Você está na página 1de 25

Uma gestao inconstitucional: o descaminho da Lei da

Gestao de Substituio

Maria Margarida Silva Pereira

I. INTRODUO
Em 22 de Agosto do ano passado, aps uma diatribe legislativa adivinhvel, que
suscitaria primeiro o veto presidencial1 e que, depois de alterada a redao do texto,
culminaria na promulgao, entrou em vigor a Lei n. 25/2016, que regula o acesso gestao
de substituio, procedendo terceira alterao Lei n. 32/2006, de 26 de Julho (procriao
medicamente assistida).
uma lei polmica sobre matria que exigia consenso alargado. Muito mais grave do
que isso: uma lei que contm inconstitucionalidades. Admito que tal s no venha sendo
evidenciado porque se optou pelo no debate a seu respeito. As dores de cabea viro tona,
decerto, medida que se suscitem os problemas incontornveis a que d origem.
O objetivo deste texto no adentrar na questo ou questes ticas e sociais
subjacentes maternidade de substituio, aqui afloradas muito brevemente. Que existem,
por demais sabido. To pouco pretendo obnubilar o inevitvel. Ao entendimento acerca de
uma lei sobre esta matria subjaz sempre um olhar comprometido. E opto por aclarar as guas:
o meu olhar de grande apreenso, qui de relutncia, acerca da figura em causa.
Comeo por descrer da sua bondade em nome dos direitos das mulheres, tendo em
conta a gnese histrica da prtica e a realidade da sua aplicao no nosso tempo. A

1
Cf. o veto presidencial. Disponvel em http://www.presidencia.pt/?idc=10&idi=108689 acesso em 3-01-2017.

Online, janeiro de 2017 | 1


Uma gestao inconstitucional: o descaminho da Lei da Gestao de Substituio

Maria Margarida Silva Pereira

maternidade de substituio comeou por ser uma filigrana da escravatura feminina a


escrava podia gerar os filhos da mulher infrtil e estes eram tidos como filhos do casal porque
ela, a me biolgica, no era um ser humano, mas um objeto, no caso, um objeto reprodutivo;
e ambas, ama e escrava, no passavam de pessoas humilhadas na sua condio feminina. E,
em tempos recentes, a maternidade de substituio utiliza o corpo e a alma de mulheres
socialmente menos favorecidas, revoltantemente mal pagas para este efeito. paradigmtico
o caso da ndia, onde existem autnticos viveiros humanos destinados finalidade gerar
crianas em benefcio de terceiros. Escreveu Bindel, Julie, depois de visitar locais onde a
prtica se realiza naquele pas: Ouvi vrios relatos de casos de mulheres foradas a proceder
maternidade de substituio pelos maridos ou proxenetas2. Por outro lado, s
escondendo a cabea na areia no se adivinha que a maternidade de substituio potencia o
trfico de mulheres e crianas do sexo feminino tambm para este fim.
No me convence o bem-intencionado expediente para minorar os problemas da
explorao das mulheres pobres que leva o legislador a s admitir a maternidade de
substituio gratuita. Recordo uma professora de Direito que observa a propsito: as
atividades para as quais se sugere a generosidade e a gratuitidade seu alter ego insistem
em ser atividades femininas3. Creio que lhe assiste toda a razo. Segundo as leis que
preconizam a gratuitidade, a me de substituio tem de ser generosa, muitssimo mais do
que um banqueiro ou um jogador de futebol.
Ademais, desconheo qualquer paragem em que a gratuitidade tenha invertido, ou
caminhe no sentido de inverter, o perfil da gestante de substituio, mulher pobre ou muito
pouco diferenciada; desconheo qualquer paragem que convole ou caminhe para convolar a
maternidade de substituio humilde ou miservel num mirfico (?) antro do
experimentalismo da gestao por parte de mulheres ricas ou profissionalmente sucedidas.

2
Cf. Outsourcing pregnancy: a visit to India's surrogacy clinics. Disponvel em
https://www.theguardian.com/global-development/2016/apr/01/outsourcing-pregnancy-india-surrogacy-
clinics-julie-bindel acesso em 3-01-2017.
3
Andrews, Lori B., Beyond Doctrinal Boundaries: a Legal Framework for Surrogate Motherhood, Virginia Law
Review, 1995, pg. 2366.

Online, janeiro de 2017 | 2


Uma gestao inconstitucional: o descaminho da Lei da Gestao de Substituio

Maria Margarida Silva Pereira

E, mesmo que assim viesse a acontecer, continuaria a entender que sempre uma afronta
dignidade humana no reconhecer a todas as mulheres que decidam gerar um ser humano o
direito de no abdicar da maternidade aps o parto. A lei em vigor refere que a gestante de
substituio suporta uma gravidez por conta de outrem. Suportar uma palavra cheia de
conotaes sofredoras, nada coerente com o entusiasmo legislativo. E a expresso carregar
uma criana, que entrou insidiosamente no lxico, , do meu ponto de vista, aviltante. No
carregamos crianas: disponibilizamos a nossa humanidade feminina ntegra, e por isso,
indeclinavelmente, a nossa vontade, em prol da vida que a vem. Experimentamos assim mais
uma dimenso da nossa prpria vida; e crescemos como seres humanos por isso e em funo
disso. Escreveu Hannah Arendt que o nascimento de um ser humano para a polis que
depende necessariamente da sua vinda ao mundo condio da liberdade. E escreveu Sophia
de Mello Breyner que tambm atravs dos filhos descobrem as mulheres que a sua causa
sobretudo a causa da humanidade.
Como declinar a importncia da gestao e do parto no desenvolvimento da
personalidade, e assim, na formao da vontade de cada mulher? Em nome de que princpio
se admitir que possvel renunciar antes do nascimento da criana, num Estado de Direito
Democrtico, ao direito a ser me e de assumir a responsabilidade materna relativamente a
quem se gerou?
Tambm a minha condio de cidadania no diretamente ditada pela considerao
feminista da vida e do Direito me leva a descrer do respeito pelo superior interesse das
crianas nascidas por maternidade de substituio. Recordo o verso de uma cano da minha
adolescncia: sou filho de muitas mes. Ele anunciava a criatividade de tais filhos. Porm,
no vejo que possa fazer-se nos prximos tempos da nossa cultura a mesma leitura promissora
do poema relativamente aos filhos nascidos assim. Quem nos garante que no perturba a
identidade das crianas terem uma gnese nos antpodas da identificada como padro de
normalidade? E quem acredita que uma lei de maternidade de substituio, mesmo que
estrita, ou seja, uma lei que pretenda reduzir as possibilidades de recurso tcnica, no gera
o efeito inverso, no acicata os fundamentos da permisso, posto que o buslis foi adquirido

Online, janeiro de 2017 | 3


Uma gestao inconstitucional: o descaminho da Lei da Gestao de Substituio

Maria Margarida Silva Pereira

pelo legislador: a me e a gestante podem dissociar-se, o que significa que isso no s


possvel, normal para o Direito?
Entendo, contudo, que a descrena na bondade da lei no influencia o essencial da
anlise que empreendo. Pois divergncia de fundo relativamente figura da maternidade de
substituio acresce, como afirmei, a convico da inconstitucionalidade do diploma.
Pretendo analis-lo como jurista, professora de Direito que se interpela e a quem os
estudantes interpelam sobre o seu articulado.
E a reflexo que trago a lume incide sobre alguns aspetos matriciais:
a) A gestao de substituio na doutrina (II);
b) O conceito de gestante de substituio e a sua ambiguidade (III);
c) Os pressupostos da gestao de substituio criminosa e a sua
inconstitucionalidade (IV);
d) A tcnica de construo do processo de renncia da gestante criana e a sua
desadequao ao ordenamento jurdico portugus; e geradora tambm de
inconstitucionalidade (V);
e) O mito da bondade da maternidade de substituio gratuita (VI);
f) Outras infraes constitucionais ao princpio do superior interesse da criana e
dignidade das mulheres decorrentes da conceo legal (VII); e
g) A gestao de substituio legal e a disseminao do turismo procriativo (VIII).

