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REPBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

UNIVERSIDAD DEL ZULIA
FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y POLTICAS
DIVISIN DE ESTUDIOS PARA GRADUADOS
DOCTORADO EN CIENCIAS JURDICAS
MARACAIBO-VENEZUELA.

ENSAYO SOBRE LAS TEORIAS DE LA

ARGUMENTACIN SEGN MANUEL
ATIENZA

BARTOLOM GIL OSUNA

CARLOS PORTILLO ARTEAGA
JOS GREGORIO VILORIA

-2012-
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Resumen:
Uno de los autores que con mayor empeo de estudio y constancia de
divulgacin, ha dedicado su atencin durante los ltimos aos al estudio de
las teoras de la argumentacin, es Manuel Atienza. El mencionado autor,
de origen espaol y con formacin ius filosfica, ha sintetizado desde finales
del siglo pasado, y de manera plausible las ideas fundamentales que han
servido de soporte dogmtico a los destacados autores que se han ocupado
del tema desde la mitad del siglo pasado hasta ahora, analizando los
planteamientos fundamentales, mediante una valoracin crtica que le ha
conducido a expresar una serie de observaciones al respecto. Tambin, ha
expresado en diversos trabajos escritos, una serie de ideas propias sin
constituir una teora- que sirven de fundamento a lo que podra
denominarse su propuesta particular en torno al tema. Conscientes de la
importancia e influencia que en la comunidad jurdica de habla hispana ha
ejercido los trabajos realizados por Manuel Atienza, el presente ensayo
persigue difundir las ideas que concurren a dar cuerpo a la(s) teora(s) de la
argumentacin, desde la perspectiva del autor bajo estudio.
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Introduccin

La moderna visin del Derecho plantea retos relativos ya no a la existencia del

Derecho como institucin jurdico-poltica, sino a la justificacin de su
funcionamiento prctico en tanto en cuanto, tcnica de la argumentacin.

Bajo el ideario propuesto por Manuel Atienza, se propugna que el Derecho

como fenmeno complejo, admite su comprensin y realizacin desde diversos
enfoques (estructuralista, funcional y valorativo). La concepcin moderna del
Derecho hace posible su comprensin y operatividad desde una perspectiva
prctica: el Derecho como argumentacin. En efecto, a su decir, ya no se trata
de la pura concepcin normativa que limitaba el Derecho a su plano legal, al
mundo de las normas jurdicas como expresin de la voluntad del legislador en
las que nace, desarrolla y agota el Derecho; tampoco, la visin axiolgica que
devela los valores y fines perseguidos por el ordenamiento jurdico en la vida
de sociedad, y que sirven de soportes ideolgicos al Derecho y la Ley.

Para atender al objeto del presente ensayo, se requiere indagar sobre las
crticas fundamentales realizadas por el autor a los representantes de las
denominadas corrientes de los precursores (Viehweg, Perelman y Toulmin) y la
de los tributarios de la teora estndar (MacCormick y Alexy); luego es
necesario poner al descubierto y puntualizar las principales ideas que segn el
sealado autor son fundamentales en la elaboracin de una teora de la
argumentacin integradora. Para la consecucin de tal propsito se ha
efectuado la revisin de dos trabajos realizados por Manuel Atienza, que llevan
por ttulo Derecho y Argumentacin en primer lugar; y Las razones del
Derecho, en segundo lugar.

La aspiracin de fondo es que el presente ensayo contribuya siquiera en

modesta medida, a enriquecer la discusin jurdica puntualizando y trayendo a
colacin las principales ideas y crticas formuladas a las principales teoras de
la argumentacin jurdica, destacando la propuesta realizada por el ius filosofo
espaol Manuel Atienza.
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1.1. Los enfoques del Derecho:

Siguiendo al autor bajo estudio en su obra El Derecho y Argumentacin (1997:
20-26), el Derecho admite su consideracin tridica desde una perspectiva
esttica en la que lo fundamental es su carcter normativo, su estructura, las
normas y sus caractersticas, sus fines, por contraposicin al enfoque funcional
que viene a ser la vertiente dinmica de como acta el mismo, esto es, el
Derecho en accin, en movimiento a travs de los mecanismos que propician
su puesta en ejecucin, para el cumplimiento de unos cometidos jurdico-
poltico-sociales de carcter superior en la sociedad de que se trate: para qu
sirve cada uno de sus elementos, que necesidades individuales o colectivas
aspira satisfacer y bajo qu condiciones, en fin, se trata de un enfoque realista
que enriquece y complementa el primer enfoque. Una tercera consideracin se
detiene y aborda el Derecho desde la perspectiva valorativa crtica del
Derecho, esto es, los requisitos que debera cumplir desde un punto de vista
modlico.

Ello se conecta sin duda en opinin propia, con la dimensin axiolgica, esto
es, los valores que consagra, protege y los fines que aspira alcanzar en la vida
social; se trata del Derecho en accin, pero en funcin del plexo axiolgico de
los intereses que protege y los valores que propugna y salvaguarda de manera
explcita o implcita, y que se deben ser ledos y evaluados dependiendo del
momento, el lugar y las condiciones culturales de la sociedad que regula ese
derecho, ya para dar por satisfechas sus aspiraciones, o bien para orientar su
evolucin al logro de sus cometidos esenciales.

Entre las muchas perspectivas de estudio que ofrece el tema de la visin del
Derecho, hay dos enfoques fundamentales desde los cuales puede
emprenderse y aprehenderse el tema (esttico-dinmico). El aspecto esttico
guarda relacin con su estructura, mientras que su enfoque dinmico entraa
su comprensin desde su realizacin prctica. Y como quiera que, la
realizacin de ste no es una cuestin que se produce de manera espontnea,
ha lugar a la intervencin de los sujetos a quienes se dirige ste, ello entronca
con la idea de que el Derecho en su aplicacin demanda de una actividad no
slo cognoscitiva, sino ejecutiva, que requiere su interpretacin, aplicacin y
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argumentacin al objeto de su aplicacin especfica, sin desconocer el contexto

de la produccin legislativa que plantea no pocos problemas de argumentacin.

1.2. El Derecho y la argumentacin.

Segn se desprende del planteamiento que hace Atienza (1997:26), sin

argumentacin (lo que incluye su interpretacin) no es posible la realizacin del
Derecho. Ello implica su abordaje a travs de los distintos momentos:
Legislativo-judicial-dogmtico.

En este sentido seala que todas las sociedades tienen que hacer frente a una
serie de problemas, de conflictos sociales e individuales, algunos de los cuales
se considera que no podran resolverse o al menos tratarse adecuadamente-
sin recurrir a instrumentos jurdicos (1997: 27). Ello alude sin ms al momento
de la produccin del Derecho.

El momento de su aplicacin (jurisdiccional). Al respecto seala el autor que

pueden surgir dudas en cuanto a la aplicacin de las leyes, ya porque la Ley no
basta, no es suficiente. Puede en este momento surgir dudas en cuanto a su
validez o conformidad con otras reglas o normas que forman parte del sistema
jurdico, en la pertinencia en su aplicacin al caso concreto. La jurisdiccin es
la instancia encargada de resolver los casos, pero la jurisdiccin no puede
resolver esos conflictos decidiendo pura y simplemente como ensea el autor,
debe pues mostrar las razones que permiten justificar su decisin en trminos
jurdicos, es decir, debe acudir al recurso de la argumentacin.

