticado por Luiz Gui- va da obrigao, desde que superveniente
lherme Aidar Bondioli (2009, p. 60): penhora, aplicando-se, no que couber, o
Em situao de dvida quanto ao disposto neste Captulo.
cabimento de embargos infringentes, O nico meio de impugnao contra a
qualquer comportamento adotado arrematao, por qualquer irregularidade
pela parte extremamente arriscado. que possa torn-la nula, passa a ser a ao
Por um lado, se deixa de opor embar- anulatria. Nesse sentido so as lies de
gos, corre o risco de ver seu recurso Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidie-
especial ou extraordinrio trancado ro (2010, p. 161):
com fundamento nas Smulas 281 do O projeto suprime a possibilidade de
STF e 207 do STJ, na hiptese de as embargos arrematao. Depois de
instncias superiores entenderem que expedida a carta de arrematao ou a
tais embargos eram cabveis. Por ou- ordem de entrega, o executado s po-
tro lado, se apresenta os embargos in- der se voltar contra ela mediante ao
fringentes, tambm se arrisca a ter seu prpria, na qual o arrematante figurar
recurso especial ou extraordinrio como litisconsorte necessrio (art. 826,
indeferido, agora sob o argumento da pargrafo 3o). A ao prpria para tanto
intempestividade, caso os embargos a ao anulatria (art. 894, Projeto).
anteriormente apresentados sejam Alis, o prprio texto da exposio de
considerados incabveis. motivos j remete o jurisdicionado para tal
Ora, no possvel que o jurisdiciona- soluo: Foram extintos os embargos
do conviva com essa insegurana jurdica arrematao, tornando-se a ao anulatria
e, nesse diapaso, entendemos acertada a o nico meio de que o interessado pode
opo legislativa adotada pelo projeto de valer-se para impugn-la.
Novo Cdigo de Processo Civil, que exclui A ao anulatria est prevista no art.
os embargos infringentes do sistema recur- 894 do projeto de Novo Cdigo de Proces-
sal brasileiro. so Civil e a possibilidade de anulao dos
Por fim, no que tange ao agravo interno, atos homologatrios praticados em sede do
parece-nos que a opo legislativa incons- processo de execuo est no seu pargrafo
titucional. Delegar a um nico magistrado a nico, in verbis:
apreciao de um recurso cuja competncia Os atos de disposio de direitos,
para julgamento, pelo texto da Constituio praticados pelas partes ou por outros

86 Revista de Informao Legislativa


participantes do processo e homo- opo legislativa de eliminao da recon-
logados pelo juzo esto sujeitos veno, do agravo retido, dos embargos
anulao, nos termos da lei. Pargrafo infringentes e embargos arrematao.
nico. So anulveis tambm atos Quanto ao agravo interno, a sua extino
homologatrios praticados no curso nos parece estar eivada de inconstituciona-
do processo de execuo. lidade, pelo fato de a Constituio Federal
Como no h qualquer prejuzo ao assegurar um julgamento colegiado ao
princpio da inafastabilidade do controle jurisdicionado que busca exercer o duplo
jurisdicional, restando parte a via da grau de jurisdio.
ao anulatria como forma de acesso No que tange ao declaratria inci-
prestao jurisdicional para tutela de dental e ao monitria, pensamos que
eventual direito de propriedade violado tais institutos poderiam ser mantidos no
na seara da arrematao, reputamos como sistema processual. O primeiro por ser um
acertada a opo legislativa como forma direito das partes escolher quais matrias
de simplificao do sistema processual. prejudiciais podero ser abrangidas pelo
Restar ao jurisdicionado, apenas, o nus manto da coisa julgada no litgio e no
de arcar com as custas da ao e os riscos uma imposio do Poder Judicirio, diante
de eventual sucumbncia. do princpio da demanda. A segunda,
por ser um procedimento sumrio de re-
4. Concluso levante utilizao no direito comparado,
que poderia ter alterada a tramitao para
O projeto de novo Cdigo de Processo admitir a execuo provisria quando o
Civil constitui uma obra valiosa, fruto de procedimento se tornasse ordinrio, como
reconhecido labor dos ilustres juristas que ocorre na Itlia.
formaram a comisso nomeada para a Quanto eliminao das aes caute-
importante misso. O seu Presidente, Luiz lares nominadas, nosso entendimento
Fux, com muita propriedade asseverou: no sentido de manter os procedimentos
Essas so as principais inovaes de arresto e sequestro, tendo em vista os
do anteprojeto do novo Cdigo de requisitos especficos inerentes a tais ins-
Processo Civil, fruto do labor dos titutos e a sujeio e nus imposto parte
homens que compuseram a comisso que sofre os seus efeitos, com incidncia
e que nutriram a sensao de que e limitao do direito constitucional de
os novos tempos reclamam novos propriedade. Preocupa-nos o aumento de
direitos, de que possvel recomear poderes discricionrios dos juzes nessas
vrias vezes na mesma vida, de que situaes.
saudvel sonhar o sonho de justia, Por fim, imprescindvel registrar mais
mas impossvel, como entreviu Fer- uma vez que se trata de primeiras impres-
nando Pessoa: Servir sua poca e ses. Logicamente, somente o tempo dir
a todas as pocas ao mesmo tempo; se as opes legislativas de excluso de
ou escrever para homens e Deuses o tais institutos do sistema processual foram
mesmo poema (FUX, 2011, p. 24). acertadas ou no.
As inovaes trazidas pelo projeto j
so objeto de intensa discusso na doutri-
na. Procuramos, neste breve ensaio, expor Referncias bibliogrficas
nossa opinio sobre os institutos que foram
excludos do sistema processual. ALVIM NETTO, Jos Manoel de Arruda. Notas sobre
Diante da proposta de simplificao o projeto de novo cdigo de processo civil. Revista de
do processo, entendemos como acertada a Processo, So Paulo, ano 36, n. 191, jan. 2011.

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