II. A GESTAO DE SUBSTITUIO NA DOUTRINA


A gestao de substituio arrasta consigo um debate de dcadas, que cruza os finais
do sculo XX e chega segunda dcada do sculo XI sem encontrar vias de esgotamento.
Importa comear por identificar o conceito.
1. D-se o nome de gestao de substituio ou maternidade de substituio ou sub-
rogada ao contrato, admitido pela ordem jurdica de alguns pases e proibido ainda pela
grande maioria, a ponto de serem muito contados os casos em que considerado lcito na

Online, janeiro de 2017 | 4


Uma gestao inconstitucional: o descaminho da Lei da Gestao de Substituio

Maria Margarida Silva Pereira

Europa4, que poder, de acordo com as leis, ser celebrado a ttulo oneroso ou gratuito5, por
meio do qual uma mulher consente em proceder gestao de uma criana, mediante tcnicas
de procriao medicamente assistida6, entregando-a no final do parto a uma outra mulher ou
a um casal com quem contratou, o denominado casal comitente.
A gestante contribui ou no com o seu material gentico para a gestao. Isto significa
que pode ocorrer, quanto interveno do material gentico feminino na gestao de
substituio, uma de trs situaes, a saber:
a) Interveno do material gentico da mulher que aceita assumir a maternidade aps
o parto, constando como me no registo de maternidade (maternidade jurdica).
Neste caso, a me jurdica contribui com os seus vulos para a formao do embrio;
b) A mulher que outorga o gmeta feminino (me gentica) no coincide com a
mulher constante do registo de maternidade nem com a gestante: uma terceira que
to-s contribui com o material gentico para a formao do embrio;
c) A mulher que gera a criana (gestante) simultaneamente a mulher que cujo
gmeta fecundado, se bem que no venha a constar, no final do procedimento, como
me da criana.

4
A gestao de substituio considerada lcita no Reino Unido e na Grcia. O procedimento ainda
reconhecido desde 1997 na Holanda, se bem que a lei civil no permita o registo da criana pelo casal que
contratou (casal comitente) e este deva socorrer-se do processo de adopo para assumir responsabilidades
parentais face criana, bem como para aceder sua guarda. Por ser assim, o Direito holands costuma ser
designado, tal como acontece com o Direito belga, como um Direito que tolera a gestao de substituio.
Salienta-se que o Direito belga no toma posio sobre a maternidade de substituio, sendo esta admitida em
nome do princpio de que todos os comportamentos que no so legalmente vedados so permitidos. Cf.
Lamotte, Aymeric de, Gestation pour autrui en Belgique: aller dune absence de cadre lgal une interdiction.
Disponvel em http://www.lesoir.be/1324732/article/debats/cartes-blanches/2016-09-23/gestation-pour-autrui-
en-belgique-aller-d-une-absence-cadre-legal-une-interdic acesso em 3-01-2017.
5
Na Europa, a gestao de substituio proibida a ttulo oneroso no Reino Unido, na Grcia e em Portugal. O
carcter oneroso admitido pela lei holandesa, com as limitaes que adiantmos existirem ao correcto
enquadramento da situao deste pas entre os que acolhem legalmente a figura.
6
Por regra, procede-se fecundao in vitro e a gestante de substituio no dever contribuir com o seu material
gentico. A criana pode ser gerada com material gentico do casal contratante, de um dos membros do casal
ou de nenhum deles. H pases que permitem aos casais homossexuais masculinos o recurso gestao de
substituio, em nome do princpio da no discriminao, maxime, do reconhecimento dos mesmos direitos
parentais.

Online, janeiro de 2017 | 5


Uma gestao inconstitucional: o descaminho da Lei da Gestao de Substituio

Maria Margarida Silva Pereira

Na ordem jurdica portuguesa, de acordo com a lei aprovada, paradigmtica a


diferenciao entre a mulher que outorga o vulo e a comitente; pode, todavia, haver
coincidncia entre comitente e outorgante do material gentico.
Temos, assim, as seguintes possibilidades:
i) Caso a comitente aceda gestao de substituio por ausncia de tero, o material
gentico feminino pertencer necessariamente a uma terceira mulher que no parte
no contrato (por isso que a lei probe que o material gentico pertena gestante);
ii) Caso a comitente sofra de doena uterina (ou outra, como veremos, no
identificada pela lei) que fundamente a gestao de substituio legalmente
permitida, a falta de coincidncia entre a dadora do material gentico e a me jurdica
pode ocorrer ou no. Pensa-se nos casos afirmativos, em que o embrio pertence
comitente que no pode proceder gestao, o que sempre acontecer em situaes
de doena que impea a gestao aps a formao do embrio7. Mas igualmente
possvel que o vulo no seja fornecido pela comitente e sim por terceira;
iii) As outras situaes clnicas em que a gestao de substituio permitida, no
especificadas na lei, podem, em princpio, ser dos dois tipos.
O pai jurdico pode coincidir com o pai biolgico ou no. Sendo, nos termos da lei
portuguesa, a gestao de substituio apenas lcita quando praticada atravs de recurso aos
gmetas de um dos beneficirios (art. 8., 3) sempre que membro feminino do casal esteja
impedido de os fornecer, ao membro masculino cumpre contribuir com o seu material
gentico.

7
Seria, entre outros, o caso apresentado por Serro, Daniel, de mulher que no pudesse gerar o embrio j
existente por lhe ter sido detetado carcinoma do tero. Afirmava o Professor: Mas, se ns tivermos um embrio
e no tivermos forma de lhe podemos dar o seu direito absoluto vida e ao desenvolvimento no tero do casal, a
utilizao de um tero que vai permitir salvar a vida de um embrio que j foi constitudo no tem censura tica.
Imaginemos que se verifica que a mulher tem carcinoma do colo do tero e no pode receber o embrio. Ento que
o seu embrio possa ser recebido no tero de outra mulher, sem nenhuma intromisso de fatores de natureza
comercial. H um caso em que foi a prpria me que o fez. Cf. artigo publicado no semanrio n. 2895 de 1 de
maro de 2006, Notcias Mdicas. Disponvel em http://www.danielserrao.com/fotos/gca/Daniel.pdf acesso
em 3-01-2017.

Online, janeiro de 2017 | 6


Uma gestao inconstitucional: o descaminho da Lei da Gestao de Substituio

Maria Margarida Silva Pereira

Sublinha-se que, diferentemente dos demais procedimentos contemplados na lei de


procriao medicamente assistida, a que podem aceder mulheres por si ss8, a existncia dum
casal aqui exigida.
2. Importa ter presentes os principais argumentos contra e a favor da gestao de
substituio.
a) Argumentos contra a sua prtica:
i) A gestao de substituio supe, no parecer de muitos dos seus detratores, um
perigo fundamental para a mulher gestante: a explorao do seu corpo. Olhando as
estatsticas, verifica-se que a tal gestao recorrem sobretudo casais de recursos
financeiros significativos, os quais, aps tratamentos de fertilidade malogrados,
recorrem aos servios de uma mulher que, por necessidade, se disponibiliza a gerar
uma criana e renunciar mesma, entregando-a ao casal comitente.
Mas, sobretudo, o facto de entrega da criana corresponder a obnubilao da
gestante, que no figurar entre os familiares ou pessoas prximas do seu processo de
crescimento ser uma figura oculta nesse processo, uma presena indesejada pelos
comitentes, que pretendem retirar essa imagem da construo da histria pessoal da
criana indicia que bem mais provvel que aceite tal situao uma mulher
carenciada do que outra, verdadeiramente altrusta, desejosa de viver uma
experincia de gestao e capaz de ponderar que esta experincia poder ter, para si,
contrapartidas psicolgicas, afetivas, que talvez no anteveja no momento da
celebrao do contrato, mas das quais no est mais tarde disposta a abdicar. E que,
por isso, admite como natural e talvez mesmo desejvel o relacionamento com a
criana que gerou, do qual no aceita prescindir contratualmente. Ou que, tendo
prescindido, pretende revogar a deciso posteriormente;

8
De acordo com ao art. 6., 1 da Lei n. 32/2006, de 26 de julho, na redao dada pela Lei n. 17/2016, de 20 de
junho, Podem recorrer s tcnicas de PMA os casais de sexo diferente ou os casais de mulheres, respetivamente
casados ou casadas ou que vivam em condies anlogas s dos cnjuges, bem como todas as mulheres
independentemente do estado civil e da respetiva orientao sexual.