En tercer lugar, no por ello menos importante, se encuentra la interpretacin en

el campo dogmtico, la que siguiendo un esquema sistemtico, persigue la
comprensin del Derecho, con el fin de suministrar criterios para la produccin
del Derecho en las diversas instancias (legislativa-judicial) y suministrar
criterios para su aplicacin, lo que distingue sta vertiente de la anterior es que
se ocupa de los aspectos generales y no es vinculante; mientras que la anterior
es especfica y de carcter obligatorio, por la razn de que el rgano judicial
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est en la obligacin de decidir, y por tanto, la tercera forma es orientativa al

respecto.

En su texto Argumentacin Constitucional Teora y Prctica (2011:19) el mismo

autor precisa la nocin fundamental de argumentar, al indicar que:

Argumentar o razonar es una actividad que consiste en dar razones a

favor o en contra de una determinada tesis que se trata de sostener o
refutar. Esa actividad puede ser muy compleja y consistir en un nmero
muy elevado de argumentos (de razones parciales) conectadas entre s
de muy variadas formas.

Esta conceptualizacin por bsica que sea, tiene la claridad suficiente como
para generar un conjunto de reflexiones en torno a su ncleo, que no es otro
que la prestacin de razones fundadas en apoyo de una afirmacin (o
negacin) de ndole jurdica.

Prosigue, adicionando que es posible distinguir entre la argumentacin en su

conjunto, respecto de cada uno de los argumentos de que se compone y al
efecto, seala la existencia de conjuntos parciales de argumentos (lneas
argumentativas) dirigidos a defender o combatir una tesis o una conclusin
(intermedia o final). Esto se pone de manifiesto como puede apreciarse de
manera evidente en los casos difciles, en los cuales es necesario que el
juzgador realice una serie de argumentos que aborden los distintos aspectos
implicados en el tema, mediante una serie ordena (encadenada) de
argumentos que dan sustento y fundamento a la motivacin del fallo de que se
trate.

Como ensea el mencionado autor, embarcarse en una actividad de

argumentacin es una tarea compleja e implica aceptar que el problema
especfico (del que deriva la necesidad de resolver y argumentar), requiere
necesariamente del intercambio de razones y esas razones se hacen presentes
y exteriorizan -en ese proceso intelectivo- a travs del lenguaje oral o escrito.
Como idea de fondo, que adquiere el carcter de premisa fundamental, se
aprecia como todo lo dicho permite afirmar que, argumentar supone e implica la
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necesidad de abandonar al uso de la fuerza (fsica o psicolgica) como medio

de resolucin del conflicto (2001: 21). Esta idea del autor, es de evidente
inters y permite agregar de nuestra parte que, aunque resulte evidente que la
violencia fsica es totalmente antittica con la actividad de argumentar; tambin
lo es y conspira contra el fin superior de justicia aunque no se la perciba- la
coaccin psicolgica que deriva del empleo de falacias en el proceso
argumentativo; situacin que es de frecuente realizacin cuando el discurso
argumentativo se aparta de cnones lgico-racionales y se efecta violentando
reglas de relacin e inferencia y otras inherentes al sentido comn y la
racionalidad del proceso argumentativo.

Es oportuno sealar que, en las obras del autor, examinadas con ocasin del
presente ensayo, la nocin de interpretacin, se integra en la de argumentacin
jurdica. La teora o teoras de la argumentacin jurdica tiene(n) como objeto
de reflexin, obviamente, las argumentaciones que tienen lugar en contextos
jurdicos segn seala el autor en el texto Las razones del Derecho (2003: 1).
Se interpretan los textos legales, las sentencias, pero tambin los hechos, la
conducta humana de los sujetos; y esta actividad pareciera ser el punto de
partida para alcanzar la argumentacin, cuyo punto de llegada es la solucin
justificada del problema jurdico. Ello, refrenda la posicin realista expuesta por
el autor al indicar que: la prctica del derecho consiste, de manera muy
fundamental, en argumentar, y todos solemos convenir en que la cualidad que
mejor define lo que entiende por un buen jurista tal vez sea la capacidad para
idear y manejar argumentos con habilidad. (2003: 1).

Otro aspecto terico-practico que indaga y explora el autor, es el relativo a las

concepciones de la argumentacin. Puede afirmarse que tratndose de un
quehacer tan complejo, no existe un enfoque nico y suficiente, desde el cual
se la realice.

Atienza (2011:21) distingue entre la argumentacin formal, material y

pragmtica. La interpretacin formal: (aspecto fundamental de la lgica
deductiva estndar), considera la argumentacin como una actividad
compuesta de una serie de enunciados independientemente de su verdad, de
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la correccin de sus premisas o la verdad de sus conclusiones. Prima la

cuestin lgica y el problema de la interpretacin gravita en torno a si a partir
de determinadas premisas puede lgicamente derivarse la conclusin
alcanzada, a travs de especficas reglas de inferencia, que constituye los
criterios de correccin del argumento. Son esquemas, formas de argumentos,
categoras con prescindencia de su contenido material. Su modelo ms
frecuente es la induccin, pero ello no excluye el uso de otras formas de
razonamiento (inductiva- abductiva).

La interpretacin material: En ella lo esencial no es la forma de los argumentos,

sino su contenido material, esto es las normas o hechos en tanto ser o deber
ser; responde al problema de en qu debemos creer o qu debemos hacer y
consiste en una teora de las premisas: de las razones para realizar una
determinada accin y sus criterios de correccin ya no se hallan desde una
consideracin formal. Lo importante es verificar bajo qu condiciones un
razonamiento prevalece sobre otros en funcin de sus contenidos reales, es
decir, como es, o debera ser el mundo, segn precisa el autor (2011: 22).
Tiene cabida ac la consideracin de los contenidos de verdad, plausibilidad y
razonabilidad de los argumentos.

Esta concepcin abre un espacio de reflexin al intrprete que se considera

an ms amplio y trascendente desde el punto de vista jurdico-poltico y social,
que el que suministra la interpretacin formal, pues va al fondo de las
proposiciones que hacen parte de los argumentos. El por qu y para qu de las
esencia de las instituciones jurdico procesales y de la naturaleza de las cosas
y las personas en su actuacin hace posible la adecuada interpretacin del
objeto, desde esta perspectiva.

La concepcin pragmtica: hace alusin segn el autor, 2011: 22- a un tipo de

actividad que busca lograr la interaccin del intrprete para el logro de la
persuasin o el acuerdo con un auditorio, respetando ciertas reglas; se trata de
una actividad final dirigida a los propsitos antes mencionados, que se nutre de
la retrica y la dialctica como procesos de comunicacin, por tanto ya no se
trata de actividades individuales como las dos primeras- sino de carcter
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social, que persiguen un fin especfico o varios a la vez. La persuasin, el

convencimiento, el acuerdo y el consenso son las ideas finales que se persigue
con la misma.

Luego de ese bosquejo, el autor da entender que, no se trata de tres

compartimientos estancos o perspectivas excluyentes, como pudiera asumirse.
Es frecuente el empleo de unas y otras en forma concurrente. La clave est en
determinar cuando una interpretacin se corresponde con uno o varios de los
enfoques antes explicados, pues dependiendo de ello los resultados pueden
ser concurrentes o dismiles y hasta contrapuestos; cuestin que obliga al
intrprete a una toma de posicin y eleccin- frente a las diversas opciones
interpretativas que se le proporcionan, y as escrutar los resultados obtenidos o
pretendidos.

Conforme a estas ideas puede considerarse oportuno adems, destacar la

posibilidad de diversas soluciones, segn sea la concepcin que sirva de
punto de partida en la interpretacin que se realice. Ello conduce a reconocer la
variada gama de soluciones que es dable obtener a partir de estas
concepciones, lo determinante es que la interpretacin requiere de estar
debidamente justificada con buenas razones y en la forma adecuada, que
puedan ser evaluadas mediante criterios de correccin, para que pueda decirse
que son el producto de un proceso de reflexin y resulten persuasivas.