Online, janeiro de 2017 | 7


Uma gestao inconstitucional: o descaminho da Lei da Gestao de Substituio

Maria Margarida Silva Pereira

ii) Na mesma linha argumentativa, aduz-se que a legalizao da gestao de


substituio favorece o trfico de mulheres e crianas do sexo feminino, visando a
comercializao do seu corpo para esta finalidade;
iii) A gestao de substituio, que dificilmente granjear consenso no Ocidente nos
prximos anos, ser estimulada sempre que seja total ou parcialmente proibida em
certo pas mas se vislumbre a possibilidade de lhe aceder noutro. Este j denominado
turismo procriativo pode colidir com o superior interesse da criana gerada. Pois,
uma vez ingressada no pas de origem dos comitentes, a aplicao da lei proibitiva a
vigente pode determinar que seja afastada do casal e colocada em situao de
adotabilidade por terceiros, o que a submete lea de uma aventura parental que
no terminou bem9;
iv) O discurso feminista refratrio gestao de substituio invoca que a luta das
mulheres contra a sua considerao primordial como gestantes sofre um golpe duro
no momento em que se assuma a normalidade do contrato. Pois este contrato que
tem na gide a pr-compreenso de que no aceder maternidade uma capitis
diminutio que justifica uma alternativa mimtica gestao, qual mecanismo de
suprimento de uma incapacidade;
v) Argumenta-se tambm que quebrar a relao entre a criana e a gestante pode
prejudicar o seu desenvolvimento. Por outro lado, nada garante que a tomada de
conscincia pela criana de que possui duas imagens maternas no a pode igualmente
prejudicar, devido anomia que representa. E ser tambm possvel que a considerem
pria. Enfim, a gestao de substituio, tendo inerente a ideia de direito criana
pela mulher impossibilitada de gerar, funcionaliza o recm-nascido, que no , como
se impe, o sujeito central no seu processo de vinda ao mundo;
vi) A gestao de substituio pode ter consequncias altamente imponderveis. Para
alm dos casos em que o casal comitente ou a gestante pretendam que a gravidez

9
Costuma referir-se como paradigma da explorao das gestantes a utilizao de mulheres do Terceiro Mundo
por mulheres ocidentais. Cf. o caso da ndia supra citado (nota 2).

Online, janeiro de 2017 | 8


Uma gestao inconstitucional: o descaminho da Lei da Gestao de Substituio

Maria Margarida Silva Pereira

desta seja interrompida ou de existirem malformaes no feto 10 situaes que a lei


portuguesa ponderou e regulou11 vrios outros de grande complexidade podem
ocorrer. Aventa-se a possibilidade, j verificada, do nascimento de vrias crianas,
estando o casal comitente preparado e habilitado para ter um s filho12;
vii) A gestao de substituio atenta contra a liberdade reprodutiva, que tem como
dimenso essencial a liberdade de procriar, que se manifesta na determinao, por
quem procria, do momento de procriar e do modo de procriao, o que no acontece
com a gestante de substituio, a qual estar dependente da lea da fecundao in
vitro13.
viii) Uma lei que admita a gestao de substituio por casais heterossexuais ou
homossexuais femininos e a negue a casais do mesmo sexo masculinos viola o
princpio da no discriminao em funo do sexo no acesso gestao de
substituio.
b) Argumentos no sentido da favorabilidade:
i) Em prol da gestao de substituio argumenta-se, do lado dos sectores feministas
favorveis, que a imagem da maternidade no deve estar associada gravidez e ao

10
A doutrina costuma lembrar a este propsito o caso de um casal canadiano que instou a gestante a abortar ao
tomar conhecimento de que o feto padecia da sndroma de Down. Cf. Newmann, A., What Happens When
Surrogacy Meets Abortion?, RH Reality Check, 7-10-2010. Disponvel em
https://rewire.news/article/2010/10/07/what-happens-when-surrogacy-meets-abortion/ acesso em 3-01-2017.
11
O art. 8., 10, infra reproduzido, afirma que A celebrao de negcios jurdicos de gestao de substituio
feita atravs de contrato escrito, estabelecido entre as partes, supervisionado pelo Conselho Nacional de Procriao
Medicamente Assistida, onde devem constar obrigatoriamente, em conformidade com a legislao em vigor, as
disposies a observar em caso de ocorrncia de malformaes ou doenas fetais e em caso de eventual interrupo
voluntria da gravidez.
12
Foi o caso de uma jovem inglesa que celebrou, na Califrnia, Estado que permite a gestao de substituio a
ttulo oneroso, um acordo de gestao de substituio nos termos do qual o pagamento de 19 mil euros
corresponderia vinda ao mundo de uma nica criana, reduzindo-se a quantia no caso de o nmero de recm-
nascidos ser superior e rateado em funo do nmero de crianas que nascessem. Tendo tomado conhecimento
de que estava grvida de gmeos, a gestante comunicou o facto aos comitentes, os quais lhe solicitaram que
praticasse aborto relativamente a um dos fetos. Discordando, por alegado risco de vida, veio a dar luz as duas
crianas, tomando a deciso de as assumir como suas filhas. O tribunal, porm, decidiu entregar ambos os recm-
nascidos aos comitentes. Cf. Souto Galvn, Beatriz, Dilemas ticos sobre la reproduccin humana. La gestacin
de sustitucin, Feminismo/s, n 8, 2006, pp. 181-195. Disponvel em
https://rua.ua.es/dspace/bitstream/10045/1188/1/Feminismos_8_12.pdf acesso em 3-01-2017.
13
Cf. Pyton, Elisabeth, Is surrogate motherhood moral?, Humanist, Vol. 61, 2001, pp. 20-21. Disponvel em
http://connection.ebscohost.com/c/articles/5142692/surrogate-motherhood-moral acesso em 3-01-2017.

Online, janeiro de 2017 | 9


Uma gestao inconstitucional: o descaminho da Lei da Gestao de Substituio

Maria Margarida Silva Pereira

parto14, pois h muitas mulheres so capazes de cumprir a maternidade atravs da sua


determinao, vontade e sentimentos, os quais no dependem do biologismo15.
ii) Contra a violao do superior interesse da criana nascida atravs de maternidade
de substituio supra referenciado invoca-se que, de acordo com estes
procedimentos, a criana nasce e se desenvolve no seio de uma famlia que realmente
a desejou, superando obstculos difceis para poder constituir uma relao parental16.

III. O CONCEITO DE GESTANTE DE SUBSTITUIO E A SUA AMBIGUIDADE


Devido singularidade da construo jurdica introduzida pelo legislador e
circunstncia de o novo regime entrar em rutura com a conceo legislativa anterior referente
ao tema, vertida na primeira redao do art. 8. da Lei n. 32/2006, de 26 de julho, a qual
vedava sempre o acesso maternidade de substituio e considerava nulos todos os contratos
com este objetivo, reproduz-se a nova redao do art. 8., antes de examinar os seus aspetos
principais.

[]
Gestao de substituio
1 - Entende-se por 'gestao de substituio' qualquer situao em que a mulher se
disponha a suportar uma gravidez por conta de outrem e a entregar a criana aps o
parto, renunciando aos poderes e deveres prprios da maternidade.
2 - A celebrao de negcios jurdicos de gestao de substituio s possvel a ttulo
excecional e com natureza gratuita, nos casos de ausncia de tero, de leso ou de
doena deste rgo que impea de forma absoluta e definitiva a gravidez da mulher ou
em situaes clnicas que o justifiquem.
3 - A gestao de substituio s pode ser autorizada atravs de uma tcnica de
procriao medicamente assistida com recurso aos gmetas de, pelo menos, um dos

14
Purdy, L. M. Another look at contract pregnancy, H. B. Holmes (ed.), Issues in reproductive technology: An
anthology, Garland Publishing, New York & London, 1992.
15
Cf. De Laurentis, Teresa, Feminism and its Differences, Pacific Coast Philology, 25, No. 1/2, 1990, pp. 24-30.
Disponvel em
http://users.clas.ufl.edu/marilynm/Theorizing_Black_America_Syllabus_files/Feminism_and_its_Differences.p
df acesso em 3-01-2017.
16
Idem Purdy, L. M., pp. 309-311. Sobre os argumentos apresentados cf. Lamm, Eleonora, Gestacin por
sustitucin. Realidad y Derecho, InDret, 2012, pp. 5-10. Disponvel em http://www.indret.com/pdf/909_es.pdf
acesso em 3-01-2017.

Online, janeiro de 2017 | 10


Uma gestao inconstitucional: o descaminho da Lei da Gestao de Substituio

Maria Margarida Silva Pereira

respetivos beneficirios, no podendo a gestante de substituio, em caso algum, ser a


dadora de qualquer ovcito usado no concreto procedimento em que participante.
4 - A celebrao de negcios jurdicos de gestao de substituio carece de autorizao
prvia do Conselho Nacional de Procriao Medicamente Assistida, entidade que
supervisiona todo o processo, a qual sempre antecedida de audio da Ordem dos
Mdicos e apenas pode ser concedida nas situaes previstas no n. 2.
5 - proibido qualquer tipo de pagamento ou a doao de qualquer bem ou quantia dos
beneficirios gestante de substituio pela gestao da criana, exceto o valor
correspondente s despesas decorrentes do acompanhamento de sade efetivamente
prestado, incluindo em transportes, desde que devidamente tituladas em documento
prprio.
6 - No permitida a celebrao de negcios jurdicos de gestao de substituio
quando existir uma relao de subordinao econmica, nomeadamente de natureza
laboral ou de prestao de servios, entre as partes envolvidas.
7 - A criana que nascer atravs do recurso gestao de substituio tida como filha
dos respetivos beneficirios.
8 - No tocante validade e eficcia do consentimento das partes, ao regime dos negcios
jurdicos de gestao de substituio e dos direitos e deveres das partes, bem como
interveno do Conselho Nacional de Procriao Medicamente Assistida e da Ordem
dos Mdicos, aplicvel gestao de substituio, com as devidas adaptaes, o
disposto no artigo 14. da presente lei.
9 - Os direitos e os deveres previstos nos artigos 12. e 13. so aplicveis em casos de
gestao de substituio, com as devidas adaptaes, aos beneficirios e gestante de
substituio.
10 - A celebrao de negcios jurdicos de gestao de substituio feita atravs de
contrato escrito, estabelecido entre as partes, supervisionado pelo Conselho Nacional
de Procriao Medicamente Assistida, onde devem constar obrigatoriamente, em
conformidade com a legislao em vigor, as disposies a observar em caso de
ocorrncia de malformaes ou doenas fetais e em caso de eventual interrupo
voluntria da gravidez.
11 - O contrato referido no nmero anterior no pode impor restries de
comportamentos gestante de substituio, nem impor normas que atentem contra os
seus direitos, liberdade e dignidade.
12 - So nulos os negcios jurdicos, gratuitos ou onerosos, de gestao de substituio
que no respeitem o disposto nos nmeros anteriores.

Online, janeiro de 2017 | 11


Uma gestao inconstitucional: o descaminho da Lei da Gestao de Substituio

Maria Margarida Silva Pereira

Acerca da nova lei cumpre salientar:


A terminologia intencionalmente diferente. Enquanto em 2006 a lei utilizou o
conceito maternidade de substituio17, usa-se agora uma expresso nova em Portugal, se
bem que o no seja, como se viu supra, na doutrina: gestao de substituio.
A diferena indicia por si a diversidade dos enquadramentos jurdicos. Ao passo que
a primeira verso do art. 8. proibia a maternidade de substituio, a nova lei considera que
h situaes em que as figuras da gestante e da me se diferenciam.
Do que se trata, de tornar claro que me to-s a mulher que vir a constar do
registo de maternidade da criana (me jurdica)18. A mulher que gera e d luz meramente
gestante.

17
Lia-se no art. 8. da 1. verso da Lei n. 32/2006, de 26 de julho:
Maternidade de substituio
1 - So nulos os negcios jurdicos, gratuitos ou onerosos, de maternidade de substituio.
2 - Entende-se por maternidade de substituio qualquer situao em que a mulher se disponha a suportar uma
gravidez por conta de outrem e a entregar a criana aps o parto, renunciando aos poderes e deveres prprios da
maternidade.
18
L-se no Parecer n. 63 do CNECV, de Maro de 2012, pp. 7-8: Considerando que: a) a semntica escolhida
nunca indiferente em Biotica; b) a expresso maternidade de substituio, apesar de muito divulgada e de vir
consagrada na nossa lei e nos dois projetos de lei em apreciao, pode ser indiciadora de equvocos e ambiguidades
ticas e antropolgicas, por supor como tacitamente aceite a fragmentao da maternidade biolgica (gentica e
uterina), social e jurdica, o CNECV optou pela expresso gestao de substituio e gestante de substituio, que
traduzem as realidades objetivas que medeiam o processo que pode decorrer entre a transferncia/implantao
uterina do embrio humano e eventual parto no fim da gravidez evolutiva.
O Parecer n. 63/2012 foi aprovado com votos de vencidos de vrios conselheiros (Michel Renaud, Ana Sofia
Carvalho, Agostinho Almeida Santos, Francisco Carvalho Guerra, Jos Germano de Sousa e Maria do Cu Patro
Neves) que emitiram declarao conjunta. L-se na mesma declarao a reproduo de excerto do Relatrio e
Parecer emitidos, em 2010, pelo Comit Consultatif National dthique pour les Sciences de la Vie et de la Sant
de Frana, com o qual se manifestaram de acordo, o qual, (cito os conselheiros), aps uma anlise aprofundada
e muito cuidadosa dos mltiplos aspectos inerentes proposta da GDS (Gestao de Substituio, denominada
Gestation pour Autrui), recomendou no a integrar na legislao nacional () Pelos problemas potenciais graves
e potencialmente irreversveis que acarreta, na sua maioria com uma incidncia negativa sobre o interesse, a
construo de identidade e o bem-estar fsico e psicolgico do nascituro, entendido como prevalecente sobre o
interesse do casal beneficirio, no consideramos eticamente justificada a aprovao da gestao de
substituio. Cf. DECLARAO CONJUNTA SOBRE PARECER N. 63 DO CONSELHO NACIONAL DE TICA
PARA AS CINCIAS DA VIDA PROCRIAO MEDICAMENTE ASSISTIDA E GESTAO DE SUBSTITUIO.
DECLARAO CONJUNTA DOS CONSELHEIROS QUE VOTARAM CONTRA A GESTAO DE
SUBSTITUIO, pg. 4. Disponvel em http://www.cnecv.pt/admin/files/data/docs/1335282946-declaraa-a-o-
de-voto-conj.pdf acesso em 3-01-2017.
Em Declarao de voto sobre o Parecer 87/2016 do CNECV escreveu Xavier, Rita Lobo: Votei favoravelmente o
parecer relativo ao projeto de lei que visava a legalizao da gestao de substituio porque considero no ser
eticamente aceitvel que a maternidade possa identificar-se com um mero processo de gestao, subordinado a um
contrato que estabelece direitos e deveres. Tambm entendo no ser eticamente aceitvel interromper no momento
do parto, em cumprimento de uma disposio contratual, muito embora livremente aceite, o vnculo biolgico e