La interpretacin como hacer humano tiene su vocacin y admite preferencias.

As y a pesar de que se reconozca la posibilidad de su combinacin, ello no
obsta para apreciar la existencia de perspectivas de uso preferente, segn el
sujeto que interpreta. La argumentacin del litigante es predominantemente
dialctica, pragmtica (dirigida a convencer en pro de sus intereses); la del juez
es de orientacin material (orientada al ser o deber ser de la conducta); y la del
dogmtico es de inclinacin formal, en tanto consideran las sentencias no como
actividad, sino como resultado, tal como advierte el autor bajo estudio
(2011:23). Obviamente, existe matices, y no debe entenderse ello como una
categorizacin exclusiva ni excluyente, pues ha lugar a yuxtaposiciones.
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El autor considera fundamental que la labor del juez en materia de

argumentacin- vaya mas all de explicar como lleg a determinada decisin;
el juez debe en todo caso, justificar, y ello supone mostrar las razones que
permiten considerar la decisin como algo aceptable, plausible, defendible, y
no slo dar las razones por las cuales se produjo la decisin. El autor afianza
su postura en la distincin entre contexto de descubrimiento y contexto de
justificacin, tomados de la filosofa de la ciencia. Expresa al respecto que, por
un lado est la actividad de enunciar una teora, y por otro, el consistente en
justificar o validar esa teora, es decir, confrontarla con los hechos a fin de
mostrar su validez. Traspolado ello al mbito de la argumentacin jurdica, una
cosa es el procedimiento para el establecimiento de una premisa y/o
conclusin, y otro el de justificar dicha premisa o conclusin.

Ha de entenderse entonces de acuerdo al autor, que quien decide no slo debe

explicar (los hechos: sealando las premisas) sino justificar (el hecho y el
derecho: mediante la decantacin de las pruebas y la determinacin del
derecho aplicable con vista en razones de peso que sirvan de fundamento a
uno u otro extremo). As, la decisin se hace ms controlable y puede resultar
mucho ms adecuada en trminos de justicia y de una cumplida administracin
de justicia.

1.3. La correccin de los argumentos:

En lneas muy generales el autor aborda el tema de la correccin de los
argumentos advirtiendo que es posible que ello se predique desde el mbito
formal y desde el material. La lgica formal slo proporciona mecanismos de
correccin formal, desentendindose de lo material o de contenido, que
naturalmente, son relevantes cuando se argumenta en el contexto jurdico
(2003:13). Es posible que a partir de premisas incorrectas se alcance
soluciones correctas, desde el punto de vista lgico formal. En la
argumentacin material se prima la verdad de las premisas y la conclusin o su
plausibilidad (defendibilidad).

El problema radica en determinar cuando un argumento es bueno o no, vlido o

no. Hay argumentos manifiestamente invlidos y otros que parecen vlidos,
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pero no lo son (falacias). El problema se resume a la dicotoma entre

argumentos vlidos e invlidos o falacias. Un buen argumento seala el autor-
debe serlo tanto desde el punto de vista formal como material.

1.4. Crticas a las teoras precursoras de la argumentacin

Atienza se ocupa de agrupar a los autores denominados por l como
precursores en cuanto al tema de la argumentacin, sealando como artfices a
Theodor Viehweg (Topik und Jurisprudenz), Chaim Perelman (La nouvelle
rhetorique. Trait de largumentation de 1958) y Stephen Toulmin (The Uses of
Argument, 1958).

La propuesta de Theodor Viehweg (Topik und Jurisprudenz):

En cuanto al primer autor y obra antes indicada, Atienza (2003: 32) sita su
pensamiento, bajo el influjo de Vico, a comienzos del siglo XVIII, en la que
contrapona el mtodo antiguo, tpico o retrico, al mtodo nuevo, al mtodo
crtico del cartesianismo, con lo que planteaba la necesidad de recuperar la
tpica, que en su opinin contribua a examinar una cosa desde ngulos muy
diferentes, tomando como punto de partida lo verosmil, el sentido comn. La
tpica sera el arte de hallar los argumentos, mientras que la formacin del
juicio consistira en el paso de las premisas a la conclusin.

Viehweg caracteriza la tpica mediante tres elementos vinculados entre s.

Desde el punto de vista de su objeto como pensamiento problemtico; desde el
punto de vista del instrumento con que opera, se halla la nocin de topos o
topoi, o lugar comn; y desde el punto de vista de la actividad: como bsqueda
y examen de premisas; su nfasis recae en las premisas, ms que en la
conclusin. As los tpicos pueden verse como premisas compartidas
generalmente que gozan de una vocacin de plausibilidad o que al menos,
imponen la carga de su desvirtuacin por parte de quien los rechaza o
cuestiona.
Viehweg sostiene que el modelo de pensamiento jurdico romano fue
esencialmente tpico.

Segn Atienza, traduciendo el pensamiento del antes referido autor (2003:35),

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el estilo del jurista romano se basaba en el planteamiento de un

problema para el que se trataba de encontrar argumentos, y no en la
elaboracin de un sistema conceptual. El objetivo principal del ius civile
eran colecciones de reglas, de tpicos (por ejemplo: quod initio vitiosum
est, non potest tractu tempore convalescere; nemo plus iuris ad alium
transferre potest quam iose haberet, etc), que se legitimaban en cuanto
que eran aceptados por hombres notables, dotados de prestigio (la
importancia de la referencia a la autoridad para la tpica es una
constante desde Aristteles)

A partir de la poca moderna, la cultura occidental abandona el uso de la tpica

y la sustituye por el mtodo axiomtico-deductivo, segn seala Atienza
(2003:36). Este viraje apunta ahora, hacia los principios o axiomas como
fundamentos de la argumentacin, dejando a salvo que en materia de
jurisprudencia ello requiere unos ajustes puesto que los principios deben ser
entendidos y aplicados en funcin de los estrictos lmites del problema a
resolver.

En lo que atae a la crtica elaborada por Atienza (2003:37) a Viehweg,

destaca lo siguiente: existe imprecisin en la nocin de tpica, puesto que por
tal podra entenderse tres cosas diferentes: una tcnica de bsqueda de
premisas; una teora sobre la naturaleza de las premisas; una teora del uso
de estas premisas en el campo de la argumentacin jurdica. En tal sentido, el
concepto de topos ha sido histricamente equvoco y se usa en varios sentidos:
como equivalente de argumento, como punto de partida para la obtencin de
argumentos, como enunciados de contenido y como formas argumentativas.

Garca Amado, citado por Atienza, rotula esta crtica al expresar:

hemos visto que de los tpicos se ha dicho que son puntos de vista
directivos, puntos de vista referidos al caso, reglas directivas, lugares
comunes, argumentos materiales, enunciados empricos, conceptos,
medios de persuasin, criterios que gozan de consenso, frmulas
heursticas, instrucciones para la invencin, formas argumentativas, etc.
Y como tpicos se citan adagios, conceptos, recursos metodolgicos,
principios de Derecho, valores, reglas de la razn practica, standards,
criterios de justicia, normas legales, etc. (2003:38).
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Otra observacin crtica que se le formula, es la exagerada contraposicin

entre lgica y sistema, puesto que la nocin de sistema que maneja el autor es
ms estrecha que la que manejan los lgicos; y no parece adecuado reconocer
la importancia de la tpica, prescindiendo de la lgica.

Culmina Atienza el examen del aporte de Viehweg, sealando que su mrito

fundamental no es haber creado una teora de la argumentacin, sino haber
descubierto un campo para la investigacin, algo que parece encajar
perfectamente con el espritu de la lgica. (2003:43).

Chaim Perelman y la nueva Retrica:

Tal como cabe afirmar de Viehweg, respecto a la tpica como elemento
fundamental de la argumentacin, puede afirmarse de Perelman, en lo que
concierne a la retrica. Este ltimo efectu lo que podra calificarse como el
mayor aporte en cuanto a la aplicacin de la retrica como ncleo fundamental
de la teora de la argumentacin. Su obra principal La nouvelle rhetorique.
Trait de largumentation data de 1958, y es una obra que cont con la
colaboracin de Olbrech-Tyteca, quien de acuerdo a la opinin de Atienza, dot
de sistematicidad al texto. Esta obra cuenta con antecedentes inmediatos del
mismo Perelman en su trabajo sobre la justicia, de 1945, tratando de aplicar a
este campo el mtodo positivista de Frege, ello implicaba suprimir cualquier
juicio de valor sobre la justicia, ya que ello era irracional. Su concepcin de la
justicia era formal: tratar igual a los seres pertenecientes a la misma categora;
iguales o a cada uno segn lo atribuido por la ley; a cada uno segn su rango;
a cada uno segn sus mritos o su capacidad; a cada uno segn su trabajo; a
cada uno segn sus necesidades. Lgicamente la aplicacin de tales criterios
conduce irremediablemente a la elaboracin de juicios de valor, lo que no
alcanz a explicar Perelman en tal obra.

Segn Atienza (2003: 47), Perelman tom como base de su obra la distincin
entre razonamientos analticos o lgico-formales por una parte (de origen
Aristotlico), y por la otra, los razonamientos dialcticos o retricos, ubicndose
su planteamiento fundamental en este segundo aspecto. Ampla la razn ms
all de lo estrictamente demarcado en el mbito de las ciencias deductivas o
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emprico inductivas, para dar cabida a los razonamientos en el campo de las

ciencias humanas, en el Derecho y en la filosofa. Eso explica la idea de que a
partir de los razonamientos de los polticos, jueces o abogados se debe
construir la teora de la argumentacin jurdica. Abonando que la
argumentacin en sentido estricto se mueve en el terreno de lo simplemente
plausible, idea que ser como se apreciar luego, el hilo conductor de su
propuesta.

Los argumentos retricos seala Atienza, (2003:48) no tratan de establecer

verdades evidentes, pruebas demostrativas, sino de mostrar el carcter
razonable, plausible de una determinada decisin u opinin. Un dato
interesante es que Perelman afilia su teora a la retrica y no a la dialctica,
precisamente como consecuencia de la importancia y la incorporacin de la
nocin de auditorio. La estructura del discurso argumentativo se asemeja a la
de un tejido: la solidez de este es muy superior a la de cada hilo que lo integra.

Su obra se encuentra dividida en tres grandes secciones: los presupuestos o

lmites de la argumentacin; los puntos o tesis de partida; y las tcnicas
argumentativas, es decir, los argumentos en sentido estricto. En cuanto a lo
primero destacan las nociones de orador, discurso y auditorio. Privilegia
Perelman el gnero epidctico, sobre el deliberativo (ante la asamblea) y el
judicial (ante el juez) por la razn de que la argumentacin busca la adhesin
del auditorio, destacando la insistente clasificacin entre auditorio universal y
auditorio particular.

Perelman, distingue tambin entre persuadir y convencer, con lo primero se

alcanza la adhesin de un auditorio particular; mientras que la segunda aspira
a ser vlida para todo ente dotado de razn. Esta obra contiene una prolija
clasificacin de las tcnicas argumentativas, que va de lo que denominan
enlace o asociacin, argumentos cuasi-lgicos, argumentos basados en la
estructura de lo real, argumentos que fundan la estructura de lo real, y
argumentos de disociacin, que conllevan a un extenso catlogo de las
mismas.
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Atienza, concentra su crtica a los siguientes aspectos:

1. A pesar de la amplia difusin de la obra y su influencia en el campo de las
comunicaciones, la poltica, la filosofa, la moral y el Derecho, la Nueva retrica
no ha logrado sentar las bases de una teora de la argumentacin que pueda
cumplir las funciones descriptivas y prescriptivas que le atribuye Perelman; de
hecho su recepcin ha sido fundamentalmente crtica; no obstante se aprecia el
valor de la obra al tratar de introducir un esquema que permita la discusin de
cuestiones atinentes a la moral, la justicia y el derecho, en un espacio
intermedio entre la razn terica de las ciencias exactas y la mera
irracionalidad.

2. Peca el autor de impreciso en la formulacin y empleo de ciertos conceptos y

categoras centrales en la concepcin de la Retrica, al decir de Atienza, a
pesar de que Perelman ha sealado que las nociones confusas no slo son
inevitables, sino que juegan un importante papel en la argumentacin, lo que
no le exime de la crtica.

3. La clasificacin de los argumentos dista de ser clara y til, los supuestos de

duda son ms que los de claridad, lo que hace inapreciable la utilidad del
esfuerzo clasificatorio.

Agrega la crtica del mencionado autor: Uno de los grandes esfuerzos

emprendidos por Perelman, el del anlisis de las diversas tcnicas
argumentativas, queda en buena medida, desvalorizado, pues el anlisis de la
estructura de cada argumento no puede considerarse satisfactorio cuando no
est claro cual es el marco en que se inserta y, por tanto, como se relacionan
entre s las diversas estructuras. (Atienza, 2003: 67).

4. La nocin de auditorio universal es ambigua, ambigedad que no siempre se

ha visto de la misma manera. Algunos la califican como un concepto ideal
(Aarnio); como una construccin ideal que depende del orador y que por tanto,
dada su amplitud no puede servir como medida para valorar los argumentos.
Gianformaggio concede dos acepciones a la nocin de auditorio universal, al
sealar que argumenta ante un auditorio universal quien argumenta con
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seriedad y de buena fe y est convencido de las conclusiones que sostiene y

de los procedimientos que utiliza; de otra parte, argumenta ante un auditorio
universal no argumenta ad hominem; si se usan juicios de valor sera imposible
dirigirse al auditorio universal, puesto que estos valen nicamente frente a
auditorios particulares.

5. Al ubicar el centro de gravedad de su teora en el discurso judicial y en

particular en el de los jueces superiores, supone una distorsin del fenmeno
del derecho moderno, ya que atribuye a la retrica un peso mayor del que tiene
en efecto, puesto que la retrica no constituye una esencia fija, ni caracteriza el
discurso jurdico en exclusividad. El derecho del estado moderno presenta un
nivel de institucionalizacin ms elevado, con ms poderosos elementos de
coaccin, y por tanto la retrica ocupa un espacio ms reducido en el discurso
jurdico.

La Teora de la argumentacin de Stephen Toulmin:

Este autor contribuy de manera notable a los estudios de lgica, filosofa y
teora tica. En lo que atae al tema de la argumentacin su obra principal se
intitula The Uses of Argument, de 1958.

Segn entiende Atienza (2003: 81) Toulmin parte de la idea de que la lgica
guarda estrecha relacin con lo que los hombres piensan, como argumentan, a
pesar de que esta ciencia desde su origen se ha despreocupado de la prctica;
agrega que la lgica formal slo tiene campo frtil en las matemticas y no en
el campo de la razn prctica.