Online, janeiro de 2017 | 12


Uma gestao inconstitucional: o descaminho da Lei da Gestao de Substituio

Maria Margarida Silva Pereira

Entendo que a Lei n. 25/2016, de 22 de agosto, no conseguiu ser vitoriosa neste este
seu empreendimento.
Seno vejamos.
O conceito de gestao de substituio que surge no art. 8., 1, compreende
qualquer situao em que a mulher se disponha a suportar uma gravidez por conta de outrem
e a entregar a criana aps o parto, renunciando aos poderes e deveres prprios da
maternidade.
Todavia, o n. 2 do preceito restringe as condies de possibilidade da gestao de
substituio. Assim, a celebrao de negcios jurdicos de gestao de substituio s
possvel a ttulo excecional e com natureza gratuita, nos casos de ausncia de tero, de leso ou
de doena deste rgo que impea de forma absoluta e definitiva a gravidez da mulher ou em
situaes clnicas que o justifiquem.
Por outro lado, o n. 12 estipula que so nulos os negcios jurdicos, gratuitos ou
onerosos, de gestao de substituio que no respeitem o disposto nos nmeros anteriores.
Nos termos do art. 286. do Cdigo Civil, a nulidade pode ser invocada a todo o tempo por
qualquer interessado e ser declarada oficiosamente pelo tribunal.
A nulidade do contrato implica a no produo dos efeitos jurdicos pretendidos pelas
partes. E assim, a mulher que d luz a criana, no sendo considerada parte de contrato de
gestao de substituio vlido, dever constar no registo de nascimento da criana como sua
me.
Conclui-se deste modo que a gestante , no entendimento do legislador portugus,
uma me virtual. Pois a gestante ser a me da criana nos casos de celebrao de contrato de

afetivo construdo ao longo do desenvolvimento intrauterino e cuja manuteno e aperfeioamento a cincia


demonstra ser benfica para o recm-nascido, no seu processo de crescimento e de afirmao bio-psico-social.
Finalmente, considero no ser eticamente aceitvel fazer prevalecer totalmente o interesse da mulher-autora-do-
projeto-maternal sobre os direitos da gestante e do/a filho/a que vir a nascer. Cf. CONSELHO NACIONAL DE
TICA PARA AS CINCIAS DA VIDA 87/CNECV/2016 CONSELHO NACIONAL DE TICA PARA AS CINCIAS
DA VIDA Relatrio e Parecer sobre os Projetos de Lei n.s 6/XIII (1) PS, 29/XIII (1.) PAN, 36/XIII (1) BE e 51/XIII
(1.) PEV em matria de Procriao Medicamente Assistida (PMA) e 36/XIII (1) BE em matria de Gestao de
Substituio (GDS) (maro 2016). Declarao. Lisboa, 11 de maro de 2016. Disponvel em
http://www.cnecv.pt/admin/files/data/docs/1461943756_P%20CNECV%2087_2016_PMA%20GDS.pdf acesso
em 3-01-2017.

Online, janeiro de 2017 | 13


Uma gestao inconstitucional: o descaminho da Lei da Gestao de Substituio

Maria Margarida Silva Pereira

gestao de substituio a ttulo oneroso, sempre ilcitos e criminosos. E s-lo- igualmente


sempre que o fundamento do recurso tcnica de substituio viole os fundamentos que a lei
contempla: casos em que a gestao tambm considerada criminosa.
Do exposto resulta que o conceito de gestante no isento de ambiguidade, como
ter sido pretenso do legislador. Traduz um voluntarismo que no abole equvocos nem
gerador de consensos. Gestante, segundo a lei portuguesa, a mulher a quem se imputa um
comportamento de maternidade de substituio lcito. O que tem como contrapartida que a
autora de contrato ilcito e criminoso ser me.
Temos, consequentemente, que o entendimento legislativo assenta na imputao de
gestao de substituio a quem contrata a entrega de criana aos comitentes de forma lcita
e a imputao de maternidade a quem realize um contrato configurador de ilcito criminal.
No foi, certamente, o que se pretendeu, mas o resultado jurdico: o uso do conceito
de maternidade e do estatuto materno correspetivo in malam partem. S gestante de
substituio a pessoa que contrata licitamente. Quem acorda gerar uma criana de forma
ilcita e criminosa ser me. Assim, o conceito de gestante tem uma conotao de licitude, ao
passo que o conceito de maternidade possui uma desinncia criminal19.
E, todavia, ilumina esta construo, obscura, um contributo para o esclarecimento da
verdade dogmtica acerca da declarao de maternidade. Insiste-se ainda em consider-la
uma declarao de cincia, diferentemente da declarao de paternidade, entendida
unanimemente como declarao de conscincia. A lei de gestao de substituio refora que
a declarao de maternidade uma declarao de conscincia.

19
Recorda-se que nos termos da redao inicial do art. 8., 3: A mulher que suportar uma gravidez de
substituio de outrem havida, para todos os efeitos legais, como a me da criana que vier a nascer. O legislador
no explicitou a consequncia jurdica dos contratos de nulos, mas isso no altera o regime de produo de
efeitos jurdicos.

Online, janeiro de 2017 | 14


Uma gestao inconstitucional: o descaminho da Lei da Gestao de Substituio

Maria Margarida Silva Pereira

IV. OS PRESSUPOSTOS DA GESTAO DE SUBSTITUIO CRIMINOSA E A


SUA INCONSTITUCIONALIDADE
A nova verso legislativa mantm a opo punitiva que resultava j da verso de 2006.
A diferena reside em ser agora admitido um ncleo de possibilidades de gestao de
substituio lcita, ao passo que, nos termos da lei anterior, esta era sempre proibida e
considerada criminosa.
Quando a gestao de substituio se pratique ilicitamente, so, como vimos,
aplicveis sanes penais quer aos comitentes, quer gestante20, se bem que esta seja
destinatria de uma sano mais leve: uma pena de multa at 120 dias.
Viu-se que a lei se rege pelo entendimento de que a gestao de substituio tem
carcter excecional. Usa-se em benefcio de mulheres que, desejando aceder maternidade, o
no podem, por motivos resultantes da sua circunstncia fsica: segundo o art. 8., 2, nos
casos de ausncia de tero, de leso ou de doena deste rgo que impea de forma absoluta
e definitiva a gravidez da mulher.
Por seu lado, o art. 39. da Lei 32/2006 consagra, na redao que lhe foi dada pela Lei
n. 25/2016, de 22 de agosto:

1 - Quem, enquanto beneficirio, concretizar contratos de gestao de substituio a


ttulo oneroso punido com pena de priso at 2 anos ou pena de multa at 240 dias.
2 - Quem, enquanto gestante de substituio, concretizar contratos de gestao de
substituio a ttulo oneroso punido com pena de multa at 240 dias.
3 - Quem, enquanto beneficirio, concretizar contratos de gestao de substituio, a
ttulo gratuito, fora dos casos previstos nos n.os 2 a 6 do artigo 8. punido com pena
de priso at 1 ano ou pena de multa at 120 dias.
4 - Quem, enquanto gestante de substituio, concretizar contratos de gestao de
substituio, a ttulo gratuito, fora dos casos previstos nos n.os 2 a 6 do artigo 8.
punido com pena de multa at 120 dias.
()
7 - A tentativa punvel.

20
So ainda considerados criminosos comportamentos de entidades referidas nos n.s 5 e 6 do art. 39. citado;
a matria no releva diretamente neste estudo.

Online, janeiro de 2017 | 15


Uma gestao inconstitucional: o descaminho da Lei da Gestao de Substituio

Maria Margarida Silva Pereira

O contrato de gestao de substituio ilcito constitui crime e as sanes esto


explicitadas neste preceito.
Mas determina tambm, como foi j referido, que s situaes previstas se podem
adicionar mais casos de idntica relevncia outras situaes clnicas que o justifiquem
frmula legislativa muito nebulosa, pois impossvel detetar que circunstncias revestem
natureza anloga s que a lei menciona. Trata-se de doenas graves do aparelho genital que
impedem a gestao? S-lo-o tambm outras situaes que determinam a infertilidade?
No se consegue traar uma linha de continuidade e de coerncia entre os exemplos-
padro disso se trata contidos na lei e novas situaes.
Trata-se, com efeito, de exemplos-padro, em sentido amplo e que se afasta do
classicamente usado pela dogmtica penal. verdade que se usa por regra a expresso
exemplo-padro para identificar comportamentos incriminadores paradigmticos, os quais
servem de modelo a outros a construir. Ora os exemplos de comportamentos
fundamentadores da gestao de substituio lcita pretendem ser modelos de todos os
comportamentos sem relevncia criminal neste domnio. Isto significa que a partir deles que
o legislador pr-compreende o mbito dos comportamentos criminosos de gestao de
substituio. Tudo se passa como se a lei recorresse a tcnica de construo inversa e
enumerasse casos de ilicitude criminal da gestao de substituio, a partir dos quais
competisse ao intrprete-aplicador construir os demais comportamentos criminosos. A lei
considera criminosas as condutas de gestao de substituio que no se fundamentam em
ausncia, deformao ou doena do tero, isto , do rgo no interior do qual o feto se
desenvolve e pelo qual expulso e em outras situaes clnicas justificadoras, a ponderar com
base na mesma relevncia valorativa.
Inere letra da lei uma norma implcita, poderia ter redao prxima da que se ensaia:

So suscetveis de fundamentar a ilicitude criminal do contrato de gestao de


substituio, entre outras situaes clnicas que no justificam a sua celebrao, as
seguintes circunstncias:
a) No ausncia de tero ou de deformao uterina em membro feminino do casal
comitente impeditiva da gestao;

Online, janeiro de 2017 | 16


Uma gestao inconstitucional: o descaminho da Lei da Gestao de Substituio

Maria Margarida Silva Pereira

b) No existncia de doena uterina impeditiva da gestao em membro do casal


comitente.

O elenco dos casos de gestao de substituio criminal no fechado e a sua


concretizao opera-se por aproximao a um conceito indeterminado: situaes clnicas de
gravidade anloga das enumeradas.
A identificao de tais situaes clnicas , contudo, impossvel.
Pois no a mesma coisa no possuir tero ou ter uma leso ou doena uterina e no
possuir qualquer outro rgo impeditivo da gestao. O tero o nico rgo decisivo para
que a gestao ocorra. Ora, partindo desta restrio que o legislador traa, como se podem
delimitar os casos inequivocamente integrveis na lei? No h hiptese de estabelecer um
tertium comparationis. E no existindo tal possibilidade, a incluso de novas modalidades de
gestao de substituio fere o princpio da tipicidade e da legalidade penal21.
A aplicao de sano penal a um comportamento que a lei no tipifica com o maior
rigor possvel afronta a Constituio.
Conclui-se que o tipo de ilcito infringe o art. 18., 2 e 3, da Constituio, e, reafirma-
se, o princpio da legalidade penal, consignado no art. 29., 1 e 3 da Constituio.
A indeterminao do tipo criminal aqui presente tambm afronta o superior interesse
da criana nascida por este processo.
Como se observou supra, a maternidade ser imputada gestante sempre que o
negcio jurdico de gestao considerado nulo. E sendo assim, a primeira forma de
integrao da criana recm-nascida no mundo atravs de uma ocorrncia criminosa de que
a me autora e pela qual tal ter sido, porventura, julgada ou mesmo condenada. Assim, a
violao da Constituio que resulta logo da indeterminao da lei, vem-se repercutir, no
apenas nas pessoas da gestante e dos comitentes, como do recm-nascido. uma criana cuja
historicidade marcada por uma ocorrncia criminosa.

21
Como bem conclui o Acrdo do Tribunal Constitucional 852/2014 de 10 de maro de 2014, sempre necessrio
identificar uma estrutura valorativa comum s condutas enumeradas pelo menos no sentido de poder ser
conjuntamente extrado destas alneas um denominador comum.
No mesmo sentido cf. Pereira, Maria Margarida Silva, Os Homicdios, Lisboa, ed. Pedro Ferreira, 2012, pg. 209.

Online, janeiro de 2017 | 17


Uma gestao inconstitucional: o descaminho da Lei da Gestao de Substituio

Maria Margarida Silva Pereira

Admite-se que lanar mo dos mecanismos penais teve um intuito dissuasor da


gestao de substituio naqueles casos em que o legislador no concorda com ela. Mas no
concorda porqu? A explicao aventvel para a restrio, funda-se, por parte de quem no
coloca um bice de princpio figura, como o caso do legislador portugus, em razes ticas
(de eventual justia para com a mulher privada de gerar) que se situam nos fundamentos do
acesso ao procedimento. H, assim, do ponto de vista do legislador, uma gestao de
substituio eticamente aceitvel e por isso legalmente justificada, em detrimento de outras
que lhe no mereceram a mesma considerao.
Sucede que a representao legislativa da eticidade no a nica vlida na lgica
argumentativa da legalidade da gestao de substituio. A lei refere casos de deficincia
orgnica, uterina, ou de doena. Mas sero menos ticos os contratos de gestao de
substituio em todos os casos de infertilidade?
E nunca ser constitucionalmente admitido colocar no plano da moral o fundamento
de qualquer incriminao. A funo do Direito penal proteger bens jurdicos e no valores
sociais a se, sem prejuzo da relevncia que se lhes reconhea22. Ora, qual o bem jurdico
protegido por esta norma incriminadora? Nos casos em que a gestao de substituio
sempre proibida, argumentar-se- que o pode ser a defesa da ordem pblica, assim como a
dignidade e a liberdade das mulheres, das crianas. Na tica de quem aceita a gestao de
substituio lcita, mas to-s em casos contados, no tem sentido erigir estes bens jurdicos,
pois que eles no so considerados relevantes nas situaes de permisso: no entendimento
legislativo que a gestao de substituio atenta contra a ordem pblica (e como poderia
atentar nalgumas modalidades no contempladas expressamente na lei, como seria o caso de
prtica em caso de infertilidade, posto que a infertilidade no foi integrada na lei?) nem a
proteo da mulher ou da criana, cujas fragilidades decorrentes da prtica no foram
consideradas relevantes. Restaria ponderar os contratos de gestao de substituio a ttulo

22
Salienta Dias, Jorge de Figueiredo: um bem jurdico poltico-criminalmente tutelvel existe ali e s ali onde
se encontre refletido num valor jurdico-constitucionalmente reconhecido em nome do sistema social total e que,
deste modo, se pode afirmar que preexiste ao ordenamento jurdico-penal. O que por sua vez significa que entre a
ordem axiolgica jurdico-constitucional e a ordem legal jurdico-penal- dos bens jurdicos tem por fora de
verificar-se uma qualquer relao de mtua referncia. Cf. Direito Penal. Parte Geral. Tomo I. Questes
Fundamentais. A Doutrina do Crime, Coimbra, Coimbra Editora, 2007, pg. 120.