Toulmin realiza un interesante planteamiento que tiene que ver cuestiones de

carcter muy general de inters para esta y las dems teoras de la
argumentacin, que Atienza precisa del modo siguiente:

El punto de partida de Toulmin es la constatacin de que uno de

nuestros modos de comportamiento lo constituye la prctica de razonar,
de dar razones a otros a favor de lo que hacemos, pensamos o decimos.
Aunque exista una gran variedad de usos del lenguaje, es posible
distinguir entre un uso instrumental y un uso argumentativo. El primero
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tiene lugar cuando las emisiones lingsticas consiguen directamente

sus propsitos sin necesidad de dar razones adicionales; por ejemplo
cuando se da una orden, se pide algo, etc. El uso argumentativo, por el
contrario, supone que las emisiones lingisticas fracasan o tienen xito,
segn que puedan apoyarse en razones, argumentos o pruebas. Dicho
uso tiene lugar, por ejemplo cuando se plantea una pretensin jurdica
(por ejemplo X tiene derecho a recibir la herencia), se comenta una
ejecucin musical, se apoya a un candidato para un empleo, etc. Las
situaciones y problemas con respecto a las cuales se argumenta pueden
ser muy distintos y, en consecuencia, el razonamiento cambia en
relacin con las situaciones. Sin embargo es posible plantear algunas
cuestiones que son comunes: una de estas cuestiones es la de cul es
la estructura de los argumentos, esto es, de qu elementos se
componen los argumentos, qu funciones cumplen los argumentos y
cmo se relacionan entre s; otra es la de la fuerza de los argumentos,
esto es, la cuestin de con qu intensidad y bajo qu circunstancias el
material presentado en la argumentacin suministra un apoyo en
relacin con la pretensin que se esgrime en la argumentacin.
(2003:83).

Toulmin, estructura los argumentos en torno a cuatro elementos muy bien

definidos: la pretensin, las razones, la garanta y el respaldo, que en forma
resumida se explica sealando que la pretensin es el punto de partida y de
llegada de la argumentacin; una vez cuestionada la propuesta por el
oponente, el proponente de la misma debe dar razones relevantes y suficientes
(hechos especficos del caso); la garanta son los enunciados generales que
autorizan el paso de las premisas a la pretensin, que puede consistir en una
regla de experiencia, en una norma o en principios jurdicos; y el respaldo son
las ideas que sirven de respaldo a la garanta, mostrando que esa garanta es
superior a cualquier otra que pueda existir. As concibe Toulmin la validez que
no la fuerza- de los argumentos; todos los elementos de la argumentacin
estn conectados entre s.

Estos elementos son los presupuestos de toda clase de argumentacin:

Lo que funciona como respaldo final de los argumentos ante cualquier

clase de audiencia es el sentido comn, pues todos los seres humanos
tienen similares necesidades y viven vidas similares, de manera que
comparten los fundamentos que necesitan para usar y comprender
mtodos similares de razonamiento.
 18

La crtica de Atienza, se puede sintetizar as:

La propuesta de Toulmin representa una superacin de los esquemas

habituales de la lgica, al trascender de los conocidos elementos de las
premisas y la conclusin, y proponer seis elementos: el respaldo, la garanta,
las razones, el cualificador, la condicin de refutacin y la pretensin; sin estos
elementos no sera posible examinar los argumentos substanciales.

La distincin entre garanta y respaldo es necesaria para poder distinguir entre

argumentos analticos y argumentos substanciales y evita la ambigedad, tpica
del modelo tradicional de la lgica.

Hay argumentos en los que es difcil distinguir entre garanta y respaldo, ya que
si la funcin del respaldo es ofrecer una justificacin de la garanta, no se ve
por qu ha de consistir en un enunciado emprico; la distincin garanta
respaldo en el mbito de la argumentacin jurdica no muestra nada que no
haya enseado por la lgica deductiva, saber, la existencia del silogismo
prctico. Atienza tambin cuestiona la distincin entre la garanta y la condicin
de refutacin, puesto que las normas jurdicas y los principios tienen que
expresarse como condicionales abiertos (hipotticas) y no categricas.

Finalmente Atienza (2003:101) acepta que la teora de Toulmin en algunos

aspectos vaya ms all de la lgica formal, pero no contra ella.

1.5. Crticas a las teoras estndar de la argumentacin

Durante la dcada de los aos 70 y 80 del siglo pasado, se dio a conocer las
obras de Neil MaCcormick y Robert Alexy, considerados respectivamente como
los autores de la denominada corriente estndar de la argumentacin jurdica.

La tesis fundamental de MaCcormick:

Se encuentra contenida en su obra Legal Reasoning and Legal Theorie, de
1978, all el autor, con sencillez y claridad expone su planteamiento integrador,
armonizando la razn prctica Kantiana con el escepticismo humano,
sealando que una teora de la razn prctica debe completarse con una teora
 19

de las pasiones; propugna una teora tanto descriptiva como normativa, que
considere los aspectos deductivos de la argumentacin jurdica, como los no
deductivos; de los aspectos formales y materiales, llamada a ocupar un lugar
intermedio entre una teora ultrarracionalista y una irracionalista. Segn este
autor la argumentacin prctica en general y la jurdica en particular cumplen
una funcin de justificacin. Por tanto justificar una decisin jurdica significa
dar razones que muestren que las decisiones aseguran la justicia de acuerdo
con el Derecho.

Al referirse a los presupuestos o lmites de la justificacin deductiva,

MaCcormick seala que el juez debe aplicar reglas de derecho vlidas, sin
entrar en la naturaleza de dicho deber; el juez debe tambin identificar las
reglas vlidas; debe formulas las premisas fcticas y normativas lo que no es
problemtico en los casos fciles; pero s lo es, en los casos difciles.

El mencionado autor, hace una divisin cuatripartita: problemas de

interpretacin, de relevancia, de prueba o de calificacin, refirindose los dos
primeros a cuestiones normativas y los dos ltimos a premisas fcticas. Existe
problemas de interpretacin cuando se sabe cual es la norma aplicable, pero
esta admite ms de un sentido; los problemas de relevancia se sitan en un
momento anterior al de la interpretacin e indagan sobre si en efecto existe una
tal norma para el caso concreto; los problemas de prueba se hallan referidos al
establecimiento de la premisa menor; y los problemas de calificacin son
secundarios y se plantean cuando no existe dudas sobre la existencia de
determinados hechos primarios y lo que se discute es si subsumen en el
supuesto de hecho de la norma.

Como idea central cuando el caso es fcil parece suficiente la justificacin

deductiva, no as en los casos difciles, en los cuales es necesario cumplir con
la regla de la universalidad (que no tiene que ver con su generalidad, sino que
se trata de un requisito de carcter lgico) y esto cierra y comprende la
justificacin de primer nivel (interna); y en segundo lugar, que la decisin que
se adopte tenga sentido en relacin con el sistema, es decir que posea
consistencia y coherencia. Lo primero implica ausencia de contradicciones y lo
 20

segundo, afiliacin y concordancia con los principios y reglas del sistema y con
el mundo (justificacin externa o de segundo nivel). Los casos difciles no
tienen una nica solucin, sino que pueden llegar a tener varias soluciones
posibles, no siendo suficientes la concepcin consecuencialista que propone el
autor.

La crtica de Atienza, se puede resumir as:

1.- La utilizacin de la lgica preposicional no es adecuada para dar cuenta del
razonamiento judicial, siendo preferible la expresin del mismo a travs de la
lgica de predicados.