Online, janeiro de 2017 | 18


Uma gestao inconstitucional: o descaminho da Lei da Gestao de Substituio

Maria Margarida Silva Pereira

oneroso, em nome de alegado potenciamento de fragilidade da gestante ou de cobia. Porm,


conclui-se, como se ver adiante, que a gratuitidade no impeditiva de outras formas de
compensao gestante, o que de novo anula a dignidade e a liberdade das mulheres e das
crianas como bem jurdico identificvel.
Conclui-se no sentido de no identificar nenhum bem jurdico protegido pelas
normas incriminadoras da gestao de substituio, o que igualmente colocaria em questo a
constitucionalidade do tipo criminal e as penas correspetivas, mesmo que a norma
incriminadora fosse determinada.

V. A TCNICA DE CONSTRUO DO PROCESSO DE RENNCIA CRIANA E


A SUA DESADEQUAO AO ORDEAMENTO JURDICO PORTUGUS; E
GERADORA TAMBM DE INCONSTITUCIONALIDADE
A lei que entrou em vigor tem como pr-compreenso o direito maternidade por
parte de membro feminino de casal que padea de grave e indirimvel impedimento para
procriar e o deseje. E deixa para outro momento da deciso legislativa a considerao dos
direitos da gestante e, como se viu supra, a discusso angular acerca do destino a dar aos fetos
ou mesmo s crianas que nasam de forma no querida nos termos do contrato, porque so
mais do que o filho desejado (gmeos, trigmeos) e eventualmente indesejadas tambm
pela gestante.
Conclui-se assim que a lei de gestao de substituio no toma em considerao, de
forma global e articulada, a circunstncia da gestante, os interesses do casal comitente e o
superior interesse da criana. No se questionando a seriedade do processo legislativo,
verifica-se que ele provoca muitas dificuldades e problemas que uma discusso jurdica do
diploma no pode, e muito menos dever descurar; e que sugerem a instncia do seu
apuramento.
O silncio da lei gritante quanto a aspetos que j foram objeto de apreciao judicial
noutros pases e podero ocorrer igualmente entre ns:
i) A gestante pode decidir no entregar a criana ao casal comitente aps o processo
de gestao. A experincia anterior de maternidade no invalida que cada gestao

Online, janeiro de 2017 | 19


Uma gestao inconstitucional: o descaminho da Lei da Gestao de Substituio

Maria Margarida Silva Pereira

nica e irrepetvel e que o modo de enfrentar as suas consequncias pode, como todo
o ato de liberdade, determinar uma deciso diferente da inicial, nem por isso
merecedora de menor considerao. Pergunta-se de novo: como compatibilizar a
negao gestante do direito de mudar de ideias face disponibilizao do seu corpo
e renncia pessoa por si gerada sem afrontar a dignidade humana23? Afronta,
tambm, a cultura e a prtica social e jurdica que assume o direito da mulher a dispor
do seu corpo argumento do discurso em prol da descriminalizao da interrupo
voluntria da gravidez neg-lo aqui, sem que se enxergue fundamento relevante (e
qual poderia ser?) para o efeito.
ii) Coloca em questo, no apenas a celebrao de um acordo quanto entrega da
criana, mas o momento da produo de feitos jurdicos. Penso que nunca se dever
considerar que tal acordo respeita a dignidade da gestante e os seus direitos se lhe
no for dado um prazo razovel para decidir aps a vivncia do parto. Afinal, o
regime da ordem jurdica portuguesa para a adoo. Nos termos do art. 1982., 3, do
Cdigo Civil, a me no pode dar o seu consentimento antes de decorridas seis
semanas aps o parto. O legislador considera, pois, que a renncia ao exerccio das
responsabilidades que decorrem da maternidade deve ser precedido de um prazo para
reflexo. Porque no acontece o mesmo com a gestante de substituio24? A
explicao aventvel a expectativa do casal comitente e a circunstncia que o
determinou a recorrer ao procedimento. Ora, esta no constitui contraponto a um
direito de personalidade da gestante.

23
Recorda-se Ferrajoli, Luigi: o direito maternidade voluntria como autodeterminao da mulher sobre o
prprio corpo pertence-lhe exclusivamente, por isso que em matria de gestao os homens no so iguais s
mulheres e s desvalorizando-as como pessoas e reduzindo-as a instrumentos de procriao foi possvel aos
homens expropri-las desta sua aptido pessoal, submetendo-as ao controlo penal. Cf. Derechos y Garantas: la
ley del ms dbil, Madrid, Trotta, 2010, pg. 86.
24
Tal prazo existe no Direito ingls. De acordo com este, a gestante a me jurdica da criana e esta apenas ser
entregue ao casal comitente aps um perodo de reflexo de seis meses. Cf. Human Fertilisation and Embryology
Act 2008 CHAPTER 22 CONTENTS PART 1 AMENDMENTS OF THE HUMAN FERTILISATION AND
EMBRYOLOGY ACT 1990, 54 (3). Disponvel em
http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2008/22/pdfs/ukpga_20080022_en.pdf acesso em 3-01-2017.

Online, janeiro de 2017 | 20


Uma gestao inconstitucional: o descaminho da Lei da Gestao de Substituio

Maria Margarida Silva Pereira

iii) No igualmente aceitvel que a lei no d soluo aos casos em que a gestao
no tem o efeito desejado: o nascimento de uma criana normal, saudvel (o que pode
no suceder, mesmo que no tenham sido detetadas malformaes ou doenas fetais),
de uma s criana ou de tantas crianas quantas o casal comitente desejou.
A hiptese de desconformidade entre o contrato celebrado e o resultado humano
produzido, que em si mesma transporta sugestes muito perigosas, pois retoma o mito da
adequao do ser gerado aos desgnios dos progenitores uma retoma incmoda, e afastvel
a todo o transe, de mito da criana perfeita e da desconsiderao do respeito pela deficincia.
O princpio do superior interesse da criana no pode ser objeto de uma considerao
carente de rigorosa densificao. No apodtico que os comitentes sejam os melhores
protagonistas na assuno da parentalidade: o facto de se desejar uma criana corresponde as
mais das vezes a uma vontade intensa e carregada de afetividade que quase garante a
parentalidade desejvel. Mas no pode ignorar-se que nem sempre assim acontece.

VI. O MITO DA BONDADE DA MATERNIDADE DE SUBSTITUIO GRATUITA


A gestao de substituio dever, nos termos da lei, ser gratuita25, sob pena de
incorrerem os comitentes e a gestante em responsabilidade criminal pelo contrato celebrado,
o qual nem precisa de ser levado a termo para que a responsabilidade se verifique, uma vez
que a tentativa punvel.
A gratuitidade no , contudo, sinnimo ou sequer indcio seguro de altrusmo. Pode
a gestante de substituio obter outras vantagens, designadamente de ordem profissional.

Ex: A celebra contrato de gestao de substituio com o casal formado por B e C. Aps
o parto, B, empresria, contrata-a, vindo a gestante a auferir um salrio muito

25
Cf. a propsito o caso julgado na Blgica, Gand, 16 de Janeiro de 1989 , T.G.R. 1989, p. 52, apud LA MATERNIT
DE SUBSTITUTION ET LTAT CIVIL DE LENFANT DANS DES TATS MEMBRES DE LA CIEC, pg. 6.
Disponvel em
http://www.ciec1.org/WD210AWP/WD210Awp.exe/CONNECT/SiteCIEC?_WWREFERER_=http%3A%2 acesso
em 3-01-2017.

Online, janeiro de 2017 | 21


Uma gestao inconstitucional: o descaminho da Lei da Gestao de Substituio

Maria Margarida Silva Pereira

confortvel; ou consegue proporcionar-lhe acesso a emprego, mediante as relaes


pessoais que tem e a que a gestante, por si, jamais acederia.