2.- La aceptacin de una concepcin deductivista del razonamiento jurdico

lleva al siguiente dilema: o se afirma que el ordenamiento jurdico carece de
inconsistencias lgicas, lo que es insostenible; bien se acepta la existencia de
tales contradicciones en cuyo caso la tesis deductivista cae por tierra, pues a
partir de una serie inconsistente de premisas se puede justificar cualquier
conclusin.

3. Se critica que su concepcin de la subsuncin es poco clara; la subsuncin

no es un problema exclusivamente jurdico, sino un problema que afecta el uso
emprico del lenguaje.

4.- Los juicios de valor tienen un uso ms restringido que el que MaCcormick
considera aplicable a la determinacin de los hechos, en la interpretacin de
las normas y en la aplicacin de trminos valorativos.

La tesis fundamental de Robert Alexy:

Robert Alexy de origen alemn, representa uno de los autores ms conocidos y
difundidos en Europa y parte del mundo de habla hispana, que se ha ocupado
del tema de la argumentacin jurdica. Su obra fundamental se halla contenido
en su texto Theorie der juristischen Begrndun de 1978. Su planteamiento en la
misma corriente de MaCcormick parte de un sentido contrario; mientras que
aqul propona como paradigma la argumentacin jurdica, Alexy parte de una
teora de la argumentacin prctica general que luego se proyecta e irradia al
 21

campo jurdico, por tanto, para l, la argumentacin jurdica es un caso especial

del discurso prctico general. Ello tal vez le distancie de la prctica real de la
argumentacin jurdica, pero le dota de mayor sistematicidad (Atienza, 2003:
149-150).

Alexy, plantea no slo una teora que se ocupa del aspecto normativo de la
argumentacin jurdica y que permita distinguir los buenos de los malos
argumentos, sino que propone un planteamiento analtico al explorar la
estructura de los argumentos, asumiendo un abordaje descriptivo al incorporar
elementos empricos en su teora. El autor es tributario de las ideas de Hare,
Toulmin y Baier, pero tambin de Habermas y Perelman. Fundamentalmente,
su teora al decir de Atienza (2003:150) constituye un esfuerzo de
reinterpretacin y sistematizacin de la teora del discurso Habermasiana, en la
empresa de aplicarla al campo jurdico.

En este sentido, Alexy hace suyo el planteamiento de Habermas al dotar a su

teora de un carcter procedimental que se pone de manifiesto en la aplicacin
y regulacin del discurso prctico mediante reglas; reglas que se refieren no
slo a las proposiciones, sino a los hablantes, lo que implica afirmar que no son
slo reglas semnticas, sino pragmticas.

En la propuesta de Alexy, se observan varias clases de reglas, siendo ellas de

manera enunciativa- las siguientes: Las reglas fundamentales, cuya validez es
condicin para cualquier comunicacin lingstica y aplican tanto al discurso
terico, como al discurso prctico. Estas reglas contienen los principios de no
contradiccin, de sinceridad, de universalidad y de uso comn del lenguaje. Las
reglas de razn definen las condiciones ms importantes para la racionalidad
del discurso, que comprenden la regla general de fundamentacin, y
comprenden tambin las situaciones ideales de dilogo. Las reglas sobre la
carga de la argumentacin, son reglas de carcter tcnico, cuyo objetivo es
precisamente, facilitar la argumentacin. Las reglas de fundamentacin, se
refieren especficamente a las caractersticas de la argumentacin prctica y
regulan la forma de llevar a cabo la fundamentacin, y por ltimo, las reglas de
 22

transicin, que plantean la posibilidad de transitar mediante argumentos de un

discurso prctico a uno terico o a un discurso de anlisis del lenguaje.

Alexy tambin realiza la distincin entre justificacin interna y justificacin

externa, sealando que para la justificacin de una decisin jurdica debe
aducirse por lo menos una norma universal. La decisin jurdica debe seguirse
lgicamente al menos de una norma universal, junto con otras proposiciones.
Estas reglas operan y justifican el paso de las premisas a la conclusin;
mientras que en el plano de la justificacin externa, es decir el referido a la
justificacin de las premisas Alexy plantea reglas de derecho positivo,
enunciados empricos y enunciados de reformulaciones de normas. Especial
importancia concede el sealado autor al uso de los precedentes,
estableciendo como reglas generales que cuando pueda citarse un precedente
a favor o en contra de una decisin debe hacerse. Y quien quiera apartarse de
un precedente asume la carga de la argumentacin, segn expresa Atienza
(2003: 170).

Alexy reconoce los lmites de la argumentacin jurdica al aceptar de que a

pesar de que este discurso lleva las cosas un poco ms all en trminos
racionales de lo que logra el discurso prctico general, puesto que la
racionalidad lograda en el discurso jurdico mediante la aplicacin de reglas no
garantiza que en cada caso se pueda alcanzar una nica respuesta correcta;
hay que recordar que su planteamiento de las reglas no es irrestricto o exacto,
sino aproximativo; esto da pie a que el autor maneje su planteamiento acerca
del discurso jurdico en los lmites de lo discursivamente necesario y lo
discursivamente imposible lo discursivamente posible. Su planteamiento dice
relacin, adems, de que sostener la tesis de una nica respuesta correcta es
equivocado, pues hara falta una teora fuerte o total para ello.

Toda discusin tiene que tener un punto de partida. No puede comenzar

en la nada. Este punto de partida consiste en las convicciones
normativas de los participantes tcticamente existentes. La teora del
discurso no es nada ms que un procedimiento para su tratamiento
racional. Y aqu, cada conviccin normativamente relevante es un
candidato para una modificacin basada en una argumentacin racional.
(Atienza, 2003: 173)
 23

Atienza formula diversas crticas a la teora de Alexy, las cuales se hallan

dirigidas a dos aspectos especficos, que se condensan as:

En primer lugar, se ha criticado la aplicabilidad o utilidad prctica de la teora,

esto es as, en tanto el mismo Alexy reconoce las limitaciones de su teora. En
segundo lugar, se critica que el procedimiento discursivo no puede constituir el
criterio de verdad o de correccin de los enunciados; lo que ms cuenta en el
contexto de justificacin no son las opiniones de los participantes, sino las
verdades objetivas, y no que sean aceptadas por consenso; es decir, buenas
razones. Esta crtica apuntala el hecho de que la visin de racionalidad que
maneja Alexy se refiere a la forma del discurso, y no al problema de las buenas
razones.

Algunas de las reglas planteadas por Alexy son discutibles como por ejemplo la
regla de sinceridad. La reglas suponen que los participantes tengan cierta
habilidad o capacidad de juicio y de imaginacin, es decir, que sean capaces
de distinguir entre buenos y malos argumentos, lo que no siempre es fcil, ni
comn.

Atienza expresa que una teora de la argumentacin jurdica, que pretenda dar
cuenta de los diversos procesos de razonamiento que tienen lugar en el
derecho tendra que partir, probablemente, de un modelo ms complejo que el
considerado por Alexy (2003: 197), en los que se integren la racionalidad
discursiva con criterios de racionalidad estratgica y de racionalidad
instrumental.

Finalmente, una teora general de la argumentacin debe delimitar con

precisin los diversos contextos de la argumentacin jurdica, con detalles
acabados de cada uno de ellos, y sus relaciones entre s.

En el plano ideolgico se le critica la falta de claridad de la distincin realizada

entre los contextos de la descripcin y de prescripcin, sobresaliendo el intento
ideolgico de Alexy al tratar de adecuar su teora al propsito de justificar de
forma acrtica el modelo de derecho del Estado democrtico y constitucional.
 24

1.6. La propuesta de argumentacin en Manuel Atienza

En su texto, las razones del Derecho (2003), el mencionado autor recoge las
diversas crticas realizadas a los representantes de las teoras precursora y
estndar de la argumentacin, y las ensambla mediante proposiciones de
carcter general que -a su decir- es necesario y conveniente considerar y tener
en cuenta en lo que respecta al diseo, construccin y evaluacin de una teora
general de la argumentacin, con una planteamiento de carcter modelito,
derivado de las lneas estructurales y funcionales de su propuesta crtica,
mediante un proceso de generalizacin de la teora. Esto ltimo, podra
entenderse como una propuesta de integracin plausible- de las teoras
precursoras y estndar de la argumentacin, respecto a distintos elementos
implicados en el tema, en la medida que ello resulte adecuado, necesario y til
para edificar e instrumentar una teora de carcter alternativo.

Comienza el autor haciendo una pertinente advertencia, al sealar que una

teora general de la argumentacin debe evaluarse desde tres perspectivas
diferentes: el objeto, el mtodo y la funcin de la misma.

Respecto al objeto expresa que la argumentacin jurdica debe considerar los

diversos planos o campos y contextos de la misma (lo que guarda relacin con
su visin acerca de los enfoques y perspectivas del Derecho, tratados al inicio
del presente ensayo). Seala que la teora estndar se ocupa preferentemente
de la cuestin normativa en desmedro de la cuestin fctica, que ocupa el
grueso de la atencin y los problemas de la praxis del Derecho. Tal tendencia
va contra la realidad, puesto que en la vida jurdica, en gran parte, la
argumentacin tiene por objeto en mayor medida, los hechos. De modo que la
teora de la argumentacin alternativa debe virar su atencin con mayor nfasis
a la cuestin del hecho, para lo cual es necesario que se aproxime hacia las
teoras de la argumentacin que se desarrollan en otros mbitos, como la
argumentacin cientfica y la argumentacin de la vida ordinaria, debiendo
adems trascender los lmites de la teora del derecho y considerar los aportes
de la teora sociolgica.
 25

En segundo lugar, ampla el espectro de la argumentacin tradicionalmente

reservados a los aspectos relacionados con la interpretacin y aplicacin del
derecho, y la dogmtica jurdica, proponiendo su extensin y aplicacin al
mbito de la produccin del derecho, esto es, al proceso de argumentacin que
tiene lugar en sede legislativa. Y esto lo asume Atienza como una derivacin
lgica de la funcin de la argumentacin, al sealar:

Si la teora de la argumentacin jurdica pretende introducir algn tipo

de pauta que permita controlar racionalizar- el uso de los instrumentos
jurdicos, entonces parece claro que no puede renunciar a extender ese
control al momento de la produccin de las normas. (2003: 205)

A este propsito el autor, consigna la idea distinguir entre una fase

prelegislativa, otra propiamente legislativa y otra postlegislativa, siendo
necesario partir de alguna teora de la legislacin, que cumpla un papel similar
al de la teora del derecho en el razonamiento jurdico en la fase de
interpretacin y aplicacin del derecho.

Atienza seala que la legislacin constituye una serie de interacciones que

tiene lugar entre distintos elementos: editores, destinatarios, el sistema jurdico,
los fines y los valores; ello implica afirmar que la racionalidad legislativa se
puede apreciar desde uno de varios o todos- los ngulos indicados, con lo
cual la argumentacin en cada uno de estos aspectos adquiere perfiles
concretos. Coloca como ejemplos la racionalidad lingstica desde las
perspectivas del editor, de la ley en el sentido de que el editor debe ser capaz
de transmitir un mensaje la ley- al receptor el destinatario-; una racionalidad
jurdico-formal en tanto la Ley se inserte armnicamente en el sistema jurdico
existente; una racionalidad pragmtica dirigida a motivar la conducta de los
sujetos destinatarios; una racionalidad teleolgica que comprenda los fines
sociales que la ley debe contener y alcanzar; y una racionalidad tica que logre
amalgamar las conductas prescritas y los fines perseguidos por la Ley en una
justificacin tica.

En tercer lugar, la teora estndar de la argumentacin privilegia el aspecto de

la adjudicacin, dejando a un lado la realidad que resulta de que muchos
 26

conflictos se resuelven mediante procesos de negociacin y mediacin, a los

cuales poca atencin brinda la teora de la argumentacin. Una tal teora
alternativa debera considerar los razonamientos y argumentaciones que se
producen al interior de dichos procesos de negociacin, no slo por razones
prcticas, sino tericas. Y en cuanto a los criterios de correccin ed la
argumentacin, ello requiere de un modelo que sintetice y combine la
racionalidad discursiva con la racionalidad estratgica.

En cuarto lugar, la teora de la argumentacin no puede tener una vocacin

puramente prescriptiva, sino tambin descriptiva, teniendo en cuenta los
argumentos que acontecen en la vida jurdica. Para ello propone, retomar y
fortalecer la argumentacin en los contextos de descubrimiento y de
justificacin, mediante un discurso doble, que sea tanto descriptivo, como
prescriptivo.

Problemas metodolgicos:
Atienza propone que una teora de la argumentacin debe ser lo
suficientemente amplia y profunda como para disponer de un mtodo que
represente adecuadamente el proceso real de la argumentacin, tal como esta
se presenta en la realidad: en las sentencias y otros documentos jurdicos; pero
debe disponer tambin de criterios tan precisos como sea posible- para juzgar
la correccin mayor o menor correccin- de los argumentos en relacin con su
resultado final: las decisiones jurdicas (2003:208).

Su enfoque a este respecto, se subdivide en dos aspectos, relacionados con: 1.

La Representacin de la Argumentacin; y 2. Los Criterios de Correccin. En
cuanto a lo primero, critica a la teora estndar el hecho de no haber elaborado
un procedimiento que permita representar adecuadamente cmo los juristas
fundamentan de hecho sus decisiones. Seala que el uso que hacen
MaCcormick y Alexy de la lgica formal deductiva no es suficiente para
alcanzar este propsito. Postula que tanto en la argumentacin jurdica, como
en la argumentacin prctica es fundamental considerar la existencia de
argumentos a favor de y argumentos en contra de, para los cuales no resulta
adecuado el uso de la simple inferencia lgica. En su lugar, ello se puede logarr
 27

si se acude al empleo de diagramas que den cuenta de los aspectos sintctico,

semntico y pragmtico de la argumentacin. Propone dicho autor, el uso de
vectores para establecer las relaciones (sintaxis) de los argumentos entre s; el
aspecto semntico, se representa mediante letras minsculas y el pragmtico,
mediante una simbologa compuesta por figuras geomtricas. La
representacin de todo lo anterior conduce a una figura reticular, en la que se
integran los distintos aspectos antes indicados, y que van ms all de las
premisas empleadas en la lgica formal de los silogismos.

En cuanto a lo segundo, destaca el autor- los aportes efectuados por la teora

en lo relacionado con la elaboracin de criterios para la valoracin de la
correccin de los argumentos, mediante la nocin de racionalidad practica, los
cuales no fueron agotados por dichos autores. En su opinin los criterios de
racionalidad prctica constituyen elementos mnimos que slo permiten
descartar las argumentaciones irracionales evidentes; no as las que
argumentaciones que surgen en los casos difciles, las cuales normalmente
gozan de una racionalidad mnima y a veces suficiente que hace ms compleja
la adopcin de una solucin; por lo que aunque no lo expresa el autor- debe
acudirse a otros criterios complementarios, ya axiolgicos y pragmticos, que
completen los primeros, ya que el acto de argumentacin, como actividad final
debe proteger unos valores y estar orientado a una finalidad superior: justicia y
equidad; solo as, se logra zanjar la falencia de la sola racionalidad.