Ex: A, gestante, contemplada no testamento de D, av da criana nascida. Segundo o


Cdigo Civil, a deixa testamentria vlida.

Ex: A, gestante, casa aps a gestao com E. O casal comitente vem conveno
antenupcial de A doar-lhe uma quantia significativa. De novo, nada o impede na lei.

Pergunta-se legitimamente: e seria ento prefervel que o contrato de gestao de


substituio fosse permitido a ttulo oneroso? Entendo que no. Mas no desconsidero, nem
o desconforto (o farisasmo, em certos casos) que a gratuitidade transporta, nem a necessidade
de adjuvar a gratuitidade de um apertado mecanismo que assegure a sua identificao com
despojamento de interesses materiais. Isso seria teoricamente possvel criando um registo de
interesses e decorrente ilegitimidade para perceber benesses materiais ou profissionais
decorrentes da gestao de substituio, ainda que surjam depois da gestao e de forma
encapotada; mas a verdade que um tal registo no tem como acautelar benesses futuras. O
que implica que a gestao de substituio seja assumida na esfera pblica e no se aceite
como reduto de privacidade. Alis, o direito da criana gerada ao conhecimento das origens,
da sua historicidade pessoal (art. 26., 1 da Constituio) impe que assim acontea.

VII. OUTRAS INFRAES AO PRINCPIO DO SUPERIOR INTERESSE DA


CRIANA E DIGNIDADE DAS MULHERES DECORRENTES DA CONCEPO
LEGAL
Vimos que a lei portuguesa confina a gestao de substituio a casos excecionais.
Para alm dos problemas de indeterminao j focados, sucede que as situaes previstas se
traduzem em casos paradigmticos de deficincia ou deformao orgnica ou de doena da
me jurdica.

Online, janeiro de 2017 | 22


Uma gestao inconstitucional: o descaminho da Lei da Gestao de Substituio

Maria Margarida Silva Pereira

Mas ser compatvel com o direito das crianas26 o confinamento de uma forma de
aceder vida por este processo singular ao pressuposto de que a me jurdica tem de ser uma
me com caractersticas clnicas de doena ou prximas da deficincia, expondo na esfera
pblica algo que deveria resguardar-se no ncleo da intimidade desde logo, no ncleo de
intimidade da mulher, mas subsequentemente, de quem nasce devido ao procedimento?
E compatvel com o princpio da igualdade perante a lei o entendimento de que a
gestao de substituio se perfila como um mal em si, um crime, que, todavia, se redime
em casos excecionais casos resultantes do interesse da mulher que no pode gerar devido a
razes que o legislador elege sem um critrio objetivo?
Ser correto aceitar a excecionalidade permissiva da gestao de substituio,
segundo o qual esta ilcita e s beneplacitada pela legalidade quando existam motivaes de
deficincia ou doenas muito contadas a impedir a gestao? Uma espcie de redeno da
culpa inerente gestao de substituio como algo errado que deixa de o ser, quando a
considerao de um muito pouco definido interesse se sobrepe?
E que interesse este? No o direito vida de um embrio j existente, pois pode
no pr-existir ao procedimento de gestao de substituio qualquer embrio. Ser, sim, o
interesse de uma pessoa privada de tero ou com doena uterina, uma mulher, que se erige
em algo semelhante a uma excluso da ilicitude potencial do procedimento.
Creio que a vitimizao das mulheres renasce por esta via.
Verifica-se, assim: (i) o direito maternidade de substituio, circunscrito mulher
carente de rgo ou doente; (ii) aliado a um mal definido pelo legislador direito da mulher
gestante disponibilizao do seu corpo no contexto aventureiro de uma lei que lhe no
reconhece de forma completa as consequncias da liberdade inicialmente admitida; (iii) a
perpetuao do impedimento aos casais homossexuais masculinos de recorrerem gestao
de substituio, cuja natureza discriminatria no se discute e muito menos,
consequentemente, se esclarece; (iv) a indefinio do sentido atribudo ao superior interesse

Atende-se, pela sua extrema importncia, Conveno sobre os Direitos da Criana, adotada pela Assembleia
26

Geral das Naes Unidas em 20 de novembro de 1989 e ratificada por Portugal em 21 de setembro de 1990.

Online, janeiro de 2017 | 23


Uma gestao inconstitucional: o descaminho da Lei da Gestao de Substituio

Maria Margarida Silva Pereira

da criana neste arco legislativo muito complexo e pouco clarificado constituem uma
qudrupla de consequncias insondveis e controvertidas.
urgente que a Assembleia da Repblica determine ao que veio com a lei e lhe
determine os efeitos jurdicos. So direitos humanos muito sensveis que esto aqui presentes.
uma deciso sobre a reconfigurao da origem da vida humana que est em causa.

VIII. A GESTAO DE SUBSTITUIO LEGAL E DISSEMINAO DO


TURISMO PROCIATIVO
A lei que entrou em vigor em Portugal no tem a virtualidade de pr fim ao processo
de turismo procriativo27. Com efeito, esto excludos do acesso gestao de substituio os
casais que no possam ter filhos por razo imputvel a outro elemento do casal (o elemento
masculino), tal como o esto os casais em que a razo impeditiva da gestao se entenda no
contida na lei.
Afirmou-se que o turismo procriativo no afastado pelos limites alegadamente
apertados da lei.
uma outra dimenso do problema. Com efeito, do ponto de vista de quem pretende
recorrer gestao de substituio, a soluo de abertura configurada na lei portuguesa est
longe de resolver os casos paradigmticos de recurso situao. O que vemos suceder a
vontade de proceder aquisio de um filho por parte de quem o no pode em razo da idade
ou de outros motivos, no considerados extremos, e que podem mesmo levar por diante o
propsito.
A lei entrada em vigor no dissuasora da maternidade de substituio no reduto,
por si considerado ilcito, que provoca claramente a explorao de mulheres pobres ou

27
A expresso foi recentemente usada pelo juiz Albuquerque, Paulo Pinto de, em apreciao de caso de
maternidade de substituio realizada por um casal italiano na Rssia. Na sequncia do procedimento, o casal
regressou a Itlia com o recm-nascido, tendo as autoridades italianas, em nome da ilegalidade da maternidade
de substituio em Itlia, decidido retirar a criana da sua guarda e declarado o estado de adotabilidade. O Estado
italiano foi condenado pelo Tribunal Europeu dos Direitos do Homem em primeira instncia por violao da
vida familiar que entendeu ter havido entre o casal e o pequeno Teodoro e recorreu da sentena para o tribunal
pleno, aguardando-se a deciso. Disponvel em http://www.menschenrechte.ac.at/orig/15_1/paradiso.pdf acesso
em 3-01-2017, http://rivista.eurojus.it/il-caso-paradiso-e-campanelli-c-italia-di-fronte-alla-grande-chambre-
della-corte-edu/ acesso em 3-01-2017.

Online, janeiro de 2017 | 24


Uma gestao inconstitucional: o descaminho da Lei da Gestao de Substituio

Maria Margarida Silva Pereira

coagidas sua prtica, em condies a ponto de colocar em perigo a sua vida. Por um lado,
porque os meios existem, porque h pases em que a lei alarga os pressupostos do
procedimento e onde um casal se pode deslocar. E a infixidez dos casos de permisso, longe
de criar uma conscincia proibicionista ou de contribuir para uma viso antitica da
maternidade de substituio mais alargada, ou favorece a revolta pelas limitaes legais, ou
deixa indiferente quem pretenda aceder a meios cientficos que continuam, como inevitvel,
a estar disponveis e que o desenvolvimento das cincias mdicas apenas podem
incrementar.

Online, janeiro de 2017 | 25

Você também pode gostar