Funciones de la argumentacin jurdica

Y en lo que concierne a las funciones de la teora de la argumentacin -refiere
Atienza- que esta debera cumplir a menos tres funciones fundamentales:
terica, prctica o tcnica y poltica o moral: Mediante la primera se postula que
la teora de la argumentacin debera contribuir al desarrollo de otras
disciplinas, jurdicas o no, lo que planteara la posibilidad de una comprensin
ms profunda del fenmeno jurdico y de la prctica de argumentar. Se trata
entonces, de combinar la visin del Derecho como sistema de normas, pero
tambin como sistema de procedimientos, en lo que el autor reconoce la
propuesta que hace Alexy. Y agrega que, una teora desarrollada de la
 28

argumentacin debe necesariamente considerar los estudios que se realizan

sobre la argumentacin en el contexto de otras ciencias en particular.

La funcin prctica o tcnica de la argumentacin debe proporcionar

herramientas y una orientacin til en la reproduccin de los esquemas de
produccin, interpretacin y aplicacin del derecho. Esta aspiracin de inters
para los prcticos y tericos del derecho, debe comprender un mtodo que
reproduzca el proceso real de argumentacin dotndolo de un haz de criterios
de correccin; y esto es una empresa compleja y en la que resta mucho por
hacer, segn puntualiza el Atienza (2003:217). Adicionalmente, introduce dos
sub variantes relacionadas con la construccin de sistemas jurdicos expertos y
la enseanza del derecho. Esto ltimo plantea un rediseo de las formas de
enseanza, planteando la necesidad de aprender a pensar o razonar como un
jurista, dejando atrs el mero conocimiento de los contenidos jurdico positivos.

La funcin poltica o moral de la teora de la argumentacin jurdica guarda

relacin con el tipo de ideologa poltica que se asienta en la base de la teora
de la argumentacin. Si bien parece compartir la visin positivista de Alexy,
matiza la idea al considerar la necesidad de una ideologa ms crtica con
respecto al derecho de los estados democrticos, por ese derrotero es posible
un enfoque ms realista del derecho. Es paradigmtica la reflexin del autor al
indicar que El derecho de los estados democrticos no configura
necesariamente el mejor de los mundos jurdicamente imaginables (aunque s
que sea el mejor de los mundos jurdicos existentes) (2003: 218).

Esta idea la patentiza el autor, al destacar que en la teora estndar de la

argumentacin se acepta la existencia de casos fciles y difciles. En los
primeros la respuesta del sistema es relativamente sencilla, la cual se estima
correcta adems; en los segundos, ha lugar a varias posibles soluciones sobre
cuya correccin y justicia debe justificarse. Pero hay lugar tambin a una
tercera categora, la de los casos trgicos: aquellos en los que no cabe
encontrar y aplicar una solucin que no sacrifique algn valor esencial desde el
punto de vista jurdico o moral. En este caso el problema se plantea no en
trminos de eleccin de una alternativa, sino de un autntico dilema.
 29

Conclusin

1. La utilidad de un ensayo descriptivo sobre el examen realizado por Manuel

Atienza a las teoras de la argumentacin, en los lmites de las corrientes
precursoras y estndar de la argumentacin, plantea la posibilidad de extraer
tiles conocimientos, propuestas y enseanzas en torno a dos visiones que se
siguen cronolgicamente desde la primera mitad del siglo pasado en Europa
fundamentalmente- hasta la actualidad.

2. Autores como Theodor Viehweg, Chaim Perelman y Stephen Toulmin, sin

desconocer el aporte de otros (como Giovanni Tarello y Michelle Tarufo, etc.),
constituyen la triada fundamental, a quienes se reconoce -a travs de sus
estudios en el campo de la argumentacin jurdica- el relanzamiento de los
estudios contemporneos sobre el tema; sin que ello signifique adhesin a sus
enfoques formales, conservadores y positivistas en aspectos controversiales.
De otra parte, cabe reconocer en autores como Neil MaCcormick y Robert
Alexy, su protagonismo fundamental en los actuales estudios sobre el tema de
la argumentacin, sin desconocer tampoco la vala y vigencia actual de los
trabajos elaborados Ronald Dworkin, Josep Raz, Alf Ross y Manuel Atienza,
entre otros.

3. Las corrientes precursoras y estndar no son completamente antagnicas ni

excluyentes. Fuera de las consabidas diferencias de enfoque que pueden
advertirse en sus propuestas, cabe sealar que las mismas parten de la
necesidad de alcanzar una teora que de sistematicidad y coherencia terica
prctica a la argumentacin jurdica. Sus puntos de contacto en mucho, son
mayores que aquellos en los que se separan; ocurre que la segunda corriente
en buena medida, propone ideas que intentan superar las falencias de la
primera.

4. Manuel Atienza, elabora serias crticas a las mencionadas teoras, en los

aspectos deficitarios de stas, pero tiene la virtud de reconocer los aportes
fundamentales efectuados por los representantes de tales corrientes al tema
 30

bajo estudio, lo que dota a su crtica de objetividad, equilibrio y propicia una

mayor credibilidad.

No obstante, las ideas que propone para una teora alternativa de la

argumentacin jurdica a pesar de poseer un indudable valor terico y el
reconocimiento del esfuerzo realizado en su exposicin, son muy generales
como el mismo autor reconoce en la introduccin de su obra Las Razones del
Derecho-. Esa generalidad hace que no se aborden aspectos de inocultable
inters prctico, como son: la precisin de la argumentacin en sede legislativa,
la argumentacin en el mbito judicial institucional; en la resolucin alterna de
los conflictos y lo relacionado con el punto medular de los criterios de
correccin; aspectos poco tratados en las obras del mencionado autor, y que
por su importancia fundamental, ameritan unos desarrollos ms densos y
acabados que considere las complejidades prcticas del tema de la
argumentacin, desde la perspectiva de los operadores del sistema jurdico:
abogados, fiscales, jueces y magistrados.

5. Finalmente, dada la complejidad, profundidad e implicaciones del tema de la

argumentacin jurdica, habra que advertir que el propsito de alcanzar en el
corto plazo- una teora total de la argumentacin jurdica en buena medida
resulta utpico. En su lugar, resulta preferible y viable, comenzar a cimentar las
bases fundamentales de una propuesta alternativa con pretensiones ms
modestas y realistas- que considere no slo el objeto de la empresa, sino la
necesidad de dotar a la comunidad jurdica de sensibilidad suficiente para
comprender y aprehender una conciencia autntica sobre los peligros que para
la prctica del derecho, implica las argumentaciones jurdicas asistemticas,
distorsionadas o rupestres, que con harta frecuencia destacan en el foro
judicial, restndole valor a lo que es una actividad fundamental y necesaria en
la ingente tarea de comprender el derecho, para as pedir y administrar justicia.
Si alcanzamos ese cometidos, ganamos todos: los operadores, estudiantes y
tericos del derecho; pero sobre todo, la sociedad, que vera en mejor y mayor
medida atendidas sus demandas de justicia.
 31

Referencias Bibliogrficas

Atienza, M. Derecho y Argumentacin. Bogot: Ediciones Universidad

Externado de Colombia, 1997.

________, Las Razones del Derecho. Mxico: Ediciones Universidad

Autnoma de Mxico, 2003.

________, Argumentacin Constitucional Teora y Prctica. Mxico: Editorial

Porra, 2011.